Rappresentanza

• Rappresentanza diretta: potere di un soggetto (rappresentante) di compiere atti giuridici in nome di un altro soggetto (rappresentato). Il rappresentato diviene parte sostanziale del contratto e assume la titolarità del rapporto.

• Rappresentanza indiretta: vi è legittimazione ad agire per conto altrui ma in nome proprio.

• Rappresentanza negoziale: il rappresentato, attraverso l’esercizio di un atto di autonomia, conferisce al rappresentante il potere di spendita del nome.

• Rappresentanza legale: la sostituzione di una persona ad un’altra avviene in forza di legge e si fonda su un potere proprio del rappresentante.

Differenza tra rappresentante e mero nuncius

• nuncius: non emette una propria dichiarazione di volontà ma riferisce ad una parte la volontà dell’altra. Non è parte del contratto ma rappresenta il tramite attraverso il quale l’atto di volontà della parte viene portato a conoscenza dell’altra.

- Conseguenze in caso di dichiarazione difforme;- Conseguenze in caso di dichiarazione resa in

assenza di autorizzazione ad opera dell’interessato.

• Rappresentanza sostanziale nel processo: potere di agire o di essere convenuto in nome del rappresentato.

• Rappresentanza processuale: potere del difensore di rappresentare la parte in giudizio. La rappresentanza processuale ha per oggetto il compimento o ricevimento di quegli atti attraverso i quali si attua il diritto alla difesa, che la legge riserva al difensore (art. 84 c.p.c.)

Rappresentanza organica• Potere rappresentativo che compete agli

organi esterni di un ente giuridico. L’organo è l’ufficio competente a esercitare funzioni di un ente giuridico.

• l’organo rappresentativo si immedesima nella struttura dell’ente, non si sostituisce ad esso ma agisce come parte integrante di esso.

• Oggetto della rappresentanza:

- Negozi giuridici;

- Atti non negoziali?

- Attività materiali?

- Rappresentanza passiva?

- Trattative precontrattuali?

- Esecuzione del contratto?

Ammissibilità di una subprocura

• in assenza di apposita previsione nel titolo trova applicazione l’art. 1717 in tema di mandato?

• Cass. 15412.2010: In assenza di una specifica previsione nella procura, il rappresentante non può a sua volta delegare un terzo a compiere l'atto in sostituzione di sé stesso. Il procuratore non può scegliersi nel silenzio un sostituto perché la procura si basa sulla fiducia personale che il rappresentante ispira al rappresentato; di conseguenza, è inefficace la vendita conclusa dal sub-procuratore non autorizzato dal dominus, ma semplicemente nominato dal procuratore come suo sostituto.

Spendita del nome

• presupposto indispensabile perché il contratto produca i suoi effetti nei confronti del rappresentato;

• Occorre distinguere tra attribuzione del potere di rappresentanza e spendita del nome: se il dominus ha conferito il relativo potere ma il rappresentante non spende il nome gli effetti si produrranno in ogni caso tra rappresentante e terzo.

Contemplatio domini tacita• Art. 1705 c.c. comma 1: Il mandatario che agisce in proprio nome

acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.

• Tuttavia, un temperamento alla regola menzionata viene rinvenuto laddove la conclusione del negozio avvenga, in difetto della spendita del nome, in presenza di circostanze di fatto idonee a far desumere in maniera inequivocabile la sussistenza del potere rappresentativo e il soggetto destinatario dei relativi effetti, potendosi in taluni casi presumere la contemplatio domini.

• Vanno in ogni caso osservati i limiti di forma previsti dall’art. 1392 c.c. in tema di procura, risultando inconfigurabile una rappresentanza tacita nei contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad substantiam (Cass., 12.2.2010, n. 3364)

• pur muovendo dalla presunzione che i soggetti che concludono un contratto agiscano in nome proprio, criteri utili ad orientare l’interprete possono essere rinvenuti, in primo luogo, nella necessaria tutela dell’affidamento del terzo contraente, il quale si sia trovato a contrattare con un soggetto ritenendolo rappresentante della parte legittimata al compimento del negozio e, inoltre, nell’esigenza di sanzionare la condotta del soggetto che, avendo contrattato senza spendere in maniera univoca il nome del dominus, tenti di sottrarsi alle conseguenze derivanti dal compimento del negozio.

• In conseguenza di tali indici, può risultare giustificato un accertamento meno severo della spendita del nome laddove sia il terzo ad invocarla, potendosi ritenere che la manifestazione per fatti concludenti della contemplatio domini possa essere invocata solamente dal terzo contraente (Cass., 6.12.1988, n. 6631).

Onere della prova

regola generale: l’onere incombe su chi pretende di imputare gli effetti del contratto in capo al rappresentato:

- lo stesso rappresentato interessato a far propri quegli effetti;

- il rappresentante, interessato a non risultare vincolato in proprio;

- il terzo interessato a vincolare il rappresentato.

Procura

• Negozio unilaterale mediante il quale il soggetto conferisce all’altro il potere di rappresentarlo.

• attribuisce come tale una semplice posizione di potere in capo al procuratore, senza comportare per i due soggetti la perdita del diritto o l’assunzione di un obbligo.

Procura

• Negozio astratto?

• Negozio recettizio?Cass. 2712.91: Ai fini del conferimento della rappresentanza a vendere beni immobili è necessario che il rappresentato faccia pervenire volontariamente la procura (che è un negozio unilaterale e recettizio) a conoscenza del rappresentante, con la conseguenza che tale conferimento non può ritenersi verificato se il rappresentato abbia trattenuto la procura presso di sé o

presso un proprio fiduciario.

Forma della procura

• Art. 1392 c.c.

- Forma ad substantiam?

- Forma ad probationem?

- Forma convenzionale?

Procura generale / speciale

• Generale: conferisce al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti relativi alla gestione degli interessi patrimoniali del rappresentato o alla gestione di una determinata attività. Non comprende gli atti di straordinaria amministrazione che non sono in essa indicati e non comprende quegli atti che devono essere specificamente autorizzati dal rappresentato.

• Speciale: conferisce al rappresentante il potere di compiere singoli atti giuridici.

Capacità

Art. 1389 c.c.: Quando la rappresentanza è conferitadall'interessato, per la validità del contrattoconcluso dal rappresentante basta che questiabbia la capacità di intendere e di volere, avutoriguardo alla natura e al contenuto del contrattostesso, sempre che sia legalmente capace ilrappresentato.In ogni caso, per la validità del contratto conclusodal rappresentante è necessario che il contrattonon sia vietato al rappresentato.

Capacità del rappresentato

Capacità legale

Ratio: L’ordinamento mira a tutelaredell’interesse di chi dispone del propriopatrimonio, mentre il rappresentantedispone del patrimonio altrui.

Capacità di intendere e di volere?

Capacità del rappresentante

deve essere in grado di intendere e di volere

Rappresentante legale: deve essere capace

di agire perché sopperisce alla volontà

assente del rappresentato.

1389 comma 2

L’impedimento dovrebbe rilevare al

momento della conclusione del contratto e

non al momento del conferimento della

procura.

Applicazione analogica al contratto per

persona da nominare.

Vizi della volontà

Art. 1390 c.c.

E’ la volontà del rappresentante che rileva ai

fini della disciplina dei vizi della volontà,

laddove il consenso di questi sia stato frutto

di errore, violenza o dolo, salvo elementi

predeterminati dal rappresentato.

• Rappresentanza organica: rileva il vizio della volontà della persona fisica che rappresenta l’ente ma la precedente interna deliberazione del contratto o di suoi elementi da parte di un diverso organo deliberativo può configurare predeterminazione di elementi del contratto.

• Rappresentanza legale: Non viene in rilievo la volontà del rappresentato.

Vizio della volontà nel conferire la procura

Che accade se il contratto è stato stipulato?

Si applica l’art. 1445.

Stati soggettivi rilevanti

Art. 1391 c.c.: Nei casi in cui è rilevante lo stato di

buona o di mala fede, di scienza o d'ignoranza di

determinate circostanze, si ha riguardo alla

persona del rappresentante, salvo che si tratti di

elementi predeterminati dal rappresentato.

In nessun caso il rappresentato che è in mala fede

può giovarsi dello stato d'ignoranza o di buona

fede del rappresentante.

Ratio

Se non vi fosse questa norma la

rappresentanza potrebbe essere usata per

aggirare fraudolentemente norme che

prevedono la buona fede di un soggetto

come requisito soggettivo di una

determinata fattispecie, analogamente a

quanto avviene per l’art. 1153 c.c.

Abuso di potere

Art. 1394 c.c.: applicazione diretta dell’art.

1388, secondo il quale il rappresentante

deve esercitare il suo potere in

corrispondenza degli interessi del

Rappresentato.

Presupposti

Presupposti:- interesse inconciliabile e incompatibile con

quello del rappresentato;- pericolo di danno per il rappresentato.

Tale sussistenza va verificata in concreto, inrelazione al particolare negozio posto inessere dal rappresentante.

Conflitto di interessi diretto / mediato

Diretto: perseguimento di un interessepersonale in contrasto con quello delRappresentato.

Mediato: perseguimento dell’interesse di unterzo al quale lo stesso rappresentante sialegato da vincoli affettivi, di solidarietàfamiliare o comunanza di interessi.

Applicazione analogica art. 1395 c.c.:

Specifica autorizzazione o idonea

predeterminazione del contenuto del

Contratto.

Pericolo di danno

Cass. 614.79: Il contratto concluso dalrappresentante in conflitto di interessi colrappresentato è annullabile anche se non vi siauna lesione attuale della sfera patrimoniale diquest'ultimo, essendo sufficiente a tal fine unamera situazione di pericolo per gli interessi delrappresentato al momento della stipulazione delcontratto, né hanno rilevanza gli eventi successiviad essa.

Conoscenza o riconoscibilità da parte del terzo

Va valutata alla luce dell’ordinaria diligenza.

Cass. 16708.02: i vincoli di solidarietà e la comunanzad'interessi fra rappresentante e terzo sono indizi checonsentono al giudice del merito di ritenere,secondo l'id quod plerumque accidit ed inconcorso con altri elementi, sia il proposito delrappresentante di favorire il terzo, sia laconoscenza effettiva o quanto meno laconoscibilità di tale situazione da parte del terzo

Responsabilità del rappresentante

- Natura?

- La domanda di risarcimento potrebbe convivere con il mantenimento del contratto?

- Diverso atteggiarsi a seconda dell’esistenza di un rapporto di gestione sottostante.

Questioni applicative:

- Conflitto di interesse / collusione tra

rappresentante e terzo;

- Motivo illecito ex art. 1345 c.c.

Contratto con se stesso

Specifica situazione di incompatibilità e di

conflitto di interessi tra rappresentante e

rappresentato.

Esclusione:

- autorizzazione;

- Predeterminazione degli elementi del contratto in maniera tale da escludere il conflitto.

Rappresentanza senza potere

• Difetto di rappresentanza in senso stretto

• Eccesso di rappresentanza

Difetto di rappresentanza

• Nessun conferimento di procura;

• Conferimento di procura invalida:

- nulla;

- annullabile.

Eccesso di rappresentanza

• Superamento del potere conferito;

• E’ ammissibile ratifica parziale?

Ratifica

• Espressa: manifestazione di volontà diretta ad approvare il contratto concluso in assenza di potere rappresentativo e a farne propri gli effetti

• Tacita: comportamento concludente, al di fuori dei casi previsti dall’art. 1392 c.c., potendo tuttavia risultare da un documento che, anche se redatto ad altri fini, sia idoneo ad evidenziare direttamente una volontà incompatibile con quella di rifiutare l'atto del rappresentante senza potere (secondo giurisprudenza meno rigorosa);

Rappresentanza apparente

A certe condizioni viene tutelato un terzo

che in buona fede percepisce una posizione

di apparente rappresentanza. Il contratto

produce ugualmente i suoi effetti nei

confronti del dominus.

3 presupposti:

- elementi esteriori ed obiettivi dai quali risulti l’apparente potere di rappresentanza dell’altro contraente e idonei a giustificare l’erronea convinzione del terzo;

- ragionevole affidamento;

- comportamento colposo dell’apparente rappresentato .

Circostanze obiettive

Elementi tali da giustificare l’opinione del

terzo in merito all’esistenza di un potere di

Rappresentanza.

Esempi:

- procura con falsità di sottoscrizione;

- possesso del bene oggetto del contratto da parte del falsus procurator;

Affidamento incolpevole

Non deve essere ravvisabile alcun

comportamento colposo del terzo che

invoca la rappresentanza apparente.

Rapporto con l’art. 1393 c.c.: la richiesta di

giustificazione dei poteri rappresenterebbe

una mera facoltà in capo al terzo.

Colpa dell’apparente rappresentato

Può essere commissiva ovvero omissiva.- commissiva: ha posto (o contribuito a

porre) in essere una situazione tale da giustificare nel terzo l'incolpevole affidamento di trattare con persona munita di potere rappresentativo;

- omissiva: negligente inerzia a fronte di un soggetto che agisca verso il terzo in qualità di rappresentante.

Estinzione

- scadenza del termine;

- compimento dell’affare da parte del rappresentante;

- revoca da parte del rappresentato;

- rinunzia del rappresentante;

- morte, sopravvenuta interdizione o inabilitazione del rappresentante;

- fallimento;.

Fallimento:

art. 78 commi 2 e 3 l. fall:

Il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del mandatario.

Se il curatore del fallimento del mandante subentra nel contratto, il credito del mandatario è trattato a norma dell'articolo 111, primo comma, n. 1), per l'attività compiuta dopo il fallimento.

Contratto per persona da nominare

Art. 1401 c.c.: Nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso.

Natura giuridica

- Surrogazione legale?

- Fattispecie a formazione progressiva?

- Fattispecie condizionale?

- Rappresentanza (eventuale) in incertam personam?

- Fattispecie alternativa?

- Fattispecie con facoltà alternativa?

Produzione degli effetti:

Effetti immediati o sospesi fino alla nomina?

Capacità legale

• Si applica l’art. 1389?

Dichiarazione di nomina:

atto negoziale, si richiede la stessa forma

prevista per il contratto;

Accettazione:

atto negoziale e recettizio

O in alternativa:

Autorizzazione preventiva:

Organizzazione associativa e rappresentanza sostanziale

(parte speciale)

Chiavi di lettura:

• Soggettività / personalità giuridica;

• Regime pubblicitario degli enti:

- Associazioni riconosciute: art. 4 D. Lgs. 361.00;

- Società semplice: art. 2266;

- Società in nome collettivo: artt. 2297-2298;

- Società per Azioni: artt. 2383-2384.

Questioni

• (generale) vizio derivante dal difetto della patologia del potere rappresentativo;

• (particolare) riflesso della formazione organizzativa sugli atti che devono conformarsi ad essa.

Carenza di potere rappresentativo

Esemplificazioni:

• soggetto dell’associazione del tutto sfornito del potere rappresentativo;

• potere rappresentativo pieno ma il potere decisionale compete ad un diverso soggetto.

Rapporti esterni

le regole dell’organizzazione assumono unrilievo ‘reale’, articolato in dipendenza delleformalità pubblicitarie che possonovariamene articolarsi.

L’organizzazione delle associazioni nonriconosciute è rimessa all’autonomia privata più diquanto avvenga per società commerciali eassociazioni riconosciute.

Formalità pubblicitarie:

• Lettura in positivo: le limitazioni sono opponibili se portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei

• Lettura in negativo: inopponibilità delle limitazioni non iscritte che invece sarebbero opponibili in base al diritto comune.

Opponibilità delle limitazioni al potere di rappresentanza nelle associazioni non riconosciute

• Inopponibilità delle limitazioni che il gruppo non ha resto conoscibili o non conosciute da terzi;

• Opponibilità.

Questioni:

- rapporto tra 2266 e 1398;

- Applicabilità dell’art. 2266 alle associazioni non riconosciute.

Opponibilità delle limitazioni al potere di rappresentanza nelle associazioni non riconosciute

Esigenza di contemperamento

dell’affidamento dei terzo con l’interesse del

gruppo.

Non si tratta di tutela dell’apparenza del

diritto.

Applicazione art. 38 c.c.?

Sull’associato graverebbe la responsabilitàderivante dalla stipulazione del contratto enon già la risarcibilità dell’interesse negativodel falsus procurator.

Critica: l’art. 38 non può trovare indistintamenteapplicazione visto che presuppone persone cherappresentano l’associazione e agiscono in nomee per conto di essa.

Ipotesi pratichea) spendita del nome dell’ente ad opera di soggetto estraneoall’organizzazione associativa e in difetto di procura;b) assenza di limiti statutari alla rappresentanza;

ba) presenza nello statuto di disposizioni che specifichino atti o delimitino lo svolgimento di determinate attività;bb) assenza di accordi scritti o mancanza di delimitazioni;

c) atti per i quali è richiesta una preventiva autorizzazioneassembleare;d) pluralità di amministratori: amministrazione congiuntiva odisgiuntiva?e) patologia della delibera consiliare;f) manifestazione esterna di volontà dell’ente ad opera di organo privodi rilevanza esterna.

Ipotesi a)

Spendita del nome dell’ente ad opera di

soggetto estraneo all’organizzazione

associativa e in difetto di procura

Conseguenza: difetto del potere

rappresentativo (art. 1398 c.c.)

Ipotesi b)

Assenza di limiti statutari alla Rappresentanza

Conseguenze: Il terzo non è tenuto averificare la strumentalità del contratto alloscopo, si tratterebbe di una valutazione di meritonon possibile quando manchi un opportunoriferimento statutario, salva l’ipotesi in cui il terzo sirenda conto dell’assoluta estraneità allo scopoassociativo.

Ipotesi ba)

Presenza nello statuto di disposizioni chespecifichino atti o delimitino lo svolgimentodi determinate attività

Giudizio di attinenza da formulare inConcreto. Interpretazione delle clausoleStatutarie. Accertamento elastico che consideril’interesse del terzo che in buona fede abbia fattoaffidamento sulla coerenza dell’operatodell’amministratore.

Ipotesi bb)

Assenza di accordi scritti o mancanza didelimitazioni

Impossibilità di delimitare il potere degliAmministratori. Ai fini dell’opponibilità ai terzi l’attodeve essere in contrasto con l’interesseobiettivamente conoscibile del gruppo.

Rimedio alternativo: art. 1394 c.c.

Ipotesi c)

Atti per i quali è richiesta una preventivaautorizzazione assembleare

L’assenza di una delibera assembleare siriflette sul potere rappresentativo o rilevaunicamente sul piano interno?

Profili: - Tutela del terzo di buona fede;- Tutela dell’interesse del gruppo.

Tutela del terzo di buona fede

La tutela accordata al terzo non significa che

questa debba essere tutelata

indipendentemente dagli elementi costitutivi

della fattispecie normativa.

Differenza tra deliberazione invalida e

deliberazione mancante.

Tutela dell’interesse del gruppo

La mancanza della deliberazione potrebbeessere fatta valere anche dal terzo?

Il potere rappresentativo si ponecome risvolto di quello amministrativo. La dissociazione della dichiarazione dalprocedimento decisorio vale come istruzioneesterna.Al terzo spettano unicamente le facoltà previstedagli artt. 1399 commi 3 e 4 c.c.

Invalidità della delibera:

impugnabilità ex art. 23

La violazione della normativa

sull’organizzazione rende annullabile anche

l’atto esterno esecutivo della delibera?

Esigenza di distinguere il profilo

dell’invalidità da quello dell’inopponibilità.

Ipotesi d)

Pluralità di amministratori: amministrazione

congiuntiva o disgiuntiva?

Norme positive:

- art. 18 c.c.: rinvia alle regole sul mandato.

- art. 1716 c.c.: amministrazione disgiuntiva.

L’art. 1716 c.c. è trasponibile alla disciplina

Delle associazioni non riconosciute?

Occorre valutare due profili:

- responsabilità individuale degli amministratori;

- coincidenza tra potere rappresentativo e potere gestorio.

Ipotesi e)Patologia della delibera consiliare

Impugnabilità delle deliberazioni consiliari contrarie alla legge e all’attocostitutivo possono essere impugnate. Applicazione analogica dell’art.23 c.c.

Le deliberazioni del consiglio indirizzate al compimento di un attoesterno possono dar luogo ad un vizio di tale atto rilevanteindipendentemente dal vizio della delibera.

Due casi:- la lesione dell’interesse degli associati si traduce nel perseguimentodi un interesse estraneo a quello associativo: v. sub b);- violazione di norma statutaria che riservi la decisione di un attoall’assemblea: v. sub c).

Ipotesi f)

Manifestazione esterna di volontà dell’ente

ad opera di organo privo

di rilevanza esterna.

Conseguenza: inefficacia dell’atto nei

confronti del gruppo.