1

Juez Federal Dr. Daniel Rafecas*

Acerca de la posibilidad de tipificar como genocidio los hechos

investigados.

(Fragmento seleccionado por el autor del dictamen en la causa penal del Primer

Cuerpo de Ejrcito de la Argentina, Buenos Aires, junio 2008)

Sin perjuicio de encontrarse fuera de toda duda la condicin de

crmenes de lesa humanidad que cabe asignarle a cada uno de los delitos que

se dieron por probados en estas actuaciones, condicin que asegura entonces

la imprescriptibilidad de los mismos, as como las dems consecuencias que

prev el ordenamiento jurdico al respecto, lo cierto es que han sido varios los

planteos formulados por acusadores particulares, en el sentido de que

adems, se califiquen los crmenes investigados como cometidos en el marco

de un genocidio.

A fin de tratar esta cuestin, he de comenzar el anlisis desde

una perspectiva fctica basndome para ello en los elementos de juicio

disponibles, en especial, los recogidos hasta el momento en esta investigacin,

pero sin soslayar otras fuentes judiciales e histricas-, para pasar luego a

abordar la perspectiva jurdica, tanto de derecho internacional como local,

analizando doctrina, jurisprudencia y legislacin comparada, en donde dejar

asentadas las conclusiones que habrn de llevarme a la decisin a adoptar

sobre el particular.

* Dr Daniel Rafecas es Juez Federal y profesor de la Universidad de Buenos Aires-Facultad de

Derecho. Consejero academico de la revista Nuestra Memoria- Fundacin Memoria del Holocausto de Buenos Aires. El texto acompa la conferencia que dict su autor en el Instituto Harry Truman de la Universidad Hebrea de Jerusalen, 9 de julio 2008. Prohibida su reproduccin sin autorizacin del autor, y slo constituye material de lectura para los participantes del Workshop Memoria e Historia de la Shoa: la dimensin latinoamericana, organizado por el Centro Internacional para la Enseanza Universitaria de la Civilizacin Judia de la UHJ, el 18 de Enero 2009, en colaboracin con YAD VASHEM.

2

Los hechos

Habida cuenta de las particulares exigencias de esta figura,

corresponde que me pronuncie en primer lugar, acerca de si el aparato de

poder detentado por el aqu juzgado estuvo guiado en forma sistemtica por

alguna motivacin en particular a los efectos de llevar adelante los crmenes

que se han dado por comprobados.

En tal sentido, existe cada vez mayor evidencia, a partir

de las investigaciones histricas y judiciales, entre ellas las

llevadas a cabo en el marco de esta misma causa relacionada con

los hechos cometidos por el I Cuerpo de Ejrcito, que la dictadura

militar que asumiera el 24 de marzo de 1976, liderada por Videla,

en su afn de obtener lo que podramos denominar la solucin

final a la cuestin subversiva , decidida de modo previo al golpe de

Estado, llev adelante una metodologa de secuestro en centros

clandestinos, de secuestros, torturas, asesinatos y desaparicin

forzada de personas, que se fue guiando eminentemente por

consideraciones polticas a los efectos de determinar quines eran

los destinatarios sobre los que hacer recaer el poder punitivo

ilegal desplegado; la maquinaria de informacin de inteligencia,

alimentada bsicamente a partir de la tortura sistemtica de los

cautivos, que activaba las operaciones de los grupos de tareas , hoy

sabemos que apuntaba a desmantelar los circuitos de militancia

poltica y de sostenimiento econmico de las organizaciones

armadas, y de lo que los militares consideraban sus

organizaciones de superficie, de cobertura, de encubrimiento o de

apoyo material o discursivo: docentes, estudiantes, intelectuales,

polticos, gremialistas y dems representantes de los

trabajadores, abogados, religiosos, en fin, toda clase de reales o

potenciales disidentes polticos.

Siguiendo el camino trazado por otras dictaduras

militares de derecha de la regin, encolumnadas bajo la Doctrina

3

de la Seguridad Nacional que pretenda frenar la avanzada comunista

en el continente americano tras la revolucin cubana, la ideologa

dominante separaba de la comunidad occidental y cristiana bajo la

gida del Ejrcito y de la Iglesia Catlica a los que se

consideraban extraos a la comunidad , bsicamente los detentadores de

ideologas contrarias a lo que desde el poder se consideraba el sano sentir

argentino, especialmente las que comnmente se identifican con el socialismo

y el comunismo en sus distintas vertientes.

Con esto quiero decir, que poco y nada tena que ver

en los motivos que llevaban al secuestro de una persona en aquel

rgimen, la condicin de pertenencia a un grupo nacional, tnico o

racial, as como tampoco religioso, por ejemplo, por que la vctima

fuera juda.

Nada hay que decir desde el punto de vista fctico en

punto a las consideraciones nacionales, tnicas o raciales, pues es

evidente y ciertamente indiscutible la homogeneidad en tal

sentido entre perpetradores y vctimas, o si se quiere entre

desviados y no desviados segn la particular lgica del modelo

autoritario en estudio.

Si hubo un mvil objetivo que gui la persecucin de

las vctimas, no fue por su portacin de nacionalidad (argentina,

o bien extranjera en cientos de casos), y menos, por pertenecer a

una etnia en particular o por habrsele asignado atributos

raciales especficos.

Con relacin a la referencia al grupo nacional , no

resultan convincentes aquellas argumentaciones por las cuales se

pretende invocar una suerte de estrategia de reemplazo de un ser

nacional por otro, nuevo, delineado por las demandas ideolgicas

del poder autoritario (as, por ej. [t]odos integraban [un nico]

grupo nacional, todos eran argentinos y a todos se les elimina en

funcin de su prescindibilidad decidida por los represores- para la

4

nueva nacin argentina , cfr. palabras del Juez Garzn citadas en

Raffin, Marcelo: La experiencia del horror, ed. Del Puerto, Bs. As., 2006, p.

221); porque en todo momento se est haciendo referencia a

cuestiones ideolgicas de corte netamente poltico, ciertamente

alejadas de la cuestin -bsica y fcilmente asequible- de la

nacionalidad de unos y otros, que nunca fue puesta en duda ni fue

objeto de persecucin en s misma, que es -al menos desde esta

primera perspectiva- lo que interesa, y sin perjuicio de lo que

quepa agregar en la segunda parte de este anlisis, con relacin a

cuestiones eminentemente jurdicas en torno a qu debe

considerarse un grupo nacional. .

Y respecto de la ltima constelacin, la de persecucin

por razones de religin , la ya referida sobre-representacin del

colectivo judo entre los detenidos del rgimen, de entre un cinco

y un diez por ciento, cuando representaban no ms del 1% de la

poblacin, se explica bsicamente a partir de que la represin se

dirigi en mayor medida contra los grandes centros urbanos,

donde la gran mayora del colectivo judo est establecido, y

particularmente, contra actividades (por ej. estudiantes

universitarios), profesiones (psiclogos, abogados, etc.) y sectores

de la militancia poltica (de izquierda) en donde se era el

porcentaje aproximado que ostentaba los ciudadanos argentinos

de origen judo para la poca inmediatamente previa al golpe del

76; por lo cual hay que remitirse una vez ms, en punto a la

detencin de ciudadanos argentinos pertenecientes a la

colectividad juda, a las motivaciones eminentemente polticas

que llevaron a su acaecimiento.

Es ms, no slo la presente sino todas las

investigaciones judiciales de aquellos episodios, reabiertas

recientemente a partir de la declaracin de nulidad de las leyes

de impunidad que haban sido dictadas a mediados de los 80,

5

nos ha permitido advertir que en la mayora de los casos, la

maquinaria represiva pona en evidencia su matriz antisemita

recin al descubrir que ese cautivo por motivos polticos que

ahora tena a su merced para la tortura, era adems, judo, debido

generalmente, a la constatacin de su nombre y apellido real, o

bien, por que en su domicilio se encontraron objetos o libros

relacionados con el judasmo, o bien por que ya contaban con esa

informacin arrancada bajo tortura a otro cautivo, entre otras

posibilidades.

Era a partir de este momento donde se pona en

prctica, de modo ms o menos institucionalizado, dentro de los

CCDT, un antisemitismo manifiesto, de ndole racial o poltica,

aunque a veces tambin de origen religioso, pero que de ningn

modo pone en cuestionamiento los mviles polticos ni cualifica para permitir

el encuadre dentro del mbito de la Convencin y su restringida definicin de

genocidio.

Fuera de estos casos especficos, la posibilidad de fundamentar,

de un modo ms difuso, la persecucin de las vctimas de la dictadura debido

a su pertenencia a un grupo religioso, aun abarcando el aspecto presuntamente

ateo o antirreligioso de parte de las vctimas, como consecuencia de defender

la ideologa marxista, identificada como contraria al proyecto cultural que

pretenda imponerse desde el poder dictatorial, resulta un argumento de

escaso peso convictivo (as, el Juez espaol Baltasar Garzn, en cuanto

sostuvo que [d]estruir a un grupo por su atesmo o su comn no aceptacin de la

ideologa religiosa cristiana es, tambin, destruccin de un grupo religioso [] Es

genocidio de un grupo religioso la destruccin sistemtica y organizada, total o

parcial, de un grupo por su ideologa atea o no cristiana, es decir, por imponer una

ideologa religiosa cristiana, citado en Raffin, ob. cit., p. 221), desde el momento

en que dicha caracterstica -que en este punto quiere traerse al primer plano-,

no es ms que una faceta ms de una larga lista de tomas de postura, propias

de un espectro de ideologas polticas (de izquierda) que tenan asumidas sus

6

posiciones en todos los aspectos de la vida social, incluyendo entre muchas

otras instituciones y superestructuras, la cuestin de la religin; pero ello no

conmueve la certeza de que fueron las motivaciones polticas las que guiaron

los designios de los perpetradores, y que se impusieron por sobre mviles

religiosos all cuando unos y otros interfirieron entre s.

El sostenimiento de un mvil religioso para fundamentar la

represin desatada por los perpetradores, adems, se contradice no slo con

que ninguna de las representatividades de las otras confesiones -y menos, sus

cultos y prcticas-, incluyendo la cristiana protestante, la cristiana ortodoxa, la

juda y la islmica, entre otras, hayan sido perseguidas en aquel perodo, sino

adems, de un modo contundente, frente al hecho estadsticamente

demostrado, que la gran mayora de las vctimas profesaban exactamente la

misma religin catlica- que la defendida oficialmente por la dictadura; que

fueron centenares los sacerdotes, seminaristas, monjas y dems personas

vinculadas activamente con la Iglesia Catlica, en todo el pas, perseguidos en

este perodo, muchos de los cuales fueron asesinados o permanecen

desaparecidos, as como tambin, que no fueron pocas las agrupaciones

cristianas perseguidas y desmanteladas, pero no por su creencia religiosa,

sino porque se sospechaba que detrs de ellas se esconda algn tipo de

militancia social y poltica, sta s, considerada enemiga del Estado

autoritario.

El derecho

En este aspecto, debo sealar en primer lugar, que el sentido

llano o social de la acepcin genocidio es por cierto amplia y abarcativa, y

coincide en este sentido con las pretensiones de las querellas, pues con slo

acudir al Diccionario de la Real Academia Espaola, advertimos que all se lo

define como [e]xterminio o eliminacin sistemtica de un grupo social por motivo

de raza, religin o de poltica.

Adems, asistimos a una generalizacin de la referencia al

genocidio argentino tanto de parte de medios masivos de comunicacin como

7

de referentes de las agencias polticas o legislativas del Estado nacional, sin

duda a partir de la influencia que en tal sentido han tenido los trabajos de

prestigiosos socilogos como Daniel Feierstein, Marcelo Raffin o Patricio

Brodsky, entre otros, todos ellos defensores en el campo de la sociologa- de

una definicin de genocidio que alcance a los sucesos ocurridos en la Argentina

durante la ltima dictadura militar (ver por ejemplo Feierstein, Daniel: El

genocidio como prctica social, F.C.E., Bs. As., 2007 y Raffin, Marcelo: La

experiencia del horror, ed. Del Puerto, Bs. As., 2006, entre otros).

Sin embargo, la introduccin del trmino genocidio en el lenguaje

jurdico requiere de un anlisis ms detenido de la cuestin, pues se trata de la

incorporacin al circuito jurisdiccional de un trmino normativo y para ello,

toda definicin, todo concepto, debe tener necesariamente una fuente formal,

de cuo legislativo, sea en el Derecho Penal o en el Derecho Civil, sea en el

Derecho Internacional o en el Derecho interno, para poder ser receptado y que

a partir de all, genere las consecuencias que ese mismo ordenamiento jurdico

prev ante su empleo.

Lo que se requiere entonces, en concreto, a los fines pretendidos

por las querellas, en primer lugar, es que contemos con alguna norma jurdica

vigente que haya introducido al genocidio en nuestro ordenamiento; y en

segundo trmino, que dicha definicin jurdica de genocidio permita enmarcar

los episodios que se ventilan en este proceso, en dicha definicin, para as

acceder a lo peticionado y que de este modo, se proyecten las consecuencias

jurdicas materiales, simblicas- legtimamente pretendidas.

La primera cuestin est absolutamente fuera de toda duda,

pues la Argentina, el 9 de abril de 1956, ratific el texto de la Convencin sobre

la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, aprobada por las Naciones

Unidas el 9 de diciembre de 1948, y cuya entrada en vigor tuvo lugar el 12 de

enero de 1951; carta internacional que a partir de la reforma constitucional de

1994, adquiri rango constitucional debido a su expresa previsin en el art. 75

inc. 22, C.N.

8

En este instrumento internacional que es letra constitucional en

el Derecho interno argentino, contamos entonces con la primera definicin

jurdica de genocidio, a saber:

En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de

los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o

parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial, o religioso, como tal:

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del

grupo;

(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;

(d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Esta definicin, ha sido ratificada ms recientemente en el

concierto internacional de naciones, a travs del artculo 6 del denominado

Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 -que dispuso la creacin del Tribunal

Penal Internacional-, al cual la Argentina adhiri el 8 de febrero de 2001.

Como corolario de esta iniciativa, el 9 de enero de 2007 se public en el

Boletn Oficial de la Repblica Argentina la ley 26.200 con la cual se

implementa en el ordenamiento jurdico interno el tratado que dio origen a la

Corte Penal Internacional.

Pues bien, en su art. 6, el Estatuto de Roma, se define al genocidio

en trminos jurdicos de derecho internacional del siguiente modo:

A los efectos del presente Estatuto, se entender por genocidio

cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de

destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del

grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;

9

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Sentado entonces que a la primera cuestin, acerca de si

contamos en el Derecho argentino con alguna norma jurdica vigente que

permita la introduccin del concepto normativo genocidio en un

pronunciamiento jurisdiccional, debe responderse afirmativamente.

Pasemos entonces a analizar la segunda cuestin, consistente en

determinar si dicho concepto jurdico de genocidio permite encuadrar en dicha

definicin a los hechos comprobados en este decisorio.

Y aqu, en homenaje a la brevedad, habr de prescindir del

anlisis de todos los dems elementos requeridos para la conformacin de

dicha figura, para concentrarme en el punto central de la cuestin planteada,

cual es, la deliberada exclusin, de parte del legislador convencional

internacional de 1948, as como del de 1998, del genocidio por razones polticas,

tambin llamado del elenco de motivaciones posibles alcanzadas tanto por la

Convencin como por parte del Estatuto.

El inicio de este recorrido fue auspicioso para los defensores de

un alcance amplio al concepto jurdico de genocidio.

En tal sentido, debe sealarse en primer lugar que el trmino

genocidio fue acuado en 1944 por el profesor polaco de origen judo Raphael

Lemkin (1900-1959) en su obra Axis Rule in Occupied Europe, y all definido

como un plan coordinado de diferentes acciones orientadas a la destruccin de los

fundamentos esenciales de la vida de los grupos nacionales, con el objetivo de

aniquilarlos [] El genocidio est dirigido contra el grupo nacional como entidad y

sus acciones estn dirigidas contra los individuos como miembros del grupo

nacional.

La labor en el seno de Naciones Unidas, referente a la

elaboracin de un documento relacionado con la prevencin y castigo del

genocidio, tuvo su inicio el 2 de noviembre de 1946, cuando las delegaciones de

10

Cuba, India y Panam le solicitaron al Secretario General de las Naciones

Unidas que incluyera el tema en la agenda de temas a tratar.

As, el 12 de noviembre de ese ao se discuti la cuestin y se

comenz a estudiar el tema en comisiones especializadas, las cuales elevaron

un primer proyecto de resolucin sobre genocidio, que fue tratado por la Asamblea

General el 11 de diciembre de 1946, en el cual el proyecto fue aprobado por

unanimidad y sin debate, y as ese proyecto se convirti en la resolucin 96 (I)

de la Asamblea General.

En dicha resolucin, que puede considerarse el primer

documento relevante sobre esta materia, y sobre el cual luego se trabajara en

procura de lograr un texto definitivo, se defina al genocidio en una forma por

cierto amplia en punto a las motivaciones que deban guiar al perpetrador, y

vale la pena reproducirlo aqu (su texto completo puede consultarse en

Robinson, Nehemiah: La convencin sobre Genocidio, trad. de Natan Lerner, Ed.

Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1960, pp. 111 y sgts.):

El genocidio es la negacin del derecho de existencia de los grupos

humanos, del mismo modo que el homicidio es la negacin del derecho a vivir de los

seres humanos individuales; de tal negacin del derecho de existencia se siguen

grandes prdidas para la humanidad por la privacin de las contribuciones culturales

y de otro orden representadas por esos grupos humanos, y es contraria a la ley moral y

al espritu y fines de las Naciones Unidas

Muchos casos de tales crmenes de genocidio han ocurrido al ser

destruidos, entera o parcialmente, grupos raciales, religiosos, polticos y de otro

orden.

En esta resolucin 96 (I), la Asamblea General encomend al

Consejo Econmico y Social de la ONU la redaccin de un proyecto de

convencin sobre el delito de genocidio, para ser puesta a su consideracin.

Sin embargo, el Consejo Econmico y Social, hacia abril de 1947,

le dio al Secretario General instrucciones para emprender, con la colaboracin

de juristas, dicho proyecto. As, el proyecto preliminar fue considerado por

tres expertos invitados por el Secretario General, uno de ellos era el propio

11

Raphael Lemkin (los otros dos eran los profesores Donnedieu de Vabres y

Vespasiano Pella, este ltimo presidente de la influyente AIDP).

Pues bien, he aqu que en mayo de 1947 surgi el primer

borrador de la Convencin, conocido como el Proyecto de Convencin

preparado por el Secretariado, que estableca en sus artculos 1 y 2 que:

I El propsito de esta Convencin es prevenir la destruccin de grupos

raciales, nacionales, idiomticos, religiosos o polticos de seres humanos.

II En esta Convencin, la palabra genocidio significa un acto

criminal dirigido contra cualquiera de los grupos de seres humanos antes

mencionados, con el propsito de destruirlos en todo o en parte.

Este primer proyecto, a partir del 7 de julio de 1947, fue

sometido a la encuesta de los Estados parte, y a la vez, comenz a girar por las

diferentes comisiones del Organismo, en especial, la dedicada a asuntos

legales (Sexta Comisin), adonde fue remitido formalmente el 23 de

septiembre de ese ao. Se propusieron numerosas enmiendas.

Ante la complejidad del asunto tratado, se cre una Comisin Ad

hoc que inaugur su labor el 10 de mayo de 1948 y reformul un nuevo

proyecto de Convencin, que incluso fue ms all de los anteriores en punto a

la previsin de posibles motivaciones, puesto que su art. II rezaba:

En esta Convencin genocidio significa cualquiera de los siguientes

actos deliberados, cometidos con la intencin de destruir a un grupo nacional, racial,

religioso o poltico, por razones de origen nacional o racial, creencia religiosa u

opinin poltica de sus miembros.

Este proyecto, que fue discutido el 26 y 27 de agosto de 1948 por

el Consejo Econmico y Social, fue girado sin cambios a la Asamblea General,

que lo trat en su 142 sesin plenaria, en la que se decidi remitirlo a la Sexta

Comisin (de asuntos legales).

En esta Comisin, entre septiembre y noviembre de 1948, se

celebraron 43 arduas reuniones de trabajo, a cuyo trmino se aprob en el

seno de la Comisin un texto definitivo, por 30 votos contra 0, pero con la

12

abstencin de la URSS y otros cinco pases del bloque comunista de Europa

Oriental, ms Sudfrica y Reino Unido.

Fue ese proyecto el que fue finalmente aprobado por

unanimidad y sin abstenciones por la Asamblea General el 9 de diciembre de

1948 (aunque con la ausencia de Sudfrica y su rgimen de apartheid).

Recordemos una vez ms, que en cuanto a este tpico concierne,

la Convencin aprobada no define como tal al genocidio (pese a que hubo una

propuesta en tal sentido de parte de Francia), sino a travs de la enumeracin

de los actos que son considerados como tales a los fines de la Convencin,

siendo su principal caracterstica, la de que el acto debe estar dirigido hacia la

destruccin intencional de un grupo.

Y aqu cito textual a Robinson: [p]ero no todos los grupos estn

protegidos por la Convencin. Estn especficamente excluidos los grupos polticos,

as como los grupos econmicos o similares. La exclusin de los grupos polticos es,

como ya se ha sealado, una desviacin de la Resolucin 96 (I) de la Asamblea

General. Es digno de ser sealado que inicialmente [el 15 de octubre de 1948], la

Sexta Comisin haba decidido mantener los grupos polticos entre los protegidos por

la Convencin [] La razn principal fue el argumento de que los grupos polticos no

son bastante estables; que su inclusin sera un serio obstculo a la ratificacin de la

Convencin por una gran cantidad de Estados y que la inclusin de los grupos

polticos podra permitir a alguna autoridad internacional a intervenir en las

contiendas domsticas de un pas e introducir a las Naciones Unidas en las luchas

polticas internas de aqul. En cambio, la Sexta Comisin agreg los grupos tnicos

a los nacionales y raciales a fin de evitar una posible interpretacin de nacional

como equivalente a poltico (cfr. ob. cit., p. 56).

A fin de completar esta referencia, cabe agregar que la propuesta

para retirar a los grupos polticos del mbito de alcance de la Convencin,

durante las sesiones de la Sexta Comisin, fue a partir de la que formularan

en forma conjunta Irn, Egipto y Uruguay, y fue aprobada por 22 votos,

contra 6 y 12 abstenciones (entre ellos el bloque pro sovitico).

13

Adems de haberse trasladado esta definicin restringida de

genocidio al Estatuto de Roma en 1998, ya mencionada, hay que agregar que

aun ms recientemente, tanto el artculo 4 (2) del estatuto de Yugoslavia de

1991 (ICTY o International Tribunal for the Prosecution of Person Responsible for

Serious Violation for International Humanitarian Law Committed in the Territory of

the Former Yugoslavia), como el artculo 2 (2) del estatuto de Rwanda de 1994

(ICTR), siguieron el mismo camino, y esto adems se trasluce muy claramente

en la jurisprudencia de ambas instancias de los respectivos tribunales en

funcionamiento.

Por su parte, la doctrina especializada en materia de Derecho

internacional de derechos humanos, es prcticamente unnime en reconocer

esta genealoga y en resignar la inclusin de los grupos polticos en el marco

de la Convencin y por lo tanto, del Estatuto de Roma-, por lo general con

una impronta crtica frente a tal exclusin, que se juzga arbitraria y

lamentable, motivada en razones polticas relacionadas ms que nada con

asegurar el rpido aval a la Convencin, que por cierto se logr ampliamente.

El principal coste de tal consenso universal, vista la cuestin

desde el siglo XXI, ha sido sin dudas, la exclusin del genocidio poltico o

politicidio del amparo de la Convencin, y con ello, la imposibilidad de definir

jurdicamente como genocidio alrededor de las tres cuartas partes de los

conflictos grupales sucedidos en el mundo desde aquel entonces hasta

nuestros das, lo cual, como dije, ha sido objeto de duras crticas, en especial,

en el mbito del Derecho penal internacional, a travs de juristas de la talla de

Albin Eser, Kai Ambos o Hans-Heinrich Jescheck entre otros (ver las citas en

Feijo Snchez, Bernardo: El Genocidio en el Derecho Penal Espaol (art. 607),

publ. en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed. Ad Hoc, Bs. As., Ao

V, N 8-c, p. 561).

As, por ejemplo, permtaseme citar a la reconocida experta

Brbara Harff -quien acuara la sugerente denominacin politicidio para

connotar el genocidio poltico-, quien en un trabajo reciente sostuvo al respecto:

14

En primer lugar, la Convencin [contra el Genocidio] no incluye

grupos de vctimas definidos por su posicin poltica o su accionar en tal sentido.

Raphael Lemkin (1944) acu el trmino genocidio y luego busc el apoyo de tantos

estados como fuera posible para la elaboracin de un documento jurdico que

prohibiera las matanzas colectivas y estableciera sanciones contra potenciales

perpetradores. Dado que la primera versin de la Convencin, que inclua a grupos

polticos, fue rechazada por la URSS y sus aliados, la versin final omiti cualquier

tipo de referencia a las matanzas polticas. El concepto de politicidio se utiliza aqu

para abarcar casos con vctimas polticamente definidas (Harff, Brbara: No se

aprendieron las lecciones del Holocausto? Evaluando los riesgos de genocidio y

matanzas polticas desde 1955, trad. de Gabriela Pazos, publ. en AAVV.:

Genocidio. La administracin de la muerte en la modernidad. Director: Daniel

Feierstein, Ed. Eduntref, Caseros, 2005, pp. 172-173).

En este trabajo, Harff cristaliz una profunda labor investigativa

en la que identific ya sea como genocidio o como politicidio, o bien como

ambas conjuntamente, todos los actos llevados a cabo que reuniesen tales

caractersticas, entre 1955 y 2001. En los genocidios, los grupos vctima son

definidos por sus perpetradores en primer trmino en funcin de sus

caractersticas comunales. En los politicidios, en cambio, los grupos son

definidos principalmente en trminos de su oposicin poltica al rgimen y a

los grupos dominantes; teniendo ambos en comn, que las matanzas nunca

son accidentales ni resultan de acciones individuales, sino que son llevadas a

cabo bajo la direccin explcita o tcita de las autoridades del Estado, o de aquellos que

reclaman la autoridad del Estado (ob. cit., p. 174).

Pues bien, siguiendo a Harff, resulta entonces que durante ese

lapso de casi medio siglo (1955-2001), se cometieron 25 politicidios frente a tan

slo 5 genocidios, mientras que en otros 7 casos ambos se produjeron

simultneamente.

Entre los casos de politicidio, Harff registra el caso argentino,

entre marzo de 1976 y diciembre de 1980, con un rango de vctimas asesinadas

de hasta 20.000 personas.

15

Es contundente tambin en considerar excluidos a los grupos

polticos del alcance de la Convencin Lawrence Le Blanc, en La Convencin

de Naciones Unidas y los grupos polticos: deben los EEUU proponer una

enmienda? (ttulo traducido), publ. en Yale Journal of Internacional Law N 13,

pp. 268-294, all citado.

En el mismo sentido, el Profesor de la Universidad de Harvard,

David Nersessian, ha dicho recientemente, en el marco de un anlisis

comparativo entre los conceptos jurdicos de genocidio y de persecucin (que

remite a la nocin de crimen de lesa humanidad), lo siguiente:

Debido a que constituyen delitos independientes que pueden ser

acumulados, tanto el genocidio como la persecucin pueden describir el objetivo de los

crmenes cometidos contra miembros de grupos raciales, nacionales, religiosos y

tnicos. Pero no es el caso de los miembros de los grupos polticos porque no existe un

delito anlogo de genocidio poltico en el derecho penal internacional, concluyendo

el citado jurista que la ausencia de un delito paralelo de genocidio poltico

demuestra que se brinda menos proteccin [en el mbito internacional] a los grupos

polticos.

Y a propsito de esta ausencia en el contexto internacional de un

delito de genocidio poltico, cita el siguiente ejemplo, que ha llevado, en su

opinin, a una aplicacin inusual y sin sentido del derecho internacional:

Durante las atrocidades de 1994 en Ruanda por ejemplo, los Hutu

fueron masacrados junto con los Tutsis. stos fueron blanco de su destruccin por el

factor tnico, mientras que los llamados Hutus moderados lo fueron por sus

creencias polticas (se oponan al genocidio de los Tutsis). Sin embargo, frente a los

homicidios masivos cometidos al mismo tiempo y en el mismo lugar por los mismos

perpetradores y como parte del mismo esquema para crear una Ruanda libre de Tutsis,

se clasifica al Tutsi muerto en el piso de una iglesia como vctima del genocidio y al

muerto Hutu que yace junto a l como vctima de la persecucin.

Y concluye Nersessian con la siguiente recomendacin a la

comunidad internacional: [e]s razonable que los abogados internacionales y los

polticos continen revisitando despus de sesenta aos, la decisin de excluir a los

16

grupos polticos de las protecciones de la Convencin (cfr. Nersessian, David L.:

Comparative Approaches to Punishing Hate: The intersection of Genocida and

Crimes Against Humanity en Stanford Journal of Internacional Law, Stanford,

University School of Law, 2007, vol. 43, n 2, pp. 221/264).

Pasemos ahora al anlisis de la jurisprudencia. Ha tenido

singular trascendencia la decisin en 1997 del Magistrado titular del Juzgado

Central N 5 de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzn, en el caso de Adolfo

Scilingo, de decidir la apertura del proceso en esa sede contra el nombrado,

definiendo en el sentido jurdico del trmino- como un genocidio lo acontecido

en la Argentina durante la ltima dictadura militar.

Pero no ha tenido tanta trascendencia lo que aconteci con dicha

decisin jurisdiccional al momento del dictado de la sentencia respectiva por

parte de la Audiencia Nacional, Sala de lo penal (Seccin Tercera) el 19 de

abril de 2005, y dos aos ms tarde, el 1 de octubre de 2007, al intervenir en

apelacin la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo espaol: en

ambas instancias, la decisin del juez de instruccin fue revocada en punto a

dicho encuadre.

All, el TS en su sentencia casatoria, y con relacin al delito de

genocidio, identific claramente el problema a tratar, relativo a la

identificacin de los grupos protegidos, especialmente en relacin a la posibilidad de

considerar incluidos los grupos polticos o ideolgicos en el alcance de la

Convencin contra el genocidio, especialmente a partir de la referencia al

grupo nacional.

Ms adelante, sostuvo:

Por grupo puede entenderse un nmero relevante de personas

relacionadas entre s por caractersticas comunes que las diferencian de los dems

miembros de la poblacin. El grupo nacional se ha entendido como un conjunto de

personas con un origen nacional comn. Algo ms profundamente, el TIPR

[Tribunal Internacional Penal de Ruanda], en el Caso Akayesu, defini el grupo

nacional como integrado por aquellos individuos que comparten un vnculo

legal basado en la ciudadana comn que les otorga derechos y obligaciones

17

recprocos [] En cualquier caso, la seal identificativa del grupo a los efectos de

establecer el objeto del propsito destructivo en el autor, necesariamente ha de ser una

de las previstas en el tipo, es decir, nacional, tnica, racial o religiosa [] La cuestin

se ha planteado principalmente en relacin a los grupos polticos. En

coincidencia con lo afirmado por el suscripto precedentemente, coincide el

Supremo en sealar que [l]a doctrina es prcticamente unnime en el sentido de

aceptar que quienes elaboraron la Convencin acordaron no incluir expresamente los

grupos polticos.

Y tambin parecen adherir a una visin crtica de tal limitacin

al alcance de la Convencin, al sostener en dicha sentencia que la exclusin

de los grupos polticos se ha basado en ocasiones en su falta de estabilidad y en que las

razones de la pertenencia son variables y quedan a la voluntad del sujeto, lo cual como

ha puesto de relieve algn autor, resulta escasamente consistente si se aceptan como

grupos protegidos los grupos religiosos, respecto de los cuales tales caractersticas son

en alguna medida igualmente predicables.

De todos modos, esta visin deletrea de la legislacin

internacional vigente en la materia no conmueve la obligacin de los jueces de

interpretar las normas aplicables al caso:

Sin embargo, es el texto literal del precepto el que impide que el grupo

protegido se identifique sin tener en cuenta uno de los aspectos tpicos. La ausencia de

una clusula de cierre o una expresin similar resulta fuertemente indicativa de que

no se enumeran a ttulo simplemente ejemplificativo [] De esta forma, un grupo

nacional no podra dividirse en dos o ms grupos nacionales diferenciados entre s con

arreglo a criterios extraos al tipo. Esa forma de interpretar la norma conducira a la

irrelevancia de la inclusin de unos u otros grupos, en contra de lo que resulta del

texto, dando lugar a una extensin analgica del tipo en perjuicio del reo, y, por lo

tanto, prohibida.

Dicho de otra forma, si dos grupos nacionales comparten la misma

nacionalidad, ese elemento no ser til para hacer la identificacin del grupo que se

pretende destruir. Es posible el genocidio de un grupo nacional religioso, nacional

tnico o nacional racial, en cuanto que generalmente el propsito de destruccin del

grupo se circunscribe a una determinada zona geogrfica, normalmente delimitada

18

por las fronteras del pas. Por el contrario, no lo sera la destruccin de un grupo

nacional, parte a su vez del mismo grupo nacional, solo distinguibles entre s por otro

criterio diferente.

[]

En el caso, no es posible identificar el grupo formado por las vctimas

de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad

con el grupo de los autores, lo que impide que se tome como elemento identificativo y

distintivo. De otro lado, aunque en el hecho probado se hacen algunas referencias a

elementos de tipo religioso, aisladamente o junto con otros, como caractersticos de

algunos integrantes del grupo de los autores, son insuficientes para considerar que el

elemento distintivo de ese grupo era precisamente la religin.

En una nota comentando este proceso, la experta en esta materia

Alicia Gil Gil, penalista de la Universidad de Zaragoza y la UNED, autora de

varios trabajos en esta materia, sostuvo en apoyo a lo decidido por los jueces

del plenario de la Audiencia Nacional, que el concepto internacional de

genocidio es y ha sido siempre estricto [] El delito de genocidio no ha variado un

pice desde su tipificacin de 1948 hasta nuestros das y no corresponde al juez el

cuestionamiento de su, por otra parte, muy clara redaccin [] La destruccin parcial

de un grupo nacional no es equivalente ni debe abarcar el autogenocidio, es decir la

destruccin parcial del propio grupo nacional, aunque puedan existir subgrupos

diferenciados por la ideologa (cfr. La Sentencia de la Audiencia Nacional en el caso

Scilingo, publ. en Revista de Derecho Penal, Dir.: Edgardo Donna, Ed.

Rubinzal-Culzoni, N 2005-1, p. 532).

Esta senda jurisprudencial ya haba sido de algn modo abierta

a partir de lo decidido por Tribunal Supremo en su sentencia sobre la

jurisdiccin espaola en el caso Guatemala, ya que all, en desmedro de una

interpretacin amplia del delito de genocidio que vena sugerida en los

antecedentes del caso, el TS se limit a abrir la Jurisdiccin ante la posibilidad

de que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de un delito de

genocidio en cuanto afectan al pueblo maya como grupo tnico, descartando las

posibles motivaciones polticas como constitutivas del tipo (STS N 327 del 25

19

de febrero de 2003, publ. en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, Madrid,

2147/2003).

De este modo, la jurisprudencia espaola del ms alto nivel dej

atrs algunos precedentes del tribunal inferior, que haban sido favorables a la

postura impetrada por las querellas, especficamente, las dos sentencias (que

avalaron lo decidido por el Juez de Instruccin) del Pleno de la Sala de lo

Penal de la Audiencia Nacional, ambas del 5 de noviembre de 1998, en el caso

Pinochet y en el caso Argentino, tribunal ste que, como vimos, revis

tambin su postura al respecto, adoptando en el caso Scilingo, en su sentencia

del 19 de abril de 2005, la tesis restrictiva, luego confirmada por el Tribunal

Supremo.

Respecto de aquellos dos primeros fallos simultneos de 1998 de

la Audiencia Nacional que incluyeron a los grupos polticos dentro de la figura

de genocidio, la crtica ms aguda que oportunamente se les haba dirigido

desde la doctrina, enfatizaba el solapamiento en que incurra el Tribunal,

entre el concepto social o llano de genocidio y su acepcin jurdica, dando

preeminencia al primero en desmedro de la segunda, ya que en sus

fundamentos, la Audiencia Nacional afirma que el concepto social de

genocidio incluye la destruccin de cualquier grupo humano, en una argumentacin

sorprendente que prescinde del concepto jurdico y del tenor literal de la ley. Para

demostrar la existencia de ese pretendido concepto social acude a textos anteriores a la

tipificacin del delito de genocidio [] Y afirma incurriendo en una evidente analoga

in malam partem que grupo nacional no significa grupo formado por personas

que pertenecen a una misma nacin, sino simplemente grupo humano nacional,

grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad

mayor (cfr. Gil Gil, ob. cit., p. 533 y con ms detalle en su obra Derecho

Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 181 y ss; asimismo, en contra de

la idea del autogenocidio, Schabas, William A.: Genocide in internacional law,

Cambridge University Press, Cambridge, Reino Unido, 2000).

En el mismo sentido, Bernardo Feijo Snchez, penalista de la

Universidad Autnoma de Madrid, tras hacer referencia al concepto llano de

20

genocidio que surge por ejemplo, del diccionario de la Real Academia

Espaola, sostiene que no parece que desde un punto de vista jurdico-penal esta

definicin se corresponda con el sentido histrico del Convenio de 1948 que ha

motivado la aparicin de este delito contra la comunidad internacional [] en los

trabajos preliminares del Convenio se inclua el genocidio poltico, pero ste fue

retirado de la redaccin final del Convenio y agrega en la nota al pie que [e]n

el art. 6 del Estatuto del TPI aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 se mantiene

esta exclusin (cfr. ob. cit., p. 561).

Ahora bien, hasta aqu nos hemos ocupado de las definiciones

de genocidio existentes en el mbito internacional; pero lo cierto es que, a los

efectos de dar respuesta a la pretensin de las querellas, perfectamente

podramos habernos remitido a una legislacin penal local que se ocupe de

este delito, pues sin perjuicio de la plena vigencia de la Convencin, nada

nunca impidi que los Estados parte tipifiquen penalmente el genocidio en sus

respectivas codificaciones penales, incluso yendo ms all del alcance

asignado por la Carta Internacional, de modo de abarcar, por ejemplo, al

genocidio poltico o politicidio en el mbito de sus territorios.

Es ms, la acuacin de figuras penales que repriman el

genocidio en las legislaciones internas de los Estados parte fue expresamente

alentado por Naciones Unidas, en su resolucin 96 (I) del 11 de diciembre de

1946, en la cual, la Asamblea General afirmaba que el genocidio era un delito de

derecho internacional e invitaba a los Estados miembros de las Naciones Unidas a

dictar la legislacin necesaria para la prevencin y el castigo de este crimen (cfr.

Robinson, cit., p. 17).

Y en efecto, no son pocos los Estados que prevn en sus cdigos

penales la figura de genocidio. Y si bien en su mayora los legisladores locales

respetaron el alcance asignado por la Convencin respecto de los grupos

perseguidos (raza, etnia, religin o nacin), como es el caso del art. 607 del

Cdigo Penal Espaol de 1995, del art. 220 del Cdigo Penal alemn o de la

ley 962 de 1967 de Italia, no son pocos los ejemplos de tipos penales de

21

genocidio que fueron ms all de este estndar, y en todos los casos, de este

modo, proyectaron la proteccin penal tambin al grupo poltico.

En esa lnea, encontramos el art. 211-1 del Cdigo Penal Francs,

el cual, tras mencionar las cuatro constelaciones referidas en la Convencin de

1948, agrega a continuacin o bien cualquier otro grupo determinado en base a

un criterio arbitrario, apuntando especialmente a motivaciones de ndole

poltica de parte de quien pretende la destruccin total o parcial de un grupo,

en ejecucin de un plan preconcebido.

Por otra parte, es interesante referir el caso espaol, dado que

parte de las posturas favorables a amplificar el alcance de la figura de

genocidio se explican debido a que dicho delito se introdujo en la legislacin

espaola por una ley del 15 de noviembre de 1971, con expresas referencias en

su exposicin de motivos a la necesidad de adecuar el Cdigo Penal espaol al

contenido de la Convencin contra el Genocidio de 1948, a la que ese pas

haba adherido en 1968. Ello se tradujo en el artculo 137 bis del cdigo

versin 1971, en el que se defina el genocidio como la comisin de

determinadas conductas, ejecutadas con el propsito de destruir, total o

parcialmente, un grupo nacional tnico, social o religioso. Fue recin a partir

de 1983 que Espaa adecu su tipo penal de genocidio, en forma literal, al

texto de la Convencin, frmula que se mantuvo en el actualmente vigente

art. 607, CPE.

En nuestro continente, podemos citar el caso de Bolivia, que en

el artculo 138 de su Cdigo Penal, tras definir el crimen de genocidio y de

determinar como grupos de proteccin a los grupos nacionales, tnicos y

religiosos, establece: [e]n la misma sancin incurrirn el o los autores, u otros

culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el pas. Esta referencia es

de una amplitud tal que permite alcanzar sin duda a los actos planificados de

destruccin grupal debido a motivaciones polticas.

Referencias que remiten asimismo a la proteccin de grupos

polticos encontramos tambin en el art. 319 del Cdigo Penal paraguayo (que

enumera al grupo nacional, tnico, religioso o social); el art. 101 del Cdigo

22

Penal colombiano (que adems de los cuatro grupos de la Convencin,

menciona tambin al grupo poltico, aunque lo circunscribe a aquel que acte

en el marco de la ley); y el art. 319 del Cdigo Penal peruano, que tambin

alcanza a los grupos sociales en su definicin de genocidio. Finalmente, puede

mencionarse tambin el art. 375 de Costa Rica, que ampara a grupos de

personas debido a nacionalidad, raza o creencia religiosa o poltica.

En la Argentina, ya en 1951, es decir, a los pocos aos de aquel

llamamiento de la ONU a la comunidad internacional, se proyect la

incorporacin al Cdigo Penal de un artculo similar a los referidos en el

prrafo anterior, aunque bajo la denominacin de genticidio; se trataba de un

proyecto redactado por el Instituto de Derecho Penal y Criminologa de la

UBA integrado por Francisco Laplaza y Alfredo Molinario entre otros

juristas-, que castigaba con prisin de 20 a 30 aos o prisin perpetua al que,

con el propsito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de

carcter religioso, racial o poltico, perpetrase, por cualquier medio, delitos contra la

vida de miembros de aqulla.

Lamentablemente, este proyecto nunca fue convertido en ley.

De haber sido otra la suerte de este proyecto, y de haberse

mantenido vigente una normativa as hasta la poca de los sucesos aqu

investigados, muy distinta sera la situacin en cuanto al tema que estamos

analizando.

Hubo otros proyectos en distintos momentos de nuestra historia

institucional, incluyendo el realizado recientemente por un comit de juristas

designados por el Ministerio de Justicia de la Nacin, que presentaron en 2006

su Anteproyecto de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, en cuyo art.

70 se prev el crimen de genocidio, respetando el alcance en cuanto a grupos

perseguidos, de la Convencin de 1948 y el Estatuto de 1998, es decir,

excluyendo al grupo poltico (las posibles razones acerca de esta toma de

postura estn contempladas en Filippini, Leonardo: El Derecho Internacional

en el Anteproyecto, en NDP, ed. Del Puerto, Bs. As., 2006-B, pp. 689-691).

23

En definitiva, a pesar de la recomendacin de la ONU de hace

ms de cincuenta aos; a pesar de la tipificacin generalizada en legislaciones

comparadas incluso en nuestra regin-; a pesar de los gravsimos hechos de

terrorismo de Estado vividos en nuestro pas, es de lamentar que aun as no

contemos en nuestro ordenamiento jurdico penal con un tipo penal que

reprima el genocidio.

Es de subrayar entonces, cun lejos estamos, desde la

perspectiva del Derecho interno, en dar respuesta positiva al pedido

formulado por las querellas, pues para poder fundamentar el alcance a los

grupos polticos en la tipificacin del genocidio, necesitamos de un modo harto

elemental, al menos, de un tipo penal que contemple este crimen, y sobre esta

base, que ese tipo penal alcance entre los grupos perseguidos, al poltico. En la

Argentina, no contamos ni con lo uno, ni con lo otro.

As las cosas, y como una suerte de encuesta final de lo reseado

hasta aqu, podemos extraer las siguientes conclusiones:

Primero: la Argentina padeci durante la ltima dictadura

militar, la vigencia de un terrorismo de Estado que de modo sistemtico

motiv su persecucin a las vctimas en razones polticas.

Segundo: la Argentina nunca en su historia sancion un tipo

penal que reprima el genocidio; carece por lo tanto de una previsin

normativa de produccin local relacionada con este crimen que pueda

aplicarse al caso y menos, que resulte de utilidad para considerar si los grupos

polticos estn o no abarcados.

Tercero: empero, es al acudir a la produccin normativa de

orden internacional a la que Argentina adhiri, que contamos con una

definicin jurdica de genocidio, definicin que surge, en forma armnica, tanto

del art. 75 inc. 22 de la C.N. Convencin contra el Genocidio de la ONU-,

como de la ley N 26.200 ratificacin del Estatuto de Roma y Creacin del

T.P.I.-.

Cuarto: dicha definicin jurdica de genocidio, proveniente del

Derecho Internacional, nica fuente formal de aplicacin al caso -habida

24

cuenta de la histrica omisin en su tratamiento a nivel local-, no permite

denotar a los grupos polticos como posibles vctimas de este crimen.

Es a partir del encadenamiento lgico de estas conclusiones, que

no habr de hacer lugar a lo peticionado por las querellas, por cuanto si bien

est comprobado que los hechos aqu investigados constituyeron

indudablemente un genocidio poltico o politicidio, al haber quedado excluidos

este tipo de casos del alcance de las Cartas Internacionales ya tratadas,

sumado ello a la orfandad legal reinante en el orden local, le est vedado al

Juez modificar esta situacin; obrar de otro modo sera un claro ejemplo de

apropiacin de facultades legislativas por parte del rgano jurisdiccional, lo

cual atentara contra el esquema republicano que nos rige e ira en desmedro

de una garanta procesal fundamental como es el derecho de todo imputado

al debido proceso legal.

Este libro fue distribuido por cortesa de:

Para obtener tu propio acceso a lecturas y libros electrnicos ilimitados GRATIS hoy mismo, visita:

http://espanol.Free-eBooks.net

Comparte este libro con todos y cada uno de tus amigos de forma automtica, mediante la seleccin de cualquiera de las opciones de abajo:

Para mostrar tu agradecimiento al autor y ayudar a otros para tener agradables experiencias de lectura y encontrar informacin valiosa,

estaremos muy agradecidos si"publicas un comentario para este libro aqu".

INFORMACIN DE LOS DERECHOS DEL AUTORFree-eBooks.net respeta la propiedad intelectual de otros. Cuando los propietarios de los derechos de un libro envan su trabajo a Free-eBooks.net, nos estn dando permiso para distribuir dicho

material. A menos que se indique lo contrario en este libro, este permiso no se transmite a los dems. Por lo tanto, la redistribucin de este libro sn el permiso del propietario de los derechos, puede constituir una infraccin a las leyes de propiedad intelectual. Si usted cree que su trabajo se ha utilizado de una manera que constituya una violacin a los derechos de autor, por favor, siga nuestras

Recomendaciones y Procedimiento de Reclamos de Violacin a Derechos de Autor como se ve en nuestras Condiciones de Servicio aqu:

http://espanol.free-ebooks.net/tos.html