Austrittsrecht des GmbH‐Gesellschafters im europäischen Rechtsvergleich

Dr Arkadiusz Radwan Allerhand Institute, Kraków

radwan@allerhand.pl

Krakauer Rechtsforum 2012: „Reform des GmbH‐Rechts in Deutschland, Österreich und Polen”, Würzburg 26.-27. Sept. 2012

Zitiervorschlag: A.Radwan, Austrittsrecht des GmbH‐Gesellschafters im europäischen Rechtsvergleich, Vortragsmanuskript vom 27.09.2012

Austrittsrechte in dem gesellschaftsrechtlichen Organisationsgefüge

• Verwaltungsrechte: Teilnahme am Entscheidungsprozess, Einfluss auf die kollektive Willensbildung, Stichwort: Stimmrecht (Voice).

• Defensive Rechte (Verteidigungsrechte): Instrumente zur

Überprüfung von Mehrheitsentscheidungen, die von der außenstehenden (überstimmten) Minderheit ausgeübt bzw. veranlasst wird, präventiv oder repressiv (Anfechtungsklagen, Haftungsklagen). Diverse Maßstäbe: rechtsmissbrauch, nichteinhalten von der materiellen Voraussetzungen, extracting of private benefits etc.

• „Instrumentelle“ Rechte – Rechte, die der Wahrnehmung

und Durchsetzung von den oben genannten Rechten dienen.

Austrittsrechte in dem gesellschaftsrechtlichen Organisationsgefüge

• Austritt – die Entscheidung eines betroffenen Gesellschafters, in einer Konfliktsituation bzw. in der Lage mit Konfliktpotenzial, die Gesellschaft zu verlassen, anstatt von den Verwaltungs- und Verteidigungsrechte Gebrauch zu machen. – Austritt über den Markt ( market pressure) – Austritt als Rechtsausübung (Anspruch auf

Ausscheiden)

Austrittsrechte in dem gesellschaftsrechtlichen Organisationsgefüge

• Rechtsbehelf bei dem lock-up Effekt – trifft in Allgemeinem die Annahme, dass die Verkehrsfähigkeit von den Gesellschaftsanteilen die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung funktionell ersetzt, so muss diese Annahme jedenfalls dann modifiziert werden, wo die die Anteile - sei es rechtlich, sei es faktisch - nicht veräußert werden können.

Einbettung in die zivilrechtliche Institutionenordnung

• Grundsatz der Privatautonomie: Niemand darf auf eine unbestimmte Zeit ohne Lösungsmöglichkeit gebunden werden )

• Konsensprinzip: Abfindung als Kompensation für den Entzug der Individualzustimmung, Legitimation zur Durchbrechung anderweitig gebotenen Einstimmigkeitsprinzips

• Wegfall der Geschäftsgrundlage: „das ist nicht mehr das, worauf ich mich eingelassen habe, voran ich teilnehmen möchte“

• Aufopferungsanspruch: Haftung für erlaubte Eingriffe z.B. Entschädigungsanspruch erlösende Duldungspflicht des Eigentümers bei Abwendung eines drohenden Schadens, dasselbe gilt bei den zu duldenden Immissionen, derselbe Grundgedanke prägt auch das System der Zwangslizenzen des Immaterialgüterrechts oder Kontrahierungszwang bei der essential facilities – alle diese Fallgruppen haben gemeinsam, dass ein Individualrecht dem überlagerten Gemeinwohl gegen Entschädigung ausweichen muss.

Rechtsökonomische Begründung

• Austrittsrechte, insbesondere Abfindungsrechte sollen gewährleisten, dass nur diejenigen Maßnahmen durchgeführt werden, die erwartungsgemäß einen positiven Nettowert haben, d.h. value increasing sind. Mangels Abfindungsrechte könnten die Strukturmaßnahmen eigensüchtig als Mittel für Erlangung privater Vorteile instrumentalisiert werden.

Verfassungsrechtliche Dimension

• Anteilseigentum als verfassungsrechtlich erfasste Schutzposition (Anerkannt von nationalen Verfassungsgerichten sowie durch das Europäische Gericht für Menschenrechte). Gebot voller, ungeteilter Entschädigung.

Begriffsmerkmale

• Ein vom Gesetz vorgeschriebener Recht das es einem Gesellschafter ermöglicht, aus eigenem Willen aus der Gesellschaft auszutreten.

– unter Fortbestand der Gesellschaft (Austrittsrecht i.e.S.),

oder

– folglich Auflösung der Gesellschaft (Austrittsrecht i.w.S.).

Rechtstechnische Ausgestaltung

• Gestaltungsrecht (ausgeübt durch einseitige Erklärung des betroffenen Gesellschafters)

• Klagerecht (Einbeziehung der Justiz, konstitutive Urteilswirkung ex nunc)

• eine korrespondierende Pflicht eines Dritten – d.h. (Mehrheits)gesellschafters zur Abgabe eines Angebots (mandatory bid)

Erscheinungsformen

• Ordentliches Kündigungsrecht (exit at will) • Austritt aus wichtigem Grund

(außerordentliches Austrittsrecht) • Abfindungsrechte (appraisals) –

Abfindungsanspruch auslösende Tatbestande = kodifizierte „wichtige Gründe“. Folglich ist Abfindungsrecht als Unterfall eines Austritts aus wichtigem Grund zu verstehen. Der Gesetzgeber bestimmen „pauschal“ das Vorliegen eines wichtigen Grundes kraft Gesetzes.

Verhältnis zur Auflösungsklage

• Historisch gesehen - stallt sie das Prototyp eines gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelfes, das auf die Beendigung der Mitgliedschaft gegen (Liquidations)erlös gerichtet ist.

• Die Vorschriften über Gesellschafterauflösungsklagen haben der Rechtswissenschaft und der Rechtsprechung dazu gedient, das Austrittsrecht aus wichtigem Grund als Richterrecht anzuerkennen (so z.B. in Deutschland und Österreich), ein anderen Ländern haben sie evolutionär zur gesetzlichen Erfassung des Austrittrechts (z.B. England) beigetragen.

• Die Auflösungsklage kann als implicit exit right angesehen werden, und zwar dadurch, dass sie die Verhandlungsposition (bargaining power) des außenstehenden Gesellschafters deutlich verbessert, so dass er vertraglich ein Austrittsrecht auch ex post eingeräumt erhalten kann und zwar von der Gesellschaft bzw. des Mehrheitsgesellschafters.

Deutschland

• kein ausdrückliches Austrittsrecht (die Entwürfe aus den Jahren 1939 und 1969/70 sahen aber ein solches Austrittsrecht vor)

• anerkannt von der Rechtsprechung und Lehre, hergeleitet aus dem Gedanken der Auflösungsklage, die als ultima ratio gilt, so dass das Austrittsrecht den Anwendungsbereich der Auflösungsklage begrenzen kann

Deutschland

• subsidiär, d.h. wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht

• Vollzug: – über eine der Gesellschaft gegenüber

abgegebene Erklärung (Gestaltungsrecht) – nach Wahl der Gesellschaft, entweder durch

Einziehung von Gesellschaftsanteilen oder Veräußerung an einen Dritter

• Darüber hinaus: eine Vielzahl von Abfindungsrechten bei Strukturänderungen und beim Beherrschungsvertrag

Österreich

• Ausgangspunkt (historisches Konzept): kein Austrittsrecht aus wichtigem Grund, keine Auflösungsklage; ausreichend sei ein Schutzgefüge, bestehend aus (i) herabgesetztes Mehrheitserfordernis bei einem Auflösungsbeschluss (einfache Mehrheit); (ii) Klage auf gerichtliche Erzwingung der Übertagung vinkulierter Gesellschaftsanteile (§ 77 GmbHG); Abberufungsklage zur Erzwingung der Entlassung von den Gesellschafter-Geschäftsführer aus wichtigem Grund

Österreich

• Beurteilung des Gesetzeslage: nicht ausreichend – Durchbrechung der Vinkulierung ist ein wirksamer Rechtsbehelf nur in einem Unterfall (Subkategorie) der wichtigen Gründe, Abberufungsklage greift auch nur punktuell zu und löst den Konflikt unter den Gesellschaftern nicht

• Folge: richterliche Anerkennung von dem ungeschriebenen Austrittsrecht

• In der Lehre wird teils die Zulässigkeit eines ordentlichen Austrittsrechts (exit at will) in Anlehnung an das Personengesellschaftsrecht bejaht, zumindest solange der Vollzug des Ausscheidens die Kapitalerhaltungsregeln nicht verletzt

Die Schweiz

• Auflösungsklage (Art. 821 OR) • Austrittsklage (Art. 822 OR) - Austrittrecht aus

wichtigem Grunde. Als wichtiger Grund kann z.B. die grundlose Verweigerung der Zustimmung zur Anteilsübertragung.

• Beide Institute gelten als ultima ratio. • Das Gericht kann nicht anderweitige Maßnahmen

verfügen, wird aber die Klage abweisen, wenn die Gründe für die Unzumutbarkeit des Verbleibens in der Gesellschaft entfallen.

• Darüber hinaus Abfindungsrechte nach dem Fusionsgesetz.

Polen

• Kein ordentliches Austrittsrecht

• Kein außerordentliches Austrittsrecht

• Auflösungsklage (art. 271 KSH) […] das Gericht kann die Gesellschaft kraft eines Gerichtsurteils auflösen:

1) auf Verlangen eines Gesellschafters […] wenn die Erreichung des Gesellschaftszweckes unmöglich wurde oder andere, in den Verhältnissen der Gesellschaft liegende, wichtige Gründe eingetreten sind […]

Polen

• Abfindungsrechte, z.B bei

– Verschmelzung (Art. 516 ust. 3 k.s.h.)

– Spaltung (Art. 541 ust. 5. k.s.h.)

– grenzüberschreitender Verschmelzung

– Konsolidation nach den Sondervorschriften (Energiesektor)

England

• Bis 1980 alleine die winding-up remedy, mit dem CA 1980 Einführung von unfair prejudice remedy.

• Gegenwärtig:

– die winding-up remedy (Sec. 122 (1) (g) Insolvency Act) – selten gebraucht

– die unfair prejudice remedy (Sec. 994 CA 2006)

England

• die unfair prejudice remedy. (Sec. 994 CA 2006) – sehr verbreitet, weite Auslegung von

Voraussetzungen durch die Gerichte – häufigster Anwendungsfall: Abberufung von

der Geschäftsführungsposition – andere typische Anwendungsfälle: tunneling,

Verwässerung von dem Anteilsbesitz / Entwertung der Anteilen, grobfehlerhafte Geschäftsführung (serious mismanagement ), Informationsdefizite/Verletzung von den Informationsrechten

England

• Urteil i.S. O’Neill v Phillips (1999): (i) Anerkennung der Tatsache, dass die Limited – was ihre Realstruktur betrifft – de facto eine Personengesellschaft sein kann informale Abreden werden ebenfalls erfasst und geschützt; (ii) ein angemessener Angebot, die Anteile zu erwerben unterbindet den Rückgriff auf die Sec. 994 Remedy (Abuse of Process - Verfahrensmissbrauch).

England

• Wenn die unfair prejudice remedy mit der fehlerhaften Geschäftsführung begründet wird, dass wiederum die Geschäftsführerhaftung begründen würde, neigen die Gerichte dazu, den dadurch entstandenen Schaden in dem Abfindungswert wiederspiegeln zu lassen (ein Beispiel für die Anerkennung des Reflexschadens).

England

• Abfindungsrechte (appraisals) spielen eine relativ geringe Rolle, was mit der starken Anerkennung des Mehrheitsprinzips (majority rule) verbunden ist.

Die Niederlanden

• (Art. 2:343) Austrittsrecht kann auf den in Vergangenheit erfolgten oder in Gegenwart bestehenden Eingriff in die mitgliedschaftliche Stellung eines Gesellschafters gestutzt werden. Die Vorschrift setzt einen kausalen Zusammenhang zwischen der Minderheitsrechtsverletzung und der Unzumutbarkeit des Verbleibens in der Gesellschaft voraus. Nur die auf die Handlung der Gesellschaft oder des Mitgesellschafters zurückgehenden Gründe kommen in Betracht, nicht aber diejenigen, die den austrittwilligen Gesellschafter alleine betreffen (Krankheit, finanzielle Not).

Die Niederlanden

• Das Gesetz sieht eine Reihe von Vorschriften, die sich auf die vertragliche Gestaltung von Austrittsrechten beziehen u.a. Schiedsgerichtsbarkeit, Bestimmung der Abfindungshöhe – diese bedürfen aber der Zustimmung der betroffenen Gesellschaftern.

• Debatte über Einführung von exit right at will.

• Eine Vielzahl von Abfindungsrechten bei Strukturmaßnahmen.

Skandinavien

• Geringer Stellenwert des Minderheitenschutzes durch Austrittrechte – lange Zeit stand nur die Auflösungsklage zur Verfügung. Das hängt damit zusammen, dass im Nordischen Recht mehr Wert auf die Verkehrsfähigkeit der Anteile gelegt wurde. Auch neuerdings in Zusammenhang mit weitgehenden Gesetzesreformen in nordischen Ländern hat sich wenig geändert mit Ausnahme von Norwegen, wo ein gesetzliches Austrittsrecht eingeführt wurde.

Skandinavien

• Auflösungsklage

Das Gericht kann aber Anordnen, dass der Gesellschafter, der den Rechtsmissbrauch ausgeübt hat, gezwungen wird, die Anteile des in seinen Rechten verletzten Gesellschafters einzuziehen, wenn das Risiko besteht, das dieses rechtswidrige Verhalten auch künftig fortgesetzt wird.

Skandinavien

• Norwegen: mit dem GmbHG 1997 – Einführung eines Austrittsrechts aus wichtigem Grund, allerdings eingeschränkt – Austritt durch Einziehung der Anteile ist nicht gestattet, wenn es die Aktivitäten der Gesellschaft auf eine erhebliche Weise beeinträchtigen würde oder wenn die Gesellschaft einen Erwerber vorstellt.

Italien

• Kein allgemeines Austrittsrecht aus wichtigem Grunde, aber zahlreiche Abfindungsrechte, die auf eine überschaubare Weise kodifiziert werden.

• Art. 2473 CC Austrittsrecht (Recesso del socio) sieht vor: – eine explizite Ermächtigung, die Fälle des

Austrittsrechts aus wichtigem Grund in der Satzung zu bestimmen

– eine Reihe von kodifizierten Abfindungsrechten

– ein ordentliches Kündigungsrecht (exit right at will)

Italien

• Abfindungsrechte: Auflistung von den durch das Gesetz bestimmten wichtigen Gründen: (i) Änderung des Gesellschaftszwecks oder (ii) der Gesellschaftsform, (iii) Verschmelzung, (iv) Spaltung, (v) Wiederruf der Liquidation, (vi) Verlegung des Gesellschaftssitzes ins Ausland, (vii) Beseitigung eines oder mehreren in der am Gesellschaftsvertrag vorgesehener Austrittsgründe, (viii) Unterwerfung der Gesellschaft einer Leitungs- oder Koordinationsgewalt (Konzerneingang).

Italien

• Ordentliches Kündigungsrecht: Bei einer auf die unbestimmte Zeit gegründeten Gesellschaft steht dem Gesellschafter das Austrittsrecht jederzeit zu und er kann es mit einer Vorankündigungsfrist von mindestens 180 Tagen ausüben. Der Gesellschaftsvertrag kann eine längere Vorankündigungsfrist, nicht jedoch von mehr als einem Jahr vorsehen.

Spanien

• Kein ordentliches Austrittsrecht aus wichtigem Grund

• Kein außerordentliches Austrittsrecht

• Kodifizierte Abfindungsrechte

Spanien

• Art. 95 des sGmbHG – (Separación de socios): Die Gesellschafter, die nicht für den entsprechenden Beschluss stimmten, haben in den folgenden Fällen ein Recht auf Ausscheiden aus der Gesellschaft:

– Änderung des Gegenstandes der Gesellschaft

– Sitzverlegung ins Ausland

– Änderung des Übertragungsverfahrens der Gesellschaftsanteile

– Verlängerung oder Wiederaufleben der Gesellschaft

– Umwandlung in eine Aktiengesellschaft, eine GbR, eine Genossenschaft, eine OHG, eine KG oder eine KGaA, eine EWIV

– Schaffung, Änderung oder vorzeitige Aufhebung der Verpflichtung zur Erbringung von Nebenleistungen, sofern der Gesellschaftsvertrag hierzu nichts Gegenteiliges bestimmt

Spanien

• Art. 96 - explizite Ermächtigung zur vertraglichen Bestimmung zusätzlichen Austrittsgründe. Aufnahme, Aufhebung oder Änderung statutarischen Austrittsgründe setzt Einstimmigkeit voraus.

Frankreich

• Geringe Bedeutung des Austrittsrechts im GmbH-Recht, demgegenüber ausgeprägter Gebrauch vom Austrittrecht im Kapitalmarktrecht (Publikums-AG).

• Das Gesellschaftsrecht ignoriert weitgehend das Austrittsrecht, auch im Bereich des Konzernrechts und der Grundlagenänderungen.

• Ausnahme: Austrittrecht im Falle einer Vinkulierung der Anteile. Das folgt aus der Überlegung, Gesellschafter darf nicht „Gefangener der Gesellschaft“ werden. Diese Annahme lässt das Austrittsrecht als Erscheinung es Individualschutzes eher als des Minderheitsschutzes zu qualifizieren.

Russland

• Ordentliches Austrittrecht – exit right at will (nach dem Prinzip des self-enforcing company law – B.Black), allerdings vor kurzem abgeschafft.

EU / SPE

• Letzter Vorschlag (Ungarische Ratspräsidentschaft 2011) sieht kein Austrittsrecht vor, und zwar mit der Begründung, diese Fragen sollen durch Verweis auf nationale Regelungen gelöst werden.

EU / SPE (2009 – Vorschlag der

Kommission und geänderter Text des EP)

Schlussbetrachtung

• Der Rechtsvergleich zeigt bestehende Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen in der Ausgestaltung des Austrittsrechts und dessen Stellenwert in dem gesamten Schutzgefüge des GmbH-Rechts – manifestiert in den Verhandlungen über den Statut der SPE.

• Gemeinsam ist die prototypische Konstruktion einer Auflösungsklage als Urtyp des Gesellschafteraustritts

Schlussbetrachtung

• Unterschiede und Streitfragen: – Zulässigkeit eines ordentlichen Austrittrechts

(exit at will) – in meisten Rechtsordnungen unzulässig

– Gründe für den Austritt – auch diejenigen, die auf der Seite des Austrittswilligen Gesellschafters liegen?

• Abfindungsrechte: einige Gemeinsamkeiten bei den Erfassung von Grundlageändernden Entscheidungen, es bestehen aber auch Unterschiede.

Vielen Dank für Ihre

Aufmerksamkeit! radwan@allerhand.pl

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Zitiervorschlag: A.Radwan, Austrittsrecht des GmbH‐Gesellschafters im europäischen Rechtsvergleich, Vortragsmanuskript vom 27.09.2012