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PSE-E2015-31-2015 Sentencia definitiva
TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL. San Salvador, a las once horas del día veintidós
de diciembre de dos mil quince.
1. El presente procedimiento administrativo sancionador clasificado bajo Ja
referencia PSE-E2015-31-2015 fue iniciado por este Tribunal en virtud de la denuncia
presentada por el licenciado Julio César Vargas Acevedo en calidad de apoderado general
judicial del partido político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN)
contra el movimiento preliminarmente denominado »Abrí los ojos«, por las infracciones
previstas en los artículos 172 inciso 2º y 179 inciso 2° y 3º del Código Electoral (CE).
2. Luego del diligenciamiento pertinente se identificó como responsable de la
publicación objeto de control al señor Rafael Pérez González de cuarenta y cinco años de
edad, empleado, del domicilio de la ciudad de San Salvador, departamento de San
Salvador, con documento único de identidad número cero dos uno cuatro uno tres seis
nueve guion cero.
3. Se celebró audiencia oral a las nueve horas del día diez de diciembre de dos mil
quince, estando integrado el Tribunal por los magistrados: licenciado Jesús Ulises Rivas
\)~í'lE >-10" -Montalvo, magistrada propietaria en funciones, licenciado Carlos Mauricio Rovir ~s ~· ~ " .,. ~ '·~ '"' ~ • .t~ · • ... .
Sánchez, magistrado propietario y presidente en funciones, licenciada María Blanca Paz
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Alvarado, magistrado propietario en funciones, licenciado Osear Francisco Paname ~ __ .,:..·-~ . · ~~) et- , s; !
Cerros, magistrado propietario en funciones, y licenciado Rubén Atilio Meléndez Garcí r. ~s'P~~'f "(-_:./ ' . .S4l . DQÍ(.~(.
/ magistrado propietario en funciones.
4. Concurrieron como partes a la audiencia oral: el licenciado Julio César Vargas/
Acevedo en calidad de apoderado general judicial del partido político Frente Farabundo
Martí para la Liberación Nacional (FMLN), el señor Rafael Pérez González en calidad de
denunciado, la licenciada Sharon Andrea Ponce Acosta quien en la audiencia fue nombrada
por el señor Pérez González como su representante para afectos de ejercer la defensa
técnica; no se hizo presente la representación de la Fiscalía Electoral no obstante su legal
notificación para el desarrollo de dicho acto procesal.
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Analizados los argumentos y considerando:
l. 1. De conformidad con la resolución de las once horas y cinco minutos del día
diecisiete de febrero de dos mil quince, se admitió la denuncia presentada por el licenciado
Julio César Vargas Acevedo en calidad de apoderado general judicial del partido político
Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) contra el movimiento
preliminarmente denominado »Abrí los ojos«, por las infracciones previstas en los artículos
172 inciso 2° y 179 inciso 2° y 3° del Código Electoral.
2. En dicho auto se admitió como prueba el ejemplar de la página treinta y ocho de
la edición del día martes cuatro de febrero de dos mil quince del periódico La Prensa
Gráfica.
Se ordenó además a la Secretaría General de este Tribunal que requiriera al
periódico La Prensa Gráfica la remisión de un informe en el que indicaran las personas
naturales o jurídicas responsables de dicha publicación y que lo acompañaran con la
documentación que acreditara esa situación.
Asimismo, se ordenó como medida cautelar que se notificara a los periódicos El
Diario de Hoy y La Prensa Gráfica que si estuviera pendiente la publicación del mensaje
objeto de control del presente procedimiento, y que se notificara a la Fiscal Electoral el
inicio de este procedimiento.
3. Por medio del auto de las diez horas y treinta y cinco minutos del día veintinueve
de mayo de dos mil quince se tuvo por recibido el informe de fecha veintisiete de febrero
de dos mil quince firmado por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general
de LA PRENSA GRÁFICA por medio del cual presenta la información que le fue
requerida por esta autoridad a través del auto de las once horas y cinco minutos del día
diecisiete de febrero de dos mil quince.
Y, en vista de que el Tribunal advirtió que en relación a la información solicitada a
LA PRENSA GRÁFICA se indicaba que el cliente que contrató la publicidad fue el señor
Rafael Pérez González con dirección en Comunidad San Pablo, final 5ª y 3ª calle poniente
número 18, San Salvador, sin que existiera otro dato que permitiera individualizarlo
plenamente como la persona contratante, se ordenó a la Secretaría General que requiriera al
mencionado periódico la remisión de un informe en el que proporcionara los datos de los
que dispusiera respecto del señor Rafael Pérez González, específicamente número de
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documento de identidad, número de identificación tributaria o cualquier otro, que
permitiera individualizarlo plenamente como la persona que contrató la publicación objeto
del presente procedimiento.
4. Por auto de las diez horas y cinco minutos del día dieciséis de septiembre de dos
mil quince se tuvo por recibido el escrito presentado a las once horas y veintisiete minutos
del día dieciséis de junio de dos mil quince suscrito por la señora Marina Alvarado en
calidad de contadora general de La Prensa Gráfica al que adjuntó fotocopia simple del
documento único de identidad del señor Rafael Pérez González.
En virtud de que en el referido informe se indicaba que el señor Rafael Pérez
González, con documento único de identidad 02141369-0, era la persona que solicitó la
publicación objeto de denuncia en este proceso, este Tribunal estimó procedente ordenarle
a la Directora del Registro Electoral que remitiera a la Secretaría General del Tribunal un
informe en el que indicara la dirección que aparece en el registro electoral del señor Rafael
Pérez González, con documento único de identidad 02141369-0, a fin de verificar la
actualidad del dato de la dirección del referido ciudadano y poder realizar la respectiva
intimación de la denuncia interpuesta en el presente caso.
5. En el auto de las once horas y cuarenta minutos del día dieciocho de noviembre
de dos mil quince se tuvo por recibido el informe remitido por la Directora del Registro
Electoral, por medio del cual comunicó la dirección del ciudadano Rafael Pérez González, ~t>REAto s .. ~ • ~
con documento único de identidad número 02141369-0, y en virtud de ello se ordenó: " .. -~ ~ .. ' ,(.:. :::>.) ~~~WJ>!('
hacer saber al señor Rafael Pérez González que este Tribunal había iniciado el pres
procedimiento administrativo sancionador; b) hacer saber al señor Rafael Pérez Gonzá
que a partir de las diligencias realizadas por el Tribunal a petición del denunciante, de c:::>t~~
acuerdo con el informe remitido por el periódico La Prensa Gráfica la publicación "Abrí los /
ojos" aparecida en la página treinta y ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil quince, la
cual constituye el objeto de control del presente procedimiento, él aparecía como la persona
a nombre de quien se facturó dicha publicación; c) señalar las nueve horas del día martes
ocho de diciembre de dos mil quince para llevar a cabo la audiencia oral del presente
procedimiento; d) a la Secretaría General que citara al señor Rafael Pérez González en la
siguiente dirección: Comunidad San Pablo final 5ta y 3ra calle poniente número 18 San
Salvador, San Salvador a fin de que comparezca a la audiencia señalada; e) a la Secretaría
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General que junto a la citación respectiva entregara al señor Rafael Pérez González una
copia simple del expediente del presente procedimiento, a fin de que pudiera conocer las
actuaciones procesales y diligencias que se habían llevado a cabo hasta ese momento; f)
informar al señor Rafael Pérez González que en la audiencia oral podría aportar la prueba
que estimara conveniente para sustentar sus alegaciones; g) hacer saber al señor Rafael
Pérez González que si así lo consideraba necesario podría hacerse acompañar de un
abogado de la República para que pudiera asistirlo en la audiencia oral o bien pudiera
hacerse cargo de su representación como su apoderado legal; y h) notificar al denunciante y
a la Fiscalía Electoral.
6. A través del auto de las once horas y diez minutos del día veintisiete de
noviembre de dos mil quince, en vista de que sobrevinieron compromisos institucionales
que el Organismos Colegiado de este Tribunal debía atender en la fecha programada para la
audiencia relacionados con las actividades de Seminario de Evaluación Elecciones 2015,
»Consolidando la Democracia en El Salvador«, desarrollado el nueve y diez de noviembre
del presente año; se consideró necesario reprogramar la celebración de la referida audiencia
y se señaló las nueve horas del día jueves diez de diciembre de dos mil quince para dicho
efecto.
7. Por medio del auto de las once horas y tres minutos del día nueve de diciembre de
dos mil quince se resolvieron las peticiones del señor Pérez González consistentes en que se
revocara la resolución de las once horas y diez minutos del día veintisiete de noviembre de
dos mil quince, en la que se hizo el señalamiento de la audiencia oral y de que se le
exonerara de cualquier sanción pecuniaria o de otra índole; ambas fueron declaradas sin
lugar por las razones expresadas en el auto en referencia.
11. 1. El objeto de control de este procedimiento ha consistido en una publicación
aparecida en la página 38 de la edición del periódico La Prensa Gráfica del cuatro de
febrero de dos mil quince, en la que aparecen diversas notas tituladas: «No le des más
poder al FRENTE. Nos han demostrado que les quedó muy grande la camiseta», »¿A quién
benefician las Nuevas Ideas«, «Un gobernante musulmán que niega sus creencias por
motivos electorales, busca ser alcalde de San Salvador» y »El país tiene un Alcalde
Musulmán«; la publicación está calzada por el grupo o movimiento «Abrí los ojos»,
relacionado con cuentas de las redes sociales Twitter y Facebook, respectivamente.
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2. Las pruebas admitidas y producidas durante la audiencia fueron las siguientes:
A. Ejemplar de la página 38 de la edición del día cuatro de febrero de dos mil
quince correspondiente al periódico La Prensa Gráfica.
B. Informe de fecha veintiuno de febrero de dos mil quince suscrito por la señora
Marina Alvarado en calidad de contador general del periódico La Prensa Gráfica junto con
la fotocopia simple de orden de anuncio 690944, fotocopia de factura nº 1-1-1-173603 y
fotocopia de página número treinta y ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil quince.
C. Informe de fecha doce de junio de dos mil quince suscrito por la señora Marina
Alvarado en calidad de contador general del periódico La Prensa Gráfica en el que se indica
que el número de documento de identidad del señor Rafael Pérez González es 02141369-0.
111. Analizados los hechos y a partir de la prueba producida este Tribunal hace las
siguientes valoraciones:
1. Existencia del hecho denunciado
En primer lugar, resulta necesario comprobar la existencia del hecho objeto de
control de este procedimiento administrativo sancionador.
Al realizar la valoración conjunta de los elementos producidos en la audiencia, este
Tribunal tiene por acreditado que en la página 38 de la edición del día cuatro de febrero de
dos mil catorce del periódico La Prensa Gráfica se publicó un mensaje en las que aparecen
diversas notas tituladas: «No le des más poder al FRENTE. Nos han demostrado que les
quedó muy grande la camiseta», »¿A quién benefician las Nuevas Ideas«, «Un gobernante
el grupo o movimiento «Abrí Jos ojos», relacionado con cuentas de las redes
Twitter y Facebook, respectivamente.
Este hecho pudo corroborarse mediante el ejemplar de la página 38 de la edición del
día cuatro de febrero de dos mil quince correspondiente al periódico La Prensa Gráfica que
fue incorporado por el denunciante y el informe de fecha veintiuno de febrero de dos mil
quince suscrito por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general del periódico
La Prensa Gráfica junto con la fotocopia simple de orden de anuncio 690944, fotocopia de
factura nº 1-1-1-173603 y fotocopia de página número treinta y ocho de fecha cuatro de
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febrero de dos mil quince; pruebas que se tienen como válidas y ciertas pues la autenticidad
de su contenido no fue impugnado durante la audiencia oral.
2. Participación del denunciado en el hecho acreditado
Este Tribunal a través de su jurisprudencia ha sido receptivo del criterio que en el
Derecho Administrativo Sancionador resultan aplicables con ciertos matices los principios
que inspiran el orden penal (DJP-DE-07-2013/EP2014. Sentencia de 11-XI-2013).
En ese sentido es posible sostener que en el desarrollo del procedimiento
administrativo sancionador diligenciado ante esta sede resultan aplicables los principios de
presunción de inocencia y de culpabilidad, por lo que es necesario establecer un nexo de
imputación entre el denunciado y el hecho acreditado en el proceso.
Así, al efectuar la valoración conjunta de los elementos de prueba producidos en la
audiencia, este Tribunal considera que los mismos son suficientes para imputar el hecho
tenido por acreditado al señor Rafael Pérez González.
Ello es así pues de la lectura del informe de fecha veintiuno de febrero de dos mil
quince suscrito por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general del periódico
La Prensa Gráfica junto con la fotocopia simple de orden de anuncio 690944, fotocopia de
factura nº 1-1-1-173603 y fotocopia de página número treinta y ocho de fecha cuatro de
febrero de dos mil quince se pudo constatar que la publicación fue realizada a
requerimiento del referido ciudadano.
De manera que con la referencia de dicho documento es posible imputar a título de
a.utoría al señor Rafael Pérez González la comisión del hecho tenido por acreditado en el
presente procedimiento.
3. Configu.ración de los elementos típicos de las infracciones denunciadas
Las infracciones imputadas al señor Pérez González son las previstas en los
artículos 172 inciso 2º y 179 inciso 2° y 3º CE.
La primera disposición prevé que »[l]a propaganda electoral constituye un derecho
de los partidos políticos o coaliciones debidamente inscritos. Cerrado el período de
inscripción de candidatos y candidatas, el derecho a hacer propaganda corresponderá
únicamente a los partidos políticos o coaliciones contendientes, pudiendo hacerse por todos
los medios lícitos de difusión sin más limitaciones que las que establecen las Leyes de la
materia, Ja moral y las buenas costumbres«.
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De manera que la materia de prohibición de dicha infracción administrativa está
configurada por los siguientes elementos típicos: i) la realización de actos que puedan
catalogarse como propaganda electoral, ii) la realización de dichos actos por parte de
sujetos que no sean partidos políticos o coaliciones debidamente inscritos y contendientes,
y iii) que dichos actos sean realizados con posterioridad al cierre del periodo de inscripción
de las candidaturas a cargos de elección popular.
En ese sentido, este Tribunal ha establecido una línea jurisprudencia! desde la
sentencia definitiva de 14-01-2014, procedimiento administrativo sancionador de referencia
DJP-DE-10-2013/EP2014, en la que considera que todo mensaje que tenga por finalidad
que cualquiera de los partidos políticos contendientes en una elección logre más simpatías o
que pierda su caudal de apoyo electoral, puede considerarse como propaganda electoral.
Al analizar el contenido de la publicación denunciada se puede concluir que la
misma era constitutiva de propaganda electoral pues contenían notas cuyos encabezados
eran los siguientes: »No le des más poder al FRENTE. Nos han demostrado que les quedó
muy grande la camiseta», »¿A quién benefician las Nuevas Ideas«, «Un gobernante
musulmán que niega sus creencias pro motivos electorales, busca ser alcalde de San
Salvador» y »El país tiene un Alcalde Musulmán« y se calza la frase «Abrí los ojos»; y en
los cuales se contenían expresiones, datos y valoraciones cuya finalidad era la de restar
apoyo a la oferta electoral del partido político FMLN y a la de su candidato a alcalde por la
ciudad de San Salvador, el señor Nayib Armando Bukele Ortez. ,...._~
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Se tiene por acreditado además que dicha publicación fue realizada a requerimie "=>.,.,,.·>"'!'~" ~ ~ 11 $ (l
de una persona natural, es decir de un sujeto distinto al que el artículo 172 incis ~º et
autoriza para realizar actividades de propaganda electoral. Y.~ 5~ s
Y, finalmente, se tiene por acreditado que la publicación fue realizada el cuatro de
febrero de dos mil quince, es decir, que el mensaje fue difundido con posterioridad a la
fecha de cierre del plazo de inscripciones de candidaturas, que en el caso de la elección de
diputados al Parlamento Centroamericano fue el quince de diciembre de dos mil catorce, en
el caso de la elección de diputados a la Asamblea Legislativa y miembros de Concejos
Municipales fue el nueve de enero de dos mil quince.
De manera que se tienen por configurados los elementos típicos específicos que
conforman la materia de prohibición de la infracción contenida en el artículo 172 inciso 2º
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CE, por lo que es procedente condenar al señor Rafael Pérez González por la comisión de
dicha infracción.
La segunda infracción prevé: "[l]os partidos políticos o coaliciones no podrán en
ningún caso utilizar para su propaganda electoral la simbología, colores, lemas, marchas, y
las imágenes o fotografías de los candidatos de otros partidos políticos o coaliciones".
»[l]as prohibiciones establecidas en el inciso anterior se aplicarán también a
instituciones, asociaciones, organizaciones o cualquier otra clase de agrupación«.
La materia de prohibición contenida en el tipo administrativo sancionador previsto
en el artículo 179 inciso 2° CE está configurada entonces por los siguientes elementos
típicos: i) la consideración de propaganda electoral del mensaje publicado y ii) la
utilización de la simbología, colores, lemas, marchas y las imágenes o fotografias de los
candidatos de partidos o coaliciones contendientes.
Como se afirmó con anterioridad el Tribunal tiene por acreditado que el mensaje
difundido en la publicación objeto de control constituye propaganda electoral de manera
que se tiene por configurado este eiemento típico de la infracción.
Además, al analizar el contenido del mensaje se ha constatado que se utilizó la
fotografia del señor Nayib Armando Bukele Ortez, quien al momento de la publicación, era
el candidato a alcalde por la ciudad de San Salvador del partido político FMLN, razón por
la cual se tiene por cumplido también este elemento típico.
En lo que concierne a la imputación de esta infracción, el inciso tercero del artículo
179 CE señala que las prohibiciones del inciso 2° se aplicarán a cualquier otra clase de
agrupación.
A juicio del Tribunal en contextos de periodos donde se habilita la realización de
propaganda electoral para los partidos políticos contendientes se publican mensajes que
pueden catalogarse como propaganda electoral y que calzados con firmas de agrupaciones o
movimientos irregulares, es decir, que no se encuentran formalmente constituidos ni
registrados, pretenden incidir en las preferencias del electorado y a la vez eludir las
sanciones por la comisión de infracciones electorados, amparados precisamente por el
anonimato u opacidad que produce esa forma de publicar mensajes y la imposibilidad de
acreditar la existencia formal de este tipo de agrupaciones.
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Indudablemente que este tipo de acciones lesiona el principio de equidad en las
competiciones electorales, que tiene la pretensión de asegurar condiciones de igualdad entre
los contendientes en el desarrollo de un proceso eleccionario determinado y evitar el
ejercicio de influencias abusivas sobre el electorado, y por ello, para evitar este tipo de
situaciones el inciso 3° del artículo 179 incluye dentro de su cláusula de imputación la
referencia a cualquier otra clase de agrupación.
En ese sentido se tiene por acreditado que la publicación fue calzada con la alusión
a un tipo de agrupación - o movimiento como lo mencionaron los denunciantes
denominada «Abrí los ojos» y al cual se referenciaban cuentas de las redes sociales
Facebook y Twitter, y dentro de este procedimiento se ha identificado al señor Pérez
González como la persona que materialmente ordenó la publicación del mensaje, es decir,
como responsable de ese grupo o movimiento; de manera que conforme a las anteriores
consideraciones le es imputable esta infracción, por lo que debe condenársele por la
comisión de la misma.
Finalmente, es preciso indicar que a partir de la comprobación de los elementos
típicos de las infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2° y 179 inciso 2º y 3 º CE se
ha configurado un concurso ideal de infracciones administrativas -unidad de acción y
pluralidad de infracciones administrativas- a partir de la publicación objeto de control del
presente procedimiento.
Ello está en concordancia con lo afirmado por la jurisprudencia constitucional en el
sentido que »[a]ún y cuando en nuestro país no contemos con una ley de naturale u~REM0 . " .t""Í .. ~ ·.,
sancionadora administrativa que regule lo concerniente a los conceptos básicos relativ '!~ ; ' ' CD
la infracción y a la sanción a manera de una parte general de un Código Penal, no por - . se
la seguridad jurídica como valor debe imperar en la estructuración de los procesos y {()
individualización de la disposición aplicable, precisamente, ante la abundancia de normas
administrativas.
En consonancia con lo anterior, y conforme un amplio sector doctrinario
administrativo, las reglas relativas a los concursos tanto de hechos como de normas que
han tenido consagración arraigada en la doctrina penalista, resultan igualmente aplicables
en materia sancionatoria general« (Cursivas del original. lnc. 18-2008, Sentencia de 29-04-
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Aspecto que deberá ser tenido en cuenta al momento de la imposición de la sanción
por las infracciones cometidas.
4. Consecuencia jurídica de la infracción cometida
Las infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2° y 179 inciso 2° con
aplicación de la cláusula de imputación del inciso 3º de la misma disposición, todos del CE,
no tienen señalada una infracción específica por lo que resulta necesario recurrir a la
disposición formulada en el artículo 253 inciso 2º CE que señala «[l]as infracciones a este
Código que no estén especialmente sancionadas, serán penadas con una multa de un mil a
diez mil colones o su equivalente en dólares, según la gravedad del caso y capacidad
económica del infractor.»; de manera que ese sería el marco sancionador abstracto para
cada una de las infracciones.
Como se afirmó en el apartado anterior, en el presente caso se ha configurado un
concurso ideal de infracciones administrativas, y la imposición de sanciones en estos casos
se realiza conforme al principio de absorción, que en el ordenamiento jurídico penal
salvadoreño se expresa en las siguientes reglas:
»En caso de concurso ideal de delitos, se aplicará al responsable la pena que le
correspondería por el delito más grave, aumentada hasta en una tercera parte.
Si los delitos concurrentes tuvieren determinado en la ley el mismo máximo de
pena, el tribunal determinará el delito que a su juicio merezca mayor pena y la aumentará
hasta una tercera parte de la misma.
Las reglas anteriores no tendrán aplicación, si le resultare más favorable al reo la
imposición de todas las penas correspondientes a los delitos concurrentes, de conformidad a
la determinación que haga de las mismas«.
La disposición formulada en el inciso 2º del artículo 253 CE ha establecido dos
criterios de dosimetría para concretar la sanción dentro del límite de mínimo y máximo de
multa previsto, siendo estos la gravedad del caso y la capacidad económica del infractor.
En ese sentido, el Tribunal estima que conforme a las reglas de dosimetría punitiva
anteriores resulta procedente imponerle al señor Rafael Pérez González la sanción de multa
de un mil colones o su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América por cada
una de las infracciones atendiendo a que la publicación se hizo por una sola vez y en
consideración a la capacidad económica del sancionado.
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IV. En virtud de que la presente decisión pone fin al procedimiento sancionador y
de que no existen presupuestos procesales que hagan necesaria su mantenimiento, es
procedente ordenar que se deje sin efecto la medida cautelar adoptada por medio de la
resolución de las doce horas del día y quince minutos del día veintiséis de febrero de dos
mil quince.
V. El magistrado Carlos Mauricio Rovira Alvarado deja constancia de su
desacuerdo con Ja decisión de la mayoría del Tribunal respecto de la configuración de la
infracción relativa al artfoulo 179 incisos 2º y 3º, asimismo, de que a su juicio ún~camente
se debió imponer una sanción al señor Rafael Pérez González.
Por tanto, de acuerdo a las consideraciones anteriores y de conformidad con los
artículos 208 de la Constitución de la República y 172 inciso 2°, 179 inciso 2º y 3º, 253
inciso 2º y 254 del Código Electoral en nombre de la República de El Salvador, este
Tribunal FALLA: a) Condénese al señor Rafael González Pérez por Ja comisión de las
infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2° y 179 inciso 2º y 3º del Código
Electoral; b) Impóngase al señor Rafael González Pérez la sanción de un mil colones o su
equivalente en dólares de los Estados Unidos de América por la comisión de la infracción
prevista en el artículo 172 inciso 2º del Código Electoral; c) Impóngase al señor Rafael
González Pérez la sanción de un mil colones o su equivalente en dólares de los Estados
Unidos de América por la comisión de la infracción prevista en el artí ulo 17 ', inciso 2º y 1 '
3° del Código Electoral; d) Déjese sin efecto la medida cautelar ad ada e l presente
procedimiento; y e) Notifiquese.
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