PROTECCION PROCESAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCION PERUANA DE 1979

Domingo Garda Belande

A Hctor Fix-Zamudio, eminente jurista latinoamericano

1.- Exordio conceptual- 2. ~Quderechosfundamentales ... ?- 3. Qu derechos son susceptibles de ser protegidos? - 4. Anteproyecto constitucional. - 5. El proyecto consti-tucional. - 6. Garantas constitucionales - 7. Habeas Corpus - 8. Amparo. - 9. Accin Popular - 10. Inconstitucionalidad en va de accin - 11. Inconstitucionalidad como cuestin prejudicial. - 12. Accin contencioso-administrativa. - 13. Regmenes de excepcin y derechos fundamentales - 14. Misin del Ministerio Pblico - 15. Casacin ante el Tribunal de Garantas Constitucionales. - 16. La jurisdiccin supranacidnal. -17. Comentarios finales.

l. Exordio conceptual

Desde hace algunos aos, se habla de la existencia de un Derecho Procesal Constitucional, referido al Derecho Constitucional sustantivo, en la medida que mientras en ste la atencin se centraba en los derechos fundamentales y en eT funcionamiento de los clsicos poderes del Estado, en aquel se estudiara prefe-rentemente los mecanismos procesales efectivos para hacer cumplir los precep-tos que la misma Constitucin establece. De tal suerte, que as como el Derecho Civil se complementa con el Derecho Procesal Civil, y el Derecho Penal haca lo propio con el Derecho Procesal Penal, el Derecho Constitucional se comple-mentara con el Derecho Procesal Constitucional, cuyo iniciador es el clebre creador de la Teora Pura del Derecho, Hans Kelsen, cuyas contribuciones al Derecho Constitucional son generalmente poco conocidas.

Esto significa que los temas constitucionales son objeto de pronunciamien-to p('lr parte de tribunales u organismos especializados, que al hacerlo "dicen derecho" iuris dictio, y lo hacen en materia constitucional(!).

(1) La bibliografa sobre este tema es abundante. Unicamente mencionamos a Cappelle-tti (1961, 1975, 1977); Fix-Zamudio (1968a, 1968b, 1974, 1977a, 1977b, 1978, 1979): Ghigliani (1952); Bidart Campos 1968); Pontes de Miranda (1972); Da Silva (1968a). Para el caso del Per, Bustamante Cisneros (1960, 1961); Fumish (1971); Garca Belande (1973a, 1973b, 1975, 1978a); Borea Odra (1977); Alvarez Simo-netti (1974 ); Rubio (1978); Bustamante (1978). Si bien la bibliografa citada no est expresamente referida a la Constitucin de 1979 sino a la de 1933, existe entre am-bos textos cierta solucin de continuidad, y en todo caso lo nuevo no puede enten-derse sin sus anteced~ntcs. Sob;c la Comtitl!cin de 1979, puede verse los intere-santes enfoques de Chirinos Soto (1979) y Ruz-Eldredge (1980). El mejor panorama sobre nuestro constitucionalismo sigue siendo el de Pareja Paz-Saldn (1980). Hay

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Todo ello permite hacer referencia a una verdadera jurisdiccin constitu-cional, la que puede ser distinguida en: a) jurisdiccin constitucional de la libertad, que se ocupa de la proteccin de

los derechos fundamentales. b) jurisdiccin constitucional orgnica, o sea, la atinente a los titulares de

los poderes del Estado y los conflictos entre stos, as como los juicios de responsabilidad a los altos funcionarios (juicio poltico) constitucionalidad de leyes, decretos y resoluciones, partidos polticos, etc.

Esta jurisdiccin con~titucional se ejerce en Occidente a travs de dos grandes modelos: el americano y el europeo(2). El primero de ellos destina la jurisdiccin constitucional al Poder Judicial: el segundo se caracteriza por la creacin de rganos especiales. El primero es distinguido como un sistema difu-so, de alcances particulares, el segundo es ms bien un sistema concentrado, de alcance general. Ambos sistemas tienen caracteres bien definidos, aun cuando no se encuentran necesariamente en estado de pureza metdica, pues existen con diversos matices y variantes.

, Amrica Latina ha seguido el modelo americano, an cuando exista ac-tualmente una corriente a favor de la creacin de Tribunales Constitucionales (que se ha concretado en la Constitucin chilena de 1925, con su reforma en 197Q, sin valor en la actualidad, y en la reciente Constitucin ecuatoriana de 1977) El Per se afili desde un inicio a la tradicin americana, an cuando el modelo ha funcionado slo en poca reciente y con serias intermitencias. Con la nueva Constitucin, nos alejamos de esa tradicin e implantamos el modelo europeo mediante la creacin de un Tribunal de Garantas Constitucionales, an cuando el Poder Judicial mantiene todava algunas prerrogativas como vere-mos ms adelante.

Debemos por ltimo mencionar que la proteccin de los derechos funda-mentales es propia de la llamada "jurisdiccin constitucional de la libertad", en cuanto aquellos son,desconocidos por actos arbitrarios de autoridad o de los particulares, por lo que en este rubro slo cabra analizar el Habeas Corpus y el Amparo. No obstante, cabe la posibilidad de que dichos derechos fundamentales sean desconocidos por leyes u otras normas, de categora inferior, lo cual en ri-

que destacar que la parte propiamente procesal del derecho constitucional es suma-mente reciente y mal conocida, a tal punto que la obra cimera de Burdeau, apenas s roza el tema (1950:lll: 132-134; 1969: IV: 138-139). Sobre el problema terico de los derechos fundamentales dentro de la problemtica constitucional, puede verse el ya citado Tratado de Burdeau. (tomos IV, VII y VIII) y Pablo Lucas Verd (1976: III: 33-193). Tratamientos especiales de orden general son, entre otros, Duchacek (1976) y Bidart Campos (1974) y desde distinta perspec-tiva el trabajo colectivo de la Academia de Ciencias de la URSS (1979).

(2) El tercero es el modelo poltico de amplia acogida en !so pases socialistas (Fix-Za-mudio 1968a).

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gor es estudiado por la denominada "jurisdiccin constitucional orgnica" dentro de un rubro propio dedicado a la inconstitucionalidad de leyes, decre-tos y resoluciones. Por. tal motivo es que aqu analizaremos este tpico nica-mente en la medida en que mediante la "declaracin de inconstitucionalidad" pueden cautelar an cuando indirectamente, derechos fundamentales proclama-dos por la Carta poltica.

2. Qu derechos fundamentales ... ?

Nuestra Constitucin ha significado un avance terminolgico en algunas de sus partes, con respecto al texto constitucional de 1933. As ha eliminado las "garantas individuales y sociales" y las ha reemplazado certeramente por lo que denomina -siguiendo una buena tradicin terica- como derechos fundamen-tales de la persona.

El Ttulo I (Derechos y deberes fundamentales de la persona) est dividido en los siguientes captulos: l.- De la persona; Il. De la Familia; Ill. De la seguri-dad social, salud y bienestar. IV. De la educacin, la ciencia y la cultura. V. Del trabajo. VI. De la funcin pblica. VII. De los derechos polticos. VIII. De los deberes.

Todo este Ttulo I recoge no solamente lo existente en la anterior Cons-titucin de 1933, sino tambin los logros del constitucionalismo europeo de la segunda post-guerra, y los textos internacionales y regionales sobre Derechos Humanos. Estos son los siguientes:

I) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ( 1948) firmada por el Per.

ii) Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) aprobada mediante Resolucin Legislativa n. 13282 de 9 de diciembre de 1959.

iii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ( 1966) aprobado por Decreto Ley n. 22128 de 28 de marzo de 1978 y "ratificado" por la De-cimosexta Disposicin Transitoria de la Constitucin de 1979.

iv) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ( 1966) aprobado por Decreto Ley 22129 de 28 de marzo de 1978.

v) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ( 1966), "ratificado" por la Decimosexta Disposicin Transitoria de la Constitucin de 1979.

vi) Convencin Americana sobre Derechos Humanos ( 1969) tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica; aprobado por Decreto Ley 22231 de 11 de julio de 1978 y "ratificado" por la Decimosexta Disposi-cin Transitoria de la Constitucin de 1979.

Cabe anotar que todos estos instrumentos reconocen el derecho de toda

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persona a gozar de un medio rpido y eficaz que ampare sus legtimos dere-chos(3).

3. Qu derechos son susceptibles de ser protegidos?

En principio, los derechos susceptibles de defensa son aquellos clsicos de orden civil y poltico (para usar la terminologa de Naciones Unidas) en la me-dida que cabe con ellos una accin frente al Estado en caso de violacin o des-conocimiento por parte de ste. Pero con el advenimiento del constitucionalis-mo social y sobre todo del movimiento constitucional de la post-guerra (Ollero: 1949 Burdeau: 1970) se han aadido a esta lista un sin nmero de derechos lla-mados comnmente derechos sociales, econmicos y culturales, los que incluso tienen una consagracin universal. Ahora bien, surge la pregunta si es que al igual que los derechos clsicos heredados del liberalismo decimonnico, es po-sible que estos derechos nuevos (sociales, culturales y econmicos) sean verda-deros derechos pblicos subjt!tivos (Jellinek: 1912) que establezcan una verdade-era pretensin a la instancia jurisdiccional. Conviene destacar que estos derechos internacionalizados a travs de los mencionados Pactos estn generalmente con-cebidos como pautas de conducta, como metas de todo rgmen poltico, como postulados de un buen gobierno, pero en rigor no cabra plantear una exigencia jurisdiccional obligando a una prestacin efectiva. As por ejemplo el artculo 11 de la Constitucin de 1979 seala que "la familia que no dispone medios econmicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gra-tuitamente en cementerios pblicos" .Significa esto que una familia indigente puede demandar al Estado para que cumpla con hacer entrega de un nicho a perpetuidad