Propiedad privada forestal y energías

renovables

Eva Blasco Hedo

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UNIVERSIDAD DE ALICANTE

FACULTAD DE DERECHO

PROPIEDAD PRIVADA FORESTAL Y ENERGÍAS RENOVABLES

Tesis doctoral presentada por: EVA BLASCO HEDO

Director: Dr. JUAN ROSA MORENO

Alicante, 2014

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TESIS REALIZADA EN EL

DOCTORADO EN DERECHO AMBIENTAL Y DE LA

SOSTENIBILIDAD

DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURÍDICOS DEL ESTADO

ÁREA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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“¿Y si digo lo que ya dijeron otros?, se pregunta angustiado el principiante. No importa, le respondemos. Todo está dicho ya. Cuando hablamos de decir algo nuevo, no queremos sorprender al sol, eterno y universal, con algo que su luz no haya alumbrado alguna vez. Queremos solo ver las cosas en una orientación nueva y por lo tanto con un significado nuevo. Para ello, basta con que en lugar de reflejar, como espejos pasivos, las verdades, nos las apropiemos y las devolvamos impregnadas de nuestra personalidad”.

MARAÑÓN, Obras completas.

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ÍNDICE

ÍNDICE ....................................................................................................................................... 4

ABREVIATURAS ...................................................................................................................... 9

I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 11

II. INTERÉS PÚBLICO Y FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD FORESTAL ............ 16

1. Interés Público y Derecho de Propiedad: Su repercusión en la propiedad forestal .......... 16

1.1. Cuestiones previas ..................................................................................................... 16

1.2. Evolución histórica de la propiedad: derecho subjetivo o función ........................... 19

1.3. Fundamento de las limitaciones legales del dominio ................................................ 24

2. La Función Social que desempeña la Propiedad en el Derecho Español ......................... 29

2.1. Visión de la función social de la propiedad desde la Constitución............................ 29

2.2. Aminoración de las facultades dominicales como consecuencia de la función social de la propiedad........................................................................................................ 38

3. La Función Social de la propiedad forestal ....................................................................... 43

3.1. Permanencia de la función social y transformación de los usos ................................ 43

3.2. El condicionante ambiental en la propiedad forestal ................................................. 50

3.3. Dimensión de la función social en la propiedad forestal privada .............................. 53

4. Distribución de competencias en materia de montes entre el Estado y las Comunidades Autónomas ..................................................................................................... 59

III. LOS CONDICIONANTES PÚBLICOS A LA PROPIEDAD FORESTAL PRIVADA ... 64

1. Contexto preliminar .......................................................................................................... 64

2. Aproximación conceptual ................................................................................................. 69

2.1. El concepto ilimitado de “monte” .............................................................................. 69

2.2. Los montes privados .................................................................................................. 77

2.2.1. Montes de socios ................................................................................................. 78

3. La planificación como forma de intervención de los poderes públicos sobre la propiedad forestal.................................................................................................................. 82

3.1. Naturaleza jurídica del Plan de Ordenación de Recursos Forestales ......................... 85

3.2. Conversión del Plan de Ordenación de Recursos Naturales en Plan de Ordenación de Recursos Forestales ...................................................................................................... 92

3.3. El diseño de la planificación forestal autonómica: Un modelo de intervención carente de homogeneidad .................................................................................................. 95

4. Ordenación racional de la gestión de los montes ............................................................ 102

4.1. El propietario forestal, sujeto responsable de la gestión de su monte ..................... 102

4.2. Naturaleza jurídica de los instrumentos de gestión.................................................. 105

4.3. La ordenación física y temporal inherente a los proyectos de ordenación y planes dasocráticos ..................................................................................................................... 106

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4.4. La participación del titular en el diseño de la ordenación de su espacio forestal .... 109

4.5. Algunos ejemplos en la legislación autonómica ...................................................... 112

4.6. Certificación forestal y compra responsable de productos forestales ...................... 117

4.7. A modo de conclusión ............................................................................................. 121

5. El desarrollo de la gestión forestal planificada, condicionante del aprovechamiento forestal................................................................................................................................. 122

5.1. La defectuosa definición de los aprovechamientos forestales ................................. 125

5.2. La titularidad del recurso y su incidencia en el aprovechamiento forestal .............. 126

5.3. La intervención administrativa en los aprovechamientos forestales maderables y leñosos............................................................................................................................. 128

5.4. Incidencia de la autorización, comunicación previa y declaración responsable en el ejercicio del aprovechamiento forestal ....................................................................... 134

5.5. Algunos modelos autonómicos significativos ......................................................... 138

5.5.1. La concreción de un procedimiento administrativo para la realización de aprovechamientos forestales en Extremadura ............................................................. 138

5.5.2. La nueva regulación de los aprovechamientos forestales en montes o terrenos forestales de gestión privada en la Comunidad Autónoma de Galicia ....................... 143

5.6. Breve bosquejo sobre aprovechamientos no maderables ......................................... 145

5.7. Estudio comparativo con el aprovechamiento forestal en los montes de dominio público............................................................................................................................. 148

6. Una particular técnica de intervención: El derecho forestal de adquisición preferente .. 150

6.1. El significado de la “preferencia” en la adquisición de un espacio forestal ............ 150

6.2. La disyuntiva derecho público-derecho privado en la determinación de su naturaleza jurídica ........................................................................................................... 153

6.3. Sujetos protagonistas y ámbito del derecho de adquisición preferente ................... 158

6.4. El carácter de la transmisión ante el silencio de la ley ............................................ 160

6.5. Las reglas de procedimiento que rigen su ejercicio ................................................. 163

6.6. La causa de utilidad pública habilitante del retracto y su pérdida sobrevenida: ¿Invalidez del retracto? ................................................................................................... 166

6.7. Necesidad de evitar la fragmentación de la propiedad forestal ............................... 168

IV. LA ESPECIAL CONFIGURACIÓN DE LOS MONTES VECINALES EN MANO COMÚN .................................................................................................................................. 171

1. Huida del concepto de monte .......................................................................................... 172

2. La titularidad de la propiedad en los montes vecinales en mano común ........................ 176

3. La concurrencia de las notas del dominio público .......................................................... 181

4. La gestión comunitaria del uso y aprovechamiento ........................................................ 186

5. La expresión de la voluntad de los comuneros a través de los estatutos de la comunidad ........................................................................................................................... 187

6. Forma de participación en los aprovechamientos del monte vecinal ............................. 190

7. Alcance de la intervención administrativa ...................................................................... 194

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7.1. Los jurados de montes vecinales en mano común .................................................. 195

7.2. La obligación de deslinde y amojonamiento ........................................................... 197

7.3. Las obligaciones de la Administración pública en los supuestos de extinción de la agrupación vecinal o abandono del monte ...................................................................... 199

V. ESPACIOS FORESTALES Y ENERGÍAS RENOVABLES: SU REPERCUSIÓN EN LA PROPIEDAD FORESTAL PRIVADA ............................................................................ 201

1. Reflexiones generales sobre el desarrollo de las energías renovables como fuentes de aprovechamiento energético limpio y su incidencia en los espacios forestales .................. 201

1.1. El presumible protagonismo de las energías renovables en una etapa de transición205

2. Energía Eólica y Propiedad Forestal ............................................................................... 212

2.1. Titularidad dominical y significación ecológica de la instalación de parques eólicos sobre terrenos forestales ..................................................................................... 212

2.2. El aprovechamiento forestal de la energía eólica ................................................... 216

2.3. Uso forestal de la energía eólica .............................................................................. 222

2.4. La posición jurídica del propietario forestal en el negocio energético: Pluralidad de situaciones activas y pasivas ...................................................................................... 226

2.4.1. Constitución del derecho de superficie ............................................................. 227

2.4.2. Formalización del contrato de arrendamiento................................................... 233

2.4.3. Explotación de la energía eólica en montes patrimoniales .............................. 234

2.5. Vinculación de la propiedad forestal por la planificación forestal y energética ...... 236

2.6. Utilidad pública de la instalación de un parque eólico y su repercusión en el terreno forestal ................................................................................................................ 238

2.6.1. La declaración de utilidad pública como justificante de la expropiación ......... 238

2.6.2. Efectos de la expropiación sobre el valor del terreno forestal .......................... 245

2.6.3. La servidumbre de paso de líneas eléctricas ..................................................... 249

2.7. Estudio Jurisprudencial sobre algunos conflictos que plantea la instalación de parques eólicos en terrenos forestales ............................................................................. 251

3. La Biomasa y su repercusión en la propiedad forestal ................................................... 258

3.1. ¿Qué es la biomasa? Su indefinición en la normativa forestal ................................ 258

3.2. La inclusión de la biomasa en la relación de aprovechamientos forestales y sus consecuencias jurídicas ................................................................................................... 265

3.3. El residuo forestal procedente de la biomasa: ¿Es el propietario forestal un productor de residuos? .................................................................................................... 268

3.3.1. El “material silvícola” y su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados ...................................... 268

3.3.2. El reconocimiento expreso de la figura del “gestor de biomasa forestal” ........ 272

3.3.2.1. El “agente que participa en la cadena de valor de la biomasa” entre las medidas de activación económica en las Islas Baleares ....................................... 272

3.3.2.2. El reconocimiento de la condición de gestor de biomasa al propietario forestal en la Ley de Montes de Galicia .................................................................. 275

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3.4. Uso energético de la biomasa forestal ..................................................................... 275

3.4.1. Aproximación al marco jurídico regulador de la biomasa: Su papel entre las energías renovables ..................................................................................................... 277

3.4.2. La calificación de orientación energética de la biomasa forestal en el ámbito autonómico .................................................................................................................. 286

3.4.2.1. El aprovechamiento energético de la biomasa forestal en la Comunidad Autónoma de Andalucía ......................................................................................... 286

3.4.2.2. El procedimiento para la obtención de la calificación de orientación energética de la biomasa forestal en Castilla y León .............................................. 288

3.4.2.3. El aprovechamiento de la biomasa forestal como recurso de uso energético en los montes de Aragón ....................................................................... 291

3.4.2.4. Calificación de orientación energética de los aprovechamientos forestales en el ámbito de Cataluña y de establecimiento de la garantía de trazabilidad .............................................................................................................. 291

3.5. La transición energética a través de los derechos sobre el carbono depositado en la biomasa forestal: Un nuevo activo para el propietario forestal .................................. 292

3.5.1. Fórmulas para determinar la titularidad de los derechos sobre el carbono depositado en los espacios forestales y su compensación .......................................... 296

VI. AYUDAS PÚBLICAS PARA EL FOMENTO DE LA ACTIVIDAD FORESTAL Y LAS ENERGÍAS RENOVABLES ......................................................................................... 305

1. Tendencia de la Unión Europea hacia una financiación adecuada, rentable y con efecto incentivador .............................................................................................................. 306

2. Técnicas económicas para la promoción de la actividad de fomento ............................. 313

2.1. La subvención, una medida subordinada al cumplimiento de objetivos de interés general seleccionados por las Administraciones Públicas .............................................. 315

3. Ayudas a las fuentes de energía renovables: Un antes y un después .............................. 319

3.1. La fluctuación del sistema de apoyo a las energías renovables ............................... 319

3.2. Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado y su repercusión en el fomento de las energías renovables ............................................................................................... 328

4. La actividad de fomento en los espacios forestales ........................................................ 331

4.1. El propietario forestal particular merece ser incentivado por los poderes públicos 331

4.2. Los fondos comunitarios origen de la actividad de fomento en los espacios forestales ......................................................................................................................... 332

4.2.1. Directrices comunitarias sobre ayudas estatales al sector forestal.................... 334

4.2.2. El respaldo de la silvicultura a través del desarrollo rural ................................ 338

4.2.3. Repercusión del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural sobre las ayudas a la silvicultura ................................................................................................ 341

4.2.4. Ineficacia de las ayudas otorgadas a través de fondos comunitarios: Balance del Tribunal de Cuentas Europeo ................................................................................ 347

4.3. La ordenación del monte, pieza clave para la obtención de ayudas en la normativa forestal española.............................................................................................................. 350

4.4. Cómo, cuándo y a quién se ha subvencionado ........................................................ 353

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VII.CONCLUSIONES............................................................................................................ 359

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 373

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ABREVIATURAS

BOA: Boletín Oficial de Aragón BOCyL: Boletín Oficial de Castilla y León BOC: Boletín Oficial de Cantabria BOCAIB: Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma Islas Baleares BOCM: Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid BOPA: Boletín Oficial del Principado de Asturias BORM: Boletín Oficial de la Región de Murcia CC: Código Civil CCAA: Comunidades Autónomas CE: Constitución Española CESE: Comité Económico y Social Europeo CR: Comité de las Regiones DOCM: Diario Oficial de la Comunidad de Madrid DOCV: Diario Oficial de la Comunidad Valenciana DOG: Diario Oficial de Galicia DOGC: Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña EFE: Estrategia Forestal Española FEADER: Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural GEI: Gases de efecto invernadero IDAE: Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía LEF: Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa LFAndalucía: Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía LFCValenciana: Ley 3/1993, de 9 de diciembre, Forestal de la Comunidad Valenciana LFPNCMadrid: Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid LGS: Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones LM: Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes LMAragón: Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón LMCyL: Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León LMGFCM: Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha LMGalicia: Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia LMOFPAsturias: Ley 3/2004, de 23 de noviembre de Montes y Ordenación Forestal del Principado de Asturias LMV: Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano común LMVG: Ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común de Galicia LOFCat.: Ley 6/1.988, de 30 de marzo, de Ordenación Forestal de Cataluña LPAP: Ley 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas LPFNavarra: Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra LPFRioja: Ley 2/1995, de 10 de febrero, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de La Rioja LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas LPNB: Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad LRJAP: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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LRSC: Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados MFP: Marco Financiero Plurianual de la Unión Europea 2014-2020 MVMC: Montes vecinales en mano común PAC: Política Agrícola Común PANER: Plan de Acción Nacional de Energías Renovables de España 2011-2020 PDR: Programa de Desarrollo Rural PER: Plan de Energías Renovables 2011-2020 PFA: Plan Forestal Andaluz PORF: Plan de Ordenación de los Recursos Forestales PYME: Pequeña y mediana empresa PORN: Plan de Ordenación de los Recursos Naturales Reglamento Feader: Reglamento (UE) Nº 1305/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) y por el que se deroga el Reglamento (CE) Nº 1698/2005 del Consejo. TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TS: Tribunal Supremo TSJCyL: Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León UE: Unión Europea

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I. INTRODUCCIÓN

El objeto de esta tesis recae sobre el análisis de la propiedad forestal privada y su aprovechamiento renovable y la hipótesis de la que se parte, y que configura la sustancia principal de este trabajo, es la excesiva imposición de condicionantes al propietario forestal privado en virtud de la función social de esa propiedad. Ello conecta con los diversos intereses que operan cuando se trata de su aprovechamiento renovable, a través de parques eólicos o de biomasa. Vamos a valorar un sector de la realidad social, que recae sobre una categoría de bienes, los montes, y unas actuaciones sobre los mismos vinculadas a su función social; que nos servirá para explicar la relación que puede surgir entre los terceros y el titular de la propiedad. Nos centraremos en determinar el alcance de la sujeción a la que se ve abocado el propietario forestal privado, simplemente por poseer e intentar gestionar su espacio forestal. A través de este enfoque, pretendo descifrar el contenido de las potestades que ejercen las Administraciones públicas con la finalidad de dar respuesta a la delimitación de la citada propiedad forestal y al siempre controvertido acoplamiento entre derecho público y privado. Y si aquel poder intervencionista resulta ser constructivo en aras a la protección y conservación del ecosistema forestal o, por el contrario, restringe la capacidad de maniobra del propietario forestal particular.

Para ello, en primer término realizaré un análisis del interés público que representa la propiedad forestal, con el simple objetivo de exponer sus pilares básicos. El hilo conductor partirá de la transformación que ha ido experimentado la función social inherente a este tipo de propiedad desde la perspectiva de la multifuncional de los espacios forestales; lo que nos obligará a tener presente la evolución histórica de la propiedad, en su concepción de derecho o función. Se abordará el tema de si la preservación del interés público es causa suficiente para entablar una subordinación absoluta de la propiedad forestal privada a ese interés, que determine un debilitamiento de su propietario. Somos conscientes de que el cumplimiento de esa función social implica una delimitación por ley del contenido del derecho, pero nos planteamos si al mismo tiempo se corresponde con una subordinación plena al interés general.

Por otra parte, la titularidad de un monte no es un elemento baladí, de ahí que se

deba analizar en concurrencia con el resto de elementos que caracterizan al espacio forestal y, sobre todo, con las utilidades que directa o indirectamente producen los montes. Lo que pretendemos demostrar es si el propietario forestal privado está capacitado para defender aquel interés público al margen de ataduras y condicionantes restrictivos, sin perder de vista la función social que representa su espacio; o lo que es lo mismo, si su interés individual resulta compatible con la satisfacción del interés público, cuya coordinación debe imperar en todo caso. Paralelamente, detectaremos los problemas que representan los intereses colectivos que deben ser satisfechos por la propiedad forestal privada. Se incidirá en el condicionante ambiental de la propiedad forestal como aval del interés público en la conservación y protección del medio ambiente, sin perder de vista que los montes satisfacen intereses generales, pero no son propiedad de todos.

Admitimos que nos enfrentamos con una realidad compleja en la que no bastará

con atribuir genéricamente una función social a la propiedad forestal y en la que a través

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del análisis de la normativa sectorial, cuestionaremos el respeto que también merece aquel derecho de propiedad forestal privada.

Seguidamente, como elemento esencial de esta tesis, desarrollaré la ordenación y

gestión de los espacios forestales privados, para identificar el nivel de intervencionismo en dicha propiedad, así como los condicionantes que del mismo se derivan. He creído conveniente partir del ámbito objetivo sobre el que recae la normativa forestal, comenzando por aclarar el concepto ilimitado de monte, que nos dará pie para determinar las vinculaciones que recaen sobre este espacio de naturaleza privada. En primer lugar, me he centrado en la planificación forestal dentro del marco de la ordenación del territorio para tratar de demostrar si, a través de esta técnica, los poderes públicos han logrado establecer sus objetivos y si han brindado los instrumentos pertinentes para cumplir su función de ordenación integral del ecosistema forestal. La pieza angular que seleccionaré es el Plan de Ordenación de Recursos Forestales con el fin de determinar si crea derechos a favor del propietario forestal o simplemente influye en el ejercicio de sus actividades; en definitiva, el alcance de sus directrices en el derecho de propiedad y su naturaleza jurídica. No puede olvidarse la conversión del Plan de Ordenación de Recursos Naturales en Plan de Ordenación de Recursos Forestales y la carencia de homogeneidad en el diseño de la planificación forestal autonómica.

En este ámbito, nos trasladaremos al escenario de la ordenación de la gestión del

monte. Se trata de determinar el protagonismo que el propietario puede alcanzar en el diseño de la ordenación de su espacio forestal con la finalidad de conseguir su gestión sostenible, y hasta qué punto le vinculan los instrumentos de ordenación, de clara finalidad preventiva, y sobre todo, si se amoldan a una intervención pública constructiva. En esta línea, integraremos, siguiendo la estructura de la ley forestal de cabecera, el procedimiento voluntario de certificación forestal en su condición de instrumento de promoción de mercado, y la compra responsable de productos forestales con el fin de comprobar que la gestión forestal, si se ajusta a criterios de sostenibilidad, puede reportar beneficios al propietario forestal. No se desconocen las barreras que frenan la aspiración a conseguir la certificación ni tampoco la integración de la contratación pública verde en una norma sectorial.

Planificado y ordenado el recurso natural, el siguiente paso nos conducirá a

examinar el aprovechamiento del monte y el alcance de su ejercicio, presididos por la idea del valor que representa un espacio forestal. Partiremos del principio básico según el cual, el titular del monte es en todo caso el propietario de los recursos forestales que se produzcan en su espacio forestal, y tendrá derecho a su aprovechamiento. Resulta necesario reparar en que también es el responsable de la conservación de su espacio, por lo que no podrá actuar a su libre albedrío, sino sometido a una serie de condicionantes que mermarán su propia voluntad. Volveremos de nuevo al intervencionismo de la Administración para determinar si las limitaciones impuestas desnaturalizan la propiedad forestal particular desde el punto de vista del interés de su propietario. Sobre este tema, consideramos necesario determinar con precisión qué se entiende por aprovechamiento forestal y mostraremos las dificultades que conlleva la aplicación de las reglas sobre aprovechamientos maderables y leñosos, principalmente. En este sentido, examinaré la incidencia de la autorización, comunicación previa y declaración responsable en el ejercicio del aprovechamiento forestal, cuya elección dependerá de la existencia o ausencia del correspondiente instrumento de ordenación o de gestión, sin apartarse del yugo de un control continuado de la Administración Forestal sobre la forma de llevar a cabo el

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aprovechamiento. Repararemos en dos modelos autonómicos que marcan las líneas para la concreción del procedimiento de aprovechamiento forestal y que nos servirán de base para la aplicación de las técnicas de control antes citadas; entre las que sobresale la autorización abreviada y las solicitudes de autorización compartida de aprovechamientos forestales en las Comunidades Autónomas de Extremadura y Galicia respectivamente.

En la estela de los condicionantes, me detendré en una particular técnica de

intervención representada por el derecho forestal de adquisición preferente. Este apartado resulta decisivo para comprobar quién ostenta la preferencia en el caso de la transmisión onerosa de un monte y si el propietario es libre de elegir al adquirente o, por el contrario, prevalece la posición de la Administración Pública, que retendrá la posibilidad de convertirse en propietaria del espacio forestal. Nos planteamos la utilidad pública de esta facultad de retención y si los resultados prácticos de este privilegio juegan en beneficio del interés común o se traducen en una nueva carga para el propietario forestal. Analizaremos los mecanismos de tanteo y retracto e incidiremos en su naturaleza jurídica con el ánimo de discernir los medios de defensa con que cuenta el propietario forestal particular en caso de disentimiento y, desde este enfoque, tratar de descifrar la disyuntiva derecho público-derecho privado; sin perder de vista el carácter de la transmisión y las reglas de procedimiento a las que el propietario que pretenda enajenar su monte debe acomodarse. En este mismo apartado y respondiendo al orden de la norma forestal básica, analizaré brevemente la necesidad de evitar la fragmentación de la propiedad forestal para fundamentar los límites a la segregación de montes y el fomento de su agrupación a través de la figura del asociacionismo forestal.

Especial atención prestaremos a una de las formas comunitarias de propiedad

forestal, destinando un capítulo a la especial configuración de los Montes Vecinales en Mano Común. Nos proponemos acercarnos a la singularidad que representa una propiedad forestal colectiva, resultado de usos y costumbres; indubitadamente de naturaleza jurídica privada, pero salpicada de determinadas características de los bienes públicos, que se traducirán en limitaciones a su puesta en el tráfico jurídico. Examinaremos la concepción forestal que aparentemente caracteriza a estos patrimonios y nos detendremos en las condiciones necesarias para devenir en miembro de la colectividad, así como en determinar el conjunto de facultades de que dispone, que habitualmente se traducen en la idea de gestión de intereses colectivos en pro de la comunidad y en las obligaciones que debe cumplir al depender de un recurso de uso común. Por último, analizaré si la relevancia de la función social que caracteriza a estos montes justifica la intervención administrativa y el alcance de la imposición de una determinada gestión sobre los mismos que pueda responder al grado de protección que precisan. Para discernir este extremo, prestaremos especial atención a los jurados de montes vecinales en mano común; la obligación de deslinde y amojonamiento y las obligaciones de la Administración en los supuestos de extinción de la agrupación vecinal o abandono del monte.

El segundo bloque de esta tesis versará sobre la interacción espacios forestales-

energías renovables y su repercusión en la propiedad forestal privada. A través de este capítulo pretendemos hacernos eco del papel fundamental que, en los tiempos que corren, representan y deben continuar representando las energías renovables; valor que se multiplica cuando las engarzamos con los espacios forestales. En tal sentido, basta una mera contemplación de nuestros montes para poder comprobar su directa contribución a la defensa del medio ambiente a través de fuentes de energía limpias, cuyo aprovechamiento

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precisa del espacio forestal, bien porque tienen su origen natural y directo en él, bien porque aquel espacio les va a servir de soporte físico.

A lo largo de este capítulo, abordaremos las repercusiones que el aprovechamiento o la explotación de esta clase de energías provocan en el titular del predio forestal y los condicionantes a los que debe someterse, o lo que es lo mismo, el papel que desempeña el propietario forestal en la defensa de las energías renovables. En primer lugar, hemos considerado conveniente analizar el protagonismo que han alcanzado este tipo de energías en una sociedad que presumiblemente tiende hacia la descarbonización, prestando atención al marco de la política energética europea, que propugna una reformulación del régimen de las renovables. A continuación, nos detendremos en el potencial eólico que pueden encerrar los “solares” forestales o en la significación ecológica de la instalación de parque eólicos sobre terrenos forestales, sin olvidar la intervención de terceros en su explotación, que dará origen a múltiples negocios o acuerdos entre empresarios y propietarios; sin dejar de lado los conflictos entre intereses económicos y ambientales que surgen de la ejecución de esta actividad. Continúo planteándome en este apartado el contenido de la función social de la propiedad forestal y su relación con la instalación de parque eólicos para llegar a comprender que las ventajas colectivas que conlleva la energía eólica no puede significar que el titular del monte quede desprovisto de sus derechos; por lo que analizaré su posición jurídica en el negocio energético a través de la diversidad de situaciones activas o pasivas a las que deberá enfrentarse. Por último, nos ceñiremos al examen particularizado de la biomasa -energía renovable que de por sí que entronca directamente con el ecosistema forestal- centrando nuestra exposición en los parámetros contemplados en nuestra norma forestal de cabecera cuando se refiere a la biomasa, y que nos parecen esenciales para demostrar su engranaje con el propietario forestal. Con la finalidad de encauzar el destino de la biomasa forestal hacia su aprovechamiento energético, y la posibilidad con que cuenta el propietario forestal de llegar a obtener la calificación energética de su biomasa; hemos considerado conveniente analizar previamente su concepción de aprovechamiento forestal y las operaciones que conlleva; así como plantearnos la conceptualización del residuo forestal, atendiendo a sus características y procedencia, sin dejar de tratar la figura del “gestor de biomasa forestal”. Aun a riesgo de separarnos del aprovechamiento energético propiamente dicho, es nuestra intención concluir este apartado con unas notas sobre los derechos del carbono depositado en la biomasa forestal, muestra de la conexión de esta energía renovable con la política de cambio climático; que nos exige barajar las opciones con las que cuenta el propietario forestal para participar en este juego, del que no debe quedar marginado. El último capítulo de esta tesis se destinará a las ayudas públicas para el desarrollo de la actividad forestal y las energías renovables, lo que nos obligará a descifrar el rompecabezas de la actividad de fomento y el alcance de la intervención de los poderes públicos en este tema, que abarcará la fijación de su destino y control. Acudiré al parámetro de la eficacia como principio que impera en el control de los fondos públicos para tratar de demostrar si realmente se traduce en un verdadero efecto incentivador para su receptor. Ello requerirá arrancar de las políticas marcadas por la Unión Europea y de las directrices comunitarias sobre ayudas estatales a favor del medio ambiente y energía, sin olvidar las reglas de juego marcadas por el Tratado de Funcionamiento de la UE en este

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campo. Tampoco queremos dejar de lado la repercusión que la crisis económica ha supuesto en el recorte de algunas ayudas. Nos planteamos qué es lo que se exige desde la Administración para la obtención de una ayuda concreta y si realmente los poderes públicos inciden de forma práctica en esta actividad al llevar a cabo la selección de unos objetivos o actividades de interés general que se imponen al beneficiario. Especial atención prestaré a las ayudas a las fuentes de energía renovables teniendo en cuenta que la protección del medio ambiente y la energía se subsumen entre las potencialidades que representan los espacios forestales, y que los poderes públicos están obligados a fomentar el uso de estas energías. Trataré de explicar la evolución del sistema de incentivos y determinar su éxito o fracaso en función de la responsabilidad que debe asumir la Administración en el despegue de las energías renovables generando garantías o imponiendo trabas. En definitiva, si existen vaivenes normativos que provocan inseguridad jurídica, lo que desemboca en el análisis de la retirada de apoyo a las renovables atendiendo a la denominada “rentabilidad razonable”. A continuación, el punto que centrará nuestra atención es la dirección marcada por la actividad de fomento sobre el propietario forestal privado, cuyo origen lo encontraremos en el contenido de las directrices estratégicas comunitarias sobre ayudas estatales en los sectores agrícola, forestal y en las zonas rurales, a través de las cuales comprobaremos las pautas que se marcan desde la UE. En este contexto, nos referiremos al instrumento de la política comunitaria de desarrollo rural y su incidencia en la ejecución de la Estrategia de la UE a favor del sector forestal. Nos detendremos en las medidas establecidas en el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural para determinar la clase de ayudas a las que puede optar el propietario forestal particular y el engranaje que su concesión implica entre la UE y los Estados miembros en las labores de gestión y control, sin olvidar los instrumentos nacionales pertinentes para su ejecución. Para la demostración de su eficacia, nos basaremos en algunos de los Informes especiales emitidos por el Tribunal de Cuentas Europeo. Finalmente, plantearemos el elenco de posibilidades que se ofrecen desde la normativa forestal estatal, bajo la necesidad de la ordenación del monte que justificará cómo, cuándo y a quién se subvenciona.

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II. INTERÉS PÚBLICO Y FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD FORESTAL

1. Interés Público y Derecho de Propiedad: Su repercusión en la propiedad forestal

1.1. Cuestiones previas

Antes de adentrarnos en el estudio del objeto principal de este trabajo, que no es otro que el análisis de la propiedad forestal privada y su aprovechamiento renovable, en lo referente a los derechos y facultades que entraña, en contraposición con los deberes y obligaciones que impone; hemos creído necesario detenernos en el interés público, como aspecto esencial de la propiedad y su traslación a la propiedad forestal en particular. Principio que según el grado de intensidad con que se conciba, influirá, sin duda, en esta propiedad específica.

La repercusión que una permanente invocación del interés público o general

pudiera tener en la concepción de la propiedad, sobre todo en la titularidad dominical privada de determinados bienes, como pudieran ser los espacios forestales, es el eje a través del cual se podrá concebir la propiedad, bien como un derecho fundamental de carácter subjetivo ajeno en principio a ese interés público, bien como una función. Esta distinción entre derecho y función será analizada posteriormente, en base a la evolución que ha experimentado la regulación del derecho de propiedad a lo largo de la historia.

Si nos ceñimos a la propiedad forestal en particular, uno de los dilemas que se nos

plantea es esclarecer el por qué en diversos ámbitos se alude a la propiedad forestal en conjunto o globalmente, elevándola a una categoría en apariencia privilegiada respecto a otras clases de propiedad. Independientemente de la titularidad dominical, sería la propiedad de un monte la que en principio debería prevalecer y sobre lo que rondaría la problemática que nos planteamos, al igual que se es dueño de un bien inmueble de cualquier otra naturaleza. Sin embargo, ambos conceptos conviven paralelamente en la doctrina y la jurisprudencia, e incluso en la legislación. Baste recordar que el legislador español apela a la necesidad de regular el estatuto de la propiedad forestal en su conjunto, tal y como se refleja en la DA 10ª de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (LM), sin más distinciones. En este escenario, hay algo que tiñe a la propiedad forestal que la hace diferente a otras propiedades.

Los interrogantes se multiplican si conjugamos el binomio propiedad forestal en

general, propiedad de un monte en particular. El dilema que se nos plantea es si existen varias clases de propiedades forestales y no solo una, o a la postre, si se trata más bien de un cambio en el número, del paso de la propiedad forestal a las propiedades forestales, que tendrían un régimen jurídico distinto atendiendo a las funciones que pudieran desempeñar. Obvio es que podamos hablar de múltiples formas de propiedad o de una diversidad de estatutos. PIZARRO NEVADO nos recuerda que la articulación práctica de cualquier política forestal solo puede desarrollarse desde la dimensión de propiedad privada que

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concurre en los montes y la delimitación del contenido de este derecho por su función social1.

Incluso el propio GUAITA llegó a decir que “el propietario de montes sabe bien que su facultades no son, ni con mucho, las que podría gozar y defender si se tratara de la propiedad de cualquiera otra finca rústica o urbana”. En realidad, el derecho de propiedad forestal sigue siendo un derecho, pero convertido en un derecho estatutario.

Presumiblemente, no hay un modelo único de propiedad ni tampoco un concepto

genérico sobre la misma, sino distintos conceptos y diferentes regímenes, sin olvidar que la propiedad privada conlleva una fuerte carga ideológica, resultante de un sistema de valores que cada cual acepta o rechaza en un momento determinado2.

A nuestro entender, el interrogante que nos planteamos tampoco puede justificarse

desde la perspectiva del destino de la propiedad forestal a un servicio público, porque los montes por sí mismos no son bienes de uso público sin más. Debemos tener presente que los espacios forestales no se comportan siempre como bienes que satisfacen derechos de uso o servicio público, sino que en términos económicos son recursos de producción. Tampoco se pueden asimilar totalmente a lo que el Derecho romano entendió por “res communes”, las cosas comunes como el aire o las aguas. Cierto es que la Administración, en su condición de gestora de ese interés público3, está investida de amplias facultades, en principio, garantes de esta propiedad forestal. Sin embargo, ejerce un fuerte poder intervencionista, que incluso llega a presidir la definición y el ejercicio de los derechos patrimoniales; pero ello no significa que los intereses privados, que a menudo giran en torno al máximo de libertad de aprovechamiento y disposición, deban quedar al margen. La socialización absoluta de lo forestal implicaría un claro debilitamiento de la propiedad privada.

Efectivamente, la preservación del interés público se corresponde necesariamente

con una restricción de los usos que los individuos pueden hacer de su propiedad, en compensación por los beneficios que obtienen de las restricciones impuestas a los demás, lo que podríamos denominar dimensión solidaria; pero ello no significa que la causa forestal deba conectarse automáticamente con un sinnúmero de limitaciones de derecho público. Es cierto que se debe reglamentar el uso de los bienes de acuerdo con el interés general, cuya garantía y custodia corresponde en principio a la Administración, pero sin superar ciertos límites intrínsecos a la titularidad dominical, o lo que es lo mismo, que el 1 PIZARRO NEVADO, R., Conservación y Mejora de Terrenos Forestales. Régimen Jurídico de las Repoblaciones, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pg. 154. 2 LEGUINA VILLA, J., “Las facultades dominicales de la propiedad forestal”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 3, 1974. 3 Nos quedamos con la definición de interés público que nos brinda DE LA MORENA Y DE LA MORENA, L., “Derecho administrativo e interés público: Correlaciones básicas”, Revista de Administración Pública, Núm. 100-102, enero-diciembre, 1983, pg. 863. Define el interés público, que asimila a las expresiones “interés general”, “interés social”, “utilidad pública” u otras análogas, de la siguiente manera: “Cualquier situación deficiente, mejorable o conflictiva, de la realidad social actual que requiera, una vez reconocida así por la norma y comparada con el modelo a alcanzar querido por ella, de una pronta y eficaz actuación sanatoria de la Administración o de sus agentes que venga a colmar las carencias, eliminar los riesgos, prestar los servicios, estimular las iniciativas, sancionar las conductas o arbitrar los conflictos que en su seno se puedan generar, facilitando o dificultando la consecución del modelo propuesto”. Dentro de la acción administrativa, se pone de manifiesto la actividad de policía, la de fomento, la de servicio público, la sancionadora y la de arbitraje. En esta definición no se incluye la planificación, por considerarla más bien una técnica de actuación administrativa.

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interés general no se convierta en una causa y fuente de poderes indeterminada4. Y ni mucho menos que se traduzca en una pura vía de hecho, porque al fin y al cabo la defensa de ese interés general debe redundar en beneficio de todos. De hecho, no podemos olvidar que la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales (servicio objetivo) y someterse a la ley y al derecho, tanto público como privado, en su actuación (artículo 103 CE).

No se puede apelar al interés general siempre y en todo caso como principio legitimador de cualquier intervención en la esfera privada, ni tampoco usarlo como elemento amortiguador de las consecuencias negativas que pudieran derivar de la misma, que incluso podría llegar a vedar la participación del particular en la toma de decisiones atinentes a sus propios bienes. Tampoco sería útil una definición genérica o imprecisa del interés público introducida en una ley para justificar cualquier limitación de la propiedad y, en ningún caso, podría erigirse en un elemento preponderante o prevalente dentro de una situación de conflicto entre intereses públicos y privados; ni para el caso de que existiera una contradicción entre la declaración de interés general y el contenido de algunas legislaciones sectoriales, especialmente la medioambiental.

Es más, el interés general no se puede concebir como un principio estático sino que debe amoldarse a los cambios económicos, sociales o incluso ambientales introducidos por el paso del tiempo, que son los que realmente marcarán las exigencias que, en cada caso, van a servir para satisfacer el interés colectivo. Ello puede requerir que el Derecho Administrativo deba adecuarse a esta realidad cambiante y considerar que antes que la presencia de una Administración Pública, resulta preferente la existencia de un interés general que regular en nuestro modelo de Estado; abandonando la idea de una Administración ligada a privilegios y prerrogativas, aunque con potestades5.

La tendencia más o menos explícita es que la actividad forestal se orienta de por sí hacia ese interés general, y en principio no es lesiva del mismo, por lo que los condicionantes que podría imponerle la Administración deberían estar medidos y no sobrepasar un listón de obligaciones predeterminado. Debe valorarse la relevancia que esta materia pudiera tener para la colectividad, máxime cuando la mayor parte de la actividad forestal no es asumida por la Administración sino por los particulares6. El problema surgirá

4 Tengamos en cuenta que la propiedad está protegida en el sistema de Estrasburgo, por el artículo primero del Protocolo Adicional I del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dice: “Toda persona física y moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho Internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que tienen los Estados a poner en vigor leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general”. Recordemos que a tenor del artículo 10.2 de nuestra CE, “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. 5 RODRÍGUEZ ARANA, J. “La vuelta al Derecho Administrativo. (A vueltas con lo privado y lo público)”, Revista Andaluza de Administración Pública, Núm. 57, enero-febrero-marzo, 2005, pgs. 38, 41, 44. El autor entiende que la Administración, no es, ni mucho menos, ni la dueña del interés general, ni de los procedimientos ni de las instituciones públicas. Nos recuerda un trabajo de García de Enterría sobre las libertades públicas en el Derecho administrativo en el que se afirmaba que el interés general se encuentra precisamente en la promoción de los derechos fundamentales. 6 Para explicar este pronunciamiento, véase SANTA MARÍA PASTOR, J.A., Principios del Derecho Administrativo General II, Capítulo XVII, La Actividad de Ordenación, Ed. Iustel, Madrid 2009, pgs. 256-257.

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cuando la actuación administrativa aparezca objetivamente justificada por una previa declaración de un interés como público. A nuestro entender, ello no puede equivaler a una carta de inmunidad para la Administración, a pesar de que aquella declaración jugase en favor de la comunidad.

La elección de cuáles sean esos objetivos de interés general puede estar definida en la Ley, lo que no puede significar que la Administración Pública (tanto la estatal, autonómica o local) pueda monopolizar la propia definición de interés general ni imponerla apriorística y coactivamente, sino de forma conciliadora con los intereses particulares7. En el caso de la LM, su objeto es garantizar la conservación y protección de los montes españoles porque independientemente de su titularidad, desempeñan una función social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser proveedores de múltiples servicios ambientales8.

Al margen de la titularidad, la mayor disponibilidad de los montes por parte de las

Administraciones forestales, amparándose en el tan reiterado interés general, no debería traducirse en un hacer discrecional o arbitrario, sino en conseguir una mejora en su gestión, atendiendo al interés más digno de protección en cada caso concreto y garantizando los derechos particulares existentes. Otra cosa distinta serían las actividades industriales generadoras de fuertes beneficios económicos puestas al servicio de los grandes intereses privados, como sucede con la instalación de parques eólicos en nuestros espacios forestales, que a menudo se protegen bajo el paraguas del tan reiterado interés público; tema en el que por ahora no me detendré.

La relevancia de esa función social de la propiedad forestal, como estudiaremos más adelante, no justifica de forma absoluta ese interés público sobre la propiedad forestal, cuyas limitaciones o condicionamientos recaerían en manos de la Administración en exclusiva. Al mismo tiempo, cabría preguntarse si sobre toda clase de bienes o sobre cualquier tipo de situación patrimonial confluye necesariamente una función social junto con una utilidad individual del bien. O si en el caso de los bienes que careciesen de utilidad general, incluso se podría prescindir de esa función social. Pensemos que el patrimonio forestal alberga recursos naturales, por lo que en principio incluiría bienes o derechos privados que son al mismo tiempo soporte de intereses generales o bienes de la colectividad; por lo que ese patrimonio sería susceptible de soportar límites, obligaciones o cargas derivadas, en principio, de esa función social9. Pero ello no puede significar un sometimiento absoluto de la propiedad forestal a la función social que está en su base. Y es que en materia forestal, tanto los propietarios particulares como la propia Administración, están obligados a satisfacer aquel interés general al que reiteradamente nos hemos referido a lo largo de este apartado.

1.2. Evolución histórica de la propiedad: derecho subjetivo o función

7 MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General I. La formación de las instituciones públicas y su sometimiento al derecho, Ed. Iustel, Madrid, 2006, 2ª edición, pgs. 522-524. 8 Artículos 1 y 4 de la LM 43/2003, de 21 de noviembre. 9 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., “Las garantías constitucionales de la propiedad y de la expropiación forzosa a los treinta años de la Constitución Española”, Revista de Administración Pública, Núm. 177, septiembre-diciembre, 2008, pgs. 177 y 178.

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Tal y como hemos adelantado en el apartado anterior, la respuesta a algunos de los interrogantes vendrá marcada necesariamente por un planteamiento histórico acerca de la propiedad y el fundamento de sus limitaciones, partiendo de la base de que el discurso sobre la propiedad pertenecía al ámbito del pensamiento jurídico general y abstracto, y no se anclaba exclusivamente en la disciplina del derecho civil.

Con carácter previo, la relación de apropiación del hombre con las cosas y el régimen al que está sometida, va a servirnos para determinar el modo de organización económica y social de una sociedad en cada momento histórico. Paralelamente, la propiedad constituye el soporte jurídico indispensable para la existencia de los restantes derechos subjetivos de contenido patrimonial; sin olvidar que se trata de un derecho o una situación jurídica creada y protegida por el Derecho Positivo, cuya definición o delimitación corresponde a éste y cuyo contenido varía en función de quién sea el titular del derecho de propiedad o de cuáles sean los bienes sobre los que este derecho recae10.

Si hoy acudiéramos a las fuentes del derecho romano, nos sorprendería la escasez

de normativa, teniendo en cuenta que no se llegó a construir entonces un concepto general de derecho subjetivo, como lo sería el de propiedad, en contra de lo que ocurría con la posesión, dotada de una regulación mucho más específica. Lo que ocurría en aquella época es que la propiedad no se cuestionaba, se identificaba con la cosa misma y era una de tantas facultades en sí ilimitadas teñidas de un fuerte individualismo11.

Aunque esto no significaba, tal como reconoce SCHULTZ12, que tal poder no

pudiera estar sujeto a limitaciones, unido al hecho de la gran elasticidad que caracterizaba al dominio romano, que permitía dejarlo reducido a la mínima expresión a través de los gravámenes que podrían recaer sobre él, incluidos los procedentes de las normas de derecho público. El propietario estaba limitado entonces por una cierta función social del derecho público, en beneficio de la comunidad, pero los límites eran muy escasos, máxime cuando la concepción liberal era la que realmente sobresalía en aquel momento. En materia forestal, apenas existían normas legislativas, porque los bosques eran muy abundantes en aquella época y en modo alguno se temía que pudieran disminuir sus productos, de hecho, las necesidades de una población escasa estaban perfectamente cubiertas y la madera tampoco se utilizaba en una industria naval que aparecería con posterioridad.

Sin embargo, basta con remontarnos a la Edad Media para comprobar que lo que imperaba en aquel momento era la propiedad común, cuyo origen estaba en el derecho franco, en el que el jefe de familia no era más que el depositario de una tierra, cuya propiedad pertenecía a las familias que se iban sucediendo13. Nos movemos dentro de un ámbito de subsistencia y de una ideología comunitaria, de un uso para sobrevivir, de una

10 LEGUINA VILLA, J., “Las facultades dominicales de la propiedad forestal”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 3, 1974, pgs. 447 y 448. 11 HERNÁNDEZ-GIL Y ALVÁREZ-CIENFUEGOS, A., “La propiedad en el Ordenamiento Constitucional”, en MARÍN CASTÁN, F. (Dir.), Protección del Derecho de Propiedad, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1994, pgs. 12 a 14. 12 Derecho Romano Clásico, Barcelona, 1960, pg. 325. 13 OST, François, “Naturaleza y Derecho. Para un debate ecológico en profundidad”, Ediciones Mensajero, Bilbao, 1996, pgs. 47 y ss. La “saisine” es una institución del derecho medieval francés que prolonga, adaptándola, esta concepción de la relación con las cosas. Se define como el título jurídico que faculta a una persona a obtener o retener la tenencia de una cosa o su disfrute sin la posesión material de la misma. Se trata de una propiedad-disfrute que tiene por objeto la productividad de la cosa, más que de una propiedad-pertenencia centrada en la corporeidad de ésta.

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solidaridad de grado o por fuerza, más que de un libre derecho a disponer de la cosa, que sólo aparecerá más tarde, en el marco de una economía mercantilista e incluso podríamos afirmar capitalista14. Aparece como titular de los derechos subjetivos el grupo social y no los individuos que lo componen. La propiedad se concibe en forma de propiedad colectiva, como pura función social y tenía más carácter de función que de derecho subjetivo.

En aquel momento, el objeto de la propiedad es sustituido por el sujeto, al que se le

da mayor relevancia. Piénsese que en esta época, la posesión de la tierra constituía el principal medio de vida. Estas propiedades simultáneas de la Edad Media hacían solidarios a los miembros de la comunidad familiar porque no quedaba más remedio que conciliar la agricultura, la ganadería, la caza, la pesca y la tala de madera. A título de ejemplo, en los bosques comunales se recordaba que los habitantes “no podían quemar ramas y arbustos, desbrozar o alterar de cualquier otra manera la naturaleza y forma de los bosques” y que debían “conservarlos en su naturaleza de bosques y utilizarlos como un buen padre de familia, sin excesos ni abusos”. En otros casos, se prohibía toda forma de explotación de ciertas tierras, como los pequeños bosques de robles o los bosques de grandes árboles. Una forma muy antigua de proteger un patrimonio común de una explotación excesiva, para el equilibrio ecológico del medio en el que vive la sociedad15.

Cierto es que, a partir del siglo SXVII, un individualismo posesivo comienza a imperar en nuestra sociedad, se pasa rápidamente del uso en común a la propiedad exclusiva, consagrada en el artículo 544 del Código Civil de Napoleón como el “más absoluto de los derechos”. La propiedad dejaba de estar puesta al servicio de los intereses de un grupo social porque ya no se trataba del valor en uso de las cosas sino del predominio del valor en cambio. La clave hay que buscarla en la capacidad de disponer sobre las cosas, que permite incluso su deterioro o destrucción; en realidad, no se trataba de la consagración de una propiedad tendente a la conservación sino más bien a la circulación (compra, venta, alquiler…) y posteriormente a la transformación, que es donde se origina la riqueza16. En la actualidad, una propiedad que incluyera la potestad de destruir lo que perteneciera a uno mismo, en principio, no casaría bien con los problemas ambientales que aquejan a la humanidad.

Por lo que concierne a Francia, el nuevo orden económico de la Revolución estaba basado en la propiedad y en la libertad de comercio e industria. Algunos preceptos de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 muestran que la Revolución hace de la propiedad uno de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. De hecho, la propiedad era tan derecho natural como la libertad, la seguridad y la resistencia frente a la opresión: “Ces droits sont la liberté, la propiété, la sûreté et la resistance à l’oppresion”, se afirma en el art. 2º. El famoso artículo 17 señalaba que “la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indemnización”. Consideramos que esa necesidad pública no justificaría a priori cualquier tipo de limitación. Sin embargo, en la Declaración de Derechos de 1793, la 14 Como dice J. Fromageau, en semejante sistema lo que se comparte de verdad no son las cosas, sino más bien el orden y jerarquización de los fines”. FROMAGEAU, J., “L’Évolution des conceps juridiques qui servent de fondement au droit de l’environnement”, en A. KISS, L’Écologie et la loi. Le statut juridique de l’environnement, L’Harmattan, París, 1989, pg. 40. 15 Véase FROMAGEAU, J, en L’Écologie et la Loi, op. cit., pg. 39, “Réflexions relatives à l’histoire du droit et de la protection de la nature”, en Protection de la nature: histoire et idéologie, L’Harmattan, París, 1985, p. 212-213 (Nota a pie de página 4 de la obra de François Ost, Naturaleza y Derecho, pg. 49). 16 FRANÇOIS OST, “Naturaleza y Derecho”, op. cit., pgs. 45-46.

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propiedad no se preserva de un modo tan absoluto cuando se define en su artículo 16 como “el derecho que pertenece a todo ciudadano de disfrutar y disponer a su conveniencia de sus bienes, de sus ingresos, del fruto de su trabajo y de su industria”. Ahora se pone el acento en la propiedad que procede de las obras, del trabajo17.

El derecho a la propiedad privada se concebía en paralelo a una concepción del

mundo, que situaba al individuo y a sus intereses en el centro del universo social y en el de la organización del poder político, libre de ataduras y de los vínculos de sujeción propios del mundo feudal. Un sujeto que se autoconcebía como independiente y desvinculado de los demás, que los consideraba como una posible amenaza a la libertad individual y no un posible apoyo a su realización y que, tal como señala ULRICH K. PREUSS, propugna la irresponsabilidad social; lo que implica no sentirse responsable por las consecuencias que el ejercicio de los propios derechos pudieran tener en la vida de otras personas18.

La Convención decidió en fecha 17 de julio de 1793 que todos los derechos

feudales que existieran fueran abolidos sin indemnización, acordándose la venta de los bienes nacionales. Es más, en la Constitución Francesa de 1946, la propiedad ya no se cita entre las libertades sino entre los derechos sociales y económicos (arts. 35 y 36).

En su célebre capítulo de su Segundo Tratado sobre el Gobierno civil, dedicado a la

propiedad, LOCKE reconoce que los hombres podían adquirir la propiedad de porciones distintas de lo que Dios les había dado en común, incluso sin el acuerdo expreso de todos los copropietarios. Por su trabajo, el hombre sustrae en provecho propio una parte de los recursos comunes, la separa, la enriquece y, por ello mismo, se crea el título de propiedad19. Siempre con el ánimo de que quede suficiente para los demás, que no parecía estuviera en vías de extinción. Para Locke, la propiedad abarca no sólo el derecho subjetivo sino también los de libertad y vida misma.

Otros piensan que la idea y el respeto a la propiedad de la tierra debían ceder el paso al respeto y a la idea de la producción, y se aboga por la intervención del Estado con objeto de transformar la propiedad en instrumento de creación de riquezas sociales20.

Debemos recordar que a finales del S. XVIII, ADAM SMITH, en su famosa obra

“La Riqueza de las Naciones”, estudia la propensión a permutar, cambiar y negociar una cosa por otra, dentro de una sociedad en la que rigiera el principio de propiedad privada y donde se hubiera alcanzado un amplio proceso de división de trabajo y comercio. Esta curiosa aportación del interés individual al interés social, supone el establecimiento de una doctrina que niega que las conductas individuales, normalmente basadas en el egoísmo y el

17 MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General I. La formación de las instituciones públicas y su sometimiento al derecho. Capítulo Cuarto: La Formación Histórica de las Instituciones y Técnicas Jurídicas de la Acción Social y Económica del Estado, Ed. Iustel, Madrid, 2006, pgs. 790 y ss. 18 GORDILLO FERRÉ, J.L., “Del Derecho ambiental a la ecologización del derecho”, Revista Estudios de Derecho Judicial, Núm. 16, 1.999. Ejemplar dedicado a: Transformaciones del derecho en la mundialización/Juan Ramón Capella Hernández (Dir.), Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1.999, pgs. 330 y 331. Quedan incluidas las notas a pie de página 42 y 43. 19 LOCKE, J., “Deuxiéme Traité du gouvernement civil”, Vrin, París, 1977, pg. 90; trad. castellana de Carlos Mellizo, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1990, pg. 56. 20 LERMINIER, M.E., “Philosophie du droit”, París, 1831, citado por BOUCKAERT, B. “La responsabilité civile comme base institutionnelle d´une protection spontanée de l´énvironnement”, Journal des économistes et des études humaines, vol. 2, nº 2-3, septiembre 1991, pg. 330.

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interés propio, no generen nunca resultados sociales aceptables. Por el contrario, SMITH explica las virtudes de “la mano invisible” para que se llegue a producir un beneficio tan extraordinario y trascendente con origen en el simple esfuerzo particular y en el interés individual.

Se pasa del uso común al derecho subjetivo, comprendido como un poder personal para actuar. En este sentido, tal como propone ALBALADEJO, se puede definir la propiedad como el poder jurídico pleno sobre una cosa, aunque en modo alguno signifique ilimitado.

Respecto a la evolución de la política forestal en España, podemos afirmar que

desde el SXI hasta el SXIX, existía una seria preocupación de los monarcas por conservar los montes, lo que se tradujo en una abundancia de normas de apenas eficacia, que se limitaban a regular una actividad administrativa de policía y raramente de fomento. Época que se caracterizó por una enorme disminución del patrimonio forestal. Con el hundimiento del antiguo régimen y la consolidación del Estado liberal, al final del primer tercio del SXIX surge una moderna visión de la política forestal, preocupada no solo por la defensa del patrimonio forestal público sino también de su aumento y repoblación, con clara vocación de fomento; antecedente de la regulación contenida en la vigente Ley de Montes de 200321.

Lo cierto es que función social y derecho subjetivo se van barajando dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada momento histórico. Ni que decir tiene que toda forma de propiedad, la forestal por ejemplo, no constituye necesariamente un peligro para el medio ambiente. Piénsese en la propiedad solidaria que se oponía a la propiedad exclusiva o la propiedad-disfrute sobre determinada utilidad del bien (la Saisine de la Edad Media), que se diferencia de la propiedad-explotación. Pero es que además, el propietario exclusivo puede desempeñar el papel de guardián de la naturaleza si su preocupación no se reduce a obtener de ella el mayor beneficio. En principio, cada propietario pone un valor a su parcela y la defiende con celo. Al mismo tiempo, si cada uno vigila su parcela de naturaleza, el medio ambiente global quedará preservado e incluso revalorizado y aceptará los cuidados que le impone una sana gestión ecológica. Como contrapartida, esa propiedad-disfrute también puede transformarse en propiedad-abandono o propiedad-especulación; por lo que no sería una garantía absoluta de protección del medio ambiente.

En cualquier caso, habría que recuperar el vínculo entre uso y obligación: Preservar

el derecho de los demás a la naturaleza preservando a la misma naturaleza, exige saber dominarse. En nuestro derecho existe el deber de cada cual de velar por la salvaguarda del patrimonio natural en que se vive. Consecuentemente, tanto las actividades públicas o privadas de acondicionamiento o producción deben acomodarse a las mismas exigencias. De tal forma que la relación de la naturaleza se presenta en términos de deber y no solamente de derecho. Así es como un número considerable de asociaciones de defensa del medio ambiente, como las Reservas naturales y ornitológicas de Bélgica, el National Trust inglés y el Nature conservatory norteamericano, desarrollan una política sistemática de compra de parajes ecológicamente interesantes para convertirlos en reservas naturales privadas. 21 Sobre la evolución histórica de la regulación de los montes, véase COLOM PIAZUELO, E., “La conformación histórica del derecho forestal”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, pgs. 141 a 153.

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1.3. Fundamento de las limitaciones legales del dominio

Nuestro Código Civil se hace eco y define de una forma descriptiva en su artículo 348 la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Sin embargo, tal y como señala O´CALLAGHAN MUÑOZ, el derecho de propiedad no es una suma de facultades, sino un poder unitario del que sus facultades son manifestaciones del mismo. Critica el contenido del precepto porque expresa una idea antisocial del poder absoluto sobre la cosa, sin perjuicio de reconocer que es el más amplio poder que el ordenamiento público o privado reconoce sobre la misma. Dice este autor que las facultades del propietario no son una serie de sumandos cuya suma constituya la propiedad, sino que son sólo aspectos parciales o manifestaciones del poder unitario del derecho de propiedad, que como tales pueden ser objeto de estudio22.

De hecho, cuando se habla de la propiedad sobre un patrimonio nos referimos a la propiedad sobre cada una de las cosas y a la titularidad sobre cada uno de los derechos que lo integran. La propiedad de una cosa, en nuestro caso la propiedad forestal, afecta a todas sus partes integrantes.

Lógicamente, se debe aclarar que el Derecho civil se ocupa de la propiedad privada. La que pertenece al Estado o a las entidades de derecho público está destinada a satisfacer necesidades colectivas y su estudio corresponde esencialmente al Derecho administrativo. Pero aunque el derecho de propiedad esté regulado en el Derecho civil como el más amplio poder de dominación, el derecho público determinará cuál es esa amplitud que el ordenamiento permite, fijando el derecho privado a su vez los límites que procedan, no sólo del derecho privado por sí mismo, sino también de la configuración del derecho público.

El contenido de la propiedad viene representado por el conjunto de facultades que

el ordenamiento jurídico concede al propietario sobre el objeto de su derecho; gozar, disponer y accionar para reivindicar la cosa. En un sentido positivo, equivaldría al aprovechamiento natural, usándolo y obteniendo frutos y rendimientos, o a la facultad de realizar actos jurídicos mediante los que disponga de su derecho, enajenándolo o sometiéndolo a gravámenes o limitaciones. En sentido negativo, el propietario ostenta un derecho de excluir a los demás para que no interfieran o impidan el uso, disfrute y disposición del objeto de su derecho23.

Se debe puntualizar que el ordenamiento jurídico no puede dispensar protección al

propietario más allá de donde alcance su propio interés. El problema aparece cuando se produce una interferencia que el propietario puede estar interesado en evitar, pero cuya supresión perjudicaría a otros intereses que también son dignos de protección, incluso con carácter preferente si se trata de intereses de carácter general o público. El art. 350 del CC no resuelve la cuestión.

22 O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., Código Civil. Comentado y con Jurisprudencia, Ed. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2001, pgs. 401-402. 23 PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Volumen 1º. El derecho real. La posesión. La propiedad. Sus límites. Adquisición y pérdida. Ejercicio de acciones, Ed. Boch, 3ª edición, Barcelona, 1989, pgs. 130-132.

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Por su parte, PUIG BRUTAU entiende el derecho de propiedad como aquel

derecho subjetivo que permite aprovechar, en la medida señalada por el Derecho objetivo, la relación económica entre el titular y sus bienes. En la línea anterior, considera que no se trata de una suma de facultades, porque cualquiera de ellas puede faltar en un momento determinado para formar un derecho por separado, sin que desaparezca la propiedad como centro de atracción de todas las facultades que se hayan dividido.

En el mismo sentido, ALBALADEJO, define la propiedad como el poder jurídico pleno sobre una cosa, aunque en modo alguno signifique ilimitado, máxime cuando la propia ley establece fronteras, más allá de las cuales no llega el poder del titular sobre la cosa. Tales límites los entiende en el sentido de que el Derecho no reconoce, ni siquiera al propietario, la posibilidad omnímoda de hacer o dejar de hacer todo lo que quiera con las cosas que le pertenecen. Es decir, se trata realmente de límites que circunscriben el contenido normal del derecho de propiedad, y no de limitaciones que vengan a recortar desde fuera la extensión normal de aquella. Ahora bien, la propiedad también puede resultar mermada cuando sobre la cosa recaen derechos de otras personas, en cuyo caso hablaríamos de limitaciones. Por tanto, no hay dos clases de propiedad, la libre y la gravada, sino una sola, que puede estar libre o gravada, es decir, que puede encontrarse en dos situaciones distintas24.

Ahora bien, es necesario señalar que aquel poder jurídico sobre las cosas puede concederse solo a la Comunidad o al Estado, o también a los particulares, por lo que cabe distinguir dos tipos de propiedades, la pública o colectiva y la privada o individual.25

Este mismo autor entiende por límites del derecho de propiedad las fronteras, el punto normal hasta donde llega el poder del dueño, es decir, el régimen ordinario de restricciones a que está sometido tal poder. Otra cosa son las limitaciones, que procediendo de muchas causas, pueden reducir, en casos singulares, el poder que normalmente tiene el dueño sobre la cosa. Los límites del dominio constituyen el régimen normal del mismo y, por tanto, no es necesario un acto especial para imponerlos a cada cosa en particular ni tampoco probarlos, sino que basta con invocar la norma jurídica que los establece. Los límites pueden hallarse establecidos en interés público o por razones de interés privado. Los primeros se encuentran dispersos en múltiples disposiciones y aumentan de forma creciente como consecuencia del intervencionismo estatal en todos los órdenes. Y se rigen por las leyes y reglamentos que los determinen26.

24 ALBALADEJO, M., Derecho Civil. III Derecho de Bienes. Volumen Primero: Parte General y Derecho de Propiedad, Ed. Bosch, 5ª edición, Barcelona 1983, pgs. 244-245. 25 En defensa de la individual, el mismo autor dice 1º.- Que nuestra ley la admite, estimando que para cumplir la misión de servir con su objeto (la cosa) a los fines humanos, es más apta en numerosos casos que la colectiva, que al hacer los bienes de todos, diluyendo así el interés de cada uno por los mismos, carece de los estímulos y posibilidades que aquélla ofrece. 2º.- Que sobre ella se apoya, como uno de sus pilares básicos, nuestra organización y nuestro ordenamiento jurídico. 3º.- Que puede recaer, en principio, sobre toda clase de bienes. ALBALADEJO, M., Derecho Civil. III Derecho de Bienes. Volumen Primero: Parte General y Derecho de Propiedad, op. cit., pg. 248. 26 Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., pgs. 255 a 259.

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Por el contrario, las limitaciones han de establecerse por un acto especial relativo a la cosa a la que se refiera y han de ser probadas, pues en otro caso la propiedad se presume libre, según reiterada jurisprudencia27.

Siguiendo a este mismo autor, los límites del derecho de propiedad se deducen del

propio artículo 348 del Código Civil, cuando señala que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, a lo que añade: “sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. De aquí se concluye que los límites de la propiedad son los establecidos por disposición legal, en aras del interés público o general, representado en nuestro caso por la protección del medio ambiente.

“Las limitaciones establecidas en las leyes” a las que alude el precepto, resultan ser una instancia extrínseca y negativa de la configuración del derecho de propiedad. Estas limitaciones han pasado de ser consideradas como una excepción a la plenitud de potestades contenidas en el dominio, a ser el principal elemento configurador del derecho28.

Por su parte, GARRIDO FALLA, no comparte que se hable de limitaciones de la

propiedad privada de manera genérica, sino que se refiere al “régimen administrativo de la propiedad privada”, que comprende el conjunto de instituciones a través de las cuales se manifiesta la subordinación en que el derecho de propiedad privada se encuentra respecto del interés público29.

En la misma línea, otros Códigos Civiles consideran que la propiedad designa el más amplio interés que podemos tener legalmente protegido, con referencia al aprovechamiento de una cosa material. El Código Civil francés (promulgado en 1803) expresa, en su artículo 544 que “la propiedad es el derecho de disfrutar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos”. El Código Civil alemán de 1896 declara que “el propietario de una cosa puede proceder a su arbitrio con respecto a ella y excluir a los demás de toda injerencia, en tanto no se opongan la ley o los derechos de terceros”. El Código Civil italiano de 1942 dice que el propietario tiene el derecho de gozar y disponer de la cosa de modo pleno y exclusivo, dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento jurídico” (art. 832).

En general, se recurre a dos conceptos, goce y disposición por una parte, y la

referencia al carácter limitado del derecho por otra, bien sea por la ley o por los derechos de terceros. Pero la doctrina moderna rechaza el carácter absoluto del dominio, por lo que

27O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., Compendio de Derecho Civil. Tomo III. Derechos Reales e Hipotecario, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1988, pgs. 91 y ss. Sentencias de 27 de enero de 1973, que mantiene que es un principio general de nuestro derecho, de 20 de junio de 1986 (AC 864/1986) y 21 de octubre de 1987 (AC 37/1988). 28 El Código Civil Francés de 1804 define la propiedad como “el derecho de disfrutar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal de que no se haga un uso prohibido por la ley o por los reglamentos” Obsérvese que el Código Civil español suprime la expresión “de la manera más absoluta”, por lo que nuestro legislador, si bien considera esencial atributo del dominio el poder disponer libremente de las cosas, tal facultad no es tan absoluta, en razón a que cada propiedad se subordina siempre a limitaciones determinadas, ya por las leyes, ya por pactos convenidos o costumbres aceptadas. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1914. 29 GARRIDO FALLA, F. “El derecho a indemnización por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada”, Revista de Administración Pública, Núm. 81.

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será necesario partir del aspecto negativo (lo que el propietario no puede hacer) para delimitar el aspecto positivo (lo que puede hacer).

En estos casos, la propiedad se concibe como un instituto jurídico puesto al servicio exclusivo y excluyente de los intereses de cada titular individual, sea éste una persona física o jurídica; y si no existen restricciones en las leyes, el propietario podría disponer a su antojo de la cosa que le pertenece.

Sin embargo, de estas definiciones no se puede extraer que la propiedad represente ningún fin concreto y determinado, nos encontramos casi ante el mismo silencio que en las fuentes romanas; de ahí que las concepciones modernas aboguen por afirmar que la propiedad de por sí tiene un fin racional y ese fin basta para imponerle limitaciones. Se subordina el reconocimiento de la propiedad privada a los fines, pero también a los intereses sociales y colectivos y, en definitiva, al interés público. Estas limitaciones vendrán impuestas por el Derecho administrativo30.

Ni las leyes restrictivas van a ser siempre excepcionales ni son los únicos elementos que intervienen en la determinación de los límites del derecho de propiedad. Según comenta MONTÉS PENADES, puede decirse que el artículo 348 CC es una regla general superada por sus propias excepciones31. Si bien existen limitaciones fundadas en la propia naturaleza de la propiedad, sin necesidad de que lo contemple una disposición positiva concreta, también existen disposiciones estrictamente legales, tanto para la protección de los derechos privados como en interés público o general; y tanto consistentes en una limitación del uso o de la facultad de excluir, como en someter al propietario a una transmisión forzosa. Y todo ello independientemente de las limitaciones establecidas por la voluntad del propietario, que igualmente podrían consistir en la limitación del uso o de la facultad de exclusión, o en impedir la libre transmisibilidad del objeto del derecho.

Esta idea de limitaciones a la propiedad no es novedosa, porque desde principios

del siglo XX, ya el Tribunal Supremo reconoció el carácter limitado de las facultades contenidas en el derecho de propiedad. Así, la Sentencia de 22 de enero de 191432 declaró en el primer considerando: “Si bien es esencia y atributo peculiar del dominio que aquel a quien pertenece una cosa puede disponer de ella libremente, esta facultad no reviste caracteres absolutos y omnímodos en razón a que todo propietario se subordina siempre a limitaciones determinadas, ya por las leyes, ya por pactos convenidos o por costumbres estables y aceptadas, en cuya virtud ha de amoldarse a unas u otras el ejercicio de tal dominio…”33.

30 CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo Segundo. Derecho de Cosas. Volumen Primero: Los derechos reales en general. El dominio. La posesión, Ed. Reus, S.A., Madrid 1987, pg. 227. 31 MONTÉS PENADES, V.L., “Comentario a los Artículos 348 y 349 del Código Civil”, en ALBALADEJO, M. (Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo V. Volumen 1º, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 2002, pg. 107. 32 J.C., tomo 47, núm. 35, pgs. 195 a 212. 33 En la sentencia de 21 de febrero de 1930 (J.C., tomo 110, núm. 183, pgs. 981 a 988) se afirmó lo siguiente: “(…) Los arts. 348 y 349, que definen y regulan el derecho de propiedad, consideran que por muy individualistas que puedan ser los legisladores, el derecho no debe ser absoluto, sino que tiene que limitarse por las leyes y los reglamentos (…)”. En la sentencia de 23 de diciembre de 1946, el alto Tribunal señaló que “(…) basta declarar el dominio a favor de una persona para que se estime y entienda concedido en toda la integridad de sus facultades, mientras que quien se crea asistido del derecho para una limitación no pretenda y pruebe su existencia (…)”.

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Debemos partir de la base de que la propiedad se presume libre, pero sobre ella pueden recaer limitaciones que se van a traducir en una reducción del poder que normalmente ostenta el propietario sobre la cosa34. En relación con este extremo, tal y como anteriormente hemos apuntado, PUIG BRUTAU ha diferenciado dentro de las restricciones de la propiedad, entre las limitaciones anteriores y los límites del dominio, que en su opinión son “el punto normal hasta donde llega el poder del propietario, es decir, el régimen ordinario de restricciones”. Otros autores, entre los que se encuentran PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS, advierten que la terminología legal del artículo 348 CC no es precisa en este punto y justifica que los límites que definen el contenido normal del derecho de propiedad puedan llamarse limitaciones legales. Ahora bien, es preciso establecer estas limitaciones a través de una disposición legal y pueden venir dadas por razones de interés público, en función por ejemplo del destino o actividad, como ocurre con la protección del medio ambiente.

La concepción moderna de la propiedad supera la tradicional. En la actualidad, la

propiedad, al igual que los demás derechos subjetivos, es un derecho otorgado por el ordenamiento y cuyo alcance concreto viene delimitado en cada caso por las propias leyes, bien directamente, bien por remisión a normas o actos dictados por la Administración en su calidad de ente gestor de los intereses generales de la comunidad. Resulta contradictorio otorgar un carácter absoluto al derecho de propiedad privada, por cuanto toda definición de cualquier tipo de derecho subjetivo, incluida la propiedad, es en sí misma una operación de señalamiento de límites y confines35.

En definitiva, será el marco Constitucional el que nos brindará la posibilidad de

tematizar cuestiones como la de la propiedad, debiendo hablar más bien de la constitucionalización del derecho de propiedad.

En cualquier caso, antes de la Constitución, ya se invocaba desde algunos ámbitos

normativos la función social de la propiedad, tal como sucedió en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que consideró causa expropiandi “el incumplimiento de la función social de la propiedad” o en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973, que se refirió al “cumplimiento de la función social de la propiedad de las fincas rusticas”. Paralelamente, la institución de la propiedad ha sufrido una profunda transformación, en gran medida por la incidencia cada vez mayor de normas de derecho público, en lo que antes era la tranquila parcela del derecho privado. Y en el mismo sentido ha influido la multiplicación de las leyes especiales en materia de propiedad. Lo que implica que los conceptos también se diversifican y, por tanto, será difícil reconocerlos en unas y otras normas como un concepto unitario. De todos modos, como ha señalado RODOTA, si tanto se habla de las propiedades será porque se sigue reconociendo la existencia de un sustrato común definitorio enraizado aún en el modelo tradicional de la propiedad.

34 VALLET DE GOYTISOLO, J.B., “Fundamento, función social y limitaciones de la propiedad privada”, en VALLET DE GOYTISOLO, J.B., Estudios sobre Derecho de cosas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1973. pgs 119 a 136. Concretamente, en la pg. 124 dice: “La existencia de la propiedad es una condición de la libertad”. El autor establece la conexión entre los conceptos de "función social" y "bien común", pues al atribuir carácter ético a los deberes de legítimo uso de la propiedad privada dentro de ciertos límites, el segundo de ellos “encierra hasta ciertos límites en el campo ético de los deberes dimanantes de la función social de la propiedad y sólo fuera de ello permite la intervención del Estado en los estrictos límites del principio de subsidiariedad” (pg. 132). 35 LEGUINA VILLA, J., “Las facultades dominicales de la propiedad forestal”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 3, 1974, pg. 448.

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Es a la postre, un cambio en el número: del singular al plural, de la propiedad a las propiedades. En ninguna materia como en la de la propiedad este precio ha sido tan relevante, porque en ninguna materia la intromisión del derecho público y de las técnicas de tutela e intervención del Estado ha sido tan constante y ello es lo que ha ocasionado semejante fractura, dando paso a una suma de propiedades con menos elementos comunes de lo que en principio pudiera pensarse36.

En este sentido, la STC 37/1987 señala que “la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diverso. De ahí que se vengan reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae”.

2. La Función Social que desempeña la Propiedad en el Derecho Español

2.1. Visión de la función social de la propiedad desde la Constitución

Ya el jurista francés DUGUIT opinaba a principios del SXX que la propiedad debía estar al servicio de la nación y consecuentemente, su titular, el propietario, debía actuar como una suerte de “funcionario” en cuanto delegado de las funciones públicas asignadas a la propiedad como riqueza del país. Tal y como apunta RUIZ-RICO RUIZ, los límites al dominio que derivan de su función social no son límites externos al derecho subjetivo sino límites internos, en cuanto delimitan y configuran desde el principio un derecho que conlleva límites o restricciones que serán normales y no excepcionales. Ahora bien, el propietario debe seguir conservando su libertad y no se le puede privar sin más del ejercicio de cualquier facultad dominical, lo que supondría una total vulneración de su poder de autonomía, que solo podría recuperar en la medida en que va dando cumplimiento a los mandatos de la Administración37.

No solo ha variado la definición genérica de propiedad sino sobre todo su propia significación funcional. Nos trasladamos a la propiedad privada sobre las cosas que debe servir no solo para la satisfacción de intereses individuales, sino también para el logro de intereses comunitarios, o lo que es lo mismo, el cumplimiento de la función social inherente a todo derecho de propiedad. El ejercicio del derecho de propiedad debe favorecer el bienestar social y, por ende, el ámbito de sus facultades se verá reducido por no poder ejercerse en detrimento de los intereses colectivos. En este sentido, se podría afirmar que la propiedad sobre cualquier tipo de bienes, siempre supondría función social y utilidad individual. 36 HERNÁNDEZ-GIL y ALVÁREZ-CIENFUEGOS, A., “La propiedad en el Ordenamiento Constitucional”, en MARÍN CASTÁN, F. ( Dir.), Protección del Derecho de Propiedad, Cuadernos de Derecho Judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pgs. 16 y 17. 37 Citado textualmente por RUIZ-RICO RUIZ, J.M., “La propiedad privada en los espacios naturales protegidos”, en RUIZ-RICO RUIZ, JM., RUIZ-RICO RUIZ, G. y PÉREZ SOLA, N. (Coord.), Derecho ambiental. Análisis Jurídico y Económico de la Normativa Medioambiental de la Unión Europea y Española: Estado actual y perspectivas de futuro, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pgs. 115, 116, 119 y 120.

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De los tópicos modernos, destaca el de la diversificación de la propiedad. Los

conceptos jurídicos fundamentales tienden a romperse en su unidad o plenitud ideal, fragmentándose para adaptarse a las diferencias y matices de la realidad social. De la propiedad como concepto básico y, por supuesto, unitario, se pasaría a las propiedades en plural. Sería el caso de la propiedad forestal, que bien podría considerarse como una de las ramas en las que se ha desgajado la propiedad en general, que a su vez se diversificaría aún más en función de las distintas clases de montes, sin desconectarnos de la función social que cumpliría cada uno de ellos.

El art. 33.1 de la Constitución dice que “se reconoce el derecho a la propiedad privada…” y el apartado siguiente añade que “su función social delimitará su contenido…”. No ya el ejercicio, sino el derecho mismo. Y será “de acuerdo con las leyes”, que configurarán el contenido del derecho en cuanto a sus facultades, pero siempre con el límite del respeto al contenido esencial del mismo (artículo 53 CE) y buscando el equilibrio entre los intereses públicos del servicio al interés general y los privados38. Ahora bien, aunque la función social delimite el contenido de la propiedad, se trata de un derecho funcionalizado, que no responde ya a la mera satisfacción de intereses individuales. Esta delimitación juega a tres bandas: el derecho, su fin individual y su función social al servicio del interés general. Se reconoce el derecho subjetivo de propiedad, que tiene una función social que desempeñar, la que determina su contenido, a base de fijar sus límites o deberes públicos39.

Cierto es que algún autor ya apuntaba que la función social a la que aludía el

artículo 33 CE debía ir dirigida a los propietarios, porque el Código Civil ya había unido estas dos ideas en su art. 7: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Esta función social constitucional no supone que en caso de conflicto entre el interés público y el particular se resuelva con carácter preferente a favor del primero, sino que la función social de la propiedad va más allá, de tal manera que el interés general de la sociedad penetra en la propiedad privada de una forma más flexible y distendida. Del límite como prohibición para el propietario, se pasa al concepto de deber en la gestión de sus bienes de manera beneficiosa para la colectividad40.

Insistimos en que esas posibles limitaciones u obligaciones que pueden afectar a la

titularidad dominical deben respetar el contenido esencial del derecho fundamental. Pero también ajustarse a un principio de proporcionalidad, en el sentido de que no podrán rebasar lo que sea necesario para la defensa de esos intereses generales; y a un principio de necesidad, basado en la justificación de su adecuación para lograr los fines de protección

38 Y todo debido a que esa función social “presupone la identificación de los fines de interés general que, sin perjuicio de la utilidad individual de su titular, están llamados a satisfacer los bienes objeto de dominio privado” (STC 37/1987). Rodríguez de Santiago considera que la función social delimita el contenido de la propiedad, pero no precisamente su contenido esencial. El contenido esencial (art. 53.1 CE) es cabalmente el límite que no puede traspasar el legislador invocando exigencias de la función social. Y ese límite de los límites ya no incluye la función social, sino justamente un resto mínimo de utilidad individual (STC 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5, párrafo 5). RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., “Las garantías constitucionales de la propiedad y de la expropiación forzosa a los treinta años de la Constitución Española”, Revista de Administración Pública, Núm. 177, septiembre-diciembre, 2008, pg. 177. 39O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., Compedio de Derecho Civil. Tomo III. Derechos Reales e Hipotecarios, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1988, pgs. 84 a 88. 40 HERNÁNDEZ GIL, A., La propiedad privada y su función social en la Constitución, Revista del Poder Judicial, Núm. 14, 1989, pgs. 9 a 22.

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del interés público que se persiguen (artículo 39 bis 1) LRJAP); lo que no es tarea fácil. Es cierto que no existe como tal una definición de lo que sea el contenido esencial ni tampoco una Ley que haya sido declarada inconstitucional por haber atentado contra él, ni a través de la Jurisprudencia se han reconocido compensaciones económicas por el hecho de que alguna Ley haya podido afectar al tan citado “contenido esencial”. Pero también es cierto que la propiedad es el derecho real con mayor amplitud de facultades de goce, aunque a la vez el más afectado por la intervención pública.

Como en todo derecho fundamental, en el de propiedad conviven dos ideas: la

garantía individual del derecho y su contenido objetivo, reflejo de un determinado instituto jurídico41. En tal sentido, se habla de una minusvaloración de la perspectiva individual de este derecho en la CE y de la necesidad de su revalorización, máxime cuando se excluye deliberadamente del recurso de amparo por no estar incluido en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I, lo que impide una interpretación constitucional del derecho de propiedad como una garantía subjetiva. El legislador cuenta con un poder prácticamente ilimitado para fijar el contenido del derecho de propiedad, simplemente con garantizar una cierta utilidad económica del bien (aunque es difícil determinarlo a priori), que si no se llega a cumplir, podríamos estar hablando incluso de una garantía expropiatoria, que debiera traducirse en una compensación económica. Sin embargo, no puede llegar a confundirse la garantía del contenido esencial con la garantía expropiatoria, máxime cuando la función social de la propiedad tiene que ser compatible con un mínimo de utilidad del derecho, y no permitiría por sí misma la expropiación, salvo por razones muy cualificadas42.

Por supuesto que este concepto de propiedad es diferente al establecido en el

artículo 348 CC. La CE crea su propio concepto, sin que se haya producido un traspaso automático del contenido del derecho de propiedad del CC a la CE, máxime cuando en el Texto Constitucional se ha producido una enorme diversificación de la institución dominical, que indudablemente atraerá fórmulas imprecisas sobre cuál sea el objeto de protección. Si bien es cierto que la propiedad constitucional tampoco puede funcionar independientemente de la regulación legal de este derecho fundamental.

La propiedad tiene que contribuir a la calidad de vida y el particular contribuirá al

interés social a través de la satisfacción de su propio interés. Como diría IHERING, en tal caso, se trataría de un concepto de propiedad de contenido positivo, diversificado según la influencia en cada caso del interés público, que deberá deducirse de las concretas y precisas disposiciones de nuestro ordenamiento en la materia. El concepto de derecho de propiedad dependerá de la proyección que en cada caso ejerza sobre él su función social.

La sujeción de la propiedad al cumplimiento de su función social, va a permitir el establecimiento de criterios vinculantes en cuanto a su régimen de usos y la paralela imposición de determinadas obligaciones a los propietarios respecto a tareas de protección

41 Véase la STC 11/83, de 2 de diciembre, en la que se habla de esta doble vertiente de la propiedad: como institución y como derecho subjetivo; así como la STC 37/87, de 26 de marzo, que se pronuncia sobre la Ley 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria de Andalucía, cuya doctrina ha sido determinante respecto al contenido esencial de la propiedad y su función social. 42 BAÑO LEÓN. J.M., “El contenido esencial de la propiedad en el contexto del derecho europeo”, en MARTÍN REBOLLO, L. (Dir.), Derechos fundamentales y otros estudios, en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo, Ed. Gobierno de Aragón y otros, Zaragoza, 2008, pgs. 1.781 a 1.784.

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o recuperación43. PIZARRO NEVADO apunta que la función social de la propiedad goza, después de promulgada la Constitución, de un significado jurídico nuevo, diferente de las concepciones preconstitucionales, y que imprime a la propiedad reconocida constitucionalmente un nuevo sentido.

El interrogante que nos planteamos es el siguiente: Si aceptamos que el legislador

debe determinar el contenido de la propiedad, ¿no quedaría limitada su virtualidad a lo que determine la ley? Pensemos que la regulación del derecho de propiedad está sometida a reserva de ley conforme al artículo 53.1 CE, si bien la expresión “de acuerdo con las leyes” del artículo 33.2 CE da origen a una flexibilización que permite la entrada del reglamento en esta materia44. Ahora bien, el contenido esencial garantizado por el artículo 53.1 de la CE obligaría no solo al legislador sino también a la Administración y a los Tribunales, que deberían tener en cuenta el derecho subjetivo de propiedad en la aplicación e interpretación de las leyes; máxime cuando al no existir amparo, sería el juez ordinario el único que podría garantizar el derecho constitucional de propiedad en su vertiente subjetiva y sopesar las obligaciones que la propiedad impone al titular en contraste con el contenido garantizado de derecho subjetivo. De esta manera, se podría asegurar el equilibrio entre dos valores constitucionales, el de libertad privada e interés público. O tal como apunta BAÑO LEÓN, “siempre que el legislador haya dejado abierta a la Administración la concreción de los deberes derivados de la función social de la propiedad, será posible que el juez contraste las obligaciones legales con el mínimo de utilidad que toda propiedad debe rendir a su propietario”.

Es más, la regulación de la propiedad cae fuera de la reserva a la ley orgánica,

como consecuencia de la interpretación estricta del Tribunal Constitucional de la expresión “de los derechos fundamentales y de las libertades públicas” (artículo 81.1 CE). Y por esta misma razón, esta materia puede ser objeto de delegación legislativa.

A juicio de ALBRECHT WEBER, en tal caso, sería el legislador el que decidiría el

concepto constitucional de propiedad, con lo que vendría a quedar desconstitucionalizado. Pero también debe tenerse en cuenta que el legislador concretiza la garantía de la propiedad al fijar, no solo límites, sino también derechos de uso y disfrute. La determinación de los límites a partir de la vinculación social conduce a la limitación del aprovechamiento privado con vistas al bien común. Ahora bien, una vinculación social que devaluase por completo las facultades de disposición supondría una desproporcionada fijación de límites y, en consecuencia, una expropiación material.

Un repaso por las posturas doctrinales alemanas hará que comprendamos mejor estos extremos45.

El artículo 153 de la Constitución de Weimar abordaba la regulación del derecho

de propiedad en los siguientes términos:

43 PIZARRO NEVADO, R. “Conservación y mejora de terrenos forestales. Régimen jurídico de las repoblaciones”, op. cit., pg. 159. 44 De conformidad con el contenido de la STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 3º, “está prohibido todo intento de regulación del derecho de propiedad por reglamentos independientes, pero no la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para completar la regulación legal” 45 PAREJO ALFONSO, L., “La garantía del derecho de propiedad y la ordenación urbanística en el derecho alemán (I)”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 17, 1978, pgs. 245 y ss.

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1.- “La Constitución garantiza la propiedad. El contenido y los límites de esta resultan de las leyes. 2.- Una expropiación solo puede tener lugar para el bien de la colectividad y con base en una Ley. 3.- La propiedad obliga. Su utilización debe ser simultáneamente servicio del bien común”.

En este caso, el objeto de protección no se circunscribe únicamente a la propiedad

de cosas sino que alcanza a todo derecho patrimonial privado. No existen muchas variaciones en el artículo 14 de la Grundgesetz de Bonn sobre el anterior, aunque después de proclamar la garantía del derecho de propiedad, dispone que las leyes determinarán su contenido y límites.

Esta remisión a la ley ordinaria plantea dos problemas: La significación

constitucional misma de la reserva y el ámbito de apoderamiento por parte del legislador para la regulación del derecho de propiedad. Respecto a la reserva de ley, en la concepción liberal tradicional, tenía una función de garantía frente a las inmisiones estatales en la esfera de libertad y propiedad del ciudadano, que únicamente jugaría en razón de intereses públicos o de terceros. Al mismo tiempo, impedía toda intromisión autónoma de la propia Administración.

En la actualidad, no es posible sostener esta fórmula tradicional porque se ha

pasado del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho. Respecto al derecho de propiedad, la reserva de ley tiene un significado específico porque aquél no puede identificarse con lo que en cada momento señale una ley ordinaria. Lo relevante es que la Constitución remita al legislador la delimitación del contenido mismo del derecho de propiedad. Respecto a la habilitación concedida al legislador, desde algunas posiciones se ha dudado de la vinculación social del derecho de propiedad, de tal modo que parten de la relatividad, bien de la propiedad como posición jurídica, bien de toda determinación de la función o vinculación sociales de aquélla. La primera se basa en que la propiedad cuenta con límites variables históricamente; es una institución jurídica en constante evolución y excluye la posibilidad de que su contenido y ámbito puedan estar determinados por la Constitución.

La tesis más restrictiva entiende que el valor supremo de la Constitución es el

individuo. Por tanto, el principio de libertad de propiedad solo estará limitado en cuanto sea estrictamente indispensable por razón de los intereses comunitarios protegibles. Otros opinan que el supremo valor de la Constitución no es el individuo sino que la Constitución ha resuelto la tensión individuo-colectividad en el sentido de la relación y vinculación sociales de la persona, sin que ello afecte al valor de esta última. La remisión a que el legislador ordinario delimite su contenido en base a la ponderación de intereses privados y públicos y, en ningún caso, con un mandato de prevalencia de la libertad de la propiedad.

Otra corriente opina que la posición del propietario privado solo puede ser

legítimamente regulada por el legislador en la medida en que así sea estrictamente necesario para la consecución del fin propuesto: La satisfacción de los intereses públicos presentes, pero claro, el legislador tendría que concretar esos intereses públicos a satisfacer. Otros señalan que las determinaciones configuradoras del contenido de la propiedad no pueden producirse de forma arbitraria, sino que deben servir a la delimitación de la propiedad para con respecto a valores de igual o superior rango que colisionen con ella y quedar por ellos justificadas. La propiedad, en cuanto prototipo de los derechos sobre las cosas no tiene, según su naturaleza, un fin preciso y determinado en cuanto a tal. Es

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más, los distintos y concretos tipos de aprovechamiento de la propiedad nunca pueden constituir el fin del derecho de propiedad sino el medio para su disfrute o dominación46.

En la conjugación del binomio libertad-propiedad, como mera puntualización, se puede decir que “España es quizás el país occidental en que el legislador y la Administración exhiben una falta de respeto más marcada con la propiedad”47.

LEISNER opina que el Estado, en nombre de la función social, puede disminuir el valor de la propiedad en la medida misma en que sea indispensable para la convivencia solidaria en la vecindad superior de la comunidad estatal. Y al ciudadano le debe restar siempre el espacio de su pequeña pero autónoma decisión privada político-dominical.

En definitiva, al legislador compete la regulación del contenido del derecho de propiedad teniendo en cuenta los valores constitucionales y, en especial, la toma de postura de aquélla respecto a la propiedad privada. Ahora bien, en ningún caso puede ser afectado un derecho fundamental en su contenido esencial. En principio, debe entenderse implícita la prohibición de su total vaciamiento por el legislador ordinario48.

El encuentro entre el poder público y un derecho como es el de propiedad no puede

estar presidido por la discrecionalidad, lo que resultaría anómalo. Al fin y al cabo, la propiedad es un derecho contemplado como tal en el art. 1 del

Protocolo Adicional Primero, de 20 de marzo de 1952 que la incorporó al catálogo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1.95049. A través de este precepto ya se modula el

46 Debemos puntualizar que el actual artículo 1-III de la Ley Fundamental alemana señala que los derechos fundamentales vinculan al legislador, al poder ejecutivo y a los Tribunales como Derecho inmediatamente aplicable. Precepto al que se podría asimilar el artículo 53 de nuestra CE. Desde la promulgación de la Ley Fundamental de Bonn, la doctrina alemana llamó la atención sobre el cambio trascendental que suponía este precepto con respecto a la anterior Constitución de Weimar. En expresión de H. Krüger, si bajo Weimar los derechos fundamentales solo regían en el marco de las leyes, bajo la Ley Fundamental de Bonn las leyes rigen en el marco de los derechos fundamentales, de ahí el papel trascendental que representan los derechos fundamentales en el nuevo sistema constitucional. Este párrafo procede de DÍAZ LEMA, J.M., “Restricciones subjetivas de derechos fundamentales y aplicación directa de la Constitución”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 146, abril-junio, 2010, pg. 304. 47 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Las Expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional. En particular, el caso de la Ley de Costas”, Revista de Administración Pública, Núm. 141, 1996, pg. 134. 48 Debemos apuntar la interpretación jurisprudencial sentada en la Sentencia del Gran Senado del Bundesgerichthof” de 10 de junio de 1952, cuya cita es común en la doctrina alemana: “Si la expropiación estatal incide sobre todo el patrimonio de los ciudadanos, la garantía de la propiedad y la protección en caso de expropiación deben cubrir también la totalidad del patrimonio de los ciudadanos. Ellas deben, por ello, quedar referidas a cualquier derecho patrimonial, con independencia de que éste pertenezca al Derecho civil o al Derecho público”. Tal y como se explica en la STS de 21 de febrero de 1981, no se puede llegar al extremo de reducirlo a un derecho inerme, totalmente sometido a cuantas prohibiciones tengan a bien adoptar las diferentes autoridades administrativas (…) y no puede llegar a esos extremos porque la propiedad del particular sigue siendo algo más que una simple función pública o social, puesto que conserva su núcleo primario de derecho subjetivo, uno de los principales de los que integran la constelación de derechos de la personalidad, amparados en la cobertura legal que proporciona el Código Civil (artículos 348, 349 y 350) y la propia Constitución Española (art. 33)”. 49 El art. 1 de dicho Protocolo dice que “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho Internacional.

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contenido del derecho de propiedad mediante la reglamentación del uso de los bienes que pudiera establecer el legislador, si bien conforme al interés general, lo que parece recordar a la función social de nuestra CE, pero veintiséis años antes. Esta condición conlleva un derecho subjetivo de defensa frente al Estado, pero también implica la existencia de deberes positivos por parte de éste, máxime cuando el artículo 10 de la CE, los considera como “el fundamento del orden jurídico y de la paz social”. Recordemos que los derechos fundamentales están amparados a lo largo del Texto Constitucional en los arts. 1.1, 10.1 y 9.2, con lo que la titularidad privada de los bienes debe considerarse esencial en el orden económico. Es más, la Jurisprudencia que aplica el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su protocolo núm. 1 analiza si las circunstancias que concurren en el caso concreto infringen o no el contenido del derecho de propiedad50.

Resulta de interés hacer una breve mención a la regulación que del derecho de

propiedad se hace en el art. II-77 de la denominada Constitución Europea, que dice textualmente:

“Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya

adquirido legalmente, a usarlos, disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general”.

En este último párrafo se hace referencia a la función social de la propiedad al

permitir que el uso del bien pueda ser modulado por la ley correspondiente siempre que así lo requiera la satisfacción del interés general, en los mismos términos que el art. 1 del Protocolo núm. 1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resolverá el caso concreto aplicando una de sus teorías más importantes: la del equilibrio exigido entre el interés general, como pudiera ser la conservación y protección del medio ambiente, y los imperativos de la sociedad en materia de protección de la propiedad. Sin embargo, “lo más destacable es que se hace mención expresa al disfrute o goce y a la disposición sobre los bienes como contenido esencial del derecho de propiedad, pues tal idea es fruto, en nuestro sistema y en muchos otros, de la jurisprudencia constitucional y la doctrina, pues no se recoge así en la Constitución, aunque sí en el art. 348 de nuestro Código Civil”51.

Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas”. En la STC 204/2004, de 18 de noviembre, se dice: “el derecho de propiedad como uno de los derechos fundamentales de la persona” (FJ 5º). 50 Véase la STEDH de 11 de diciembre de 2008, asunto Theodoraki y otros c. Grecia. El Tribunal considera que el fin legítimo de proteger el patrimonio natural, por importante que sea, no libera al Estado de su obligación de indemnizar a los interesados cuando el daño en su derecho de propiedad es excesivo. Corresponde a este Tribunal verificar, en cada caso concreto, que el equilibrio pretendido (entre el interés público y privado) ha sido preservado de manera compatible con el derecho de los demandantes al respeto de sus bienes”. Continúa diciendo que “la forma en que las autoridades internas han actuado en el caso concreto, en que las medidas restrictivas afectan a la sustancia misma del derecho de propiedad de los demandantes, no puede considerarse como respetuosa del derecho reconocido por el art. 1 del Protocolo 1 y no ofrece una protección adecuada a las personas que, como los demandantes, disfrutan de buena fe de la propiedad de sus bienes”. 51 MENÉNDEZ SEBASTIÁN, E. y TOLIVAR ALAS, L., “El derecho de propiedad desde la perspectiva del TEDH”, en MARTÍN REBOLLO, L. (Dir.), Derechos fundamentales y otros estudios, op. cit., pgs. 1802 a 1805. En este comentario destaca la interpretación que los autores efectúan de los términos del art. II-77 de la

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Es más, a través del derecho comunitario y de la jurisprudencia del TEDH se están

produciendo cambios en el derecho español relacionados con la configuración del derecho de propiedad, que jugará en dos planos, como límite subjetivo a la actuación de la Comunidad y como garantía refleja del orden comunitario frente a los Estados miembros; teniendo en cuenta que los cimientos del orden comunitario resultan ser la propiedad privada y la libre competencia, dentro de una economía de mercado. Por lo que también resultará claramente alterada la interpretación del contenido de los arts. 128 y 131 de nuestra CE respecto a la propiedad privada de los medios de producción52.

Los intereses generales imponen una delimitación específica del contenido del

derecho de propiedad. Lógicamente, en función del ámbito competencial en que se sitúen esos intereses generales, la ley que regule la propiedad será estatal o autonómica. O lo que es lo mismo, quien tenga atribuida la tutela de tales intereses podrá establecer las limitaciones y deberes inherentes a la función social de cada tipo de propiedad. Sin embargo, la competencia exclusiva del Estado para garantizar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho de propiedad (artículo 149.1.1 CE) ha sido objeto de una interpretación muy restrictiva (STC 61/1997, de 20 de marzo)53.

El constitucionalista alemán HÄBERLE ha postulado en su estudio “Archiv für

öffentliches Rect, AÖR 109 (1984), S. 36 ff.”, un triple anclaje de la propiedad. Este autor opina, en primer lugar, que la propiedad debe mantener su posición como clásico derecho fundamental personal en la parte de la Constitución dedicada a los derechos fundamentales, porque la propiedad es una dimensión esencial de la libertad y de la dignidad humana. En segundo lugar, este derecho se encuadraría en la sección referente a “economía y trabajo”, destacando en esta posición el ejemplo de los artículos 33 y 128 de nuestra CE, versión moderna de la forma de constitucionalizar la función social de la propiedad y como un modelo interesante a escala europea, digno de atención a causa de su posición diferenciada. Por último, el autor entiende que la “constitución de la propiedad” de un Estado no sólo conforma la “constitución económica” y la “constitución de la sociedad”, sino que es al mismo tiempo parte de la cultura54.

Traspasado lo anterior a nuestro ordenamiento, sería conveniente analizar la

relación existente entre el derecho de propiedad (artículo 33 CE), el derecho del trabajo (artículo 35.1 CE) y la libertad de empresa (artículo 38 CE). Se conjuga el resultado de una actividad económica, la ganancia y la actividad misma.

En este orden de ideas, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, afirma que “quizá fuera esa

falta de una conexión sólida entre la libertad y la propiedad en nuestra conciencia jurídica lo que terminó convirtiéndose en regla constitucional que excluía el derecho del recurso de denominada Constitución Europea: goce, disfrute, disposición de bienes, y la mención como única causa expropiandi de la utilidad pública. 52 BAÑO LEÓN. J.M., “El contenido esencial de la propiedad en el contexto del derecho europeo”, en MARTÍN REBOLLO, L. (Dir.), Derechos fundamentales y otros estudios, homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo”, op. cit., pgs. 1787-1788. 53 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., “Las garantías constitucionales de la propiedad y de la expropiación forzosa a los treinta años de la Constitución Española”, Revista de Administración Pública, núm. 177, septiembre-diciembre, 2008, pg. 163. 54 ALBRECHT WEBER, “La protección de la propiedad en el derecho comparado”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 72, 1991, pgs. 477 a 479.

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amparo” para el derecho de propiedad, si bien reconoce que Diez Picazo examina la propiedad, entre otras perspectivas “como un instrumento puesto al servicio de la libertad de la persona y su dignidad”55.

Efectivamente, no se puede cuestionar que una norma pueda definir al amparo de

los artículos 33, 45 y 128 CE el alcance del contenido de la propiedad. Pero tal y como apunta JORDANO FRAGA, los problemas no se solucionan exclusivamente con normas expansivas. El peso de la regulación ambiental no debe recaer sobre un número limitado de personas. Si los beneficios son colectivos, la solidaridad exigida por su propia naturaleza ha de serlo igualmente. Lo cierto es que como ha apuntado SAX, reconducir todos los problemas ambientales a problemas de límites constitucionales de la regulación, conflictos entre propietarios o vulneraciones del derecho de propiedad es un claro error. “Antes que tratar torpemente con etiquetas doctrinales y acusaciones, podemos poner nuestra energía en tratar de determinar qué resolución de los usos en conflicto es adecuada para maximizar los beneficios netos totales para nosotros y cómo podemos lograr mejor este objetivo”56.

Si traspasamos la doctrina anterior a nuestro Ordenamiento Jurídico, el problema radica en determinar cuál es el alcance del “contenido esencial” de tal derecho, que según la STC 5/1981, es “aquella parte del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos”57.

Sin embargo, la Constitución no incluye este derecho en la sección dedicada a los

derechos fundamentales sino en la sección destinada a tratar “de los derechos y deberes de los ciudadanos”, con lo que parece matizar su carácter más contingente.

En definitiva, se pasa de la propiedad como “tener” a la propiedad como “actuar”,

representada por un poder del que dimanan múltiples funciones, a través del cual se podría explicar la actividad económica. La propiedad ya no se asienta en la individualidad del sujeto jurídico, sino en la virtualidad orgánica del mundo de los objetos, orientado finalísticamente por su destino económico.

Como sostuvo la STC 227/1988, respecto de la garantía que representa este artículo 33.1 CE, “no es absoluta, ya que el artículo 128.1 establece que toda la riqueza del país en sus distintas formas está subordinada al interés general” y, por lo que aquí interesa, el artículo 45.2 impone a los poderes públicos el deber de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”. Compaginar ambos intereses y seleccionar las técnicas que garanticen la protección del medio ambiente es tarea que corresponde al legislador, máxime cuando el propio artículo 45 del Texto Constitucional apela expresamente a la defensa y restauración del medio 55 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, JM., “Las garantías constitucionales de la propiedad y de la expropiación forzosa a los treinta años de la Constitución Española”, op. cit., pgs. 165 y 172. 56 JORDANO FRAGA, J., “Medio ambiente “versus” Propiedad: Expropiaciones Legislativas en el Derecho ambiental Americano”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 85, 1995, pg. 83. 57 Como expuso la STC 11/1981, de 8 de abril, es la que resulte “ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya concreción el derecho se otorga”. Para la STC 89/1994, de 17 de marzo, “corresponde al legislador delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes, respetando siempre el contenido esencial, entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como posibilidad efectiva de realización de ese derecho”.

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ambiente, es decir, subyace un contenido protegible que los poderes públicos tienen el deber de velar (STS 18-04-1990 [RJ 1990, 3650]). Es más, este precepto se incluye dentro de los principios rectores de política económica y social y su innegable carácter normativo vinculará a todos los poderes públicos, cada uno en su respectiva esfera, a hacerlo eficazmente operativo (STS 25-04-989 [RJ 1989, 3233]).

Asimismo, el derecho a un medio ambiente adecuado, en cuanto derecho subjetivo, determina que las limitaciones a la propiedad constituyan un supuesto de colisión de derechos. Las limitaciones, en este esquema, son la expresión determinada por el legislador ordinario de los límites del derecho consagrado por el artículo 45 CE. Es el marco constitucional, a través de los artículos 33, 45 y 128 el que determina la posibilidad constitucional de las limitaciones. Ahora bien, ¿puede pensarse seriamente que los propietarios de un área ecológica sensible, lleguen a amenazar el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado? Efectivamente, en todos estos casos está presente el interés general. La norma se puede dirigir a salvaguardar los límites esenciales de la calidad ambiental o puede imponer una determinada visión de la preservación ambiental58.

También cabría pensar que la atribución a los individuos de poderes para la defensa

del medio ambiente junto con los correlativos derechos y obligaciones, podría convertirse en una vía eficaz para la potenciación de las finalidades de interés general. El derecho a un medio ambiente adecuado, si es un derecho subjetivo, equivale a una situación de poder individual susceptible de tutela judicial. Pero es un derecho de goce, derecho a disfrutar, no es un derecho a disponer del medio ambiente. El justo equilibrio entre la protección del medio ambiente y el desarrollo económico es lo que permite determinar qué se considera medio ambiente adecuado.

Tal y como plantea TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, los derechos económicos y

sociales y el progreso social que va ligado a su operatividad, en cuanto derechos de prestación, no están construidos como derechos subjetivos en sentido propio. Para alcanzar tal carácter, precisan un tratamiento complementario por parte del legislador ordinario que los concrete y perfeccione. Solo así se podrán convertir en obligación en sentido estricto, susceptible de ser exigida por los ciudadanos, lo que en el nivel constitucional se traduce en un deber genérico de los poderes públicos. El reto consiste, pues, en la necesidad de convertir los derechos económicos y sociales en auténticos derechos, porque, de otro modo, su acogida constitucional se quedará en pura retórica, y la propia norma fundamental que lo acoge en papel mojado. En definitiva, conversión de los deberes genéricos de los poderes públicos en obligaciones exigibles.

2.2. Aminoración de las facultades dominicales como consecuencia de la función social de la propiedad

La cuestión que nos planteamos es si nos encontramos ante una dimensión valorativa de la propiedad concreta, de cada derecho de propiedad, que en su ejercicio debe cumplir dicha función social. O si nos hallamos ante una indicación objetiva, externa u ornamental, que no penetra en la naturaleza clásica del derecho de propiedad; o si se trata de un límite externo pero inherente a la propiedad, lo que implicaría la reducción de las

58 JORDANO FRAGA, J., “Medio ambiente “versus” Propiedad”, op. cit., pg. 85.

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facultades propias del interés individual por el interés colectivo. O finalmente, si la función social de la propiedad llega a conformar internamente al derecho, donde aparecería indisolublemente unido al contenido activo del mismo, la vieja propiedad del art. 348 CC, como una suma de facultades, y el contenido pasivo de una propiedad que puede ser fuente de cargas y deberes en sentido estricto.

Se trata del paso de la propiedad como derecho a la propiedad como función. Si

antes, para las Constituciones y Declaraciones de Derechos, la propiedad era aquel derecho inviolable y sagrado y para los Códigos Civiles un derecho casi innombrable; hoy la propiedad aparece como un dominio objetivo de la libertad orientada finalísticamente. La propiedad, considerada desde el punto de vista de su función social, en cuanto instrumento de imputación de recursos económicos limitados a sujetos determinados, y medida de contraste entre las facultades o aspiraciones individuales y las exigencias colectivas. La propiedad, en su concepción clásica, se explica sobre el deber general de abstención de la comunidad. Hoy, no importa tanto quién sea el propietario o de qué modo se accede a ese estatus jurídico formal, sino cómo se ejerce la propiedad, atendiendo, para ello, a ese módulo o valor constitucionalmente consagrado de la función social de la propiedad59.

Frente al supuesto carácter absoluto del derecho propiedad en los Códigos Civiles del siglo pasado, se ha presentado una nueva imagen de la propiedad como función social. Además, a partir de esa función social, se llevará a cabo una restricción de la capacidad de disposición, que supondrá indudablemente una limitación de la propiedad. De hecho, las limitaciones de derecho público derivadas del medio ambiente, así como de otras exigencias jurídico-públicas crecen de modo constante, vaciando con frecuencia las facultades de uso y disposición del propietario60. Esta idea, con precedentes en AUGUSTO COMPTE, se atribuye a LEÓN DUGUIT, quien concede a la propiedad la naturaleza de función social y no de derecho subjetivo. Función social, en el sentido de que se otorga el poder sobre la cosa para que, mediante un adecuado uso, desempeñe dicha función en beneficio de la comunidad.

Se pasa del carácter de derecho subjetivo orientado a la autosatisfacción de interés

particular a darle un carácter de función: concesión de poderes para satisfacción de deberes, deberes frente a la sociedad y, por tanto, función social. Respecto al tema principal que nos ocupa, la duda que nos surge es acerca de qué deberes tiene que cumplir la propiedad forestal frente a la sociedad. ¿Se justifica a través de ese interés público al que aludíamos al comienzo de nuestra exposición?61 59HERNÁNDEZ-GIL y ALVÁREZ-CIENFUEGOS, A., “La Propiedad en el Ordenamiento Constitucional”, en MARÍN CASTÁN, F. (Dir.), Protección del Derecho de Propiedad, op. cit., pgs. 21 a 23. 60 ALBRECHT WEBER, “La protección de la propiedad en el derecho comparado”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 72, 1991, pg. 481. 61 Nuestro Tribunal Constitucional (STC 37/1987, FJ 6º) ha señalado que “el derecho de propiedad privada tan solo garantiza a su titular, ante el interés general, el contenido económico de su propiedad, produciéndose paralelamente un proceso de extensión de la expropiación forzosa a toda clase de derechos e intereses patrimoniales y a toda categoría de fines públicos y sociales”. En esta misma sentencia se alude a los nuevos significados y regímenes de la propiedad debido a la incorporación de nuevas finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, lo que ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diverso. De ahí que se vengan reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae.

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ALBALADEJO entiende que la propiedad no es una función social, en el sentido de que se otorgue un poder sobre la cosa para que mediante su adecuado uso se desempeñe dicha función en beneficio de la comunidad. A su juicio, la propiedad es un derecho subjetivo privado, otorgado a su titular para satisfacción de intereses suyos dignos de protección jurídica. Cuestión distinta es que esta satisfacción se coordine o compatibilice con las conveniencias de la comunidad, mediante el establecimiento de límites a las facultades del propietario y de deberes a cargo del mismo. Coordinación, por tanto, entre interés individual e interés social. Concluye que ni el derecho de propiedad se concede para servir una función social ni es exclusivo de él estar sometido a las exigencias del bien común62.

En la actualidad, pocos cuestionan la conformación de los derechos individuales de

acuerdo con los intereses generales. De ahí que la propiedad se defina, desde su interior, al servicio de las necesidades colectivas. Pero, tal y como se pregunta JORDANO FRAGA, ¿dónde se encuentran los límites de esta concepción? ¿Hasta dónde obliga la propiedad?63.

La pregunta es si el titular de la propiedad individual debería ser forzado a pagar

singularmente por nuestra conciencia colectiva ambiental. O si una sola persona debe soportar las cargas públicas que en justicia deberían ser asumidas por la ciudadanía en su conjunto. Va a ser necesaria una redefinición de la propiedad en consonancia con la nueva conciencia ambiental a través de otras alternativas distintas a la compensación. Nos referimos a los acuerdos con los propietarios, expresión de una planificación ambiental; flexibilidad en las regulaciones, posibilidad de excepciones, etc.

RODGERS, uno de los autores más reconocidos en la doctrina ius ambientalista norteamericana, parte de que existe un núcleo esencial de la propiedad que solo puede ser expropiado mediante indemnización, y un aspecto social del derecho en interés de la comunidad que puede ser redefinido sin necesidad de indemnizar. Los ciudadanos, afirma este autor, “son individuos y seres sociales y la propiedad sirve sus preferencias en ambas potencialidades”. Este autor apunta como criterios seguidos por los Tribunales los siguientes: 1) La regulación destinada a prevenir un daño a la colectividad no requiere compensación. 2) La regulación dirigida a conseguir un beneficio para la colectividad requiere compensación. 3) Cuando la disminución de valor en la propiedad es demasiado grande se requiere compensación. 4) Si la gravedad de la invasión sobre los derechos de los particulares es desproporcionada respecto de la política gubernamental efectuada a través de la Ley, se requiere compensación64.

Todo se reduce a si la ley deniega a un propietario el uso económicamente viable de

su tierra.

La Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 111/1983, de 2 de diciembre, pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como un mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto de dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos e intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a la 62ALBALADEJO, M., “Derecho Civil. III Derecho de Bienes. Volumen Primero: Parte General y Derecho de Propiedad”, 5ª edición, Ed. Bosch, Barcelona 1983, pg. 248. 63 JORDANO FRAGA, J., “Medio ambiente “versus” Propiedad. op. cit., pg. 67. 64 Citado por JORDANO FRAGA, J., “Medio ambiente “versus” Propiedad”. op. cit., pg. 71.

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propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a los valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.

Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el

derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes. (SS TC 37/1987, de 26 de marzo, 227/1988, de 29 de noviembre y 170/1989, de 19 de octubre)65.

Sin embargo, ese intervencionismo administrativo, en modo alguno debería significar un reconocimiento a favor del Estado de un derecho general sobre el conjunto del territorio. Sobre este extremo, PORTALIS explicó que la intervención del Estado no sería la propia de un dueño, sino la de un árbitro, un administrador que legisla para regular y conciliar el uso de las propiedades privadas. Esto permite al Estado efectuar expropiaciones, establecer servidumbres, servicios de una finca respecto de otra. La atención del legislador deberá fijarse también en los objetos a propósito de los cuales el interés particular podría entrar en oposición con el interés general, tal es el caso de los bosques o de las minas66.

En todo caso, sería conveniente distinguir la función social del derecho de propiedad privada de un fenómeno más amplio y complejo, cuál es el de la intervención administrativa con un fin de policía en la propiedad privada. Tal como señaló ESCRIBANO COLLADO, la función social y la policía administrativa son dos conceptos jurídicos de difícil equiparación. Ello es importante porque la idea de función puede significar a la vez una vocación de publicitación del derecho, cuyas manifestaciones habrá que concretar a través de técnicas jurídicas diversas o un replanteamiento de las relaciones interés privado-interés público en la definición del derecho mismo.

La primera manifestación del intervencionismo administrativo en los derechos

patrimoniales supuso limitaciones para el propietario basadas en un no hacer, que en otras circunstancias de tiempo y lugar sí podría haber llevado a cabo. Estas limitaciones implicaban para el propietario, más que un traspaso forzoso de concretas utilidades a favor

65 El derecho de propiedad privada está delimitado en su contorno natural por la función social que debe cumplir, y sólo en el supuesto de ausencia o restricción adecuada del cumplimiento de tal función, fehacientemente acreditada, puede justificar la privación del contenido de todas o parte de las facultades que integran tal derecho. Por ello, la Administración puede y debe legítimamente ejercitar sus potestades en defensa y control de los fines sociales de la propiedad persiguiendo y remediando en su caso y corrigiendo el incumplimiento por parte de sus titulares de tales fines, con los remedios legales. Pero el ejercicio de tales potestades ha de realizarse, sí, con el rigor y celo necesarios para evitar el incumplimiento de tal función social, pero no con el apriorístico propósito de lograr o conseguir la expropiación de los derechos dominicales con finalidades extrajurídicas que desnaturalizarían la finalidad perseguida por la ley que da cobertura al acto. (STS, Sala 3ª, de 2 de febrero de 1990). 66 Citas del discurso pronunciado por Portalis el 17 de enero de 1804 con motivo de la aprobación del Código Civil Francés de 1804 en “Discours de présentation au corps législatif”, en Naissance du Code Civil, Flammarion, París, 1989, pgs. 285-286.

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de la colectividad, la satisfacción de un principio de seguridad pública, señalando los límites de la actuación legítima del propietario.

En estas circunstancias, resultaba imposible vincular la propiedad privada a fines

concretos y específicos. “Junto con las limitaciones, se pasó, con el tiempo, a obtener de la propiedad privada ciertas utilidades, cuya principal característica es y ha sido la falta absoluta de colaboración del propietario”. En todo caso, tal y como señala el autor, el derecho de propiedad ha venido siendo intervenido de forma negativa, es decir, mediante la supresión de posibilidades de uso, o la obtención de utilidades que el bien privado es susceptible de prestar por sí mismo. La doctrina española de principios de siglo apreció en estas situaciones de sujeción, un cierto carácter social de la propiedad privada.

El autor no comparte esta opinión porque considera que únicamente puede hablarse

del carácter social de la propiedad privada a partir de fines y funciones sociales, quedando unos y otros de cumplimiento del propietario o titular del bien, que pasa a convertirse en responsable social, no meramente individual o familiar, de la utilidad o aprovechamiento de los bienes. Lo importante de esta afirmación es que el titular del bien satisface el interés público por sí mismo a través de un uso normal de aquél, a la vez que obtiene de ello los lógicos beneficios de la explotación o utilización de su patrimonio.

Estas afirmaciones ponen de manifiesto que la facultad de policía de la Administración, no alude, en principio, a la idea de función social, en cuanto que con aquella el poder jurídico que emplea el ente público se dirige al control o prohibición de posibles actuaciones privadas legítimas, pero perjudiciales para el interés público. La policía administrativa supone una prerrogativa de conservación frente al administrado; la función social, no, en cuanto que en ésta no existe “de iure” la posibilidad de quebrantar el interés público mediante el ejercicio de alguna de sus facultades.

Es posible, por tanto, afirmar que la función de los derechos implica la superación

de la prerrogativa de policía administrativa, como sistema normal para la satisfacción del interés público constriñendo la voluntad del propietario; aunque permanezca como mecanismo indispensable de orden público, lógicamente con otro significado y alcance.

En sentido estricto, la función social es radicalmente distinta a la de policía administrativa. Si la formulación del derecho de propiedad la basamos en el reconocimiento y desarrollo de la libertad personal, producirá una serie de reglas jurídicas en abierta oposición a aquella otra que se lleve a cabo en función de un orden social justo. En definitiva, el derecho de propiedad se definirá en torno al interés del propietario o en torno al interés social, tal y como se conciba en cada momento histórico. Frente a lo que algunos autores han pretendido apreciar, en los derechos definidos con arreglo a una función social o pública, no hay un conflicto interno entre el interés del titular y el de la colectividad. La idea de función, por el contrario, pretende arrancar de su concepción iusprivatista la idea de lesividad o potencialidad dañosa para el interés público, haciendo que éste no sea algo externo al derecho mismo, sino algo que inspire su definición. Nos encontramos frente a un derecho nuevo, no limitado por las conveniencias del interés público, sino definido conforme al mismo, en la seguridad de que mediante su utilización, éste será satisfecho mucho mejor que limitando aquél.

Mientras que las normas de policía protegen negativamente el interés público, prohibiendo, limitando o adecuando el ejercicio de un derecho, las normas que crean

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funciones o fines lo incorporan al derecho mismo. En el primer supuesto, el interés público es algo externo al derecho individual, cuya garantía consiste precisamente en que el ejercicio de éste no le afecte. Toda esta doctrina liberal desaparece cuando el interés público penetra de alguna manera en la esfera de libertad del individuo. ¿Puede interpretarse restrictivamente la función o el fin perseguido por el derecho mismo? Hay que tener en cuenta que tanto la función como el fin asignados modelan el derecho.

En 1975 y tras un estudio Jurisprudencial de esta cuestión, el autor llega a la conclusión de que para el Tribunal Supremo no existe un derecho de propiedad definido con arreglo a un principio de función social (funciones y fines de trascendencia colectiva), como un derecho de propiedad limitado o sometido a un interés superior.

Se ha tratado, en definitiva, de distinguir la función social, como definición de un derecho, de la actividad de policía, como control del ejercicio del mismo67.

Una reflexión sobre todos estos aspectos nos permite llegar a la conclusión de si la naturaleza, aun pudiendo ser objeto de propiedad, prácticamente pasa a ser administrada. ¿Es por ello más respetada? Al parecer, la propiedad y el mercado no han sido capaces de asegurar por sí mismos la protección que merece la naturaleza, pero también dudamos que un Estado intervencionista pueda garantizar esa protección.

3. La Función Social de la propiedad forestal

3.1. Permanencia de la función social y transformación de los usos

Si asociamos la propiedad con la idea del patrimonio, obtendremos un concepto

amplio de la misma. Los problemas se suceden cuando pretendemos trazar sus límites, por lo que para determinar su contenido, necesitamos precisar en primer lugar cuál es su objeto. Sin embargo, para conocer a fondo las utilidades que proporciona nuestro patrimonio forestal, son muchos los esfuerzos interdisciplinares que se han llevado a cabo, por lo que el tema de la titularidad o pertenencia, no debe quedar relegado a un dato previo del que necesariamente deba partirse, sino que debe analizarse en concurrencia con los demás, llámense utilidades o funciones económicas, ambientales o sociales.

Trasladando todos estos interrogantes al ámbito de la propiedad forestal, podemos

afirmar que con carácter preferente, ya sean montes de titularidad pública o privada, cumplen una clara función social, al tiempo que recaen sobre la misma otros intereses, económicos o ambientales, e incluso exigencias técnicas, que resulta necesario compatibilizar. De esta forma, la función social del monte no se va a desgajar en otras tres funciones claramente diferenciadas68, como si de compartimentos estancos se tratara, sino que se va a transformar desde la perspectiva de la multifuncionalidad, característica esencial que predica nuestra LM. Es más, dentro del Título I de la LM “Disposiciones Generales”, se regula en su artículo 4 la relevancia de la función social que desempeñan los

67 ESCRIBANO COLLADO, P., “Función social y propiedad privada urbana; estudio jurisprudencial”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 6, 1975, pgs. 449-451. 68 Sobre las funciones del bosque, puede verse DÍEZ SÁNCHEZ, J.J., en MARTÍN MATEO, R., y DÍEZ SÁNCHEZ, JJ., Tratado de Derecho Ambiental, Vol. III, Recursos naturales, Trivium, Madrid, 1997, pgs. 407-411.

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montes, pero no existe ningún precepto específico que se refiera a su función económica o ambiental, sino que ambas se diluyen entre los principios inspiradores de la Ley. Asimismo, nuestra Constitución únicamente apela a la función social en su artículo 33 para delimitar el contenido concreto de la propiedad, pero no alude a la función ambiental.

Podríamos afirmar que estamos valorando un sector de la realidad social, que recae

sobre una categoría de bienes, los montes, y unas actuaciones sobre los mismos vinculadas a su función social; que sería suficiente para explicar la relación que puede surgir entre los terceros y el titular de la propiedad.

En la propia Exposición de Motivos de la ley forestal estatal, se determina que

todos los montes, ya sean públicos o privados “cumplen una clara función social y por tanto están sujetos al mandato constitucional según el cual las leyes delimitan el derecho y al mismo tiempo la función social de la propiedad”, en una clara alusión al contenido del art. 33.2 CE. Sin embargo, tal y como aprecia TOLIVAR ALAS, parece “rehuirse una referencia explícita a la subordinación al interés general de toda la riqueza del país, independientemente de su titularidad, contemplada en el art. 128.1 de nuestra norma fundamental”69. En tal caso, podría cuestionarse una potestad absoluta de los poderes públicos para delimitar, de acuerdo con las leyes, el contenido del derecho de propiedad en relación con los espacios forestales.

No podemos olvidar que el monte y el bosque son una realidad física que cumplen una función social “per se” y lo que va cambiando es la representación social que se tiene de ellos, unas veces más tintada de intereses económicos o, como ocurre en la actualidad, más ambiental o paisajística. En definitiva, la delimitación que se realice de la propiedad forestal debe garantizar la satisfacción de la multifuncionalidad del monte, que se traducirá necesariamente en su conservación; siendo los principios fundamentales que inspiran esta Ley la gestión sostenible de los montes y el cumplimiento equilibrado de su multifuncionalidad, en sus valores económicos, sociales y ambientales.

Se transformarán los usos, pero la función social permanece. No es que se transforme la naturaleza de nuestros montes sino que lo que cambia son las relaciones de la sociedad con estos espacios, en unos casos, a través de una línea conservacionista de los valores ambientales, y en otros, a través de una línea economicista de explotación de los recursos forestales. En el primer caso, se subordinan los aprovechamientos productivos a las utilidades no patrimoniales que los montes pueden suministrar. En el segundo, podemos referirnos bien al interés patrimonial de sus titulares, que se mide en términos de obtención de la mayor rentabilidad económica en el menor período de tiempo posible; o bien al interés económico general, que contempla las superficies boscosas, de un lado, como bienes productivos de materias primas necesarias para la industria, y de otro, como bienes indispensables para el mantenimiento del equilibrio biológico70. ¿Estos intereses resultan conciliables? Lo que ha ocurrido es que los intereses colectivos que la propiedad forestal debe satisfacer en la actualidad han variado, porque se han ido enriqueciendo.

69 TOLIVAR ALAS, L., “El Estatuto de la Propiedad Forestal Privada. Los Montes Protectores”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pg. 691. 70 ROMAGNONI Y TAMAMES. Citados por LEGUINA VILLA, J., “Facultades dominicales de la Propiedad Forestal”, op. cit., pg. 451.

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El legislador de 1957 optó por mantener la distribución dominical existente entre una superficie forestal pública minoritaria y una superficie forestal privada mayoritaria, sujetando esta última a una fuerte intervención administrativa, que implicaba la subordinación de los intereses económicos inmediatos de sus titulares privados a los intereses generales, sin renunciar a un engrandecimiento del patrimonio forestal público.

En definitiva, el contenido jurídico concreto de cada titular sobre cada finca forestal

privada queda reservado a la voluntad de la Administración, cuyos poderes, en tal sentido, deben orientarse a la conservación, restauración y racional explotación de estos bienes, respetándose el beneficio económico que los titulares puedan obtener, pero solo en la medida que cumplan dicha función social.

Para el caso de la propiedad forestal privada y su sujeción a esa función social, de tutela de intereses colectivos, podríamos aludir incluso a propiedad vinculada, porque el dueño no va a ser libre para fijar el destino que ha de darse al bien de su pertenencia, ni tampoco para señalar el modo de ejercicio de sus facultades de goce y disposición, sino que ambos van a ser determinados rigurosamente por las leyes. El interrogante que nos planteamos es si el interés individual de este último podría enervar o incluso anular completamente toda posibilidad de satisfacer el interés público.

Lo siguiente que apunta LEGUINA VILLA y que podría ser susceptible de

interpretación, es que, generalmente en estos supuestos, el ordenamiento suele respetar la utilidad económica que el propietario privado puede extraer del bien objeto de su pertenencia, pero el respeto llega solo hasta donde el propietario ha observado las limitaciones negativas y los deberes positivos impuestos por la ley o por la Administración, al delimitar el contenido jurídico concreto de su título de propiedad. Limitaciones y deberes que gravitan sobre el propietario en “justa compensación” por los beneficios que la propiedad vinculada a un destino público habría de reportarle. Sin embargo, entiendo que debería sopesarse el sacrificio que el deber legal impone, si lo comparamos con el mínimo contenido esencial del derecho subjetivo de propiedad.

En este sentido, la moderna propiedad privada vinculada a finalidades públicas por

actos soberanos o por normas y actos administrativos, se presenta como una técnica jurídica intermedia entre la propiedad privada libre, llamada a servir intereses estrictamente individuales, y la propiedad pública afectada a fines de interés colectivo, cuya pertenencia corresponde en todo caso a un ente público.

En el caso de la propiedad forestal privada, es una de las manifestaciones más

típicas de la propiedad funcionalizada o vinculada a fines de interés público, puesto que tanto el destino de tales bienes como el alcance y modo de ejercicio de las facultades dominicales de sus titulares privados están sometidos a un régimen estatutario especial, en el que son decisivos los poderes otorgados a la Administración, que es quien, en definitiva, dispone el alcance real del goce de cada fundo forestal privado. Se trata de un estatuto de derecho público que no guarda relación con el ya concepto abstracto de propiedad del Código Civil71.

Desde las Ordenanzas de 1833 o desde la Ley de 1863 y del Reglamento de 1865,

que definían la propiedad forestal de los particulares como una propiedad libre al servicio

71 LEGUINA VILLA, J., “Las facultades dominicales de la propiedad forestal”, op. cit. pg. 450.

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de los exclusivos intereses de sus titulares individuales y, por ello mismo, no sometida a otras restricciones que las derivadas de las reglas generales de policía; todo ha cambiado.

Fue la gran liberalización del SXIX, en la que se defendían las plenas facultades de

uso y disposición inherentes a la propiedad. Los reformadores insistieron en la improductividad de las manos muertas y estaban seguros de que la riqueza del país se incrementaría desde el momento en que se vendieran los bienes del Estado y de los pueblos. Sin embargo, no se llegó al extremo de privar al Estado de toda clase de propiedades. De hecho, se creó una nueva teoría de los bienes de las instituciones públicas, distinguiéndose entre los bienes de dominio público, con un régimen especial de aprovechamiento y protección, y otros de dominio privado, en los mismos términos jurídicos en que estuviera atribuida la propiedad a cualquier sujeto particular.

Sin embargo, de esta operación desamortizadora se excluyeron algunos tipos de

montes, porque ya entonces se empezó a tomar conciencia de su importancia económica y ecológica; de tal manera que el Estado, a pesar de que un principio entendió que debían formar parte de su política desamortizadora, no estableciendo diferencia alguna con los demás terrenos rústicos, conservaría la propiedad de los montes altos o maderables, amparándose en que esta clase de bienes, en manos de los particulares, ni serían provechosos, ni contribuirían a la conservación del espacio. La conciencia de que parte de los montes deberían preservarse en mano pública, se debe al Informe redactado por la Junta Facultativa de Ingenieros de Montes de 8 de octubre de 1.855, bajo el título “Sobre los montes que conviene exceptuar de la desamortización”, en la que por primera vez se expresa que los montes tienen funciones cosmológicas, porque influyen en el clima, en el suelo, el agua y el aire; apelándose a la incapacidad de los propietarios privados para aguantar ciclos económicos largos, con la convicción de que la Administración Pública es la única que puede mantener en pie masas arbóreas caracterizadas esencialmente por su influencia, en lo que hoy denominaríamos el equilibrio ecológico, así como en la economía72.

Estos criterios fueron sustituidos por otros más exactos a partir del momento en que se aprueba una clasificación general de los montes públicos por Real Orden de 30 de septiembre de 1859, si bien fue modificada posteriormente por el nuevo criterio implantado por el Real Decreto de 22 de enero de 1862, que exceptúa de las ventas únicamente a los montes que reunieran dos condiciones esenciales: tenían que estar poblados de tres especies, pino, roble y haya; y, por otra parte, tenían que tener al menos 100 hectáreas. Criterio que se consolidó en el artículo 2 de la Ley de Montes de 1863 y en el Real Decreto de 17 de mayo de 1865 que la desarrolló. Pero la relación de montes exceptuados de la desamortización se haría definitivamente por Orden de 11 de febrero de 1893, a través de la cual se sustituiría la exigencia de las tres especies y la cabida por el criterio de la utilidad pública de los montes, aunque quedó por determinar precisamente qué era la utilidad pública y cuándo concurría en un monte, extremo que se dejó a la libre discrecionalidad de la Administración, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada clase de montes.

Sin embargo, una intensa intervención administrativa comenzó a fraguarse sobre montes de particulares, justificándose en argumentos de tipo económico, aunque tal y 72 MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General I. La formación de las instituciones públicas y su sometimiento al derecho, Ed. Iustel, 2ª edición, Madrid, 2006, pgs. 820 y 843.

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como ha destacado LACRUZ BERDEJO, “más todavía que la naturaleza física del bien, es su función económica de servicio a la producción, o bien de destino al consumo, la que cualifica su tratamiento legal en un Estado social de derecho”73. En definitiva, el régimen al que se sujetaba la propiedad de los montes de particulares era el que le asignaba la legislación forestal, en virtud de la función social que estaban obligados a satisfacer.

Un terreno que merecía el calificativo de forestal, implicaba que sobre el mismo recaía la legislación forestal. En principio, presumo que su destino eran aprovechamientos y usos exclusivamente forestales.

Hemos apuntado anteriormente que la función social opera como un límite interno inherente a toda clase de propiedad. Se trataría de una frontera que todo propietario debe respetar, pero que además su operatividad será más acuciante en aquellas categorías de bienes productivos, como sucede en el caso de los montes, cuya importancia económica y social, junto con su dimensión colectiva y su vocación comunitaria ha obligado al legislador ordinario a someterlos a un conjunto de medidas interventoras por parte del poder público tendentes a su conservación y a una utilización compatible con los intereses -públicos y privados- a que tales bienes sirven.

Tal como señala LEGUINA VILLA, se trata de la moderna concepción de la

propiedad privada funcionalizada, manifestación jurídica de un sistema de organización económica y social que se conoce con el nombre de capitalismo avanzado. Las categorías “interés público” e “interés privado” quedan diluidas e impera la coordinación entre ellos, y lo que la dogmática liberal predicaba, que no era sino la evitación al máximo de toda injerencia pública, queda sustituida por la sujeción de la explotación de los bienes productivos particulares al control público. Se presume que los intereses supraindividuales deben ser satisfechos por la propiedad de los particulares. Sin embargo, existe otra versión, que podríamos denominar conservadora, que entiende que la propiedad privada es siempre y en todo caso legítima, cualesquiera que sean los bienes sobre los que se ostente, porque es en sí misma una función social. El argumento se traduciría en que “nosotros debemos seguir siendo propietarios porque cumplimos una función social”. En definitiva, la tutela del derecho de propiedad forestal y el respeto de su contenido esencial, no estarían garantizados si se sustituyen de manera absoluta por una cada vez mayor absorción de las facultades del propietario en defensa de unos intereses generales, que resultarían siempre prioritarios.

La función social que desempeñan los montes viene especificada en el art. 4 LM, en primer lugar como fuente de recursos naturales74, para continuar con su carácter de proveedores de múltiples servicios ambientales, entre ellos, de protección del suelo y del

73 LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil, III, Ed. Bosch, Barcelona, 1990, pg. 289. 74 El artículo 3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad define los recursos naturales como “todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial, tales como: el paisaje natural, las aguas, superficiales y subterráneas; el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales, cinegética y de protección; la biodiversidad; la geodiversidad; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; los hidrocarburos; los recursos hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares; la atmósfera y el espacio radioeléctrico, los minerales, las rocas y otros recursos geológicos renovables y no renovables. En tal caso, los montes y bosques, como recursos naturales, forman parte de ese patrimonio natural y la biodiversidad y también participan de la función social de aquellos, por su estrecha vinculación con el desarrollo, la salud y el bienestar de las personas y por su aportación al desarrollo social y económico (artículo 4 de la misma Ley).

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ciclo hidrológico, de fijación del carbono atmosférico, de depósito de la diversidad biológica, y como elementos fundamentales del paisaje. La variedad de estos fines se traducirá en un distinto régimen estatutario de la propiedad forestal, dependiendo de la clase de montes a la que nos refiramos.

Se podría afirmar que como los montes privados son soporte de bienes colectivos

por la función social que desempeñan, resulta que las facultades del legislador podrían llegar más lejos en su afán de garantizar que la propiedad forestal privada sirva a la protección de aquellos intereses generales.

Esta función social justifica la intervención administrativa sobre el estatuto jurídico

de la propiedad forestal. Hasta bien entrado el siglo XX, aquélla era preeminentemente socioeconómica. Una vez aparecida la conciencia ambiental y la legislación sobre espacios naturales75, los montes comenzaron a adquirir protagonismo como protectores del medio ambiente sobre el que se asentaban, configurándose como montes catalogados o protectores (cabeceras de río, cuencas hidrográficas, detención de avenidas de agua, saneamiento de humedales, etc.) o como objetos dignos de protección en sí mismos (montes protegidos). Incluso hay montes que requieren una especial protección por sus valores ambientales singulares (art. 19 Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha).

Los montes son el único recurso natural que tiene una finalidad protectora de los demás elementos reconocida por la ley (de las cuencas hidrográficas, ecosistemas, frente a la erosión…). Si lo que se quiere con ello es ensalzar su naturaleza estratégica dentro del equilibrio inestable que tiene la naturaleza, con la misma razón podríamos clasificar de protectores a algunos ríos, o a ciertas albuferas, lagunas, lagos, valles, etc. El medio ambiente es un sistema holístico en el que cada parte juega un papel más importante que el de un simple sumando de la belleza general de la naturaleza, en la medida en que su estado afecta inexorablemente al de los demás elementos que lo integran76.

Esta evolución de la función social de los montes hacia los aspectos ambientales ha

motivado un mayor condicionamiento de las labores de explotación en los montes privados, sometidas casi todas ellas a autorización administrativa; muy reveladora del giro hacia una mayor preocupación por la conservación y protección de los espacios forestales, que ha tenido una influencia directa, paradójicamente, en el aumento de incendios forestales. Y es que las dificultades que la normativa ambiental y forestal impone a los propietarios para explotar sus montes, se ha traducido en que muchos de ellos renuncien a permitir las labores tradicionales que han ayudado desde siempre a su gestión sostenible. Ante esa dejación de funciones, tampoco la Administración ha acabado haciéndose cargo de las labores de prevención en los montes privados por la vía de la ejecución subsidiaria, de manera que los bosques españoles se encuentran sucios, no mantenidos ni gestionados, y repletos de matojos, lo que incrementa la posibilidad de que sufran un incendio, intencionado o natural.

75 Recordemos que a nivel comunitario, fue la Directiva de Aves de 1979 la que inició el proceso de intervención comunitaria sobre espacios naturales, conforme a técnicas de ordenación territorial, que además se aprobó bajo el II Programa de Acción Medioambiental. 76 SÁNCHEZ SÁEZ, A.J., “La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas por Incendios Forestales”, Revista de Administración Pública, Núm. 179, mayo-agosto, 2009, pg. 90, Nota 7.

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Tampoco las Administraciones mantienen o gestionan como debieran sus propios montes, condicionadas como están por las funciones ecológicas y protectoras que implica la catalogación.

Tal como nos propone ALLI ARANGUREN, es necesario estudiar el régimen forestal desde una visión social que nos permita obtener una representación del espacio forestal atendiendo a los cambios ideológicos, económicos e institucionales, que han afectado a su régimen jurídico, traduciéndose en reformas legislativas. Se parte del medio forestal y de su cambiante visión social, que tiene su reflejo directo en su regulación jurídica. A finales del SXIX, DURKHEIM puso de relieve la importancia de las “representaciones colectivas”, es decir, la forma en que los grupos piensan sobre los objetos que les afectan. Pensemos que se trata de una realidad social compleja, en la que interactúan sujetos con diversos propósitos e intereses77.

El problema es cómo se justifica que esa función social se traduzca en un interés público, que a su vez implique intervención de la Administración en todo caso. Cuando hablamos de explotación económica, y no me refiero únicamente a las necesidades de subsistencia sino a su aprovechamiento industrial, como pudiera ser el caso de la instalación de parques eólicos en espacios forestales; presumiblemente no parece que pudiera darse aquel interés público, que sí entraría en juego si atendemos a su valor ambiental y de ocio. Lo que no se puede pretender es la preferencia siempre y en todo caso de una concepción del monte como patrimonio inmaterial común y difuso. Tampoco creo que esa función social de los montes y, por ende, de la propiedad forestal, implique en cualquier caso la prevalencia del interés general sobre el interés particular de los titulares de los montes; máxime cuando soportan muchos sacrificios, restricciones o limitaciones de uso que, en todo caso, de darse aquella prevalencia, también deberían ser equitativamente distribuidas, asumidas y compensadas por el conjunto de la sociedad.

Sin embargo, en la Exposición de Motivos de la Ley Foral de Navarra sobre Patrimonio Forestal se afirma que la propiedad forestal es una propiedad vinculada y que la legalidad le confiere un régimen estatutario, de modo que “la decisión sobre el modo de utilización de los bienes es competencia de los poderes públicos y no forma parte de las facultades dominicales. Por tanto, son los poderes públicos quienes deben, desde la ley, establecer el régimen estatutario de los montes, en consonancia con lo específico de su forma de ser. Las determinaciones de la Ley foral quieren responder a la satisfacción de la función social de los montes que permita el disfrute de los mismos por todos los ciudadanos”. Sin embargo, sería interesante diferenciar la propiedad como tal, de los usos en particular.

Es cierto que el reconocimiento del medio ambiente como un valor constitucional, ha supuesto un cambio en la concepción del monte y su valoración. Se ha pasado de considerarlo un elemento generador de bienes con valor económico en base a una concepción productivista, a valorarlo como uno de los pilares del medio natural.

Por lo que se refiere a la función social de la propiedad forestal, es la STS de 13 de octubre de 1988 (RJ 8266), la que formula sus principios:

77ALLI ARANGUREN, J., Derecho Forestal de Navarra, Colección Pro Libertate 21, Gobierno de Navarra, Pamplona, 2009, pgs. 28, 29 y 33.

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a) Crisis de la concepción clásica de propiedad78. b) La función social como elemento estructural de la definición del derecho a la

propiedad privada79.

c) Regulación de la propiedad forestal: “Ha sido objeto de una tradicional regulación especial, en la que su aprovechamiento está sujeto a limitaciones administrativas inspiradas en el principio de conservación y mejora de las masas forestales, y en las que están también presentes finalidades de protección del suelo frente a la erosión e, incluso, la defensa de un adecuado medio ambiente. Limitaciones, por otra parte, que no desnaturalizan el contenido esencial de la propiedad desde la consideración de los dos sistemas metodológicos utilizados al respecto por el Tribunal Constitucional; esto es, desde el examen del conjunto de facultades que atribuyen la recognoscibilidad social al derecho de propiedad, y desde la protección jurídica de los intereses que integran el núcleo del derecho de propiedad”.

Así aparece constitucionalmente justificado, que también en los montes particulares, los aprovechamientos de los productos forestales se realicen dentro de los límites que permitan los intereses de su conservación y mejora (artículo 29 LM 1957)

En definitiva, las manifestaciones de la función social de la propiedad forestal se traducirían, bien en la privación de algunas facultades dominicales, bien en el condicionamiento del ejercicio de otras a la concesión de licencias o autorizaciones; o bien en la imposición de cargas y deberes que repercuten en el grado de autonomía del propietario y en sus posibilidades de beneficio. Sin olvidar que los montes, además de recursos naturales, son bienes cuya titularidad puede ser pública o privada. 3.2. El condicionante ambiental en la propiedad forestal

Al igual que sucede con el medio ambiente en general, debemos partir de una consideración sistémica e integral del patrimonio forestal, aunque la tendencia histórica del legislador español haya sido la de considerar nuestros montes desde la perspectiva económica o del derecho de propiedad, sin relación con el medio ambiente. Esta es la nueva perspectiva constitucional, a partir del reconocimiento del derecho al medio ambiente (art. 45.1 CE), del deber de los poderes públicos de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales (art. 45.2 CE) y de la directa relación de la competencia estatal sobre la legislación básica para la protección del medio ambiente. Por

78 En la actualidad no se trata de un derecho unitario sino que en razón de su función social, se trata de un derecho elástico dotado de diverso contenido e incluso de distinto estatuto, que implicará diversas formas de intervención administrativa en función de las características y de la trascendencia social de los bienes sobre los que se proyecta el derecho. 79 “La Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado al titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos intereses o derechos de terceros o el interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que configura y protege como un haz de facultades individuales sobre los objetos del mismo, pero también, al mismo tiempo, como un conjunto de cargas y deberes establecidos de acuerdo con las leyes en atención a valores o intereses de la colectividad”.

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tanto, hablar de propiedad forestal y sus límites por razón de la tutela medioambiental, es reconocer la función social que desempeña este tipo de propiedad.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la CE, no solo

los poderes públicos, sino todos (también los particulares, por tanto) tienen el deber de conservar el ambiente, y, a tenor del párrafo 2º, los poderes públicos, para cumplir con la función de velar por los recursos naturales, deben apoyarse en la solidaridad colectiva, lo que en teoría y en la práctica les confiere un título de intervención en los derechos y actividad de los particulares. Sin olvidar que el derecho a un medio ambiente adecuado es uno de los denominados “derechos de prestación”80.

Todo ello se realizará, entre otros medios, por la regulación delimitadora del

contenido del derecho de propiedad forestal. En la actual consideración del medio ambiente sostenible, en el que se integra el medio forestal, el régimen de esta propiedad tiene una función social que es, asimismo, sostenible o con significado ecológico. De ahí que se hable de la función ecológica o más bien de la función social con significado ecológico, que es actualmente la más importante de sus funciones. Y tal como propone GORDILLO FERRÉ, “el ejercicio del derecho de propiedad podrá ser legítimo siempre y cuando no afecte de forma negativa a la protección del ambiente o, lo que es lo mismo, siempre que cumpla una función ecológica”81.

El régimen jurídico de la propiedad forestal estará condicionado por los artículos 40, 45 y 130 CE. El artículo 45-2º entraña una limitación para el derecho de propiedad82. En realidad, se está llevando a cabo una transformación cualitativa de los deberes de los propietarios, que se traduce en obligaciones de hacer que superan las tradicionales limitaciones y prohibiciones. El art. 45-2 CE dirige la conducta del titular hacia una utilización responsable de los recursos naturales que se traducirá en un deber genérico de conservar y mejorar el objeto de propiedad privada. Nos resulta interesante subrayar la idea de PIZARRO NEVADO cuando afirma que “el interés jurídico protegido por la legislación forestal es la explotación o aprovechamiento de los productos forestales, aunque se trata de un aprovechamiento funcionalizado, puesto que se encuentra condicionado para garantizar la pervivencia del recurso”. La definición del derecho de propiedad de acuerdo con el contenido de su función social, pasaría en este caso por definir un deber de conservar y mejorar83. Pero, ¿qué se debe conservar y mejorar?, ¿únicamente los valores ambientales?

80 Este derecho de prestación no solo tiene como contenido el derecho subjetivo ejercitable contra cualquiera que perturbe el disfrute del titular del derecho, sino también la facultad de exigir al Estado y demás poderes públicos una acción positiva tendente a la consecución general de protección medioambiental, es por lo que se incluye dentro de los principios de rectores de la política social y económica. CONDE-PUMPIDO TOURON, C., “Derecho de propiedad y protección del medio ambiente. La acción negatoria”, en MARÍN CASTÁN, F. (Dir.), Protección del Derecho de Propiedad, Cuadernos de Derecho Judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, abril 1994, pg. 240. 81 GORDILLO FERRÉ, J.L., “Del Derecho ambiental a la ecologización del derecho”, Revista Estudios de Derecho Judicial, Núm. 16, 1.999. (Ejemplar dedicado a: Transformaciones del derecho en la mundialización/Juan Ramón Capella Hernández (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1.999, pg. 335. 82 FJ 7º STC 227/1988: “en el mandato de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales este Tribunal ha acertado a ver una limitación para el derecho de propiedad”. 83 PIZARRO NEVADO, R., Conservación y Mejora de Terrenos forestales. Régimen Jurídico de las Repoblaciones, op. cit., pgs. 170 y 171.

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A tenor de la Exposición de Motivos de la Ley 43/2003, de Montes, “El concepto de monte recoge el cumplimiento de las diversas funciones del territorio forestal” y todos los montes, públicos o privados, “son bienes que cumplen una clara función social y, por tanto, están sujetos al mandato constitucional según el cual, las leyes delimitan el derecho y, al mismo tiempo, la función social de la propiedad”. Esta afirmación implica una clara restricción de los derechos de los propietarios forestales, que debería operar mediante una “ley formal, que o bien llevase a cabo por sí misma la prohibición o limitación de la actividad privada, o bien habilitara a la Administración para ejercitar las diversas técnicas administrativas de limitación”, que pueden ser previas, simultáneas, o consistir en una actuación posterior84.

En definitiva, la función social del derecho de propiedad supone una delimitación previa de su contenido y de sus facultades por parte del ordenamiento jurídico, que “expresa y sintetiza los deberes que modulan su ejercicio” (STC 61/1997). “De este modo, se establece el régimen estatutario de la propiedad en su concreta manifestación, que, en este caso, es el de la propiedad forestal, definida por la Ley en su contenido de derechos y deberes”85. Un régimen jurídico modulado a través del ejercicio de potestades legislativas según se establece en el art. 53.1 CE que dice: “Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial (...)”.

Ahora bien, la duda que nos surge es determinar el alcance de la satisfacción del

interés colectivo cuando al otro lado de la balanza pende la propiedad forestal. La posible respuesta la encontraríamos en la plena realización de todos los contenidos constitucionales, incluidos los principios rectores de política social y económica, y los valores y bienes jurídicos protegidos constitucionalmente de pertinente aplicación; máxime cuando la función social de la propiedad tiene como objetivo hacer efectivos esos derechos y valores, que no son solo económicos.

Dice el mismo autor que los fundamentos de esa función social, son los propios del desarrollo sostenible o la sostenibilidad aplicados al bien natural, como se constata en todos los documentos internacionales y comunitarios. La función social de la propiedad forestal implica hoy en día su tratamiento conforme a las exigencias de la sostenibilidad. Por tanto, en la actualidad se trata de una función social ecológica y sostenible.

De todos modos, la función social de la propiedad en su vertiente ecológica no

puede traducirse en una anulación del contenido esencial de las facultades dominicales, que también merecen la misma tutela constitucional que los intereses subyacentes en defensa del medio ambiente. La Administración no puede absorber plenamente las facultades del propietario amparándose siempre en unos intereses sociales, que resultan ser prioritarios, pero que chocan con el tan mencionado contenido esencial del derecho de propiedad86. 84 LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, 11ª edición de la obra, 1ª edición Iustel, Madrid, 2010, pgs. 424-425. 85 Vid. ALLI ARANGUREN, J., Derecho Forestal de Navarra, op. cit., pg. 486. 86 LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, Ed. Dykinson, 7ª edición actualizada, Madrid, 2006, pgs. 292-293. La autora sostiene que la intensidad de la intervención administrativa deberá resultar en cada caso congruente y proporcionada a ese objetivo o valor constitucional de protección del medio ambiente, que justifica la limitación. Ahora bien, también remarca que la privación de derechos e intereses patrimoniales en aras al fin público de protección del medio ambiente, en cuanto expresión de la función social de la propiedad, no es gratuita, pues unos y otros están protegidos por la llamada garantía patrimonial del administrado, reconocida en el artículo 33 CE.

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Por otra parte, la concepción del medio ambiente no se adapta bien a los estatutos

de objeto y sujeto. De hecho, la distinción misma entre la esfera del derecho público y del privado exige ser superada si se pretende dar respuestas adecuadas a la problemática medioambiental. Y, en todo caso, nos preguntamos: ¿todo lo que resulta indispensable para la conservación del medio ambiente, como pudieran ser nuestros montes, debe concebirse como una propiedad común a toda la sociedad? En principio, no podríamos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que los bienes que satisfacen el interés general pertenecen a todos.

3.3. Dimensión de la función social en la propiedad forestal privada

En las Bases de Barcelona aprobadas el 19 de julio de 2003 por las Asociaciones y Organizaciones de propietarios forestales, se dijo textualmente: “9º. El sector de la propiedad forestal reivindica la inclusión en la Ley básica de montes y en el conjunto de las legislaciones forestales autonómicas, de un reconocimiento expreso de las externalidades positivas que producen los montes, y del establecimiento específico del deber de los poderes públicos de adoptar las medidas oportunas tendentes a compensar a los titulares de los bosques, los beneficios que generan al conjunto de la sociedad”.

En el punto 10º se concretaron los siguientes mecanismos: “Establecimientos de

primas ambientales. Articulación del contrato social forestal. Incremento de las medidas de fomento para la gestión forestal sostenible. Creación de fondos forestales y afectación de ingresos y recursos públicos a los mismos. Creación de instrumentos económicos y financieros para generar recursos destinados a los montes. Reducción de la fiscalidad para adaptarla a las características del sector. Fijación de formas de apoyo y colaboración económica por parte de las Administraciones Públicas con el sector forestal”.

También se estableció: 2º “Entre los beneficios que los montes prestan al conjunto de la sociedad destacan los derivados de su multifuncionalidad y de las externalidades positivas que los bosques generan, tales como la captación de CO2, la protección de la cubierta vegetal evitando la erosión del suelo, la regulación del ciclo del agua, y la contribución a la recarga de los acuíferos, el mantenimiento de la biodiversidad y la preservación de los hábitats de la vida silvestre, la función reguladora climática, así como la contribución a la belleza del paisaje y a la dotación de espacios libres facilitando una mejor calidad de vida”.

El problema radica en si la función social que desempeñan los montes justifica la intervención administrativa sobre los de naturaleza privada. Se debería comprobar si la Ley se limita a concretar una normativa, limitadora de los ejercicios dominicales sobre los montes privados, sin plantearse el problema de justificaciones económicas o de diferente naturaleza. E incluso, ese fin público al que están sujetos, que conllevaría fuertes limitaciones, no podría significar que la propiedad forestal privada quedara vacía de las facultades dominicales más elementales. Lo que no se puede pretender es que la utilidad económica pase a ser algo externo al derecho de propiedad, e internamente únicamente permanecieran restricciones sin valor económico real.

El grado de afectación intensa a un uso o servicio público, podría hacernos pensar

en la posibilidad incluso de ser asimilables al dominio público, lo que equivaldría a una demanialización de los terrenos forestales. RUIZ-RICO RUIZ considera inviable su consideración como bienes demaniales porque la afectación a fines públicos concierne a

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bienes que son previamente de la Administración, pero no afecta a bienes de particulares. Aunque no niega el planteamiento de una especie de afección “sui generis” de bienes de propiedad privada a usos o servicios públicos, que dan origen a una suerte de tercer género a caballo entre la propiedad privada y el dominio público87.

Nos parece interesante traer a colación la sentencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, Köktepe contra Turquía, 22 de julio 2008. En este caso concreto, las autoridades turcas competentes en materia de patrimonio público habían enajenado varios terrenos con el fin de que los campesinos pudieran acceder a su propiedad. El propietario que adquirió uno de estos terrenos en 1.993 se encuentra con que tres años después, la Dirección General de Bosques califica el terreno de su propiedad como de dominio público forestal y el Gobierno turco inicia acciones dirigidas a desposeerle de su título de propiedad. El Tribunal considera que ha existido una vulneración de la regla 1ª del artículo 1 del Protocolo Adicional 1º al Convenio: “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes...”. Lo más destacable es que el Tribunal, aun reconociendo esta vulneración, analiza a renglón seguido y de oficio, si esta injerencia en la propiedad privada se fundamenta en la defensa del medio ambiente, pese a no estar contemplada en el Convenio, de lo que se presume su preocupación por este elemento. Y llega a la conclusión de que efectivamente la protección de la naturaleza entra en el marco del interés general y justifica dicha privación de propiedad en la siguiente regla normativa: “Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley (…)”, si bien no exime al Estado de indemnizar al propietario esta restricción de su derecho.

Destacamos el voto particular emitido por dos magistrados que consideraron que no

se habían tenido en cuenta las distintas categorías de bosques establecidos por la normativa turca, por lo que tratándose de un “bosque privado, aunque afectado a un uso público”, puede ser libremente enajenado o explotado, si bien respetando el uso con el que ha sido calificado. Esta minoría entiende que debería haberse analizado también la regla de “si se ha mantenido un justo equilibrio entre las exigencias del interés público y los imperativos de salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo”, llegando a la conclusión de que la importancia de la defensa del medio ambiente fundamenta ese justo equilibrio, que en este caso ha sido respetado. Recuerdan además que existen otros supuestos analizados por el Tribunal en los que se afirma la observancia de ese justo equilibrio entre lo público y lo privado, sin existencia de indemnización. Lo que no deja de ser contradictorio con lo que se había sostenido anteriormente acerca de la necesidad de indemnización en los casos de que la injerencia en la esfera privada estuviese justificada en aras a la protección del medio ambiente88.

MILANI sitúa la propiedad privada de los montes como una forma de propiedad

orientada desde la dualidad poder-deber, y, de modo expreso, la califica como concesión parcial de servicio público89. Para este autor, los propietarios de los montes particulares, más que un derecho a gozar y disponer de los mismos, ostentan un poder de administración en interés directo o indirecto de la colectividad. Sobre el concepto de goce prevalece el del

87 Vid. RUIZ-RICO RUIZ, J.M., “La propiedad privada en los espacios naturales protegidos”, op. cit., pgs. 133 y 134. 88 Para la ampliación de este estudio jurisprudencial, ver VILLALÓN PRIETO, J.C., Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 142, abril-junio, 2009, pgs. 335-361. 89 MILANI, “La Propietà Forestale”, Giufré, 1964.

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ejercicio del derecho. Por esta razón, el Estado disciplina la propiedad forestal estableciendo el contenido normal de las facultades de goce.

JEAN LAMARQUE, al enjuiciar la política forestal francesa afirmó que hasta 1963 (El Código Forestal Francés se aprobó por Decreto de 29 de octubre de 1952 y fue objeto de posteriores modificaciones, una por Ley de 6 de agosto de 1963 para la mejora de la producción y la estructura de los bosques franceses), los poderes públicos no se habían interesado con seriedad en las estructuras de gestión del bosque privado90.

Por su parte, NATOLI, entiende que las limitaciones administrativas consisten en la

inhibición del ejercicio de alguna facultad que por sí misma podría formar parte del derecho de propiedad (obligaciones negativas) o que imponen al propietario la obligación de realizar un determinado comportamiento en el ejercicio de alguna de tales facultades (obligaciones positivas)91.

La importancia del monte privado plantea cuestiones complejas a los responsables

del debate sobre el manejo sostenible de los bosques, centradas en el alcance de la imposición de presiones nuevas de todo tipo a los propietarios forestales silvicultores, en nombre del interés general de la sociedad por una cierta idea de la naturaleza; sin poner en cuestión el respeto al derecho de propiedad, que es un fundamento de las sociedades democráticas.

Suponiendo una clara visión política del nuevo equilibrio a encontrar en un manejo

sostenible del monte, ¿cómo deben dosificar los poderes públicos las incitaciones financieras, fiscalidad, formación-desarrollo y reglamentación, para alcanzar sus objetivos? Deberían convencer y motivar a los propietarios forestales a comprometerse más activamente en una evolución demandada por la sociedad y por el mercado. Las opciones que parecen esbozarse en materia de certificación, quizá podrían convertirse en máquinas de guerra al servicio de la propiedad forestal pública y de los grupos industriales integrados, en detrimento de la propiedad forestal familiar92.

La multifuncionalidad de los montes obliga a clarificar varios problemas, entre ellos, el de la instrumentalización de las políticas teniendo en cuenta la dimensión de la propiedad privada que concurre en los montes españoles93.

Ni en el discurso de presentación de la Ley de Montes del Sr. Martínez Hermosilla, entonces Director General de Montes94, ni en la Exposición de Motivos de la Ley de Montes de 1957 se considera, con especial atención, las razones justificativas de orden económico que avalen la intervención administrativa en los montes particulares95. Desde el discurso se apeló al interés público y a los intereses nacionales para que la Administración

90 LAMARQUE, J., Droit de la Protection de la Nature et de l´Environnement, París, L.G.D.J., 1973, pg. 433. 91 NATOLI, “La Propietà”, Milano, 1965, pg. 298 (Nota 84 de RIVERO YSERN y SÁNCHEZ BLANCO, “El Estatuto Jurídico de la Propiedad Forestal Privada”, Revista de Administración Pública, Núm. 78, 1975. 92 XI Congreso Forestal Mundial, 13 a 22 de Octubre de 1997, Antalya, Turquía. 93 MORENO MOLINA, J.A., La protección ambiental de los bosques, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998. Ver Prólogo de Luis Ortega Álvarez. 94 Revista de Estudios Agrosociales, Núm. 19, 1957, pgs. 167 a 174. 95 Aunque, como apunta DÍEZ SÁNCHEZ, esta Ley no supuso, en puridad, un punto de inflexión o una ruptura con los postulados anteriores, aunque aportó significativas novedades, MARTÍN MATEO, R., y DÍEZ SÁNCHEZ, JJ., Tratado de Derecho Ambiental … cit., pg.473

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pudiera regular los aprovechamientos de los montes privados con la finalidad de garantizar la integridad del capital forestal. En el párrafo 15º de la Exposición se reflejó “la indispensable intervención de la Administración en los disfrutes, básicamente en los de carácter forestal, de montes de dominio privado (…), en aras a la conservación de estos bienes, por su innegable y beneficiosa proyección”.

Se debe tener en cuenta que la mayor extensión de los montes privados en relación con los públicos96, obliga a partir de la base de considerar la política forestal en función de los montes privados. Tal como señalaron RIVERO YSERN Y SÁNCHEZ BLANCO en 1975, el propietario de montes privados parece estar bastante alejado de considerar en la explotación de los montes privados criterios empresariales, dando entrada por el contrario, a una gestión que permite hablar de peligrosa descapitalización de las explotaciones forestales97.

Se debería analizar cuál es la posición de la Administración ante las superficies forestales más extensas del país, y que desde luego permitirían mayores posibilidades de desarrollo. No creo que debamos olvidar la importancia económica del monte privado, y que en tal caso, la Administración pueda llegar a controlar la realización de capital en los montes privados y, en particular, los mecanismos precisos para que su explotación se realice desde criterios económico-empresariales que valoren adecuadamente un capital que, como el forestal, se puede considerar privilegiado; puesto que tal y como señalan los autores que acabamos de citar, en el monte, la correlación tierra-trabajo-capital, queda reducido al binomio tierra-capital, al estimar la minorada importancia que, en su explotación, tiene el factor trabajo.

Como señalara PUGLIATTI, todo ciudadano debe contribuir con todos sus medios, personales y patrimoniales, a la satisfacción del interés público, sacrificando todo si es necesario, pero no más de lo que sea necesario, de modo que aquellos puedan, en el resultado, comprobar el valor ético del sacrificio y de forma que sean evitadas inútiles dispersiones o destrucciones de valor y riqueza. Con esta condición, la iniciativa privada puede considerarse como el instrumento más útil en interés de la nación98.

No basta una enunciación genérica de la función social de la propiedad y de sus condicionamientos porque tal y como dice el autor italiano, atribuir genéricamente una función social a la propiedad significa perder de vista las particulares funciones sociales que pueden desempeñar, en cada momento particular, cada una de las cosas que son objeto de propiedad (pg. 116). De ahí que en materia de vinculaciones a la propiedad privada, juegan un papel fundamental las leyes especiales, que pueden procurar una tutela del interés público al referirse a las funciones concretas que cada propiedad puede

96 El Plan Forestal Español estima que la superficie forestal nacional se cifra en 26.273.235 ha, lo que supone el 51.4% de la superficie nacional. La titularidad de estos territorios forestales corresponde al Estado, las CC.AA., entidades locales y propietarios particulares, en la proporción de 6% Estado - CC.AA., 26% Entidades Locales y 68% particulares. Fuente: Evaluación Preliminar de los Impactos en España por Efecto del Cambio Climático. Proyecto ECCE Informe Final. 9. Impactos sobre el Sector Forestal. Director/Coordinador MORENO RODRÍGUEZ, J.M., Secretaría General Técnica MIMAM, Madrid 2005. 97 RIVERO YSERN y SÁNCHEZ BLANCO, “El Estatuto Jurídico de la Propiedad Forestal Privada”, Revista de Administración Pública, núm. 78, 1975, pgs. 36 y ss. 98 PUGLIATTI, “Strumenti tecnico-giuridici per la tutela dell’interesse pubblico nella propietà”, en La propietà del nuevo diritto, Milano, 1954, pg.108 (Nota núm. 69 del artículo de RIVERO YSERN y SÁNCHEZ BLANCO).

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desempeñar. En el caso de la propiedad forestal privada habrá que acudir, por tanto, a la legislación forestal, para determinar exactamente cuál sea su estatuto jurídico.

Cierto es que la función social de la propiedad operaría como un límite interno,

tanto más acusado para ciertas categorías de bienes productivos cuya importancia económico-social ha obligado al legislador ordinario a someterlas a un conjunto de medidas interventoras por parte del poder público tendentes a su conservación, y a una utilización compatible con los intereses, públicos o privados, a que tales bienes sirven.

En nuestras Leyes Fundamentales y ordinarias, en concreto en el art. 30 del Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1947, ya se señalaba que “La propiedad privada, como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.

Todas las formas de la propiedad, subordinadas a las necesidades de la nación y al bien común.

La riqueza no podrá permanecer inactiva, ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilícitos…”.

En el mismo sentido, el Principio X de la Ley de Principios del Movimiento

Nacional de 17 de mayo de 1958 reconoce la propiedad como derecho condicionado a su función social.

Nos preguntamos si la función social de la propiedad no se ha reconducido al

establecimiento de cargas, límites y obligaciones tan heterogéneas y múltiples, incapaces de alterar el núcleo esencial del derecho de propiedad.

En opinión de GUAITA99, “la naturaleza jurídica de los montes particulares no

ofrece realmente ningún interés. Son bienes patrimoniales sujetos por la especialidad de la propiedad forestal a un sinnúmero de limitaciones de Derecho público”.

Fue a través de las Ordenanzas Generales de Montes de 22 de diciembre de 1833,

anunciadas por Javier de Burgos, donde por primera vez se aprecia la concepción administrativa; que queda muy bien reflejada en la opinión de COLMEIRO, cuando afirma que “Una ordenanza particular fundada en los principios de la ciencia administrativa, conciliadora del interés público con el derecho de propiedad, fue el primer paso que dio el Gobierno para introducir el orden en este caos”100.

Interesa destacar la distancia de planteamiento existente entre los artículos 14 de la

Ley de Montes de 24 de mayo de 1863 y 129 del Reglamento de Montes de 17 de mayo de 1865, y el 35.2 del Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962.

El primero de ellos señala que “(…) los montes de particulares no estarán

sometidos a más restricciones que las impuestas por las reglas generales de policía.”

99 GUAITA, Régimen Jurídico Administrativo de los Montes, Ed. Porto y Cía, Santiago de Compostela, 1956, pgs. 263 a 275. 100 FONT Y LLOVET, T., “La Protección del Dominio Público en la Formación del Derecho Administrativo Español: Potestad Sancionadora y Resarcimiento de Daños”, Revista de Administración Pública, Núm. 123, septiembre-diciembre, 1990, pg. 47, nota 52.

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El artículo 129 del Reglamento de 17 de mayo de 1865 manifiesta que: “…los montes particulares no están sometidos al régimen administrativo prescrito para los públicos ni por consiguiente, se les sujetará a más restricciones que las exigidas por las reglas generales de policía”.

El apartado 2 del artículo 35 del Reglamento de Montes preceptúa que: “(…) los

montes de particulares no están sujetos al régimen administrativo prescrito para los de utilidad pública, aunque por razones de interés general quedan sometidos a los preceptos de la legislación forestal que les sean de expresa y especial aplicación”.

En definitiva, propiedad limitada o vinculada a su propia conservación y mejora. El

control de dicho límite genérico se confía a la Administración, la cual está facultada para regular los aprovechamientos de toda la superficie forestal española. Los particulares están obligados no solo a respetar el límite genérico de la conservación de sus predios en estado forestal, sino a ejercitar sus propias facultades dominicales de acuerdo con las modalidades que en cada caso prescriba y autorice la Administración.

Tal y como hemos apuntado anteriormente sobre la propiedad en general, también

la propiedad forestal privada está sometida a límites o más bien, delimitada. La duda que se plantea es que si se concibe como un sistema de límites, las disposiciones limitadoras entrarían en la lógica del orden jurídico. En realidad, estas limitaciones a la propiedad suponen un debilitamiento de aquélla frente a la actuación de la Administración en el cumplimiento de sus fines. Además, desde la perspectiva del interés económico del propietario, las limitaciones derivadas de su función social e impuestas por la Administración, pueden resultar incluso más gravosas que una expropiación. El propietario forestal podría evitarlas, siempre y cuando diera cumplimiento a las especificaciones legales sobre restricciones del dominio derivadas de la defensa de los intereses sociales.

A sensu contrario, también cabría la posibilidad de que la Administración se

apoyara en esa función social y evitara el abono de la indemnización que conllevaría una expropiación. En conclusión, si una restricción o limitación no expropiatoria vulnerara la garantía de la propiedad, el resultado no sería la indemnización sino la nulidad del precepto que infringe esa garantía de la permanencia de la propiedad en manos de su titular101.

LEGUINA VILLA opinaba ya en 1975 que debería encararse frontalmente el tema

de la estructura jurídica de nuestros montes, canalizando los medios técnicos y financieros, no tanto hacia el auxilio de la acción forestal de los particulares, cuanto hacia las adquisiciones masivas de terrenos forestales privados por los entes públicos, con el fin de llegar a una publificación, si no total, al menos predominante de los montes y bosques españoles. Incluso aboga por generalizar la técnica de la expropiación-sanción, a todos los supuestos de transgresión de los límites o de incumplimiento de los deberes que definen el contenido de la propiedad forestal de los particulares. Opinión de todo punto discutida y discutible.

Sin embargo, la publificación parcial puede fracasar, basta con mirar la adquisición

por parte de la Administración, de suelo, a los efectos de constituir patrimonios públicos. La nacionalización del sector forestal privado introduciría disfunciones en el momento de 101 BAÑO LEÓN J.M., “El contenido esencial de la propiedad en el contexto del derecho europeo”, en MARTÍN REBOLLO, L. (Dir.), Derechos fundamentales y otros estudios, en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo”, Volumen II, Ed. Gobierno de Aragón y otros, Zaragoza, 2008, pg. 1.786.

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la nacionalización y en la posterior gestión del mismo, obligadamente burocratizada; y agravaría la problemática que en 1975 parecía afectar a la gestión de los montes públicos, concretada en la carencia de medios personales y económicos para una adecuada gestión, y en la ausencia de correlación de las técnicas de explotación forestal con las necesidades del mercado. Además, esta nacionalización implicaría la de los sectores industriales relacionados con los aprovechamientos forestales y, de modo especial, nos obligaría a plantear incluso la nacionalización de la industria papelera.

Ahora bien, ¿las vinculaciones de los montes particulares han sido operativas? Lo

que ocurre es que las medidas de intervención en la mayor parte de los casos van acompañadas de compensaciones económicas que, en la mayoría de las consignaciones presupuestarias, han sido bastante exiguas. A ello añade RIVERO YSERN Y SÁNCHEZ BLANCO, la inexistencia por parte de los poderes públicos de una adecuada política sobre los montes particulares, observación extensible también para los montes públicos, esencialmente los del Estado.

Sin embargo, la realidad es mucho más compleja y es necesario partir de las

utilidades que ofrece el monte, una directa, representada por los productos forestales y otra indirecta, que ofrece múltiples posibilidades, ambientales, ecológicas, turísticas. MICHEL PRIEUR, sobre la base de considerar la “fôret” como instrumento garante del equilibrio ecológico del país, nos propone que, sin ser necesaria una nacionalización de la “fôret”, se lleve a cabo una gestión conjunta entre todos los titulares del patrimonio forestal: el Estado, en su condición de garante del recurso; el propietario, sujeto de derechos sobre el suelo y de la explotación del espacio forestal; las comunidades locales, en tanto que lugar de prácticas sociales; y los individuos, por las características de esparcimiento del lugar102.

El problema de fondo es que no existe una política forestal en relación con los

montes privados. Ante las múltiples y antagónicas utilidades que puede proporcionar la propiedad forestal privada y la propiedad forestal en general, se hace necesaria una ordenación integral, una adecuada planificación sectorial, democrática, que se conecte con la planificación económica general. Por tanto, el estatuto jurídico de la propiedad forestal resulta ser una pieza clave en este entramado. Se debería conceder importancia a las fórmulas societarias que permitan la inserción de los propietarios privados en la gestión de la política forestal, sin ignorar la participación de las corporaciones locales.

Deberíamos plantearnos la cuestión de si cuando se atribuye competencia en

materia de montes, sería necesario subsumirla en una categoría y, por tanto, diferenciar el interés que reviste la protección de aquellos. 4. Distribución de competencias en materia de montes entre el Estado y las

Comunidades Autónomas

La multifuncionalidad inherente a un espacio jurídicamente definido como monte, hace presagiar que nuestra ley forestal de cabecera, reguladora de un determinado sector de la actividad administrativa, no se base en un único título competencial sino en la suma de varios103, entre los cuales distinguiremos con carácter principal el de “montes y 102 MICHEL PRIEUR, Droit de l’environnement, Ed. Dalloz, París, 2011, 471-472. 103 En la STC 49/2013, de 28 de febrero (FJ 5), recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 988-2004, interpuesto por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña contra varios preceptos de la LM 43/2003,

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aprovechamientos forestales”, sin olvidar la constante presencia del medio ambiente dentro de la normativa forestal, que no debiera eclipsar la sustantividad propia de la política forestal, pese a tratarse de una competencia conexa, aunque recogida en un ámbito diferenciado dentro del propio art. 149.1.23 CE.

De conformidad con este precepto, que más bien contiene un reparto de funciones

en relación con el bien “montes”, se atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre dos ámbitos: de una parte, la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las CCAA de establecer normas adicionales de protección; de otra, la legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias. El Tribunal Constitucional ya destacó en su Sentencia 102/1995 que “el medio ambiente es un concepto nacido para reconducir a la unidad los diversos componentes de una realidad en peligro”, uno de los cuales es, sin duda, el recurso natural “monte”, como objeto de protección. El problema es que la Ley de Montes no determina los títulos competenciales que corresponden al Estado sobre ambas materias sino que los invoca de forma conjunta e indiferenciada.

A nadie le resulta ajeno, incluido el propietario forestal particular, el reparto de

competencias que sobre una misma materia existe entre el Estado y las Comunidades Autónomas, difícil de descifrar en una gran mayoría de casos. A mi juicio, nuestra Ley de Montes respeta el orden de competencias establecido por la norma de referencia en nuestro ordenamiento jurídico, que no es otra que la Constitución104. Esta primera norma nos se dice: “en materias como la ordenación del territorio, el urbanismo, el medio ambiente y la ordenación de los recursos forestales existen profundas interacciones. Para determinar cuál es la materia y, por tanto, el título competencial de referencia es necesario atender tanto a la finalidad como al contenido de la norma o, dicho de otra forma, a las técnicas legislativas utilizadas para alcanzar dicha finalidad (STC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 4)”. A título de ejemplo, la ordenación del territorio entronca directamente con los planes de ordenación de recursos forestales (art. 31.1 LM). En este caso, deberá tenerse en cuenta que la ordenación del territorio es una competencia exclusiva de las CCAA, lo que supondrá un límite a los condicionantes que el Estado pueda establecer sobre estos instrumentos de planificación. No obstante, como indica VALENCIA MARTÍN, esta resolución quedó “ un tanto descafeinado, debido precisamente a la reforma llevada a cabo en 2006, que satisfizo extraprocesalmente buena parte de las reivindicaciones competenciales planteadas por el Gobierno catalán, dejando así sobrevenidamente sin objeto, como declarará la Sentencia, un elevado número de las impugnaciones de preceptos concretos de la Ley”. Siendo, esencialmente, la la STC 84/2013, la que mejor clarifica las relaciones entre “montes” y “protección del medio ambiente”. VALENCIA MARTÍN, G., “Jurisprudencia constitucional: leyes autoaplicativas, montes, biodiversidad, tributos ecológicos y muchas cuestiones mas”, en Observatorio de Políticas Ambientales 2014, Aranzadi, 2014, pg.278. 104 Véanse las SSTC 97/2013, de 23 de abril de 2013. Recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla y León en relación con los arts. 50.1 y 54 bis de la LM: constitucionalidad de los preceptos legales estatales que prohíben el cambio de uso forestal de los terrenos incendiados durante un período mínimo de treinta años y limitan la circulación con vehículos a motor por pistas forestales. En el mismo sentido, STC 84/2013, de 11 de abril, BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013. Recurso de inconstitucionalidad formulado por el Consejo de Gobierno de La Rioja contra los mismos preceptos. La Sala encuadra la controversia competencial en el título competencial que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre montes y aprovechamientos forestales (art. 149.1.23 CE). Con carácter previo, excluye del objeto del proceso el art. 50.1, párrafo primero, apartado b), y el art. 54 bis, apartados 1 y 3, respecto de los que la representación procesal del Consejo de Gobierno de La Rioja no ha cumplido la carga argumental que le incumbe. En relación con el artículo 50.1 a) que prohíbe el cambio de uso forestal de los terrenos incendiados durante un período mínimo de treinta años, con la posibilidad de que las CCAA puedan acordar excepciones; el Pleno, tras examinar los motivos que llevan al legislador a optar por esta prohibición, llega a la conclusión de

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ofrece un marco general que resultará completado por lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía, que solo podrán aplicarse y, por tanto, implicar la asunción de competencias por parte de las CCAA, si se ajustan a las reglas constitucionales (STC 69/1982).

La cuestión que se nos plantea no es tanto la constitucionalidad de la ley forestal

sino hasta dónde puede llegar el titular de la competencia, de tal manera que no existan unas diferencias tales entre los diversos territorios autónomos, que puedan repercutir negativamente en el hacer del propietario forestal particular o generar desigualdades. Debemos tener presente que el interés en juego -por el hecho de afectar a un espacio forestal cuya conservación y protección resulta imprescindible- es el interés general, de ahí que tanto los intereses del Estado como los de las CCAA deberían ser convergentes. Sin embargo, tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de febrero de 1982: “concretar este interés en relación a cada materia no es fácil y, en ocasiones, solo puede llegarse a distribuir la competencia sobre la misma en función del interés predominante, pero sin que ello signifique un interés exclusivo que justifique una competencia exclusiva en el orden decisorio”. En nuestro caso, pese a estar en juego el interés general, esto no significa que los poderes sobre la materia “montes” se atribuyan en su totalidad al Estado105. Pese a todo, la utilización del interés general como criterio para delimitar las esferas de actuación de los poderes estatales y autonómicos resulta ser en la práctica una tarea compleja.

La reserva de competencia a favor del Estado que contiene el art. 149.1.23 CE, pese

a tratarse de un asunto de interés general, se ciñe a la legislación básica, por lo que se dará entrada a la acción de las CCAA que, en la mayoría de sus Estatutos, asumen el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica en materia de “montes y aprovechamientos forestales”, incluida también en el listado del art. 148.1 CE sin limitación de funciones. En aplicación de la doctrina citada en la STC 49/2013, de 28 de febrero, el título competencial preferente y más específico por el que optó el Pleno del Tribunal Constitucional (Sentencia de 11 de abril de 2013) a la hora de juzgar la LM, cuyo objeto es, entre otros, la regulación del régimen jurídico de los montes públicos y privados, “es el referido a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación básica sobre montes y aprovechamientos forestales, ello sin perjuicio de que exista una vertiente ambiental integrada en este título competencial sectorial y de que, incluso, algunos que no se invade la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio debido a que este precepto no tiene como finalidad delimitar los usos ni fijar las prohibiciones del conjunto de los terrenos forestales, sino que se circunscribe únicamente a los terrenos incendiados. Tampoco se invade la competencia autonómica de protección del patrimonio forestal, máxime cuando el plazo de treinta años opera como un mínimo y la prohibición no es taxativa sino que deja un margen de decisión a las CCAA. El artículo 54 bis.2, que regula la circulación con vehículos a motor por pistas forestales situadas fuera de la red de carreteras, tampoco invade las competencias autonómicas, puesto que no nos encontramos ante la regulación de actividades relacionadas con la promoción del turismo, la cultura o el ocio, sino ante meros límites impuestos a su ejercicio; con la finalidad de garantizar la conservación y protección de los montes frente al riesgo de incendios forestales. Tampoco el Pleno del Tribunal aprecia que el contenido del artículo 54 bis. 2 infrinja lo dispuesto en los artículos 19, 45 y 139.2 CE, porque su objeto no es entorpecer la libertad de circulación de las personas sino limitar el uso de vehículos a motor en itinerarios que no están acondicionados para este tránsito, con la finalidad de proteger el patrimonio forestal. No se trata de una medida desproporcionada, a la vista de los incendios que anualmente sufre nuestro país. Por último, no se vulnera el artículo 45.1 CE que enuncia un principio rector y no un derecho fundamental, imponiendo a todos el deber de conservar el medio ambiente. En atención a lo expuesto, el Pleno del Tribunal desestima el recurso de inconstitucionalidad planteado. 105 Sobre el interés general como criterio para la atribución de competencias y límite a su ejercicio, véase MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General (Tomo III), Ed. Iustel, Madrid, 2009, pgs. 419-422.

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preceptos de la Ley, pudieran encontrar su justificación constitucional en otros títulos competenciales”. En esta ocasión, el propio Tribunal acude al juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida.

Se trata de que los preceptos de la norma forestal cumplan los requisitos de orden

material para su calificación como legislación básica y que el Estado imponga un nivel mínimo y uniforme de protección de los montes. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se muestra unánime a la hora de establecer que la normativa básica pretende asegurar de manera unitaria y en condiciones de igualdad los intereses generales, fijando un común denominador normativo a partir del cual pueda cada CA, en defensa de sus propios intereses, establecer las regulaciones peculiares que estime pertinentes y oportunas106. Al legislador estatal le compete preservar lo básico a la hora de delimitar el contenido de la ley de Montes, aunque no en todo caso debe aceptarse su criterio, que estará sujeto al control del Tribunal Constitucional a través de la precisión del alcance material del concepto de bases.

La doctrina ha entendido que, en términos generales, la LM se adecua a las

exigencias de la legislación básica, tanto formales como materiales, que dejan suficiente margen a las CCAA para el planteamiento de sus políticas forestales. Ahora bien, una cosa es la legislación de montes, tarea compartida entre el Estado y las CCAA, y otra distinta es su aplicación administrativa, lo que se denomina gestión forestal, función, en principio, exclusiva de las CCAA, sin perjuicio de la reserva que el art. 7 de la LM en su redacción por la ley 2/2006, de 28 de abril, otorga a la Administración General del Estado de una serie de funciones de carácter ejecutivo107.

Si lo que se persigue es la tutela integral del espacio forestal por parte de las

Administraciones Públicas, lo lógico sería pensar en una labor de colaboración y cooperación interadministrativa que ni tan siquiera se precisaría justificar mediante preceptos concretos108. La realidad es que el monte es un bien que está a disposición del individuo, pero que al mismo tiempo despierta el interés de la colectividad.

Para finalizar, he estimado conveniente apuntar dos pronunciamientos del Tribunal

Constitucional que inciden en la materia que barajamos. El primero de ellos relativo al contenido del art. 37 a), en lo referente a los aprovechamientos forestales en montes ordenados, en los que bastará la notificación previa, si bien su denegación o condicionamiento debe realizarse por resolución motivada en el plazo que establezca la CA, transcurrido el cual sin haber recaído resolución expresa, se entenderá aceptado. En su Sentencia 49/2013, de 28 de febrero, el Pleno del Tribunal entiende que este precepto no vulnera el orden de distribución de competencias. En primer lugar, porque los actos

106 (SSTC 32/1981, 1/1982, 32/1983, 48 y 49/1988). 107 DÍEZ SÁNCHEZ, J.J. y VALENCIA MARTÍN, G., “La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la Ley de Montes y la Administración Forestal”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, pgs. 227-229 y 232-233. Estos autores destacan como uno de los aspectos más interesantes el reparto de competencias ejecutivas de la legislación de montes y la determinación del posible fundamento constitucional de las atribuidas a la Administración General del Estado en el art. 7 LM. 108 MORENO MOLINA, J.A., “Protección jurídica de los montes”, en PAREJO ALFONSO, L. y PALOMAR OLMEDA, A., Derecho de los Bienes Públicos, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pg. 438. Señala este profesor que “la Ley 43/2003 opta con claridad por la colaboración y cooperación entre las Administraciones para beneficio de un medio forestal que no entiende de fronteras administrativas”.

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desfavorables o limitativos deben ser motivados, en todo caso, por lo que la CA carecería de margen de acción para regular en sentido diferente. Asimismo, el precepto impugnado no regula el silencio positivo y “tampoco vulnera el orden de distribución de competencias al prever una comunicación previa con veto”, “esto es, con un plazo limitado para que la administración pueda llevar a cabo su actividad de control o comprobación de que lo notificado responde a la legalidad”109.

El segundo de los pronunciamientos, pese a no referirse directamente a la materia “montes”, puede tener cierta repercusión, desde el momento en que existen normas forestales autonómicas aprobadas con anterioridad a la norma forestal de cabecera, que han servido de base a supuestos de inconstitucionalidad que traen causa de las diferencias advertidas por la Administración autonómica entre el contenido de la Ley recurrida y lo previamente regulado por la CA. Esta línea argumental es descartada por el Pleno del Tribunal Constitucional considerando que es la legislación autonómica de desarrollo la que debe acomodarse a la legislación básica y no al revés. “Lo que no puede pretenderse es que el ejercicio previo de una competencia autonómica en una materia produzca, por esa sola razón, una suerte de efecto preclusivo que impida al Estado el ejercicio de sus propias competencias”. (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2013. BOE Núm. 86, de 10 de abril de 2013)110.

109 “(…) En cuanto a la regulación del carácter positivo del silencio que, en opinión de la recurrente, impone este precepto, debemos poner de manifiesto, antes de nada, que la técnica de intervención regulada en este apartado obedece a una figura, la notificación o comunicación previa, bien distinta de la autorización. Una figura a la que se refiere el art. 71 bis LPC, en la redacción que le dio la Ley 25/2009, de 22 de diciembre. Con la notificación o comunicación previa el interesado pone en conocimiento de la Administración sus datos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, momento a partir del cual, con carácter general, se permite su ejercicio, sin perjuicio de las facultades de control, comprobación e inspección de la Administración. Por ello, a diferencia del procedimiento autorizatorio que, necesariamente, debe terminar con un acto definitivo expreso que enerva la prohibición contenida en la norma, la notificación previa no requiere tal cosa, pues, con carácter general y sin perjuicio de lo que establezcan las regulaciones específicas, la prohibición del ejercicio del derecho o de la actividad en la que se basa la denominada actividad administrativa de «policía» se dispensa con la presentación de la correspondiente notificación o comunicación previa. Y si no existe obligación de dictar un acto administrativo expreso, tampoco puede entrar en juego la institución del silencio, ficción jurídica que solo actúa una vez transcurrido el plazo para resolver y notificar la resolución sin que esta obligación se haya cumplido por la Administración. Descartado, a partir de lo expuesto, que el art. 37 de la Ley de montes regule el silencio positivo debemos, analizar si forma parte de la competencia del Estado, ex art. 149.1.18 CE, regular una comunicación previa con veto, esto es, con un plazo limitado para que la Administración pueda llevar a cabo su actividad de control o comprobación de que lo notificado responde a la legalidad, sin perjuicio del control que siempre ésta debe realizar para que la actividad o el ejercicio del derecho se adecúen, en la práctica, a lo notificado y aceptado por la Administración. Cuando los montes están ordenados, es decir, cuentan con planes de gestión que regulan los aprovechamientos de que pueden ser objeto, la previsión según la cual las Comunidades Autónomas deben establecer un plazo máximo para que los órganos competentes de la Administración autonómica realicen el control sobre la adecuación de lo notificado a lo establecido en el instrumento de gestión, forma parte de esa regulación común uniforme que permite garantizar el tratamiento común de los titulares de derechos sobre los montes ordenados. Esta regulación, por otra parte, no agota la posibilidad de desarrollo de la legislación básica por parte de las Comunidades Autónomas que, a la vista de sus peculiaridades, podrán establecer plazos más o menos amplios de veto. Por lo expuesto, debemos declarar que el art. 37 a) de la Ley de montes no vulnera el orden de distribución de competencias al prever una comunicación previa con veto (…)”. 110 El problema de la articulación entre legislación básica y legislación autonómica de desarrollo anterior a ella, cuando entre las mismas existe una contradicción insalvable, fue objeto de examen en la STC 1/2003, de 16 de enero, en la que se plantearon dos posibles alternativas consecuencia de un voto particular suscrito por tres magistrados.

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III. LOS CONDICIONANTES PÚBLICOS A LA PROPIEDAD FORESTAL

PRIVADA

1. Contexto preliminar

El año 2011 fue designado “Año Internacional de los Bosques” por la Asamblea General de las Naciones Unidas con la finalidad de prestar mayor atención a los bosques de todo el mundo, por cuanto a juicio de la propia Organización son todavía un recurso poco apreciado e infravalorado, y sin embargo, con un gran potencial para estimular la generación de mayores ingresos y un mayor desarrollo.

En el apartado IV de la Declaración del Milenio de 13 de septiembre de 2000, la propia Asamblea apuntó como uno de los medios para conseguir la protección de nuestro entorno común, a la intensificación de los esfuerzos colectivos, de todos, tanto de los poderes públicos como de los particulares, en pro de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo. En idénticos términos se había pronunciado en el Programa de Desarrollo de 20 de junio de 1997 al analizar el apartado relativo a “Medio ambiente y desarrollo”, apelando a la necesidad de un consenso mundial sobre este extremo e insistiendo en la consideración de este principio en todas las Convenciones Internacionales sobre medio ambiente y desarrollo111.

Con solo analizar el contenido del documento final titulado “El futuro que

queremos” de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible (Río +20), celebrada en Río de Janeiro entre los días 20 a 22 de junio de 2012, nos proponemos resaltar en este momento el peso efectivo que juegan los espacios forestales. Sobre la reafirmación de la necesidad del desarrollo sostenible, este documento se detiene en la ordenación integrada y sostenible de los recursos naturales y los ecosistemas para garantizar su conservación; tratando de hacer frente a los nuevos problemas que van surgiendo en los países en vías de desarrollo o ya emergentes, frente a los que presumimos desarrollados.

El papel fundamental que la ordenación forestal sostenible representó en los temas

y objetivos de la Conferencia, se enlazó con la necesidad de que los bosques se gestionaran de manera sostenible, y sirvió para enfatizar el principio de participación en la adopción de decisiones y en el reparto de beneficios; garantía para cumplir aquella exigencia tan reiterada de sostenibilidad en la gestión. Cabe destacar la integración de los objetivos y prácticas de ordenación sostenible de los bosques en las políticas y en la adopción de decisiones económicas, al tiempo de afirmar que los productos y servicios que nos proporcionan se pueden convertir en oportunidades para solucionar los problemas derivados del desarrollo sostenible112.

Se vuelve a la vieja receta del desarrollo sostenible que al final lo impregna todo,

sustituida en ocasiones con el nombre de “economía verde”, que actualmente parece ser la mejor alternativa para conjugar los intereses económicos con los ambientales. El problema

111 La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 2007 un instrumento jurídicamente no vinculante en relación con todos los tipos de bosques, que se tradujo en un consenso mundial sobre la ordenación forestal sostenible y en la determinación de las acciones que debían ser prioritarias en un futuro. 112 Conferencia de Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible (Río +20). Documento Final: Bosques: Principios 193 a 196.

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es si el comodín de la sostenibilidad ha dado los resultados deseados veinte años atrás o simplemente se reitera el contenido de aquella declaración autorizada de principios, sin fuerza jurídica obligatoria, para un consenso mundial “res pacto” de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo, llamada también “Principios Forestales”, algunos de los cuales se incorporaron a la Declaración de Río de 1.992113.

En el ámbito de la Unión Europea ha surgido un nuevo escenario representado por

el mandato ministerial de Oslo para la negociación de un acuerdo jurídicamente vinculante sobre los Bosques de Europa (Conferencia Ministerial Forest Europe, Oslo 14-16 junio de 2011), convencidos de que resultará necesario para contribuir al éxito de la visión, objetivos y metas que se marcaron para los bosques de cara al año 2020. Nos topamos de nuevo con demasiadas declaraciones de intenciones con muy pocos compromisos cuantitativos, si bien es digno de alabanza el intento de crear una Convención para los bosques de Europa que sea legalmente vinculante, teniendo en cuenta la pérdida de peso del proceso ministerial voluntario Forest Europe frente a otras Convenciones que han adoptado compromisos de obligado cumplimiento; lo que indudablemente reduciría la fragmentación en política forestal114.

Recordando textualmente aquella Declaración del Milenio, la Exposición de

Motivos de nuestra LM comienza diciendo: “La ordenación, conservación y el desarrollo sostenible de todos los tipos de bosques son fundamentales para el desarrollo económico y social, la protección del medio ambiente y los sistemas sustentadores de la vida en el planeta. Los bosques son parte del desarrollo sostenible”.

Repárese, sin embargo, en la utilización del vocablo “bosque” como sustantivo central de la Exposición de Motivos de la LM, que será preciso distinguir del concepto 113 Jean-Paul Lanly, “Los aspectos forestales en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”. El autor es Director de Recursos Forestales del Departamento de Montes de la FAO. C:\Documents and Settings\usuario1\Escritorio\Unasylva - No_ 171 - Las ONG y los bosques - Los aspectos forestales en la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo.mht. Estos principios hacen hincapié en el uso múltiple de los bosques y en la necesidad de un punto de vista holístico y equilibrado para su conservación y desarrollo (Preámbulo, Principios 2b, 3c, 4 y 6). Definen el derecho soberano que tienen todos los países a sus recursos forestales (Principios la), 2a). Insisten en que el marco de referencia para la ordenación y uso sostenible de los bosques debe estar constituido por las políticas, estrategias y prioridades nacionales (Princ. 3a y 8d). Otras recomendaciones de los «Principios Forestales», se refieren a la completa evaluación de los valores económicos y no económicos de los bienes y servicios forestales (Princ. 6c) y a la función de los bosques en la producción de energía (Princ. 6a). 114 Véase Decisión Ministerial de Oslo: Mandato para la negociación de un acuerdo jurídicamente vinculante sobre bosques en Europa. Adoptada por la Reunión de Expertos de 31 de marzo de 2011, para la consideración de los Ministros en la Conferencia Ministerial de Forest Europe a celebrar en Oslo, Noruega, del 14 al 16 de junio de 2011. Asimismo, en la Decisión de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo de 10 de junio de 2011, por la que se autoriza a la Presidencia del Consejo a negociar, en nombre de los Estados miembros, las disposiciones de un acuerdo jurídicamente vinculante sobre los bosques en Europa que sean competencia de los Estados miembros (DOUE L 285/1, de 1.11.2011), se consideró que las negociaciones debían orientarse a añadir un valor demostrable a los acuerdos e instrumentos jurídicamente no vinculantes de carácter multilateral, garantizando al mismo tiempo una aplicación rentable y evitando nuevas cargas administrativas. En cualquier caso, los temas prioritarios del programa de trabajo fijado en Oslo fueron: Seguir desarrollando el concepto de Gestión Forestal Sostenible y sus Instrumentos. Seguir mejorando la monitorización e información forestal. Incrementar los esfuerzos contra la tala ilegal y el comercio relacionado. Valoración de los Servicios ecosistémicos de los Bosques. En relación con el acuerdo jurídicamente vinculante, véase Le Projet de texte de négociation. Comité intergouvernemental de négociation pour un accord juridiquement contraignant sur les forêts d’Europe. Deuxième session. Bonn, 3-7 septembre 2012. Point 4 de l’ordre du jour.

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“monte”, incluido de manera preferente en su título principal. El uso de ambos vocablos de forma indiscriminada en algunos pasajes de la Ley acarrea problemas, no solo desde un punto de vista terminológico sino en relación con el régimen al que deban quedar sometidos, por lo que a lo largo de esta exposición nos decantaremos más bien por la expresión “espacio o terreno forestal”, con el ánimo de evitar confusiones115. Criterio que ya se subrayó en el debate sobre la totalidad de la LM, donde se propuso el título “Ley sobre el uso y aprovechamiento de los espacios forestales”116, al tiempo de criticar la confusión existente a lo largo del articulado entre montes, masas boscosas o aspectos forestales, sin que se remediara a lo largo de la tramitación parlamentaria. Desde un contexto internacional hasta el nacional se pone el acento en “todos los tipos de bosques”, sin distinguir entre públicos y privados, que en principio deberán gozar de idéntica protección porque ambas categorías contribuyen al desempeño de esa multifuncionalidad económica, social y ambiental, que parece estar presente en todos los sectores. Así lo demuestra incluso nuestra Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que en su artículo 2 la define como un patrón de crecimiento que concilia el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva.

A través de este Capítulo se pretende dar contenido a los condicionantes públicos que impregnan la propiedad forestal privada, máxime cuando hasta el momento no se ha llegado a aprobar el estatuto jurídico de la propiedad forestal previsto en la Disposición Adicional 11ª de la Ley 43/2003. Mucho nos tememos que, dado el tiempo transcurrido, no llegará a ver la luz; si bien su aprobación hubiera dotado de uniformidad a esta materia, como así lo debió pensar el legislador hace ya más de diez años117. La función social a la que permanece amarrado el derecho de propiedad forestal nos obliga a la delimitación de su contenido y facultades por el ordenamiento jurídico. Nos centraremos básicamente en la propiedad forestal privada, de la que surgen problemas que, sin duda, serán mucho más acuciantes que los de la propiedad forestal pública. Ateniéndonos a este eje central, pretendemos poner de relieve la forma en que las manifestaciones de la función social de la

115 Parte de la doctrina considera que en la actualidad se habla indistintamente de montes o bosques, cuando resulta imprescindible distinguirlos por ser realidades distintas. Debe tenerse en cuenta que “el concepto de bosque es más limitado y debe equipararse a aquellos montes con cubierta arbórea”, máxime cuando algunas funciones ambientales, como la absorción de dióxido de carbono, es posible en los bosques pero no en los montes, entendidos en sentido amplio y genérico (en el art. 65.2 b) LM, al explicar la actividad administrativa de fomento, se confunden ambos términos). De hecho, en el debate de la totalidad de la LM, se propuso hablar de “Ley sobre el uso y aprovechamiento de los espacios forestales” criticándose la alusión a montes al referirse a beneficios y funciones, cuando en realidad debería decirse “bosques”; e incluso no resulta claro en algunos momentos si se habla de montes o de masas boscosas. De hecho, la normativa europea es consciente de esta diferencia y sí que distingue los bosques, e incluso los diferencia de las tierras arboladas (arts. 3 a) y b) del Reglamento 2152/2003, de 17 de noviembre sobre el seguimiento de los bosques y de las interacciones medioambientales en la Comunidad). Véase SARASÍBAR IRIARTE, M., El Derecho Forestal ante el cambio climático: Las funciones ambientales de los bosques, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, pgs. 93-95 y 103-105. 116 Así lo afirmó el señor Morlán Gracia en su intervención para la defensa de la enmienda de devolución, en nombre del Grupo Parlamentario Socialista. Este diputado planteó que no tendría que ser una Ley de Montes, concepto trasnochado y caduco, del siglo pasado, sino que tendría que ser una ley sobre uso y aprovechamiento de los espacios forestales. 117 Hasta tanto no se aprobó esta legislación básica, continuaba vigente el contenido de la Ley de Montes de 1.957 y su Reglamento de 1.962, norma esta última que aspiró a establecer una regulación completa de la materia, aunque sin atreverse a emplear el título de Código Forestal, que según el Preámbulo del Reglamento, hubiera resultado “además de prematuro y excesivamente ambicioso, inadecuado para una disposición no publicada con rango de ley”. En este sentido, véase LÓPEZ RAMÓN, F., Principios de Derecho Forestal, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, pgs. 17 y 18.

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propiedad forestal se traducen en la práctica, bien a través de la privación de algunas facultades dominicales o del condicionamiento de su ejercicio, o bien a través de la imposición de cargas y deberes que repercutirán en el grado de autonomía del propietario y en sus posibilidades de beneficio. Sin perder de vista que al otro lado de la balanza penden los derechos del propietario forestal.

Antes de entrar a examinar la cuestión principal que nos ocupa, nos gustaría reflexionar sobre dos titulares de prensa que nos llamaron la atención en su día y que sin duda contribuirán a entender lo que posteriormente se expondrá acerca del estatuto jurídico de la propiedad forestal privada:

“El Nobel es verde. Dos expertos en gestión de bienes comunales ganan el premio de Economía”. Estudian comunidades que manejan los recursos naturales de modo sostenible sin recurrir al Estado ni a la empresa. Fue precisamente el Nobel de Economía de 2009 que recayó en los profesores Elionor Ostrom, fallecida en junio de 2012, y Oliver E. Williamson, los que vinieron a demostrar que las formas comunales de propiedad son muy útiles para gestionar de forma sostenible los bosques, los pastos o la pesca, ensalzando el éxito de la autogestión. Y llegando a una conclusión rotunda: “En ciertos casos, ni el mercado ni el Estado son lo mejor para garantizar la sostenibilidad de los recursos”.

A juicio de OSTROM118, las condiciones inexcusables para que se dé una gestión comunitaria y eficiente de los recursos son las siguientes:

- Fronteras muy definidas. El recurso que se explota de manera comunal debe estar muy bien delimitado, lo mismo que las personas que tienen derecho a beneficiarse de él.

- Las normas de uso deben adaptarse a las circunstancias de cada lugar. - Los usuarios del recurso (o la mayor parte de ellos) también deben participar en

las decisiones que se toman con respecto a su gestión. Es decir, y esto es lo importante, la comunidad no solo usa, sino que también es dueña.

- Debe haber una supervisión efectiva del recurso. - Las sanciones a los que violen las normas de uso serán impuestas por la propia

comunidad o por autoridades que respondan ante ésta. Para Ostrom, este es el eje del problema: En estas instituciones, la supervisión y las sanciones no son realizadas por autoridades externas, sino por los mismos partícipes.

- Los sistemas de resolución de conflictos deben ser claros, simples, aceptados por todos e inapelables.

- El derecho de las comunidades a crear y aplicar las normas de gestión de esos recursos es respetado por las autoridades estatales.

- La organización de grandes bienes comunales se lleva a cabo por medio de múltiples niveles de organizaciones integradas entre sí, que se encargan de la supervisión, resolución de conflictos, aplicación de decisiones y regulación.

Pese a lo estricto de estas normas, esta profesora entendió que debían concurrir

todavía tres condiciones previas que garantizasen el éxito de esta forma de propiedad: El recurso gestionado de forma comunal debe tener una importancia absoluta para la supervivencia económica del grupo; la sociedad que gestiona ese recurso debe estar muy cohesionada y los partícipes en el sistema deben tener un proyecto de futuro común que abarque a varias generaciones. 118 OSTROM, Elinor, Governing the Commons the Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge University Press, 1990.

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No obstante, estos regímenes de propiedad comunal, en los que la participación del

individuo resulta imprescindible, exigen distinguirse de los bienes comunes o de libre acceso, pues los primeros se han regulado por normas ancestrales que se han mostrado eficaces para mantener los recursos y los segundos quizá puedan responder al dicho de “si algo es de todos al final es de nadie, con lo que habrá gente que se beneficie hasta agotarlo”.

OSTROM se presentaba indubitadamente como una defensora de la libre iniciativa individual frente al intervencionismo y predicaba el éxito de los regímenes de propiedad en común, poniendo el acento en la descentralización de la toma de decisiones. Traemos a colación las palabras que pronunció al recibir el Nobel: “Este premio reafirma el poder de la gente común para gestionar con éxito los recursos naturales (…), en lugar de tener que ser gestionados por el gobierno o empresas privadas. Lo que hemos ignorado es que los ciudadanos pueden hacerlo”119.

En esencia, a través de su intenso trabajo trató de probar que ni la gestión pública ni la privatización son siempre la mejor alternativa posible. Y demostró que las comunidades, cuando están bien organizadas resultan ser más eficaces y logran un uso más sostenible de los recursos porque tienen un conocimiento más directo de la realidad, sobre todo si viven de esa tierra, lo que facilitaría la resolución de los problemas que pudieran recaer, en nuestro caso, sobre los espacios forestales. Existe una decantación en favor de la sociedad civil frente al Estado, de la autoadministración frente a la intervención administrativa. En definitiva, la idea del uso compartido de los recursos de una manera sostenible120, o bien, tal y como hemos apuntado en el primer capítulo de este trabajo, la importancia de las representaciones colectivas, es decir, la forma en que los grupos piensan sobre los objetos que les afectan. Por lógica extensión, esta idea se puede traspasar al ámbito forestal para ensalzar la figura del propietario forestal o de la propiedad colectiva y defender su protagonismo y capacidad de decisión a través del fortalecimiento y potenciación del asociacionismo y sus diversas ramas121.

Un año después, se publicó en la prensa nacional una posible solución para paliar los efectos de la crisis económica que nos amenaza cotidianamente. Al efecto, el Profesor LAMO DE ESPINOSA, propuso la vuelta a una nueva desamortización de bienes públicos, que pasase por la enajenación de los montes patrimoniales y de aquellos que siendo de dominio público fueran desafectados; basándose en que la mayor parte de esos montes eran fuente de gastos y no de ingresos, por lo que deberían pasar a manos privadas. Este pensamiento choca abiertamente con el ánimo de algunas Administraciones de proceder a incrementar el patrimonio forestal público.

119 OSTROM, E., “Governing the Commons”. Natura, Núm. 41, Editorial “El Mundo”, martes 10 de noviembre de 2009. 120 Editorial “El País”, domingo 17 de junio de 2012. 121 Aunque no resulta equiparable, el Centro de la Propiedad Forestal de Cataluña permite que los silvicultores dispongan de un organismo de administración propia que integra las diferentes competencias, con especial incidencia en los bosques privados de Cataluña, y les permite que participen en el establecimiento de las políticas forestales. Se trata de un órgano de la Administración forestal de Cataluña, participado por el sector forestal privado, que tiene como objetivo promover la ordenación y la gestión de los bosques de titularidad privada. http://www20.gencat.cat/portal/site/DAR/menuitem.62af7ecc398e59af6f51ec10b0c0e1a0/?vgnextoid=a768874da8a43310VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextchannel=a768874da8a43310VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextfmt=default

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La propuesta anterior levantó ampollas y fue rebatida por el Decano del Colegio de

Ingenieros de Montes, CARLOS DEL ÁLAMO, amparándose en el desastre que para la naturaleza y los montes españoles supuso la desamortización de Mendizábal o de Madoz a finales del siglo XIX, cuyas secuelas hoy todavía se arrastran. En su opinión, el tráfico mercantil en la venta de estos bienes, en modo alguno garantizaría que fuera a invertirse en ellos, máxime cuando “los montes necesitan, por los beneficios que a todos nos proporcionan y por su falta de rentabilidad económica, unas garantías públicas en su gestión, que no sólo supone intervencionismo, sino también incentivos a sus titulares, a los selvicultores, para compensar las inversiones que su mantenimiento exige y mantener los beneficios que generan, de los que todos disfrutamos”122.

Si bien no debemos dejarnos arrastrar por titulares de prensa que a menudo enmarcan noticias mediatas, lo cierto es que en este caso, son opiniones fundadas de verdaderos expertos en la materia que se baraja. Se pueden compartir o no sus posiciones pero ahí están, volviéndose a poner sobre el tapete la idea de que la ordenación, conservación y mejora de nuestros montes no están reñidas con la propiedad privada, de manera que el propietario forestal particular puede representar un papel esencial en el desarrollo de la multifuncionalidad forestal. Reconocemos que no podrá desconectarse de aquella intervención pública, que hoy por hoy siempre está latente; pero que debería jugar en términos de garantía, de delimitación del derecho de propiedad, y no de privación de facultades dominicales, harto difícil de concebir en la práctica, como descubriremos más adelante.

Determinar los derechos y obligaciones que pueden recaer sobre la propiedad forestal exige conocer el ámbito objetivo sobre el que recae la norma forestal, por lo que comenzaremos por aclarar qué se entiende por monte y el control que la Administración ejerce sobre esta materia.

2. Aproximación conceptual

2.1. El concepto ilimitado de “monte”

Aunque de manera somera, es preciso conocer el contenido del término que venimos barajando, por cuanto la aplicación de la legislación forestal va a depender precisamente de ello. Saber qué se entiende por monte es causa sine qua non para determinar el ámbito de aplicación de la ley forestal. En tal sentido, RIVERO YSERN Y SÁNCHEZ BLANCO destacan “de capital importancia la clasificación del terreno, puesto que si se reputa monte recaerán sobre el mismo todas las vinculaciones de la legislación forestal”123, lo que no significa que su destino deba ser exclusivamente forestal. El monte ha representado tradicionalmente una realidad compleja de difícil delimitación, agravada por la intensificación de las competencias autonómicas en esta materia, que ha dado origen a diversas y diferentes leyes, que en modo alguno han contribuido a su clarificación, a pesar de tener que operar sobre el concepto de monte determinado en la legislación básica (artículo 149.1.23ª CE)124, lo que no ha impedido que muchas CCAA hayan aumentado el

122 Editorial “ABC”, 27 de mayo 2010 y “La Razón”, 31 de mayo de 2010. 123 RIVERO YSERN, E. y SÁNCHEZ BLANCO, A., “El estatuto jurídico de la propiedad forestal privada”, op. cit., pg. 87. 124 LÓPEZ RAMÓN, F., Principios de Derecho Forestal, op. cit., pgs. 39-40. Este profesor considera que el concepto de monte, entendido como objeto mínimo de protección, debe formar parte de las bases del Derecho

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concepto, sin arrojar un resultado demasiado esclarecedor. Si bien es cierto que los montes constituyen el ámbito objetivo de la legislación forestal, no lo es menos que la intervención de la Administración se palpa desde un primer momento; es la que tácitamente define qué terrenos constituyen monte, como más adelante comprobaremos.

En una apretada síntesis, podemos remontarnos a la definición que del concepto monte nos proporcionaron las Ordenanzas Generales de Montes de 1833 y tomarla como punto de referencia. Las variaciones introducidas en las posteriores hasta la LM de 2003, se van a hacer depender esencialmente de la evolución de los conocimientos científicos de cada época, que a lo sumo, desembocarán en definiciones más bien poco retocadas que se irán perfeccionando a través de las modificaciones introducidas por la normativa sectorial, que en realidad darán origen a una legislación dispersa y generadora de confusión respecto al contenido del vocablo “monte”.

El artículo 1 de las Ordenanzas establecía que “bajo la denominación de montes, para los efectos de estas Ordenanzas, se comprenden todos los terrenos cubiertos de árboles a propósito para la construcción naval o civil, carboneo, combustible, y demás necesidades comunes, ya sean montes altos, bajos, bosques, sotos, plantíos o matorrales de toda especie distinta de los olivares, frutales o semejantes plantaciones de especial fruto o cultivo agrario”. Definición que parte de una intencionalidad clara en la creación de espacios arbolados, ligada a una producción tendente a cubrir las necesidades comunes de aquel momento.

El hito fundamental en esta evolución fue el paso de considerar “monte” únicamente a los terrenos en los que existía arbolado (ya fueran altos, bajos, bosques, sotos, plantíos o matorrales) a aquellos que fueran susceptibles de tenerlo o tuvieran una serie de plantas determinadas en la normativa, aunque el criterio fundamental para el legislador seguía siendo el del arbolado. Esencial era también diferenciar los montes de los terrenos de cultivo agrícola y las zonas destinadas a pastos. Lo forestal frente a lo agrícola o pecuario. En principio, no se exigía una densidad mínima de arbolado ni tampoco importaba que la totalidad del terreno estuviera cubierta de especies arbóreas, e incluso se sometía a condición la posibilidad de que los terrenos pudieran contar con arbolado en un futuro.

La legislación desamortizadora no implicó modificación alguna en la definición citada de las Ordenanzas de 1.833, si bien podría decirse que dejó inerme al Estado ante los propietarios de los montes particulares, verdaderos soberanos de sus terrenos forestales desde el momento en que el Estado y las demás Administraciones públicas enajenaron la mayor parte de sus montes. De hecho, la Ley de Montes de 1863 y su Reglamento de 1.865 partían de la noción de monte contenida en las Ordenanzas de 1.833. A los efectos de determinar la normativa aplicable y la Administración competente para su tutela, se diferenciaban dos tipos: Los montes exceptuados de la desamortización por su especie arbórea o por haber sido declarados de utilidad pública; y en segundo lugar, los montes comunales, dehesas boyales y montes enajenables.

estatal en la materia. Descarta toda argumentación que pretendiera mantener un concepto uniforme e inmodificable de monte, con lo cual admite la posibilidad de que las Comunidades Autónomas amplíen el concepto de monte, a costa del ámbito de sus propias competencias territoriales, urbanísticas o agrícolas. Si bien la capacidad de disminuir el concepto estatal de monte no puede reconocerse a las Comunidades Autónomas, pues contrariaría el concepto básico de monte como objeto de protección.

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Un hecho relevante que se produjo a comienzos del SXX fue la aplicación de la legislación forestal a los montes de propiedad particular, aunque las reglas a las que se sometieron eran distintas a las de los montes públicos125. Hasta ese momento, el estar al margen de la normativa forestal favoreció a sus propietarios, que gozaban de un amplio margen de maniobra en la gestión de sus montes; con la excepción de que pudiera verse afectado un monte público, como sucedía por ejemplo con los deslindes de los montes públicos colindantes con los privados. Incluso el artículo 3 de las Ordenanzas de 1.833 contemplaba la posibilidad de que los dueños de los montes, una vez deslindados y amojonados, podían cerrarlos o cercarlos, e incluso variar el destino y cultivo de sus terrenos o destinar sus producciones al uso que más les conviniera.

En esta misma línea, el artículo 1 de La ley de Montes de 1957 distinguía y equiparaba los términos “terreno forestal” y “propiedad forestal”, asimilación totalmente rechazable. La propiedad es un derecho y el terreno forestal es el objeto de aquel derecho, un concepto físico sin más. A pesar de ello, la subsunción en la definición principal del vocablo “terreno forestal” debería haberse trasladado a la actual LM de 2003 que alude exclusivamente al vocablo “monte”, restringiendo el contenido de tal concepto e incrementado su confusión con el de bosque126. El Reglamento de Montes de 1962, sin variar el régimen jurídico, definió de forma sinónima “el monte o terreno forestal”, distinción disyuntiva que pervive en varias de las normas forestales autonómicas actuales. Ley y Reglamento no superaron la definición de las Ordenanzas. Continuaba una nota positiva del concepto: existencia de especies arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, y otra negativa: que el terreno no fuera de especial cultivo agrario. Incluso los terrenos que formaban parte de una finca fundamentalmente agrícola imponían su condición sobre los enclaves de especies forestales o arbustivas que en ellos se encontraran, lo que en la LM 2003 juega en sentido inverso (artículo 5.1 e), si bien se sigue manteniendo en la Ley 3/2004, de 23 de noviembre de Montes y Ordenación Forestal del Principado de Asturias (LMOFPAsturias)127.

Otra variedad viene representada por la Ley 2/1995, de 10 de febrero, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de La Rioja (LPFRioja), que considera “monte o 125 Según se establece en el Diagnóstico de la Estrategia Forestal, “los montes privados en realidad solo han sido regulados desde principios de este siglo si eran declarados protectores de cuencas hidrográficas y siempre por normas de rango inferior, con la excepción de la Ley de Montes Protectores de 1908, implicada de forma generalizada por su complejidad y la falta de recursos económicos; de hecho, la Ley de Montes de 1.957 dedica solo dos artículos a los montes privados no protectores (…)” (pg. 109). 126 Debemos añadir que la Ley 6/1.988, de 30 de marzo, de Ordenación Forestal de Cataluña (LOFCat.), muy anterior a la norma forestal básica, no incluyó la definición de monte a lo largo de su articulado sino que se refirió en su artículo 2 al concepto de “terreno forestal o bosque”; mientras que la Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía (LFAndalucía) equipara en su definición al monte con el terreno forestal a través de la conjunción disyuntiva “o” (artículo 1), al igual que el artículo 4 de la Ley 2/1995, de 10 de febrero, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de La Rioja (LPFRioja), así como en la Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra (LPFNavarra) y en la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia (LMGalicia). Por su parte, la Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid (LFPNCMadrid) define por una parte “monte o terreno forestal”, y por otra parte, bosque (artículo 3). Por su parte, la LMOFPAsturias incluye en el concepto de monte a los bosques de ribera así como a los bosques o montes arbolados, considerando como tales aquellas superficies ocupadas en su mayor parte por árboles, en cualquier estado de desarrollo, o sean las especies principales las arbóreas, así como los cultivos forestales procedentes de plantaciones de especies productoras de madera. 127 De conformidad con su artículo 5.2. a), no se consideran montes “los terrenos que, formando parte de una finca fundamentalmente agrícola, presenten árboles aislados o pequeñas superficies cubiertas de especies herbáceas o de matorral (…)”.

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terreno forestal” aquellos sometidos a cultivo agrícola que constituyan enclaves en los montes, excepto los enclavados de propiedad particular cuyo aprovechamiento se ejerza regularmente al menos en los últimos cinco años, sin importar la extensión. En el caso de la Ley Forestal de Navarra, también se consideran monte los terrenos de cultivo agrícola enclavados en los montes, cualquiera que sea su extensión, si son comunales.

Tras este breve paréntesis, podemos afirmar que, en definitiva, imperaban los usos del suelo o el destino principal del predio, partiendo de un concepto residual, que a nuestro entender, contribuyó a su aclaración. La Ley de Montes de 1957 también consideraba como tales aquellos que se adscribieran a la finalidad de ser repoblados o transformados en forestales con arreglo a las leyes que regulasen la materia. Resultaba posible la explotación forestal sin exigir el requisito de una previa resolución administrativa que así lo declarase, lo que ya se incluía en la Real Orden de 23 de mayo de 1846, en la que se contenían instrucciones para la elaboración de una estadística de los montes existentes en el territorio nacional.

Con el ánimo de esclarecer el concepto, a mediados del SXX, GUAITA propuso la siguiente definición: “Monte era un terreno rústico, provisto o no de arbolado, pero susceptible de tenerlo, y que no estuviera destinado de un modo permanente al cultivo agrícola o a prados, ni a fines científicos”128. La naturaleza de terreno rústico se ha traspasado al concepto de “terreno forestal o bosque” establecido en el artículo 2 de la Ley 6/1.988, de 30 de marzo, de Ordenación Forestal de Cataluña (LOFCat.), al artículo 4 de la LPFRioja, y en similares términos, al artículo 3.1 de la Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid (LFPNCMadrid) y al artículo 4 de la Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra (LPFNavarra).

Y es que, una definición clara de monte para determinar qué clase de terreno está sometido a la legislación forestal resulta esencial, máxime teniendo en cuenta las limitaciones a la propiedad forestal que vienen impuestas a través de la ley. Pensemos en el art. 5 de la Ley de Montes de 1957 que establecía que por Decreto aprobado en Consejo de Ministros se señalaría la extensión de la unidad mínima de monte, dentro de cada zona, comarca o región, de acuerdo con sus condiciones y características forestales, teniendo en cuenta que dicha extensión debería ser suficiente para poder desarrollar racionalmente su explotación. Las extensiones iguales o inferiores a las mínimas establecidas tendrían la consideración de indivisibles129.

Resulta imprescindible un cierto rigor de técnica jurídica que esclarezca el objeto

de la normativa que barajamos. Sin embargo, en la Ley de Montes de 2003 se determina con anterioridad su ámbito de aplicación (artículo 2), en el que además se incluye el elemento de territorialidad (“esta ley es de aplicación a todos los montes españoles…”), que el concepto de monte (artículo 5), alterando el que debiera ser un orden razonable para su comprensión.

128 GUAITA, A., Derecho Administrativo especial. Aguas, montes y minas, T. V., Zaragoza, 1970, pgs. 19 y ss. Del mismo autor, Derecho Administrativo. Aguas, montes y minas, Ed. Civitas, 2ª edición, Madrid, 1986, pg. 222. Este autor puso el acento en la naturaleza del terreno, rústico en contraposición al urbano. 129 Sobre el concepto de monte examinado hasta ahora, véase COLOM PIAZUELO, E., “La Conformación Histórica del Derecho forestal”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Monte. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, pgs. 153-161 y 196-197.

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Desmenucemos la definición de monte al tiempo de efectuar las correspondientes

puntualizaciones, siguiendo el contenido del artículo 5.1. “A los efectos de esta Ley, se entiende por monte todo terreno130 en el que vegetan especies forestales131 arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas”. Se trataría del núcleo de un concepto básico, de un denominador normativo común, basado en las características intrínsecas de las distintas áreas territoriales, a las que se añaden las funciones que deben cumplir, aunque de manera complementaria.

Si la comparamos con las definiciones anteriores, pervive la alusión a las especies forestales pero conectadas con los elementos naturales que caracterizan al monte y las funciones que van a cumplir. Asistimos únicamente a la sustitución del uso del suelo o destino principal del predio por el eje central de la multifuncionalidad en su concepción finalista, más acorde con las necesidades de la sociedad actual, reflejándose la trascendencia del orden ecológico y su conexión con el artículo 45 CE132. Repárese en el sometimiento a condición suspensiva del cumplimiento de aquellas funciones por parte de un terreno concreto, lo que induce a pensar que deja en el aire cuándo aquel adquirirá la condición de monte (se subordina al momento en que pudiera cumplir aquellas funciones, lógicamente no en el momento actual). Y es que la subsunción de las funciones dentro del concepto de monte acompañando a la descripción de sus características físicas, lejos de incluir elementos definitorios, han añadido confusión a su definición133. Resulta significativo que la Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León (LMCyL), a diferencia del resto de las normas forestales autonómicas posteriores a la norma forestal básica, no incluya las funciones dentro del concepto de monte, y que la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia (LMGalicia) añada como novedad las funciones sociales.

Tienen también la consideración de monte:

130 En la Enmienda Núm. 2 presentada por el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida en el Congreso, se definía el monte como “ecosistema”. En la Enmienda Núm. 91 del Grupo Parlamentario Socialista, se sustituye monte por espacio forestal. 131 El acento se sigue poniendo en el hecho forestal como lo demuestra la definición de especie forestal que aparece en el artículo 6 LM: “especie arbórea, arbustiva, de matorral o herbácea que no es característica de forma exclusiva del cultivo agrícola”. En el mismo sentido, la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha, la define como cualquier especie vegetal (…), que no es característica de forma exclusiva del cultivo agrícola. 132 Ya en las Leyes Forestales de Andalucía de 1992 y Valenciana de 1993 se aludía, con anterioridad a la norma forestal básica, en sus artículos 1 y 2 respectivamente, a esta relación de funciones, con la única diferencia de que se sustituyen las denominadas funciones ecológicas por las ambientales. Nos parece acertada la modificación que se lleva a cabo con posterioridad en la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón, que sustituye las funciones productivas por las funciones económicas, porque presumimos que en estas últimas pueden incluirse todo tipo de actividades que puedan generar beneficios, mientras que en las primeras parecen ceñirse más bien a la producción directa del monte. 133 BUSTILLO BOLADO, R.O. y MENÉNDEZ SEBASTIÁN, E.M., Desarrollo rural y Gestión sostenible del Monte, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pgs. 189-190. El criterio de la finalidad del monte se convierte en el eje central y en su nota consustancial, es decir, que no se presenta como aspecto alternativo al criterio puramente físico o natural sino que se entiende por monte aquellos terrenos que cumplan unas funciones concretas. Estos autores critican que la LM no defina a lo largo de su articulado en qué consiste cada una de aquellas funciones, que incluso llegan a confundirse, pues ello no hubiera supuesto una invasión de las competencias autonómicas, ya que hubiera encajado en la competencia estatal del artículo 149.1.23ª CE, y, por tanto, en la legislación básica.

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a) Los terrenos yermos, roquedos y arenales. Se trata de espacios desprovistos de especies forestales en los que la atribución de tal naturaleza puede convertirse en una labor complicada que muy probablemente exija la elaboración de informes técnicos.

b) Las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que se ubican. En el caso de la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón (LMAragón), se añaden las pistas forestales y las instalaciones contra incendios. A terrenos ocupados por infraestructuras forestales hace referencia el artículo 4 f) de la LPFRioja. Por su parte, LMGalicia añade los equipamientos e infraestructuras de uso sociorecreativo.

c) Los terrenos agrícolas abandonados que cumplan las condiciones y plazos que

determine la Comunidad Autónoma, y siempre que hayan adquirido signos inequívocos de su estado forestal. Aquí la Comunidad Autónoma desempeñará un papel esencial. Puede optar por señalar plazos cortos que impliquen un modelo protector expansivo por los numerosos supuestos en los que terrenos agrícolas abandonados se consideran montes, o bien por plazos amplios que retrasen la conversión134.

d) Todo terreno que, sin reunir las características descritas anteriormente, se adscriba a la finalidad de ser repoblado o transformado al uso forestal, de conformidad con la normativa aplicable. Volvemos al uso o destino del terreno como criterio definidor. En este caso, es necesaria una intervención administrativa, en realidad se habla de una adscripción que remite a la normativa aplicable. A nivel autonómico, incluso se da entrada al planeamiento como posible vía de adscripción. Al efecto, la LMOFPAsturias en su artículo 5.1 e) alude a “los terrenos que se declaren adecuados por las determinaciones del PORF para la forestación o reforestación”, y la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha (LMGFCM), se refiere a los contemplados en los instrumentos de planificación, ordenación y gestión forestal que se aprueben al amparo de aquella Ley (artículo 3.1h).

e) Los enclaves forestales en terrenos agrícolas con la superficie mínima

determinada por la Comunidad Autónoma (párrafo introducido a través de la reforma operada en la LM por la Ley 10/2006, de 28 de abril). En el caso de la LMAragón, se exige una superficie no inferior a mil metros cuadrados (artículo 6.3 b), mientras que en la LMGFCM, no debe ser inferior a un área (artículo 3.1 c). La LMCyL aclara que si tales enclaves cuentan con una superficie inferior a diez áreas, no tendrán la consideración de monte. Y la LMAragón determina que su superficie no debe ser inferior a dos mil metros cuadrados. 134 La Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de Montes y Ordenación Forestal del Principado de Asturias, exige que la actividad agrícola haya sido abandonada durante un plazo igual o superior a diez años, a lo que añade que la Consejería competente en materia forestal debe considerar estos terrenos objetivamente recuperables para fines forestales y además deben ser declarados así mediante el procedimiento correspondiente (artículo 1 f). De nuevo la Administración interviene en la conformación del terreno forestal. La LMAragón en la modificación introducida a través de la Ley 3/2014, de 29 de mayo, por la que se modifica la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón, aumenta el plazo a “superior a quince años” (con anterioridad era un plazo de diez años o superior). Este último se exige por la LMGFCM, aunque se puntualiza que los diez años deben ser consecutivos (artículo 3.1 b). La LMCyL va más allá y exige un plazo superior a veinte años, salvo cuando los terrenos se hallen acogidos a programas públicos de abandono temporal de la producción agraria. La LPFNavarra considera monte o terreno forestal las superficies sometidas a cultivo agrícola enclavadas en los montes que sean propiedad de particulares, pero exige que el cultivo esté abandonado por un plazo superior a cinco años, así como aquéllas cuyo cultivo se ejerza regularmente, pero que tengan una superficie inferior a la unidad mínima de cultivo. La LMGalicia exige con carácter general diez años continuados de abandono y que al mismo tiempo formen parte de superficies continuas de al menos 5 hectáreas.

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Se sigue manteniendo la influencia del contenido negativo, de tal manera que no

tienen la consideración de monte:

a) Los terrenos dedicados al cultivo agrícola. Piénsese que esta exclusión juega mientras estén cultivados porque si se abandonan y se aprecia una regeneración de especies herbáceas, arbustivas o arbóreas adquirirán la condición de monte, que no la podrán perder hasta tanto recaiga una autorización expresa administrativa (art. 40 LM y art. 6 LM). En el caso de una explotación mixta, se excluirán únicamente las partes dedicadas al cultivo agrícola135.

b) Los terrenos urbanos y aquellos otros que excluya la Comunidad Autónoma en

su normativa forestal y urbanística. Un abanico demasiado amplio que no debería traducirse en la disminución del concepto básico al libre albedrío de las CCAA, capacidad que les resultaría vedada en todo caso. Pensemos que cabría la posibilidad de que excluyeran de las garantías proteccionistas instauradas en esta LM a determinados terrenos que incluso cumplieran con las características materiales establecidas en la propia Ley rectora. Puntualizar que el artículo 39 LM establece que los instrumentos de planeamiento urbanístico, cuando afecten a la calificación de los terrenos forestales, requerirán el informe de la Administración forestal competente; informe que será vinculante si se trata de montes catalogados o protectores. En Asturias, se excluyen también los urbanizables o los incluidos en la categoría de núcleos rurales. En Aragón, quedan fuera del concepto de monte los urbanizables delimitados y aquellos terrenos cubiertos con vegetación no arbórea cuya superficie continua fuera inferior a dos mil metros cuadrados, así como aquellos terrenos que cambien su uso y se destinen a otro distinto del forestal, siempre que medie previa resolución administrativa que así lo autorice (artículo 6.6 LMAragón). La LMGFCM exige para la exclusión, que los suelos estén clasificados como urbanos o urbanizables con programas de actuación urbanizadora aprobados. Pero es en la norma forestal gallega donde se relacionan con más detalle los supuestos de exclusión136.

Reiteramos de nuevo la remisión al destino y el uso del terreno como criterio de deslinde entre lo que es y lo que no es monte, por lo que no va a imperar en todo caso su multifuncionalidad137.

Una clara muestra de intervención de la Administración Forestal viene representada en la LOFCat. cuando se fijan las superficies o suelos no constitutivos de “terreno forestal”, subordinando su exclusión a las facultades que correspondan a la Administración Forestal en relación con la conservación de la naturaleza, la protección del medio y del paisaje y la conservación de los árboles monumentales (artículo 3.2). Similares términos favorables al papel que representa la Administración Forestal se reflejan en el artículo 4.2

135 En concreto, en el art. 2.2 LM se dice que “En los terrenos de condición mixta agrosilvopastoral, y en particular a las dehesas, les será de aplicación esta Ley en lo relativo a sus características y aprovechamientos forestales, sin perjuicio de la normativa que les corresponda por sus características agropecuarias”. 136 No tienen la consideración de monte o terreno forestal: El suelo urbano y el suelo de núcleo rural. El suelo urbanizable delimitado, con las salvedades de la DT 5ª. Los terrenos de dominio público, salvo los que integran el dominio público forestal. Los terrenos rústicos de protección ordinaria destinados a cultivo agrícola y los terrenos rústicos de especial protección agropecuaria, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 61. 137 Acerca de la caracterización del concepto de monte en la Ley 43/2003, véase CALVO SÁNCHEZ, L., “Montes”, en GONZÁLEZ GARCÍA, J.V. (Dir.), Derechos de los Bienes Públicos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pgs. 420-423.

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LFPNCMadrid. Estas facultades demuestran el amplio poder decisorio de las Administraciones autonómicas, al igual que sucede en LPFRioja y la LPFNavarra, que permiten declarar terreno forestal a los terrenos rústicos de cualquier naturaleza, cuando estén afectados por proyectos de corrección de la erosión, repoblación u otros de índole forestal (artículo 4.1d) y artículo 4.1c) respectivamente), así como en el artículo 3.1 de la LFPNCMadrid, que para la declaración de un terreno rústico, que no cumpliera con los requisitos esenciales para ser constitutivo de monte o terreno forestal, pero que se someta a su transformación en forestal, precisará resolución administrativa que así lo declare.

3. Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con las características de su territorio, podrán determinar la dimensión de la unidad administrativa mínima que será considerada monte a los efectos de la aplicación de esta Ley. Mientras que la LM de 1957 jugaba con la unidad mínima para asegurar la explotación racional de las fincas forestales, evitando su fragmentación, por lo que la indivisibilidad era la característica de los montes que no superaban esa unidad mínima; ahora lo que se pretende es evitar la aplicación de la Ley a terrenos que, aun pudiendo ser considerados montes, por su escasa o mínima entidad, quedan fuera de la aplicación de esta normativa. Si bien es cierto que el límite a la segregación de montes previsto en el art. 26 LM vuelve a recordarnos el tema de la indivisibilidad: “Serán indivisibles, salvo por causa no imputable al propietario, las parcelas forestales de superficie inferior al mínimo que establecerán las Comunidades Autónomas”.

Queda en manos de las CCAA optar por un modelo en el que prácticamente toda la

superficie rústica esté protegida o por un modelo en el que se protejan exclusivamente aquellos montes con una superficie considerable. Llama la atención que en la LMGFCM, el concepto de monte sea independiente de la superficie afectada, y que a renglón seguido pueda subordinarse al establecimiento de una superficie mínima que se refleje en los Planes de Ordenación de los Recursos Forestales (PORF), por debajo de la cual los terrenos afectados no tendrían la consideración administrativa de monte a efectos de su gestión, sin perjuicio de quedar sometidos a los preceptos de la norma forestal que les resultaran de aplicación (artículo 3.3); lo que no deja de ser una mezcla extraña entre concepto y superficie.

Hemos contemplado el margen de maniobra que se otorga a las CCAA a raíz del

establecimiento de un concepto básico abierto y demasiado amplio, que conlleva la aplicación de un régimen mínimo de protección138 a todo lo que no sea suelo urbano o suelo destinado a uso agrícola. Al margen de estas dos clases de suelo, el resto de los terrenos que puedan ser susceptibles de aprovechamiento forestal o de repoblación, en principio merecen el calificativo de monte. De hecho, si nos detenemos en la normativa autonómica, podemos comprobar que pivota entre la permanencia del núcleo del concepto básico del párrafo 1º del artículo 5 y lo que algunos autores han denominado periferia del concepto, que precisamente configura la línea delimitadora entre los montes y otras realidades próximas, origen de la mayor parte de los problemas139. No debemos olvidar 138 Sobre el objeto de la Ley de Montes, véase CALVO SÁNCHEZ, L. y COLOM PIAZUELO, E., “Las Cuestiones Generales de la nueva Ley”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Monte. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, pgs. 387-393. 139 ESTEVE PARDO, J., Realidad y Perspectivas de la Ordenación Jurídica de los Montes, Ed. Civitas, Madrid, 1995, pg. 146. El autor entiende que son aquellas precisiones, puntualizaciones y excepciones sobre el núcleo del concepto donde se advierten las diferencias más significativas entre la normativa estatal y la autonómica, cuya valoración global supone una ostensible ampliación del concepto de monte por parte de la

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que en la CE se incluyen los montes y aprovechamientos forestales entre las materias competenciales que pueden asumir las CCAA (art.148.1.8ª), sin ninguna limitación de funciones.

Una vez esclarecida la propia definición del objeto sobre el que recae la normativa

forestal, vamos a adentrarnos en el tema central que nos ocupa partiendo de la problemática que rodea a los montes de particulares.

2.2. Los montes privados

Con arreglo a su titularidad, los montes son públicos o privados (artículo 11 LM). Se trata de un criterio relevante porque en él se basa precisamente el Título II de la LM destinado a la clasificación y régimen jurídico de los montes; lo que nos hace pensar que las medidas intervencionistas van a llevarse a cabo atendiendo a este criterio subjetivo de la titularidad del monte, extremo que no debiera producirse, y menos aún si resulta desequilibrado. Paralelamente, la prevalencia exclusiva del criterio de la titularidad no sería de recibo si tenemos en cuenta que lo fundamental no radica en quién sea el propietario del terreno forestal sino en saber compensar y equilibrar su conservación con su aprovechamiento, o lo que es lo mismo, en dar cumplimiento a los principios inherentes a la gestión forestal sostenible, que también debieran resultar atractivos para el propietario privado. Sin embargo, nuestra Ley de cabecera establece un régimen jurídico distinto para los montes públicos y privados basado en tal criterio subjetivo, que repercutirá en la gestión del espacio forestal de una forma diversa, pese a tener que ser uniforme; y que sin duda se traducirá en un mayor o menor intervencionismo, con su correspondiente repercusión en la defensa de los intereses generales140.

La propia Exposición de Motivos de la LM subordina la función social que desempeña la propiedad forestal al cumplimiento del mandato constitucional según el cual las leyes delimitan el derecho y al mismo tiempo aquella función social de la propiedad; pero llama la atención que no aluda a la subordinación al interés general de toda la riqueza del país, en sus distintas formas sea cual fuere su titularidad, que se recoge en el artículo 128.1 de la CE; por lo que habrá que determinar qué interés concreto persigue la Administración en sus distintas actuaciones sobre los montes.

Los montes privados se definen como aquellos pertenecientes a personas físicas o jurídicas de derecho privado, ya sea individualmente o en régimen de copropiedad. (artículo 11.3 LM). Huelga advertir el papel fundamental que los propietarios forestales privados van a representar en el desarrollo de la política forestal, puesto que según los datos suministrados por el Plan Forestal Español, los montes de particulares incluyen las dos terceras partes de la propiedad forestal; de ahí que resulte fundamental descifrar el legislación autonómica. Obsérvese que tales afirmaciones son efectuadas vigente todavía la LM de 1.957, cuyo concepto de monte era mucho más restringido. 140 GÓMEZ BARAHONA, A. “La Administración Local en la nueva Ley de Montes”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, pgs. 297-298. Este autor considera que la LM no ha superado las viejas creencias en el sector de que con más y mayor intervencionismo administrativo mejor se garantizan los intereses generales; o que un mayor intervencionismo asegura y optimiza la conservación y máxima producción de externalidades por los montes. Por el contrario, entiende que las intervenciones han de ser selectivas, adecuadas y proporcionadas para garantizar una gestión sostenible y óptima e igualmente ajustadas a la legalidad.

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estatuto jurídico de la propiedad forestal privada. Y tal como nos propone CIERCO SEIRA, será necesaria la atracción de esos propietarios hacia la gestión forestal sostenible, “no sólo a través de la estricta reglamentación y la policía administrativa, sino también por medio de la participación administrativa de este importante colectivo”.

Lo que pretendemos averiguar es si, tal como señala GÓMEZ BARAHONA, las

medidas intervencionistas que recaen sobre la propiedad forestal se ajustan al principio de igualdad, que impide que se produzcan discriminaciones en las facultades de gestión por el hecho de ser propietario particular. Al principio de proporcionalidad, que exige que los actos de intervención sean necesarios, congruentes e idóneos, en atención a los motivos o fines que los justifican. Al principio “favor libertatis”, que atribuye un carácter restrictivo a las intervenciones, circunscribiéndolas a cuando estén justificadas y sean estrictamente necesarias. Y por último, al principio de subsidiariedad, que se proyecta en una triple dimensión: Subsidiariedad respecto de la Administración interviniente, respecto a la intervención y respecto a los medios de intervención141.

No queremos concluir este apartado, sin hacer referencia en este momento a una

categoría de montes privados en régimen de copropiedad, los denominados:

2.2.1. Montes de socios

En mi opinión, el mayor obstáculo con el que nos vamos a topar en su regulación, es la propia identificación de la propiedad. Gracias a la Enmienda Núm. 543 planteada por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado se introdujo la Disposición Adicional Décima142 en nuestra norma forestal de cabecera, bajo la rúbrica “Gestión de montes pro indiviso”, cuyo párrafo 1 dice textualmente: “Para la gestión de los montes cuya titularidad corresponda pro indiviso a más de diez propietarios conocidos, podrá constituirse una Junta Gestora que administrará los intereses de todos los copropietarios”. Dos son las ideas que en principio deducimos de su contenido: Las dificultades que acompañan a la gestión de estos montes, máxime cuando nuestra norma forestal básica solo se ha detenido en la regulación de este aspecto; y la posibilidad de que un número determinado de copropietarios pueda administrar los intereses de los demás, simplemente demostrando que efectivamente ostentan aquella condición.

Una tarea que aunque pudiera parecer fácil -bastaría con la exhibición de un título

que acreditara la propiedad-, en la práctica se ha convertido en una auténtica labor de rastreo y buceo por distintos registros y legajos con el fin de identificar a los propietarios originarios o demostrar la reanudación de un tracto sucesivo interrumpido desde las primeras inscripciones de la propiedad en favor de aquellos -que en algunos casos sobrepasan los cien años-, hasta los que en la actualidad serían sus auténticos propietarios, herederos de los primeros y en muchos casos desconocidos. Esta dificultad de 141 Señala la STS de 3 de marzo de 1998 (Roj: STS 1421/1998) que “la intervención ha de ser, como todo acto de intervención administrativa, congruente con los motivos y fines que lo justifiquen concretando el alcance del mandato que debe ser adecuado y proporcional al fin que persigue, especificándose en el acuerdo administrativo (…) la descripción más detallada posible para el mejor cumplimiento por parte del obligado”. 142 Añadida por el artículo único. treinta y ocho de la Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. La justificación alegada por el Grupo Parlamentario fue la necesidad de resolver el problema de un tipo de montes bastante extendido en España, los llamados “montes de socios”, en los que serían propietarios pro indiviso los herederos de los vecinos que adquirieron tales montes en subasta pública en procesos desamortizadores. Tales montes se encuentran en la actualidad con grandes dificultades para una adecuada gestión.

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identificación de la propiedad ha dado lugar a la reconstrucción de verdaderos árboles genealógicos de familia con el objetivo de recomponer la propiedad sobre unos terrenos forestales que, en más ocasiones que las deseadas, quedaron en un momento de nuestra historia abandonados por sus propietarios143.

Es cierto que nos encontramos ante una clara y loable voluntad de la defensa de

este tipo de montes en pro indiviso. El problema es determinar si existe una vocación coetánea de participar en igual forma de las ventajas y obligaciones que procura esta titularidad conjunta.

En relación con la naturaleza jurídica de esta clase de propiedad forestal, el

problema es que a partir del contenido de la DA10ª no resulta fácil determinarla. De hecho, ni tan siquiera encontramos una definición de montes de socios a la que atenernos e ignoramos cuál sea su destino; simplemente contamos con unas reglas específicas para su gestión.

El punto de partida, en este sentido, es que el monte pertenece pro indiviso a varios

propietarios, lo que nos traslada en un principio a la normativa sobre comunidad de bienes del Código Civil, pero no en su vertiente germánica, como sucederá con los MVMC o sin cuotas, sino en su concepción de comunidad de tipo romano, por cuotas ideales y abstractas, sin partes físicas determinadas sobre el terreno144. Una verdadera situación de copropiedad ejercida conjuntamente, en la que las participaciones de los condóminos resultan ser, en principio, equivalentes, pero sin que a cada titular le corresponda una parte concreta del monte, sino que todos tienen la cotitularidad sobre el monte en pro indiviso.

El significado de la atribución de cuotas se materializa en la proporción que a cada

uno de los copropietarios pudiera corresponder tanto en beneficios como en cargas, si bien es cierto que en esta clase de montes, la proporción que cada uno ostenta suele ser idéntica, producto de una compra en la que participaron todos los vecinos o unos cuantos en representación de los demás y, desde luego, aquel porcentaje que representa su cuota es un derecho que les corresponde como propietarios individuales. El problema es que no existe una regulación específica para esta clase de montes en términos semejantes a la de los MVMC sino simplemente unas reglas subsumidas en la DA10ª que facilitan su gestión, sin perjuicio de las normas que rigen la propiedad forestal privada en la propia LM, a las que también quedarán sometidos.

A ello debemos sumar que muchos de los copropietarios no ejercen su titularidad,

como lo demuestra la remisión que la DA10ª efectúa a las partes de propiedad no

143 Debemos resaltar la experiencia pionera en España que viene desarrollando la Asociación Forestal de Soria (ASFOSO) a través de proyecto piloto de la red rural nacional “Montes de Socios” para recuperar y poner en valor los montes en pro indiviso. http://www.asfoso.com/site/index.php. 144 GARCÍA GRANERO, J., “Cotitularidad y Comunidad. Gesammte Hand o comunidad en mano común”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Núm. 214, Marzo 1946, pg. 230. La cuota, en el sentido romanístico del término, viene a ser la síntesis de la posición actual del condómino y representa de antemano, no solo la medida del goce que le corresponde, sino también la cuantía y medida del derecho mismo. La cuota romana es una porción fija y determinada del derecho principal, pertenece al comunero con carácter exclusivo, forma parte de su patrimonio privativo y, por ende, es susceptible de enajenación y transmisión. Sin embargo, la cuota en la comunidad germana, significa tan solo que su titular forma parte de ésta, que es copartícipe; pero sin atribuirle una porción, siquiera sea abstracta, del derecho común, ni ser tampoco un módulo o criterio determinativo de la medida o proporción en que ha de gozar de la cosa común, ya que el aprovechamiento se hace en forma colectiva o indeterminada.

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esclarecida o a la imposibilidad de identificar la propiedad no esclarecida, por lo que vamos atisbando las dificultades que van a presidir su gestión, sin olvidar que a menudo son terrenos abandonados. Consideremos asimismo la incertidumbre de determinar las facultades que pueden ejercitarse sobre la fracción de propiedad que corresponde a cada uno de los condóminos, sin perder de vista que la comunidad implica la existencia de un derecho sobre la misma cosa indivisa, en nuestro caso, la comunidad del derecho de propiedad sobre un monte y, en definitiva, la subordinación de las facultades de cada partícipe al derecho de todos los demás. Se trata de una titularidad compuesta, porque es a una pluralidad de sujetos a quien compete y está atribuida el ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones.

Cierto es que el hecho de que parte de la propiedad del monte no resulte esclarecida

o identificada, no puede traducirse en la falta de gestión de unos espacios forestales de gran trascendencia en el orden ecológico, económico y social, merecedores de un tratamiento jurídico especial y de carácter tuitivo. Pero también hay que advertir que escudándose en aquella ausencia, los propietarios conocidos no pueden usar y aprovechar en exclusiva el monte o disponer del mismo a su libre albedrío. Insistimos en que uno de los mayores obstáculos que dificultan el funcionamiento de estas comunidades, que incluso podríamos decir que tácitamente ni tan siquiera están constituidas, es precisamente la falta de identificación de sus condueños.

Un hito fundamental en el plano legislativo para hacer frente a esta problemática es

la propia DA 10ª LM, cuyo contenido se destina exclusivamente a facilitar la gestión de estos montes145 a través de la constitución de Juntas Gestoras146. Bastará que la titularidad del monte corresponda en pro indiviso a diez propietarios, eso sí conocidos, para que sea posible su constitución, la cual tendrá carácter potestativo -de ahí la expresión “podrá constituirse”-. La Disposición adicional no determina la forma de acreditar la propiedad conocida, por lo que presumimos que al menos será necesaria la exhibición de un título, ya sea público o privado, para su justificación. Independientemente del número de copropietarios que existan (a título de ejemplo, el monte de socios de Herrera de Soria está divido en cuarenta y cuatro partes), la Junta Gestora administrará los intereses de todos ellos y actuará en su favor, tanto si se trata de copropietarios identificados como si no lo están, que de hecho podrían aparecer en cualquier momento.

Ahora bien, y aquí es donde precisamente se ejerce el poder de intervención de la

Administración autonómica, la constitución de la Junta no se deja a la libre discrecionalidad de los copropietarios identificados sino que recae en el Órgano Forestal de la Comunidad Autónoma. En mi opinión, este control administrativo resulta acertado, aunque simplemente se traduzca en el ejercicio de hacer efectiva la convocatoria de “todos los copropietarios” garantizando la máxima difusión y publicidad. Es una forma de proteger y defender esta clase de propiedad forestal pero con objetividad e imparcialidad,

145 TOLIVAR ALAS, L., “El estatuto de la propiedad forestal privada. Los montes protectores”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, op. cit. pgs. 703-705. En la nota 38 a pie de página el autor considera que dada la entidad de la materia a regular, por su sustantividad y vinculación a otras prescripciones de la Ley, parecía más merecedora de ser recogida en un artículo que en una disposición adicional, por lo que al final y pese a la enmienda primó un criterio político de incorporar el añadido como DA. 146 A fecha 24 de agosto de 2013 se eleva a 42 el número de Juntas Gestoras de montes de socios constituidas en España. Hay 30 en la provincia de Soria, nueve funcionando en Asturias, una en León y dos en la provincia de Guadalajara. “Diario de Soria”, sábado 24 de agosto de 2013, pg. 17.

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que quizás se echase en falta si el poder de convocatoria recayese en los propios comuneros conocidos.

Si bien la DA 10ª no dice nada, entendemos que la convocatoria deberá llevarse a

cabo a instancia de los propios partícipes interesados que acrediten su derecho de propiedad y no de oficio por parte de la Administración, con ello se sobrepasarían claramente los límites de su poder de intervención147. Obvio, es, por tanto, que sea la propia Administración forestal la que se cerciore y compruebe al mismo tiempo, que los convocados y personados fueran auténticos propietarios, para evitar que terceros ajenos con títulos dudosos, aprovechando la coyuntura de una convocatoria pública, se autoproclamaran copropietarios. El interrogante que se nos plantea es si la Administración quiere o puede asumir esta responsabilidad. Entendemos que la respuesta debe ser afirmativa y para ello nos apoyamos de nuevo en la función social que representa esta propiedad forestal.

La duda que nos surge es si el alcance de esta difusión y publicidad es garantía

suficiente para afirmar con rotundidad que han sido convocados “todos los copropietarios”, máxime cuando para su válida constitución es necesario el acuerdo de la totalidad de los asistentes a la misma. Se debe puntualizar que el hecho de ser “asistente” a la convocatoria no conlleva sin más la condición de copropietario, que de una u otra forma deberá ser justificada. Pensemos que cada uno de los asistentes-copropietarios tiene en sus manos decidir la constitución de la Junta y, por ende, garantizar la gestión del monte. La simple oposición de uno, bastaría para dar al traste con lo demás; por lo que la exigencia del acuerdo de todos los asistentes resulta ser bastante arriesgada e incluso excesiva. Todo dependerá del número de copropietarios que acudan a la llamada de convocatoria, en ocasiones una proporción ínfima respecto a la totalidad, y del acercamiento de posturas entre ellos. Al fin y al cabo deben entender que el hecho de que las Juntas funcionen redundará en su propio beneficio.

Una vez constituidas, las Juntas gozan de un amplísimo margen de actuación. En

este sentido, pueden autorizar actos de administración ordinaria y extraordinaria, gestión y disfrute del monte y de todos sus productos, así como la enajenación de toda clase de aprovechamientos forestales, energéticos (recordemos la biomasa o la instalación de parques eólicos sobre el terreno) y mineros e, incluso, formalizar contratos con la Administración y realizar “cualquier otro acto para el que estén habilitados los propietarios de acuerdo con esta ley”. Se sobreentiende que el entrecomillado se refiere a los actos que pudieran llevar a cabo los propietarios forestales privados, aunque advertimos que la ley forestal de cabecera no se refiere expresamente a los que puedan realizar los partícipes en propiedades forestales colectivas, por lo que resultará complicado que el contenido del articulado que regule los derechos y obligaciones de los propietarios forestales individuales se traslade sin más a la Junta Gestora de los montes de socios.

147 En la Disposición adicional decimoquinta, añadida a través del artículo único apartado cuarenta y siete de la Ley 3/2014, de 29 de mayo, por la que se modifica la ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón, se hace recaer en el departamento competente en materia de medio ambiente el desarrollo reglamentario del procedimiento de convocatoria y constitución de las Juntas gestoras de montes en pro indiviso, así como su régimen jurídico. Al mismo tiempo debe crear un Registro administrativo para esta clase de montes, en el que se inscribirán sus justas gestoras, así como sus integrantes y cuota de participación. Se vuelve a echar mano del desarrollo posterior reglamentario sin fecha límite.

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Admitimos que resulta imprescindible una gestión conjunta del monte que salvaguarde el derecho de todos los copropietarios, pero no hasta el punto de que la Junta prácticamente se subrogue en la posición de todos los copropietarios y pueda hacer y deshacer a su libre albedrío. Si tuviéramos que calificarla, diríamos que es un órgano de gestión y administración que representa los intereses de todos los copropietarios, con capacidad para actuar en el tráfico jurídico y a la que se reconoce plena capacidad jurídica y de obrar. Nos alejamos del régimen de mayorías previsto en el Código Civil, por lo que sería de imperiosa necesidad que las Juntas se dotaran de unos estatutos o de unas normas internas de funcionamiento pactadas por los copropietarios a través de aquel régimen de mayorías, que determinara el devenir de la comunidad.

Somos conscientes de que son muchos los interrogantes que nos hemos planteado a

lo largo de este apartado y probablemente poco esclarecedoras las respuestas, sobre todo teniendo en cuenta la ausencia de una regulación específica. No está claro que se trate de una institución jurídica que participe de la naturaleza, régimen jurídico y funcionamiento de la comunidad romana o por cuotas. En base a los datos que se han barajado, no nos parece que esta clase de montes responda a la concepción individualista del derecho romano, enemigo de toda idea de comunidad y que concibe a las de este tipo como una situación transitoria, desde el momento en que pueden desaparecer con el ejercicio de la acción de división y, mientras tanto, cada comunero ostenta un poder exclusivo e independiente sobre su propia cuota. A pesar de que la cuota de propiedad debe ser respetada, lo cierto es que estos montes de socios constituyen un patrimonio susceptible de explotación colectiva. De ahí que concluyamos con la idea de que el régimen jurídico de los montes de socios debería acomodarse a las experiencias obtenidas de la realidad y contemplarse en la aplicación práctica de la norma, que precisa de una profundización en su propio avance normativo.

3. La planificación como forma de intervención de los poderes públicos sobre la

propiedad forestal

En general, planificar significa establecer un programa de acción en el que se

integren y coordinen todas las actuaciones148. Por su parte, GARCÍA DE ENTERRÍA define los planes administrativos como “actos complejos que incorporan un diagnóstico de la situación, un pronóstico de su evolución, un cuadro de prioridades y objetivos y un programa sistemático de acción en función de aquellos, pudiendo asegurar globalmente la convergencia imprescindible de las distintas acciones, sin la cual no puede conseguirse el óptimo de eficacia en ningún sistema”149. Este mismo autor también apela a un supuesto de intervencionismo al que denomina “la configuración por la Administración del contenido normal de los derechos privados”150.

148 LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, Ed. Dykinson, 7ª edición actualizada, Madrid, 2006, pg. 373. Define la planificación como un proceso de racionalización, referible a cualquier tipo de actuaciones, mediante el cual los poderes públicos identifican los objetivos que se pretenden conseguir en determinado ámbito y fijan los medios para su consecución. 149 RUIZ DE APODACA ESPINOSA, A., “La planificación energética y su sometimiento a evaluación ambiental estratégica”, Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. I, Núm. 1, 2010, pg. 3. Ver Nota 3 a pié de página. 150 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Volumen II, Ed. Civitas, 8ª edición, Madrid, 2002, pg. 110.

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Si nos trasladamos al ámbito de la planificación forestal, podemos afirmar que la planificación, como técnica de prevención, responde a la necesidad de dotarse de un instrumento que diagnostique los problemas de un espacio determinado, aporte soluciones y marque las directrices para su desarrollo; contemplando el monte como un recurso más del sistema natural en el que se encuentra e integrando su explotación con el resto de elementos que componen el sistema151. Lo que podríamos reconocer como una función de ordenación integral, a diferencia de lo que ocurría con el planeamiento forestal establecido en la LM de 1957, diseñado como un instrumento de gestión y ordenación de fincas concretas. Es decir, tal como señala FERNÁNDEZ GARCÍA, nos encontramos con “un mecanismo de control administrativo del cumplimiento de la legalidad, accesorio de la medida ordinaria de intervención en el ámbito forestal privado que es la autorización”152. Poco a poco vamos a ir comprobando este aumento de las medidas de control, que presumimos deberán ser idóneas y justas.

El monte, en su condición de ecosistema forestal, no deja de ser un espacio físico que se integra dentro de la actividad superior de la ordenación territorial, como marco de referencia espacial, sin perjuicio de su incidencia en la protección del medio ambiente. Obviamente, la planificación no deja de ser una técnica de protección ambiental. Vaya por delante que uno de los principios inspiradores de la LM es precisamente el de la planificación forestal en el marco de la ordenación del territorio (art. 3 c), aunque carente de reflejo en el precepto que incluye la relación de definiciones establecidas en esta LM; que sin duda va a influir en la consolidación de nuestro territorio. Lo que deberemos demostrar es si a través de esta técnica, los poderes públicos han logrado establecer los objetivos que la planificación forestal debe cumplir en un plazo determinado y los medios que deben utilizarse para alcanzarlos y, todo ello, en aras a la defensa del interés general, sin perjuicio de la articulación de los intereses privados sobre el mismo territorio, representada en nuestro caso por los propietarios forestales.

La “Gestión Forestal Sostenible” sirve de encabezamiento al Título III de la LM,

que dedica en exclusiva su Capítulo II a la Planificación Forestal, dentro del cual los artículos 29 a 31 se refieren expresamente a una planificación forestal a escala general representada por la Estrategia Forestal Española (EFE) y el Plan Forestal Español (PFE), a la que se adiciona la pieza angular introducida por esta Ley, que viene representada por los Planes de Ordenación de los Recursos Forestales (PORF), en los que básicamente centraremos nuestra exposición. Estos últimos son instrumentos de planificación forestal de ámbito comarcal, integrados en el marco de la ordenación del territorio, al menos con carácter sectorial, y que ordenan la explotación de recursos exclusivamente en territorios de naturaleza forestal; por lo que se justificarían sus efectos sobre el uso del suelo. Simplemente, a título de ejemplo, en la ordenación territorial de Castilla y León, los PORF se acogen a la figura de los Planes regionales de ámbito sectorial destinados a ordenar y regular las actividades sectoriales sobre el conjunto o partes de la Comunidad (artículos 5 b) y 14 Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Castilla y León).

151 PÉREZ GARCÍA, C., “Montes”, en LASAGABASTER HERRARTE, I. (Dir.), Derecho Ambiental. Parte Especial I. Espacios naturales, Flora y Fauna, Montes, Paisaje, Ed. Lete Argitaletxea, 2ª edición, Bilbao, 2010, pg. 604. 152 FERNÁNDEZ GARCÍA, J.F., Los Montes de Particulares en el Derecho Administrativo Español, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, pgs.75-76.

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Parece, tal como indica EMBID IRUJO, como si cada nueva norma que afectara a un determinado sector tuviera que venir acompañada del correspondiente instrumento planificador, lo que demuestra que la actuación administrativa continúa conectada a esta técnica planificadora que suele instaurarse a largo plazo; sobre todo cuando se trata de planificación forestal, ya que un espacio forestal no se crea de un día para otro y su regeneración o mantenimiento requieren tiempo. En nuestra opinión, ese incremento cuantitativo de planes no equivale a un mayor grado cualitativo, como lo demuestra la complejidad y el grado de confusión existente entre los distintos planes que a menudo recaen sobre un mismo espacio.

¿De qué forma esta planificación afecta al propietario forestal, o dicho de otra forma, los PORF crean derechos a favor de los particulares o solo influyen en el ejercicio de sus actividades? Observemos que la planificación se incluye dentro del objetivo básico de la gestión forestal sostenible, que sin duda se exige a la propiedad forestal, lo que denota una clara incidencia de las preocupaciones ambientales en la materia forestal, que se traducirá en la conexión entre planificación forestal y ambiental o bien, en la incidencia del factor ambiental en estos Planes forestales. Afirmación que se plasma en el párrafo 8 del artículo 31 LM referido a los Planes de Ordenación de Recursos Naturales (PORN), al fin y al cabo instrumentos de planificación estratégica153. Pero es que también los PORF pueden hacer las veces de Planes de defensa de las zonas de alto riesgo de incendio, siempre y cuando cumplan las condiciones del apartado 3 del artículo 48 LM (art. 48.5 LM).

Paralelamente, la propia Exposición de Motivos de la LM proclama el criterio

subjetivo o de titularidad en la gestión de los montes154, otorgando en principio un marcado protagonismo a sus propietarios: “Los que primero y más directamente se responsabilizan de su gestión sostenible”, según se determina en la propia Exposición de Motivos, y se refleja para el caso de los montes privados en el artículo 23.1: “Los montes privados se gestionan por su titular”. Este protagonismo se diluye cuando la propia LM exige que la gestión se ajuste, en su caso, al correspondiente instrumento de planificación forestal (artículo 23.3 LM) y que los aprovechamientos de los recursos forestales se realicen de acuerdo con las prescripciones para la gestión de montes establecidas en los correspondientes PORF, cuando existan (art. 36.2 LM); lo que denota cierta reticencia a la iniciativa individual o, al menos, la mengua de aquel protagonismo que inicialmente presumíamos recaía sobre el propietario forestal, como lo demuestra la remisión que a la planificación se efectúa desde la gestión o el aprovechamiento de los montes.

El efecto llamada o la remisión a la planificación forestal a lo largo del articulado

de la LM abarca otros extremos que indirectamente pueden influir en la propiedad forestal y que merece la pena destacar: La Administración gestora de los montes demaniales que

153 PÉREZ ANDRÉS, Antonio Alfonso, “Los Planes de Ordenación de los Recursos Forestales”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pg. 750. Este autor considera que el territorio ocupado por los montes es una superficie importante desde un punto de vista ambiental y también estratégica desde el punto vista urbanístico y de la ordenación territorial; por lo que defiende su naturaleza híbrida entre, por un lado, planes medioambientales especializados para la ordenación de los montes y de los aprovechamientos forestales destinados a ordenar los recursos forestales de una determinada área, y por otro, son planes de ordenación territorial de carácter sectorial. 154 “La Ley establece como principio general que los propietarios de los montes sean los responsables de su gestión técnica y material, sin perjuicio de las competencias administrativas de las comunidades autónomas en todos los casos y de lo que éstas dispongan en particular para los montes catalogados de utilidad pública”.

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pretenda dar carácter público a los usos respetuosos con el medio natural, lo hará de acuerdo con lo previsto en los instrumentos de planificación aplicables (art. 15.1 LM). La elaboración de los proyectos de ordenación de montes y planes dasocráticos, deberán tener como referencia el PORF en cuyo ámbito se encuentre el monte (art. 33.4 LM). Los aprovechamientos no maderables, y en particular el de pastos, deberán estar regulados en los correspondientes instrumentos de gestión forestal o PORF (art. 36.3 LM). En los aprovechamientos maderables y leñosos no gestionados por el órgano forestal de la CA, el régimen jurídico será distinto según que el monte esté incluido en el ámbito de aplicación de un PORF o no (art. 37 a) LM). Para el caso del mantenimiento y restauración del carácter forestal de los terrenos incendiados, las CCAA pueden establecer excepciones a las prohibiciones establecidas, siempre que, con anterioridad al incendio forestal, el cambio de uso estuviera previsto en un instrumento de planeamiento previamente aprobado (art. 50.1 LM). En materia de incentivos económicos, en montes no ordenados que estuvieran incluidos en un PORF, podrán acceder a los incentivos cuando así se habilite en dicho plan (art. 63.2 LM). A través de estas remisiones, la LM tiene en cuenta estos Planes para complementar alguna de sus determinaciones y, en tal caso, el régimen de utilización y aprovechamiento de los montes no puede concebirse sin su conexión al PORF.

Las expresiones “en su caso” o “cuando existan” de los artículos 23.3 y 36.2 LM

hacen pensar que no en todos los supuestos existirá este instrumento, de ahí su carácter facultativo, por lo que en principio no podemos afirmar que exista una tendencia clara hacia la ordenación obligatoria de los recursos forestales al no resultar necesaria en todo caso. Esto no solo resulta contradictorio con el espíritu de la Ley sino que también supone una renuncia tácita a una verdadera política de promoción o fomento de la ordenación. Pero si existieran tales instrumentos, estaríamos hablando de los PORF, que no solo desempeñarán una función ordenadora de territorios y recursos exclusivamente de naturaleza forestal, sino que presuntamente también repercutirán en las decisiones y actuaciones de los propietarios forestales, lo que sin duda tendrá su traducción en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de obligaciones.

Llegados a este punto, podemos atrevernos a decir que el PORF debería convertirse

en un elemento fundamental dentro del sector forestal, vinculado también al desarrollo de la actividad productiva de los propietarios y no relegarse a un mero instrumento de intervención administrativa o a una técnica más de las contempladas en la Ley. La intervención pública a través de la planificación es sin duda necesaria, pero debería ser complementada por la iniciativa privada y no quedar en un mero trámite a cumplimentar155.

3.1. Naturaleza jurídica del Plan de Ordenación de Recursos Forestales

De entrada, el propietario forestal debe saber si le corresponde algún tipo de iniciativa en la elaboración del Plan o de qué forma puede participar en su condición de

155 Y es que también sobre la utilización de los recursos naturales de titularidad privada existe una responsabilidad pública efectiva puesto que, en todo caso, subyace un interés colectivo que debe defenderse y preservarse, como es el caso del derecho al medio ambiente, pero que ha de convivir con los derechos reales y con otras categorías de los derechos de los particulares. En tal sentido, véase DE ROJAS MARTÍNEZ-PARETS, F., “Fórmulas Alternativas de Protección y Gestión de los Espacios Naturales”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Monográfico Núm. 8, pg. 81.

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afectado directo y, sobre todo, si su contenido le resulta obligatorio o simplemente orientativo y qué alcance ocasionarán sus directrices en su derecho de propiedad.

Su elaboración y aprobación corresponde a las CCAA, a propuesta de su órgano

forestal, que ostentará un marcado protagonismo, y su contenido será obligatorio y ejecutivo (nada se dice que fuera vinculante), exclusivamente en las materias reguladas en la LM. Es decir, la obligatoriedad abarcará el contenido material del Plan -al que nos referiremos más adelante-; y tendrá carácter indicativo respecto de cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales (artículo 31 LM), lo cual no significa ausencia de efectos, sino vinculación de las políticas sectoriales a determinados objetivos del propio Plan156; por lo que puede afirmarse que participan de una naturaleza mixta. Por ahora, simplemente apuntaremos que los PORN están íntimamente ligados con los PORF, hasta el punto que pueden hacer sus veces. Debemos recordar que los PORN prevalecen sobre el resto de los instrumentos de ordenación territorial existentes (artículo 18 Ley 43/2007, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad –LPNB-) y, por tanto, serán de obligatoria observancia por parte de las CCAA.

A nuestro entender, la elaboración de los PORF se aleja del ámbito comarcal de

referencia y cede su protagonismo a favor del órgano forestal de la CA. Admitimos que debiera supervisarlo y aprobarlo pero sin adjudicarse la exclusividad en su elaboración; sino descender peldaños a favor de la propia comarca, área geográfica mucho más cercana al objeto de planificación; lo que a su vez implica un desapoderamiento competencial de las entidades locales. Pese a todo, requiere “necesariamente” la consulta a los propietarios forestales privados a través de sus órganos de representación, por lo que parece atender a asociaciones de propietarios constituidas al amparo de la libertad asociativa, a los que se suman cualesquiera otros usuarios legítimos afectados. Su intervención se ciñe a un proceso de participación que demuestre su verdadero protagonismo, en su condición de personas vinculadas al medio forestal, con capacidad para proponer medidas y adoptar decisiones que deberán marcar las pautas a seguir por los gestores forestales públicos, en cuanto a las intervenciones a realizar en los espacios forestales que les pertenecen (artículo 31.7 LM). El carácter necesario de la consulta hace presuponer que la Administración encargada de la tramitación del Plan deba cerciorarse e incluso investigar previamente quiénes sean los propietarios forestales afectados, sin que pudiera suplantar este trámite por el de información pública previsto también en el artículo 31.7, con la excusa de que a través de esta última se puede llamar a cualquier persona, interesada o no en el procedimiento. Dado el ámbito comarcal al que se extiende el PORF, la identificación de los propietarios forestales no debería traducirse en una tarea compleja.

En nuestra opinión, hubiera sido más oportuno suplantar la consulta por un trámite

de audiencia de los propietarios forestales, en su condición de titulares de derechos que pudieran recaer sobre el ámbito territorial que abarca el Plan, tanto por el carácter obligatorio del llamamiento como por el momento singular en que los propietarios deberían ser llamados al procedimiento de elaboración del Plan en los términos del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común: Antes de redactar la propuesta de resolución podrán efectuar alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos e intereses. De lo que se trata es de evitar que un ecosistema forestal quede sometido a una figura de planificación sin conocer las 156 Acerca de la vinculación indicativa sobre las políticas sectoriales, véase LÓPEZ RAMÓN, F., Principios de Derecho Forestal, op. cit, pg. 34.

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inquietudes, los problemas o la opinión de los directamente afectados. El éxito o fracaso de esta participación dependerá de los propios responsables del Plan, así como de su forma y contenido.

De aquella obligatoriedad en su cumplimiento podemos deducir su naturaleza

normativa (solo puede ser aprobado por una norma)157, así como la capacidad del PORF de vincular no solo el ejercicio de las actividades por parte de los propietarios forestales particulares sino también a las Administraciones Públicas, que deberán ajustarse en sus resoluciones a los términos del Plan, de lo contrario cabría la posibilidad de reaccionar contra sus actos. Al margen, los espacios forestales también pueden ser públicos y las entidades titulares quedarían sometidas a las disposiciones del propio Plan158. Ahora bien, tratándose de un Plan de carácter obligatorio y ejecutivo, creemos que el margen que le quedaría al propietario forestal en caso de vulneración de su derecho de propiedad sería prácticamente nulo, por lo que debería aprovechar el trámite de consulta y participación para expresar su parecer.

Aunque no se prevea expresamente en la LM aquella vinculación del PORF hacia

los propietarios forestales y su actividad, su naturaleza jurídica normativa conllevará la necesidad de respeto por parte de la propiedad, tanto de sus directrices de ámbito material como territorial; al fin y al cabo se traducirán en pautas regladas y no discrecionales. Obvio es, por tanto, que las prerrogativas del Plan produzcan un efecto directo sobre la actividad de los particulares, máxime cuando este tipo de planificación se dirige tanto a la ordenación territorial como a la protección ambiental, con un carácter preferente hacia la primera. Piénsese en la zonificación por usos y vocación del territorio o el establecimiento de las directrices para la ordenación y aprovechamiento de los montes, garantizando que no se ponga en peligro la persistencia de los ecosistemas y se mantenga la capacidad productiva de los montes (artículo 31.6 e) y h) LM). Sin embargo, aquel efecto directo sobre los propietarios forestales dejaría de ser tal si la adquisición de derechos o la imposición de obligaciones dependieran del otorgamiento de autorizaciones o concesiones derivadas del propio PORF, que se traduciría en un doble control administrativo.

La LM reconoce esta singularidad, pero únicamente dedica a los PORF el artículo

31, a través del cual se relacionan una serie de materias con escasa sistematización y de marcado carácter orientativo, que deja en manos de las CCAA su diseño y aprobación. El resultado es que los PORF se van a convertir en nuevas “experiencias piloto”, con la problemática y diversidad de criterios que conlleva la aprobación de un nuevo Plan; lo que nos hace dudar de su naturaleza normativa. Hubiera sido de agradecer una mayor concreción que hubiese arrojado racionalización en el contenido de un elemento fundamental como es el Plan. Pese a ello, una de las notas esenciales que definen el ámbito

157 ALLI ARANGUREN, J. C., Derecho Forestal de Navarra, Ed. Gobierno de Navarra, Pamplona, 2009, pgs. 641-642. Este autor atribuye a los PORF un valor normativo de carácter reglamentario, con base en su función de “herramienta en el marco de la ordenación del territorio”, que los asimila a los planes de ordenación. Además, por su ejecutividad y vinculación, por el alcance del conjunto de documentos y determinaciones, establecimiento de directrices para la ordenación y aprovechamiento, control, seguimiento, etc. 158 EMBID IRUJO, A., “La Planificación Hidrológica”, Revista de Administración Pública, Núm. 123, septiembre-diciembre, 1990, pgs. 136, 150-152. Si bien este profesor se ciñe a la materia “aguas”, lo cierto es que considera como efecto general de los Planes, su capacidad de vincular la actividad de los particulares y las Administraciones Públicas. Al mismo tiempo, se pronuncia sobre la naturaleza normativa de los Planes Hidrológicos, deduciéndola tanto de los elementos formales de los Planes como de su mismo contenido y efectos, algunas de cuyas manifestaciones bien pudieran traspasarse al ámbito de los PORF.

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territorial de los PORF es la de la homogeneidad en las características geográficas, socioeconómicas, ecológicas, culturales o paisajísticas de los territorios afectados, que abarcarán en principio una extensión comarcal o equivalente. Esta uniformidad puede justificar, en opinión de PÉREZ ANDRÉS, que los PORF se correspondan con auténticos Planes Parciales de Ordenación del Territorio, a los que define como “aquellos dirigidos a la organización de áreas geográficas supramunicipales de características homogéneas”, porque presentan rasgos que solo pueden predicarse de esta clase de planes, tales como la función de zonificación por usos y vocación del territorio, para establecer objetivos, compatibilidades y prioridades. Lo que insta a la confusión es que, sin que previamente se compruebe la uniformidad del terreno, estos Planes puedan adaptarse sin más a aquellas comarcalizaciones y divisiones de ámbito subregional u otras específicas divisiones administrativas propias de las Comunidades Autónomas; si bien demuestra su decantación por la ordenación subregional, que es donde se hallarán con más facilidad características homogéneas, a diferencia de lo que sucede con los Planes forestales autonómicos.

Vaya por delante que con anterioridad a la aprobación del PORF, las CCAA deben

haber definido previamente los territorios que se consideran monte, de ahí que la calificación del terreno, como condición para llevar a cabo la planificación, resulta esencial. La iniciativa del Plan recae en el Órgano Forestal de la CA, que adquiere un marcado protagonismo en su elaboración. Recalcamos que lo pondrá en marcha, atendiendo exclusivamente a las condiciones de mercado de los productos forestales, los servicios y beneficios generados por los montes, cuando resulten ser de especial relevancia socioeconómica. Nos da la impresión que aunque este párrafo deja un amplio margen al adicionar “cualquier otro aspecto de índole forestal que se estime conveniente”, lo cierto es que pone el acento en la función productiva de los montes, lo que induce a pensar que si no resultaran rentables, no sería necesario planificar la ordenación de los recursos forestales.

Parémonos ahora en el contenido material propiamente dicho del PORF que se

refleja en el párrafo 6 del artículo 31 LM. Se limita a hacer recaer en las CCAA su redacción, con arreglo a lo que califica de “elementos”, pero que incluso la propia CA podrá variar o añadir otros nuevos y distintos, en un ejercicio de amplia discrecionalidad. Resulta difícil descifrar cuáles serían los objetivos y fines que debieran caracterizar a cualquier PORF, por lo que en principio me limitaré a transcribir los citados elementos que bien podrían calificarse de directrices, algunas de cuyas determinaciones son propias de los instrumentos de ordenación territorial:

a) Delimitación del ámbito territorial y caracterización del medio físico y

biológico. b) Descripción y análisis de los montes y los paisajes existentes en ese territorio,

sus usos y aprovechamientos actuales, en particular los usos tradicionales, así como las figuras de protección existentes, incluyendo las vías pecuarias.

c) Aspectos jurídico-administrativos: Titularidad, montes catalogados, mancomunidades, agrupaciones de propietarios, proyectos de ordenación u otros instrumentos de gestión o planificación vigentes.

d) Características socioeconómicas: demografía, disponibilidad de mano de obra especializada, tasa de paro, industrias forestales, incluidas las dedicadas al aprovechamiento energético de la biomasa forestal y las destinadas al desarrollo del turismo rural.

e) Zonificación por usos y vocación del territorio. Objetivos, compatibilidades y prioridades.

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f) Planificación de las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos fijados en el plan, incorporando las previsiones de la repoblación, la restauración hidrológico-forestal, prevención y extinción de incendios, regulación de usos recreativos y ordenación de montes, incluyendo, cuando proceda, la ordenación cinegética, piscícola y micológica.

g) Establecimiento del marco en el que podrán suscribirse acuerdos, convenios y contratos entre la administración y los propietarios para la gestión de los montes.

h) Establecimiento de las directrices para la ordenación y aprovechamiento de los montes, garantizando que no se ponga en peligro la persistencia de los ecosistemas y se mantenga la capacidad productiva de los montes.

i) Criterios básicos para el control, seguimiento evaluación, y plazos para la revisión del Plan.

Si tuviéramos que calificar esta relación, en aras a las implicaciones que pudieran

recaer sobre el propietario forestal, escogeríamos la palabra “coherencia” en la selección de espacios forestales concretos, que garantizase cierta uniformidad en sus usos, aprovechamientos, gestión y ordenación; al tiempo de facilitar la adopción de decisiones por el propietario forestal; aunque mucho nos tememos que no se traducirán en el reconocimiento de derechos a su favor. En esta línea, la única referencia expresa a los propietarios forestales se deduce del apartado g), que alude a la posibilidad de formalización de acuerdos, convenios y contratos con la Administración. El hecho de que todos los puntos de la relación comiencen con sustantivo, dícese “aspectos”, “criterios”, “características”, denota una vez más la ausencia de objetivos concretos en la planificación, que bien podrían haberse sustituido por verbos como “equilibrar y armonizar”, “proteger” o “incrementar”. Tampoco están claros los efectos que puedan derivarse del Plan, ni tan siquiera nombrados de forma general, a salvo los trámites de información pública a los que se refiere el apartado 7159. Pero lo más grave es que no se determina cuál debe ser el procedimiento concreto que se debe seguirse para la aprobación del Plan ni existe remisión alguna de la Ley en tal sentido, por lo que jugaría lo dispuesto en el artículo 149.1.18 CE, a través del cual consideramos que el Estado se ha limitado a regular un procedimiento administrativo básico, coexistente con los que, en su caso, puedan aprobar las CCAA.

De ahí que se haya llegado a afirmar que los PORF no se comportan como

verdaderos instrumentos de planeamiento sino como instrumentos de ordenación de los montes, por lo que deberían haberse subsumido en el Capítulo III del Título III “Ordenación de los Montes”160. En cualquier caso, si el legislador ha optado por la planificación forestal en capítulo aparte, es porque considera que el planeamiento forestal es una necesidad imperiosa de la política forestal.

No queremos concluir este apartado sin mencionar la novedad introducida por el

Decreto 140/2012, de 22 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el 159 De acuerdo con el Convenio de Aarhus, la Directiva 2003/35/CE sobre participación en materia de medio ambiente y la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula el derecho de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, este apartado garantiza un procedimiento de participación e información pública. 160 GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, F., “La Ordenación de los montes: Gestión sostenible, Instrumentos de Ordenación y Certificación forestal”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Monte. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pg. 848.

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Reglamento del procedimiento de elaboración y los contenidos mínimos de los PORF, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61, apartado 5, de la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón161. A través de este reglamento se propone un ejemplo acertado de la forma en que debe confeccionarse un PORF, si bien es cierto que en la LMAragón no existe un Capítulo destinado exclusivamente a la planificación sino que el artículo 61 contempla los PORF dentro del Capítulo II “Ordenación y Gestión de los montes”, partiendo del principio de gestión integrada. Asimismo, con carácter previo a su elaboración, deben ser informados preceptivamente por el Comité Forestal de Aragón y por el Consejo de Protección de la Naturaleza.

Llama la atención que la norma determine que toda la superficie forestal de la

Comunidad Autónoma deberá estar incluida en un PORF, eso sí, dentro del marco del Plan Forestal de Aragón162, en su condición de plan director de la política forestal de la Comunidad Autónoma, lo que implica supeditación del primero al segundo. Si bien su ámbito territorial será comarcal, lo cierto es que también puede circunscribirse a una subdivisión de la comarca cuyos territorios forestales posean características homogéneas. La elaboración del PORF recae, ahora sí, en las propias comarcas163, que asumen esta competencia planificadora, que incluso podrán iniciar de oficio. La asunción de esta competencia contará con la participación de los municipios propietarios de los montes, que deberán emitir un informe de carácter preceptivo, junto con la del resto de los propietarios forestales de la comarca y los demás agentes sociales e institucionales interesados; lo que denota un mayor protagonismo del propietario forestal. Los PORF se aprueban por Decreto del Gobierno de Aragón, que se publicará en el Boletín Oficial de Aragón junto con la documentación pertinente; elemento formal que denota su naturaleza jurídica normativa y sus condiciones de validez y eficacia, dándose cumplimiento al mandato del artículo 9.3 CE.

En su elaboración y aprobación se integran y complementan tres procedimientos

simultáneos, de redacción técnica; evaluación ambiental, a través de la cual se garantiza la evaluación de la incidencia ambiental de los planes de forma anticipada a la ejecución de los proyectos o actividades que aquéllos puedan prever, con independencia de la evaluación de impacto ambiental que la ejecución de dichos proyectos puedan requerir; y por último, la participación pública. Al efecto, la comarca debe preparar una memoria previa del PORF y también le corresponde elaborar el informe de sostenibilidad ambiental del Plan. Y es que la planificación forestal, tal y como hemos venido sosteniendo, se orienta desde un principio hacia los objetivos ambientales, hasta conseguir un firme engranaje entre ellos, demostrativo del papel que representa la variable ambiental en estos casos.

161 BOE Núm. 105, de 21 de junio de 2012. 162 Aragón cuenta con un Plan de Acción Forestal y de Conservación de la Biodiversidad en Aragón (Boletín Oficial las Cortes de Aragón Núm. 184, de 30 de noviembre de 2001). En él se dedica un apartado al Plan Forestal (pgs. 7715 y ss), que a su vez se compone de cuatro programas específicos, entre los que se encuentra el Programa de Ordenación y Gestión de Montes públicos y privados, a través del cual se determinan objetivos, acciones y valoración económica. Entre las acciones destaca la búsqueda de nuevas fórmulas contractuales más favorables para los propietarios forestales; el fomento del asociacionismo forestal; el impulso a la certificación forestal y el apoyo a las inversiones privadas. 163 Véase artículo 9 a) LMAragón. Entre las competencias que pueden ejercer las comarcas en materia de gestión forestal, cuando los montes se encuentren íntegramente en su territorio, destaca la elaboración de los PORF, con la participación de los municipios propietarios.

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Obsérvese la importancia que las cuestiones ambientales alcanzan, hasta el punto de que la comarca deberá incorporar en el documento definitivo del PORF, las reflejadas en el informe de sostenibilidad ambiental, la memoria ambiental y los contenidos del informe de la Dirección General competente en materia de gestión forestal, incluyendo a sus resultas las condiciones que sean precisas para la adecuada protección del medio ambiente (artículo 10). De nuevo el entronque de la ordenación territorial con la protección ambiental.

En el Anejo de esta disposición normativa se determinan, con un mayor grado de

detalle que en la norma forestal básica, los contenidos mínimos que debe reunir un PORF y que coinciden básicamente con los de aquélla, si bien en este Anejo se prevén los objetivos generales, entre los que se incluyen los que sean específicos para los propietarios, acentuándose su papel; y los característicos del Plan. Se añade la cuantificación de gastos y beneficios, así como el establecimiento de indicadores y cartografía mínima de los PORF. Simplemente nos detendremos en la exigencia de un instrumento de planificación del espacio forestal adecuado a la escala territorial de aplicación (apartado 9 de los contenidos mínimos del PORF). Para ello, el reglamento prevé una planificación que incluya: La catalogación de montes públicos y protectores. Infraestructuras forestales. Ordenación de montes y selvicultura. Planes de aprovechamientos de los recursos forestales y regulación de usos. Repoblaciones, restauración forestal, apoyo a la regeneración y recuperación de zonas degradadas. Prevención y extinción de incendios. Investigación, desarrollo e innovación I+D+i. Todo un complejo que abarca en cómputo global las exigencias de planificación, ordenación, aprovechamiento, protección, y conservación de los espacios forestales en cada PORF que se desarrolle.

Las directrices para el desarrollo de acuerdos, convenios y contratos con los

particulares, se enfocan esencialmente al fomento de empresas para el desarrollo de industrias, cooperativas y asociaciones de propietarios, entre otros.

Se debe destacar que la DA1ª del Decreto se refiere a la integración en los PORN

del contenido de los PORF, y la DA2ª recoge la vinculación de los PORF con otros instrumentos de planificación. En el primer supuesto, es necesario que exista o se haya iniciado el procedimiento para la aprobación de un PORN que abarque el mismo territorio, en cuyo caso se podrán integrar en él los contenidos del PORF, debiéndose dar audiencia a las comarcas a cuyo territorio afecte la ordenación del PORN (artículo 61.7 LMAragón)

Para terminar simplemente apuntaré que el plazo para la revisión de estos PORF ha

pasado de nueve a quince años, sin duda con el ánimo de rentabilizar durante mayor tiempo la inversión realizada para la aprobación de los mismos, desapareciendo con ello el trámite de autorización de los aprovechamientos de los montes privados que se ajusten al plan durante ese periodo164.

Como colofón de este apartado, resulta ilustrativo un apunte del Profesor MARTÍN

MATEO sobre la participación de los propietarios, que sin duda invita a la reflexión: “Más allá del impreciso alcance de la función social de la propiedad, se impone a los propietarios y agricultores cargas de conservación notables, que van en contra de los principios de justicia distributiva, por lo que procede la compensación no sólo en términos éticos, sino también posibilistas, porque de no mediar estos apoyos simplemente no se cumplirán las

164 Véase art. 61 apartado 9 LMAragón, en su redacción por Ley 3/2014, de 29 de mayo, por la que se modifica la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón.

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obligaciones impuestas”.165 Pensemos que la aprobación de un PORF no supone una automática transferencia de propiedades al ente gestor del espacio forestal.

3.2. Conversión del Plan de Ordenación de Recursos Naturales en Plan de Ordenación de Recursos Forestales

No existe duda de que la planificación forestal produce efectos ambientales y cumple con aquel segundo principio de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972, según el cual los recursos naturales de la tierra, entre los que se encuentra el terreno forestal166, deberían preservarse mediante una cuidadosa planificación. A partir de aquí, ya hemos adelantado la posibilidad que nos brinda el párrafo 8 del artículo 31 de la LM de que cuando exista un PORN u otro Plan equivalente de acuerdo con la normativa autonómica, que abarque el mismo territorio forestal al que debiera dotarse de un PORF; aquellos podrán tener el carácter de estos, bajo la condición de que exista un informe favorable del órgano forestal cuando éste fuera distinto de aquel que hubiera aprobado el PORN. Hablamos de la intercambiabilidad de Planes pero nos cuestionamos el alcance de la sustitución.

Acerca de la posible articulación de estos Planes, ya se pronunció en 1.995 ESTEVE

PARDO al examinar la identificación de los PORN previstos en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres con los instrumentos de planificación forestal contemplados en la normativa autonómica. A la pregunta de si eran o no la misma cosa, este profesor consideró que la amplitud y flexibilidad que caracteriza a los PORN les posibilita para integrar los distintos tipos de planes con similar objeto; y todo ello con la finalidad de sujetar esos PORN a una regulación unitaria167.

¿Ha variado la situación desde entonces? Si sobre los PORF pudiera cuestionarse su

naturaleza normativa, no sucede lo mismo respecto a los PORN, reconocida expresamente en la STC 102/1995, de 26 de junio, sobre la Ley de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres168 (derogada por la actual Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad). Recalcamos su carácter vinculante, que se traduce, según la Exposición de Motivos de la propia LPNB, en un claro límite para cualesquiera otros planes de ordenación territorial o física, principio reiterado en su artículo 18, que añade el carácter de “determinantes” respecto de cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales, que sólo podrán contradecir o no acoger el

165 MARTÍN MATEO, R., “Protección de la fauna y flora”, Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 41, 1.995, pgs. 647-659. 166 A los efectos del apartado 30 del artículo 3 de la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, se entiende por recurso natural todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial, tales como las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales (…). 167 ESTEVE PARDO, J., Realidad y Perspectivas de la Ordenación Jurídica de los Montes (Función ecológica y Explotación Racional), Ed. Civitas, Madrid, 1995, pgs. 284-288. 168 En esta sentencia se define la planificación territorial para la ordenación de los recursos naturales como una planificación ecológica que sirve para “poner orden y concierto con el fin de conseguir la utilización racional que exige la Constitución (art. 45.1). Es una ordenación del espacio y de su contenido coincidente en aquella dimensión con la ordenación del suelo y la planificación urbanística, que poco tienen que ver o nada con la planificación económica (…)” (FJ 13º).

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contenido de los PORN por razones imperiosas de interés público de primer orden, en cuyo caso la decisión deberá motivarse y hacerse pública169. De entrada, su contenido resulta obligatorio para los propietarios forestales.

En opinión de AGUDO GONZÁLEZ, lo que resulta llamativo es que “la LM

aplicara a los PORF la ordenación que se había conferido a los PORN para diferenciar el alcance de su eficacia jurídico-normativa vinculante y, sin embargo, no hiciera lo mismo a los efectos de imputar a los PORF la supervalía que ha caracterizado a las determinaciones vinculantes de los PORN para imponerse sobre cualquier plan con incidencia territorial que contraviniera sus determinaciones”170. Sin embargo, creemos que cuando un PORN hiciera las veces de un PORF, mantendría su propia eficacia, es decir, el hecho de que pudiera tener el carácter de un PORF no significa que deba perder su naturaleza prevalente inherente a su aprobación, sino que conservaría su alcance y efectos. Otra cosa distinta es que se entendiera que el PORN se sustituye íntegramente por un PORF y afectara exclusivamente a recursos forestales, en cuyo caso presumimos que pudiera adoptar la naturaleza jurídica mixta de éste.

“Conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la

biodiversidad” son los conceptos que presiden el objeto de la LPNB, que nos dan pie para adentrarnos en dos de sus principios fundamentales: La utilización ordenada de los recursos para garantizar el aprovechamiento sostenible del patrimonio natural, y la prevalencia de la protección ambiental sobre la ordenación territorial (Artículo 2 c) y f). Debe añadirse que la planificación de los recursos naturales, a la que la Ley adiciona los objetivos y el contenido de los PORN, se lleva a cabo con la finalidad de adecuar su gestión a los principios inspiradores de la Ley, y ello con independencia de que el recurso natural se encuentre incluido en algún instrumento de protección o no. Lo que puede suceder en la práctica es que existan montes que por sí solos puedan ser constitutivos de espacios naturales protegidos o formen parte de los mismos, o incluso que participen de la naturaleza de recursos naturales sin que hayan sido declarados espacios naturales.

Sentadas estas premisas, la cuestión que se nos plantea es la coexistencia entre los

PORN, instrumentos específicos de planificación de los recursos naturales en un determinado ámbito, y los PORF. Manejemos la hipótesis de la existencia de un PORF definitivamente aprobado, y que el mismo territorio que abarcara pasase a formar parte de un PORN posterior e independiente. Si aquel instrumento de ordenación territorial resultara contradictorio con el PORN, deberá adaptarse a éste y, en tanto en cuanto se produce dicha adaptación, sus determinaciones prevalecerán en todo caso (artículo 18.2 LPNB). Una vez más se demuestra la primacía que ocupa el PORN dentro de la jerarquía de instrumentos planificadores y su prevalencia, en todo caso, sobre los PORF.

Pensemos en una segunda hipótesis: El órgano forestal de una CA se plantea iniciar

la elaboración de un PORF en una determinada comarca pero se cerciora de la existencia 169 LÓPEZ RAMÓN, F. “La Ley de Conservación de 1989 y la continuidad de sus planteamientos en la Ley del Patrimonio Natural de 2007”, Noticias de la Unión Europea, Núm. 307, Monográfico:Patrimonio natural y biodiversidad, agosto, 2010, pg. 7. En el apartado 4. Novedades de la Ley del Patrimonio Natural, se consigna el notable refuerzo de los efectos atribuidos a los planes de ordenación de los recursos naturales. Y es que “la obligatoriedad de los mismos no solo se prevé en relación con todos los instrumentos de ordenación territorial, urbanística, de recursos naturales y, en general, física, sino también con respecto a cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales”. 170 AGUDO GONZÁLEZ, J., Nuevo enfoque en la defensa contra los incendios forestales en España, Ed. Dykinson, Madrid, 2010, pgs. 50-51.

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de un PORN en ese mismo ámbito territorial aprobado con anterioridad, que puede hacer las veces de aquél, por lo que se podría evitar la duplicidad de planes que, en principio, sería digno de elogio. Para ello, se precisaría necesariamente de su informe favorable, máxime cuando en la mayoría de los casos no coincidirá con el órgano que hubiera aprobado el PORN, normalmente el ambiental, aunque la LPNB no aclara cuál es el órgano concreto que deba asumir tal competencia al referirse genéricamente en su artículo 21 a los respectivos ámbitos competenciales de las CCAA.

En todo este entramado, cabe la posibilidad de que el órgano forestal informase

desfavorablemente, en cuyo caso, el PORN no podría suplir al PORF. Consideramos que aunque los objetivos de la LM y la LPNB son prácticamente coincidentes, si bien esta última tiene un ámbito de aplicación más amplio que el de los espacios forestales; lo cierto es que el órgano forestal debería tener en cuenta que la prevalencia de la protección ambiental sobre la ordenación territorial no es uno de los principios fundamentales de la LM sino que coexisten, entre otros, el principio de gestión forestal sostenible con el cumplimiento equilibrado de la multifuncionalidad de los montes en sus valores económicos, ambientales y sociales; así como el fomento de las producciones forestales y sus sectores económicos asociados (artículo 3 b) y d) LM). Y es que en esta norma, se regula la protección de los montes desde la perspectiva de la ordenación territorial, mientras que los PORN participan de una vocación estrictamente ambiental171.

Por otra parte, a diferencia de la LM, la figura del propietario del terreno no está

contemplada como tal en la LPNB, a salvo en la planificación y gestión de los espacios naturales protegidos, donde se prevén acuerdos voluntarios con propietarios y usuarios (artículo 4.3 LPNB). Otro de los condicionantes que indirectamente podría recaer sobre el derecho de propiedad forestal o sobre los montes en particular, es la declaración de utilidad pública o interés social, a todos los efectos y específicamente a los expropiatorios, cuando se trate del ejercicio de actividades encaminadas hacia los fines previstos en la Ley (artículo 4.2 LPNB). Paralelamente, entre los objetivos del PORN que pudieran redundar en la propiedad forestal, destacamos la formulación de los criterios ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias contenidas en la presente ley (artículo 17 d) LPNB). En este supuesto, se deberían haber incluido necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados. Una última repercusión sería el señalamiento de los regímenes de protección que procedan para los diferentes espacios, ecosistemas y recursos naturales presentes en su ámbito territorial de aplicación, al objeto de mantener, mejorar o restaurar los ecosistemas, su funcionalidad y conectividad (artículo 17 d) e) LPNB). En suma, las restricciones a las actividades que pudieran desarrollar los propietarios forestales en estos espacios tendrían un marcado interés ambiental.

Ni tan siquiera para la aprobación de los PORN se prevé expresamente la consulta a los propietarios, refiriéndose en general a los trámites de información pública y de consulta a los agentes económicos y sociales. En definitiva, para el caso de que el PORF fuera un calco del PORN, el órgano forestal debería valorar estos extremos antes de emitir su informe favorable, si bien el calco podría ser automático cuando el propio órgano forestal hubiera aprobado el PORN, 171 SSTC 28/1997, de 13 de febrero y 36/1994, de 10 de febrero. “La ordenación del territorio ha de ponderar los efectos sobre el medio ambiente sin atraer hacia sí las normas relativas a la protección de la naturaleza”.

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que además determinaría de forma imperativa el ejercicio de actividades por el propietario forestal.

3.3. El diseño de la planificación forestal autonómica: Un modelo de intervención carente de homogeneidad La prevalencia de criterios abstractos y genéricos unido al hecho de considerar la técnica de la planificación como un modo de intervención que no puede comportarse de forma homogénea para las diversas realidades forestales y sus distintos aprovechamientos, si no que cada Comunidad Autónoma debe diseñar su planes forestales en función de las peculiaridades de sus respectivos territorios; implicará que efectuemos un repaso superficial por la planificación forestal autonómica y su repercusión en la propiedad forestal172.

No podemos olvidar que la LM integra en el mismo Capítulo de la Planificación al Plan Forestal Español (PFE) y a la Estrategia Forestal Española (EFE). La EFE se define como un documento de referencia, lo que obliga a toda la política autonómica a vincularse a ella. La propia Estrategia considera que la planificación forestal debe ser la pieza básica que utilicen las CCAA para racionalizar su actuación y asegurar la multifuncionalidad y la gestión sostenible de sus masas forestales. Se llega incluso a realizar una indicación de contenidos básicos de inclusión conveniente en estos instrumentos de planificación. A través de estos documentos, el ciudadano debe llegar a comprender la coherencia del conjunto de acciones en materia forestal, diferenciándolas en tres tipos: Acciones vinculantes, con reflejo normativo; acciones orientadoras, inversiones y ayudas previsibles; y acciones de compromiso político.

En sede sistemática, la consideración del PFE como instrumento de desarrollo de la

EFE, se corresponde con la subordinación de los planes forestales autonómicos, que solo serán “tenidos en cuenta”, lo que constituye un claro límite a las CCAA de su propio modelo de planificación173. Y es que el territorio que abarcan los PORF se integra en un espacio territorial más amplio, bien a nivel regional, en cuyo caso nos toparíamos con los Planes Forestales Autonómicos, o bien a nivel nacional, donde se reflejarían el PFE y la EFE, que son objeto de determinadas actuaciones públicas de titularidad autonómica o estatal. A través de esta jerarquía, podemos cuestionarnos si la planificación forestal a escala estatal obliga a someter las políticas forestales autonómicas a sus directrices. Quizá resultaría conveniente completar la ordenación del territorio antes de tener un Plan Forestal Español. Lo más fácil hubiera sido aprobar primero los PORF o los Planes forestales autonómicos, antes que el PFE.

Es necesario aclarar que algunas de las normas forestales autonómicas se aprobaron

con anterioridad a la Ley básica de Montes de 2003, lo cual no significa que no se contemplara la planificación en su articulado sino que en ellas no vendrán reflejados los PORF como tales, instrumentos de ordenación para espacios geográficos más concretos y con problemáticas territoriales especiales, que podrían desarrollar otros Planes o directrices

172 Ya en los 90, DÍEZ SÁNCHEZ afirmaba que con las bases de la normativa estatal, las comunidades autónomas a través de su legislación propia fueron introduciendo innovaciones, MARTÍN MATEO, R., y DÍEZ SÁNCHEZ, JJ., Tratado de Derecho Ambiental ….ci.t,. pg.485 173 Véase Enmienda núm. 14 a iniciativa de Guillerme Vázquez Vázquez, Portavoz del Grupo Parlamentario Mixto del Congreso de los Diputados BNG (BOCG de 23 de mayo de 2003, Serie A. Núm. 138.7).

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de ámbito regional ya aprobados, aunque tampoco necesitan que se hubiera aprobado con carácter previo aquel Plan de ámbito regional. A título de ejemplo, la LMCyL prevé expresamente que los PORF desarrollen y ejecuten las previsiones del Plan Forestal de Castilla y León (artículo 35.1).

En materia de planificación, las normas forestales autonómicas apenas se desvían

de la normativa básica estatal en la que se sustentan, en unas ocasiones a través de meras transcripciones de las disposiciones básicas y, en otras, con remisiones expresas a las mismas. El eje básico sobre el que hacen descansar la planificación es la gestión forestal sostenible, al que anudan tanto la garantía de persistencia de los montes como la base para un adecuado desarrollo y estabilidad de las poblaciones radicadas en el medio rural; al tiempo que inciden en que los aprovechamientos y usos de los espacios forestales se realicen en el marco de la planificación. En general, la planificación de esta gestión forestal se desarrolla en dos niveles: en el superior se fijan las directrices que garantizan la gestión forestal sostenible mediante los PORF, de ámbito comarcal, y en el inferior se incluyen los proyectos de ordenación o planes dasocráticos, que son instrumentos de gestión forestal a nivel monte o grupo de montes; diferenciándose, aunque no siempre con la claridad deseada, planificación, gestión y ordenación forestal.

Paralelamente, todas las CCAA cuentan con documentos base de diseño y

ejecución de la política forestal, en el marco de la ordenación del territorio, representados por los Planes Forestales Autonómicos, que plasman en el espacio territorial los elementos que conforman el medio forestal así como los bienes y servicios que le son inmanentes174. Aunque la mayoría responden al título de Plan Forestal, lo cierto es que otros reparan más en la conservación de la naturaleza, en la biodiversidad o en el medio ambiente natural, que dan lugar a diversas denominaciones (Plan de acción para la conservación de los bosques y la biodiversidad de Aragón de 2001, Plan Estratégico Regional y sobre medio ambiente natural de Cantabria de 2005; Plan para la conservación de la naturaleza en Castilla La Mancha de 1.994; el Plan general de política forestal 2014-2024 de Cataluña, y el Plan Estratégico para la Conservación de la Naturaleza y Plan Forestal de La Rioja de 2004).

Algunos de estos Planes fueron aprobados con anterioridad a las vigentes normas

forestales autonómicas, que generaron la necesidad de un instrumento específico de planificación para el sector forestal, cuando lo lógico hubiera sido diseñarlos a posteriori, teniendo en cuenta que se les exige cumplir con los objetivos establecidos en las respectivas normas175. Todos ellos responden a un esquema similar, que se traduce en un contenido de cumplimiento a largo plazo, integrado por directrices, objetivos generales y específicos, acciones, planes de actuación, programas específicos, medios, presupuesto y financiación; a los que se suma su revisión, en función de los cambios sustanciales en las circunstancias que motivaron su aprobación, así como los mecanismos de seguimiento y evaluación necesarios para su cumplimiento. En general, analizan el estado actual de los montes, confeccionan un análisis y diagnóstico de los principales problemas que plantean, y desarrollan un esquema director de actuación enmarcado en unas líneas orientadoras a

174 Plan Forestal de Extremadura 2003-2030, Tomo III “Planificación funcional”, pg. 3). El Plan Forestal de la Comunidad de Madrid 2000-2019 destaca por su visión integradora de la actividad forestal: la contemplación del espacio forestal como un ecosistema que hay que conservar, la planificación de las actividades y usos forestales y la integración de los aspectos sociales en la gestión. 175 Así se determina en el párrafo 3 del artículo 34 LMCyL.

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largo plazo176. Incluso podríamos decir que participan de una doble vertiente, entre política y técnica.

La incidencia que pudieran tener sobre la propiedad forestal radica en su encuadre jurídico y en la forma de conciliar los diversos intereses que concurren sobre los montes de cada Comunidad, así como en la resolución de los conflictos que pudieran plantearse derivados de una posible incompatibilidad de usos. En esta línea, el Plan Forestal de la Comunidad Autónoma de Cantabria, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de marzo de 2005, que se formula como un plan estratégico sobre el medio natural, adopta el principio de responsabilidad compartida entre la Administración, los propietarios forestales, sus gestores y usuarios en la conservación y gestión de los montes cántabros. De este modo, se quiere fomentar desde la Administración regional una mayor participación y compromiso en la gestión de los montes por parte de sus propietarios.

En este orden, la Ley 3/1993, de 9 de diciembre, Forestal de la Comunidad

Valenciana (LFCValenciana) (artículo 20.5), establece el carácter vinculante de las especificaciones contenidas en el Plan General de Ordenación Forestal, tanto para los particulares como para los poderes públicos. A su vez, en desarrollo del Plan General, la Administración podrá elaborar y aprobar Planes Forestales de Demarcación, que concreten las determinaciones del Plan General en cada Demarcación Forestal, y que se podrían asimilar a los tan reiteradamente mencionados PORF. Simplemente apuntaremos que el Plan de Acción Territorial Forestal de la Comunitat Valenciana177 es un instrumento de ordenación del territorio forestal y de planificación de la gestión de los servicios que este provee, que se compone de un documento normativo de carácter vinculante reflejado en su articulado y en una serie de documentos indicativos que se detallan en su art. 1.2.

Sus determinaciones vinculan tanto a las personas físicas como a las jurídicas, ya sean públicas o privadas; y nace con una clara vocación de perduración en el tiempo, tanto de sus objetivos como de sus actuaciones, más que ambiciosas. De hecho, la vigencia del Plan es indefinida, aunque con carácter general debe revisarse cada 15 años. Su objetivo específico es definir el modelo forestal de la CA, a través del desarrollo de cinco estrategias y diecisiete líneas de acción, entre las que destacamos la Estrategia II, que define modelos de gobernanza forestal participativos y adaptados a las diferentes realidades y estructuras de la propiedad. Se trata de fomentar modelos de gestión específicos para los distintos tipos de propiedad, potenciando fórmulas descentralizadas, tanto vertical como horizontalmente.

En la Comunitat Valenciana, es la demarcación forestal, que pertenece a una única

provincia, la que constituye la unidad territorial de referencia para el desarrollo de los instrumentos de planificación. En el caso de los PORF, se consideran planes de actuación territorial sectorial en materia forestal, a escala de demarcación forestal, que deben sujetarse a las especificaciones contenidas en el Plan de Acción Territorial Forestal.

176 Así se detalla en el Plan Forestal de Navarra de 1.997. 177 El Plan general de ordenación forestal fue anulado por la STSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de enero de 2007 (Recurso 1153/2004) y se ha sustituido por el Plan de Acción Territorial Forestal de la Comunitat Valenciana, aprobado por Decreto 58/2013, de 3 de mayo, del Consell (DOCV núm. 7018, de 8 de mayo de 2013).

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En esta misma línea, aludimos a los Planes de Producción Forestal incluidos en el Título II de la LOFCat., que también contempla el Plan General de Política Forestal, y al Plan Forestal Comarcal regulado en el artículo 30 de la LFPNCMadrid.

Resulta significativo que en LMOFPAsturias se diferencie lo que se denomina Plan de Ordenación de los Recursos Forestales del Principado de Asturias, de los Planes Forestales Comarcales. El primero se corresponde con aquel instrumento de base para el diseño de la política forestal, y lo más sobresaliente es que, una vez aprobado por el Consejo de Gobierno, será de obligado cumplimiento para los particulares y entidades locales afectadas en sus propios términos, plazos y formas; sin añadir ningún otro ente público ni tampoco a los propietarios forestales, públicos o privados. No obstante, se prevé que para el caso de su incumplimiento por los titulares de derechos reales sobre alguno de los terrenos afectados por este Plan, se iniciará un expediente para su declaración como fincas manifiestamente mejorables (artículo 30 LMOFPAsturias). Los Planes forestales comarcales se corresponderían con los PORF de la normativa básica, teniendo en cuenta que el territorio del Principado se divide en comarcas forestales, que a su vez se integran por concejos178. El procedimiento para su aprobación coincide con el del anterior y únicamente se alude a que se “propiciará” la participación de los propietarios, sin más distinción (artículo 32). Lo que no alcanzamos a comprender es que los Planes rectores de los espacios naturales protegidos puedan tener el carácter de PORF en los términos del artículo 31.8 de la LM, y que esta asimilación se incluya en el apartado 4 del artículo 28 de la LMOFPAsturias en el que se regula en exclusiva el PORF del Principado de Asturias, cuando su finalidad es claramente distinta.

Por su parte, el Plan Forestal de Galicia es el instrumento básico de planificación

forestal y tiene la consideración de programa coordinado de actuación, conforme a los artículos 16 y ss de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de Ordenación del Territorio de Galicia. Lo más sobresaliente es que se le dota de eficacia vinculante en materia forestal y constituye el marco para la elaboración de los PORF. Tiene carácter indicativo para los instrumentos de ordenación y gestión forestal, y define las líneas de actuación de las distintas Administraciones Públicas en el ámbito de esta Ley (artículo 73 LMGalicia)179. Nos ha llamado la atención que cuando en un instrumento de planificación se incluyan infraestructuras que deban emplazarse en montes, se deberá recabar informe preceptivo de la Administración forestal y, para el caso de que se tratase de montes de dominio público o protectores, el informe será preceptivo y vinculante (artículo 96.2 LMGalicia).

En el Plan Forestal de Extremadura de mayo de 2003, los objetivos y directrices

tendrán carácter vinculante para las distintas Administraciones públicas con responsabilidades en el sector forestal, a la vez que para las actuaciones de los propietarios particulares en sus montes. Mientras que en la Comunidad de Madrid, tendrán también carácter vinculante para las distintas Administraciones Públicas competentes en el ámbito territorial de la planificación (artículo 28.3 LFPNCMadrid).

178 Resolución de 2 de diciembre de 2005, de la Consejería de Medio Rural y Pesca, que aprueba la división del territorio del Principado de Asturias en comarcas forestales (BOPA núm. 10, de 14 de enero de 2006). La división del territorio del Principado de Asturias en comarcas forestales fue realizada en el Plan Forestal de Asturias, el cual fue aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 20 de septiembre del mismo año. 179 La LMGalicia ha derogado el Decreto 43/2008, de 28 de febrero, por el que se determina el ámbito de aplicación de los planes de ordenación de recursos forestales para Galicia.

99

En relación con el resto de los PORF a nivel autonómico, únicamente nos detendremos en aquellos extremos que de una u otra forma marcan las diferencias con la normativa básica y que pueden aportar aspectos novedosos. La LMGFCM prevé que en la elaboración de los PORF, la consulta a los propietarios forestales resulte obligada. Cuando el Plan afecte a la Red Regional de Áreas protegidas, se deberá consultar al órgano gestor de dicha Red. De hecho, según su Exposición de Motivos, a través de los PORF se pueden definir características para que, aquellos montes que las reúnan, puedan incluirse en regímenes de protección especial. En estos planes también se contempla la posibilidad de modificar, dentro de su ámbito territorial, las superficies mínimas que, con carácter general, se establecen para que los enclaves forestales en terrenos agrícolas tengan la consideración de monte, y aquellas otras superficies para las que se determina la obligatoriedad de contar con un instrumento de gestión forestal sostenible. En la interacción entre PORF y PORN, debemos destacar que la Ley establece que “en todo caso” los montes incluidos en un territorio sobre el que opere un PORN, el marco en el que se desarrollará la planificación y la gestión forestal será acorde con lo establecido en dicho Plan. A nuestro entender, el hecho de que el PORN pueda asumir el carácter de PORF, no significa que pierda su contenido material y su naturaleza jurídica, sino que mantendrá su carácter preferente (artículo 29).

En Castilla y León, los PORF se conectan con la Ley 10/1998, de 5 de diciembre,

de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Castilla y León, no solo porque tienen la condición de Planes Regionales de ámbito sectorial sino también en cuanto a su contenido, grado de aplicación, efectos jurídicos y vinculación, así como el procedimiento para su aprobación, que se someterá con carácter preceptivo a consulta tanto de los propietarios públicos como de los privados y de los representantes de intereses económicos, sociales y ambientales (artículo 35 LMCyL). Estos planes ya estaban previstos en el Plan Forestal de Castilla y León (se aprueba por Decreto 55/2002, de 11 de abril), en el que se integra entre otras, una planificación comarcal para la consolidación de la propiedad180.

El procedimiento de elaboración de los PORF en Galicia, que afectan

preferentemente a cada distrito forestal, se somete a previa audiencia de los propietarios forestales privados, por un plazo de entre uno y dos meses. Con carácter previo a su aprobación, se podrán elaborar unos modelos silvícolas orientativos y referentes de buenas prácticas por distrito forestal, a los efectos de permitir la adhesión de propietarios de montes de particulares (artículos 75 y 76.3 LMG)

Concluimos este apartado con un estudio más detallado de la planificación forestal

de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que cuenta con un Plan forestal desde 1.989, el más antiguo de todos ellos y que sin duda ha servido de base para el resto.

Resulta significativo que la Ley 2/1992, de 15 de junio, forestal de Andalucía

(LFAndalucía), a la hora de definir el monte, lo conciba ya como un elemento integrante para la ordenación del territorio. A lo largo de su articulado, no existe ningún Título o Capítulo que se refiera expresamente a la planificación, aunque sí se alude a la misma

180Artículo 2º. Se declaran de aplicación básica, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Castilla y León los objetivos que se exponen en el artículo 3.º del presente Decreto, entre los que se contemplan el fomento de la participación de los protagonistas del sector y su vertebración y las líneas de actuación que se publican como Anexo. El resto de determinaciones contenidas en el Plan Forestal de Castilla y León, incluidas las acciones y medidas de desarrollo de las líneas de actuación recogidas en el citado Anexo, son de aplicación orientativa.

100

dentro de las potestades de la Comunidad Autónoma para dar cumplimiento a los objetivos de la Ley, entre las que figura “ordenar y planificar los recursos forestales”. Por otra parte, la Administración Forestal debe ser oída en la elaboración de cualquier instrumento de planificación, que afecte, de alguna manera, a los recursos o terrenos forestales (artículo 6 LFAndalucía).

Vaya por delante que la mayor parte de la superficie forestal en Andalucía, en

concreto, el 74,4 % es de propiedad privada, siendo muy bajo el porcentaje de esta superficie (1,8%) que cuenta con algún tipo de convenio o consorcio de gestión con la Administración forestal. De este análisis del régimen de propiedad de los montes, se desprende que solo el 25,6% de los terrenos forestales son de propiedad pública. Sin embargo, el total de superficie ordenada de la categoría privada es de 565.449,99 hectáreas, mientras que los datos de ordenaciones públicas de montes a fecha 1 de marzo de 2012, ascienden a 799.407,20 hectáreas181. La desproporción que deducimos de esta estadística, nos da pie para barajar el contenido de la planificación forestal en Andalucía, que se articula en torno al marco de referencia del Plan Forestal Andaluz (PFA) elaborado por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente y aprobado por Acuerdo de Consejo de Gobierno el 7 de febrero de 1989 y los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, que deben adecuarse a las previsiones del anterior (artículo 14 LFAndalucía)182

. La finalidad básica del PFA es “satisfacer la demanda social buscando la

compatibilidad entre la situación actual del medio natural y su capacidad para acoger y absorber los efectos de los distintos usos que se plantean”183. Su segunda parte se destina a la planificación propiamente dicha, a través de la cual se enuncian los principios generales del manejo de los ecosistemas forestales y se concretan las actuaciones que deben llevarse a cabo bajo el punto de vista del uso múltiple de los recursos naturales, asegurando su renovación para futuras generaciones.

Los objetivos y directrices contenidos en el PFA tienen carácter vinculante para las

distintas Administraciones Públicas con responsabilidad en el sector forestal, e igualmente es vinculante para las actuaciones que los propietarios particulares realicen en sus montes184, siendo responsabilidad de la Administración velar por su cumplimiento, conforme a lo establecido en la legislación vigente. Lo cual denota un escaso margen de maniobra para el propietario forestal. Nos ha llamado la atención que uno de los requisitos del PFA fuera precisamente la consideración de los montes como una infraestructura básica del territorio, en los que, con carácter general, prevale el interés público sobre el

181http://www.juntadeandalucia.es/medioambiente/site/portalweb/menuitem.7e1cf46ddf59bb227a9ebe205510e1ca/?vgnextoid=95cadd8637bea210VgnVCM1000001325e50aRCRD&vgnextchannel=580dee9b421f4310VgnVCM2000000624e50aRCRD. 182 La primera actualización del PFA se realizó para el periodo 1997-2001. A su finalización, se aprobó por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de julio de 2003 la segunda adecuación para el periodo 2003-2007 y posteriormente, mediante el Acuerdo de 7 de septiembre de 2010, del Consejo de Gobierno, se aprobó la adecuación del Plan Forestal Andaluz Horizonte 2015. Como principio orientador de esta última se establece el uso y gestión sostenible de los recursos forestales, y se plantea como objetivos básicos la conservación de la biodiversidad y un desarrollo rural sostenible. 183 Plan Forestal Andaluz http://www.juntadeandalucia.es/medioambiente/site/portalweb/. Véase “2ª Parte del PFA: Planificación”, pg. 137. 184 “La clasificación de terrenos forestales, la asignación de usos compatibles a los mismos, las limitaciones sobre su disponibilidad y cuantas determinaciones estén contenidas en los PORN, obligan a su cumplimiento tanto a la Administración como a los particulares” (artículo 8.1 LFAndalucía).

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privado cuando se actúe sobre ellos; en una clara defensa de la función social de la propiedad forestal, que se aleja en cierta manera de los intereses de particulares185.

Para el mejor desarrollo y ejecución del PFA se dispone como instrumentos de

planificación, de los PORN, que se articularán con las restantes figuras de ordenación territorial. Estos planes podrán ser de tres tipos: Planes territoriales, Planes especiales y Planes de uso y protección, que se redactarán conforme a las determinaciones del PFA, teniéndose en cuenta la problemática específica del territorio sobre el que se aplican o los problemas sectoriales a resolver186.

Entre los actores implicados en el Plan, se destaca el papel esencial que

desempeñan los gestores directos de los terrenos forestales, y entre los colectivos sociales con especial relevancia identificados, se encuentran los propietarios de terrenos forestales. Dentro del Apartado X de la Planificación Forestal: “Evolución de la Propiedad Forestal y su Régimen Administrativo”, se considera que la propiedad forestal privada está limitada por el ordenamiento forestal y que la intervención puede decantarse por el establecimiento de ayudas y auxilios económicos que incrementen la inversión privada. Sin embargo, a lo largo de la vigencia del PFA, se ha advertido que no siempre ha sido posible dar cumplimiento a estos objetivos, por lo que durante un periodo de tiempo, se introdujo una intervención administrativa más directa, que se tradujo en conseguir la disponibilidad de terrenos a través de tres cauces: 1) Adquisición de fincas para aquellos casos en que las mismas deban ser objeto de actuaciones forestales en bienes de interés general, y su coste sea difícilmente asumible por los propietarios. 2) Consorcios y convenios. 3) Declaración de montes de utilidad pública. Esta línea de carácter eminentemente patrimonialista, de adquirir terrenos forestales por y para la Administración no debió dar el resultado pretendido, como lo demuestra el escaso porcentaje de consorcios y convenios y el hecho de que en la última adecuación del Plan se haya decantado por incentivar de nuevo las inversiones privadas y reducir la adquisición de fincas a casos puntuales de áreas con un interés sobresaliente.

En cualquier caso, aquel protagonismo de los propietarios forestales previsto en el

PFA no se plasmó en la LFAndalucía a la hora de regular los PORN, en cuya elaboración únicamente se prevé la garantía de la suficiente participación social mediante consulta de los representantes de los intereses afectados, así como la audiencia a los interesados y la información pública, sin aludir directamente a la propiedad forestal. Dentro de su contenido mínimo, destacamos que debe hacerse constar la “declaración de utilidad pública o interés social de las actuaciones contenidas en el mismo”, que sin duda repercutirá en el propietario forestal, así como “la determinación de las actividades, obras,

185 La mayor parte de la información sobre el PFA expuesta hasta ahora proviene del apartado “Política forestal andaluza”. Introducción. http://www.juntadeandalucia.es/medioambiente/web/Bloques_Tematicos/Estrategias_Ambientales/Planes/Planes_tematicos/plan_forestal_andaluz/intro_sumario.pdf. 186 Los Planes territoriales, que extienden su ámbito de aplicación a un territorio definido, comarca o cuenca hidrográfica, que por su extensión y características físicas o económicas constituyan áreas homogéneas de planificación. Podemos afirmar que podrían equivaler a los PORF. Planes especiales, que se refieren a la planificación de actuaciones no ligadas a un territorio definido, sino encaminadas a la resolución de los problemas de unos determinados recursos naturales. Y Planes de uso y protección, redactados para aquellas zonas que por la singularidad o interés de sus valores naturales hayan sido declaradas o se declaren espacios naturales protegidos, y en los que se recogerá el régimen de protección, los usos permitidos y las normas de gestión a aplicar sobre los mismos.

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e instalaciones a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en la legislación específica de evaluación de impacto ambiental”.

Aunque no es obligatorio, los PORN también “podrán” contener las siguientes

limitaciones y actuaciones obligatorias para los particulares: La repoblación forestal; la regulación o limitación de los trabajos y aprovechamientos forestales, del pastoreo o de la caza; la agrupación de predios forestales y el establecimiento de consorcios y convenios de carácter forzoso. Limitaciones y actuaciones obligatorias que aumentan el papel intervencionista y discrecional que la Administración puede representar187.

Una vez analizada la planificación como forma de intervención de los poderes

públicos sobre la propiedad forestal, llegamos a la conclusión que los variados contenidos que pueden integrar estos Planes dificultarán su confección, y muy probablemente, en la práctica se alejarán de su naturaleza normativa para convertirse en meros instrumentos de política forestal. De hecho, desde que entró en vigor la LM no se ha aprobado con carácter definitivo ningún PORF188, por lo que la deseable coordinación de los intereses en juego dista mucho de cumplirse.

4. Ordenación racional de la gestión de los montes

4.1. El propietario forestal, sujeto responsable de la gestión de su monte En su Exposición de Motivos, la LM “establece como principio general que los

propietarios de los montes sean los responsables de su gestión técnica y material, sin perjuicio de las competencias administrativas de las CCAA en todos los casos (…)” Este considerando tiene su reflejo en el artículo 23 LM que dice textualmente: “Los montes privados se gestionan por su titular”, lo que en principio nos hace pensar en el reconocimiento de la capacidad exclusiva del propietario particular para administrar su patrimonio forestal o para llevar a cabo aquellas diligencias conducentes al logro de un determinado fin. Perspectiva que se aleja de aquel objetivo, desde el momento en que nuestra norma forestal de cabecera prevé una encomienda de gestión con personas físicas o jurídicas, de derecho público o privado, o con los órganos forestales de las CCAA donde el monte radique. Queda a la libre voluntad del titular del monte adoptar esta decisión, si bien subordinada al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley.

Volvemos a una cierta reticencia hacia el ejercicio de una gestión en exclusiva del

propietario forestal particular acentuada por el hecho de que aquella debe ajustarse, en su caso, al correspondiente instrumento de gestión o planificación forestal, cuya aplicación será supervisada además por el órgano forestal de la CA. Añadamos que en una gran parte de los casos, el propietario particular no podrá asumir por sí mismo el diseño de las operaciones técnicas que conlleva la gestión de su espacio forestal ni tampoco su montante

187 Véanse los artículos 9 a 16 y 44.2 LFAndalucía. 188 En la Comunidad Autónoma de Castilla y León están en tramitación los de la Montaña Occidental de León, comarca de Almazán, provincia de Valladolid y sur de Burgos. En todos ellos se han aprobado los documentos de referencia para la evaluación ambiental de los PORF a través de las respectivas Órdenes. Uno de los más adelantados es el PORF de la comarca de las Hurdes en Extremadura. En Cataluña se tramitan los de las Comarcas Centrales y Comarcas Gironines. A fecha junio de 2014, en Galicia no se ha aprobado ningún PORF.

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económico. La puerta del sistema de ayudas y subvenciones está entreabierta para estos supuestos.

Ya hemos examinado en el apartado anterior la repercusión de la planificación

forestal como condicionante del ejercicio del derecho de propiedad forestal. Si nos trasladamos al escenario de la gestión, nos topamos con una intervención pública que presumiblemente se ampara en la defensa y protección de los montes y las masas forestales, base de uno de los principios claves de nuestra LM, la gestión forestal sostenible, que encabeza su Título III y que también aparece integrada en el Capítulo III destinado a la ordenación de montes y, más en concreto, en su artículo 32189. Esta afirmación nos induce a pensar que para la consecución de una gestión sostenible, el monte debe estar ordenado190. Y es aquella persistencia y conservación de los montes la que legitima a la Administración Forestal para el establecimiento de limitaciones a la propiedad forestal, que al mismo tiempo se decantan hacia la protección de estos bienes de los particulares191. A través de este apartado, pretendemos averiguar si aquellos instrumentos, en principio de gestión, se amoldan a una intervención pública constructiva y no meramente teórica.

Es precisamente en el artículo 33.2 LM donde se contemplan los instrumentos de

gestión con los que deberán contar los montes privados, pero también los públicos: proyectos de ordenación, planes dasocráticos u otros instrumentos de gestión equivalentes. En realidad, la norma forestal genera confusión a la hora de articular jurídicamente estos instrumentos. Si en un primer momento, el contenido del artículo los viene a conectar con la gestión del monte, lo cierto es que se incluyen dentro del Capítulo III “Ordenación de montes”, que no deja de ser una forma de planificación192 y, a su vez, una técnica de carácter preventivo orientada a su protección. En realidad, a lo largo del Capítulo, se entremezcla la ordenación con la gestión e incluso con los aprovechamientos, sin que se aprecie una diferenciación clara o una definición que los distinga.

189 En La Conferencia Ministerial FOREST EUROPE celebrada en Oslo en junio de 2011, se puso especial énfasis en la gestión forestal sostenible como objetivo a cumplir. El documento adoptado define la Misión y las Tareas del proceso ministerial FOREST EUROPE, en cuyo programa de trabajo y como uno de los cuatro temas prioritarios figura “Seguir desarrollando el concepto de Gestión Forestal Sostenible y sus Instrumentos”. Christopher Prins, ex director del Comité Forestal de UNECE, presentó el Estado de los Bosques de Europa 2011. Por primera vez, este informe desarrolla una metodología para determinar el grado de sostenibilidad de la gestión forestal en Europa. Encuentra riesgos relacionados con la falta de rentabilidad de la gestión forestal e identifica tres grades temas prioritarios: 1) Cómo movilizar suficientes recursos para hacer frente a las necesidades de materia prima y energía; 2) Cómo compaginar un mayor uso de los recursos forestales con una mejor conservación de la biodiversidad y 3) Cómo responder al reto del cambio climático e incrementar la contribución del sector forestal a una economía verde. 190 En el artículo 6 o) LM se define monte ordenado como aquel que dispone de un instrumento de gestión forestal vigente. 191 El patrimonio natural, del que un monte forma parte, no se puede considerar como un conjunto de bienes y derechos propios de los entes públicos, sino una serie de potestades encaminadas a la conservación de los bienes de los particulares (o incluso independientemente de la titularidad sobre tales bienes). Aunque tales afirmaciones las efectúa al hilo del carácter polisémico del concepto de patrimonio en derecho público, encajan en el tema que venimos examinando. Véase al respecto LÓPEZ RAMÓN, F., “Sobre los inconvenientes del concepto unitario de los patrimonios de las Administraciones Públicas en la Legislación española”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 148, octubre-diciembre, 2010. 192 Ahora bien, también es cierto que en las definiciones del artículo 6, en su apartado m), señala que bajo la denominación de instrumentos de gestión forestal se incluyen los proyectos de ordenación de montes, los planes dasocráticos y se añaden los planes técnicos u otras figuras equivalentes.

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A nivel autonómico, la falta de homogeneidad también resulta patente. En la LMGalicia, pese a definirse expresamente la ordenación como tal, se hace referencia a “instrumentos de ordenación o gestión forestal”193. La LMGFCM se refiere a “instrumentos de gestión forestal sostenible”, mientras que la LMOFPAsturias considera instrumentos de ordenación y gestión forestal a los proyectos de ordenación, los planes técnicos y también al plan anual de aprovechamientos.

Quizá por ello, el legislador decidió separar en capítulos diferentes la planificación

forestal de un nivel superior de la de menor escala194, representada por estos instrumentos, que a su vez deberán tener como referencia al PORF, en cuyo ámbito se encuentre el monte (artículo 33.4 LM). Este marco, en caso de existir, tendrá carácter indicativo, aunque a nuestro entender debiera haber sido vinculante, teniendo en cuenta que a través de estos instrumentos se ejecutan las previsiones del Plan. Esta base indicativa solo afectará a los montes que se encuentren comprendidos en el ámbito comarcal que abarque o pudiera abarcar el correspondiente PORF195. La ausencia de una jerarquía clara entre todos estos planes, dificulta establecer su carácter vinculante o indicativo, a medida que se descienden peldaños desde la escala superior a la inferior196.

En cualquier caso, entendemos que la gestión del monte será el último peldaño que

debe alcanzar el propietario forestal. Es decir, primero atienda a la planificación diseñada por la Administración y ordene su monte en función de aquélla, de tal manera que se asegure una gestión sostenible. A continuación, será la propia Administración quien vigile si su gestión se acomoda a la planificación u ordenación prevista, pues se supone que nadie estará en mejores condiciones para interpretar si usted, propietario forestal público o privado, se está ajustando a los instrumentos de planificación u ordenación aprobados por la propia Administración, que además está obligada a impulsar técnica y económicamente la ordenación de todos los montes (artículo 33.1 LM)197.

193 Destacamos el contenido del apartado 2 del artículo 77 de la LMGalicia que textualmente dice: “La ordenación de montes supone la organización en el tiempo y espacio, técnicamente justificada, de los recursos forestales, todos los aprovechamientos del monte y las especificaciones técnicas para su gestión”. Llama la atención que en su apartado 1 señale, entre los fines de la ordenación, la máxima obtención global de utilidades. 194 De planificación a pequeña escala, cuyo objeto son montes concretos que, de ordinario, afectan a un único titular, nos hablaba ya ESTEVE PARDO, J., en Realidad y perspectivas de la ordenación jurídica de los montes (Función ecológica y explotación racional), op. cit., pg. 277. El autor añade que estos instrumentos son en su origen el fundamento mismo de la normativa forestal y representaban el modelo de explotación racional del monte a través de los entonces denominados planes dasonómicos de la silvicultura centroeuropea. 195 En Aragón, los denominados expresamente instrumentos de gestión forestal desarrollan el PORF correspondiente al territorio en el que se encuentra el monte, y se someten a él; por lo que su alcance va más allá de considerar el PORF como un simple marco de referencia (artículo 63.2 LMAragón). Incluso, en ausencia de estos instrumentos de gestión forestal, será de aplicación el correspondiente PORF (artículo 63 LMAragón). 196 ALLI ARANGUREN, J. C., Derecho Forestal de Navarra, op. cit., pg. 637. El autor nos dice que el legislador estatal no ha formulado la relación entre planes en sentido jerárquico para evitar un conflicto de competencias con las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta la diversidad de las que corresponden a quienes protagonizan unos y otros instrumentos. Por ello, deberían ser las normas autonómicas quienes lo precisasen, atribuyendo carácter indicativo a los instrumentos estatales y jerárquicos, o limitadamente vinculantes a los PORF, respecto a los restantes. 197 El efecto cascada sí se prevé en la LMCyL cuyo artículo 40 dice textualmente: “Las prescripciones de los instrumentos de ordenación forestal tienen carácter obligatorio, en los términos que reglamentariamente se determinen, y deberán acomodarse a lo dispuesto en la presente ley, al Plan Forestal de Castilla y León, al PORF, si lo hubiese, y a las instrucciones generales para la ordenación de montes”.

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A la vista de lo expuesto, podemos afirmar que existe una gestión administrativa propiamente dicha, de tal manera que será la Comunidad Autónoma, a través de su órgano forestal, la que finalmente decida la puesta en práctica de estos instrumentos territoriales, que consideramos de ordenación más que de gestión; porque es a ella precisamente a la que compete aprobarlos. Matizamos que la exigencia de proyectos de ordenación y planes dasocráticos no queda ahora simple y llanamente a la determinación del órgano forestal autonómico, máxime cuando el apartado 5 de la LM, que señalaba: “El órgano forestal de la Comunidad Autónoma regulará en qué casos puede ser obligatorio disponer de instrumento de gestión para los montes protectores y otros montes privados”, fue suprimido por la Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (artículo único-veinte. 2). Este control autonómico previo quedó diluido a favor de la competencia estatal, aunque hubiera sido preferible mantenerlo por su aporte de seguridad jurídica.

4.2. Naturaleza jurídica de los instrumentos de gestión Ya dijimos en el apartado anterior que la expresión “en su caso”, del artículo 23.3

LM, nos hace pensar en el carácter facultativo de estos instrumentos, pero lo cierto es que los proyectos de ordenación, planes dasocráticos o instrumentos de gestión equivalentes son o deben ser obligatorios. Así se deduce del párrafo 2 del artículo 33 LM, que dice textualmente “Los montes públicos y privados deberán contar (…)” y lo viene a corroborar el párrafo siguiente, que establece una excepción al régimen anterior, cuando dice que “estarán exentos de la obligación establecida en el artículo anterior los montes de superficie inferior al mínimo que determinarán las CCAA (…)”, de donde se deduce su carácter obligatorio, máxime cuando se utiliza la expresión “obligación” y se prevé una excepción a la misma198. Por si existiese alguna duda, la Disposición Transitoria Segunda prevé un plazo de quince años, que finaliza en febrero de 2019, para que los montes que tengan la obligación de dotarse de un instrumento de gestión forestal en base a lo dispuesto en el artículo 33 LM, que hemos calificado más bien de instrumentos de ordenación o de planificación de nivel inferior, lo lleven a cabo.

La pretensión del legislador es muy clara, a más tardar en 2019, todos los montes

de una determinada superficie marcada por la normativa autonómica, deben estar ordenados. Obvio es, por tanto, que la ordenación de montes deba realizarse por imperativo legal. De hecho, cualquier incumplimiento grave que pueda afectar a estos instrumentos de ordenación se considera infracción administrativa. Otra cosa es que aquella ordenación previa se cumpla, máxime cuando la tendencia más o menos explícita, pero en todo caso

198 En la LMAragón, todos los montes catalogados y protectores deberán contar con proyectos de ordenación, planes dasocráticos o planes técnicos de gestión. Los demás montes, deberán contar, no solo para su gestión sino también para su explotación, “con carácter necesario”, con un instrumento de gestión (artículos 64 y 65). La LMGalicia prevé que todos los montes públicos, los montes protectores y los de gestión pública deben dotarse de un proyecto de ordenación, así como todos los montes de particulares superiores a 25 hectáreas en coto redondo para una misma propiedad. Esta misma superficie marca la diferencia para la exigencia de un proyecto de ordenación o de un documento simple de gestión en los montes vecinales en mano común, las agrupaciones forestales formalmente constituidas y los montes de varas, abertales, de voces, de vocerío o de fabeo. En Castilla y León, los montes de extensión inferior a 100 hectáreas están exentos de contar con instrumentos de ordenación forestal (Artículo 38.6 LMCyL)

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latente, es que el porcentaje de montes ordenados es mínimo, lo que resulta de todo punto reprochable199.

Por otra parte, la ordenación inherente a un espacio forestal conlleva ventajas para

su propietario, de hecho es una condición indispensable para poder disfrutar de medidas de fomento, incentivos económicos, subvenciones o beneficios fiscales200; por lo que no entendemos la actitud reacia hacia la ordenación del monte, a no ser que tales ayudas resulten ser mínimas o inexistentes.

Nos parece de gran interés que haya sido el propio Parlamento Europeo, recordando

que el objetivo de la gestión forestal sostenible es reconciliar los aspectos relativos a la producción forestal y a la protección de los bosques, garantizando así la continuidad de su multifuncionalidad, el que haya pedido a la Comisión y a los Estados miembros que la gestión forestal sostenible en la Unión Europea sea obligatoria, considerando que sería la mejor base para el proceso “Forest Europe” y para que los acuerdos jurídicamente vinculantes sean examinados por el Foro de Naciones Unidas sobre los Bosques201.

4.3. La ordenación física y temporal inherente a los proyectos de ordenación y planes dasocráticos

De elogiable califica DE VICENTE DOMINGO el hecho de que el legislador haya

introducido las definiciones del artículo 6 LM porque entrañan conceptos jurídicos y, en ocasiones, obligaciones explícitas que marcan pautas de actuación para el cumplimiento de la Ley202. Es el caso del proyecto de ordenación, que se define como aquel “documento que sintetiza la organización en el tiempo y el espacio de la utilización sostenible de los recursos forestales, maderables y no maderables, en un monte o grupo de montes, para lo cual debe incluir una descripción pormenorizada del terreno forestal en sus aspectos ecológicos, legales, sociales y económicos y, en particular, un inventario forestal con un nivel de detalle tal que permita la toma de decisiones en cuanto a la selvicultura a aplicar en cada una de las unidades del monte y a la estimación de sus rentas”203.

El plan dasocrático o plan técnico se define como aquel “proyecto de ordenación de

montes que, por su singularidad -pequeña extensión; funciones preferentes distintas a las de producción de madera o corcho; masas inmaduras, etc.- precisan una regulación más sencilla de la gestión de sus recursos arbóreos”. Vaya por delante que este último no deja

199 Según los datos del Anuario de Estadística forestal 2010, el porcentaje de superficie ordenada respecto del total forestal en las CCAA representa un 12,39%. Por CCAA, Navarra tiene un 47,87% de superficie forestal ordenada, seguida de Cataluña, con un 35,92%, de La Rioja con un 23,93% y de Andalucía con un 23,04%. En cuanto a la titularidad del monte sujeto a instrumentos de ordenación, se estima que el 28% de la superficie forestal pública está ordenada y en la propiedad privada solo representa un 7% del total. 200 Véanse los artículos 63 a 66 LM y artículo 81.5 LMGalicia. 201 Véase Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de mayo de 2011, sobre el Libro Verde de la Comisión sobre protección de los bosques e información forestal en la UE: Preparación de los bosques al cambio climático (DOUE 2012/C 377 E/5, de 7.12.2012). Apartado “Gestión sostenible de los bosques”, puntos 21 y 25. 202 DE VICENTE DOMINGO, R., “Montes, Biodiversidad, Espacios Naturales”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pg. 983. 203 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Reglamento de Montes de 1962, estos planes pueden ser de dos tipos: De acción dasocrática integral o limitada.

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de ser un proyecto de ordenación de nivel inferior sometido a una regulación más sencilla204.

Estos instrumentos se detienen en las características de las masas arbóreas y, en

realidad, se ajustan a un sistema racional de aprovechamiento del monte (piénsese en la expresión “utilización sostenible”), que desemboca en una explotación forestal controlada o en el mandato de la Ley de que “los montes deben ser gestionados de forma sostenible (…)” (art. 32.1 LM). Recordemos que la definición de monte del artículo 5 vincula a las especies forestales con una concepción finalista, representada por las funciones que cumplan o puedan cumplir, y que las hace dignas de conservación205.

En el caso del proyecto de ordenación, se pone el acento en la silvicultura, como

técnica al servicio de la conservación, mejora y regeneración del monte y, al mismo tiempo, en la estimación de rentas, por lo que no se olvida de la productividad. No se trata de contemplar el monte exclusivamente como una fuente económica sino como un recurso natural susceptible de aprovechamiento pero también de conservación; de ahí que la ordenación del recurso natural permanezca conectada también con la ordenación del aprovechamiento.

Al hilo de la referencia a las masas arbóreas, la LMAragón exige un instrumento de

gestión para los montes públicos o privados, que no estuvieran calificados de catalogados o protectores, cuando se encuentren poblados por especies arbóreas o arbustivas susceptibles de producir un aprovechamiento maderable o de leña. Conecta la especie arbórea con el aprovechamiento maderable para que la gestión sea obligatoria, sin diferenciar el tipo de instrumento de gestión por el que deba optarse en cada caso concreto206. Tampoco alcanzamos a comprender lo que ocurrirá para el resto de los aprovechamientos no maderables, que no podrían quedar al margen de los instrumentos de gestión. En Castilla-La Mancha, la obligación del instrumento de gestión para el caso de montes en régimen 204 La LMGalicia diferencia el Proyecto de Ordenación, que lo define como un instrumento de ordenación forestal que sintetiza la organización del aprovechamiento sostenible de los recursos forestales, madereros y no madereros (…) con el objetivo de obtener una organización estable de los distintos usos y servicios del monte; de los que viene a denominar Documento simple de gestión y Documento compartido de gestión. Estos últimos los define expresamente como instrumentos de gestión forestal. El primero planifica las mejoras y aprovechamientos de los recursos forestales, madereros y no madereros, dentro de la superficie de una misma propiedad, sin que ningún coto redondo supere las 25 hectáreas. El segundo Documento se pone a disposición de la iniciativa privada, para un conjunto de propietarios, que debe incluir unos referentes de buenas prácticas, una planificación simple de los aprovechamientos de los recursos forestales, y modelos silvícolas para los principales tipos de masa, de obligado cumplimiento para los terrenos forestales adscritos al mismo. La LMOFPAsturias determina expresamente en su artículo 36.4 y 5 el contenido mínimo de los proyectos de ordenación y de los planes técnicos. 205 DE VICENTE DOMINGO, R., “Montes, Biodiversidad, Espacios naturales”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pgs. 976 y 983. Destaca este autor, basándose en las afirmaciones de PIÑAR MAÑAS en el libro colectivo Desarrollo Sostenible y Protección del Medio Ambiente, que la biodiversidad, en sí misma considerada, admite una configuración como principio jurídico complementario al de la gestión sostenible, en nuestro caso al de la gestión forestal sostenible. Y afirma que sin biodiversidad, es decir, sin una actuación forestal firmemente orientada hacia las exigencias naturales de la conservación de los montes, no habrá gestión forestal sostenible; para más adelante señalar que es una obligación de las Administraciones Públicas orientar su acción en materia forestal hacia el logro de la conservación, protección, restauración, mejora y ordenado aprovechamiento de los montes. 206 Asimismo, deben concurrir los dos siguientes casos: Que se encuentren poblados por especies de crecimiento rápido en una plantación de producción que sea superior a diez hectáreas. Alternativamente, que, estando poblados por especies de crecimiento lento, la superficie forestal de producción sea superior a cien hectáreas (Artículo 65 a. y b.)

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general administrativo, entre los que se encuentran los de particulares, se conecta con el sustento de masas arbóreas que tengan una superficie superior a cien hectáreas, con la salvedad de que el PORF correspondiente a su ámbito territorial podrá ampliar o reducir dicho límite, lo que deberá motivarse en el instrumento constitutivo.

A través de tales instrumentos, el propietario del monte debe comprender que su

espacio forestal está sometido a una ordenación física de los recursos y aprovechamientos, y a la vez temporal, acotada en el tiempo207. En un contexto que enfatiza la gestión forestal sostenible, estos instrumentos deben ser dinámicos, susceptibles de ser modificados para adaptarse a las nuevas técnicas de gestión que pudieran ir surgiendo y, de ese modo, garantizar el cumplimiento de la multifuncionalidad que les caracteriza (no olvidemos que el proyecto de ordenación debe incluir una descripción pormenorizada del terreno forestal en sus aspectos ecológicos, legales, sociales y económicos). GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ entiende que “deben contemplar un plazo razonable de vigencia, a partir del cual, proceder a su renovación o adaptación, o si ello no fuera necesario, a su confirmación”.

La diferencia de contenido entre los proyectos de ordenación y los planes

dasocráticos radica en que los primeros contemplan los aprovechamientos maderables y los no maderables mientras que en los segundos, se regulan los aprovechamientos de recursos que no fueran ni maderables ni de corcho, aludiendo a otras funciones preferentes208.

Merece la pena destacar que aunque la tendencia actual es llegar a conseguir una

gestión integrada del monte, lo cierto es que el legislador se ha decantado por la pervivencia de estas dos figuras tradicionales, con sus funciones y características propias, al dictado de la ciencia forestal, y cuya incidencia sobre los recursos existentes en los espacios forestales resulta manifiesta209.

El ámbito de esta escala inferior de planificación se corresponde generalmente con

un solo monte en el caso de los planes dasocráticos, o grupo de montes de características similares en los proyectos de ordenación; de tal manera que cada predio forestal debe quedar encajado en un proyecto o en un plan de esta naturaleza y dar como resultado final su ordenación, acorde con la nota de singularidad que les caracteriza. Ello no es óbice para 207 En Aragón, los instrumentos de gestión en montes catalogados y protectores contendrán un período de vigencia, que no podrá ser superior en ningún caso a quince años (artículo 64 LMAragón en su redacción por Ley 3/2014, de 29 de mayo, por la que se modifica la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón, que establecía un plazo de 9 años). 208 GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, F., “La Ordenación de los Montes: Gestión Sostenible, Instrumentos de Ordenación y Certificación Forestal”, en CALVO SÁNCHEZ (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pgs. 831, 833. A juicio de este autor, la finalidad perseguida por el legislador cuando diferencia los proyectos de ordenación de los planes dasocráticos es evitar que se regulen en los segundos aquellos aprovechamientos de los montes que de realizarse incorrecta o erróneamente pueden conllevar u ocasionar la muerte del árbol, y que son precisamente los derivados de una corta mal hecha de los árboles o de una extracción mal hecha de la corteza de los mismos a efectos de obtener corcho; pudiendo los planes dasocráticos regular cualesquiera otros aprovechamientos distintos de los anteriores por cuanto su errónea extracción, frutos, etc., en ningún momento va a ocasionar la muerte de los árboles ordenados. 209 PIZARRO NEVADO, R., Conservación y Mejora de Terrenos Forestales. Régimen Jurídico de las Repoblaciones, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pgs. 193,195. El autor nos traslada a la Ley de Montes de 1957, en la que no se recurría al planeamiento como técnica de ordenación territorial general sino que se traducía en instrumentos de gestión y ordenación de fincas concretas. Son precisamente estas figuras tradicionales que venimos examinando, las que a juicio del autor, representan un importante papel en el control preventivo de las distintas acciones que pudieran afectar a los recursos naturales.

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que pueda existir una elaboración conjunta de dichos proyectos para aquellos montes situados en zonas de características similares.

Sin efectuar ningún tipo de incursión en profundidad, que sobrepasaría en exceso el

objeto de nuestro estudio, simplemente dejaremos sentado que el artículo 34 LM establece las pautas para la ordenación y gestión de los montes en función de las categorías de los espacios forestales y los niveles de protección que se les atribuye.

4.4. La participación del titular en el diseño de la ordenación de su espacio forestal No partimos de una discrecionalidad por parte de la Administración en su

elaboración, procedimiento y contenido. Estos instrumentos se realizarán a instancia del titular del monte o del órgano forestal de la Comunidad Autónoma, debiendo ser aprobados, en todo caso, por este último210. Es decir, el propietario público o privado podrá, o bien presentar a la Administración Forestal el correspondiente proyecto o plan, o bien solicitar de la Administración un proyecto para su monte. A pesar de la iniciativa que se brinda al propietario forestal particular211, máxime cuando puede asumir su elaboración, lo cierto es que debe ser dirigida y supervisada por profesionales con titulación forestal universitaria; lo que desmonta aquella capacidad técnica que con carácter exclusivo se le otorgaba desde un principio y que, de una u otra forma, supondrá un desembolso económico, que quizá no pueda afrontar212. La intervención de estos profesionales denota que nos encontramos ante auténticos planes técnicos. 210 Nos ha llamado la atención que, en el caso de la LMGalicia, transcurridos seis meses desde la petición de la aprobación del instrumento de gestión forestal sin que exista contestación por parte de la Administración competente, el silencio jugará en sentido positivo (artículo 81.2). En la LMGFCM, en defecto de resolución expresa en el mismo plazo, se entenderá que el proyecto no ha sido aprobado (artículo 31.5). En casos similares, la falta de uniformidad, resulta inadmisible. 211 Se debe observar que en el Proyecto de Ley (BOCG Núm. 138-1, de 28 de marzo de 2003), únicamente se preveía la obligatoriedad de contar con estos instrumentos de ordenación para los montes públicos, correspondiendo a las CCAA la competencia para determinar en qué casos procede cada uno, e incluso regular aquellos en los que podría ser obligatorio disponer de un instrumento de gestión para los montes protectores y otros montes privados. Este último contenido se suprimió posteriormente con las modificaciones introducidas en la LM por la Ley 10/2006, de 28 de abril. 212 Quizá sin pretenderlo, la Ley forestal rectora con la referencia a “profesionales con titulación forestal universitaria” se adelantó a la modificación que posteriormente se produjo en los planes de estudios universitarios en la que ya no existen diferencias entre lo que anteriormente se denominaban Ingenieros de Montes o Ingenieros Técnicos Forestales, sino que ambas titulaciones universitarias se han unificado. Nos hemos detenido en esta expresión de la norma porque fueron bastantes los procesos judiciales que analizaron la cuestión de si ambos profesionales podían intervenir en la redacción de proyectos de ordenación o planes dasocráticos. Por poner un ejemplo, la STSJ Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 1ª, de 19-5-2009 (EDJ 2009/118197). En este caso, la Sala, amparándose en el hecho de que frente al principio de exclusividad y monopolio competencial, debe prevalecer el de idoneidad (SSTS 27-10-1987, 9-3-1989, 15-10-1990, 27-05-1998), entendió que no se había eliminado la posibilidad de que los ingenieros técnicos forestales elaborasen proyectos de ordenación, sino que se debía atender a un criterio para delimitar la competencia entre titulados medios y superiores que contemplase la complejidad e importancia de los proyectos. Esta sentencia fue confirmada posteriormente por la STS 26-11-2008 (Roj: STS 6554/2008), que añadió que “no puede entenderse que en el Plan de Estudios de los Ingenieros Técnicos Forestales la materia de la “ordenación del monte” merezca la misma intensidad que en los Planes de la titulación de Ingeniero de Montes, para cuya disciplina, y las demás relacionadas, asigna un mayor número de créditos”. Problema que en la actualidad ya no tendría lugar al existir un solo grado de Ingeniería Forestal. En otro orden, la STS de 10 de noviembre de 2008 (RJ 7317) concluye que “las orientaciones actuales huyen de consagrar monopolios profesionales en razón exclusiva del título ostentado y mantienen la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que ampare un nivel de conocimientos técnicos suficientes”. Es decir, la elaboración de ambos instrumentos podría corresponder a otras profesiones

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Un inciso nos permite señalar que la LMGalicia reconoce cierta capacidad de

iniciativa a los propietarios de montes particulares. Al margen de que los instrumentos de ordenación o gestión forestal se elaboren a su instancia, o bien a la del titular de derechos sobre el monte, o a la de la entidad que ostente su gestión, lo cierto es que tal iniciativa debe contar, en todo caso, con “la conformidad expresa” del propietario del monte. En su favor redundará, sin duda, el hecho de que la elaboración pueda realizarse a instancia del gestor del monte, que bien podría ser una entidad pública pero también una empresa privada, lo que coadyuvará al cumplimiento de aquella obligación de ordenar y, por ende, gestionar el espacio forestal. De hecho, el cumplimiento del instrumento de ordenación o gestión forestal, es un deber específico del propietario del monte privado213.

Paralelamente, aquellos propietarios de montes de superficie igual o inferior a 25

hectáreas en coto redondo, pueden optar entre dotarse de un instrumento de gestión forestal o planificar la gestión de sus montes a través de su adhesión expresa a referentes de buenas prácticas o a modelos silvícolas orientativos, que podrán elaborarse con carácter previo a la aprobación de un plan de ordenación de recursos forestales, a los efectos de permitir precisamente la adhesión de estos propietarios214. Resulta plausible esta decisión del legislador gallego, que servirá de motivación para los pequeños propietarios forestales, a los que se les brinda la posibilidad de ordenar sus montes a través de otros métodos silvícolas menos complejos que los proyectos o planes, si bien aprobados previamente por la Administración forestal.

Al margen de este breve comentario, el hecho de que tales instrumentos deban ser

aprobados por el órgano forestal de la CA, habitualmente por el representante de la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de montes, no significa que su naturaleza jurídica sea normativa, sino que, en su condición de instrumentos fundamentalmente técnicos, simplemente serán constitutivos de actos administrativos, a través de los cuales se indica y se aprueba sin más la ordenación de un monte, con una clara finalidad preventiva.

Con anterioridad a su aprobación, el órgano administrativo competente, que

normalmente coincidirá con el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la CA correspondiente, comprobará si el instrumento de ordenación se acomoda a las

vinculadas de alguna manera a los espacios forestales. De hecho, en la LMGalicia solo se exige la condición de ser técnico competente en materia forestal. 213 Véase artículo 44.2 h). En el apartado 1 del mismo artículo se contempla que las personas titulares de los montes privados podrán gestionarlos por sí o contratar su gestión a personas físicas o jurídicas de derecho público o privado, o crear agrupaciones para la gestión forestal conjunta, que podrá tener por objeto cualquier tipo de aprovechamiento forestal. 214 Véanse los artículos 76.3, 77.7 y 80 LMGalicia. A través de la Orden de 19 de mayo de 2014 se han establecido los modelos silvícolas o de gestión forestal orientativos y referentes de buenas prácticas forestales para los distritos forestales de Galicia (DOG núm. 106, de 5 de junio de 2014). Para determinados titulares y superficies, dichos modelos y referentes componen per se un instrumento de gestión forestal. Aquellos interesados que se decanten por esta opción, deben presentar con carácter preceptivo una comunicación de adhesión expresa a los mismos, que les obligará a su cumplimiento, pudiendo, en caso contrario, ser objeto de sanción. Entre los objetivos de esta Orden figura el de facilitar el trabajo de las personas silvicultoras gallegas. En su art. 4 se definen los modelos selvícolas o de gestión forestal, como “aquellos programas o itinerarios de actuaciones en materia de selvicultura o gestión forestal sostenible (…)”. Y los referentes de buenas prácticas como “el conjunto de técnicas o prácticas de gestión forestal definidas a fin de salvaguardar que la ejecución y el desarrollo de las actividades forestales se realice de forma eficaz y según criterios que aseguren su sostenibilidad”.

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prescripciones de la normativa forestal y, sobre todo, a las directrices básicas comunes de ordenación y aprovechamiento y/o a las instrucciones aprobadas por la CA para, en su caso, solicitar al propietario que realice las rectificaciones o modificaciones oportunas y, si no fuera necesario, emitir un informe que junto con el proyecto de ordenación, elevará al órgano forestal de la CA que deba aprobarlo o, en su caso, denegarlo.

Idea que viene avalada por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurría con los

PORF, sometidos a información pública y a consulta de posibles afectados o interesados, estos instrumentos no van acompasados de esta posibilidad, suplantada sin duda, por el papel que juegan aquellas directrices básicas comunes y/o instrucciones de ordenación y aprovechamiento, que sí son sometidas a consulta y que están revestidas de naturaleza normativa, debiendo ser aprobadas mediante decreto (artículo 32.2 LM). Al fin y al cabo constituyen la reglamentación técnico-forestal aplicable a los instrumentos de ordenación de montes, en una relación de auténtica vinculación y sujeción, tal y como apunta GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, que a su vez añade que los PORF, referencia de estos instrumentos, deberán también sujetarse al contenido de aquellas directrices o instrucciones.

Incidiendo en lo que acabamos de apuntar, el contenido mínimo de los instrumentos

de ordenación debe atemperarse a las directrices básicas comunes para la ordenación y el aprovechamiento de los montes previstos en el artículo 32 LM, cuya aprobación corresponde al Gobierno, previa consulta a las CCAA, que simplemente serán oídas215. Lo anecdótico es que estas directrices base no se han llegado a aprobar tras la entrada en vigor de la LM de 2003216, por lo que a este nivel, se desconocen cuáles sean los aspectos relacionados con la adaptación de los montes españoles a los criterios e indicadores de sostenibilidad, su evaluación y seguimiento, o los requisitos requeridos para los montes incluidos en la Red Natura 2000. Aspectos que debieran haber servido de punto de partida a las CCAA para la aprobación de sus propias directrices de ordenación de montes, si bien es cierto que su contenido, no es demasiado preciso.

Sería deseable que con anterioridad a la conclusión del plazo para que los montes se

doten de instrumentos de ordenación, en febrero de 2019, estas directrices resultaran aprobadas, lo que imprimiría cierta uniformidad en el contenido de los proyectos de ordenación o planes dasocráticos. De otra manera, se convertirán, como habitualmente suele suceder en los casos de planificación, en experiencias piloto de cada una de las CCAA, que ni tan siquiera cuentan con un mínimo común en el que apoyarse.

Sin perjuicio de este deseo, en la actualidad están todavía vigentes las Instrucciones

aprobadas por las Órdenes del Ministerio de Agricultura de 29 de diciembre de 1970, por la que se aprobaron las Instrucciones Generales para la Ordenación de Montes Arbolados y la de 29 de julio de 1971, por la que se aprobaron las normas generales para el estudio y

215 El contenido de este artículo no concuerda con el del artículo 7.2 g) LM: “Corresponde a la Administración General del Estado en colaboración con las CCAA y sin perjuicio de sus competencias en estos ámbitos, las funciones que se citan a continuación: g) La elaboración y aprobación de las instrucciones básicas para la ordenación y aprovechamiento de los montes”. No se puede asimilar la simple consulta con la necesidad de intervenir en su elaboración y aprobación de forma conjunta. 216 En principio, la DF3ª LM señalaba que tales instrucciones debían ser elaboradas por el Gobierno con las CCAA y aprobadas en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley. Esta DF 3ª fue modificada por la Ley 10/2006, de 28 de abril, siendo su redacción actual: “El Gobierno y las CCAA, en el ámbito de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones necesarias para el desarrollo de esta ley”.

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redacción de los planes técnicos de montes arbolados217, que actualmente tendrán un alcance supletorio. No quedará otro remedio que interpretarlas de tal manera que se logre su acomodo a las nuevas técnicas de gestión forestal para favorecer una mayor sostenibilidad, es decir, incorporando exigencias ambientales en la gestión del monte y superando, por tanto, enfoques excesivamente tendentes a su explotación económica218.

Con este planteamiento, es lógico que las propias CCAA, a las que corresponde la

aprobación de las instrucciones de ordenación y aprovechamiento de montes (artículo 32.3 LM), hayan optado por esta posibilidad, incluso con anterioridad a lo preceptuado por la LM y, por supuesto, al margen de los criterios de uniformidad que les hubiera brindado la aprobación de aquellas directrices básicas que deberían haber establecido su contenido mínimo (artículo 33.2 b. LM). Sin abandonar esta idea, no debemos perder de vista el carácter supletorio de las Órdenes Ministeriales citadas y todavía vigentes, máxime cuando las instrucciones de ordenación de las CCAA podrán desarrollar o adaptar aquellas instrucciones generales, pero de ningún modo contradecirlas.

4.5. Algunos ejemplos en la legislación autonómica En Aragón, a través de la aprobación de Pliegos Generales de Condiciones

Técnicas219, se establece el marco técnico y normativo que debe cumplirse en la presentación de Proyectos de ordenación de montes y sus revisiones, así como en los Planes básicos de gestión forestal de montes; cuyo ámbito de aplicación comprende la totalidad de los montes gestionados por el Departamento competente en materia de gestión forestal del Gobierno de Aragón. Nada se dice para el caso de que la gestión recayera directamente en el propietario forestal particular, por lo que presumimos un trasvase tácito de la gestión de terrenos forestales a favor de la CA.

Sin embargo, entre los principios rectores básicos que deben cumplirse en los

Proyectos de ordenación, destaca el de la participación de la persona o entidad propietaria del monte, a la que se otorga, junto al técnico responsable de la gestión forestal, el papel de “principal actor de la ordenación”. Se relacionan otros principios esenciales que deben informar estos Proyectos, como son el uso de una información actualizada, homogénea y de calidad; la consecución de un conocimiento pormenorizado del monte a través de un

217 (BOE núm. 36, de 11 de febrero de 1971 y de 12 de agosto de 1971). 218 A tenor de la citada Orden de diciembre de 1970, el proyecto de ordenación integra el inventario y la planificación del monte. El primero se detendrá en la descripción del estado legal, natural, forestal y económico del monte. El estado legal de los montes de particulares se define a partir de su posición administrativa; pertenencia (que quedará definida por los datos relativos a la inscripción del monte en el Registro de la Propiedad); linderos y cabidas; servidumbres y, en general, cualquier limitación o condicionante de los posibles usos del monte. Con la información aportada por el inventario se concretarán los objetivos de la ordenación, la prioridad y compatibilidad entre los aprovechamientos y servicios del monte y la formación definitiva de cuarteles y secciones. En relación con los planes técnicos o dasocráticos, su contenido viene regulado en la Orden de julio de 1971, y de conformidad con el artículo 207 del Reglamento de Montes de 1.962, deberán contener un esquema de elementos básicos indispensables para un posible y futuro desarrollo hacia verdaderos proyectos de ordenación, tratándose de auténticos trabajos predasocráticos. Para ampliar este estudio, véase FERNÁNDEZ GARCÍA, J.F., “Los Montes de Particulares en el Derecho Administrativo Español”, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), pgs. 94-104. 219 Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de Gestión Forestal, por la que se aprueba el Pliego General de Condiciones Técnicas para la redacción y presentación de resultados de Proyectos de Ordenación de montes gestionados por el Departamento competente en materia de gestión forestal del Gobierno de Aragón. (BOA núm. 230, de 26 de noviembre de 2012).

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inventario cualitativo y cuantitativo, y la adopción de un esquema de planificación en cascada acorde con planificaciones de rango superior, traducida en objetivos generales220, específicos y operativos. En este caso, la dependencia escalonada entre los distintos planes se traducirá en cierta uniformidad práctica.

Los Planes básicos de gestión forestal se aplicarán a los montes que cumplan una

serie de requisitos: Que cuenten con una superficie arbolada inferior a 250 hectáreas; montes poblados por especies con turno de aprovechamiento menor de 25 años, independientemente de su superficie y ubicación, y montes poblados por masas artificiales (aquellos en los que al menos el 80% de la superficie arbolada proceda de repoblación) que cuenten con una superficie arbolada inferior a 400 hectáreas, siempre y cuando se encuentren fuera de un espacio natural protegido.

En el resto de los montes que no participen de las características anteriores, deberán

redactarse Proyectos de ordenación como único instrumento de gestión forestal posible221.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, destacamos la Orden MAB/246/2013, de 14 de octubre, por la que se regulan los instrumentos de ordenación forestal222. En ella se integran todos estos instrumentos, independientemente de cuál sea la titularidad de los terrenos forestales y, al mismo tiempo, se simplifican técnica, económica y administrativamente sus contenidos y su procedimiento de aprobación. Uno de sus objetivos clave resulta ser precisamente la participación de los titulares de terrenos forestales en el marco de la política forestal de Cataluña a través de herramientas que les permitan implicarse en la gestión de sus montes. Lo que se pretende es que la propiedad pueda ver compensado el gasto de gestión, de tal modo que se implique en maximizar la producción de bienes y servicios ambientales.

Nos ha llamado la atención que en esta Orden se defina al propietario/a y/o titular.

Literalmente, persona propietaria es aquella que tiene un derecho de propiedad plena o grabada sobre la finca objeto de ordenación; por lo que en este caso puede coincidir la persona titular con la persona propietaria. Paralelamente, se entiende como personas titulares de derechos sobre las fincas aquellas que puedan tener a su favor el derecho de

220 Por definición, el objetivo general de la ordenación es asegurar el mantenimiento de las formaciones vegetales de forma compatible con el aprovechamiento de los bienes y servicios que el monte presta al propietario y a la sociedad. En el caso de montes con un PORF en vigor, estos objetivos asumirán la consecución de los propuestos por el Plan. En el caso de montes en espacios protegidos, los objetivos generales de la ordenación deberán coincidir con los ya establecidos en los instrumentos de planificación (PORN, PRUG) o, en su defecto, en las normas de declaración (punto cuarto de la Resolución 22 de octubre de 2012 citada en la nota anterior). 221 En los Anexos de ambas Resoluciones se detallan pormenorizadamente las estructuras de ambos Planes. En el caso de los Planes Básicos de Gestión Forestal se comprenderá el Inventario (dentro del cual se incluye el estado legal de los montes, que a su vez contempla la pertenencia), la Planificación, el Libro de Rodales, la Cartografía, Bibliografía y Anexos. Para el caso de los Proyectos de ordenación, la estructura es la siguiente: Antecedentes de gestión; Inventario cualitativo; Inventario cuantitativo; Estudio de usos, determinación de objetivos generales y zonificación; Plan General; Plan Especial; Indicadores de gestión forestal sostenible; Cartografía; Libro de Rodales e Informe Selvícola; Bibliografía y Anexos, en los que se contempla la participación e información pública. Simplemente destacaremos que la zonificación se establecerá en dos niveles, uno correspondiente a la organización del monte y su gestión (cantones, que son unidades mínimas territoriales permanentes en que se divide un monte), y otro a las características ambientales y socioeconómicas de la vegetación (formaciones), cuya intersección dará lugar a los rodales, unidad de gestión. 222 (DOGC núm. 6483, de 18 de octubre de 2013).

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usufructo, así como cualquier otro derecho real de goce sobre la finca/s objeto de ordenación.

La planificación de la gestión de las denominadas “fincas forestales” se realiza a

través de los instrumentos de ordenación forestal, que se encuadran en una u otra categoría en función de las dimensiones de la superficie a ordenar en exclusiva, apartándose de los requisitos de viabilidad técnica y económica que se exigían en la Orden MAB/394/2003, de 18 de septiembre223. El Proyecto de ordenación forestal se aplica a las fincas forestales de titularidad pública superiores o iguales a 250 hectáreas. El plan técnico de gestión y mejora forestal se aplica a las fincas forestales superiores a las 25 hectáreas. El plan simple de gestión forestal resulta ser aplicable a fincas forestales iguales o inferiores a 25 hectáreas.

El propietario forestal privado y/o titular, puede optar por cualquiera de los dos

últimos. Los planes técnicos y sus revisiones deben ser redactados por una persona titulada en ingeniería de montes y firmados por ésta y por el propietario y/o titular del objeto de ordenación. Los planes simples pueden ser redactados, revisados y firmados por la propiedad o por una persona titulada en ingeniería de montes o ingeniería técnica forestal.

Observemos que, a diferencia de la normativa básica, en esta Comunidad, aunque

con el límite igual o inferior de 25 hectáreas, el propietario privado sí puede gestionar en exclusiva su monte, en el sentido de redactar un plan simple de gestión forestal, sin la necesidad de que intervenga un facultativo forestal. Se podría plantear una posible contradicción entre ambas normativas. En cualquier caso, del contenido del artículo 33.4 LM, no se deduce que el régimen de la atribución de competencias deba ser el mismo en todos los instrumentos de gestión, ni tampoco impide que se atienda a las características de los distintos tipos de instrumentos para atribuir las competencias en su realización.

Una de las novedades de esta Orden es que brinda la posibilidad de que los planes

técnicos así como los simples de fincas privadas, puedan aplicarse de forma individual o agrupada para varias fincas. En este último caso, se exige que las fincas sean de la misma propiedad, o si pertenecen a propietarios distintos, deben tener un ámbito territorial próximo, y/o la gestión de las fincas llevarse a cabo a partir de un gestor común. En el supuesto específico de los planes técnicos de fincas privadas, prevé la posibilidad de aplicación de forma conjunta para varias propiedades forestales dentro de un marco territorial conjunto de “gestión forestal coherente” (en lo que respecta a sus infraestructuras particularmente), que se establecerá mediante cualquiera de las formas jurídicas admitidas en derecho, donde deben quedar incluidas todas las personas titulares de derechos sobre la propiedad del monte, cualesquiera que estos sean. Ahora bien, las fincas agrupadas deben estarlo en su totalidad. No se admite la agrupación de parte de la superficie de una finca y, por otra parte, la separación de una de las fincas agrupadas del plan técnico, implica la pérdida del instrumento de ordenación forestal para la finca separada. Con carácter previo a la redacción del documento, la coherencia forestal exige solicitud a instancia de la persona interesada y aprobación por parte de la Administración Forestal competente. Si no

223 La Orden MAB/394/2003, de 18 de septiembre, por la que se regula el contenido, la aprobación, la revisión y el seguimiento de los planes técnicos de gestión y mejora forestal y de los planes simples de gestión forestal, ha sido derogada por la que ahora comentamos. Aquella Orden se refería a terrenos forestales y no a fincas forestales, y tenía en cuenta no solo las dimensiones de la superficie a ordenar sino también su viabilidad técnica y económica, por lo que se acotaba de manera imprecisa la ordenación de los terrenos forestales, lo que no sucede con la nueva Orden.

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existe resolución en el plazo de un mes, el silencio será positivo Lo que en realidad se persigue es asegurar, mediante un único instrumento, la ordenación de los espacios forestales a través de su agrupación y gestión conjunta, compartiendo medios y ahorrando gastos.

Los acuerdos sobre instrumentos de ordenación forestal que afecten a terrenos de

titularidad privada corresponden al Consejo Rector del Centro de la Propiedad Forestal. Debemos tener presente que el plazo de vigencia de estos instrumentos es de 15 a 20 años. Excepcionalmente y por causas motivadas podrá llegar hasta los 30 años, tiempo más que suficiente para poner en práctica su contenido. Se debe resaltar que para iniciar las actuaciones incluidas en ambos planes no se necesitará autorización previa. No obstante, se deberá comunicar por escrito o por los medios telemáticos que se establezcan, el inicio de los trabajos con una antelación mínima de diez días. Obvio es, por tanto, que tales instrumentos suplanten al procedimiento autorizatorio propiamente dicho. En tal sentido, el propietario forestal se ahorrará el trámite de autorización, que no es poco, bastándole una comunicación previa; siempre y cuando la actividad que vaya a realizar estuviese contemplada en tales instrumentos.

Paralelamente, a través de algunas Resoluciones, se van publicando instrucciones

para la redacción de estos instrumentos. Destacamos la Resolución AAM/1302/2011, de 6 de mayo, por la que se da publicidad a las instrucciones para la redacción de instrumentos de ordenación forestal correspondientes a fincas de titularidad privada224. En este caso, para las diferentes unidades de actuación, se establecen objetivos preferentes, que abarcan los productivos, los ambientales o los sociales. A lo largo del Capítulo V del Anexo I de la Resolución, que desarrolla el Índice de las Instrucciones para la redacción de los planes técnicos de gestión y mejora forestal, se dota de especial relevancia a la función que cumpla el espacio forestal para determinar aquel objetivo preferente o preponderante, que marcará el modelo de gestión a desarrollar, que a su vez hará compatibles los distintos objetivos que se determinen para la gestión de la masa forestal. Según el apartado 5.1.e), resulta necesario identificar en qué unidades de actuación se planifica desarrollar los objetivos225.

En la región de Murcia, hasta tanto no se regule el contenido, requisitos y

procedimiento de los distintos planes e instrumentos de gestión forestal, existe una Resolución de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, por la que se aprueba la Instrucción dirigida a la interpretación de las Normas Generales existentes para el Estudio y Redacción de los Planes Técnicos de Gestión Forestal Sostenible226.

Destacamos la definición del plan técnico de gestión forestal como “aquel

documento de carácter dasocrático y silvícola cuya finalidad es la organización sostenida

224 (DOGC núm. 5889, de 30 de mayo de 2011). 225 Si el objetivo preferente es el productivo, se agruparían los diferentes objetivos productivos de la finca. El objetivo preferente ambiental aglutina objetivos o métodos de gestión dirigidos a desarrollar actuaciones de mejora de estructuras forestales: Mejora de la estructura de la masa forestal, resistencia y resiliencia. Recuperación de las masas ante catástrofes. Gestión para minimizar procesos erosivos. Gestión para la recuperación y la potenciación de especies de flora y fauna. Gestión para la mejora de las masas forestales contra GIF. Gestión para la prevención de incendios. Si el objetivo preferente es el social, se agruparían objetivos o métodos de gestión dirigidos a desarrollar actuaciones con estas finalidades: La valorización del paisaje y de los elementos naturales y culturales singulares. La gestión para la preservación de masas o espacios forestales. Los usos recreativos y de ocio que pueda ofrecer el entorno forestal. 226 (BORM núm. 152, de 5 de julio de 2012).

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del uso múltiple del monte que la sociedad demande, condicionando dicha organización a un triple objetivo: La persistencia, mejora y estabilidad de las masas forestales; el rendimiento sostenido de los bienes y servicios del monte y el máximo de utilidades del monte”. Las piezas fundamentales que determinan su contenido son el Inventario, el Plan General, Planos y Plan especial. Simplemente resaltamos la necesidad de consignar en el inventario el estado legal del monte, que abarcará su pertenencia, situación administrativa y superficie, así como las servidumbres y otros derechos reales que graven tanto el suelo como el vuelo, de forma que quede descrito con suficiencia el dominio directo y el útil. A través de este Plan, debe determinarse con precisión la función principal de la masa forestal y las funciones secundarias que pudiera tener la misma, por este orden: función protectora, función recreativa y función productora.

En Castilla y León, continúan siendo de aplicación las Instrucciones Generales para

la Ordenación de Montes Arbolados de Castilla y León (Decreto 104/1999, de 12 de mayo de 1999), si bien el artículo 37 LMCyL prevé la aprobación de Instrucciones Generales, mediante Decreto, que determinarán el procedimiento de elaboración, modalidades y contenido de los instrumentos de ordenación forestal, cuya aprobación corresponde a la Consejería de Fomento y Medio Ambiente. Igualmente, deben determinar la superficie mínima exigible para la tramitación de un instrumento de ordenación forestal en los montes privados, salvo que conste en el PORF que resulte de aplicación. Habitualmente, y de una forma casi mecánica, la aprobación se basa en confirmar que en el plan figuran tres objetivos concretos: Persistencia, conservación y mejora de las masas forestales; rendimiento sostenido; y máximo de utilidades227.

Si atendemos al artículo 6 del Decreto, podemos deducir la mayor importancia que

representan los proyectos de ordenación en relación a los planes dasocráticos. Los primeros conllevan una mayor intensidad de inventario y planificación. Se utilizan, con carácter general, para los montes de utilidad pública, los de propiedad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y para todos aquellos cuya importancia forestal así lo justifique. La tarea de baremar este último extremo presumimos que corresponderá al órgano forestal autonómico y repercutirá en los montes de propiedad privada. Para el resto de los casos, se recomienda el recurso a los planes dasocráticos que se aplicarán a “los montes de particulares, salvo que la importancia de sus aspectos productores y protectores, su extensión suficiente o el interés del propietario los haga sujetos de proyecto de ordenación”.

En Galicia, aprobados los instrumentos de gestión y obtenidos los preceptivos

informes favorables de los organismos sectoriales cuyas competencias hubieran resultado afectadas, el propietario forestal podrá llevar a cabo las actuaciones contempladas en

227 Véanse la Orden FYM/1566/2011, de 29 de noviembre, por la que se aprueba el Proyecto de Ordenación del Monte “La Vicaría”, con nº de expediente 40007302, relativo a las ayudas a Montes en Régimen Privado de la provincia de Segovia (BOCyL núm. 247, de 27 de diciembre de 2011). La Orden FYM/1525/2011, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Proyecto de Ordenación del Monte “Pinar Propio”, con nº de expediente MTPR/42/0022/08, relativo a las ayudas a Montes en Régimen Privado de la provincia de Soria (BOCyL núm. 240, de 15 de diciembre de 2011). Y la Orden FYM/1496/2011, de 11 de noviembre, por la que se aprueba el Proyecto de Ordenación del Grupo de Montes 42.º, «Grupo de Montes de Merindad de Montija», de la provincia de Burgos, que incluye los M.U.P. n.º 469, 471, 475, 473, 474 y 472 del Catálogo de Montes de Utilidad Pública, pertenecientes a Ayuntamiento de Merindad de Montija, Junta Administrativa de Loma de Montija, Junta Vecinal de Bercedo, Junta Vecinal de Gayangos y Junta Vecinal de Revilla de Pienza (BOCyL núm. 233, de 2 de diciembre de 2011). La alusión al “máximo de utilidades” está prevista en el artículo 61.2 de las Instrucciones Generales de 1970.

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aquellos instrumentos sin necesidad de solicitar autorización de los órganos sectoriales, bastando la simple notificación al órgano inferior competente en materia forestal por razón del territorio, si bien se exige cierto grado de detalle en aquellas actuaciones. Tal y como sucedía en Cataluña, asistimos a la suplantación de la autorización. Sin embargo, en este caso se va más allá, porque se da entrada a competencias sectoriales, lo que se traducirá en una enorme ventaja para el propietario forestal, que podrá ejecutar actuaciones que afecten a otros sectores -medio ambiente, energía, industria-, si cuenta con su informe favorable, y sin necesidad del peregrinaje que conlleva la autorización. Tampoco podemos olvidar que la aprobación de los citados instrumentos, determina su inclusión de oficio en el Registro Gallego de Montes Ordenados228.

Sin dejar de lado esta Comunidad, se ha aprobado el Decreto 52/2014, de 16 de

abril, por el que se regulan las instrucciones generales de ordenación y de gestión de montes de Galicia, que tiene por objeto aprobar las instrucciones generales de ordenación y de gestión de montes de Galicia. Estas instrucciones contienen los principios rectores, criterios, requisitos, fines, estructura y contenidos mínimos que deben cumplir todos los instrumentos de ordenación y de gestión de los montes situados en la Comunidad Autónoma de Galicia.

En este Decreto se describen las categorías de los instrumentos de ordenación o

gestión forestal y su ámbito de aplicación. El instrumento de ordenación forestal se corresponde con el proyecto de ordenación. Entre los instrumentos de gestión forestal se incluyen el documento simple de gestión, el documento compartido de gestión -un instrumento de gestión forestal de iniciativa privada para un conjunto de propietarios- y el documento de adhesión expresa a referentes de buenas prácticas y a los modelos selvícolas o de gestión forestal orientativos229.

4.6. Certificación forestal y compra responsable de productos forestales A primera vista, no parece que tenga demasiado sentido incluir este epígrafe dentro

del Capítulo dedicado a la Ordenación de Montes, aunque así precisamente lo ha abordado nuestra norma de cabecera en sus artículos 35 y 35 bis. De hecho, la certificación forestal se define en el artículo 6-p) LM como “aquel procedimiento voluntario por el que una tercera parte independiente proporciona una garantía escrita tanto de que la gestión forestal

228 En Castilla-La Mancha se llevará un registro de montes de titularidad privada en el que se incluirán, al menos, aquellos que por su superficie, sea preceptivo que dispongan de un instrumento de gestión forestal sostenible; registro que no tendrá carácter público. 229 Deberán dotarse de un proyecto de ordenación: Las personas propietarias, sean personas físicas o jurídicas de derecho privado, de montes particulares de superficie superior a 25 hectáreas en coto redondo para una misma propiedad. Para el caso de superficie inferior o igual a 25 hectáreas, se dotará de un documento simple de gestión forestal. Deberán dotarse de un documento compartido de gestión forestal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, el conjunto de personas propietarias, sean personas físicas o jurídicas de derecho privado, de montes particulares donde ninguna superficie de una misma propiedad podrá superar 25 hectáreas en coto redondo. Estos instrumentos se elaborarán a instancia de cualquiera de estas personas: a) La persona propietaria o titular de derechos sobre el monte o b) La persona, física o jurídica, que tenga la responsabilidad de su gestión o c) La persona, física o jurídica que ostente la figura de coordinador del documento compartido de gestión forestal. Los instrumentos de ordenación o de gestión forestal serán redactados por personal técnico competente en materia forestal. (Artículos 7, 8, 10 y 12 Decreto 52/2014, de 16 de abril. DOG núm. 87, de 8 de mayo de 2014).

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es conforme con criterios de sostenibilidad como de que se realiza un seguimiento fiable desde el origen de los productos forestales”230. Se trata de que aquella parte independiente, que en España suele coincidir con la entidad AENOR, compruebe que la gestión de los montes se realiza con arreglo a una serie de criterios e indicadores definidos en la norma, lo que se traduce en un auténtico proceso de auditoría.

A nuestro entender, el punto de inflexión radica en que solo cuando un terreno

forestal se gestione con criterios de sostenibilidad y cumpla con la obligación de dotarse del correspondiente instrumento de ordenación, en el que aparezcan reflejados los objetivos de la gestión y la manera de cumplirlos; el propietario podrá aspirar a la certificación forestal231. Entre otras razones, porque los instrumentos de ordenación constituyen uno de los objetivos básicos de revisión cuando se practica la auditoría. Ahora bien, mientras que la gestión forestal sostenible es un objetivo a alcanzar en cualquier monte, la certificación forestal es un instrumento de promoción de mercado232, relacionado con la cadena de custodia de procesos y productos forestales.

Obtener la certificación forestal es el resultado de un proceso largo, complejo y

costoso, lo que se traduce en una gran dificultad para que los propietarios forestales particulares puedan convertirse en acreedores de la referida certificación y, por ende, optar a usar la correspondiente etiqueta ecológica para sus productos forestales que garanticen al consumidor que proceden de montes gestionados con criterios de sostenibilidad.

Sin embargo, el propietario particular debe ser consciente de los beneficios que

puede reportarle el hecho de poder vincular el comercio de sus productos forestales con la gestión sostenible de los montes de los que procedan, que podrá devenir en un activo a tener en cuenta. En definitiva, un monte bien ordenado equivale a un mayor valor en el mercado; pero con carácter previo, la posesión de un instrumento de ordenación o gestión debe resultar rentable para la propiedad.

Conviene recordar en este momento la Tercera Conferencia Ministerial sobre

Protección de Bosques en Europa celebrada en Lisboa en junio de 1.998, en la que ya se propuso el mantenimiento y desarrollo a escala nacional de una estructura legal, institucional y económica adecuada, conducente a capacitar y motivar a todos los propietarios forestales para la práctica de una gestión sostenible de los bosques -que no deja de ser la traducción del desarrollo sostenible en el sector forestal-, y a la realización de inversiones a largo plazo en selvicultura. Al mismo tiempo, se adquirió el compromiso de evaluar los impactos potenciales de los sistemas y programas de calidad, al igual que los sistemas voluntarios de certificación independiente de gestión sostenible de los bosques; sin que al parecer hayan dado los resultados esperados233.

230 Aunque resulte reiterativo, simplemente recordamos que en la Segunda Conferencia Interministerial para la Protección de los Bosques de Europa (Helsinki, 1993) se definió la gestión forestal sostenible como la administración y uso de los bosques y de las tierras forestales de manera y en tal medida que mantengan su productividad, diversidad biológica, capacidad de regeneración, vitalidad y su potencial de cumplir, ahora y en el futuro funciones económicas, ecológicas y sociales relevantes, a escala local, nacional y global sin causar daños a otros ecosistemas”. 231 La Estrategia Forestal Española prevé el cumplimiento de las obligaciones de gestión en relación con la certificación (Libro III, pg. 36). 232 VALLS DONDERIS, P., “Requisitos para la sostenibilidad en la gestión del monte mediterráneo”, CONAMA10, Congreso Nacional de Medio Ambiente, Comunicación Técnica, pg. 3. 233 Véase Parte I “Directrices Generales”, punto 2 y Parte II “Acciones futuras”, punto 12 de la Declaración de Lisboa. En esta Tercera Conferencia Ministerial se aprobaron seis Criterios e Indicadores Panaeuropeos

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La certificación forestal no deja de ser un instrumento de política sin fuerza

obligatoria, que en opinión de M.K. MUTHOO234, busca valerse de la evaluación de la gestión forestal, de la verificación de las condiciones de legalidad, de las cadenas de custodia, del ecoetiquetado y de las marcas comerciales, para promover la ordenación sostenible y la conservación y desarrollo holísticos de los bosques. Su preocupación es que la formulación de sistemas de certificación nacionales se traduzca en una operación costosa y larga. En tal sentido, apunta como posible solución la siguiente: “Que las normas de la certificación no resulten ser necesariamente medidas de sostenibilidad inflexibles sino más bien herramientas de ordenación que se adapten a las circunstancias”. En definitiva, se trata de un elemento relacionado con las fuerzas de mercado, con los consumidores o con la opinión pública, tendente a incentivar la ordenación forestal sostenible; que debería asegurarse a través de la simplificación de los procedimientos que aprobasen las normas de certificación nacionales.

El papel que pudiera representar el propietario forestal en el tema de la

certificación, sobre todo a través de la constitución de agrupaciones o sociedades, resulta esencial para incentivar la comercialización de los productos que resultasen certificados. Al tiempo de facilitar su acceso al mercado, el propietario forestal obtendría grandes ventajas, si bien debería barajarse también la posibilidad de resultar recompensado por su contribución a la ordenación sostenible. Sin una inversión pública o de sectores privados constante, le resulta demasiado complicado obtener la certificación235. para la Gestión Forestal Sostenible entre los que se encuentran el mantenimiento y potenciación de las funciones productivas de los montes (maderable y no maderable) y el mantenimiento y mejora apropiada de las funciones de protección en la gestión del bosque (sobre todo suelo y agua). Para la adaptación de estos criterios a la gestión de los montes del territorio español, se constituyó en el seno de AENOR un comité Técnico de normalización, que elaboró entre otras la Norma UNE 16002-1 Criterios e Indicadores de las Unidades de la Gestión Forestal Sostenible a escala individual o de grupo. 234 MUTHOO, M.K., “La certificación forestal y la economía verde”, Unasylva, Revista internacional de silvicultura e industrias forestales, Núm. 239, Vol. 63, 2012/1, Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, pgs.17 y 18. Añade el Presidente del Foro de Roma, que la certificación forestal se está convirtiendo en un requisito previo para las adquisiciones públicas y el acceso al mercado, y se asimila al comercio ético y a la responsabilidad social. 235 Actualmente existen varios sistemas de certificación forestal. En España conviven el PEFC (Programa para la Implantación de Esquemas de Certificación forestal o Programme for the Endorsement of Forest certificaton Schemes) y el FSC (Consejo Administrativo Forestal o Forest Stewardship Council). A través del primero se garantiza al consumidor que la materia prima de los productos proviene de un bosque gestionado de manera sostenible. Consta de dos partes: La certificación de la gestión forestal y la certificación de la trazabilidad del origen de la materia prima en su paso por la industria de la transformación (certificación de la cadena de custodia). Debemos entender que la trazabilidad de un producto significa ser capaz de transmitir y guardar información respecto al producto en cada entrega u operación que se realice con él. La información a transmitir será la que en cada caso se requiera en función del objetivo que se busque. Véase CARRILLO, E., “La Certificación Forestal, una nueva actitud hacia la sostenibilidad de los municipios”, CONAMA10, Congreso Nacional de Medio Ambiente, Comunicación Técnica panel. En relación con el segundo, la Iniciativa Nacional FSC está representada en España por el Grupo de Trabajo español para la certificación FSC, que ha desarrollado 10 Principios y 56 Criterios cuyo cumplimiento garantiza el nivel mínimo exigible de buena gestión forestal en cualquier lugar del mundo. Este conjunto de Principios y Criterios internacionales más los Indicadores y Verificadores, elaborados por el Grupo de Trabajo español, componen los Estándares Españoles de Gestión Forestal para la Certificación FSC. En el proceso de toma de decisiones para la certificación, las decisiones de los auditores se basan en la evaluación de cada indicador especificado en los estándares y en la identificación de los incumplimientos. Simplemente destacaremos el Principio 7 relativo al Plan de Gestión forestal, que deberá ser escrito, ejecutado y actualizado. En el mismo se deberán establecer los objetivos de la gestión y los medios para lograr esos objetivos. Cada criterio se conecta con un indicador y éstos con los verificadores, entre los cuales aparecen los proyectos de ordenación forestal y los planes de gestión. Para una mayor información, véase Grupo de

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Una certificación forestal fidedigna es fiel reflejo de una economía verde, porque a

través de ella se logra el equilibrio entre las implicaciones económicas, sociales y ambientales de los espacios forestales, tal y como se definió genéricamente en la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en 1992. Un escenario posible es conseguir la certificación para los productos madereros236 y no madereros de los montes, siendo un claro ejemplo la biomasa en su condición de fuente de energía renovable; lo que supondría un valor añadido para el producto237.

Al margen de lo anterior, merece la pena destacar el contenido del artículo 35 bis

LM: “En los procedimientos de contratación pública, las Administraciones públicas adoptarán las medidas oportunas para evitar la adquisición de madera y productos derivados procedentes de talas ilegales de terceros países y para favorecer la adquisición de aquellos procedentes de bosques certificados”238. Esta tala ilegal y el comercio asociado a esta práctica se han convertido en un tema preocupante a nivel de la Unión Europea, cuya pretensión es garantizar que solo puedan entrar en la Unión productos de la madera que se hayan producido conforme a lo dispuesto en la legislación nacional del país productor. Para ello, negocia acuerdos de asociación voluntarios en la línea establecida en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 21 de mayo de 2003, titulada “Aplicación de las leyes, gobernanza y comercio forestales (FLEGT) – Propuesta de plan de acción de la UE”239. Trabajo Español para la Certificación FSC, “Estándares Españoles para la Certificación Forestal FSC”, Ed. Ministerio de Medio Ambiente y Fundación Biodiversidad, 2006, pg. 46. 236 El artículo 6-2 h) del Sexto Programa de Acción Comunitario en materia de Medio Ambiente establece la necesidad de estimular el aumento de la cuota de mercado de la madera producida de manera sostenible, mediante, entre otras cosas, el fomento de la certificación de la gestión sostenible de los bosques y el fomento del etiquetado de los productos relacionados con el sector. 237 Véase PERNAS GARCÍA, J. José, Contratación Pública Verde, Ed. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, pgs. 112 y 113. El autor señala que en el caso de los productos producidos con maderas legales o derivadas de bosques sostenibles, se puede incluir (en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones) como medio de prueba válido, aunque no exclusivo, el registro de un sistema concreto de certificación forestal. Refiriéndose a KUNZLIK, P. (Nota 292, pg. 113), entiende que debería ser posible no solo exigir que los productos suministrados hayan sido producidos a través de un proceso o método determinado, sino también que en el proceso de producción del producto suministrado se utilicen productos con determinadas características ambientales, como ocurre en la producción de productos suministrados mediante el uso de energía renovable. Sobre la articulación de las energías renovables en la contratación pública, véase TEROL GÓMEZ, R., “Reformas puntuales de la Ley de contratos del sector público en el contexto de las medidas de 2010 contra la crisis económica, el fomento del empleo y otros objetivos”, en Parejo Alfonso y Palomar Olmeda (dir.) El nuevo marco de la contratación pública, Bosch, Barcelona, 2012, pgs. 440-446. 238 En este caso, la Administración también cambia de posición con la utilización de las ecoetiquetas. Su actuación ya no se concreta en la concesión de la autorización, sino que busca garantizar y asegurar la integridad de los productos conforme al procedimiento establecido, facilitando información de sus características. El mismo carácter cooperador también se traduce en la esfera de los consumidores, que al adquirir los productos poseedores de las etiquetas están autorregulando el mercado. Añade el autor que la concesión de la ecoetiqueta por parte de los organismos reguladores promociona la calidad de los productos, al tiempo que reduce la demanda de aquellos que no presenten la citada acreditación. Véase PEÑA ALONSO, J.L., “Instrumentos fiscales de eficiencia ambiental y los impuestos sobre la producción de energía renovable”, en BECKER, F., CAZORLA, L.M. y MARTÍNEZ-SIMANCAS, J. (Directores), Tratado de Energías Renovables, Volumen II, Aspectos Jurídicos, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pgs. 655-657. 239 En el Sexto programa de acción comunitario en materia de Medio Ambiente ya se estableció como actuación prioritaria estudiar las posibilidades de adoptar medidas activas de prevención y lucha contra la comercialización de madera aprovechada ilegalmente. Y es que la UE es una de las principales importadoras de madera, sector en el que es frecuente el comercio ilegal. Para evitar estas operaciones y velar por la protección ambiental, ha llevado a cabo varias iniciativas como el Plan de Acción “Forest Law Enforcement,

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Siguiendo con el objeto principal de este apartado, en realidad nos estamos

refiriendo a la integración de la contratación pública verde en una norma sectorial. Tal y como apunta PERNAS GARCÍA, “se trata de declaraciones genéricas de importancia, en la medida en que identifican la contratación pública como un instrumento al servicio de las políticas sectoriales, pero, en la mayor parte de los casos, excesivamente vagas para esperar de ellas una incidencia relevante en la orientación de las compras públicas”.

Así lo ha entendido el legislador gallego, que atribuye a la Xunta de Galicia la

promoción de la utilización de productos forestales certificados, en especial la madera y su uso como elemento estructural en la construcción pública. Al mismo tiempo, alude expresamente a la incentivación de la certificación en los montes privados, entendiendo que aquellos que la posean “se considerarán superficies forestales de alto valor natural a los efectos previstos en materia de ayudas relativas al desarrollo rural”; lo que no deja de ser un estímulo para el propietario del monte privado, que además verá como los sistemas de certificación forestal contemplan la estructura de la propiedad de los montes y las peculiaridades de la cadena monte-industria en Galicia240.

4.7. A modo de conclusión Para concluir este bloque sobre planificación de una gestión integrada en los

espacios forestales, antesala de nuestro examen sobre el contenido de los aprovechamientos forestales; simplemente nos viene a la imaginación un interrogante: ¿No estamos parcelando demasiado la ordenación de los espacios forestales? Incremento

Governance and Trade” (FLEGT), uno de cuyos principios básicos es el de la contratación pública de madera legal. Por ello, debe considerarse aprovechada legalmente la madera contenida en los productos enumerados en los anexos II y III del Reglamento (CE) nº 2173/2005 del Consejo, de 20 de diciembre de 2005, relativo al establecimiento de un sistema de licencias FLEGT aplicable a las importaciones de madera en la Comunidad Europea (DOUE L347, de 30.12.2005). Los acuerdos de asociación voluntarios obligan jurídicamente a las partes a poner en práctica un sistema de concesión de licencias y a regular el comercio de la madera y sus productos. Sobre este tema, véase el Reglamento (UE) Nº 995/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2010 por el que se establecen las obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de la madera (DOUE L295/23, de 12.11.2010), cuyo objeto se ciñe al establecimiento de las obligaciones de los agentes que comercializan por primera vez en el mercado interior madera y productos de la madera, así como una obligación de trazabilidad para los comerciantes. En el mismo sentido, véase la Resolución del Parlamento Europeo, de 19 de enero de 2011, sobre los Acuerdos de Asociación voluntaria FLEGT con la República de Camerún y del Congo, a través de la cual se subraya el papel de las organizaciones locales de la sociedad civil para llevar a cabo una supervisión independiente de la aplicación de la legislación así como de la introducción de reformas de la gobernanza en el sector forestal. A través de esta Resolución, se solicita de la Comisión que garantice la ejecución de los acuerdos voluntarios mediante el refuerzo de las capacidades de los actores locales y la participación directa de las comunidades autóctonas y de los habitantes de la zona. Volvemos de nuevo al papel que deben representar los particulares, bien sean propietarios forestales, o bien ejerciten derechos sobre los espacios forestales. Siguiendo esta línea, el Acuerdo de Asociación Voluntaria entre la UE y la República de Indonesia sobre la aplicación de las leyes forestales, la gobernanza y el comercio de los productos de la madera con destino a la Unión Europea. 240 Véanse los artículos 105 y 104 LMG. Este último atiende a la necesidad de adoptar las medidas pertinentes para evitar la comercialización de madera y productos derivados de talas ilegales y, a tal fin, prevé el mantenimiento por parte de la Administración forestal de un sistema de supervisión basado en el control y seguimiento del origen de los aprovechamientos madereros que se realicen en Galicia, mediante la información suministrada por autorizaciones y comunicaciones.

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cuantitativo de fórmulas planificadoras que no encuentra su homólogo en un incremento cualitativo y, que sin duda, conlleva confusión a la hora de poner en práctica una diversidad tal de instrumentos. Poseer y gestionar un monte debe ser una operación rentable para el propietario forestal particular, lo que no significa renunciar a la conservación y protección de su espacio, que le permita conseguir un manejo forestal sostenible.

Bastarán unas palabras de CASAS GRANDE para cerrar este apartado: “Pero es

cierto que durante estos últimos treinta años hemos hablado mucho de conservación y poco de gestión forestal. Y sobre todo, tal vez no hayamos sido capaces de encontrar argumento económico más allá del dinero público. Las políticas basadas en el gasto público y en la patrimonialización administrativa de la gestión están bien en escenarios concretos indubitados, o en situaciones de extraordinaria balanza económica, pero no se puede pretender que conformen un marco estable de actividad sobre todo el territorio. En estos años, la deriva conservacionista, probablemente necesaria, nos ha llevado a ocultar, cuando no obviar, que los montes no son solo espacios de conservación, son sitios para generar actividad económica”241.

En definitiva, la preferencia de la función ambiental del terreno forestal no debe

arrinconar su función económica, si bien es cierto que la primera, tampoco ha sido valorada en sus justos términos, dado el escaso beneficio que hoy por hoy reporta al propietario forestal; que no puede devenir en sujeto pasivo de la conservación sin obtener nada a cambio. La solución pasaría por la integración del propietario forestal con los procesos ecológicos derivados de su espacio.

Deberíamos recordar que la propia Estrategia Forestal Española remarca el impulso

que debe darse a la iniciativa privada en las estrategias forestales que se diseñen para el SXXI, a través del apoyo, promoción y aplicación de políticas de incentivación de la gestión particular242.

Recortemos la distancia entre monte y propiedad forestal privada y no corramos el

riesgo de disociar ley y realidad práctica243.

5. El desarrollo de la gestión forestal planificada, condicionante del aprovechamiento

forestal

A través de lo examinado hasta este momento y pese a no tratarse de una regulación homogénea, podemos afirmar que nos hemos encontrado con una planificación forestal unida a unos instrumentos de ordenación y/o gestión que determinan el contenido concreto

241 CASAS GRANDE, J., “Una reflexión sobre la contribución de los montes al Desarrollo Rural de la España actual”, Revista Foresta, Núm. 56. El autor del artículo es Ingeniero de Montes y Ex Director General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural. También habla del fracaso de los modelos de planificación descendente en el sentido de no poder imponer al territorio un determinado modelo, o una línea estratégica concreta sino que las ideas y los escenarios deben surgir desde la base, o al menos con la participación de los agentes territoriales. Resulta mucho más plausible que aquello se incorpore a la realidad, la población lo haga suyo y realmente conforme crecimiento y desarrollo. http://www.forestales.net/archivos/forestal/pdfs%2056/CT5-Una-reflexion-sobre-la-contribucion-de-los-montes-al-desarrollo-rural-de-la-espana-actual.pdf 242 EFE, Tercer Libro, pg. 87. 243 ESTEVE PARDO, J., Realidad y Perspectivas de la Ordenación Jurídica de los Montes, op. cit., pg. 123.

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de la propiedad forestal particular, sin duda, porque nuestro ordenamiento jurídico permite ejercitar estas técnicas de control a la Administración Forestal. Una vez planificado y ordenado el recurso en sí mismo considerado, coincidente con el espacio forestal, es lógico que su propietario se plantee su aprovechamiento, en su condición de actividad de utilización. El orden de estos factores sí que afecta al aprovechamiento final, en la medida en que un monte encuadrado en un PORF o dotado de un instrumento de gestión aprobado por la Administración Forestal no precisará, en general, que su propietario solicite autorización para llevar a cabo el aprovechamiento sino que bastará una simple notificación previa o una declaración responsable, tal y como detallaremos más adelante. El problema surgirá cuando no existan tales instrumentos, lo que sucede con frecuencia en la práctica, y en lo que la Administración debería reparar y tomar cartas en el asunto244. Veamos por ahora si el ejercicio del aprovechamiento conlleva intervención administrativa, sin perder de vista que determinados montes, por sus especiales características, van a quedar adscritos a una finalidad determinada que repercutirá en su aprovechamiento. Al fin y al cabo el monte no deja de ser un bien ambiental que acarreará consecuencias en la regulación de sus aprovechamientos. Sin embargo, tal y como nos propone el profesor MARTÍN MATEO, “la estrategia forestal pública, debe orientarse por otras vías que no pasen necesariamente por el principio de autoridad”245.

Y es que el derecho al aprovechamiento de los recursos forestales no puede

suplantarse por una acción intensiva de la Administración. Sin negar su poder de intervención en la propiedad forestal, puesto que la explotación del monte no puede dejarse a la libre discrecionalidad de sus propietarios, es necesario analizar si el alcance de su ejercicio, en los supuestos concretos de aprovechamiento, va a resultar adecuado o no a las circunstancias y características fácticas concurrentes en los espacios forestales afectados por la ejecución del aprovechamiento, y las posibles consecuencias ecológicas y ambientales derivadas de aquél. En definitiva, si las limitaciones impuestas desnaturalizan la propiedad forestal particular desde el punto de vista de la protección jurídica de sus intereses.

El principio básico de multifuncionalidad, no nos permite olvidar que una adecuada

gestión del monte solo se puede alcanzar si se incorpora a la misma el máximo posible del ciclo económico, que añade valor. Consecuentemente, tal y como nos propone la Exposición de Motivos del Decreto gallego 45/2011, de 10 de marzo, por el que se regula el fomento de las agrupaciones de propietarios forestales, los requisitos y calificación de las sociedades de fomento forestal y la creación de su registro246, “lograr una explotación económica rentable del monte se convierte en un factor imprescindible para hacer posible una gestión sostenible de las superficies forestales de propiedad privada”. Se trataría de lograr un desarrollo económico sostenible compatible con los objetivos de preservación del medio ambiente, aunque a veces resulta complicado llevarlo a la práctica.

Cualquier paso que quiera darse en esta dirección debe ser prudente, so pena de

traducirse en cargar las tintas sobre la función productiva en exclusiva. Si bien es cierto

244 El artículo 36 LM determina que los aprovechamientos deben realizarse de acuerdo con las prescripciones sobre gestión contenidas en los PORF y ajustarse al contenido de los proyectos de ordenación o planes dasocráticos. 245 MARTÍN MATEO, Tratado de Derecho Ambiental. Tomo IV, Ed. EDISOFER, S.L., Madrid, 2003, pgs. 289, 292. 246 (DOG núm. 58, de 23 de marzo de 2011)

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que el titular del monte será en todos los casos el propietario de los recursos forestales que se produzcan en su espacio forestal, y tendrá derecho a su aprovechamiento (artículo 36 LM); al mismo tiempo es el responsable de su conservación, por lo que de una u otra forma recaerán sobre él requerimientos y condicionantes que mermarán su propia voluntad247. Sin embargo, la función económica no tiene por qué comprometer la conservación del espacio forestal.

No existe razón alguna que impida que los montes puedan y deban aprovecharse

racionalmente, si bien es cierto que en la práctica surgirán tensiones y conflictos de intereses presididos por la significación ecológica y el interés general que recae sobre los mismos. Es precisamente la LMCyL la que prevé en su artículo 43.5 que la Consejería competente en materia de montes está precisamente habilitada para intervenir en la determinación y ejecución de los aprovechamientos en defensa y salvaguarda del interés general248. De ahí que el propio artículo 45 CE determine que “los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales”, lo que denota una intervención pública en el ejercicio de los derechos y actividades del particular249.

Siguiendo en la estela de CASAS GRANDE, es necesario contar con la

participación de la gente, devolverles responsabilidad y capacidad, darles protagonismo y hacer a los ciudadanos mirarse en el espejo de sus capacidades y posibilidades. Y es que hacer una política forestal con visión de Estado pasa por interiorizar que la propiedad de los bosques es privada, y que la atención singular a los propietarios privados es la pieza clave en todo ello. Esta interpretación quizá solo sea una construcción intelectual, pero nos servirá para reflexionar sobre el tema de los aprovechamientos forestales, amparados en la obtención de bienes a precio de mercado o en beneficios no cuantificables; eso sí, sin comprometer la conservación de las masas y teniendo en cuenta que un monte no es un cultivo forestal.

Dentro de los principios generales del Foro sobre los Bosques adoptados por la

Asamblea General de Naciones Unidas, ya figuraba en 1992 la necesidad de potenciar los beneficios económicos de los bosques y aumentar el porcentaje de productos forestales que se obtienen de bosques de ordenación sostenible, a través de la movilización significativa de recursos financieros nuevos y adicionales de todas las fuentes. 247 Extremo recordado por el artículo 38.7 LMGFCM cuando dice que “en ningún caso los aprovechamientos forestales podrán suponer contravención de la normativa de conservación de la naturaleza, ni daños a los recursos naturales protegidos, ni pérdida de la diversidad biológica o de la calidad del paisaje, ni comprometer la conservación o regeneración de las masas forestales (…) A tales efectos, la Consejería podrá establecer medidas tendentes a que los aprovechamientos forestales se realicen de modo sostenible, sin que en ningún caso se exceda la capacidad de producción del monte. 248 Mencionamos la Orden FYM/988/2012, de 2 de noviembre, por la que se disponen diversas actuaciones relativas a la extracción de la madera en la zona afectada por los incendios forestales en varios municipios de la provincia de León (BOCyL núm. 227, de 26 de noviembre de 2012). A través de esta Orden se obliga a los titulares de los aprovechamientos de madera y leñas en montes y otras zonas arboladas no gestionados por la Junta de Castilla y León sitos en los términos municipales afectados por el incendio, a que procedan a la corta de los productos forestales maderables en el plazo y con las condiciones establecidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas del anexo de la resolución. 249 Véase ESTEVE PARDO, J., Derecho del Medio Ambiente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pgs. 180-182. El autor nos recuerda que el concepto mismo de explotación racional tiene su origen en la influyente ciencia forestal alemana, para más adelante señalar que “La concepción que se tiene de los recursos naturales es entonces puramente instrumental: se trata de unos recursos que han de ser debidamente utilizados y explotados; si se protegen no es porque constituyan un valor en sí mismo, sino para asegurar su mantenimiento y explotación futura (…) Así, la legislación forestal contempla y programa diversas fórmulas y técnicas de explotación forestal y de productos derivados”.

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No olvidemos que las características intrínsecas de cada espacio forestal

repercutirán en la obtención de productos o valores distintos: Unos montes se pueden proteger, otros explotar para la obtención de madera y otros gestionarse para usos múltiples.

5.1. La defectuosa definición de los aprovechamientos forestales

Nuestra norma forestal de cabecera se limita a enumerar los distintos

aprovechamientos forestales, pero no nos brinda una definición ni general ni particular de cada uno de ellos, porque lo único que relaciona son sus posibles objetos250. Atendiendo al contenido de las diferentes normas forestales autonómicas, podríamos aventurarnos a definirlos como “aquellos que constituyen la utilización de los productos y recursos del monte, bajo la condición de su carácter de renovables o no renovables, que se generan como consecuencia de los procesos ecológicos que en él se desarrollan y que potencialmente puedan suponer ingresos para el titular del monte, que será en todos los casos el propietario de los recursos forestales que se produzcan sobre su terreno forestal; armonizando su utilización racional con la adecuada conservación del medio natural para asegurar la gestión forestal sostenible y, por ende, dar cumplimiento al principio de multifuncionalidad de los montes”.

De entre todas ellas, vamos a optar por la definición de los aprovechamientos

forestales reflejada en la norma forestal gallega que los considera como todos aquellos que tienen como base territorial el monte y, en especial, los madereros y leñosos, incluida la biomasa forestal, a los que se añaden los no madereros, y demás productos y servicios característicos de los montes (artículo 8.3), en términos semejantes a la ley básica estatal. La principal novedad es la conexión de los aprovechamientos a la base territorial del monte, lo que sin duda repercutirá en la propiedad del recurso forestal; y no haber añadido el término “valor de mercado” a los demás productos y servicios característicos de los montes, lo que denota ausencia de la operación mercantil o del elemento patrimonial. Justo al contrario de lo que sucede con la normativa básica y con algunas de nuestras normas forestales autonómicas.

Al efecto, la LMAragón asimila aprovechamiento con explotación del monte,

cualquiera que sea su finalidad; pero siempre que implique una actividad que tenga valor de mercado o que exija el pago de un precio o contraprestación económica por su realización (art. 68.3). A toda utilización de los recursos del monte y, en general, a todos aquellos que potencialmente puedan generar ingresos para el propietario, se refiere la LMOFPAsturias al definir el aprovechamiento forestal.

Y es que el recurso natural monte, no solo es un bien respecto al que sea preciso

establecer un régimen jurídico de aprovechamiento en sentido estricto, sino que constituye el soporte físico para la ejecución de múltiples actividades. De hecho, muchos de los productos y la mayoría de los servicios proporcionados por los montes no se compran ni se venden en mercados oficiales. Sin embargo, no debemos perder de vista que la propia norma autonómica gallega reconoce expresamente en su artículo 4 que la gestión y el 250 A los efectos de la LM, son aprovechamientos forestales: los maderables y leñosos, incluida la biomasa forestal, los de corcho, pastos, caza, frutos, hongos, plantas aromáticas y medicinales, productos apícolas y los demás productos y servicios con valor de mercado característicos de los montes (artículo 6 i).

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aprovechamiento de los montes son derechos de sus titulares, con las connotaciones que conlleva el vocablo “derecho”, en el sentido de “poder” a favor de un sujeto concreto que lo puede ejercitar en interés propio e incluso frente a la Administración; cuando por ejemplo, el propietario forestal particular formaliza un contrato con aquélla y ostenta la posición de contratante. En realidad, se trataría de un aprovechamiento exclusivo vinculado a la titularidad sobre su propio espacio forestal, acompasado con el reconocimiento expreso de que el aprovechamiento de las masas forestales es de interés público, sin perjuicio del régimen de la propiedad251. Escoger el cimiento del interés público para justificar el aprovechamiento, no deja de ser un paso decisivo que servirá de incentivo para el cumplimiento de la multifuncionalidad característica del espacio forestal.

5.2. La titularidad del recurso y su incidencia en el aprovechamiento forestal Volviendo a la concepción de los aprovechamientos, entre los que figuran los

maderables y leñosos, que son los que producen los montes y los de mayor relevancia económica (específicamente la madera sigue siendo el segundo producto deficitario de la Unión Europea, tras el energético), debemos partir de su naturaleza consustancial a la propia y directa utilidad pública que representan estos espacios, que no es otra que la forestal. Si bien la realización del aprovechamiento en sí puede llevarse a cabo por personas ajenas al titular del monte e incluso agentes distintos a los forestales, es necesario tener en cuenta que una cosa es el producto que se extrae del monte y otra distinta es operar con productos ya extraídos, que previamente han sido ya aprovechados252. Y todo ello bajo el paraguas del aprovechamiento racional y dentro de los límites que permitan perpetuar la conservación del monte, respetando en todo caso el principio de sostenibilidad y garantizando la compatibilidad con el resto de bienes y servicios generados por los ecosistemas forestales253.

En el Informe sobre “El estado de los bosques del mundo 2012”, nos topamos con

una definición interesante de actividad forestal a partir de tres verbos infinitivos que resumen exactamente lo que pretendemos significar, y que textualmente dice: “La actividad forestal es el arte y la ciencia de crear, utilizar y conservar bosques”. Asimismo, se subraya el carácter pionero de la profesión forestal con la creación de técnicas de manejo sostenible, y posteriormente técnicas para el uso múltiple de los bosques; aunque más recientemente “se hayan puesto a prueba y aplicado conceptos jurídicos holísticos como la gestión del ecosistema”, que sin duda hunden sus raíces en el anterior254.

251 Art. 4.4 LMG. El aprovechamiento debe atender a los criterios de gestión forestal sostenible y a lo dispuesto en la presente Ley. 252 GUAITA, A., Derecho administrativo. Aguas, Montes, Minas, Ed. Civitas, 2ª edición, Madrid, 1986, pg. 253. Este autor considera que dada la especial naturaleza de estos aprovechamientos (se realizan sobre seres vivos y existe para ello su momento adecuado y exacto) han de llevarse a cabo, según las diversas especies forestales o clases de montes, en los plazos fijados en los pliegos de condiciones facultativas o en las épocas señaladas por la Administración. 253La Asamblea General de Naciones Unidas define el manejo forestal sostenible como un “concepto dinámico y en evolución, que tiene como objetivo conservar y aumentar los valores económicos, sociales y ambientales de todos los tipos de bosques en beneficio de las generaciones presentes y futuras”. Asamblea General de Naciones Unidas (2008). Instrumento jurídicamente no vinculante sobre todos los tipos de bosques, ítem 54 de la Agenda del segundo Comité de la Sesión Sexagésimo segunda de la Asamblea General de NNUU. A/RES/62/98, 31 de enero 2008. 254 Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, El estado de los bosques del mundo 2012, Roma, 2012, pg. 31.

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A lo largo de esta exposición hemos reiterado que el titular del monte es, en todo caso, el propietario de los recursos producidos en su monte porque así se determina expresamente en el artículo 36.1 de la LM, que engloba a todos los titulares de montes, ya sean públicos o privados, si bien acentuándose el protagonismo de estos últimos. El contenido del precepto nos lleva directamente al de los artículos 353 y 354 del Código Civil, según los cuales la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen y los frutos pertenecen a su propietario. Se trataría de la accesión por producción, cuya naturaleza jurídica sería una facultad o extensión del dominio o un simple derecho dominical, que tendría su fundamento mismo en la propiedad255. Para algunos autores, entre ellos CASTÁN TOBEÑAS, esta accesión que tiene lugar por la producción de frutos no sería tal, porque aquellos representan el producto de la cosa, y se adquieren, no por el derecho de accesión, sino por la aplicación del derecho de propiedad, y además pueden corresponder a persona distinta del propietario256.

¿Alcanzaría esta propiedad del artículo 36.1 de la LM a todos los

aprovechamientos relacionados en su artículo 6 i)? En relación con este interrogante, BARCELONA LLOP distingue dos cuestiones: El régimen de la propiedad de los recursos y el régimen de los aprovechamientos, éste es autónomo de aquél en la medida en que si la titularidad dominical del monte lleva aparejada la propiedad de los recursos forestales, o lo que es lo mismo, los objetos de aprovechamiento forestal, no así la libertad de aprovecharlos; que en el caso de los montes privados está sujeta a una fuerte intervención administrativa257. En cualquier caso, el propietario del terreno forestal conserva la propiedad originaria del recurso que podrá aprovechar directamente o trasmitirla a un tercero, de tal manera que pasase a formar parte del tráfico jurídico. Otra cuestión distinta es que un tercero ajeno al propietario ostentara la posesión del monte, piénsese en el usufructuario, el arrendatario o en el superficiario; un poseedor que explotara el monte, en cuyo caso, a éste pertenecería el aprovechamiento, que también podría transmitirlo a un tercero258.

255 Es fruto todo producto o utilidad que constituye el rendimiento de la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de su sustancia. El concepto de fruto implica el concepto de cosa: el fruto es una cosa nueva que, como tal, corresponde al titular de la cosa que lo ha producido. Esta titularidad puede ser de muy diversos tipos, bastando que dé derecho a ellas, como titularidad del derecho de propiedad, del de usufructo, del de uso. En general, pues, al poseedor. Por tanto, cuando el artículo 354 del Código Civil dice que los frutos pertenecen al propietario, quiere significar que pertenecen al titular (propietario, usufructuario…en general, al poseedor) de la cosa que los produce. Así lo entiende en el comentario del artículo O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., Código Civil. Comentado y con Jurisprudencia, Ed. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2001, pgs. 415 y 416. 256 CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo Segundo. Derecho de Cosas. Volumen Primero. Los derechos reales en general. El dominio. La posesión, Ed. Reus, Madrid, 1987, pgs. 345-351. Para este autor, el dueño de la cosa lo es de cuanto ésta produce y el fundamento de la accesión radica en un principio de absoluta justicia, pues si las cosas nos pertenecen es por las utilidades y productos que de ellas podemos obtener. Ahora bien, también sostiene que poco tiene que ver la doctrina de la accesión con los frutos y que el lugar más adecuado para su tratamiento sería la Parte General del Código Civil o al menos colocarlas entre las disposiciones generales de los bienes, pero nunca en el mismo título de la propiedad. 257 Vid. BARCELONA LLOP, J., “Aprovechamientos forestales”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pg. 931. 258 El artículo 43 de la Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León, referido a los principios generales sobre los aprovechamientos forestales, ya reconoce expresamente que tanto los propietarios como los demás titulares de derechos sobre los montes, tienen derecho a hacer suyos los aprovechamientos forestales.

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5.3. La intervención administrativa en los aprovechamientos forestales maderables y leñosos

Con carácter previo, simplemente queremos dejar sentado que al Estado le

corresponde en exclusiva la competencia sobre legislación básica en materia de aprovechamientos forestales (artículo 149.1.23 de la Constitución), y que la norma forestal estatal únicamente dedica tres de sus artículos a su regulación (36, 37 y 38), por lo que más adelante examinaremos su desarrollo por parte de algunas CCAA, cuyas competencias exclusivas en materia de aprovechamientos forestales, reconocidas en la mayoría de sus Estatutos de Autonomía, no podrán contravenir la legislación básica sobre la materia.

Obsérvese que únicamente en el artículo 38 LM, que regula el fondo de mejoras en

montes catalogados, se alude a la conservación y mejora de los montes, no así en los dos preceptos restantes, en los que se echa en falta el enunciado de algunas de las limitaciones o principios a los que con carácter general debieran sujetarse los aprovechamientos forestales, o la mención de algunos supuestos concretos259; todo ello al margen de la tramitación administrativa propiamente dicha. Ello no quiere decir que las limitaciones que puedan imponer las normas forestales autonómicas a las facultades del ejercicio de determinados aprovechamientos, contradigan los preceptos básicos de la normativa estatal260.

En general, tal y como hemos apuntado anteriormente, el aprovechamiento de los

montes y, más en concreto, de los de particulares, está sometido a una fuerte intervención administrativa261, que se traduce en la limitación de las facultades dominicales, en especial las de disfrute y aprovechamiento. Tratándose de los aprovechamientos maderables y leñosos, debemos comprobar la forma en que se traduce aquella intervención administrativa sobre el propietario forestal a la hora de llevar a cabo el aprovechamiento de este recurso, pero muy especialmente sobre los propietarios particulares, habida cuenta de que las dos terceras partes de la superficie forestal española son de titularidad privada. Para ello, tomando como eje central de cada actuación el principio rector de la gestión forestal sostenible que encabeza el Título III de la LM, se va a exigir una planificación y gestión de los montes, que también repercutirán en su aprovechamiento.

Sin embargo, esta intervención de la Administración, no debe realizarse a costa de

ignorar la trascendencia económica derivada de los aprovechamientos de los montes, especialmente de los privados, que como ya señalara RIVERO YSERN en 1975, resulta ser “el sector cuantitativa y potencialmente más relevante del sector forestal”, al margen de sus funciones sociales y ambientales.

259 El artículo 46.1 LOFCat. recoge los principios de persistencia, conservación y mejora de las masas forestales en orden a la regulación de los aprovechamientos de sus productos. 260 En tal sentido, véase la STS de 19 noviembre de 1997 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª). Roj: STS 6937/1997. En relación con el derecho a realizar “cortas a hecho”, la Sala entiende que no es posible deducir de la aplicación del artículo 58 de la LOFCat. que las limitaciones impuestas en el mismo a esta facultad en beneficio de la continuidad de la riqueza forestal, impliquen una disfunción del derecho de la propiedad, ni tampoco que contradigan preceptos básicos de la legislación del Estado (FJ 2º). 261 Para el caso de los aprovechamientos forestales maderables y leñosos, la facultad de intervención corresponde a la Administración forestal, que ha de entenderse referida al conjunto de órganos y entidades a los que corresponde ejecutar la legislación forestal dentro de cada Comunidad Autónoma. Así la define LÓPEZ RAMÓN, F., “Elementos vertebradores de la actuación pública forestal”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Núm. 2002-1, pg. 32.

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Si atendemos al contenido del artículo 37 de la LM, los aprovechamientos

maderables y leñosos se regularán por el órgano forestal de la Comunidad Autónoma sin añadir nada más, lo que en principio deja en el aire las reglas a las que debe someterse. Presumimos que esta afirmación se refiere a los montes gestionados por las CCAA, en su mayoría públicos, aunque también cabría la posibilidad de incluir montes privados, cuando sus titulares hubiesen contratado su gestión con los órganos forestales de las Comunidades Autónomas donde radicara el monte (artículo 23.2 LM). El hecho de no establecer reglas a cargo de la Administración, nos hace pensar en un tratamiento preferente sobre la propiedad forestal particular. A renglón seguido, establece las condiciones a las que quedarán sometidos aquellos aprovechamientos en los montes no gestionados por el órgano forestal, entre los que se incluirían los pertenecientes o gestionados por particulares. Afirmación que nos lleva a diferenciar, por un lado, la gestión de los montes y, por otro, la regulación del aprovechamiento. Al mismo tiempo, se debe comprobar que la Administración autonómica competente cuente con la posibilidad de aplicar el régimen de aprovechamiento, pues puede suceder que no le competa por carecer de las facultades de gestión sobre el monte de que se trate en razón de su titularidad; aunque siempre conservaría la supervisión administrativa de los aprovechamientos.

Siguiendo con el propio tenor de la norma, es al titular de la explotación del monte,

que puede o no coincidir con el propietario forestal (piénsese en un arrendatario, usufructuario, superficiario), al que le bastará con notificar previamente el aprovechamiento maderable o leñoso al órgano forestal de la Comunidad Autónoma, pero para ello el monte debe contar con proyecto de ordenación262, plan dasocrático o instrumento de gestión equivalente, o debe estar incluido en el ámbito de aplicación de un PORF y que éste así lo prevea263. Si bien la gestión y la planificación juegan al unísono por estar reguladas bajo el Título III “Gestión forestal sostenible”, lo cierto es que tal y como hemos dejado sentado anteriormente, son actividades que deben diferenciarse, e igualmente a los efectos de los aprovechamientos.

Aquella notificación previa no puede considerarse un mero formalismo, porque el

órgano forestal autonómico debe comprobar que el aprovechamiento maderable o leñoso se acomoda a aquellos instrumentos (tampoco se establece si los de planificación son preferentes a los de ordenación o viceversa) y podrá, mediante resolución motivada,

262 Los proyectos de ordenación pueden definirse como aquellos que tienen por objeto la organización de un monte o grupo de montes con el objetivo de conseguir la persistencia del bosque y su aprovechamiento racional y planificado, de acuerdo con las técnicas selvícolas y dasocráticas, por plazo no inferior a un turno, según la especie. Véase FERNÁNDEZ GARCÍA, J.F., Los Montes de Particulares en el Derecho Administrativo Español, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, pgs. 95 y 96, incluida Nota 17 a pie de página. Este mismo autor distingue dos clases de planes dasocráticos, en función que lo sean para montes productores o para montes protectores. Los primeros se limitarán a la determinación de existencias realizables y su distribución superficial, como base de un sistema de aprovechamiento, conservación y mejora del monte. Los segundos tendrán por finalidad esencial la persistencia del monte y su normal restauración en el menor tiempo posible. En estos predios, el aspecto económico de los aprovechamientos quedará subordinado al tratamiento selvícola que, en cada caso, sea más adecuado para la finalidad protectora perseguida. Ver pg. 102 del mismo texto. 263 Los PORF se configuran como instrumentos de planificación forestal de ámbito comarcal integrados en el marco de la ordenación del territorio, por lo que la planificación y gestión forestales se conectan con el decisivo ámbito de la ordenación territorial (Exposición de Motivos de la LM). Ahora bien, estos Planes no tiene carácter obligatorio sino facultativo en todo caso, máxime cuando a tenor del artículo 31.1 de la LM, se dice textualmente: “Las Comunidades Autónomas podrán elaborar PORF…”.

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denegarlo o someterlo a condiciones en el plazo que determine la normativa autonómica, trascurrido el cual sin haber recaído resolución expresa, el silencio se considerará positivo. De ahí que estos aprovechamientos deban responder a las prescripciones establecidas para la gestión de montes, y la Administración, en principio, debería respetar los planes de explotación racional establecidos por los dueños de los espacios forestales.

El interrogante que se nos plantea es el contenido sobre el que deba versar esa

notificación previa, qué es lo que debe comunicar el titular de la explotación a la Administración. En principio, bastaría con identificar al solicitante y, en caso de que no fuera el propietario del monte, también a éste; determinar los datos de la finca y una descripción simple de la actividad que se fuera a ejecutar, acorde con las directrices marcadas en los planes de gestión o en el PORF sin más; porque se presume que en estos instrumentos las actuaciones relacionadas con el aprovechamiento estarían reflejadas con suficiente grado de detalle. En la práctica, es probable que se les exija presentar un plan de actuaciones, que se traducirá en un documento sencillo en el que se describa el objeto del aprovechamiento y se especifiquen la organización y los medios a emplear, incluidas extracción y saca, en términos equivalentes a los señalados en el artículo 6 apartado j) de la LM para el plan de aprovechamiento; aunque insistimos no tendría que ser así.

En cualquier caso, la gestión forestal sostenible de los montes queda garantizada

cuando los aprovechamientos forestales se contemplan en el marco de instrumentos de ordenación, que determinan su forma e intensidad, pudiéndose graduar en función de las características de los montes. Lógicamente sería reiterativo exigir en este caso solicitud de autorización administrativa, cuando aquellos instrumentos ya han obtenido el visto bueno de la Administración Forestal264.

Para el caso de ausencia de tales instrumentos de gestión o planificación, el

aprovechamiento no se podrá realizar libremente sino que requerirá autorización administrativa previa, que entendemos corresponderá otorgarla al órgano forestal autonómico, y se tratará de una autorización de naturaleza forestal265. Aunque no se

264 De conformidad con la STC de 30 de junio de 2003 (Sala 2ª). Roj: STC 131/2003, “La determinación del régimen de los aprovechamientos de los montes no puede hacerse en el plano legislativo ordinario configurado por las correspondientes leyes y disposiciones reglamentarias y, por tanto, mediante una regulación abstracta y general, sino que ha de hacerse forzosamente calibrando las circunstancias concretas y específicas de cada monte. De ahí la opción tradicional del legislador por remitir la ordenación sustantiva del régimen de aprovechamiento de los montes al sistema de proyectos y planes técnicos ideados por la Ley (…) Lo que prueba la importancia realmente decisiva de la técnica del planeamiento en esta materia. Una técnica, por lo demás, que es característica de los sectores del ordenamiento que tienen por objeto común la ordenación del uso y aprovechamiento racionales del suelo y de los recursos naturales, y que, por su propia naturaleza, impide su ordenación acabada en los términos abstractos y generales propios de las regulaciones legales y justifica, en su lugar, la opción legal por remitir ampliamente esta operación a la fase ejecutiva en forma de planificación administrativa (Nos remitimos al contenido del Voto particular formulado por el Magistrado Eugeni Gay Montalvo). 265 El apartado b) del artículo 37 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, fue modificado por la Ley 10/2006, de 28 de abril. En su nueva redacción, se prescinde de la necesidad de que el titular de la explotación del monte comunicara previamente al órgano forestal de la Comunidad Autónoma su plan de aprovechamiento para que aquel emitiese una autorización de carácter preceptivo. El artículo 50 de la LOFCat. (en su redacción dada por la Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, artículo 177) dispone que el aprovechamiento de madera y leña en terrenos de propiedad privada que disponen de proyectos de ordenación, de planes técnicos aprobados, o estén acogidos a PORF y así lo prevean, no necesitan autorización. Basta con la comunicación previa, por escrito, a la Administración forestal. En caso de ausencia de tales instrumentos, se requiere autorización.

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determina lo que la Administración debiera evaluar con carácter previo al otorgamiento de la autorización, tratándose de estos aprovechamientos, tendría que comprobar que la actividad pretendida se acomodara a unas mínimas reglas forestales que implicaran un aprovechamiento racional del monte y, en este caso, entendemos que sí sería necesario que el solicitante presentara un plan de aprovechamiento266, medio técnico que determina para qué tipo de aprovechamientos, en qué momento y con qué intensidad se pueden conceder las autorizaciones.

En síntesis, la mera notificación o la exigencia de autorización juegan en función de

la existencia o ausencia de unos instrumentos de gestión de marcado carácter técnico, pero que gozan de preferencia sobre la técnica de la autorización como fórmula de control267.

Obsérvese además que no vienen condicionadas, como sucedía con la LM de 1957

por el tipo de especies forestales sobre las que se realicen los aprovechamientos, de crecimiento lento o rápido, sino por la ordenación o planificación de los espacios forestales.

En este contexto de los aprovechamientos en montes de gestión privada, la línea

que marcaría el régimen jurídico aplicable vendría determinada también por el hecho de que los aprovechamientos maderables o leñosos se llevaran a cabo en montes ordenados o que no lo estuvieran. El alcance de la intervención administrativa que afecta a todo aprovechamiento, se hará depender del grado de repercusión que represente sobre el espacio forestal, sobre todo si conlleva riesgo; pero debería garantizar un mínimo de disfrute.

266 El plan de aprovechamiento es un “documento que describe el objeto del aprovechamiento y especifica la organización y medios a emplear, incluidas extracción y saca y, en su caso, las medidas para garantizar la sostenibilidad de acuerdo con las prácticas de buena gestión recogidas en la normativa de la Comunidad Autónoma o en las directrices del PORF (artículo 6 j) LM). Resulta habitual que las CCAA, a través de sus órganos competentes, dicten Resoluciones mediante las que se aprueban Planes anuales de aprovechamientos en los montes propios de la Comunidad, montes de utilidad pública y montes consorciados, administrados por la propia CA. Citamos como ejemplos la Resolución de 11 de febrero de 2013, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, por la que se aprueba el Plan Anual de Aprovechamientos en Montes de Utilidad Pública (BOPA núm. 62, de 15 de marzo de 2013). Resolución por la que se aprueba el Plan Anual de Aprovechamientos en Montes de Utilidad Pública (BOC núm. 16, de 24 de enero de 2013), el anuncio de licitación, procedimiento abierto, para la enajenación del aprovechamiento forestal incluido en el Plan (BOC núm. 39, de 26 de febrero de 2013). Resolución de 13 de diciembre de 2012, de la Dirección General de Gestión forestal, por la que aprueba el Plan anual de aprovechamientos forestales del año 2013, en montes propios de la Comunidad Autónoma de Aragón, montes de utilidad pública y montes consorciados, administrados por el Gobierno de Aragón en la provincia de Zaragoza (BOA núm. 8, de 11 de enero de 2013). 267 Reiteramos en este momento el contenido del artículo 33.2 de la LM, “los montes públicos y privados deberán contar con un proyecto de ordenación de montes, plan dasocrático u otro instrumento de gestión equivalente. Estarán exentos de esta obligación los montes de superficie inferior al mínimo que determinarán las Comunidades Autónomas de acuerdo con las características de su territorio forestal”. De ahí que la exigencia de los instrumentos de ordenación, a salvo la excepción apuntada, sea obligatoria y su contenido deberá tener como referencia el PORF en cuyo ámbito se encuentre el monte. Lo que no ocurría con la Ley de Montes de 8 de junio de 1957 en que únicamente cuando el monte particular revistiera importancia forestal, económica o social, la Administración forestal podría establecer que sus aprovechamientos se sometieran al oportuno proyecto de ordenación o plan técnico (artículo 30.2 de la LM de 1957 en relación con el artículo 209 de su Reglamento). En nuestra opinión, cualquier monte cumpliría esos tres peldaños o al menos alguno de ellos. Asimismo, salvo en los montes catalogados, en el resto de los montes, los aprovechamientos se sometían exclusivamente a licencia de corta.

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Volviendo a la norma forestal gallega, en general, para los aprovechamientos de madera o leña, es necesario que los propietarios de montes privados soliciten la preceptiva autorización del órgano inferior competente en materia forestal por razón del territorio, que requerirá los pertinentes informes de las administraciones sectoriales correspondientes. En los montes ordenados se aplicará un régimen distinto, atendiendo a si el aprovechamiento (la corta) se hiciera acomodándose al instrumento de ordenación o gestión, en cuyo caso basta la notificación a la Administración Forestal con una semana de antelación al inicio de los trabajos268. O, por el contrario, si no se ajusta, el propietario deberá solicitar autorización y de forma justificada.

Lo llamativo es que la norma hace recaer en el titular del monte la responsabilidad

de comprobar, con carácter previo, si la naturaleza del aprovechamiento se ajusta a los instrumentos técnicos, y de ello se hará depender la simple notificación o la solicitud de autorización. Transcurridos quince días desde la petición de la autorización, el silencio jugará en sentido positivo, por lo que se refuerza esta regla general. Ahora bien, una vez efectuado el aprovechamiento, la Administración forestal podrá exigir la modificación del instrumento de ordenación o de gestión269. Al hilo de esta cuestión, el Plan Forestal de Galicia será simplemente indicativo para la elaboración de los instrumentos a los que reiterativamente hemos aludido, y definirá las líneas de actuación de las distintas Administraciones públicas en el ámbito de la Ley forestal básica.270 Se debe puntualizar que las cortas de policía, clareos y demás tratamientos silvícolas sin aprovechamiento comercial, no requerirán comunicación ni autorización de la Administración competente.

La LPFNavarra distingue entre que los aprovechamientos se realicen en montes

privados no protectores ordenados, en cuyo caso su titular deberá comunicar el Plan de actuaciones a la Administración Forestal, que deberá responder en el plazo de dos meses, transcurrido el cual sin contestar, se entenderá concedida la autorización por silencio positivo; si bien la Administración puede establecer condiciones técnicas y acciones para la regeneración del arbolado. Para el caso de montes privados no protectores no ordenados, se precisa solicitud de autorización, pero si transcurren dos meses sin notificación de resolución expresa, el silencio será negativo271.

La LFCValenciana, pese a ser de fecha anterior a la norma básica forestal, es

mucho más completa en su regulación. Al efecto, para los aprovechamientos que se efectúen conforme a instrumentos de gestión, bastará que el interesado presente una declaración responsable (no una simple notificación, como sucede en el resto de las normas forestales), en la que se manifieste, bajo su responsabilidad, la descripción de las actuaciones a realizar, fecha y lugar de la ejecución de las mismas; el hecho de que se encuentran previstas en un instrumento de gestión aprobado por la Administración, referenciando el mismo con indicación del título, fecha y órgano que lo aprobó, así como cualquier otro dato que permita la identificación inequívoca de dicho instrumento, y el compromiso de ejecutarlas conforme a lo previsto en su contenido272. 268 Artículo 84.3 LMG. En relación con la notificación previa, se remite al artículo 81.3 de la misma norma por lo que entendemos que la notificación deberá realizarse al órgano inferior competente en materia forestal por razón del territorio, el que lo sea a nivel autonómico en cada provincia. 269 Artículo 92 LMG. 270 Artículo 73 LMG. 271 Artículo 55 de la LPFNavarra. Para la ampliación de su estudio, véase ALLI ARANGUREN, J.C., El Derecho Forestal de Navarra, Ed. Gobierno de Navarra, Pamplona, 2009, pgs. 656-658. 272 Artículo 31 Ley 3/1993, de 9 de diciembre, Forestal de la Comunidad Valenciana. Por otra parte, no necesitarán autorización, comunicación previa ni declaración responsable, salvo que esté regulado

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La LMCyL asimila la inclusión del monte en el ámbito de un PORF al supuesto de

la existencia de un instrumento de ordenación forestal en vigor. En esta regulación, sí se nos aclara que en los montes que no dispongan de aquel instrumento, el titular de la explotación deberá presentar un plan de aprovechamiento y obtener la correspondiente autorización administrativa, que si no se le notifica en el plazo de tres meses, el silencio será positivo, reforzándose de nuevo esta regla. Solo para los aprovechamientos maderables y leñosos de escasa cuantía, el plan de aprovechamiento podrá sustituirse por un documento simplificado.

Si algo resulta relevante en esta Comunidad Autónoma es la regulación específica

de los aprovechamientos maderables y leñosos en montes y otras zonas arboladas no gestionados por la Junta de Castilla y León, a través del Decreto 1/2012, de 12 de enero. En esta norma ya se definen los citados aprovechamientos como “aquellas actuaciones sobre la vegetación leñosa que conlleven la utilización de productos maderables o leñosos o su extracción del terreno forestal”273.

La LMAragón diferencia entre el régimen aplicable a los aprovechamientos en

montes catalogados y los del resto, cualquiera que fuera su titularidad. Únicamente destacaremos que cuando deba efectuarse una simple notificación previa por disposición de instrumento de gestión, ésta debe realizarse al departamento competente en materia de medio ambiente, sin que en ningún caso puedan considerarse adquiridos por silencio administrativo los aprovechamientos de madera y leñas en contra de la legislación o instrumentos de gestión aprobados; por lo que la Administración debería contestar en el plazo legalmente previsto de un mes, para no entorpecer a posteriori la ejecución del aprovechamiento por el peticionario. Para el caso de la autorización, transcurrido el plazo de tres meses sin contestar, se entenderá denegada (artículo 80).

Ahora bien, a raíz de la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 29 de mayo, por

la que se modifica la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón; se ha adicionado un nuevo artículo 86 bis), de cuyo contenido se deduce la posibilidad de realizar cortas de arbolado por medio de comunicación previa a la Administración autonómica cuando no esté previsto en un instrumento de gestión en vigor, si bien debe ajustarse a las características y condiciones que se establezcan reglamentariamente. En idénticos términos jugará la comunicación previa para las cortas de plantaciones de chopos, cualquiera que sea su superficie. En ambos casos, la subordinación a la aprobación de un reglamento nos aleja del procedimiento de autorización, si bien resulta imprescindible no dejar en el aire la aprobación de aquella norma.

expresamente, la extracción de leñas residuales de aprovechamientos maderables o de limpias y podas con destino a usos domésticos. 273 Decreto 1/2012, de 12 de enero, por el que se regulan los aprovechamientos maderables y leñosos en montes y otras zonas arboladas no gestionados por la Junta de Castilla y León. (BOCyL núm. 12, de 18 de enero de 2012). El objeto del Decreto es establecer las normas que han de regir los procedimientos de comunicación, autorización y control de los aprovechamientos en montes no gestionados por la Junta de Castilla y León. El régimen de intervención administrativa se regula en su artículo 5, según que los montes dispongan de Instrumento de Ordenación Forestal o Plan de Ordenación de los Recursos Forestales, o no. Se determinan las personas habilitadas para comunicar o solicitar aprovechamientos y los requisitos generales para su cumplimentación, diferenciando el régimen de comunicación y el de autorización. Se prevé un procedimiento específico para los titulares de montes adscritos a un sistema de certificación de la gestión forestal sostenible y/o incluidos dentro de uno de los terrenos forestales que se declaren de orientación energética.

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Por último, en la norma forestal de Castilla-La Mancha, nos ha llamado la atención

que la autorización administrativa no se otorga cuando sea preceptivo disponer de instrumento de gestión, lo que puede traducirse en un acicate para el propietario forestal, siempre que viniera respaldado por la propia Administración que impone aquella obligación. Con la solicitud de autorización, deberá acompañarse la documentación donde se reflejen las características del aprovechamiento, la justificación de la corta y la delimitación de la zona afectada. En general, las autorizaciones deben fijar las condiciones técnicas que regirán su realización y caducarán, con carácter general, a los dos años de su otorgamiento274.

5.4. Incidencia de la autorización, comunicación previa y declaración responsable en el ejercicio del aprovechamiento forestal

A lo largo de este apartado, hemos reiterado constantemente la necesidad de obtener autorización de la Administración para poder realizar aprovechamientos en ausencia de instrumentos de ordenación o planificación. La autorización genérica de la norma forestal básica es simplemente una regla general, de ahí que la práctica totalidad de las normas jurídicas forestales autonómicas hayan condicionado el ejercicio de un derecho preexistente al aprovechamiento por parte del propietario del monte o del titular de la explotación forestal, a un examen previo por parte de la Administración Forestal, que comprobará si se cumplen determinados requisitos legales e incluso si la actividad proyectada por el titular de la explotación del monte se atempera a las exigencias del interés general. El carácter preventivo de la autorización deja entrever un cierto control en la contraposición de intereses que pueda surgir; de una parte, el interés general intrínseco al espacio forestal, y de otra, el interés particular, representado en nuestro caso por el ejercicio del derecho al aprovechamiento forestal del propietario. Llegados a este punto, simplemente queremos apuntar que la autorización275 no deja de ser una técnica de ordenación, declarativa en este caso del contenido del derecho al aprovechamiento y que, una vez emitida, conferirá al particular una facultad que le habilita para el ejercicio de una actividad, por lo que operaría en defensa de sus propios intereses.

274 Artículo 39 LMGFCM “Supervisión administrativa de los aprovechamientos”. Sobre los aprovechamientos de maderas, leñas y cortezas, véanse también los artículos 51 a 53 de la LOFCat. Sobre los aprovechamientos en montes de régimen general, la LFPNCMadrid señala que las autorizaciones podrán fijar, con carácter obligatorio, las condiciones técnicas de ejecución de los aprovechamientos y, en su caso, las acciones necesarias para salvaguardar la regeneración de las masas forestales (artículo 83). Acerca de la autorización de aprovechamientos maderables y leñosos, véase artículo 41 LMOFPAsturias. Si existe instrumento de ordenación aprobado, la Consejería competente deberá resolver sobre la solicitud del interesado en el plazo de quince días desde el registro de la solicitud, que se entenderá estimada si no se dicta resolución expresa en dicho plazo. Lo mismo ocurrirá para el caso de que fuera necesaria la autorización. Por otra parte, los aprovechamientos que no tengan finalidad comercial o sean para destino doméstico no podrán en ningún caso superar los 10 m3 anuales por propietario y no precisarán autorización alguna. Las cortas a hecho llevarán aparejada la obligación del propietario del suelo de recuperar el arbolado del terreno deforestado en los términos que reglamentariamente se establezcan. 275 La autorización comprende todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado” (Definición contenida en el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecúan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones).

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No obstante, la Administración forestal podrá controlar en cualquier momento la evolución del aprovechamiento, por lo que no se aparta de la técnica de intervención; lo que no significa que, escudándose en la autorización previa, pueda adoptar un comportamiento discrecional durante el desarrollo de la actividad de aprovechamiento forestal. La notificación previa sería la otra modalidad de condicionamiento, que se traduciría en un deber que se impone al titular de la explotación del monte, que no necesariamente tiene que coincidir con su propietario, para que proceda a comunicar a la Administración su decisión de realizar una determinada actividad con carácter previo al inicio de la misma, siempre y cuando existiese instrumento de gestión o PORF. Lo importante radica en la potestad que se confiere a la Administración forestal de poder comprobar los términos de la notificación, oponerse a la realización de la actividad o someterla a condicionantes, para acomodarla a la legalidad o al interés público276. En tal caso, no podríamos hablar de una eficacia inmediata sino más bien demorada, subordinada a la comprobación que deba efectuar la Administración de los requisitos legales exigidos, lo que supone a juicio de RAZQUIN LIZARRAGA, un cierto modo de volver al régimen de la autorización, que es precisamente lo que se trata de evitar. Resulta contradictorio que la iniciativa para la realización del aprovechamiento forestal se permita que recaiga en el propietario forestal y que, al mismo tiempo, se sujete a un control previo férreo, cuando el alcance del actuar de la Administración debiera limitarse, en su caso, a introducir modificaciones no sustanciales tendentes exclusivamente a comprobar que el aprovechamiento se acomoda al instrumento de gestión o planificación; a través de una intervención proporcionada que, a priori, no representa el conflicto de intereses que caracteriza el ejercicio de la autorización. Pese a todo, la LM prevé un plazo para la denegación o condicionamiento del aprovechamiento a través de resolución motivada, cuya fijación deja en manos de la normativa autonómica; jugando el silencio en sentido positivo, para el caso de no recaer resolución expresa en el citado plazo277. Lo cual no deja de tener su lógica, máxime cuando el silencio negativo representaría una actuación discriminatoria hacia el propietario forestal particular, que pese a tener ordenado su monte y haber notificado previamente el aprovechamiento a la Administración forestal; además de ello, tuviera que soportar las consecuencias de un silencio negativo, en cuyo caso la Administración sobrepasaría los límites de lo que debiera ser su tarea interventora, amparándose, casi con seguridad, en razones de interés general.

276 SANTAMARÍA PASTOR, JA., Principios de Derecho Administrativo General II, Ed. Iustel, 2ª edición, Madrid, 2009, pgs. 270-277 y 281. Este autor considera la comunicación previa una modalidad aligerada de la técnica autorizatoria. Las autorizaciones pueden otorgarse, por regla general, de modo presunto por silencio administrativo positivo. El mecanismo de la comunicación es similar, a salvo de que el documento que se presenta ante la Administración no es una solicitud sino una mera comunicación, lo que sucede es que, transcurrido un plazo determinado, el particular, puede, sin más, emprender la actividad proyectada. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo II, Ed. Thomson Civitas, 11ª edición, Madrid, 2008, pgs. 95 y 96. En relación con las solicitudes que puedan cursar los administrados, se destaca que en ellas se expresa la sumisión del particular, en lo que la doctrina alemana se reserva para estos casos la denominación de actos administrativos de sumisión. Así ocurre en aquellos sectores que se articulan en torno al principio de rogación, como sucede con el otorgamiento de autorizaciones. En estos casos, es normal que aparezcan situaciones de deber para el destinatario de los actos administrativos. 277 Artículo 37 a) LM.

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Aunque no resultan equiparables, estas técnicas rogatorias nos trasladan al ámbito de la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior278, a través de su transposición al ordenamiento jurídico español por medio de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que en su orientación ambiciosa reforma diversos sectores económicos, entre ellos el forestal -su artículo 34 añade un nuevo apartado al artículo 15 de la LM referido a los procedimientos de concesión y autorización de actividades de servicios que se realizaran en montes demaniales-. Si bien es cierto que su contenido no abarca los montes particulares ni a la actividad de aprovechamiento, sí debemos detenernos en el espíritu de la norma en cuanto a la exigencia de simplificación administrativa279 o transparencia, origen de una intervención administrativa en la actividad privada menos intensa, que desemboca en “la reconversión del modelo tradicional de intervención previa y su sustitución por un control a posteriori de intervención” a través de títulos habilitantes, en principio indefinidos280. Recordemos en este momento el contenido del artículo 39 bis de la Ley 30/1992, a través del cual se exige que cuando las Administraciones públicas -la forestal es una de ellas-, establezcan medidas que limiten el ejercicio de los derechos de los particulares –en nuestro caso, el derecho al aprovechamiento forestal por el propietario particular-, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen. Reconocemos que el ámbito de aplicación de esta norma es mucho más extenso que el de la normativa sectorial a la que nos venimos refiriendo. Nos gustaría que estos principios se pudieran trasladar a sectores que, como el forestal, no están contemplados expresamente en esta normativa liberalizadora, pero que con su aplicación por analogía, evitarían el complejo procedimiento que rodea la autorización forestal. Debiera ser suficiente, siempre que fuera posible, una comunicación previa equiparable a la notificación previa antes citada281 o, en su caso, una declaración

278 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. 279 El artículo 17.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (llamada “Ley paraguas”) establece que las Administraciones públicas revisarán los procedimientos y trámites aplicables al establecimiento y la prestación de servicios con el objeto de impulsar su simplificación. Nos recuerda VILLAREJO GALENDE, H., “Simplificación Administrativa: Silencio Administrativo, Licencias municipales y Responsabilidad Patrimonial”, en BELLO PAREDES, S.A. (Dir.), Comentarios a la Ley de Economía Sostenible, Ed. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, pg. 197, citando a su vez a Martín Retortillo, que el término “simplificación” tiene una doble acepción: simplificar es, por una parte, hacer más sencilla o menos complicada una cosa, y, por otra, reducirla. La simplificación es una concreción de un concepto mucho más amplio: el de la modernización administrativa. Y, no se olvide, simplificar exige “legislar mejor”. 280RAZQUIN LIZARRAGA, J.A., “El Impacto de la Directiva de Servicios en el Procedimiento Administrativo: Autorización, Declaración Responsable y Comunicación”, Revista Jurídica de Navarra, Núm. 49, enero-junio, 2010, pgs. 87 y 120. Para este autor la declaración responsable y la comunicación previa son actos jurídicos privados desarrollados bajo la responsabilidad de su emisor y sujetos a un control administrativo posterior, esto es, una autocertificación. 281A raíz de esta normativa se pretende desterrar el uso del término notificación para aludir a la comunicación previa. Este error se deriva de las traducciones literales del término inglés “notification” de las versiones originales de las Directivas Comunitarias. En nuestra cultura jurídica, la notificación es el acto de comunicación por el que se pone en conocimiento de una persona (el interesado y todos los que intervienen en el procedimiento), un acto administrativo anterior. Nada tiene que ver con el concepto de comunicación, que es “aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración

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responsable. Quizá se trate de una mera hipótesis carente de sentido por cuanto la autorización forestal siempre podría justificarse en razones imperiosas de interés general que exigirían un control preventivo del aprovechamiento forestal, y es dudoso que pudiera tener una duración indefinida282. De hecho, aquellas razones, entre las que se encuentra la protección del medio ambiente, pueden jugar como excepción a las reglas generales de esta normativa liberalizadora283. Asimismo, la Directiva de servicios no prohíbe la técnica autorizatoria sino que la sujeta a exigencias de interés público y razonabilidad justificada, no arbitraria y proporcional284. Pese a todo, es la propia LMG la que prevé la simplificación de los procedimientos administrativos por parte de la Administración forestal, y nos propone la regulación mediante Orden de la Consejería competente en materia de montes, de una autorización compartida a favor de diferentes propietarios de montes particulares, para el caso de aprovechamientos madereros en montes de gestión privada; impulsando el empleo de los servicios de atención telemáticos y la administración electrónica285. No obstante, a través de la notificación o comunicación previa286 y la declaración responsable287, que resultan ser al mismo tiempo actos jurídicos previos de los propietarios forestales particulares que sustituyen a la autorización, y que producen efectos frente a terceros y frente a la Administración; también ésta puede ejercer un control continuado a lo largo del proceso de aprovechamiento forestal sin que se traduzca en una técnica de limitación. En tal caso, la autorización no tendría por qué convertirse en una excepción a la regla general de su exigencia, pero su ámbito de aplicación no debiera contar con un margen tan amplio sino más restrictivo, de tal manera que se delegue y cobre mayor protagonismo e implicación activa el propietario forestal particular, al que se le presume cumplidor de los requisitos legales. Todo ello sin perjuicio del posterior control o

Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad (…)” (Artículo 71 bis. 2 Ley 30/1992). Así lo pone de relieve PERNAS GARCÍA, J.J., “Técnicas preventivas de protección ambiental y normativa de servicios. Análisis particularizado de la evaluación de impacto ambiental y de la ordenación administrativa de la gestión de residuos”, Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. I. Núm. 2, 2010, pg. 30. 282LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, op. cit., pg. 451. La profesora Lozano Cutanda considera que dentro de las técnicas de ordenación y control con las que se pretende conciliar el respeto a la libertad y a la iniciativa privada con las exigencias del interés general ambiental, la autorización es sin duda la que mejor permite el control preventivo por la Administración de las actividades situadas en la esfera de la iniciativa privada, en cuanto con ella el ejercicio de la actividad se condiciona a la comprobación previa de su adecuación al ordenamiento jurídico y a la valoración del interés público afectado. 283 Para ampliar este estudio, véase PALLARÉS SERRANO, A., “El libre acceso a las actividades de servicios y su aplicación en el ámbito de las actividades clasificadas. Estudio del comportamiento normativo de las comunidades autónomas”, Revista Catalana de Dret Ambiental. Vol. III, Núm. 2, 2012, pgs. 3, 4 y 9. 284 FUERTES LÓPEZ, M., “Luces y Sombras en la incorporación de la Directiva de Servicios”, Revista Catalana de Dret Public, Núm. 42, 2011, pgs. 60-61. 285 Véase artículo 92.12 LMG. 286 La comunicación previa se define en el artículo 71 bis.2 de la Ley 30/1992 como “aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1” 287 Se define en el artículo 71 bis. 1 de la Ley 30/1992 como “aquel documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable”.

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supervisión que pueda ejercer la Administración forestal sobre el cumplimiento de los requisitos que legalmente le resulten exigibles288. Lo cierto es que si la Ley 30/1992 ha introducido estas técnicas interventoras a través de las modificaciones introducidas por la Ley 25/2009, resulta que su concreción puede trasladarse a la normativa sectorial. En este orden, la normativa forestal debe reconocer esta declaración de voluntad al propietario forestal particular en el momento de ejercer su derecho al aprovechamiento, a través de la determinación expresa de los supuestos o actividades en que se puedan adoptar estas técnicas, que no precisarán a priori de la confirmación de la Administración, sin perjuicio de que deban cumplir la tramitación administrativa pertinente289. Se trata de depositar cierto grado de confianza en el propietario particular, en su capacidad de autocontrol, sobre todo, cuando su espacio forestal estuviese ordenado. Concluimos este apartado sobre la idea de unir y enlazar estrechamente los intereses de la Administración con los de los particulares. ¿Podrá calificarse de justa y conveniente una ley carente de un requisito tan esencial e indispensable?290 5.5. Algunos modelos autonómicos significativos 5.5.1. La concreción de un procedimiento administrativo para la realización de aprovechamientos forestales en Extremadura Las previsiones generales a las que hemos hecho referencia en el apartado anterior se contemplan en la normativa forestal autonómica, entre las que sin duda sobresale el ejemplo novedoso del Decreto 13/2013, de 26 de febrero, por el que se regula el procedimiento administrativo para la realización de determinados aprovechamientos forestales y otras actividades en la Comunidad Autónoma de Extremadura291. Esta norma, en cuyo título se alude ya expresamente al procedimiento administrativo, nos servirá de modelo para determinar la configuración de estas técnicas y los criterios a través de los cuales la Administración autonómica se decanta por una u otra, sin perder de vista que su 288 Véase artículo 39 bis.2 de la ley 30/1992. En este sentido, será la legislación sectorial la que determine la concreción de este régimen. 289 MORA RUIZ, M., “Comunicación previa, Declaración responsable y Control posterior de la actividad en el ámbito local: Aproximación a su régimen jurídico. ¿Nuevas técnicas administrativas?”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 155, julio-septiembre, 2012, pgs. 250, 270 y 272. La autora señala que la opción entre autorizaciones, o en su caso, la declaración o comunicación, no puede ser arbitraria para la Administración, y debe ser la legislación la que vaya configurando los criterios para optar por una u otra, pero a la vez, la opción por la que se decante la norma determina el modo a través del cual la Administración debe actuar, esto es, mediante el ejercicio de potestades de carácter preventivo, como el otorgamiento de autorizaciones, o sólo a través de controles ex post. En opinión de la autora, nos encontramos con fórmulas de flexibilidad y antiformalismo, que suponen, en esencia, que no sólo los actos administrativos son productores de efectos, y que las Administraciones no solo se relacionan con los ciudadanos a través de la producción de dichos actos, cuando de la satisfacción del interés general se trate. 290 Con este mismo interrogante concluye el libro de DE LA CRUZ AGUILAR, E., La destrucción de los montes (Claves histórico-jurídicas), Ed. Servicio de publicaciones. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1.994, pg. 272. El autor añade que “de la respuesta adecuada a esta pregunta depende la solución de la mayor parte de los problemas de los bosques españoles. La Administración sigue optando por la represión”. Y personalmente nos planteamos otro interrogante: ¿Ha cambiado la situación en los últimos años? 291 DOE núm. 45, de 6 de marzo de 2013.

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operatividad alcanza no solo a los aprovechamientos maderables y leñosos sino también a los no maderables, entre los que se incluyen los tratamientos selvícolas del vuelo y los descorches, así como los que se practican en las dehesas, incluidas también en el ámbito de aplicación de la LM292 (artículo 2.2). Y es que la normativa básica únicamente señala para los aprovechamientos no maderables, que su regulación debe asumirla el órgano forestal de la CA, sin perjuicio de que tautológicamente señale, a su vez, que deben estar regulados expresamente en los instrumentos de gestión forestal o PORF; siempre y cuando existan, claro está. Por lo que este caso, se le brinda un amplio protagonismo a la Administración forestal autonómica, cuyo examen trasladamos al final. Veamos si a través de la norma extremeña se clarifica y se simplifica el procedimiento administrativo para el ejercicio del aprovechamiento forestal293, de tal manera que podamos afirmar que se ha legislado mejor o que el actuar administrativo intervencionista ha sido reconsiderado en cierta manera. Un primer punto de contacto con el procedimiento de intervención administrativa es que los aprovechamientos en montes que estén gestionados por la Administración forestal de la Comunidad Autónoma, bien directamente, o a través de una encomienda de gestión, se excluyen de su ámbito de aplicación, es decir, no se les exige, en los términos de esta norma, que cuenten con autorización o comunicación previa a la hora de ejecutarlos. Ahora bien, estos aprovechamientos se circunscriben a las zonas de dominio público, sin perjuicio de que se les puedan aplicar las normas técnicas establecidas en el Anexo I de este Decreto, con carácter supletorio. Esta percepción técnica no resultaría equivalente al estudio previo que la incidencia del aprovechamiento pudiera tener sobre el terreno. Sin embargo, nada se especifica sobre los montes de particulares que pudieran estar gestionados por el órgano forestal de la CA. En teoría, al quedar fuera del dominio público precisarían de estas técnicas, aunque el problema surgiría a la hora de determinar a quién 292 Artículo 2.2 LM. Esta norma resultará aplicable a las dehesas, en lo relativo a sus características y aprovechamientos forestales. La Ley 1/1986, de 2 de mayo, sobre la Dehesa en Extremadura establece una serie de disposiciones en orden a conseguir la mayor efectividad en la mejora de la explotación, siendo su aspecto más importante el de la determinación de la productividad de la dehesa. Así lo afirman MOLINA NAVARRO, F. y ROMERO VELASCO, M., “La necesaria protección de la dehesa: Régimen Jurídico actual y propuestas de desarrollo”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Núm. 20, 2011-2, pgs. 84-86. Véase también el Decreto 22/2013, de 5 de marzo, por el que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones a la regeneración y otras mejoras en terrenos adehesados y se efectúa la primera convocatoria de las mismas. En su Exposición de Motivos se señala que la dehesa es uno de los ecosistemas forestales de mayor valor ecológico de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por su triple importancia ambiental, económica y social. Pese a ello, la excesiva humanización ha resultado ser excesiva y ha condicionado el desarrollo de determinadas prácticas agroforestales que, como el sobrepastoreo, han generalizado la extensión de un uso agrícola que antes era esporádico, lo cual ha impedido la necesaria regeneración natural del arbolado. De ahí que sea necesaria su promoción activa, en el marco de la LM, a través de actividades que fomenten la gestión forestal sostenible y multifuncional de estos montes. De conformidad con su artículo 2, se consideran “terrenos forestales adehesados las formaciones vegetales de alto valor natural características del paisaje extremeño, dotadas de una estructura arbórea abierta, poblada principalmente por especies del género Quercus, y de un estrato herbáceo o de matorral, las cuales son consecuencia de una forma tradicional de uso agrario sostenible, compatible con el aprovechamiento silvopastoral extensivo”. 293 Es la línea iniciada con el Decreto 125/2005, de 24 de mayo, por el que se aprueban medidas para la mejora de la tramitación administrativa y simplificación documental asociada a los procedimientos de la Junta de Extremadura.

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corresponde darles curso. No tendría mucho sentido que lo hiciera la propia Administración, pero tampoco resultaría justo que recayese tal iniciativa sobre el particular. En otro orden, si el órgano gestor fuera el que debiera pronunciarse sobre una solicitud de aprovechamiento en esas zonas (entendemos que se trata de una solicitud externa procedente de una persona física o jurídica), la no exigencia de autorización o comunicación, vendrá condicionada a la existencia de un informe previo del órgano autonómico competente en materia forestal. Presumimos que el legislador entiende que la intervención administrativa en estos casos deviene innecesaria, al igual que sucede con los aprovechamientos que se realicen en terrenos que cuenten con un cambio de uso forestal autorizado, y aquellos supuestos sometidos a evaluación de impacto ambiental, de los que se deriven aprovechamientos establecidos en esta norma294. Quizá se persiga enfatizar la facultad de autocontrol de la propia Administración forestal así como la práctica de un control administrativo previo, para enmarcar la no necesidad de añadir una nueva intervención, por cuanto los condicionamientos y limitaciones estarían previamente establecidos. Si ya se ha llevado a cabo el control preventivo que la propia evaluación de impacto ambiental conlleva, y ya se ha analizado el impacto que ocasionaría una actuación propiamente forestal; resultaría superfluo exigir de nuevo estas técnicas. Por lo demás, si colocamos de nuevo la balanza, el peso resulta ser mucho más ligero para la Administración, que queda sometida a mínimos condicionantes para ejercitar el aprovechamiento forestal. Resulta destacable que esta norma regule expresamente el régimen jurídico de la comunicación previa en el Capítulo II. Podemos afirmar que esta técnica goza de carácter preferente, por cuanto se requiere tanto para la realización de los aprovechamientos no maderables o leñosos y el resto de las actividades reguladas en la norma, como para la ejecución de cualesquiera aprovechamientos maderables y leñosos cuando se hallen previstos en un proyecto de ordenación, plan dasocrático o instrumento de gestión forestal equivalente295. En este último supuesto, apreciamos cierta contradicción entre el artículo 7, que prevé las actividades concretas296 que precisan comunicación previa, y el contenido del artículo 23 al que se remite aquél, por cuanto éste se refiere a la sustitución de las autorizaciones por notificaciones previas cuando los aprovechamientos estén contemplados 294 Véase artículo 3 del Decreto 13/2013, de 26 de febrero, “Exigibilidad de autorización o comunicación previa”. 295 La Disposición adicional tercera del Decreto establece que la obligación de ordenar los montes, hasta que no se produzca la promulgación de la normativa autonómica específica, que la prevé en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de este Decreto, la cual incorporará las condiciones y directrices en cuyo marco debe efectuarse la redacción, aprobación y vigencia de los instrumentos de gestión; se podrá cumplir de conformidad con lo establecido en las Instrucciones Generales para la ordenación de montes arbolados, aprobada por la Orden de 29 de diciembre de 1970. Insistimos en que no se comprende la aplicación del contenido de una Orden de hace cuarenta y dos años para justificar el retraso en la aprobación de unas directrices básicas comunes de ordenación de los montes por parte del legislador estatal y de una normativa específica por parte de las CCAA, cuando nuestra norma de cabecera prevé la obligación de disponer de un instrumento de gestión. 296 Resulta criticable que el título del precepto aluda en exclusiva a las “actividades” cuando a lo largo de su contenido las entremezcla con los “aprovechamientos” Estos últimos siempre entrañarían la realización de una actividad, lo que no sucederá al contrario, en el sentido de que toda actividad no conlleva necesariamente un aprovechamiento. Al efecto, se refiere a diversas modalidades de podas, clareos, densificaciones con encinas, alcornoques o robles, limpieza y retirada de restos de árboles derribados por efecto de fenómenos naturales; pero también a descorches y rayado de alcornoques. Debemos tener en cuenta que en el punto I del Anexo se definen las actividades forestales como “el conjunto de operaciones o tareas propias de los terrenos forestales”. Mientras que los aprovechamientos forestales “son los productos y servicios con valor de mercado característicos de los montes o de las especies forestales”.

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en un instrumento de planificación forestal vigente. Este precepto sujeta tales notificaciones al régimen previsto para las comunicaciones previas y, en cualquier caso, la denegación o condicionamiento del aprovechamiento se deben producir mediante resolución motivada, con anterioridad al plazo previsto para presentar las comunicaciones previas. Conviene plantearse en este momento los siguientes interrogantes:¿Qué papel juega, en tal caso, la comunicación previa? No alcanzamos a comprender por qué se mezcla notificación y comunicación previa, origen sin duda de confusión. Más aún, si el aprovechamiento se deniega mediante resolución motivada, carece de sentido presentar una comunicación previa. Continuando con el régimen jurídico que le resulta aplicable a la comunicación previa, su práctica requiere la utilización del formulario correspondiente, que deberá acompañarse de la documentación requerida, si bien ésta podrá sustituirse por una declaración responsable en la que el interesado declare, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos, que dispone de la documentación acreditativa y que se compromete a mantener su vigencia hasta el final de la actividad. El reconocimiento de la declaración responsable resulta ser un paso decisivo en la simplificación administrativa y en la confianza depositada en la persona que ejecute el aprovechamiento, que bien puede ser el propietario forestal particular que practique por sí mismo la actividad o el aprovechamiento, o bien la persona que recibe la encomienda297. De hecho, es al titular de la explotación o persona autorizada al que se le exige firmar el modelo oficial de comunicación, lo que avala la intervención de un tercero, no tan ajeno al titular del terreno forestal. El contenido mínimo de la comunicación previa debe comprender la actuación que se va a realizar, el paraje, con identificación del polígono y parcela; y la fecha de inicio prevista. Deberá tener entrada en un registro habilitado con una antelación mínima de diez días hábiles a la fecha en la que se pretendan comenzar los trabajos. Resulta esencial que se le dote de presunción de validez, lo que se traduce en la posibilidad automática de realizar la actividad o el aprovechamiento, subordinada eso sí a contar con “cuantos permisos, autorizaciones, informes o evaluaciones fuesen requeridos para ello por la restante normativa sectorial”. Presumimos que debe referirse a la normativa sobre ordenación del territorio, protección de la biodiversidad, posible afección a Red Natura 2000, etc. Desde una posición tendente a evitar el solapamiento de autorizaciones y permisos, no deja de tener cierta lógica que al menos se respete la protección de la biodiversidad, cuando se trate de ejecutar un aprovechamiento en zonas específicas que gocen de cierto grado de protección. Una resolución administrativa declarativa de que la comunicación previa no va a surtir efectos, se traduce en la imposibilidad de realizar el aprovechamiento o la actividad, o su paralización si hubiera dado comienzo. Para el caso de admitirse, resulta plausible el hecho de que se determine un plazo de vigencia. En general, es de tres meses, si bien las comunicaciones previas sobre densificaciones del apartado “j” del artículo 7 y las referidas a aprovechamientos maderables y leñosos contemplados en instrumentos de gestión,

297 El problema surgirá en el momento que deba dilucidarse la responsabilidad en caso de incumplimiento. De conformidad con el apartado 1 de la Disposición adicional segunda, “los titulares de los terrenos forestales son responsables del cumplimiento de esta normativa en el interior de los mismos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad individual de terceros”. En nuestra opinión, del contenido de la declaración responsable, responderá, valga la tautología, la persona que la hubiera realizado, coincida o no con el propietario forestal.

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tendrán una vigencia de dos años a contar desde la fecha de efecto de la misma; un tiempo más que prudencial para que el propietario forestal ejecute la actividad o el aprovechamiento derivado de la comunicación. En el caso de los descorches, la vigencia se extiende desde la fecha de efecto de la comunicación previa hasta el quince de agosto del año siguiente298. Otro de los puntos sobre los que vamos a centrar nuestra atención en aras a la incentivación de la simplificación administrativa es la regulación de la denominada por el Decreto “autorización abreviada”, prevista para aquellas actividades de ejecución apremiante299. Su principal efecto es la habilitación al interesado, exclusivamente desde un punto de vista técnico-forestal, para la ejecución del aprovechamiento. Una vez concedida, no se podrá variar la localización del aprovechamiento autorizado y, en ningún caso, presupone derecho real alguno en relación con tales aprovechamientos o con los terrenos a los que afecten. Al igual que las autorizaciones ordinarias, pueden presentarse durante todo el año en el registro de cualquiera de las sedes administrativas de la Dirección General competente en materia forestal, y se tramitarán conforme a la normativa de procedimiento administrativo; siendo el plazo máximo para notificar la resolución del procedimiento, de un mes desde la fecha de la solicitud. La especificidad radica en la necesidad de una previa supervisión de la actividad, comprensiva de la demarcación del terreno o el señalamiento de árboles o ramas donde sea posible realizar la actividad solicitada, a juicio del agente, y siempre en presencia de un representante del solicitante. Esta supervisión condicionará el contenido de la resolución del procedimiento, siendo el efecto del silencio estimatorio. Su vigencia oscila entre un año y tres meses, dependiendo de la naturaleza del aprovechamiento300. Cerramos este apartado con las normas técnicas bajo las que deben ejecutarse los aprovechamientos objeto del decreto, de gran relevancia sustancial, tal y como se apunta en su Exposición de Motivos, que implican una positivización en los criterios técnicos de aprovechamiento que no admite una presunción “iuris tantum” de viabilidad, porque a ellos deberán ajustarse necesariamente las actuaciones forestales practicadas por los particulares301. En general, los equipos de científicos son los que deben suministrar la información y los datos necesarios para que los aprovechamientos forestales lleguen a buen fin, sin que pueda desconfiarse de sus conocimientos técnicos. Sentado lo anterior, la percepción técnica no debe significar relegación del propietario forestal particular a un segundo plano en la toma de decisiones, máxime cuando en la mayoría de los casos, conoce de primera mano la realidad del medio rural y su conexión con la explotación 298 Véase íntegramente el Capítulo II “Comunicaciones previas” que comprende los artículos 7 a 12, en cuyo contenido hemos basado esta exposición. 299 Corta de arbolado, en los siguientes casos: eliminación de pies secos dispersos; cortas por riesgo y cortas en una superficie arbolada continua inferior a 1000 m2. Tratamientos selvícolas en los siguientes casos: podas sanitarias; podas por riesgo y podas por estorbo. (Véase artículo 14 Decreto 13/2013, de 26 de febrero). 300 El régimen de las autorizaciones se regula en el Capítulo III del Decreto (artículos 13 a 23). A excepción de las actividades específicas que requieren autorización (determinadas cortas de arbolado, podas específicas, nuevos descorches, cambio de especie forestal arbórea, forestaciones y reforestaciones, salvo las acogidas a algunos programas de ayudas; densificaciones que impliquen incrementos del número de pies o construcción de pistas forestales), lo cierto es que con algunas salvedades que ya hemos puesto de relieve, su tramitación es similar. 301 De conformidad con el punto 8 del apartado II Normas Generales Obligatorias, “todos los aprovechamientos o actividades se realizarán cumpliendo el decreto y, en su caso, el contenido de la resolución, y en todo caso respetando las limitaciones y los períodos establecidos en este Anexo y en la normativa sectorial aplicable, especialmente la forestal, la ambiental y la de incendios”.

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forestal. Nos cuestionamos hasta qué punto una norma puede decantarse por un criterio técnico determinado, cerrando la puerta a otras posibilidades dependientes de los propios adelantos de la ciencia dasonómica. En este sentido, el contenido del Anexo del decreto autonómico resulta loable por cuanto aporta seguridad jurídica para el propietario forestal, que sabrá de antemano a qué atenerse cuando ejecute un aprovechamiento forestal. Se le brinda un elenco de definiciones a través de las cuales adquirirá un conocimiento amplio, base para el ejercicio de tal actividad, entre las que destacamos la de “selvicultura intensiva”, relacionada con la obtención de una producción intensiva de aprovechamientos302. Paralelamente, se regulan en tres bloques separados, normas generales obligatorias, recomendadas y específicas para cada actividad, en concreto, aprovechamientos maderables y leñosos, tratamientos selvícolas del vuelo, descorches, eliminación o tratamiento de cepas, repoblaciones, cambios de especie forestal, densificaciones, vías de saca y pistas forestales. Las normas obligatorias tienen que ver, entre otras, con la necesidad de retirar el material contaminante procedente de la realización de los trabajos (plásticos, aceites, recambios usados…), con la adopción de precauciones necesarias a fin de evitar vertidos de combustibles, aceites o grasa de maquinaria, que además deberá dotarse de los dispositivos necesarios para minimizar la contaminación acústica y atmosférica; así como con los periodos de actividad y la salvaguarda de las especies forestales. Se admiten diversos criterios técnicos de aplicación y se establecen recomendaciones en función de los objetivos que se persiguen con cada actuación, lo que redundará claramente en beneficio de la persona que lleve a cabo el aprovechamiento forestal, que presumimos se le concede cierto margen de actuación. En nuestra opinión, pese a lo novedoso del decreto, al propietario forestal se le imponen una serie de obligaciones que superan el beneficio económico dimanante de su espacio forestal, que se verá superado por aquellas complejas condiciones técnicas, algunas de carácter obligatorio. 5.5.2. La nueva regulación de los aprovechamientos forestales en montes o terrenos forestales de gestión privada en la Comunidad Autónoma de Galicia Un comentario independiente merece la avanzadilla patrocinada por esta Comunidad Autónoma en orden a la regulación de los aprovechamientos madereros y leñosos, exclusivamente en montes o terrenos forestales de gestión privada, a través de la aprobación del Decreto 50/2014, de 10 de abril303. Entre los principios generales que han servido de inspiración al legislador autonómico sobresale “la regulación de la labor de las personas propietarias y personas titulares de los montes en la ejecución de las actuaciones silvícolas”, símbolo de un protagonismo reconocido al propietario forestal particular en esta CA. 302 “Acción y efecto de dar a la tierra y a las especies forestales el conjunto de labores, aportes y cuidados necesarios para obtener una producción intensiva de madera, leñas, biomasa, frutos, varas, plantas aromáticas, plantas medicinales u otros aprovechamientos forestales, en un periodo que no exceda de cuarenta años”. 303 Decreto 50/2014, de 10 de abril, por el que se regulan los aprovechamientos madereros y leñosos, de corcho, de pastos y micológicos en montes o terrenos forestales de gestión privada en la Comunidad Autónoma de Galicia y el contenido, organización y funcionamiento del Registro de Empresas del Sector Forestal. (DOG núm. 86, de 7 de mayo de 2014).

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Vaya por delante que las talas de policía, los clareos, las podas y los tratamientos silvícolas sin aprovechamiento comercial, no precisarán, a diferencia del resto de aprovechamientos, de una autorización, comunicación previa o notificación. Las personas propietarias de fincas y las que estuvieran autorizadas por aquéllas deben solicitar autorización en los casos de aprovechamientos madereros y leñosos en montes o terrenos forestales que no dispongan de instrumento de ordenación o gestión forestal aprobado por la Administración forestal. Este decreto distingue, por una parte, los casos de aprovechamientos en masas forestales de especies no incluidas en el anexo I y que no formen parte de espacios sujetos a algún régimen de protección, y por otra parte, aquellos que incluyan especies del anexo I “o” que formen parte de espacios con régimen de protección. En ambos casos debe presentarse solicitud de autorización conforme al modelo del anexo III, si bien en el primero, la Jefatura territorial de la Consellería competente en materia de montes, deberá resolver la solicitud en el plazo de 15 días; mientras que en el segundo, debe requerir los informes pertinentes de las Administraciones sectoriales correspondientes, que los remitirán en el plazo de 20 días, debiendo resolver la propia Jefatura en un plazo de 45 días. Resulta loable que se exija a la Administración una resolución en unos plazos relativamente ajustados, máxime cuando el silencio juega en sentido positivo. Si la autorización resulta denegada, la Administración debe justificar y motivar debidamente su resolución. Puede suceder que el espacio forestal disponga de un instrumento de ordenación o gestión forestal, pero el aprovechamiento que se pretenda obtener no se ajuste a lo dispuesto en él, en cuyo caso, se exige solicitud de autorización y justificación técnica de la modificación propuesta, que debe ser resuelta por la Administración en un plazo máximo de 15 días. Una vez transcurrido, se entenderá concedida, si bien implicará la modificación del instrumento de ordenación o gestión aprobado. Si bien resulta complicado alejarse de la intervención administrativa preventiva, la existencia de un instrumento de ordenación o gestión marca, de nuevo, la diferencia. En los casos de montes que cuenten con ellos, basta con una notificación previa a la Jefatura territorial cuando se pretenda ejecutar una tala, que deberá presentarse como mínimo con una semana de antelación. Cuando el aprovechamiento se destine a uso doméstico -el que no es objeto de comercialización, que no supere los 10 m3/anuales por persona propietaria- debe ser objeto de una simple comunicación con el mínimo de un día de antelación a su realización. A través de esta norma apreciamos una tramitación específica para las diversas clases de aprovechamientos madereros y leñosos (al margen de los citados, se regulan aquellos que se lleven a cabo en zonas afectadas por expropiación; por plaga o enfermedad forestal; en las zonas de servidumbre y de policía de dominio público hidráulico; aprovechamiento de madera quemada; talas de obligada ejecución o aprovechamientos en masas consolidadas de frondosas autóctonas), que apela a la simplificación administrativa. Al mismo tiempo, se tiende a facilitar a los interesados el acceso a los servicios públicos a través de la confección de modelos para la tramitación de los distintos procedimientos de forma electrónica; que aparentemente deben tender a la simplificación, y no suponer una nueva carga burocrática, que al fin y al cabo dificulta la gestión del espacio forestal.

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Lo que verdaderamente resulta novedoso es la posibilidad que se ofrece a un colectivo o grupo de personas propietarias de las fincas, o a quienes estén autorizados por éstas, para solicitar, de manera conjunta, una autorización para la ejecución del aprovechamiento maderero o leñoso en una única solicitud. Lo que viene a denominarse en el artículo 23 “solicitudes de autorización compartida”, que en ningún caso pueden afectar a terrenos bajo un régimen de protección especial o a especies del anexo I, entre otras variedades pino silvestre, abedul, roble, olmo o nogal. Al mismo tiempo, la superficie total de la solicitud no debe superar las 15 hectáreas, y en ella deben aparecer desglosadas la especie y el volumen total de madera objeto de aprovechamiento, especificada por persona propietaria y referencia catastral. Pese a estos condicionantes, nos parece un gran paso hacia la unificación de la gestión forestal. Asimismo, las personas que gestionen el monte, aunque no sean titulares, también pueden optar por esta posibilidad, siempre y cuando justifiquen debidamente su representación. Una vez ejecutado el aprovechamiento, en casos de tala final, el propietario del monte está obligado a regenerar la superficie afectada, natural o artificialmente, en el plazo de los dos años siguientes a la fecha en que finalice la ejecución del aprovechamiento. 5.6. Breve bosquejo sobre aprovechamientos no maderables Veamos cuál es el régimen jurídico que resulta aplicable a los aprovechamientos no maderables por algunas de nuestras CCAA, lo que nos permitirá compararlo con el modelo extremeño que nos ha servido de referencia. En Galicia, las personas propietarias de los montes tienen derecho a su acotamiento para conseguir un mejor aprovechamiento de pastos, cinegético, de setas (a través de la correspondiente comunicación, pueden prohibir la entrada de personas para su recogida, en la totalidad o en una parte del monte), castañas y otros frutos, plantas aromáticas o medicinales, corchos, resinas y otros productos fuente de renta para el propietario; subordinado a las condiciones determinadas mediante Orden de la Consejería competente en materia de montes, máxime cuando tales cierres tienen la consideración de infraestructuras forestales. El aprovechamiento de pastos para el ganado se considera aprovechamiento forestal y, como tal, es un derecho del propietario del monte, y prueba de ello es que a él le corresponde autorizarlo, prohibirlo o regularlo304. De igual manera, debe estar expresamente regulado en los instrumentos de ordenación o gestión forestal305, y se practicará con arreglo a lo establecido en ellos, si bien en determinadas circunstancias puede condicionarse al cercado de la zona objeto de pastoreo, mediante resolución motivada del órgano forestal. Asimismo, en los terrenos forestales afectados por incendios forestales, el pastoreo está prohibido. En Asturias, los aprovechamientos no maderables se subordinan a que reglamentariamente, la Consejería competente en materia forestal regule los términos en

304 La autorización o prohibición de cualquier aprovechamiento de pastos, que se hará mediante solicitud de inscripción en el Registro Público de Terrenos forestales de pastoreo; será objeto comunicación en el caso de que los montes no cuenten con instrumento de ordenación o gestión (Artículo 8 “Supuestos de comunicación”, Decreto 50/2014, de 10 de abril). 305 En términos semejantes, el artículo 83 LMAragón que además exige que el pastoreo sea compatible con la conservación de los montes, pudiéndose limitar o incluso prohibir en los montes cubiertos de arbolado si no se cumpliera la citada compatibilidad.

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que puedan autorizarse. En relación al aprovechamiento de pastos, se atiende preferentemente a las necesidades de los vecinos que tuvieran reconocido este derecho306. En Cataluña, el régimen de control de los aprovechamientos de frutos, resinas, plantas aromáticas, plantas medicinales, setas (incluidas las trufas), productos apícolas, etc., dependerá de que consten en proyectos de ordenación o planes técnicos, en cuyo caso basta con una simple comunicación previa a la Administración forestal y, para el caso de no estar provistos de tales instrumentos, el régimen de control será el de comunicación previa acompañada de declaración responsable, en los términos que se establezcan reglamentariamente. No obstante, se sujetan a autorización los aprovechamientos que puedan estropear el equilibrio del ecosistema del bosque o la persistencia de las especies307. Independientemente de su clasificación, cualquier aprovechamiento está sometido a intervención administrativa. Así lo recoge expresamente la LPFNavarra, que a su vez determina que si los aprovechamientos no maderables pudieran malograr el equilibrio del ecosistema o poner en peligro la supervivencia de las especies, la Administración Forestal, previo informe de la Medioambiental, podrá regular dichos aprovechamientos, incluso sometiéndolos a licencia previa. No distingue la norma entre montes públicos o privados, por lo que si la labor de control amparada en la conservación se proyecta también sobre estos últimos, al menos debería contarse con la opinión del propietario particular del terreno forestal, que en principio vería cómo los aprovechamientos de los que es titular precisarían de licencia previa, cuando quizá no fuera suya la responsabilidad del desequilibrio del ecosistema. Paralelamente, las Entidades Públicas titulares de montes podrán acotarlos para regular tales aprovechamientos en las condiciones que reglamentariamente se determinen, y con respeto de los derechos que pudieran corresponder a los aprovechamientos vecinales308. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.1 y 3 LMGFCM, que acentúa la supervisión administrativa del aprovechamiento, resaltamos, con carácter general, la aprobación de pliegos especiales técnico-facultativos y las normas técnicas para la realización de aprovechamientos de frutos forestales, apícola, hongos y setas, áridos y 306 Artículos 43 y 44 LMOFPA. Al igual que sucede en el resto de las CCAAA, es habitual que las Entidades Locales, incluidas las Menores, aprueben Ordenanzas de Aprovechamientos de Pastos en montes comunales (Ordenanza de Pastos para la Entidad Local de Sangas –Ayuntamiento De Soba- BOC núm. 49, de 12 de marzo de 2013; Ordenanza de Pastos para la entidad Local de Tudes. Vega de Liébana, BOC núm. 24, de 5 de febrero de 2013. Orden PRE/45/2013, de 18 de enero, por la que se aprueba la Ordenanza reguladora de los aprovechamientos de pastos, leñas y superficies de cultivo agrícola de los bienes comunales y montes de la Junta Vecinal de Villaño (Burgos) (BOCyL núm. 27, de 8 de febrero de 2013). Asimismo, las Consejerías competentes resuelven acotar el pastoreo en montes incendiados para la recuperación de las especies afectadas. Véase la Resolución de 22 de enero de 2013, por la que acota al pastoreo el monte Faidiel, del Concejo de Cangas de Narcea (BOPA núm. 24, de 30 de enero de 2013) o el del monte “Paraje de Ardines”, del Concejo de Ribadesella (BOPA núm. 46, de 25 de febrero de 2013). En esta línea, el artículo 58 LMCyL, subordina estos aprovechamientos a lo que reglamentariamente se disponga. En Navarra, la Administración forestal es la que promueve y regula el pastoreo en el monte, procurando su integración en sistemas integrados de aprovechamiento silvo-pastoral (artículo 58 LPFNavarra). En Aragón, para el caso de montes cubiertos de arbolado, se dará una preferencia absoluta a las exigencias silvícolas, pudiéndose limitar e incluso prohibir el pastoreo del monte si resultare incompatible con su conservación. Los aprovechamientos de pastos deberán estar, en su caso, expresamente regulados en el correspondiente instrumento de gestión forestal o en el plan de ordenación de los recursos forestales en cuyo ámbito se encuentre el monte en cuestión (art. 83 LMAragón). 307 (Artículo 49 LOFCat.) 308 Artículos 51 y 59 LPFNavarra.

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plantas aromáticas, medicinales y alimentarias, en montes de propiedad privada, así como en los montes públicos patrimoniales y demaniales no gestionados por la Junta de las Comunidades de Castilla-La Mancha309. Por lo que aquí nos interesa, baste destacar que el aprovechamiento de corcho está sujeto con carácter general al régimen de autorización administrativa previa, y si sobre él recayese una declaración de impacto ambiental, sus indicaciones serán tenidas en cuenta a la hora de emitir la licencia de aprovechamiento. El propietario del monte o el titular del aprovechamiento son los responsables de su correcta ejecución. Para el resto de los aprovechamientos, se prevén visitas del personal facultativo de la Administración con el fin de comprobar que su ejecución se acomoda a la normativa, y que no se producen daños a los recursos naturales ni se compromete la conservación o regeneración de las masas forestales. Lo que sí nos ha llamado la atención es la ubicación de los áridos entre los aprovechamientos forestales no maderables, que se someterán a las siguientes estipulaciones: Las tareas de mantenimiento de la maquinaria deben efectuarse fuera del monte. Resulta conveniente señalizar y vallar el perímetro del aprovechamiento, así como adoptar las medidas necesarias para paliar la contaminación atmosférica y acústica en los aledaños de la zona de aprovechamiento. En este contexto, Castilla y León considera de gran importancia económica el aprovechamiento de la piña de pino piñonero, incluidas su posterior transformación y comercialización. El cumplimiento de este fin pasa por dotar de una mayor cobertura normativa a los propietarios de los montes poblados por esta especie, en defensa de su patrimonio forestal y del producto que genera. Para ello se establecen normas que regulan los requisitos y el procedimiento de comunicación y control de los aprovechamientos de piña cerrada de pino piñonero destinados al comercio y se crea la Sección de empresas habilitadas para realizarlos y el Inventario de montes productores de piña de pino piñonero en Castilla y León, como instrumento indispensable para el conocimiento real de todos aquellos montes en los que existe este aprovechamiento310. Resulta indispensable que la empresa que vaya a realizar el aprovechamiento, formule una declaración responsable con anterioridad o de forma simultánea a la presentación de la comunicación, y que esté inscrita en el Registro Regional de Empresas e Industrias Forestales. Sin embargo, cuando la norma se detiene en los requisitos de la comunicación, no se refiere a una empresa, sino al titular del aprovechamiento, que bien pudiera corresponderse con una persona física, incluso con el propio titular del monte. La comunicación debe presentarse con quince días naturales de antelación al comienzo del aprovechamiento. Si el Servicio Territorial no la rechaza en otros quince, se podrá realizar el aprovechamiento acorde con lo dispuesto en la comunicación. Esta tramitación rige para los montes no gestionados por la Junta porque si lo fueran, el que pretenda realizar el aprovechamiento debería tener la condición de adjudicatario y, en consecuencia, disponer de la licencia expedida por el Servicio Territorial correspondiente.

309 Véase la Orden de 09/03/2011, de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente, por la que se aprueban los pliegos especiales de condiciones técnico-facultativas, para la regulación de la ejecución de los aprovechamientos forestales (maderables y leñosos, incluida la biomasa forestal, y corcho) y las normas técnicas para la realización de los aprovechamientos de frutos forestales, apícola, hongos y setas, áridos y plantas aromáticas, medicinales y alimentarias, en montes de propiedad privada, y en los montes públicos patrimoniales y demaniales no gestionados por la Junta de las Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 61, de 29 de marzo de 2011). 310 Véase la Orden MAM/875/2011, de 24 de junio, por la que se regula el aprovechamiento de piña cerrada de Pinus Pinea L. (pino piñonero), se crea el inventario de montes productores de piña de pino piñonero en Castilla y León y la sección de empresas habilitadas para realizar aprovechamientos de piña cerrada de pino piñonero en Castilla y León (BOCyL núm. 130, de 6 de julio de 2011). En concreto, los artículos 1, 3, 5-7.

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5.7. Estudio comparativo con el aprovechamiento forestal en los montes de dominio público

Conscientes de que nos apartamos de la figura del propietario forestal particular y su derecho al aprovechamiento, nos ha parecido conveniente examinar su ejecución en montes públicos para poder apreciar las posibles diferencias, atendiendo a la naturaleza jurídica del espacio forestal. La mayor parte de las actividades que pueden incidir en el interés general, tal es el caso de la explotación de los recursos forestales, no suelen ser asumidas directamente por el sector público, aun tratándose de sus propios bienes, sino que caen en manos de terceros que se verán condicionados por la propia Administración311; si bien es cierto que ésta puede asumir directamente el aprovechamiento de sus propios montes, pero sometiéndose también al deber de conservación y uso racional de los bienes, así como a las reglas reguladoras de la actividad de que se trate. Nos vamos a referir brevemente a los aprovechamientos forestales en los montes de dominio público, recordando que son aquellos afectados a un uso o servicio público, sin que tal naturaleza suponga en la práctica una merma de los derechos consustanciales al uso y disfrute de tales bienes. De ahí que la clasificación del monte como de dominio público no sea óbice para que terceros ajenos al titular puedan llevar a cabo su explotación, en cuyo caso se comportaría como un recurso o factor de producción; sin dejar nunca de lado que el monte, como bien público, es un recurso ecológico, paisajístico, de recreo, garantizador de un equilibrio territorial, medioambiental e incluso cultural. En este contexto, analizaremos las potestades administrativas intervencionistas inherentes a la demanialización del monte, que deberían garantizar, al tiempo que la regulación de la actividad económica en su espacio, los fines perseguidos por el interés general312. No parece deducirse este criterio del artículo 15.1 de la LM que regula el régimen de usos en el dominio público forestal, del que se extrae la prevalencia del aprovechamiento forestal, así como de los usos especiales y privativos, sobre los usos comunes generales en el dominio público forestal, que cederán en caso de conflicto. Incluso se apela a la compatibilidad del uso general con “los aprovechamientos, autorizaciones o concesiones”. A tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 de la LM, los aprovechamientos forestales en el dominio público forestal se regirán por el contenido establecido en los artículos 36 y 37 de la misma norma. Causa extrañeza que este apartado se inserte en un

311 Guaita afirmaba en 1986, cuando la mayoría de los montes públicos no eran demaniales, que la Administración propietaria no puede aprovechar directamente sus montes, por lo que rige el principio del contratista interpuesto, esto es, la Administración debe contratar con particulares la realización de los aprovechamientos y son ellos quienes los llevan a cabo de acuerdo con los pliegos de condiciones técnico-facultativas, jurídicas y económicas convenidas. La selección del contratista tiene lugar por el procedimiento de subasta, pues los forestales tienen “carácter administrativo especial” y se rigen en primer lugar por la Ley de Montes y solo supletoriamente por la legislación general de contratos administrativos. Véase GUAITA, A., Derecho Administrativo. Aguas, Montes, Minas, op. cit., pg. 254. 312 A estas conclusiones se ha llegado a través de la lectura de GARCÉS SANAGUSTÍN, A., “El interés general como aspecto esencial del dominio público hidráulico”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Núm. 27, diciembre, 2005, pgs.137-150.

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precepto que se refiere al régimen de usos en el dominio público forestal, cuando aprovechamientos y usos responden a necesidades distintas y no deben confundirse. El particular que extrae madera de un monte realiza un aprovechamiento, pero no ejercita un uso del monte. Aunque quizá responda a que el régimen jurídico al que quedan sometidos es el mismo, que no es otro que el de los aprovechamientos forestales en general, a los que nos hemos referido anteriormente. En cualquier caso, cuando un particular realiza una actividad en este demanio debe contar con un título que solo la Administración puede otorgar313. Siguiendo a BARCELONA LLOP, que critica la terminología empleada por el artículo 36.4 de la LM, origen de confusión, al admitir la posibilidad de la enajenación, en el sentido de venta de los aprovechamientos forestales en montes de dominio público, cuando lo único que cabría es que “el beneficiario de la operación hiciera suyos los frutos y productos del monte”, una vez estuvieran separados de la res frugífera y no les afectara el principio de inalienabilidad. Y es que dominio público y venta resultan incompatibles. De ahí que el encuadre oportuno, con carácter general, para obtener el derecho al aprovechamiento en esta clase de montes, sea la transmisión temporal de tal derecho al beneficiario mediante concesión o autorización, tal y como se deduce de la remisión del artículo 36.4 al artículo 15 de la LM. Sin embargo, si nos detenemos en el artículo 15.3, comprobamos que regula exclusivamente los aprovechamientos. Decimos esto porque los apartados 2 y 4 se refieren a actividades, bien a aquellas que requieran autorización por su intensidad, peligrosidad o rentabilidad, o bien a aquellas que requieran concesión, al implicar una utilización privativa del dominio público. Al mismo tiempo, el inicio del apartado 3, “sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior…”, que contempla el otorgamiento de autorizaciones; nos hace pensar que, en un principio, el aprovechamiento de la biomasa forestal en el dominio público forestal exigirá en todo caso autorización, quedando al margen de la concesión. A pesar del peregrinaje de remisiones, compartimos la opinión de BARCELONA LLOP, en el sentido de que tal aprovechamiento podrá someterse a autorización o concesión dependiendo de sus condiciones o de su duración temporal; aunque no deja de resultar complejo determinar en cada caso cuál debe ser el título habilitante que legitime el aprovechamiento314 Para ello deberá estarse a la legislación forestal y patrimonial estatal

313 MUÑOZ MACHADO, S., “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. I La formación de las instituciones públicas y su sometimiento al derecho”, Ed. Iustel, Madrid 2008, pgs. 1319 y 1320. El autor se refiere a la concepción propietarista del dominio público como alternativa técnica para su protección, bien distinta de la configuración de las cosas públicas como bienes o dependencias afectadas a un fin de uso o servicio público, y que en consecuencia, son reglamentadas y tuteladas por la Administración sin necesidad de considerar a ésta propietaria de las mismas. 314 Vid. BARCELONA LLOP, J., “Usos, Aprovechamientos y Ocupaciones del dominio público forestal”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit, pgs. 897-902. A través de estas páginas, el autor también analiza la posibilidad de aplicar la legislación reguladora de los contratos a los aprovechamientos en el demanio forestal y el régimen al que debiera someterse la Administración para el caso de que ejercitara directamente el aprovechamiento de sus propios montes. Interesante es el último párrafo, a través del cual se analiza la posibilidad de constituir garantía hipotecaria sobre los aprovechamientos del dominio público forestal.

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(Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas) y autonómica315. Aunque no pertenece a este apartado disertar sobre las reglas específicas de la autorización y la concesión, simplemente apuntaremos que ambas se otorgarán de conformidad con una serie de condiciones previamente establecidas, que deberán especificar todos los extremos de la utilización a que se refieran y, en particular, las obligaciones que pesan sobre el beneficiario. La utilización privativa del dominio público forestal que exija el otorgamiento de concesión, hace precisa su ocupación para el desarrollo de la actividad que se trate, y comportará la limitación de cualesquiera otras actuaciones por otros interesados. La concesión tiene además un carácter constitutivo de la situación jurídica individualizada que determine a favor del titular316. Para concluir, aludiremos a los extremos que más nos han llamado la atención de la norma forestal gallega en relación con este tema. En tal sentido, autorizaciones y concesiones tienen carácter temporal, no pueden ser objeto de renovación automática ni pueden generar ventajas a su titular por el hecho de haberlas obtenido, ni tampoco a las personas vinculadas con aquel. Acorde con la naturaleza de los montes inscritos en el Catálogo de montes de utilidad pública, con carácter previo al otorgamiento de la autorización, será preceptivo obtener informe favorable de la Administración forestal, que tendrá carácter vinculante y, para el caso de concesión, informe favorable de compatibilidad con la persistencia de los valores naturales del monte por parte del órgano forestal; lo que demuestra su directa conexión con la protección del medio. En los montes públicos no catalogados, la concesión en interés particular se otorgará con carácter excepcional y conllevará el pago periódico de un canon317. De todo cuanto hemos referenciado, no nos parece que los aprovechamientos maderables y leñosos encuentren su encaje oportuno en la concesión sino más bien en la autorización, como así parece indicarnos el artículo 15.3 de la LM. Sin embargo, el art. 86.9 LMG prevé que el aprovechamiento privativo de pastos en montes de dominio público exigirá concesión de la administración titular, y sus condiciones se consignarán en el proyecto de ordenación forestal del monte. 6. Una particular técnica de intervención: El derecho forestal de adquisición

preferente

6.1. El significado de la “preferencia” en la adquisición de un espacio forestal

Culmina el Título II dedicado a la “Clasificación y régimen jurídico de los montes” con el capítulo que conjuga la regulación de un derecho de adquisición preferente, en su doble modalidad de tanteo y retracto (artículo 25 LM), con el límite a la segregación de montes y el deseo de su agrupación por voluntad de las Administraciones públicas

315 Véase la Sección 4ª “Autorizaciones y Concesiones Demaniales” del Capítulo I “Utilización de los bienes y derechos de dominio público” del Título IV “Uso y explotación de los bienes y derechos”, artículos 91 a 104 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. 316 PAREJO ALFONSO, L., “El Régimen de la utilización de los bienes y derechos de dominio público. Autorizaciones y concesiones”, en CHINCHILLA MARÍN, C. (Coord.), Comentarios a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pgs. 467-474. 317 Véanse artículos 37 a 41 LMG.

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(artículos 26 y 27 LM). De entrada, no alcanzamos a comprender la conexión entre el primer precepto con los otros dos, a salvo que para el ejercicio de las acciones de tanteo y retracto se exija en el apartado a) del artículo 25, que los montes cuenten con una superficie superior a un límite fijado por la Comunidad Autónoma, único punto de inflexión, en su caso. O, incluso, se pretenda enfatizar que ambos instrumentos jurídicos tratan de evitar una excesiva fragmentación de la propiedad forestal, sobre todo en el caso de colindancia entre predios forestales.

Si analizamos la expresión “derecho de adquisición preferente”, lo primero que nos

cuestionamos es a favor de quién juega esa preferencia. Si a ello añadimos que nos movemos en el ámbito forestal, la formulación del interrogante resulta clara: ¿Quién ostenta la preferencia en el caso de transmisión onerosa de un monte? A priori, el propietario debería ser libre de elegir al adquirente. Sin perjuicio de examinar más detalladamente el contenido del artículo 25 LM, por ahora la respuesta es que tal derecho lo asumen automáticamente las Administraciones públicas, que además contarán con la facultad de no ejercitarlo (“tendrán derecho”, reza el art. 25.1 LM).

La capacidad de intervención administrativa en estos casos, aun no pudiéndose

asimilar a la potestad expropiatoria, puede calificarse de plena, de auténtica privación singular de la propiedad acordada de forma imperativa, sobre todo en el caso del retracto. Baste decir que si un propietario forestal particular tiene intención de transmitir su monte a un tercero, a priori se le priva de la facultad de elección de ese tercer adquirente, ocupando su posición con carácter prevalente la Administración pública; y solo para el caso de que ésta decida no ejercitarlo, quedará libre la vía de la transmisión para el propietario particular. El legislador se postula en favor de que los espacios forestales se retengan en manos de la Administración, que se convertirá en un propietario beneficiado, en detrimento de los particulares. En nuestra opinión, estos mecanismos de adquisición de montes, sin perjuicio del destino que posteriormente se confiriera al espacio forestal, serían en principio bienes patrimoniales y no demaniales.

Este actuar de la Administración, que implica la exclusión de los espacios forestales

de la propiedad privada, reconocido en una norma sectorial de carácter básico, debe obedecer a alguna causa concreta, que no debiera ser otra que la persecución de un objetivo de interés general digno de defensa, tendente a la satisfacción de necesidades colectivas. En ningún caso debería traducirse en la defensa de intereses privados de la Administración, a través de un predominio de operaciones mercantiles que implicaran una sustitución del verdadero valor de los montes. Pero no es a la Administración a quien corresponde definir unilateralmente aquel interés general sino que debe contar también con la participación de los ciudadanos en los asuntos de dimensión pública. En el caso que venimos analizando, no debe dar por sentado que a la propiedad forestal privada le resulta indiferente la finalidad pública a la que deben atender sus montes.

Nos planteamos como escenario posible la utilidad pública o el interés social que

puede representar para la ciudadanía la “nacionalización” de los montes o su retención por parte de las Administraciones públicas, lo que a priori implica una clara desconfianza hacia el cumplimiento de la función social de la propiedad por parte de los propietarios forestales particulares, extensiva hacia los terceros ajenos que decidan adquirir un espacio forestal. En pura lógica, debemos presumir que estos últimos adoptan la decisión de adquirir un predio forestal sopesando las ventajas e inconvenientes que les acarreará la transmisión, al igual que sucede con cualesquiera clase de bienes, pero no con el ánimo de causar daños o

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perjuicios al objeto transmitido. En suma, lo primero que debe determinarse es si hay algún interés público que defender. En ningún caso resultaría imaginable que el ejercicio de la acción de tanteo o retracto pudiera desembocar en la adquisición de un bien patrimonial susceptible de enajenación posterior, con el ánimo de hacer negocio, aprovechando la posición privilegiada de la que goza la Administración.

Estas reflexiones nacen en una coyuntura especial de crisis económica, social y

también ambiental, que nos azota desde hace varios años y que hoy por hoy todavía no se ha encontrado la puerta de salida definitiva por la que escapar, aunque albergamos la esperanza de que así sea. Y digo esto porque parece ser que lo que actualmente está de “moda” en nuestro país es privatizar y no nacionalizar, que servicios públicos esenciales pasen a manos privadas para asegurar el cumplimiento de objetivos marcados de antemano, con el ánimo de descargar a las Administraciones de gasto público. En teoría, no se mira con recelo que los particulares gestionen actividades de interés público. Sin embargo, la retención de la propiedad forestal en manos públicas, o lo que podríamos denominar acopio de terrenos forestales sin salida a los mercados, no se puede asimilar a los servicios esenciales citados, al parecer deficitarios, pero que también redundan en beneficio del común. Aquella nacionalización debe responder única y exclusivamente a la consecución de los objetivos esenciales consagrados en la propia normativa forestal, que no son otros que la garantía de conservación y protección de los montes, promoviendo su restauración, mejora, sostenibilidad y aprovechamiento racional, apoyándose en la solidaridad colectiva y la cohesión territorial.

El problema es determinar si la Administración ha respondido positivamente a

aquella preferencia otorgada por la norma forestal básica y si su ejercicio se ha traducido en una causa de utilidad pública e interés social, redundando en favor del interés común. Si no fuera así, al propietario forestal particular o, en su caso, al tercer adquirente en cuya posición se subrogó la Administración, se le debería brindar la posibilidad de recuperar de nuevo la propiedad de su predio forestal, lo que podríamos denominar una “facultad de reversión” por incumplimiento del mecanismo de adquisición preferente. Al fin y al cabo su espacio forestal representaba de por sí una utilidad general que beneficiaba a la colectividad.

Amortizar o desamortizar montes y bosques son dos actuaciones practicadas por la

Administración a lo largo de la historia. Recordemos las leyes desamortizadoras de mediados del SXIX partidarias de la venta de los bienes del Estado y de los pueblos en alusión a la improductividad de “manos muertas”, dando origen a ventas de espacios forestales que en muchas ocasiones cayeron en manos de terratenientes o que supusieron un grave endeudamiento para los particulares que se vieron obligados a adquirirlos, víctimas de previas expropiaciones injustificadas, cuyas secuelas todavía hoy perviven. A pesar de todo, es cierto y positivo que en aquel momento se recobrara la libre transmisibilidad de los montes, que pasaron a regirse por las reglas de mercado, así como el derecho de los particulares a usarlos y disfrutarlos, salvaguardando aquellos montes que por causa de utilidad pública quedaron excluidos de la desamortización.

En el otro lado de la balanza, la Ley de 10 de marzo de 1941 de Patrimonio

Forestal, cuya vigencia se extendió hasta la LM de 2003, que la derogó. Aquella norma de posguerra apelaba en su Exposición de Motivos a la obligación que debían asumir los particulares de facilitar al Estado “la adquisición de los predios forestales de importancia que se hallen en venta, acudiendo al mismo tiempo a la defensa de aquellos montes que se

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adquirieran con la finalidad de aprovechar inmoderadamente su vuelo de un modo fraudulento”. Extremos que permanecieron en la mente del legislador durante más de sesenta años y que demuestran una clara inclinación por el aumento del patrimonio forestal a favor de la Administración, que seguramente adquirió montes que previamente había desamortizado. Nos aventuramos a decir que este actuar no ha dado los resultados positivos que se esperaban en la práctica.

Partidarios o detractores de la amortización o desamortización confluyen en varias

líneas de pensamiento a las que nos hemos referido al comienzo de esta exposición. Ahora bien, si en nuestra norma forestal de cabecera pervive la regulación de los derechos de tanteo y retracto en favor de las CCAA y otras Administraciones públicas, significa que el legislador continúa decantándose expresamente por la ampliación del patrimonio forestal público y que lo considera en sí mismo un fin de interés general. Prueba de ello es que la mayor parte de las normas forestales autonómicas apelan al incremento del patrimonio forestal con la finalidad de contribuir al mejor cumplimiento de los objetivos establecidos en ellas, a través de la adquisición de terrenos forestales o de derechos reales sobre los mismos.

Aunque no resulte una regulación novedosa, ya estaba previsto un sistema de

adquisición preferente en el artículo 11 de la Ley de Montes de 1957. A nuestro entender, nos encontramos ante otra limitación de derecho público que fortalece la intervención sobre la propiedad forestal privada, un nuevo control público sobre la riqueza forestal que se suma a un sinnúmero de condicionantes y deberes impuestos a los propietarios, que resulta cuando menos inquietante.

Así lo entiende precisamente MUÑOZ MACHADO cuando se refiere a la

apropiación y vinculación de la tierra en su artículo “Austeridad: empresas, fincas y otros despilfarros”. Cito en este momento el título porque nos parece que aglutina una reflexión elocuente acerca del carácter derrochador que se ha aplicado también a la adquisición sin medida de tierras con vocación o destino forestal por parte de algunas CCAA, sin saber con qué objeto o finalidad. Señala este autor y transcribo textualmente, “que de nuevo aquella finalidad parece fundada en el espíritu de los nuevos ricos, en la conversión de la Administración en una gran terrateniente encargada de mal administrar espacios que estaban digna y diligentemente gestionados por propietarios privados, con una total sinrazón atentatoria de uno de los valores que fundamentaron el Estado constitucional: la propiedad privada”318. A lo que debe añadirse que la Administración, en muy pocas ocasiones gestiona directamente las fincas forestales, sino que en la práctica resulta habitual que las sustituya por un régimen de explotación indirecta, por supuesto, retribuido.

La concurrencia de estas reflexiones, basadas principalmente en la necesidad de

fundamentar o motivar de alguna manera las decisiones administrativas tendentes a la adquisición de terrenos forestales, constituyen la antesala de un estudio más pormenorizado de dos derechos de adquisición preferente, el tanteo y el retracto forestales.

6.2. La disyuntiva derecho público-derecho privado en la determinación de su naturaleza jurídica 318 MUÑOZ MACHADO, S., “Austeridad: Empresas, fincas y otros despilfarros”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Núm. 12, pg. 86

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La subsunción de dos mecanismos de adquisición preferente en el ámbito de una norma sectorial, la Ley de Montes de 2003, hace que nos planteemos la determinación de su naturaleza jurídica, sobre todo pensando en los posibles medios de defensa a los que el titular del monte podrá acudir en caso de oposición al ejercicio de tales derechos. A primera vista, podríamos calificarlos de tanteos y retractos legales porque nacen en el seno de una Ley, pero la duda que se nos plantea es si participan de una naturaleza plenamente administrativa y, en este caso, si son actos administrativos, en el sentido de decisiones ejecutivas y ejecutorias, o actos de la Administración, carentes de ejercicio de potestad. A sensu contrario, si estamos ante derechos civiles a favor de las Administraciones públicas o ante retractos administrativos de naturaleza civil. En cualquier caso, son derechos públicos que se reconocen a favor de la Administración, tanto en la normativa básica como en la autonómica. El hecho de tener su origen en una norma administrativa, no significa obligatoriamente, tal y como puso de relieve la STS de 10 de junio de 1.988, que puedan ejercitarse mediante un procedimiento meramente administrativo.

Nos encontramos ante la disyuntiva derecho público-derecho privado, aunque tal y

como ha apuntado JORDANO FRAGA, el Derecho es uno y no se puede escindir en cada momento según lo conveniente o eficaz, ni tampoco dividirlo drásticamente entre lo público y lo privado, como si ambas realidades no estuvieran en estrecha conexión.319 En este contexto, a través del derecho privado también se pueden conseguir finalidades públicas.

En el caso del retracto forestal, que básicamente implica subrogación de la

Administración en un negocio jurídico preexistente, es cierto que el artículo 25 LM atribuye la titularidad del derecho, en según que casos, a las CCAA y al resto de las Administraciones públicas, pero en ningún momento alude a la ejecutividad del acto de ejercicio de ese derecho. Es decir, no jugarían los principios de autotutela y ejecutividad directa inmanentes a una potestad pública de intervención, sino que sería necesario acudir al órgano judicial competente para que se declarase la viabilidad del retracto a favor de la Administración, que nunca podrá imponer la transmisión de la propiedad implícita en el retracto. Ponemos el acento en que la LM reconoce un derecho y se limita a atribuir su titularidad, pero no una facultad de “imperium” ni una potestad administrativa base de la existencia de un acto administrativo; por lo que sin esa habilitación previa, la actuación de la Administración recaería en el ámbito privado.

Es evidente, por tanto, que la Administración no se va a convertir por su mera

declaración de voluntad en titular del monte retraído, a salvo un acuerdo extrajudicial con los particulares implicados. En caso contrario, se vería obligada a acudir a la vía civil y cerciorarse frente a quién interpone la demanda, alejándose de lo que sería el planteamiento de un recurso contra la actuación de una Administración pública, del que debería conocer la jurisdicción contencioso-administrativa.

De ahí que parte de la doctrina, con cuyo criterio estamos conformes, entienda que

son retractos administrativos de carácter civil, que comparten la finalidad genérica de los derechos reales de adquisición preferente. En tal sentido, señalan una prevalencia del derecho a favor de determinadas titularidades, en nuestro caso, de la Administración pública, y les resulta aplicable la disciplina del Derecho civil en relación con las 319 JORDANO FRAGA efectúa estos comentarios en la recensión al libro de GORDILLO, A., “Introducción al Derecho (Público y Privado, COMMOMLAW y Derecho Continental Europeo)”, Revista Andaluza de Administración Pública, octubre-noviembre-diciembre, 2007, pg. 480.

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condiciones y efectos de su ejercicio, y la vía jurisdiccional a través de la cual deben ejercitarse. Pensemos que la LM se refiere al ejercicio de acciones de tanteo y retracto, a diferencia de la Ley de Patrimonio Forestal de 1941, en cuyo artículo 17 hablaba de la posibilidad de subrogarse al comprador, sin aludir al derecho propiamente dicho.

Ahora bien, una cosa es que la Administración decida ejercitar la acción de retracto,

en cuyo caso, si entra en conflicto con el propietario forestal particular en relación con la adquisición y contenido de la propiedad de un monte privado, el litigio se resolvería por el Juez ordinario y, otra cosa distinta, serán los actos que se dicten en el expediente administrativo para ejercitar el retracto o abordar sus consecuencias, en cuyo caso entendemos que las discrepancias deberán resolverse ante la jurisdicción contencioso-administrativa320. Las posibles resoluciones que recayeran en el expediente se conciben como actos administrativos pero desde una perspectiva formal, por lo que atraerían hacia sí al derecho administrativo y a su correspondiente vía jurisdiccional; la famosa doctrina de los actos separables321.

En la misma línea, GONZÁLEZ PÉREZ, ya había señalado que estamos en

presencia de derechos reales comunes en cuyo ejercicio las Comunidades Autónomas deberían actuar como los demás sujetos de derecho a quienes la ley reconoce también, en determinados supuestos, derechos similares322. En tal sentido, se aplicarán las disposiciones sobre el retracto legal contenidas en los artículos 1521 a 1525 del Código Civil, acorde con la supletoriedad de este texto legal.

Nos parece interesante constatar en este momento que el artículo 25 se dicta al

amparo de un título competencial exclusivo del Estado, el artículo 149.1.8ª de la CE, según el cual el Estado tiene competencia exclusiva sobre legislación civil y, consecuentemente resultará aplicable a todas las Administraciones públicas, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan (DF 2ª LM). Esto no significa que no puedan constituirse los derechos de tanteo y retracto en una norma sectorial administrativa323 ni tampoco que pueda evitarse

320 Véase SAP de Gerona (Sala 2ª), de 25 de septiembre de 2007. Dice textualmente: El ejercicio ante la jurisdicción civil por parte del ayuntamiento, de una acción real cuya regulación institucional se efectúa en la normativa civil, aunque dicha acción tenga origen en un derecho conferido a la Administración pública por una norma administrativa, no comporta exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Diferente sería si se hubiese impugnado por el particular afectado un acto administrativo en ejercicio del principio de autotutela por parte de la Administración, cuya nulidad solo puede ser declarada por los Tribunales del orden contencioso-administrativo” (FJ 2º). 321 MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I., “Los retractos legales a favor de las Administraciones Públicas”, Revista de Administración Pública, Núm. 165, septiembre-diciembre, 2004, pgs. 59, 62, 63, 79, 80 y 83. A lo largo de su pormenorizado trabajo, el autor nos aclara la diferencia entre retractos plenamente administrativos y retractos administrativos de carácter civil, analizando dentro de su régimen jurídico tanto cuestiones jurídico-administrativas como los aspectos civiles de esta última clase de retractos. Explícitamente rechaza la diversa naturaleza de los intereses, públicos en un caso, privados en otros, como criterio justificador de la distinción y entiende que las potestades y derechos reconocidos a favor de las Administraciones Públicas sólo se justifican en atención a algún aspecto de interés general encomendado a la tutela de éstas; por tanto, siempre interés público. De ahí que su criterio diferenciador sea de carácter funcional. 322 GONZÁLEZ PÉREZ, J., Los Derechos Reales Administrativos, Ed. Civitas Ediciones, Madrid, 1984, pgs. 37 y ss. 323 Véase la STC 170/1989, de 19 de octubre, a través de la cual se determina que el tanteo y el retracto, como instituciones jurídicas, son derechos reales cuya regulación al ser legislación civil, es competencia exclusiva del Estado, a reserva de los derechos forales especiales. Pero pueden existir derechos de retracto a

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una concurrencia con otros títulos competenciales, los del artículo 149.1.23 CE y 149.1.18 CE324.

Por parte de algunos autores, se ha querido ver una conexión entre estos modos de

adquisición preferente y la expropiación, lo que supondría de plano la inaplicación del Derecho privado325. La cuestión es determinar si el órgano administrativo actúa ejercitando una de las prerrogativas que con mayor fuerza revelan la intervención de la Administración: La transferencia coactiva de un bien de la órbita de un patrimonio privado a otro público, al amparo de la normativa expropiatoria, aunque a través de la técnica del retracto legal326. La respuesta debe ser negativa, siempre y cuando responda a la filosofía de la prevalencia del interés general sobre el particular y sin perder de vista que ambas potestades caen bajo la órbita de extinción forzosa de la propiedad prevista en el artículo 33.3 CE: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social”.

Ambos instrumentos jurídicos de adquisición preferente merecen ser calificados de

“contratos forzosos”, pero no cabe asimilarlos a supuestos de expropiación forzosa. La adquisición del monte tanteado o retraído no es originaria, sino derivativa del vendedor o, en su caso, del comprador, que conservará su condición de retraído sin que se transmita al resto de los adquirentes que se pudieran ir sucediendo. Aspectos como el del justiprecio, un valor en sustitución, no equivaldría al abono o consignación del precio en el retracto, valor objetivo, aunque a veces no sea real. Tampoco la subrogación de la Administración en la posición del vendedor se puede equiparar al ejercicio de la potestad unilateral que supone la expropiación, ámbito en el que aquélla no tiene necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para el reconocimiento de su derecho. En suma, la transmisión en la expropiación resulta obligada por causa de utilidad pública e interés social e impone una afectación nueva del bien a expropiar; mientras que en el retracto entra en juego la voluntad del favor de la Administración pública establecidos por la legislación administrativa, respondiendo a una finalidad pública constitucionalmente legítima”. 324 MONTORO CHINER, Mª. J., “La acción de retracto de montes. Una institución jurídica todavía efectiva”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Núm. 37, diciembre, 2010. Señala la autora que el artículo 25 LM contiene una regulación básica que, desde su perspectiva material, mantenía una orientación mínima unitaria “dotada de cierta estabilidad en todo aquello que el legislador considera en cada momento aspectos esenciales de dicho sector material” (STC 1/2003, FJ 99). Entiende que la simplicidad con que se utiliza el término básico, en materia de montes y de su titularidad, se complica con la existencia de otros títulos transversales representados por el contenido de los artículos 149.1.23, 149.1.8 y 149.1.18 CE. 325 A esta conclusión se llegaba con arreglo al contenido del artículo 17 de la Ley de Patrimonio Forestal de 1941 en su conexión con el artículo 66 de su Reglamento, que hacía referencia al procedimiento de la expropiación forzosa para la tasación de los eventuales daños, perjuicios y deméritos sufridos por la finca objeto de retracto, y en la declaración sobre el carácter inscribible de la hoja de aprecio en el Registro de la Propiedad en las mismas condiciones que las formuladas con arreglo a la LEF. 326 Así lo entendió la STS (Sala 3ª), de 7 de diciembre de 1.973, a propósito de un retracto en materia de patrimonio histórico, autorizado en la Ley de Expropiación Forzosa, en relación con una serie de disposiciones, igualmente de inequívoco carácter administrativo, pero destinadas a tutelar y proteger el Patrimonio Histórico de la Nación. En sentido negativo, la STS (Sala de lo Civil), de 10 de junio de 1988 dictada en un caso de retracto en base al artículo 17 de la Ley de Patrimonio Forestal de 1.941 y a instancia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León respecto a la venta de una finca forestal por la Diócesis de Zamora. En ella se dice: “La vigente Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, que podría haber convalidado la remisión que a ella hace el artículo 66 del Reglamento del Patrimonio Forestal del Estado de 30 de mayo de 1941, no procedió a reconocer esa vía administrativa especial para el ejercicio del derecho de retracto para la adquisición de montes, limitándose a hacerlo con los derechos de adquisición preferente de bienes del patrimonio histórico-artístico, únicos a los que hoy en día sería aplicable la vía jurídica especial consistente en la autotutela y ejecutividad directa, sin acudir al órgano judicial, de un acto de retracto por parte de la Administración”.

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transmitente, aunque a la postre no coincida con la de los contratantes originarios327. A su vez, el monte objeto de tanteo o retracto, debería destinarse al mismo fin al que viniera sirviendo, su afectación no variaría. En tal sentido, el propietario forestal particular retiene su capacidad de decisión, fija las condiciones de la transmisión y de él va a depender, en definitiva, que se articulen los mecanismos de adquisición preferente.

En esta línea, PUÑET GÓMEZ, partiendo de la base de que el ejercicio de estos

derechos constituye una técnica de intervención, de tal manera que el acceso a la propiedad por parte de la Administración nunca es un fin en sí mismo sino un medio para la satisfacción de ulteriores fines de interés general, los diferencia de la potestad expropiatoria a través de una descripción de los presupuestos de hecho y consecuencias jurídicas. Para lo que ahora nos interesa entiende que la iniciativa en estos casos la marca el particular y no la Administración, que incluso puede desactivarla, en la fase de tanteo, desistiendo de su voluntad de transmitir328.

Otros han visto en las técnicas de tanteo y retracto legales auténticas incidencias

gravosas sobre la propiedad de los particulares a través del ejercicio de una potestad ablatoria de derechos por parte de la Administración, en su modalidad de transferencias coactivas no expropiatorias.329

Para cerrar este apartado, simplemente queremos apuntar que en el caso de los

espacios naturales protegidos, y un monte puede ser declarado como tal, el legislador brinda las dos alternativas a la Administración, que podrá optar por la expropiación o por el derecho de adquisición preferente. Así se revela en el artículo 39 de la LPNB: “La declaración de un espacio natural protegido lleva aparejada la declaración de utilidad pública, a efectos expropiatorios de los bienes y derechos afectados, así como la facultad de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de los derechos de tanteo y de retracto respecto de los actos o negocios jurídicos de carácter oneroso y celebrados intervivos que comporten la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles situados en su interior”. Es tal la amplitud de los actos y negocios que dan lugar al tanteo y al retracto, que incluso se podría afirmar la inclusión de actos incompatibles con el funcionamiento de estos derechos, como otros en los que no

327 MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I., op. cit. pg. 73. El autor señala que no se produce la transmisión originaria y libre de cargas de las cosas expropiadas, de manera que la causa de la adquisición se encuentre en el ejercicio de la potestad expropiatoria que determine la ablación del derecho expropiado y el surgimiento de uno nuevo en la Administración expropiante o en el beneficiario, en su caso. 328 PUÑET GÓMEZ, P., “Notas sobre la naturaleza jurídica de los derechos administrativos de adquisición preferente: repercusiones prácticas”, Revista Andaluza de Administración Pública, Núm. 81, septiembre-diciembre, 2011, pgs. 171-174 y 181. 329 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ T.R., Curso de Derecho Administrativo II., op. cit., pgs. 120-123. Los autores indican que la transferencia coactiva supone un desapoderamiento de la facultad de disponer del propietario y una adquisición forzosa por la Administración. Es más bien una suerte de “contrato forzoso”, que no se justifica en una necesidad específica de realizar una determinada y concreta operación de utilidad pública o interés social, sino en un criterio genérico de ordenación, que hace de la transferencia forzosa una técnica de intervención económica general (…) en la que a diferencia de la expropiación, no se produce esa mutación en el destino del bien del particular, sino que se le destina a los mismos fines que hubiera cubierto de haber continuado en manos privadas, sólo que en lugar de llegar al mercado de un modo libre y espontáneo lo hace de forma organizada por la Administración, para lo cual es un simple presupuesto técnico la previa adquisición forzosa del producto.

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podría apreciarse la utilidad ni el interés en que la Administración ocupara la posición de un tercero330.

6.3. Sujetos protagonistas y ámbito del derecho de adquisición preferente

Ya hemos adelantado que tanteo y retracto representan limitaciones de la propiedad sobre un espacio forestal. Detrás del ejercicio de estos derechos se esconde un modelo negocial, representado por la transmisión onerosa de un monte, cuyos elementos esenciales estarían representados por los sujetos intervinientes, el objeto de transmisión y la causa. En primer lugar, nos detendremos en examinar quién ocupa la posición activa y pasiva, teniendo en cuenta que el ejercicio del tanteo se hace efectivo cuando se proyecta una transmisión, mientras que el retracto requiere que aquella haya tenido lugar.

Del párrafo primero del artículo 25 LM se desprende que la posición activa es

ocupada por las Comunidades Autónomas, sin especificar el órgano concreto al que le corresponde ejercitar el derecho de adquisición preferente; apartando de su ejercicio al resto de las Administraciones públicas, estatal y local, que ni tan siquiera las menciona331. El privilegio recae, por tanto, en la Administración autonómica. Esta preferencia tendrá lugar siempre que la transmisión se ciña a montes (obviamente los terrenos que ostenten tal condición con arreglo a las normas forestales), que cuenten con una superficie superior a un límite332, dejando en manos de las propias CCAA la fijación de dicha extensión, que normalmente oscila entre 250 y 10 hectáreas333; así como para el caso de los montes

330 Así lo ha entendido PARRA LUCÁN, Mª. A., “Derechos de adquisición preferente en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la biodiversidad”, Noticias de la Unión Europea, Monográfico sobre Patrimonio Natural y Biodiversidad, Núm. 307, agosto, 2010, pg.32. La autora señala que se está transformando el concepto de retracto y configurándose unos derechos preferentes a favor de la Administración que suponen una fuerte restricción de todo el ámbito negocial referido a los inmuebles espacios naturales. El problema real es si la finalidad de protección de los espacios naturales justifica, que sin llevar a cabo la expropiación, la Administración tenga reconocidos unos poderes tan amplios de interferir en los actos y negocios celebrados por los particulares. 331 No ocurre lo mismo en Castilla y León puesto que el artículo 30.2 LMCyL determina que son titulares de estos derechos de adquisición preferente, la Comunidad Autónoma de Castilla y León y la entidad local en cuyo ámbito radicara el monte, teniendo preferencia en su ejercicio la primera. Y para el supuesto de que el monte radicara en el ámbito territorial correspondiente a dos o más entidades locales, el criterio de preferencia será el de localización de la mayor superficie. En el caso de Navarra, gozan de preferencia las entidades locales en relación con los montes o terrenos forestales situados en su término municipal. Pero en el caso de enclavados en montes o terrenos colindantes con montes cuya titularidad corresponda a la Comunidad Foral de Navarra, los citados derechos corresponderán en primer lugar a la Comunidad Foral de Navarra y subsidiariamente a la entidad local en cuyo término municipal se ubiquen los terrenos (artículo 19.1 LPFNavarra). 332 En el artículo 17 de la Ley de 10 de marzo de 1941 sobre el Patrimonio Forestal del Estado, se fijó en una extensión superior a 250 hectáreas. 333 Montes de superficie superior a 250 hectáreas: Art. 56.1 a) LMGalicia, art. 24 LOFCat., art. 40.2 LFCValenciana, art. 23 LMGFCM, art. 26.1b) LFPNCMadrid. De superficie superior a 200 hectáreas: Art. 53.1 LMAragón. De superficie superior a 150 hectáreas: art. 30 LMCyL. De superficie superior a 100 hectáreas: Artículo 19.2b) LPFNavarra. De superficie superior a 50 hectáreas: Art. 16 LPFRioja. Esta superficie se reducirá a 5 hectáreas siempre que toda o, al menos, el 70 % de la superficie de la finca se encuentre en la zona de policía de los ríos o en otras zonas sometidas, por Ley, a régimen especial de protección. De superficie superior a 10 hectáreas: Artículo 56.2 a) LMOFPAsturias. El art. 30 LFAndalucía no especifica la superficie por el año de su aprobación, 1992, pero equivaldría a una extensión superior a 250 hectáreas con arreglo a la normativa forestal vigente en aquel momento.

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declarados protectores y con otras figuras de especial protección, esta vez, cualquiera que fuera su extensión334.

Dos son, por tanto, los factores independientes que pueden dar origen al ejercicio

del derecho: La extensión del predio forestal y su naturaleza protectora, por razón de las funciones ecológicas, protectoras o sociales que cumplen esta categoría de montes, a los que resulta consustancial la utilidad pública en la que debe ampararse el ejercicio de estos derechos preferentes. En suma, que la Comunidad Autónoma pueda hacerse con la mayor superficie forestal posible mediante la adquisición de montes de un cierto tamaño y que queden a su disposición los espacios forestales de características especiales, con la finalidad de conseguir esencialmente su protección ambiental.

Aunque quizá no tenga demasiada relevancia, la LM no efectúa diferenciación

alguna entre que los montes objeto de transmisión sean de titularidad pública o privada, lo que en la práctica puede dar origen a consecuencias no previstas por el legislador. Si bien la declaración de monte protector o de otra figura de especial protección corresponde a la Administración autonómica, es posible que su titularidad sea privada o pública, lo que no significa que se hallen incluidos en el dominio público, pudiendo, por tanto, ser objeto de transmisión. Podría darse el supuesto de que un monte de esta naturaleza fuese propiedad del Estado o de un ente local y fuera objeto de transmisión. En tal caso, se plantearía un problema de concurrencia entre Administraciones Públicas a la hora de ejercitar el derecho de tanteo y retracto, que se volcaría siempre en favor de la Administración autonómica. Si ésta no lo ejercitara, interpretamos que la vía de transmisión quedaría abierta para el ente público titular del monte, que podría transmitirlo a quien eligiera.

El párrafo 2 del mismo artículo 25 LM amplía el ámbito objetivo, a las fincas o

montes enclavados en un monte público o colindantes con él. Sobresale el protagonismo de la propiedad forestal pública, como si su titular ostentara una mayor capacidad para cumplir aquella función social o las exigencias del principio fundamental de gestión forestal sostenible. Ahora resulta irrelevante la extensión del predio forestal o su naturaleza, basta con que los terrenos estuvieran enclavados o fueran colindantes335. Hablamos de terrenos porque el precepto se refiere a “montes o fincas”. Presumimos que las fincas serán terrenos rústicos de propiedad particular cuyo destino debiera ser forestal, de otra manera no se comprendería el objeto de la norma. En este caso, el ejercicio del derecho preferente corresponde a la Administración titular del monte colindante o que contiene el enclavado, que puede ser tanto la estatal, como la autonómica o la local. En cualquier caso, entendemos que su interés viene marcado por hacerse con más superficie forestal. La cuestión es si el incremento de esta propiedad pública, resulta en sí mismo un fin de interés general.

334 El artículo 17 de la Ley del Patrimonio Forestal del Estado de 1941 declaró obligatorio participar a Patrimonio Forestal todo proyecto de venta de predios forestales de extensión superior a 250 hectáreas. Posteriormente, el artículo 29 de la ley 5/1977, de 4 de enero, de fomento de la producción forestal, contempló los derechos de tanteo y retracto en casos de transmisión a título oneroso de los montes situados en zonas declaradas protectoras, sujetos a convenio, consorcio o contrato con el Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza. Ambas leyes han sido derogadas por la LM. 335 A tenor de lo dispuesto en el artículo 56 de la LMGalicia, además de la Administración autonómica, también las comunidades de montes vecinales en mano común tendrán derecho de adquisición preferente tanto de las superficies colindantes, cuya integración permita una disminución o mejor definición del perímetro del monte vecinal, como de sus enclavados. Conforme al artículo 40.2 LFCValenciana, no excluyen la colindancia los caminos forestales, acequias y accidentes naturales.

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En el supuesto anterior se subsume el caso de un monte colindante con otros pertenecientes a distintas Administraciones Públicas, en el que se da prioridad a la Administración cuyo monte tenga un mayor linde con el monte en cuestión. Y ello aunque el monte objeto de trasmisión fuese público. Y es que debemos sopesar la posibilidad de que las Administraciones públicas también pueden transmitir con carácter oneroso sus montes, que no son necesariamente bienes de dominio público, a través, por ejemplo, del negocio jurídico de la compraventa.

Todas estas consideraciones nos ubican en el ámbito de la legislación patrimonial

de las Administraciones públicas, al tratarse de una adquisición de bienes, que al tiempo limita el derecho de propiedad. Sin embargo, el tanteo y el retracto no figuran entre los modos de adquirir bienes y derechos enumerados en el artículo 15 de la LPAP. Es más, el derecho de adquisición preferente solo se contempla en esta norma a favor de los particulares, titulares de derechos sobre determinados bienes patrimoniales que la Administración decida enajenar (artículo 103 LPAP). En lo que sí queremos incidir es que nos encontramos ante una adquisición de bienes patrimoniales (artículo 7.1 LPAP), porque no se actúa una potestad de la Administración sino el ejercicio de un derecho, que no podría dar lugar a la condición de demanial del bien adquirido336.

En síntesis, el legislador favorece de nuevo a las Administraciones públicas que se

convierten en titulares de espacios forestales, es decir, en propietarias. Asumen las facultades de su gestión y aprovechamiento en detrimento de los propietarios forestales particulares, que quedarán relegados a una mera posición netamente pasiva, conectada al cumplimiento de las obligaciones que conlleva el procedimiento para el ejercicio de estos derechos preferentes. Advertimos que en el caso del retracto, no se coarta tanto la libertad de transmisión del propietario forestal originario sino el derecho de propiedad del primer adquirente y, en su caso, de los sucesivos. Al mismo tiempo, no comprendemos por qué no se les brinda la misma opción para el caso de trasmisión de montes públicos colindantes a los de su propiedad. 6.4. El carácter de la transmisión ante el silencio de la ley

Hasta este momento, he pretendido dejar meridianamente claro que tanteo y retracto envuelven una limitación del derecho de propiedad forestal particular, por lo que deberían aplicarse con carácter restrictivo337. Se impone determinar en este apartado el significado que en el artículo 25 LM adquiere la expresión “transmisiones onerosas” y qué tipo de actos dispositivos se incluyen en la misma. Y ello con el objetivo de que el 336 CHINCHILLA MARÍN, C., “Adquisición de bienes y derechos”, en CHINCHILLA MARÍN, C. (Coord.) Comentarios a la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2004, pgs. 150 y 152. La autora considera que no existen modos de adquisición propios y exclusivos de bienes de una u otra naturaleza, porque todo dependerá del destino que se dé al bien de que se trate, independiente del modo en que éste se adquiera. Y tampoco considera que no pueda decirse expresamente que los bienes y derechos se entienden adquiridos con carácter patrimonial. Véase también MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I., op. cit. pgs. 77-78. 337 Es la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo -STS Sala 1ª, de 2 abril 1985 (J1985/7269)- la que viene a considerar el derecho de retracto como una limitación al dominio, una carga de derecho público motivada por el interés general. Por tanto constituyen un elemento contrario a la libertad de contratación, lo que tiene como consecuencia que su interpretación ha de hacerse de modo restrictivo. La resolución citada cita numerosas sentencias del Tribunal Supremo y refiere la negación del derecho a los supuestos de permuta, de aportación de inmueble a una sociedad anónima hecha por un socio fundador en la escritura de constitución y la aportación de un inmueble a un contrato de renta vitalicia.

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propietario forestal particular conozca cuándo las opciones de negocio por las que se decante, darán origen al cumplimiento de los requisitos esenciales inherentes al procedimiento de tanteo y retracto. Aunque resulta superfluo, aclaramos que nos referimos a modalidades de negocio efectuadas por el titular dominical de un monte, que impliquen transmisión de su propiedad y no retención de la misma.

Vaya por delante que no tendrá lugar el derecho de adquisición preferente cuando

se trate de aportación de capital en especie a una sociedad en la que los titulares transmitentes de los montes deberán ostentar una participación mayoritaria durante cinco años como mínimo. Esta particular exclusión contemplada en el párrafo 3 del artículo 25 LM, encuentra su fundamento en que a través de una aportación de capital no se produce una auténtica transmisión de un monte a un tercer adquirente, sino que indirectamente aquel predio forestal permanece en el patrimonio del transmitente a través de su aportación a una sociedad, de la que presumiblemente forma parte junto con terceros. Subyace la idea de la explotación en común del patrimonio forestal para garantizar su gestión forestal sostenible, que obliga tanto a la permanencia en la sociedad como a tener una participación mayoritaria.

La idea de que nuestra ley rectora contemple una sola excepción para el ejercicio

del derecho adquisitivo, nos hace pensar en un ámbito amplio para los supuestos de transmisión. El término “transmisiones onerosas” excluye desde un principio las que lo fueran a título gratuito, tanto intervivos como mortis causa; a título de ejemplo, la donación338 o la sucesión hereditaria. Pero es tal la amplitud de la expresión que podría abarcar un sin fin de actos dispositivos, si no fuera porque para ejercitar el derecho de tanteo, el transmitente debe notificar a la Administración pública titular de ese derecho, entre otros requisitos, el “precio” de la transmisión proyectada (artículo 25.4 LM). Condición que también se sobreentiende debe tener lugar en el retracto, cuando el párrafo 5 del propio artículo 25 LM establece su ejercicio cuando no se lleve a cabo la notificación previa o, sin seguir las condiciones reflejadas en ella, entre ellas el precio.

Esta referencia nos hace pensar en negocios jurídicos en los que se dé una

contraprestación, que podría traducirse tanto en un precio como en otra valoración económica que compensara la transmisión, quedando al margen las contraprestaciones personalísimas o infungibles, por su marcada especificidad (por ejemplo, contrato de alimentos o permuta). La transmisión onerosa también se podrá canalizar a través de un contrato, en el que desde luego la Administración nunca sería parte, sino otras personas ajenas a la misma.

Si nos remontamos a la normativa preconstitucional, observamos que el tan

mencionado artículo 17 de la Ley del Patrimonio Forestal del Estado de 1941 se refería expresamente al proyecto de venta y al precio de la compra, a la figura del vendedor y del comprador; por lo que salvo la compraventa, no tenía cabida ningún otro tipo de negocio

338 Se debería sopesar el caso de la donación modal prevista en el artículo 619 CC, que es aquella en que se impone al donatario una carga cuyo valor económico debe ser inferior al valor de la cosa donada. “El que la donación imponga una carga al donatario no cambia su naturaleza; no es la contraprestación que ha de satisfacer para lograr su enriquecimiento, sino una determinación accesoria de la voluntad del donante (…)” (STS 16 diciembre 1992, A.C. 421/1993) Véase el comentario al artículo 619 CC llevado a cabo por Xavier O´Callaghan Muñoz.

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jurídico339. Un supuesto distinto se contempló en el artículo 29 de la Ley 5/1977, de 4 de enero, de fomento de la producción forestal, en el que se reconoció el ejercicio del derecho adquisitivo en los casos de “transmisión a título oneroso” de los predios; aunque tampoco se determinó lo que debía entenderse con tal expresión. El artículo 1521 del Código Civil se refiere al adquirente de una cosa por compra o dación en pago, si bien no tendrá carácter vinculante para los retractos forestales, que responden a una finalidad distinta.

El prius lógico que deriva de toda esta materia es precisamente que toda

transmisión se realiza a cambio de algo, lo que podemos denominar reciprocidad de prestaciones y, es ese algo, lo que generalmente debe asumir la Administración pública retrayente o que ejercita el tanteo, sin que deba homologarse exclusivamente con el pago de una suma de dinero. En opinión de FÍNEZ RATÓN, debe estarse a la existencia o no de atribuciones patrimoniales recíprocas, con independencia de cómo se haya configurado el contrato de transmisión340.

Ahora bien, tal y como señala PARRA LUCÁN en su análisis de la figura del

retracto en el caso de espacios naturales protegidos, a la hora de concretar estas transmisiones, no se podría prescindir “ni de su compatibilidad con el modo de ejercicio y los efectos del tanteo y del retracto ni de la finalidad perseguida con su reconocimiento”. Debe verse la utilidad y el interés de la Administración en ocupar el lugar de un tercero341. No pertenece a este apartado disertar sobre los derechos de adquisición preferente previstos en la LPNB, simplemente diremos que su artículo 39.1 no se refiere solo a la transmisión de la propiedad del inmueble situado en un espacio natural sino a todos los actos o negocios intervivos y a título oneroso que comporten “la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales”.

Siguiendo a FÍNEZ RATÓN, partidario de una interpretación amplia y no

restrictiva del significado de “transmisiones onerosas”, acorde con una predisposición a facilitar el acceso de los montes a la titularidad pública; pueden dar lugar al ejercicio de los derechos adquisitivos, la venta, también en su modalidad de ejecución forzosa342, la cesión

339 En la normativa anterior a la ley forestal básica estatal, el artículo 24 de la LOFCat. de 1988 contemplaba la compraventa, permuta y expropiación de los terrenos forestales de propiedad privada, así como los derechos que sobre éstos pudieran existir. 340 FÍNEZ RATÓN, J.M., “Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Montes”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes. Estudios de Derecho Forestal Estatal y Autonómico, op. cit., pg. 712-713. Desde esta perspectiva, el autor señala la pérdida de relevancia del precio como contraprestación, y aunque se cite en el apartado 4 del art. 25 LM, entiende que hace referencia a la compraventa como modelo paradigmático de las transmisiones onerosas, sin que pueda considerarse como un criterio reductor de las transmisiones que originan los derechos de adquisición preferente. 341 PARRA LUCÁN, Mª. A., “Derechos de adquisición preferente en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la biodiversidad”, op. cit., pg. 31. 342 STS 25-5-2007, Sala 1ª, nº 605/2007, rec. 1490/2000. Pte: Xavier O'Callaghan Muñoz. No se plantea problema alguno en la aplicación del derecho de retracto a la subasta judicial pues, como dice la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1995, que cita reiterada jurisprudencia anterior, aun cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal prevenido en el artículo 1.521 del Código Civil, viniendo a excluir del mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dación en pago o cesión solutoria, como, por vía de ejemplo, los casos consistentes en transmisión hereditaria, y por permuta, donación y renta vitalicia; y aun cuando dicho precepto hable de compra y el 1.522 de enajenación, ello no autoriza a entender limitado el retracto a las adquisiciones derivadas del contrato de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial, no sólo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino

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pro soluto, la constitución de renta vitalicia o la adjudicación como forma de división económica del bien en proindivisión, siendo indiferente que se hubiera hecho a favor de uno de los comuneros o a un extraño. En razón de la titularidad transmitida, también tendrían lugar para el caso de enajenación sobre la cuota indivisa del bien en copropiedad, la nuda propiedad, o el dominio directo o el útil.

En algunos de los casos de esta relación, aprecio una interferencia excesiva de la

Administración pública en la esfera del particular, generadora de incertidumbre para el propietario forestal y ajena a los fines que persigue la Administración con el ejercicio de tales derechos, que no son otros que la protección y conservación del monte. No alcanzamos a comprender las razones que motivan a la Administración para convertirse en un condómino de un monte, lo que limitaría su capacidad de decisión en relación con la gestión del bien, supeditada al porcentaje de cuota. Tampoco entendemos el interés en adquirir la nuda propiedad o el dominio directo o el útil sobre un espacio forestal, más bien limitados a una capacidad de disfrute, supuestos en los que además no se ha producido una transmisión del monte y en los que el elemento de la contraprestación resultaría difícilmente cuantificable. La misma suerte debe correr la constitución de una renta vitalicia sobre un monte, dada la indeterminación del derecho en el tiempo, unida a la retención de la propiedad y a la indefinición de la contraprestación343. Por último, la disolución de una comunidad de bienes en proindiviso a través de la cual se adjudica el bien a uno de los comuneros, tampoco implica transmisión del dominio a un tercero.

En definitiva, insistimos en que la Administración debe sopesar la conveniencia de

adquisición de montes a través de sus derechos preferentes pero respetando el espíritu de la normativa por la que se rigen, lo que evitará tramitaciones complejas e innecesarias. Y si bien es cierto que en el artículo 25 LM solo se contempla la excepción antes citada, ello no significa que se le confiera a la Administración un margen discrecional en la elección de las transmisiones onerosas, máxime cuando el vocablo “precio” conlleva otra interpretación.

6.5. Las reglas de procedimiento que rigen su ejercicio

Una vez que el propietario forestal decida transmitir el monte de su propiedad y sea conocedor de que la Administración pública puede ocupar de manera preferente el puesto del adquirente, carga que además debe asumir, acomodará su actuar a las reglas de procedimiento que rigen el ejercicio de estos derechos. Los párrafos 4 y 6 del artículo 25 LM diferencian los procedimientos de tanteo y retracto en función de que se proyecte la transmisión de un monte o se haya formalizado en favor de un tercero344, aunque no se establece una regulación sustantiva ni procesal de tales derechos.

debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo. 343 STS 27-11-2001, Sala 1ª, nº 1107/2001, rec. 2310/1996. Pte: José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez. La Sala establece que no puede aceptarse un retracto legal frente al contrato celebrado por la demandada con su pariente, en que ésta, titular dominical del inmueble, transmitió a la hoy recurrida la nuda propiedad de la finca a cambio de cubrir todas sus necesidades hasta su fallecimiento, prestándole alimentos, y ello porque el contrato vitalicio constituido era aleatorio y no conmutativo por lo que muchas de las obligaciones asumidas son personalísimas, no valorables cuantitativamente, ante la inexistencia de precio alguno, y se han impuesto "intuitu personae", por lo que no pueden ser sustituidas por cualquiera. 344 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X., Compendio de Derecho Civil. Tomo III. Derechos Reales e Hipotecarios, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1988, pg. 299. Señala este autor los momentos en que operan estos

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Para posibilitar el ejercicio de la acción de tanteo se requiere que el propietario

forestal notifique fehacientemente a la Administración pública titular del derecho (vía carta certificada con acuse de recibo, burofax con certificado de contenido, copia sellada del documento presentado ante la propia Administración, etc., elementos que dejen constancia de lo que se comunica), los datos relativos al precio y las características de la transmisión. No se trata de una obligación cuyo incumplimiento derive en responsabilidad para el transmitente, sino de un deber legal. Interpretamos que aquellos datos coincidirán, por una parte, con la modalidad de contraprestación pactada (podría darse el caso de un precio aplazado) y, por otra, con una descripción del predio forestal e incluso con la aportación de una copia de la escritura pública de propiedad y/o inscripción del Registro de la Propiedad o, en su caso, certificación catastral del predio forestal; todos ellos justificativos de la descripción del bien. Asimismo, debería comunicarse la naturaleza jurídica de la transmisión que se pretende otorgar así como la identificación de la persona en cuyo favor se pretende transmitir el monte345.

La recopilación de todos estos datos, asimilables a los elementos esenciales de un

contrato, y su notificación, constituyen causa suficiente de un conocimiento pleno por parte de la Administración de las condiciones de la transmisión, que podrá en el plazo de tres meses a partir de dicha notificación, ejercitar su derecho, mediante el abono o consignación de su importe, sin que baste el mero ofrecimiento de pago, y en las condiciones que le fueron notificadas. En caso contrario, decaerá su derecho. Se debe puntualizar que a la Administración le resultará complicado determinar la cuantía en el caso de que la contraprestación no fuera fija o fácil de calcular, lo que le obligaría a acudir, en su caso, a la vía judicial.

Se establece, además, la obligación por parte de notarios y registradores de no

autorizar ni inscribir, respectivamente, las correspondientes escrituras, sin que se les acredite la práctica de aquella notificación fehaciente; lo que significa que estarían facultados para cumplimentarla tanto el transmitente como el adquirente, al que desde luego le interesaría conocer el parecer de la Administración para saber a qué atenerse346.

Aunque la ley no lo dice expresamente, el retracto tiene carácter subsidiario

respecto al tanteo, desde el momento en que el apartado 6 señala que cuando la transmisión se hubiera llevado a cabo “sin la indicada notificación previa, o sin seguir las condiciones reflejadas en ella…”. De lo contrario, la Administración gozaría de un doble privilegio que se traduciría en la vía libre del retracto a su favor, a pesar de que el propietario forestal hubiera dado cumplimiento a las condiciones del tanteo. Si deja transcurrir el plazo de tres meses sin ejercer el tanteo, se le vedará la posibilidad del retracto, teniendo en cuenta que el plazo es de caducidad347.

derechos. El tanteo, entre el contrato transmisivo y la transmisión misma. Y el retracto, después del contrato y de la transmisión mediante la tradición, destruyendo la transmisión. (Quiero vender o he vendido la cosa, pero debo ofrecérsela antes a éste porque tiene el derecho de tanteo; he vendido y transmitido la cosa y el retrayente, titular del derecho de retracto, destruye la transmisión y adquiere la cosa) 345 El artículo 53.7 LMAragón incluye expresamente el precio, nombre y dirección del vendedor y del comprador, así como la situación de la finca, límites, cabida, referencias catastrales, cargas y servidumbres. 346 En el caso de la Comunidad Valenciana, los Registradores de la Propiedad comunicarán a la Consejería de Medio Ambiente todas las enajenaciones de terrenos rústicos situados en términos municipales con terrenos forestales, de una extensión de 250 hectáreas o más (artículo 40.3 LFCValenciana) 347 La caducidad puede apreciarse de oficio, no es susceptible de interrupción y su transcurso implica la extinción del derecho. Se trata de fomentar la diligencia de la Administración para ejercitar este derecho.

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A salvo de la ampliación del plazo de un año348 a contar desde la inscripción de la

transmisión en el Registro de la Propiedad, o en su defecto, desde que la Administración hubiera tenido conocimiento oficial de las condiciones reales de aquella, nada dice la ley acerca de las cargas que debiera asumir la Administración para convertirse en propietaria del monte. Resulta confusa la referencia al conocimiento oficial de las condiciones reales de la transmisión, que parece atender a la aportación de la escritura pública en la que se hubiera otorgado la transmisión; pero que da lugar a un plazo indeterminado en el tiempo para el ejercicio del retracto, que sin duda ocasionará inseguridad jurídica sobre la cadena de adquirentes del predio.

En cualquier caso, la Administración debería pagar el precio real349 de la finca al

adquirente así como reembolsar los gastos de escritura notarial e inscripción registral, gravámenes fiscales, incluidos los gastos necesarios y útiles para la conservación del monte; todo ello aplicando con carácter supletorio lo dispuesto en los artículos 1518 y 1521 del Código Civil350.

Para el caso de que el retraído no prestara su consentimiento y manifestara su

disconformidad con estas condiciones, quedaría expedita la vía judicial. Y es que el consentimiento es un elemento imprescindible para que la inscripción registral se practique a favor de la Administración, a la que no le bastará con pagar o consignar el precio ni con levantar un acta de ocupación351. Paralelamente, se podría entender la existencia de cierto grado de responsabilidad del propietario forestal transmitente para con el retraído, sobre todo en los casos en que aquél no hubiera efectuado la notificación fehaciente352.

Por último, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 25 de la LM, el retracto

forestal resulta preferente frente a cualquier otro, lo que viene a reforzar la posición privilegiada de la Administración pública, en su afán de convertirse en propietaria forestal. 348 La mayoría de la doctrina civilista, entre ellos Lacruz y Díez-Picazo y Gullón entienden que los plazos para el ejercicio de estos derechos son de naturaleza civil y no procesal, debiéndose computar de fecha a fecha, conforme al artículo 5.1 del Código Civil. 349 Entre otras, SSTS de 20 de septiembre de 1988, 6 de octubre de 1989, 30 de abril, 28 de junio y 4 de diciembre de 1991. 350 El artículo 53.11 LMAragón señala que por parte de la Administración adquirente deberá abonarse no solo el precio determinado en la transmisión, sino también los gastos que hubiese originado el contrato y cualquier otro pago legítimo, incluidos impuestos o gravámenes. También se abonarán los estudios previos que, en su caso, se hubieran efectuado debido a la complejidad de la operación. La SAP Ourense, Sec. 1ª, S 24-4-2008, nº 148/2008, rec. 572/2007. Pte: Fernando Alañón Olmedo. Señala que no se podrán imputar al retrayente la totalidad de los gastos habidos en la adquisición ajenos a la misma, como son el préstamo y los gastos de cancelación de cargas. 351 Acerca del ejercicio extrajudicial y ejercicio judicial de estos derechos, véase PARRA LUCÁN, Mª A., “Derechos de adquisición preferente en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la biodiversidad”, op. cit., pgs. 37-38. Esta autora se detiene en el requisito del consentimiento del retraído, en los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan la tramitación del tanteo y retracto (artículos 249.1.7º, 266.3º, 251.3ª.4) y examina la Jurisprudencia sobre si la demanda ha de dirigirse solo frente al adquirente o los sucesivos o también frente al transmitente. Se plantea si la resolución administrativa que acuerda ejercer el derecho de retracto, unida al pago o a las actas de ocupación, constituye título suficiente para practicar en el Registro de la Propiedad una inscripción a favor de la Administración, a lo que responde apoyándose en varias resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado (Rs de 16 de mayo de 2007 y de 9, 10 y 13 de diciembre de 2002). 352 MENDOZA OLIVÁN, V., “Los derechos públicos de preferencia adquisitiva en materia forestal”, Revista de Administración Pública, Núm. 129, septiembre-diciembre, 1992, pgs. 186-188. A pesar de examinar la normativa anterior a la LM, resulta interesante examinar el apartado E) Efectos del ejercicio de estos derechos.

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Obviamente, en caso de conflicto, el ejercicio de este retracto se antepone al de colindantes y comuneros.

6.6. La causa de utilidad pública habilitante del retracto y su pérdida sobrevenida: ¿Invalidez del retracto?

Este apartado responde al contenido de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011353. Intentar añadir algún aspecto novedoso a la interpretación que de la misma han efectuado varios autores354 a través de diversos artículos reflexionados y pormenorizados, resulta una tarea francamente complicada. En una apretada síntesis y siguiendo la estela de los tres profesores citados, nos detendremos exclusivamente en los motivos que han llevado a la Sala 3ª a apreciar que el propietario forestal retraído, pese a haberse declarado la legalidad del retracto a favor de la Administración, no ha sido obligado a consolidar la transmisión de la propiedad ni a permitir la ocupación de la finca forestal a favor de la Junta de Andalucía, previo pago del precio.

Para una mejor comprensión del contexto en el que se desarrollan los hechos,

debemos aclarar que el peregrinaje judicial hasta llegar a la sentencia que nos ocupa, deviene del retracto acordado en octubre de 1990 por el Presidente del Instituto Andaluz de Reforma Agraria con arreglo a la normativa preconstitucional, por lo que las cuestiones objeto de conflicto planteadas en el expediente administrativo, se dirimen ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El “quid” de la cuestión radica en determinar si en el momento de la materialización o ejecución del retracto, dado el tiempo transcurrido desde que tal acto administrativo fue confirmado por sentencia firme, perviven circunstancias similares a las originarias o, por el contrario, han sobrevenido otras que inciden en la realidad física del predio forestal, lo que conlleva el replanteo de la viabilidad del retracto en el trámite procedimental de su ejecución. Recordemos que el actuar discrecional de la Administración en el ejercicio del derecho de retracto, implica que, una vez decida ponerlo en práctica, debe basarse en una clara finalidad pública o de interés general que responda a los principios informadores de nuestra norma forestal de cabecera, finalidad que debe mantenerse desde que se acuerda el retracto hasta su ejecución material355. Lo contrario

353 Roj: STS 1450/2011. Ponente: María Isabel Perelló Domenech. 354 CARRILLO DONAIRE, J.A., “Hacia la configuración de un derecho de “reversión” del ejercicio de tanteos y retractos forestales por pérdida sobrevenida de la causa. A propósito de la STS de 21 de marzo de 2011”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 154, abril-junio, 2012, pgs. 209-235. CANO CAMPOS, T., “Privaciones patrimoniales y retractos forestales sin causa (Un supuesto de invalidez sobrevenida de los actos administrativos. Comentario a la STS de 21 de marzo de 2011)”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Núm. 22, junio, 2011, pgs. 50-57. CHINCHILLA MARÍN, C., “La invalidez sobrevenida de un retracto forestal: el transcurso del tiempo, la inactividad administrativa y la actuación del interesado como factores invalidantes de un acto administrativo”, Justicia Administrativa, Núm. 54, 2011, pgs. 26-27. 355 Existen pronunciamientos judiciales procedentes sobre todo del TSJ de Andalucía de marcado carácter garantista que no permiten el ejercicio de un tanteo o de un retracto que no resulte justificado en razones concretas de utilidad pública, que además deberán quedar suficientemente motivadas. Véanse las SSTSJ Andalucía de 22 de enero de 2003 (recurso núm. 2278/1998) que consideró que los motivos esgrimidos para el retracto carecían de justificación medioambiental. O la de 26 de julio de 2007 (recurso núm. 351/2003), que anula el acuerdo de retracto por carecer de justificación el motivo esgrimido. Para ampliar este extremo, véase CARRILLO DONAIRE, op. cit., pg. 229.

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supondría alejarse del contenido de aquella potestad pública conferida por la norma a favor de la propia Administración.

En el momento inicial, la Administración autonómica esgrimió como argumento el

lamentable estado de la finca que pretendía retraer y la necesidad de su mejora a través de regeneraciones y repoblaciones de especies arbóreas, así como del incremento de su aprovechamiento ganadero y cinegético. Lo que ocurre es que a lo largo del proceso, el titular retraído del predio forestal introduce múltiples mejoras en la finca a través de fuertes inversiones que incluso son subvencionadas y autorizadas por la propia Junta de Andalucía, dando lugar a una transformación sustancial de la finca y a un incremento de su valor escriturado multiplicado por diez; lo que redundaría en beneficio de la Administración retrayente, que, en su caso, abonaría un precio irrisorio. No puede tacharse de fraude de ley la realización de tales actividades posteriores por parte del propietario forestal, porque tal y como apunta CANO CAMPOS “no se puede extraer del mero ejercicio de un derecho fundamental consecuencias negativas por quien lo ejercita”. Con anterioridad a esta resolución judicial, el TSJ de Andalucía, en su sentencia de 5 de octubre de 2006 entendió que las obras e instalaciones efectuadas en la finca forestal para su mejora, solo eran relevantes a los efectos de apreciar la buena fe en la posesión del retraído.

Lo que analiza el alto Tribunal es la posible vulneración del artículo 53.2 LRJAP en

relación a la causa de los actos administrativos, llegando a la conclusión de que su contenido debe adecuarse o ser congruente con los fines propios de la potestad que se ejerce, congruencia o adecuación que opera como requisito de validez y no de eficacia. Validez que debe concurrir “no solo en el momento en que se dicta el acto administrativo, sino que es exigible su persistencia durante el tiempo en que el mismo despliega sus efectos jurídicos, singularmente cuando el acto ha de ejecutarse materialmente. En el supuesto en el que la adecuación que inicialmente concurre cuando se dicta el acto administrativo se difumina y diluye por ulteriores circunstancias sobrevenidas, esta desaparición determina y provoca la invalidez sobrevenida del acto administrativo, y por tanto, la falta de base jurídica para su ejecución”.

En suma, no cabe despojar al retraído de su predio forestal en virtud de un acto

administrativo que pierde, aunque de forma sobrevenida, el elemento esencial de la causa de utilidad pública o interés social (inválido, por tanto), exigidos por el artículo 33.3 CE, máxime cuando además ha desaparecido la necesidad de mejora de la finca, que en la actualidad se ha convertido en una explotación ejemplar en la zona. De ahí que tal y como pone de manifiesto CHINCHILLA MARÍN, “el tiempo y la realidad concreta en la que se aplican los actos administrativos no son ajenos al control de la legalidad de los mismos”. Por último, CARRILLO DONAIRE se plantea si la garantía brindada por el artículo 33.3 CE puede llegar más allá, incluso como presupuesto de un derecho reversional del primitivo dueño, extremo que sobrepasa el objeto de nuestro análisis; si bien apuntamos que en el caso analizado es dudoso que pudiera darse la reversión, máxime cuando el predio forestal ha sido retenido por el retraído sin que haya salido en ningún momento de su patrimonio.

Al concluir este apartado sobre adquisición forestal preferente nos planteamos si el

legislador quiere realmente atribuir cierto protagonismo al propietario forestal particular en la planificación, gestión o aprovechamiento de sus montes o, por el contrario, le juzga incapaz de cumplir aquella función social de la propiedad forestal reiterada hasta la

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saciedad a lo largo del articulado de las normas forestales. En síntesis, esta preferencia adquisitiva que modula el derecho de propiedad desde la norma forestal, pasa a convertirse en una nueva carga para el propietario forestal particular.

6.7. Necesidad de evitar la fragmentación de la propiedad forestal

Engarzar el derecho de adquisición preferente con el contenido de los otros dos preceptos que componen el capítulo, exige dar unas breves pinceladas para fundamentar la decisión del legislador de establecer límites a la segregación de montes (artículo 26 LM) y fomentar su agrupación (artículo 27 LM), con independencia de que fueran públicos o privados. Con carácter general, a salvo de circunstancias no imputables al propietario forestal, como pudiera ser el caso de una expropiación forzosa, las parcelas forestales que no lleguen a un mínimo de superficie señalado por las CCAA resultan indivisibles. Esta posibilidad de desarrollo, ha dado origen a límites alejados de una cierta uniformidad que debiera haber sentado la norma básica, y a la merma de la libertad de disposición del propietario forestal en orden a la parcelación de sus terrenos forestales. En paralelo, para facilitar la gestión integrada de los montes, se propugna su agrupación mediante instrumentos de gestión que favorezcan el asociacionismo forestal.

Efectuemos un repaso por la normativa autonómica. El artículo 57 de la

LMOFPAsturias considera unidad mínima de actuación forestal la de diez hectáreas, superficie que también marca el límite para su indivisibilidad, y de esa manera no dar origen a predios de extensión inferior a aquella unidad mínima. En el caso de Castilla-La Mancha serán indivisibles las de superficie inferior a cien hectáreas (artículo 24 LMGFCM). En términos miméticos a la norma forestal básica, se fomenta la agrupación de montes, ya sean públicos o privados, a través de instrumentos de gestión forestal que asocien a pequeños propietarios; objetivo que también se contempla en el artículo 111 LMAragón, que se refiere al fomento de procesos de concentración de la propiedad forestal, y en el artículo 25 LMGFCM. Con el fin de evitar el fraccionamiento excesivo de los montes, el Consejo de Gobierno, mediante Decreto, fijará la extensión de la unidad mínima forestal, de conformidad con el artículo 44 LFPNCMadrid, que deberá ser suficiente para el desarrollo racional de la explotación forestal, pudiendo ser variable, en atención a las condiciones y características de cada tipo de monte. Dentro de la organización de la estructura de la propiedad forestal, el artículo 69 de la LMGalicia, regula los límites a las parcelaciones, divisiones o segregaciones, que no podrán dar como resultado parcelas de superficie inferior a 15 hectáreas, no siendo de aplicación en caso de que la división se realizara para transferir parte de la propiedad a una parcela colindante. Y el artículo 70 establece el régimen aplicable a la concentración parcelaria en terrenos forestales. Lo mismo sucede en el contenido del artículo 32 LMAragón, artículo 50 LMGFCM, artículo 46 LFPNCMadrid y artículo 33 LMCyL, que la regula dentro de la sección correspondiente a la consolidación de la propiedad pública forestal.

En el caso de Navarra, las agrupaciones serán obligatorias cuando así lo acuerde su

Gobierno por exigencias de interés público, y previa tramitación del oportuno procedimiento, en el que serán oídas las partes afectadas (artículo 61.2 LPFNavarra). “Cuando la mejor gestión y aprovechamiento de los montes o terrenos forestales situados en una determinada zona requiera alteraciones en el régimen jurídico de su propiedad, la Administración forestal podrá promover de oficio la concentración parcelaria”, así se

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establece en el artículo 62 LPFNavarra. En ambos casos se habilita a la propia Administración a imponer las agrupaciones de montes.

Hemos barajado tres posibilidades: Indivisibilidad de las parcelas, unidades

mínimas de actuación y concentración parcelaria, que vienen a complementarse con el único fin de evitar la parcelación de la propiedad forestal.

En el capítulo que venimos analizando, la norma forestal de cabecera no menciona

la concentración parcelaria, sino que apela al asociacionismo de pequeños propietarios a través de instrumentos de gestión forestal. Aun reconociendo que ambas figuras tienden en mayor o menor medida a la reordenación de la propiedad forestal en una determinada zona, lo cierto es que la concentración parcelaria356 trata de reorganizar las parcelas de un mismo propietario que estuviesen dispersadas o excesivamente fragmentadas, a través de una nueva actuación de intervención coactiva sobre los terrenos forestales. Si bien podría llevarse a cabo a iniciativa de sus propietarios, es la propia Administración la que decide finalmente su viabilidad amparada en una razón de utilidad pública, pues en otro caso, no podrá imponerse a los propietarios. Ello requiere además un proceso de aportación de predios forestales y su sustitución por los de reemplazo, lo que podría dar origen a un cierto desequilibrio cuando los montes objeto de concentración cumplieran funciones distintas a la productiva; máxime cuando no se trata de conseguir una reordenación de la propiedad tendente a la obtención de la máxima rentabilidad económica sino que también deberían tenerse en cuenta otros factores como la protección de la flora y la fauna, el suelo, las aguas, el paisaje u otros.

Sin embargo, el asociacionismo forestal previsto en instrumentos de gestión, como

pudieran ser los proyectos de ordenación de montes o planes dasocráticos, cuya elaboración puede realizarse a instancias del titular del monte, participa de una naturaleza voluntaria. Son los propietarios forestales los que, por su propia iniciativa, y sin necesidad de intercambiabilidad de terrenos o cambio de titularidad, constituyen una sociedad, asociación o cooperativa, que se regirán por sus propios estatutos y se inscribirán en el registro correspondiente357. Asociacionismo en el que pueden influir múltiples factores, desde la situación próxima de los terrenos forestales, su ubicación en una misma comarca, un aprovechamiento semejante, la consecución de una gestión más racional, hasta la colaboración mutua o el trabajo en común. Sin duda alguna, este asociacionismo evitaría el complejo procedimiento que entraña una concentración parcelaria358 y facilitaría la

356 Alenza García, citando a González Pérez define la concentración parcelaria como aquella “función administrativa por la que se reorganiza la propiedad rústica en una zona, asignando a cada propietario una porción de terreno equivalente en extensión a otros de que se le priva, pero en mejores condiciones para su cultivo, mediante las oportunas compensaciones por las diferentes clases de tierras”. Destaca como fines fundamentales de la concentración parcelaria según la jurisprudencia: los principios de redimensión de las explotaciones y de equilibrio entre las fincas aportadas y las adjudicadas en cuanto al valor y la clase de cultivo. Y señala que afecta no solo al derecho de propiedad sino también a los derechos reales y situaciones jurídicas existentes en la zona de concentración. Véase ALENZA GARCÍA, F.J., “Los procedimientos de concentración parcelaria en Navarra”, Revista Jurídica de Navarra, Núm. 22, julio-diciembre, 1996 pgs. 90, 103. 357 En los artículos 249 y ss. del Reglamento de Montes de 1.962 se estableció el procedimiento para la constitución de este tipo de asociaciones. Por razones de interés económico y social o por la ubicación de montes en zonas de protección se pueden declarar obligatorias las agrupaciones forestales, en la forma establecida en los artículos 254 y 255 del mismo Reglamento. 358 Véase ALENZA GARCÍA, J.F., “Evaluación de Impacto Ambiental y Concentración Parcelaria”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 28, 1999, pgs. 174-175. El autor señala que la concentración parcelaria es un proceso largo, que por la multitud de intereses y de personas afectadas y por la gran variedad de actuaciones

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explotación del monte a todos los niveles, lo que redundaría en beneficio de la propiedad forestal y en el alcance de aquella gestión integral del monte. Al fin y al cabo lo que se persigue es una mayor eficiencia en el cumplimiento de la multifuncionalidad que representa el espacio forestal.

El ejemplo más representativo viene patrocinado por el ya aludido Decreto gallego

45/2011, de 10 de marzo, por el que se regula el fomento de las agrupaciones de propietarios forestales, los requisitos y calificación de las sociedades de fomento forestal y la creación de su registro. Aclaramos que se promulga al amparo del artículo 29 de la Ley de Incendios Forestales de Galicia, que propugna la reorganización de la propiedad forestal para garantizar la defensa contra los incendios forestales. La idea no novedosa, pero al mismo tiempo fundamental y digna de reiteración, es que una elevada fragmentación del monte no casa bien con su rentabilidad o con la posibilidad de constituir explotaciones de tamaño suficiente para resultar técnica y económicamente viables; lo que a su vez provoca el alejamiento de la implicación del capital privado. La solución pasa por fomentar la gestión conjunta de los espacios forestales a través del asociacionismo de los propietarios forestales privados, que les permita entrever una cierta rentabilidad y consolidación de su propiedad.

Esta norma nos propone actuaciones de concentración, ya sea de la propiedad

forestal, ya sea de su propia gestión, considerando que la figura societaria de la responsabilidad limitada es la que mejor se adapta a estos fines, siempre y cuando reúna determinados requisitos operativos de carácter forestal que deberán quedar reflejados en los estatutos. Tengamos en cuenta que esta figura opera en la práctica bajo la denominación de “sociedad de fomento forestal”, que necesariamente debe estar inscrita en un Registro de carácter público y administrativo que aglutina a este tipo de sociedades, si bien en su condición de sociedad de responsabilidad limitada responde a la naturaleza de sociedad de capital, a su vez dividido en participaciones sociales e integrado por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. Lo esencial es que en este tipo de sociedades de carácter mercantil, solo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica pero en ningún caso el trabajo o los servicios359.

Para el supuesto que nos ocupa, el objeto de la aportación puede ceñirse al terreno

forestal cuyo uso se cede a la sociedad por un plazo mínimo de 25 años para que se gestione de forma conjunta; lo que nos recuerda un objeto social representado por la explotación o el aprovechamiento en común de una superficie mínima que oscila, en atención al tipo de plantaciones, entre 15 ó 50 hectáreas. Resulta obvio que la sociedad deba disponer de un instrumento de gestión forestal de obligatoria aplicación a la superficie gestionada en conjunto, y durante el período de vigencia en él establecido, obligación que perdurará aunque la sociedad se disuelva o alguno de los socios cause baja. De lo que se trata es de salvaguardar, en todo caso, la sostenibilidad de la gestión.

que implica, se estructura a través de varios procedimientos administrativos; y que además implica la realización de obras de infraestructuras. 359 Véanse los artículos 1, 4, 58 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Sociedades de Capital.

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Es oportuno matizar que a la sociedad se cede el uso del espacio forestal360, pero no la propiedad del terreno forestal que continúa reteniendo su titular. Todo ello, sin perjuicio de que la sociedad también pueda ser constituida por aquellos que ostenten la titularidad de derechos de uso de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal que los ceden a la sociedad; u otros asociados distintos, personas físicas o jurídicas, cuando su participación no supere el 49% de las participaciones sociales.

Lógicamente, ya no estaríamos hablando de sociedades de propietarios forestales

propiamente dichas sino de sociedades forestales sin más, en las que no se exige la condición de propietario para formar parte de las mismas. A lo que debe añadirse que las parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal no necesariamente forman parte de terrenos forestales sino que únicamente deben ser susceptibles de albergar producciones forestales, eso sí, contempladas específicamente en el instrumento de gestión361. Presumimos que se trata de terrenos adscritos a la finalidad de uso forestal al efecto de conservar la naturaleza jurídica de monte.

Nos resulta de gran interés el hecho de que puedan concurrir en la sociedad las

personas propietarias de parcelas forestales con las titulares de derechos de uso, entendemos cedidos previamente por la propiedad, junto con otras personas simplemente capitalistas, que incluso pueden englobar a la Comunidad Autónoma de Galicia, entidades locales o sociedades públicas participadas por cualquiera de tales instituciones, tal y como se desprende del apartado 2º del artículo 8. El privilegio que ostentan las entidades públicas sobre los demás socios es que pueden poseer participaciones sociales que representen más de la tercera parte del capital social aunque sin alcanzar el 49%. Hay que advertir que a lo largo del articulado de la norma subyace la necesidad de que el control de la sociedad permanezca en manos de los propietarios forestales tanto por las cuotas de participación como por el hecho de que la mayoría de los derechos de voto pertenecen a las personas que aporten propiedad o derechos de uso.

En definitiva, resulta ser un modo de organización que permite conjugar los

intereses personales de los silvicultores con los intereses de los inversores capitalistas, que se traduce en una diferenciación entre participaciones de “clase forestal” y de “clase general”362. IV. LA ESPECIAL CONFIGURACIÓN DE LOS MONTES VECINALES EN

MANO COMÚN

360 ¿Cómo se articula la cesión de los derechos de uso y aprovechamiento de las parcelas de los socios a la sociedad? De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9, bien a través de aportaciones no dinerarias al capital social, en cuyo caso el valor de los derechos de uso se integra en el capital social, lo que otorgará a la persona socia su cuota en los derechos de voto y participación en beneficios. O bien a través del establecimiento de prestaciones accesorias, en que el valor de los derechos de uso no se considera aportación de capital social y la retribución a percibir por la persona socia por dicha prestación podrá consistir en una retribución económica a percibir en función de los aprovechamientos forestales obtenidos en las parcelas de su propiedad o en una cuota de participación en los beneficios de la sociedad. 361 Artículos 1 a 3 Decreto 45/2011, de 10 de marzo. 362 Para ampliar el estudio sobre el funcionamiento de las sociedades de fomento forestal, véase http://www.medioruralemar.xunta.es/fileadmin/arquivos/publicacions/forestal/sofor_cf/sofor_consultas_frecuentes.pdf. A través de esta página, la Dirección General de Montes de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia edita un Informe sobre Consultas más frecuentes acerca de estas sociedades.

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El punto que ahora centra nuestra atención y sobre el que nos va a resultar muy útil desarrollar este apartado es el interesante libro de ELINOR OSTROM “Goberning the Commons”, al que aludimos al comienzo de este trabajo, donde nos describe varios casos de recursos de uso común, su sistema de análisis y los resultados obtenidos a través de sus investigaciones. Resultan enriquecedoras sus opiniones sobre propiedad comunitaria, que lejos de considerarla anclada en el pasado, enfatiza su viabilidad para resolver la compatibilidad de las funciones que, en nuestro caso, se espera de los espacios forestales; ensalzando el papel protagonista que debe representar cada uno de los partícipes en la organización y gestión de cualquier forma de propiedad comunitaria.

OSTROM trabajó sobre múltiples casos de recursos de uso común a través de los

cuales obtuvo información sobre la estructura del sistema de recursos; los atributos y comportamientos de quienes se apropian de los recursos; las reglas usadas por dichas personas; y los resultados que se desprendían de sus comportamientos.

La pregunta central que se hizo a lo largo de su estudio es cómo un grupo de

causantes que se encuentran en una situación de interdependencia puede organizarse y gobernarse a sí mismo para obtener beneficios conjuntos ininterrumpidos, a pesar de que todos se vean tentados a gorronear (free-ride), eludir responsabilidades o actuar de manera oportunista.

Su estrategia básica consiste en identificar aquellos aspectos del contexto físico,

cultural e institucional que, con cierta probabilidad, van a influir en la determinación de quienes participarán en una situación concreta, las acciones que pueden llevar a cabo y sus costes, los resultados que pueden alcanzarse, cómo se vinculan las acciones con los resultados, qué información estará disponible, cuánto control pueden ejercer los individuos y qué ganancias se le asignarán a combinaciones particulares de acciones y resultados.

Esta Premio Nobel de Economía avanzó en la comprensión de una teoría de la

acción colectiva autoorganizada, depositando una amplia confianza en la capacidad de los individuos que integran el grupo social para diseñar sus propios sistemas de gestión estables; y en encontrar la mejor manera de limitar el uso de recursos naturales para asegurar su viabilidad económica a largo plazo. En definitiva, buscó la clave para comprender cómo los individuos que utilizan un recurso de uso común pueden llegar a dirigir y administrar de manera efectiva sus propios bienes363.

Veamos a continuación la traducción de esta experiencia en nuestro ordenamiento

jurídico, la conciliación entre la unidad del espacio forestal y la pluralidad de titulares, centrándonos esencialmente en una forma de propiedad forestal comunitaria de carácter privado, representada por los montes vecinales en mano común, algo más que terrenos forestales.

1. Huida del concepto de monte

Un MVMC, pese a contemplar el vocablo “monte” en su propio título, no puede asimilarse completamente a la concepción forestal que hasta ahora hemos barajado con arreglo al artículo 5 de la Ley forestal de cabecera, entre otras razones, por nuestra 363 OSTROM, Elinor, El Gobierno de los Bienes Comunes. La evolución de las instituciones de acción colectiva, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, D.F. México, 2011, pgs. 20, 33, 34, 65, 99 y 100.

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insistencia en considerar monte todo aquel terreno no dedicado a cultivo agrícola, cuando este destino o el ganadero, si atendemos al contenido de la Disposición final quinta de la Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano común (LMV), no resultan ser obstáculos a su conceptuación como tal. A pesar de que tal destino no cualifica al monte ni tampoco lo desclasifica, y quizá se debe a que tradicionalmente el monte vecinal representaba un complemento de las explotaciones agrarias individuales, lo cierto es que en una primera aproximación no concuerda con la idea de monte que hasta ahora hemos barajado. De hecho, ha sido la propia especialidad364 de su naturaleza jurídica la que ha requerido una normativa específica, origen de su independización de la norma forestal básica; que a nivel estatal se tradujo en la LMV y a nivel autonómico, principalmente, en la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia (LMVG)365, sin perjuicio de su regulación en normas forestales de otras CCAA, entre las que destacan Asturias, Cantabria y Castilla y León. De nuevo, nos encontramos con algunas normas propias para la regulación de esta clase de bienes, que les confieren un régimen estatutario.

El hecho de que no se acomoden totalmente al contenido del concepto de monte

previsto en el artículo 5 de la Ley forestal básica366, no significa que su configuración responda a la de un bien de naturaleza jurídica completamente distinta, sino que más bien se trata de un espacio forestal de naturaleza especial. Un análisis comparativo entre la normativa forestal básica y la específica para esta clase de bienes, denota que su regulación no es homogénea. La diferencia descansa en que la LM no contempla el amplio elenco de aprovechamientos y usos específicos no forestales para esta clase de montes previsto en la LMV, lo que no significa que queden totalmente excluidos de su ámbito de aplicación, máxime cuando en el párrafo 1 de su artículo 2 se matiza que “en el caso de los montes vecinales en mano común, esta ley les es aplicable sin perjuicio de lo establecido en su legislación especial”. En este sentido, no se decanta por la prevalencia de la norma sectorial sobre la básica o viceversa, ni determina los supuestos concretos a los que resultan aplicables una u otra, por lo que no debería producirse conflicto en su aplicación.

Tal y como nos propone CALVO SÁNCHEZ, cuya opinión compartimos, nuestra

LM no ha recuperado el carácter forestal exclusivo de los montes vecinales, por lo que no podrá aplicarse indiscriminadamente a todos ellos, sino solo a los de naturaleza montuosa, que encajen en el contenido de su artículo 5, quedando fuera de su ámbito de aplicación aquellos que tengan un destino no forestal367. De ahí la existencia de una normativa

364 El artículo 2-1º LM salva su normativa reguladora al disponer que “en el caso de los MVMC, esta ley les es aplicable sin perjuicio de lo establecido en su legislación especial” 365Art. 1.3 LMVG: Los montes vecinales en mano común se regirán por lo dispuesto en su normativa específica, en la presente ley, la legislación de derecho civil de Galicia y la costumbre. Uno de los principios básicos de esta Ley es el interés estratégico y social de los montes vecinales y la colaboración con las comunidades vecinales. 366 El art. 1 LMV señala que son montes de naturaleza especial con independencia de su origen. Idéntica naturaleza especial se reconoce en el art. 6 LMOFPAsturias y 8.4 LMCyL. Sin embargo, el art. 1 LMVG y el art. 102 LMOFPAsturias añaden en su definición “con independencia de su origen, sus posibilidades productivas, su aprovechamiento actual y su vocación agraria”, lo que incluye un destino claramente no forestal. En el caso de la norma del Principado de Asturias, incluso el aprovechamiento y disfrute de los MVMC se regirán, entre otras, por la normativa del Principado reguladora de la ordenación agraria y del desarrollo rural (art. 117). Véanse los arts. 102-127 LMOFPAsturias. 367 CALVO SÁNCHEZ, L. y COLOM PIAZUELO, E., “Las Cuestiones Generales de la nueva Ley”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, op. cit. pg. 426. La postura que sostiene pasa por reducir el ámbito de aplicación de la LM al

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específica para esta clase de bienes al margen de la norma forestal de cabecera, que podríamos afirmar, no regula esta clase de montes.

Sin adentrarnos todavía en su contenido, nos da la sensación de acercarnos a un

territorio –dícese pueblo, lugar, parroquia, aldea, barrio- que responde a una configuración de naturaleza forestal y no a la de cualquier otro bien, propiedad de ciertas agrupaciones de población que habitan y conviven en aquel y que lo gestionan en común. En realidad, auténticas comunidades identificadas por su asentamiento territorial. Un territorio que no representa únicamente un patrimonio susceptible de aprovechamiento común constituido en torno al monte, aunque tradicionalmente hubiera podido ser así, sino que se trata de una auténtica propiedad colectiva, en la que confluyen otras muchas funciones.

El MVMC desempeña una función social relevante, conectada a la idea de uso

continuado de la colectividad, lo que denota una exigencia de perpetuidad que impide su enajenación, y que hará necesaria su protección, tanto por lo que aporta al desarrollo económico y social como al bienestar de las personas en general y de la comunidad propietaria en particular, al cubrir en parte sus propias necesidades, antaño de pura subsistencia. Lo que vamos a denominar “apego al terreno”, más bien acercándonos a un fundamento sociológico, resulta fundamental y útil para el estudio de una clase especial de montes, cuyos miembros tenían un conocimiento profundo sobre su propio recurso natural que se transmitía de generación en generación y a los que actualmente se les aplica el régimen jurídico previsto para los privados.

Sin duda, en ellos encontraremos aspectos en apariencia regresivos, al configurarse

como una institución consuetudinaria368, que no inútil, vinculada esencialmente a la vida de la comunidad y, a la vez, otros esenciales y evolucionados que redundarán en la compatibilidad de aprovechamientos y usos, garantía de una gestión sostenible en manos de unos pocos, las agrupaciones de población o comunidades de vecinos, que conscientes del valor de un recurso natural que les pertenece, lo defenderán a ultranza o, al menos, esa debiera ser su intención. Tal y como nos propone GUAITA, han permanecido fieles a sí mismos por el juego conjunto de la historia, la economía y la geografía369. Se trata del territorio, del entorno en el cual viven, decisivos en su porvenir y en un futuro común, y no vestigios del pasado que deban apartarse sin más.

Cierto es que los MVMC no tienen su origen en un acuerdo negocial expreso

dirigido desde un principio a la explotación del espacio forestal, ni se han constituido de forma voluntaria, sino que son el resultado de los usos y costumbres; lo cual no significa que deban quedar anclados en la tradición sino ser susceptibles de una dinamización, en supuesto de que los vecinales en mano común tengan naturaleza montuosa, un matiz que no ha tenido en cuenta el legislador estatal. 368 No se puede pasar por alto la importancia de la costumbre como fuente de derecho, a través de la cual se manifiesta la dimensión empírica del ordenamiento jurídico, o, si se quiere, la fuerza social de los hechos. Se trata de costumbres locales, que han sido generalmente asumidas, seguidas por los que están en el lugar, o que participan de una determinada situación; debiendo ser reiterada y de larga duración. En relación con este extremo, véase VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Principios de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1982, pgs. 64-66 y MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, II El Ordenamiento Jurídico, Ed. Iustel, Madrid, 2006, pgs. 87-88. 369 GUAITA, A., Derecho Administrativo. Aguas, Montes y Minas, op. cit, pg. 301. A la que el autor añade su continuidad, si no al margen del derecho, sí bastante al margen de las leyes, especialmente de las administrativas, y regulándose por costumbres, pactos, antiguos títulos de enrevesada historia y algunas normas jurídico-civiles.

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virtud de la cual respondan a las expectativas y necesidades actuales, lo que incluso conllevará el paso de los usos primarios a favor de los secundarios y terciarios del monte, que generarán rentas complementarias para las economías rurales.

Al hilo de esta cuestión, en la SAP Asturias de 27 de mayo de 2003370, la Sala

entiende que la dimensión consuetudinaria que debe alcanzar al grupo social no se traduce en que los MVMC se destinen exclusivamente a la explotación forestal o agraria, aspecto superado por la Ley de 1980, que posibilita un amplio campo de actividades al convertir estos montes en objeto de cualquier destino forestal, agrícola, ganadero, incluso industrial o empresarial de cualquier tipo, encuadrándose en estos últimos las explotaciones mineras. Dimensión que también se refleja en el artículo 3.1 LMV cuando se refiere a la cesión temporal del monte, en todo o en parte, para obras, instalaciones, servicios o fines que redunden de modo principal en beneficio directo de los vecinos. Todo ello incrementa nuestras dudas sobre su naturaleza jurídica forestal plena, si bien es cierto que para algunos autores, entre ellos GARCÍA DE ENTERRÍA, lo anterior se ha traducido en la movilización de estos patrimonios anquilosados en una utilización arcaica propia de una economía de subsistencia, haciéndolos entrar en el tráfico económico actual371, lo que se traduce en su apertura a corrientes innovadoras a través de cambios en los usos y costumbres tradicionales, que denotan su evolución.

El problema radicará en la orientación que se les confiera en la práctica y en la

forma en que participen los vecinos en tal orientación, creada esencialmente para obtener beneficio de un conjunto de actividades y aprovechamientos explotados en común, sin alejarse de la plurifuncionalidad que representa este espacio forestal. De ahí que las actuaciones que se lleven a cabo en los MVMC deban coincidir con los intereses de la comunidad, pero sin olvidar los intereses sociales de la propia comunidad vecinal. Ahora bien, debe darse, en todo caso, un uso vecinal por el común y no un uso público del monte con carácter preferente, lo que sucede cuando sobre el terreno correspondiente existen construidos diversos centros de uso público, extremo que resulta incompatible con el aprovechamiento continuado por los vecinos de la utilidad natural del monte, que en definitiva es lo que debe prevalecer372. El uso público implicaría una utilización por todos aquellos que lo precisaran, pero nunca en detrimento de la utilización que pudieran desarrollar los miembros del grupo.

A ello responde precisamente su definición de “montes de naturaleza especial, que

con independencia de su origen, pertenecen a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas y vengan aprovechándose consuetudinariamente en mano común por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos”. La norma forestal gallega de 28 de junio de 2012 los define más específicamente en su art. 20 como aquellos “montes privados de naturaleza germánica que, con independencia de su origen, sus posibilidades productivas, su aprovechamiento actual y su vocación agraria, pertenezcan a las comunidades vecinales en su calidad de grupos 370 EDJ 2003/38769, rec. 13/2003. Ponente: Guillermo Sacristán Represa. 371 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Las formas comunitarias de propiedad forestal y su posible proyección futura, Ed. Librería Estvdio, Santander, 1986, pg. 51. 372 STS de 20 de enero de 1999 (Sala 3ª, Sección 4ª, Ponente: Mariano Baena del Alcázar). La Sala entiende que aunque en el pasado hubiera podido existir un aprovechamiento comunal del monte, lo cierto es que en las últimas décadas no ha venido aprovechándose consuetudinariamente en mano común por los vecinos puesto que el monte, situado en el casco urbano del municipio, se encuentra ocupado aproximadamente en las tres cuartas partes de su extensión por construcciones de uso público, como son un Centro médico, una farmacia, un Centro Cultural, viviendas para maestros y un centro polideportivo

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sociales, y no como entidades administrativas, y vengan aprovechándose consuetudinariamente en régimen de comunidad, sin asignación de cuotas, por los miembros de aquellas en su condición de vecinos”.

2. La titularidad de la propiedad en los montes vecinales en mano común

¿A quién pertenece esta clase de montes? A juzgar por su definición legal, la respuesta es sencilla: desde un punto de vista positivo, a las agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, es decir, el monte pertenece a la colectividad, no a los individuos singularmente considerados; aunque su definición no va a resultar tan simple373. Debemos puntualizar que se trata de una comunidad vecinal de origen legal, no de tipo profesional, y ello a pesar de que el artículo 3 LMVG exija al conjunto de los vecinos que ejerzan actividades relacionadas con los montes, lo cual no significa que deban ser profesionales de la agricultura o ganadería sino que basta con que ostenten su condición de vecinos, con independencia de la labor que ejerzan sobre el monte, que incluso puede traducirse en un simple esparcimiento374.

Hasta llegar a este reconocimiento por parte del legislador, el camino no fue

fácil375, sobre todo por la resistencia de algunos, especialmente de las Corporaciones Locales, en su intento de apropiarse de estos bienes, a las que no interesaba reconocer una realidad social de fuerte arraigo, que ha pervivido a lo largo de los años gracias precisamente al empeño de estas comunidades vecinales, que ostentan una titularidad patrimonial independiente de la titularidad política que representan los entes administrativos locales, alejados cada vez más, si cabe, de la expresión de la comunidad

373 El monte vecinal constituye la cosa o el bien corporal sobre el que se constituye la comunidad y, al mismo tiempo, el objeto de la copropiedad. Lo que ocurre es que dicho bien u objeto posee unas características muy singulares que son las que condicionan todo el régimen jurídico privado de la comunidad en mano común. Así lo afirma FERNÁNDEZ LÓPEZ, R. Ignacio, Régimen Tributario de las Comunidades de Montes, Ed. Iustel, Madrid, 2006, pgs. 37-38. 374 DÍAZ FUENTES, A., Montes vecinales en mano común, Ed. Bosch, Barcelona, 1999, pgs. 92-94. El autor rechaza el imperativo de profesionalidad y considera que ni lo establece la ley, ni responde a los usos, ni conviene; máxime cuando las sucesivas leyes de montes vecinales nunca dijeron que sus partícipes debieran ser agricultores, sino vecinos. Y si el destino no cualifica el monte, la condición de comunero tampoco debe hacerse depender de la profesión. 375 En el primer párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia se dice expresamente que “son una de las pocas formas de propiedades de tierras en común que han logrado sobrevivir a la organización municipal del siglo XIX y al fenómeno desamortizador”. Tal y como se señala en la SAP A Coruña de 20 de mayo de 2010 (Sección 3ª, Ponente: Rafael Jesús Fernández-Porto García), Roj: SAP C 1464/2010, ejercer una actividad relacionada con el monte no implica necesariamente una profesionalidad agrícola o ganadera; máxime cuando es posible ceder el uso de los montes (arrendarlos para campos de gof o parques eólicos). Exigencia que tienen la finalidad precautoria de no ampliar el concepto de vecino comunero a quien teniendo casa abierta con residencia habitual, sin embargo no desarrolla una actividad, por accesoria o complementaria que sea, que le permita a él también aprovechar el monte. No depende tanto del ejercicio efectivo de una actividad en el monte, sino de una actividad relacionada con el monte, que ha de ser aquélla o aquéllas que realizan los demás comuneros en aprovechamiento y uso del destino propio del monte, no necesariamente agrícola, ganadero o forestal, pues las normas legales matizan la utilidad a los usos y costumbres de la comunidad vecinal; y porque la norma debe interpretarse a la luz de los tiempos actuales (art. 3.1 CC), donde la tradicional concepción de la agricultura y ganadería, ha variado de forma considerable; e incluso en ocasiones es residual o complementaria de la economía familiar, cuya fuente de rentas es otra.

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vecinal376. Lo sustancial es la titularidad, siempre de los vecinos. A pesar de ello, parte de la doctrina los identificaba con los bienes comunales y, al efecto, se propuso una concepción jurídico-pública de este tipo de propiedad, diferenciando la titularidad, conectada con el Ayuntamiento a efectos de la garantía de su destino, y las facultades de aprovechamiento, que recaerían en los vecinos que consuetudinariamente las vinieran detentando377. Hoy en día, esta duda está totalmente despejada, son montes de naturaleza y titularidad privada.

El término agrupación nos aleja de lo que hasta ahora hemos entendido por

propiedad forestal particular, dando paso a una propiedad colectiva o comunitaria, pero al mismo tiempo estrictamente privada de los vecinos, basada en la existencia de un vínculo social, en la que no existen cuotas partes sobre la cosa común que puedan atribuirse a los miembros de la Comunidad. Un único derecho total con un pluralidad de titulares, que individualmente considerados carecen de autonomía e independencia, a los que corresponderán derechos de uso y aprovechamiento.

Se genera una interdependencia entre ellos mientras comparten el monte. En uno de

los Capítulos anteriores hemos defendido la necesidad de acabar con la fragmentación de la propiedad forestal a través del asociacionismo forestal, y son precisamente estas comunidades de montes las que nos pueden ofrecer un marco corporativo idóneo para el desarrollo de esta estrategia, que lejos de convertirse en instituciones arcaicas y, sin necesidad de desnaturalizar su propio espíritu, pueden devenir en modelos a imitar, siempre y cuando experimenten una evolución adaptada a las nuevas realidades sociales que desemboque en su consolidación.

Para ello, es necesario analizar con rigor la condición de miembro de esta

comunidad, ante todo personal, que al igual que sucede con toda organización, deberá estar vinculada a la consecución de sus objetivos. De hecho, el monte les pertenece por su condición de miembros de la comunidad. Obvio es, por tanto, que comencemos por el examen de la propia comunidad vecinal, que tal y como apunta BOCANEGRA SIERRA, resulta ser una entidad privada con capacidad de obrar para desenvolverse con eficacia jurídica en la vida negocial, administrativa y jurisdiccional; sin referencia alguna a personalidad jurídica, lo cual no deja de ser un acierto, pues lo contrario hubiera dado lugar a un ente interpuesto entre el monte y los vecinos, que hubiera provocado la división de su titularidad directa, e incluso la introducción de los MVMC en el ámbito del derecho público; si bien se trata de una comunidad germánica o en mano común378. El propio artículo 2.1 LMV señala que su titularidad corresponde, sin asignación de cuotas, a los 376 En Galicia, la multitud de montes vecinales suscitó unas relaciones de goce reducidas a colectividades asentadas de forma mucho más próxima a cada unidad predial común, produciéndose la vinculación de éstas a grupos sociales menores, parroquias, lugares, caseríos, respecto de los cuales el término municipal es un territorio excesivo, sin posibilidad de que toda su población pueda concurrir al goce simultáneo de los montes existentes en él, ni inclinación a ello por parte de los pobladores, sino acomodado a la estructura demográfica por colectividades menores, ceñida cada una al monte vecinal más inmediato. En este sentido, véase DÍAZ FUENTES, A., Montes vecinales en mano común, op. cit., pgs. 47 y 48. 377 Ésta fue la propuesta efectuada por MARTÍN MATEO, R., “Sobre los Montes Vecinales”, Revista de Estudios Agrosociales, Núm. 59, 1967, pgs. 72, 74. 378 BOCANEGRA SIERRA, R., Bienes Comunales y Vecinales, Ed. Iustel, Madrid, 2008, pg. 102. Nos parece interesante la argumentación expuesta por el autor en la nota 145 a pie de página en la que se dice que no tiene sentido reconocer personalidad jurídica a una comunidad porque hay comunidad allí donde una cosa pertenece a un conjunto de personas que comparten la titularidad de la misma, pero si se crea un ente con personalidad jurídica entre estos sujetos y la cosa común, entonces esta última pasará a ser propiedad de dicho ente y no de los comuneros: donde hay personalidad no hay comunidad.

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vecinos integrantes en cada momento del grupo comunitario de que se trate379, es decir, la pluralidad tiene un derecho único total.

Ello no significa que las comunidades no estén dotadas de órganos a través de los

cuales el grupo manifiesta su voluntad. El elemento definitorio no recae precisamente sobre la condición de vecino en particular, a la que se le concede cierto grado de provisionalidad –en cada momento-, sino en el grupo en sí, que es lo que verdaderamente permanece, con independencia de que cambien sus miembros o que incluso pudieran quedar reducidos a uno solo. De hecho, la comunidad solo se extinguirá si desaparece el vínculo en que se funda380.

Tal y como sucedía en la concepción medieval de la propiedad en forma colectiva,

en el caso de los MVMC, no se afecta tanto al objeto de la propiedad como a su peculiar sujeto. Es el grupo social el que aparece como titular de los derechos subjetivos y no los individuos que lo componen. Y es que el sujeto individual debe estar integrado en el grupo y para alcanzar un estatus, debe formar parte forzosamente de ese grupo. Tratándose de una comunidad germánica o en mano común, lo realmente esencial es el vínculo personal obligatorio entre los partícipes, al que se halla subordinada la relación real o del dueño con la cosa y ello, al margen de que pudiesen diferir sus voluntades, que a la postre deben manifestarse conjuntamente381. La inexistencia de cuotas implica que los actos de disposición y administración deben realizarse conjuntamente por todos los comuneros, huyendo de la concepción individualista que la utilización de los bienes representaba en el Derecho romano, y a la que todavía nos aferramos. Sin embargo, a pesar de la existencia de un efecto recíproco entre las personas que conforman la agrupación y el territorio, lo cierto es que el grupo propietario se identifica por la base territorial de su asentamiento y no por las personas, puesto que éstas permanecen en tanto en cuanto conservan su condición de vecino, categoría sujeta a modificaciones y cambios.

No compartimos la opinión de GUAITA cuando apunta que a estas agrupaciones

vecinales les resulta imposible organizarse prescindiendo de la Administración, para lo cual se apoya entre otros razonamientos, en que el de “vecino” es necesariamente un concepto jurídico-administrativo382. No es así en el caso de los MVMC por cuanto la condición de comunero no se adquiere automáticamente con la vecindad administrativa383. 379 CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo Segundo. Derecho de Cosas. Volumen Primero. Los derechos reales en general. El dominio. La posesión, Ed. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1987, pg. 451. El autor nos viene a decir que la cuota en esta comunidad, significa solo que su titular forma parte de ésta, que es copartícipe; pero sin atribuirle una porción del derecho común, ni ser tampoco un módulo o criterio determinativo de la medida o proporción en que ha de gozar de la cosa común, ya que el aprovechamiento se hace en forma colectiva o indeterminada. La cuota viene a ser, simplemente, a modo de expectativa para el caso de disolución o ruptura del vínculo personal, o sea, una determinación hipotética establecida eventualmente en previsión de que la comunidad llegue a disolverse. En esta propiedad común cada comunero tiene el derecho de propiedad, completo, pero limitado, porque otro tiene igualmente el derecho total. 380 Véase nota 182 a pié de página en BOCANEGRA SIERRA, R., Bienes comunales y Vecinales, op. cit. pg. 126. 381 PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Volumen 1º. Tercera Edición, Ed. Bosch, Barcelona, 1989, pg. 146. 382 GUAITA, A., Derecho Administrativo. Aguas, Montes, Minas, op. cit. pg. 305. 383 SSTSJ Galicia (Sala de lo Civil y Penal de 20 de febrero de 2009 (Roj: TSJ GAL 4567/2009) y de 29 de noviembre de 2007 (Roj: STSJ GAL 6643/2007). En ambas se establece que la condición de comunero no puede identificarse con la vecindad administrativa, ya que no es bastante para acreditar la inseparable unidad existente entre las cualidades de copropietario del monte y la de vecino en el marco de la relación de carácter puramente civil y privado derivada del nexo jurídico consiguiente al hecho de la convivencia colectiva en el

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Así lo entiende BOCANEGRA SIERRA cuando analiza el contenido del artículo 7 de la LMV, que en su opinión remite la precisión de aquella condición a los estatutos de la Comunidad, en coherencia con la naturaleza privada de los MVMC. De hecho, el grupo que ostenta la titularidad del monte nada tiene que ver con la entidad local, puede ser incluso un sector parcial del vecindario municipal; extremo que denota su detracción del ámbito del derecho administrativo.

No nos estamos refiriendo al concepto de vecino como una cuestión con incidencia

en la organización y administración del propio municipio ni tampoco al hecho de que los derechos del vecino, como el uso de los bienes y disfrute de los servicios públicos, dependan de la vecindad administrativa384. El hecho de que una persona conste inscrita en el padrón de un municipio en cuyo término se ubique el MVMC no significa que forme parte de la comunidad que representa este, sino que se le imponen ciertas condiciones especiales de arraigo o vinculación. La condición jurídica de vecino se adquiere con la inscripción en el padrón, pero los derechos derivados de la vecindad son de carácter político o administrativo385. En cambio, el comunero, lo es por el nexo jurídico derivado de la convivencia colectiva y de sus relaciones de carácter privado con la comunidad a cuyos miembros está unido por disponer en el pueblo de que se trate de “casa abierta con humos” tal como señala el artículo 17 LMV386, o con “lume e fume” en la tradición

disfrute pro indiviso del monte. Tampoco es suficiente ostentar la vecindad administrativa y ejercitar alguna actividad relacionada con el monte, o tener algún tipo de unidad económica, sino que, yendo a los orígenes reales de esta institución, la característica es que exista “el vínculo que une al vecino con la casa y a la casa con el monte”. SAP Pontevedra 18 de noviembre de 2009 (Sección 1ª, Ponente: Jacinto José Pérez Benítez). EDJ 2009/313873. En esta resolución se insiste en que “no basta la pertenencia a una unidad administrativa para ostentar el derecho a la titularidad del monte vecinal. Lo que determina tal condición es la pertenencia de los vecinos a un grupo social que venga aprovechando consuetudinariamente el monte. La vecindad ha de considerarse como el nexo jurídico derivado del hecho de la convivencia colectiva, pero esa vecindad no se predica necesariamente de la pertenencia a un ayuntamiento, a una parroquia, o a una entidad menor. Lo que ha de probarse es el hecho del aprovechamiento colectivo inmemorial por parte de un grupo de vecinos”. Por lo que al caso concreto se refiere, esta resolución judicial considera que no ha quedado probado que todos los vecinos que se integraban dentro de los límites históricos de la parroquia gallega de Sobradelo vinieran aprovechando el monte reivindicado. No se desconoce que, en líneas generales, las bases territoriales de las comunidades de montes coincidan con los límites históricos de las parroquias, cuya agrupación, en muchos casos, dio lugar a la creación de los primeros municipios, o que el catastro ideado por D. Zenón de Somodevilla no resulte un documento histórico de la mayor importancia, pero lo que se quiere decir es que ello no basta para predicar la atribución de la titularidad del monte a todos los vecinos incluidos en los territorios históricos de las parroquias, en todos los casos. (FJ 5º) 384 RAPOSO ARCEO, Juan Jesús, “Os montes. Montes comunais: réxime xurídico do seu aproveitamento. Xestión do patrimonio forestal. Os montes veciriais en man común”, Revista Gallega de Administración Pública, Núm. 1, 1992, pg. 64. El autor, citando a Díaz Fuentes, considera que la vecindad a la que alude el artículo 3.1 LMVG hace referencia a una situación de hecho -de ahí la expresión “residencia habitual”- , si bien se cuestiona que deba comprender una vinculación durante un determinado período de tiempo, extremo que en su opinión la Ley no aclara. Tampoco considera que la condición de titular del monte deba llevar aparejada la condición de profesional de la agricultura. 385 MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. III La Organización Territorial del Estado. Las Administraciones Públicas, Ed. Iustel, Madrid 2009, pgs. 1039 y 1045. 386 En este mismo sentido, el artículo 3 LMVG considera que su titularidad dominical y aprovechamiento corresponde al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento, y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos. El art. 104 LMOFPAsturias sigue usando la expresión “casa abierta con humos” y añade la posibilidad disyuntiva “o” tener residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento, con lo que da pie a una mayor flexibilidad. En

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gallega. La característica es que exista el vínculo que une al vecino con la casa y a la casa con el monte, lo que significa que obligatoriamente debe residir allí de manera continuada y no de forma circunstancial o transitoria, y ni mucho menos pretender una residencia ficticia en provecho propio; todo ello sin perjuicio de lo que pudieran disponer los Estatutos en orden a la antigüedad de vivencia387.

Lo mismo acontece para el supuesto de la persona que debe representar a dicha casa

en lo concerniente al monte. La “casa” equivale al concepto de unidad familiar independiente, en la que todos sus miembros cuentan como un único comunero, y uno de ellos, bien con arreglo a lo establecido en los Estatutos, o subsidiariamente, el que designen expresamente los miembros mayores de edad de cada familia, representará a la familia; lo que implícitamente supone que los miembros de ésta no pueden pertenecer a dos o más mancomunidades, ni siquiera acudiendo a la figura de la representación jurídica, porque en la práctica supondría un fraude que permitiría a una misma familia participar en diferentes mancomunidades. Supletoriamente, la representación la ostentaría el que asumiera de hecho la dirección de la explotación familiar en cada casa, pero en todo caso siempre residiendo en el pueblo al que pertenezca el monte en cuestión388.

Es cierto que el grupo social titular de la propiedad del MVMC puede coincidir con el que constituye un municipio o una entidad local menor, lo cual no significa que la entidad administrativa pueda erigirse en representante necesario de los intereses patrimoniales de sus miembros. De hecho, resulta esencial diferenciar el núcleo social que representa el monte vecinal de la propia entidad administrativa; el patrimonio de ésta, del patrimonio de sus vecinos389. La entidad local es una persona jurídica diferenciada de aquellos, pese a que en muchas ocasiones nos topemos con la expresión “montes de los pueblos”, que en realidad se ha traducido en la perduración del vínculo vecinal, fuera del dominio de fenómenos administrativos municipales.

opinión de DÍAZ FUENTES, A., Montes vecinales en mano común, op. cit. pgs. 94-96, la expresión “unidades económicas” no significa un tipo de explotación, sino lo que se quiere decir con ella es que para participar en la comunidad, se considerará un comunero por cada familia que viva con independencia, y que por tal ha de entenderse tanto la independencia económica como la de habitación. Si se tiene casa abierta y consumo familiar, es o encarna una unidad económica 387 La Ley de Derecho Civil de Galicia, de 14 de junio de 2006, establece en su art. 61.2 que: “Tendrán la condición de vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica sobre la que se asiente el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el aprovechamiento del monte”, con lo que se insiste en la idea de “casa”. 388 Así lo establece la SAP Asturias de 24 de enero de 2005 (Sección 6ª, Ponente: José Manuel Barral Díaz) al pronunciarse sobre si la actora tienen derecho a pertenecer a la comunidad en mano común constituida sobre el monte del pueblo de Fondo de Villa, Concejo de Ibias, concluyendo que no ha probado la realidad de la permanencia en aquel. Al efecto señala: Si existe unidad familiar es porque todos sus miembros conviven en el mismo domicilio y forman parte de una misma familia y por ello todos participan igualmente de la explotación familiar; por el contrario, cuando un miembro sale de la unidad familiar, constituyendo otra igualmente independiente en lugar diferente al que pertenece el monte, sale de aquel círculo familiar y, consecuentemente, deja de formar parte de la comunidad a la que pertenecía, sin poder continuar representando al grupo familiar originario”. Lo que tampoco sería posible a través del mecanismo de la sucesión hereditaria porque en este caso concreto, los estatutos excusan al interesado de la antigüedad de residencia, pero en ningún caso del de la vecindad en el pueblo. 389GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Las formas comunitarias de propiedad forestal y su posible proyección futura, op. cit., pgs. 50 y 51. Se acaba con la confusión que ignora el dato de la titularidad dominical respectiva (una comunidad de vecinos en un caso, una entidad pública en otro).

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Resulta indiscutible que los MVMC constituyen una comunidad de derecho privada. El inciso 1 del artículo 3 de la LMVG señala que su propiedad, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva. Quienes los utilizan con carácter exclusivo son los miembros de las agrupaciones vecinales y a ellos les pertenecen con carácter privado, por lo que no pueden asimilarse a los bienes comunales, de titularidad pública390. De hecho, si nos detenemos en el último inciso del artículo 11.4 LM que dice textualmente “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.1 de esta ley, se les aplicará lo dispuesto para los montes privados”, se corrobora que van a quedar al margen del régimen jurídico de los montes de dominio público, aunque participen de algunas de sus características.

Una cosa es que esta clase especial de montes sean de naturaleza privada y otra

distinta es que les resulten aplicables las disposiciones de la LM para los montes privados. En opinión de CALVO SÁNCHEZ, esto último no encuentra refrendo en la legislación sectorial, “que comporta notabilísimas modulaciones respecto al régimen jurídico de la propiedad privada”. Y es que tanto la LMV como LMVG, contienen un régimen exorbitante para esta clase de montes, entendiéndolo en clave institucional, como compensación a la decisión legislativa de excluirlos del Catálogo de los montes de utilidad pública391. Esta prescripción resulta ser congruente con su naturaleza privada, pero al mismo tiempo, la exclusión del Catálogo supuso la inaplicación de un enorme arsenal de medios jurídicos en defensa de su máxima protección.

3. La concurrencia de las notas del dominio público

La concurrencia de notas características del dominio público forestal:

indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad 392, trasladadas al régimen jurídico de los MVMC, nos conduce a reflexionar sobre un cierto grado de incompatibilidad con la naturaleza privada de esta clase de bienes, que se compensaría, o quizás no, a través de la apreciación de su función social, anexa a un régimen jurídico de características eminentemente protectoras, que muy probablemente dificulte el desarrollo de la actividad que se espera conseguir de la explotación racional del espacio forestal que representa el MVMC. En teoría, el juego de las cuatro reglas implica, en principio, la 390 PAZ ARES, J.C., Régimen de los llamados montes de vecinos en Galicia; Ed. Galaxia, Fundación Penzol, Seminario de Estudios Jurídicos, Económicos y Sociales, 1966, pgs. 52 a 55. A juicio de este autor, los montes de vecinos tienen una naturaleza distinta a la de los bienes comunales, diferenciación matizada, asimismo, por el hecho de ser poseídos con animus dominio, y no en virtud de título administrativo de vecinos. Estamos ante un supuesto de comunidad privada, ausente de toda titularidad municipal. 391 CALVO SÁNCHEZ, L. y COLOM PIAZUELO, E., “Las Cuestiones Generales de la nueva Ley”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, op. cit. pg. 432. Para estos autores, las notas exorbitantes de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad incorporadas por el legislador no aciertan a expresar todas y cada una de las especialidades que recaen sobre esta propiedad de naturaleza estatutaria. La solución que proponen pasa por considerar prevalente la aplicación de la legislación sectorial sobre la forestal, a la que desplace en caso de conflicto. NIETO, A., “La Ley de Montes Vecinales en Mano común de 27-VII-1968”, Revista de Administración Pública, Núm. 57, 1968, pg. 367. En aquel momento, el autor se hizo eco de las consecuencias graves que supone la exclusión de estos montes del catálogo, puesto que produce la inaplicabilidad automática de los medios jurídicos que la legislación forestal ha ido acumulando en defensa de los montes catalogados y principalmente en orden a enajenaciones, expropiaciones, pleitos sobre propiedad, usucapión, presunciones posesorias, régimen registral, deslindes, servidumbres, hipotecas y otros derechos reales y ocupaciones. 392 Artículo 2.1 LMV, artículo 2 LMVG, artículo 103 LMOFPAsturias, artículo 11.7 LMAragón y artículo 8.4 LMCyL.

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utilización de un régimen jurídico público al servicio de propiedades particulares, sometido a ciertas modulaciones. Para su justificación, nos decantamos más bien por entender aquella función social en pro de la defensa de los intereses de la comunidad correspondiente, que ante todo, se traduce en la lucha por conservar la propiedad del monte en manos del grupo social. Se trata de un patrimonio acumulado y respetado a lo largo de siglos, incompatible con una disponibilidad absoluta. En realidad, no se pretende disponer, sino mantener y garantizar unos aprovechamientos a favor de los miembros de la comunidad vecinal.

Aunque presumimos que se sobreentiende, aclaramos que las cuatro notas resultan

aplicables al monte vecinal, al recurso natural propiamente dicho, no a las producciones derivadas del mismo, que sí resultarán enajenables, divisibles, prescriptibles y embargables.

En principio, un miembro de la comunidad, ni puede disponer de la cuota que le

correspondería en abstracto por pertenecer a la comunidad ni por supuesto transmitirla, al carecer de un derecho concreto sobre una parte del monte vecinal. Esto no significa que los montes vecinales estén dotados de unas características especiales que los hagan conectarse a los entes públicos en virtud de derechos de propiedad, de los que insistimos han quedado al margen, por cuanto en la actualidad ya no puede hablarse de titularidad administrativa sobre esta clase de montes; aunque sí podría traducirse, como más adelante veremos, en cierto grado de intervención y control por parte de los poderes públicos, que impondrán una determinada gestión u ordenación sobre estos bienes, que trascenderá del mero interés particular de la propia comunidad para decantarse por el interés general de la sociedad, ligado sobre todo a la función social y ambiental que representan. Al fin y al cabo, son recursos naturales renovables que mejoran el medio ambiente y resultan imprescindibles en nuestra sociedad actual.

La nota de la inalienabilidad debe hacer comprender al miembro de la comunidad la

imposibilidad de transmitir, tanto su propia participación abstracta como el conjunto del monte vecinal. Se trata de la exclusión del monte del tráfico jurídico privado, con la finalidad de que no pueda ser adquirido por un tercero a través de un acto traslativo, ni tampoco gravado. Su incorporación al tráfico supondría su desnaturalización o, lo que es lo mismo, la pérdida del carácter inherente al mismo393. Es más, tampoco se permite que un comunero transmita su cuota a otro miembro de la comunidad con el fin de acrecentar su participación. Lógicamente, la propia inexistencia de cuotas se lo impediría. Esta regla determina la nulidad de cualquier adquisición del monte vecinal por particulares (arts. 6.3 y 1271.1º CC), sin que ninguna eficacia pueda otorgarse a una inscripción registral frente a la posesión inmemorial y aprovechamiento consuetudinario del monte vecinal por la comunidad394.

393 DÍAZ FUENTES, A. Montes vecinales en mano común, op. cit., pgs. 57 y 58. El autor se pronuncia sobre las cuatro íes de los MVMC, de indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables, que considera derivadas de una misma condición, ya que solo cabe usucapir lo que es transmisible y no prescriben las cosas extra commertium. De la misma manera, por estar fuera del comercio de los hombres no es divisible, y lo que no se puede enajenar no es susceptible de embargo. El fundamento de estas prohibiciones lo establece en la condición especial de estos montes, vinculados al colectivo y caracterizados por una altísima función social, que no se cumple en ésta o en otra generación, sino en la exigencia de perpetuidad, para que el bien subsista a favor de los futuros y sucesivos vecinos a quienes les está reservado. 394 SAP de Pontevedra, Sec. 1ª, S 14-11-2012, Ponente: Francisco Valdés Garrido (EDJ 2012/315478). En este caso, se confirma la sentencia de instancia que declaró que una parcela ocupada por un particular pertenecía a una Comunidad de MVMC y le condenó a la demolición del muro, retirada de valla metálica,

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Sin embargo, no asimilamos esta limitación de la inalienabilidad con una de las

características inmanentes al dominio público, sino que tal y como apunta BOCANEGRA SIERRA, en los bienes de dominio público, la inalienabilidad es una restricción a la enajenación, no una imposibilidad de enajenar, que tiene su base en la afectación -existe la posibilidad de enajenación si se cumple el requisito previo de la desafectación-. Por el contrario, la inalienabilidad de los vecinales es una exigencia conceptual de la propiedad en mano común, que precisamente por eso no puede desaparecer, bajo el riesgo de disolver la esencia de la institución395. La inhabilitación para enajenar tiene un origen legal y surge de la propia ley, superponiéndose a la voluntad particular, con una finalidad de utilidad pública, sin que, por estar impuesta por la ley, necesite para su eficacia una inscripción especial396. No podemos olvidar que estamos ante una auténtica comunidad personal, que incluso preexiste a la misma relación de comunidad económica, de fuerte cohesión social y sin cuotas397. En definitiva, se trata de un mecanismo de protección del grupo social, del propio interés de la colectividad –en mano común- y de la necesidad de su perpetuidad398.

alambre y caseta prefabricada, así como a la completa retirada de los escombros de la parcela ocupada, al igual que a cesar en cualquier acto de posesión sobre la misma, reintegrándola a la actora, con cancelación de las inscripciones y anotaciones registrales en las que figure el particular como propietario de la parcela litigiosa. 395 Véase la STSJ Galicia de 8 de mayo de 1998 (Sala de lo Civil y Penal, Ponente: Pablo Ángel Sande García). Roj: STSJ GAL 2602/1998. La Sala entiende que la inalienabilidad de los MVMC extiende su finalidad tanto a preservar la titularidad dominical de la comunidad propietaria como a asegurar un aprovechamiento racional y socialmente útil del monte. Tal característica representa una exigencia institucional y conceptual de esa propiedad germánica en mano común y protege intensamente al monte de su exclusión del tráfico jurídico. Señala expresamente la sentencia que “si nos damos cuenta de que la inalienabilidad es una característica innata a los MVMC e innata, como la indivisibilidad, de forma muy especial, no debe encerrar dificultad entender que resolvamos que el dominio colectivamente ganado por los eventuales vecinos de la parroquia de Guillade sobre los MVMC de Pedreira y Albelle no podía ser susceptible de actos dispositivos como los realizados por el ayuntamiento de Ponteareas al recaer sobre cosas que estaban fuera del comercio, siendo los contratos de permuta y compraventa que, respectivamente los tomaron por objeto, radicalmente nulos y sin que los que fueron adquirentes en dichos negocios e inscribieron su derecho en el Registro de la Propiedad disfruten de la protección inherente a la fe pública registral ex artículo 34 LH, porque este precepto no protege frente a la nulidad del acto adquisitivo propio, resultando de aplicación, en cambio, el artículo 33 LH, y afectando la nulidad del acto inválido al adquirente como parte que fue del mismo”. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Galicia (Sala de lo Civil y Penal), de 7 de abril de 2001, señalando que “al demandado no le asiste la fe pública registral ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria dada la naturaleza de res extra commercium de los MVMC y su carácter de bienes inajenables y, además, por no concurrir el requisito de la buena fe al que dicho precepto se refiere”. 396 SSAP de Pontevedra (Sección 1ª) de 22 de mayo de 1991 y 30 de marzo de 2011 (Sección 6ª, Ponente: Eugenio Francisco Míguez Tabares), EDJ 2011/73403. En este último caso se analiza el ejercicio de una acción reivindicatoria por una Comunidad Vecinal frente a varios particulares que tienen parte de la superficie del MVMC inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad, adquisición que dimana de varios contratos sucesivos de compraventa entre particulares. En este caso, se concede validez a los títulos aportados por la Comunidad, que no son otros que el deslinde administrativo practicado en el año 1966 así como la Resolución del Jurado Provincial de MVMC de Pontevedra de fecha 1 de junio de 1984 sobre la clasificación del citado monte. 397 BOCANEGRA SIERRA, R., “El Régimen Jurídico de los Montes Vecinales en Mano Común”, en MUÑOZ MACHADO, S. (Dirección), Tratado de Derecho Municipal, Tomo III, Ed. Iustel, 3ª edición, Madrid, 2011, pgs. 3037, 3040 y 3041. 398 DÍAZ FUENTES, A. Montes vecinales en mano común, op. cit. pg. 68. Existe un propósito legal bien definido y explícito de subsistencia para el colectivo social a que pertenece el monte vecinal, objetivo que no es equiparable al de los bienes demaniales, porque el interés público que inspira su uso o servicio no se realiza de forma unívoca sino que el paso del tiempo o el cambio de orientaciones justifican que la Administración varíe el destino de estos bienes.

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La misma justificación de la indisolubilidad de la comunidad podemos predicar de la nota de la indivisibilidad, equivalente a la indisponibilidad del monte vecinal, hasta el punto de que el derecho que cada uno de los comuneros ostenta sobre el bien no puede transmitirse a sus coherederos en el caso de fallecimiento. Tampoco se puede ejercitar por parte del comunero la actio conmuni dividundo al no ostentar ningún derecho concreto sobre una porción fija del monte. En este contexto, resultaría contradictorio permitir la división del monte, cuando lo primordial son las metas sociales y no el interés privado de cada comunero.

Recordemos, que tal y como hemos apuntado en otro apartado, el propietario

forestal debe encaminarse hacia la constitución de agrupaciones forestales y a la concentración territorial forestal, que no concuerda precisamente bien con la idea de disgregación del monte. Obvio es, por tanto, la ausencia de autonomía e independencia en el derecho individualmente considerado y la apreciación de una prohibición de disponer, tanto por actos intervivos como mortis causa, de las facultades dominicales inherentes a la cotitularidad sobre el monte vecinal. En síntesis, la idea que subyace es que la comunidad no pueda ni vea desmembrado su patrimonio.

En aras a facilitar la rentabilidad de estos bienes y a sufragar las inversiones

efectuadas en ellos, existen casos en los que se rompe la regla de la inalienabilidad, aquellos en que el contenido de la propiedad no se traduce exclusivamente en el aprovechamiento, sino que sobrevive el derecho a disponer y la posibilidad subyacente de celebrar negocios a través de los cuales el monte vecinal puede entrar en un patrimonio privado o en el de otra comunidad. Se trata de que estas organizaciones vecinales puedan desenvolverse en el tráfico jurídico y ser operativas, al fin y al cabo son sus dueñas.

Queden solo apuntadas como modalidades posibles la de permutar montes

vecinales entre comunidades vecinales propietarias399. Las cesiones temporales del monte cuya finalidad es la realización de obras, servicios u otros fines que redunden en beneficio principal y directo de los vecinos –directamente en ellos, no en empresarios promotores de negocios privados-, lo que contrasta con la posibilidad de ceder gratuitamente el monte, sin contraprestación alguna400. También resulta posible la expropiación forzosa, aunque es dudoso que sea un acto de disposición, más bien una transferencia coactiva de la propiedad. En todo caso, la misma requiere que sean oídas las comunidades afectadas y se declare expresamente que la causa de utilidad pública o interés social que justifica la expropiación prevalezca sobre la utilidad social del monte, y que el justiprecio pagado se destine necesariamente a obras o servicios de interés general y permanente para la comunidad401.

399 Artículo 2.2 LMV y artículo 8 LMVG. En Galicia, el colectivo debe reconocer la utilidad que representa la permuta debido a la mejora que puede experimentar 400 Artículo 3 LMV. En el caso de la normativa autonómica se permite la cesión por tiempo indefinido a favor de las administraciones públicas, pero siempre que el bien sea destinado a equipamientos a favor de la comunidad vecinal, y en tanto se mantenga el fin para el que ha sido realizada la cesión (Artículo 5 LMG y artículo 121.2 LMOFPAsturias) 401 Artículo 3.2 LMV, artículo 6.2 LMVG y artículo 122.2 LMOFPAsturias. La Ley gallega señala como destino preferente del justiprecio la mejora del monte, siempre y cuando la expropiación no hubiera recaído sobre la totalidad del monte. Al margen, también admite con carácter subsidiario que el justiprecio se reparta entre los vecinos. En estos casos de expropiación, es necesario comparar la utilidad social que de suyo representa el MVMC con la de la causa expropiatoria y determinar cuál de ellas debe prevalecer.

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Otra de las posibilidades con que cuenta la comunidad es el establecimiento de un derecho de superficie, cuyo estudio hemos efectuado al tratar de su constitución con motivo de la ubicación de parques eólicos en terrenos forestales y, en concreto, en MVMC. No obstante, debemos aclarar que una de las variaciones introducidas en relación con la normativa general son los plazos de caducidad de este derecho. Si la superficie se concede con destino a instalaciones o edificaciones sobre los montes vecinales, el plazo máximo de duración es de treinta años, reduciéndose a diez cuando la superficie se destine a cultivos agrícolas, y a un turno de la especie forestal plantada cuando se trate de un aprovechamiento para corte402. Asimismo, resulta curioso que frente a la imposibilidad de constituir gravámenes sobre el monte, sí se consienta su imposición por el superficiario. En el fondo, se trata de movilizar el suelo sin enajenar su dominio.

La Ley también consiente en su art. 5.5 el arrendamiento de estos MVMC, que se

regirá por lo dispuesto en el Código Civil, si bien la duración del contrato no podrá ser superior a diez años, y las mejoras e instalaciones realizadas por el arrendatario pasarán a ser propiedad de la comunidad al término del plazo pactado y sin compensación alguna para aquél. Tampoco el arrendamiento es un acto de disposición propiamente dicho.

Las dos reglas de la inalienabilidad y la indivisibilidad encuentran su encuadre

oportuno tanto en la definición de MVMC como en el régimen jurídico tan singular que se les aplica. No ocurre lo mismo con las dos notas siguientes: inembargabilidad e imprescriptibilidad, que también les resultan aplicables porque así lo ha dispuesto la Ley.

Si atendemos rigurosamente a la regla de la imprescriptibilidad, resulta que el

MVMC no puede ser objeto de prescripción adquisitiva por parte de los particulares, que en ningún caso podrían alcanzar su titularidad. Tampoco por el transcurso del tiempo el monte vecinal podrá perder su carácter. Sin embargo, no estamos ante un bien de dominio público403, por lo que resurge de nuevo el interés en conservar la propiedad del monte para el grupo social, como justificación de la imprescriptibilidad. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA no comparte la tesis de otros autores como MEILÁN Y RODRÍGUEZ ARANA que fundamentan esta regla en tratar de impedir que los miembros de la comunidad puedan adquirir por usucapión frente a ella, mientras conserven su estatus de comuneros.

En opinión de la primera, el monte vecinal solo podrá prescribirse cuando deje de

tener tal condición. El problema es determinar el momento en que realmente la pierde, a partir del cual se podría iniciar el cómputo del plazo de prescripción. Se propone como posible causa que el monte deje de ser aprovechado por el común durante más de diez años, apelando a una posible desafección por analogía con los comunales404. Teoría que 402 CORRAL DUEÑAS, F., “La protección registral de los montes vecinales en mano común”, 5º Congreso de Derecho Agrario, Vigo, septiembre de 1995”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Núm. 72, 1996, pg. 844. 403 STSJ Galicia, de 19 mayo de 2009 (Sección 1ª, Ponente: Pablo Saavedra Rodríguez), EDJ 2009/120183. En este caso, una comunidad vecinal reivindica las parcelas enclavadas en un monte de su titularidad porque considera que son parte integrante del mismo. La Sala le da la razón y entiende que los terrenos reivindicados no son bienes de dominio público del Ayuntamiento de Vigo por estar vinculados a dotaciones públicas locales desde hace más de 30 años (zona deportiva, zoológico y zona recreativa), sin oposición vecinal alguna hasta el año 1.997 en que se solicitó la clasificación del monte como vecinal, lo que contraviene además el art. 609 del CC, en el que se relacionan los medios de adquisición del dominio, sin que figure entre ellos la simple vinculación de un terreno a la prestación de un servicio público. 404 LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. “Aprovechamientos colectivos de recursos: montes comunales y montes vecinales “en mano común”; pastos y leñas”, Revista General de Derecho, Núm. 576, 1992, pgs. 7997-7998.

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también resulta discutible desde el momento en que la falta de aprovechamiento no implica sin más la pérdida de la naturaleza de monte vecinal. Tampoco cesaría tal condición en el hipotético caso de que la comunidad se disolviera totalmente, máxime cuando la capacidad de disposición del miembro de la comunidad no alcanza al propio monte vecinal.

La atribución del carácter de inembargables no se justifica en la necesidad de

asegurar el funcionamiento de ningún servicio público ni en la quiebra que supondría del interés general, puesto que el titular del bien no es un ente público; sino que la encontramos en la conciencia de desatención que históricamente ha recaído sobre estos montes y en la consideración de su destino y utilidad social, que obliga a velar por su conservación. En base a la existencia de una finalidad razonable y relevante de protección del monte vecinal, el legislador se aparta de la posibilidad de que estos montes puedan servir de garantía de créditos o ser hipotecados, preludio de la posibilidad de embargo405. Regresamos de nuevo a la relevancia del interés público que encierran, por encima del de los demás montes particulares, que precisan de un régimen jurídico eminentemente protector406.

Ahora bien, si en la actualidad se piensa que la comunidad intervenga en relaciones

económicas y en la necesidad de movilización de los montes vecinales, difícilmente casará esta idea con la intangibilidad del bien, lo que se traducirá en que aquélla no pueda ejercer plenamente sus facultades de gestión en el tráfico jurídico dada la imposibilidad de que el monte pueda servir de garantía real para la obtención de créditos407. 4. La gestión comunitaria del uso y aprovechamiento

La inexistencia de cuotas, o lo que es lo mismo, allí donde varios particulares

poseen un recurso común pero los derechos de propiedad no están bien definidos a favor del particular componente de la agrupación social, los actos de disposición y administración deben realizarse conjuntamente por todos los comuneros. Y es precisamente a la respectiva comunidad propietaria a la que corresponde la administración, disfrute y disposición de los MVMC y no al comunero en particular.

Cada uno de los componentes del grupo no puede elegir de manera independiente

sino que debe comprometerse conjuntamente con los demás a través de instrumentos que debieran ser obligatorios o vinculantes. Debe ser consciente de que la obtención de un beneficio por el grupo, debería incentivarle para colaborar en la acción común, que a la larga también le resultaría beneficiosa para sí mismo. Lo que no puede pretender es que 405 El artículo 106 de la Ley Hipotecaria establece que solo podrán constituirse hipotecas sobre bienes enajenables y los MVMC no lo son y, como la hipoteca puede implicar una posible enajenación futura, no cabe la posibilidad de hipotecar bienes inalienables. Aunque no se hable directamente de hipoteca, el artículo 21.3 LMVG sí contempla la posibilidad de someter a gravamen los aprovechamientos, pero no la finca propiamente dicha. La ejecución solo podrá hacerse efectiva contra esos aprovechamientos o las rentas derivadas de su cesión. 406 BOCANEGRA SIERRA, R., “Montes Vecinales en Mano Común”, en MUÑOZ MACHADO, S. (Director), Diccionario de Derecho Administrativo, Tomo II (H-Z-Índices), Ed. Iustel, Madrid, 2005, pg. 1626. 407 En relación al principio de inembargabilidad, aun refiriéndose a los bienes públicos, resultan interesantes las reflexiones efectuadas por COLOM PIAZUELO, E., “Los bienes públicos y su estatuto jurídico: Reflexiones en torno a la inconstitucionalidad del principio de inembargabilidad de los bienes públicos declarada por la STC 166/1998, de 15 de julio”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, Núm.1, 2000, pgs. 1863-1888.

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por el hecho de no poder ser excluido de los beneficios que pueda generar el MVMC, pueda permanecer al margen de la colectividad.

MARCUR OLSON enunció el problema fundamental al que se enfrentan aquellos

que dependen de un recurso de uso común: “Cuando un número de individuos tienen un interés común o colectivo –cuando comparten un mismo objetivo o propósito- la acción desorganizada, individual [no será] capaz de realizar ese interés común, ni tampoco de promover ese interés de manera adecuada”408.

En un reciente estudio sobre la participación de los propietarios de MVMC de

Galicia, uno de los resultados a los que llegan los investigadores es el carácter básico del principio de cooperación colectiva, teniendo en cuenta el trabajo conjunto de los integrantes de las comunidades vecinales y el reconocimiento social por la labor emprendida de estas asociaciones vecinales, que desemboca en la tendencia a dinamizar esta propiedad. Llegan a la conclusión de que la mayoría de las comunidades vecinales más activas asumen su papel de responsabilidad debido a la dualidad que caracteriza a sus propietarios al ser gestores y destinatarios de su gestión, así como residentes en los lugares donde se ubican las explotaciones comunales409.

5. La expresión de la voluntad de los comuneros a través de los estatutos de la

comunidad

Si tuviéramos que destacar un instrumento que demuestre la capacidad de

autoorganización y autogestión que pueden adoptar los miembros de la agrupación social, optaríamos sin duda por los Estatutos. En este marco se les brinda a los propietarios-usuarios la posibilidad de discutir abiertamente y acordar sus propios niveles de usos, de organizarse de forma autónoma en todos sus aspectos, e incluso decidir las condiciones a las que queda subordinada la adquisición de miembro de la colectividad, eso sí, no de forma arbitraria o aleatoria sino respetando lógicamente el marco establecido en la ley y sin perder de vista que las obligaciones principales de los comuneros son precisamente la custodia, defensa y conservación del monte.

Nos decantamos en favor de que la regulación del funcionamiento del MVMC, su

dirección y administración recaiga en los propios interesados. Ello es debido a la confianza depositada en su capacidad de gestión y en la defensa y conservación que ejercen sobre su espacio forestal, teniendo en cuenta el valor que para ellos representa, sobre todo, si una gran parte de sus ingresos económicos los obtienen del monte, porque entonces se verán afectados colectivamente en casi todo lo que hagan. Aquella capacidad se podría ejercer, siempre que fuera posible y no se atentase contra la protección del espacio forestal, al

408 El texto transcrito (Olson, 1965) es citado por ELINOR OSTROM, El Gobierno de los Bienes Comunes. La evolución de las instituciones de acción colectiva, op. cit., pg. 78 409 MAREY PÉREZ, M.F., CALVO-GONZÁLEZ, A. DOMÍNGUEZ G., “Evaluación cualitativa de la participación pública de propietarios de tierras comunales en Galicia”, Spanish Journal Development, Vol. II (Special), 2011, pgs.90-91. En este trabajo también se ponen de relieve las dificultades que frenan la intención de gestión de las comunidades, entre las que destacan la caracterización crítica del perfil de propietario privado colectivo, que se traduce en la falta de iniciativa colectiva; limitaciones significativas en la gestión, viéndose obligadas a ceder su control burocrático a sociedades gestoras especializadas, a lo que se une una fiscalidad abusiva y los problemas inherentes a la estructura física del MVMC. La identidad conflictiva se evidenció en expresiones como “el miedo a los incendios forestales”, “mal estado de las infraestructuras” o “los problemas con los límites administrativos”.

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margen de la intervención de los poderes públicos y, por supuesto, al de su privatización a favor de terceros –aunque tal y como hemos apuntado anteriormente, la nota de la inalienabilidad lo impedirá-. Esta privatización tampoco puede traducirse en la división del MVMC en parcelas separadas para que cada uno de los comuneros ejercite un derecho individual de tenencia o uso.

El párrafo 1 del artículo 4 LMV señala dentro de un marco general y amplio que “la

comunidad regulará, por medio de Estatutos, el ejercicio de los derechos de los partícipes, los órganos de representación, administración o de gestión, sus facultades, la responsabilidad de los componentes y la impugnación de sus actos, así como las demás cuestiones que estime pertinentes respecto al monte, dentro de los límites establecidos en las leyes”410; y en el artículo 4.3, que los Estatutos comenzarán a producir efectos al día siguiente de su recepción en la Delegación Provincial de Agricultura411. Pese a que su aprobación, reforma o revocación debe formalizarse ante el órgano más inmediato de la justicia municipal en cuyo territorio radique el monte, ello no significa que se trate de una intervención en materia jurisdiccional propiamente dicha, sino únicamente a efectos puramente logísticos y, por supuesto, tampoco existe intervención administrativa en su elaboración y aprobación412.

La posibilidad del ejercicio del derecho de los partícipes comprende las

circunstancias exigidas tanto para su pertenencia como lógicamente para su separación -a menudo, por renuncia expresa de su titular o por sanción impuesta por la Asamblea general-; pues resulta evidente que pertenecerán al monte de que se trate aquellos partícipes que cumplan los requisitos establecidos, si no se oponen a lo establecido en las

410 El artículo 16 LMG impone que la comunidad de vecinos propietaria redactará y aprobará los estatutos, que, siendo la norma reguladora de su funcionamiento, deberán recoger los usos y costumbres por los que se venga rigiendo la comunidad y las disposiciones de esta ley, para luego desarrollar en ocho apartados el contenido mínimo de esos estatutos. El apartado a) establece la atribución de la condición de comunero con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.1 de esta Ley, y el apartado c) determina que se pueden establecer condiciones de admisión de nuevos comuneros. Díaz Fuentes opina que no se puede imponer la persistencia del régimen tradicional o encorsetar a la comunidad en los usos y costumbres, coartando su evolución. Por su parte, Bocanegra Sierra considera que la necesidad de que en Galicia los estatutos se ajusten a los usos y costumbres se traduce en una gran inflexibilidad a la hora de gestionar los aprovechamientos. 411 A tenor de lo dispuesto en el artículo16.2 LMVG, los estatutos y sus modificaciones empezarán a surtir efecto al día siguiente de su aprobación, y se remitirá una copia, a efectos de conocimiento, al registro general de MVMC. 412 De conformidad con el contenido del Auto de 3 de marzo de 2004 dictado por la Audiencia Provincial de Soria, Ponente: José Miguel García Moreno (Roj: AAP SO 54/2004), el procedimiento regulado en el artículo 4 de la LMV se ajusta a la función tutelar por la que se obtiene, respecto de las relaciones jurídico-privadas, garantías de que un determinado derecho será respetado y no alterado, o la solemnidad exigida para determinadas actuaciones o la constancia de ciertos hechos con intervención judicial para mayor solemnidad de los mismos. En este caso, se inició un expediente de jurisdicción voluntaria por parte de una comunidad vecinal para la aprobación de los correspondientes estatutos, en cuya tramitación hubo oposición por parte de un ayuntamiento, alegando que el monte no era vecinal en mano común. El Ponente consideró que hasta que no existiese una resolución firme del Jurado Provincial que hubiese clasificado el monte, carece de sentido iniciar un expediente para aprobar sus estatutos, pues su elaboración y aprobación ha de depender necesariamente de que el monte objeto del expediente haya sido calificado previamente como MVMC por el órgano administrativo con competencias al efecto, el Jurado Provincial de MVMC. En el mismo sentido, véase el Auto de 15 de junio de 2010 de la misma Audiencia (Roj: AAP SO 186/2010). “No es posible aprobar unos estatutos, en tanto en cuanto no haya tenido lugar la premisa básica, que determinados montes se entienda que formen parte de esa “comunidad especial” y que sean clasificados como tales por el Jurado provincial de MVMC”.

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leyes413. El punto de partida, dentro del amplio abanico de posibilidades que nos ofrece el precepto, viene determinado por el hecho de que en cualquier régimen de participación o de comunidad debe procurarse la intervención de los partícipes en las instituciones y en el funcionamiento ordinario, ya que si alguno no cumple las obligaciones y, en cambio, se beneficia del trabajo y actividad de los demás, esta situación estará abocada al fracaso. De ahí que el régimen sancionador deba estar expresamente previsto y no depender de la voluntad de unos pocos o del momento concreto, aunque no será tarea fácil, y además debe contarse con la posibilidad de recurrir las decisiones que puedan adoptarse al respecto414.

A través de los Estatutos, de carácter estrictamente privado y de existencia

obligatoria, los partícipes tienen la oportunidad de conocer y establecer la estructura del monte vecinal del que dependen, sus límites y características internas. Un conocimiento que debe conservarse y pasarse de generación en generación, y que sin duda repercutirá en las reglas establecidas en aquellos, con el fin de adaptar su explotación a las peculiaridades del monte. A su vez, determinan el modo en que las acciones de los miembros del grupo pueden afectar al uso y aprovechamiento del recurso. En definitiva, cuentan con la posibilidad de determinar sus propias reglas acomodándolas a las peculiaridades del monte, la forma en que se comprometen a cumplirlas y cómo las supervisan. Asimismo, pueden realizar actos con eficacia jurídica, que sustancialmente no serían actos administrativos debido al carácter estrictamente privado de las comunidades vecinales. Se trata de una auténtica facultad autonormativa que se concede a la propia comunidad, y que regirá tanto el ejercicio de derechos patrimoniales como políticos, que habitualmente se traducen en una cuestión de carácter abierto en la ley.

Entre las variadas posibilidades de autogobierno con que cuentan las comunidades,

destacamos en la LMVG la Asamblea General, de la que forman parte todos los comuneros, que es el órgano supremo de expresión de la voluntad de la comunidad vecinal, a través de la cual cada comunero podrá ejercer la potestad inherente a su condición415.

En esta estela, al comunero también se le otorga legitimación para comparecer en

juicio y ejercitar acciones o defender derechos en beneficio de la comunidad a consecuencia del fortalecimiento del principio de la tutela judicial efectiva, y ello, aunque su parecer no coincida con el de otros partícipes. Sin embargo, la sentencia que se dicte en su favor afectará positivamente a la comunidad, que no se verá perjudicada cuando la

413 El art. 4.2-2º LMV precisa: “Si se suscitase controversia sobre el derecho a pertenecer a la comunidad, la resolverá el propio Juzgado con carácter provisional, reservando a las partes el ejercicio de las acciones que correspondan”, que serán civiles y no administrativas. 414 Véase la STSJ Galicia, Sala de lo Civil, de 26-07-2001, Rec. 559/1997. Ponente: Pablo Saavedara Rodríguez. EDJ 2001/82540. En lo que se refiere a los Estatutos reguladores de la vida del monte, la Sala considera que no son otra cosa que la plasmación de los usos y costumbres por los que se vinieron rigiendo desde siempre, a los que las leyes dan un carácter formal a fin de garantizar la seguridad jurídica, tutelando al tiempo el funcionamiento de esta singular forma de propiedad de marcado carácter social. Paralelamente considera que la jurisdicción competente para resolver las cuestiones relativas a la condición de comunero en cuanto al derecho de propiedad en relación con lo establecido al respecto por los Estatutos de la comunidad, corresponde a la jurisdicción civil. Respecto al fondo del asunto, la Sala analiza las normas contenidas en los Estatutos de una comunidad de MVMC sobre régimen de infracciones y sanciones y llega a la conclusión de que no respetan los principios generales que establece, en cuanto a sanciones, la propia LMVG; por lo que declara nulos los preceptos que incumplen la misma o exceden de los límites permitidos por la ley y declara el derecho de los comuneros recurrentes a participar en la comunidad. En definitiva, señala hasta dónde los Estatutos de las comunidades de montes vecinales pueden complementar la norma legal. 415 Art. 14 LMVG y art. 111 LMOFPAsturias

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resolución judicial sea desfavorable a los intereses del partícipe416. Lo fundamental en este caso no será tanto lo que diga el comunero o entiendan otros partícipes o un órgano sino el contenido objetivo de la pretensión, si el derecho material ejercitado juega en pro de la comunidad. Paralelamente, también puede surgir confrontación del comunero con el parecer de los órganos de la comunidad y derivar su resolución a la vía judicial, máxime cuando un acuerdo colectivo no podrá implicar nunca la marginación absoluta del derecho del miembro de la comunidad. Resultaría éste ilusorio y aquél abusivo417.

Ahora bien, tal y como hemos apuntado anteriormente, la administración, disfrute y

disposición de los MVMC corresponde en exclusiva a la respectiva comunidad propietaria, que tendrá plena capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, incluido el ejercicio, tanto en vía judicial como administrativa, de cuantas acciones sean precisas para la defensa de sus específicos intereses418. Sin embargo, todo el proceso de organización depende del margen de mayorías previsto en la norma, a través del cual el propio miembro del grupo gozará de una participación más directa en el establecimiento de las reglas de juego419. 6. Forma de participación en los aprovechamientos del monte vecinal

Parémonos ahora en que la consolidación de la comunidad requiere que la misma

ostente la titularidad del aprovechamiento del monte, cuya práctica debería realizarse a través de un método ágil y eficaz previsto en los Estatutos, al margen de posibles controles administrativos. Son los propios vecinos los que participan en exclusiva del disfrute del monte, los que van a decidir su destino y su forma de explotación con un amplio margen de discrecionalidad, eliminando toda participación ajena a los propios miembros de la comunidad. La esencia de un MVMC es precisamente la realidad del aprovechamiento consuetudinario exclusivo, en régimen de comunidad, pero debidamente adaptado a las exigencias del progreso económico, social y técnico, de tal forma que el aprovechamiento consuetudinario pueda ceder en favor de aquellos que resulten más beneficiosos para la comunidad (forestales, agrícolas, ganaderos, industriales, turísticos), siempre que no fueran contrarios a lo establecido en la ley. De hecho, el contenido de las normas consuetudinarias se podrá incorporar o no a los Estatutos, y su valor normativo dependerá de tal incorporación.

416 Arts. 6.2 LMV y 17 LMVG. A tenor del contenido de este último, si la acción del comunero prospera, deben serle reintegrados por parte de la comunidad los gastos que su defensa conllevó, lo cual no deja de resultar lógico. 417 DÍAZ FUENTES, A., Montes vecinales en mano común, op. cit. pg. 259-261. Nos parece interesante el comentario que hace el autor de la STSJ Galicia de 16 de mayo de 1995, en el sentido de que la comunidad no puede desautorizar al comunero que denuncia la enajenación ilegal para obtener el rescate, porque lo contrario equivaldría a una permisión indirecta de la enajenación y entrañaría un fraude legal. Y no cabe interpretar que mejor encarnan el interés de la comunidad sus órganos que algún comunero aisladamente, porque cuando el partícipe persigue el rescate de parcelas para la comunidad y, en cambio, otros o la propia Junta Rectora se opusieran a él, consolidando una venta o una partición ilegal del monte en lotes, ya se sabe quién defiende el interés de la comunidad y quiénes patrocinan intereses privativos, por muy rectores que sean. 418 En parecidos términos, el art. 20 de la LMG dispone que estas comunidades tendrán plena capacidad jurídica para la realización de actos o negocios jurídicos vinculados a la gestión y defensa de los recursos de su monte. 419 Art. 5 LMV. En general, para la aprobación, modificación o revocación de los Estatutos o para cualquier acto de disposición se requiere acuerdo favorable de las tres cuartas partes de los miembros de la comunidad. Y para los de administración, el de la mayoría de los partícipes. Las leyes autonómicas reducen estas mayorías ( art. 18 LMVG y art. 115 LMOFPAsturias).

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Será el principio de justa distribución el que deba regir la regulación de los

aprovechamientos de percepción directa en los Estatutos de la comunidad, es decir, en su propia normativa interna. Nos estamos refiriendo a pastoreo, esquilmos, leñas, cultivos o caza. Estas producciones obtenidas directamente por los vecinos para sí precisarán de una forma de distribución, porque no en todas las ocasiones todos podrán aprovechar al mismo tiempo los productos del monte. En mi opinión, esta opción general del aprovechamiento no debe traducirse en una individualización de parcelas a favor de los comuneros por tiempo determinado, habida cuenta de que la producción no será uniforme en la vasta extensión de terreno que puede representar un MVMC; por lo que cuando no sea posible la explotación en común, será necesario establecer turnos rotativos que posibiliten un ejercicio simultáneo del aprovechamiento, especificando las actividades que deban llevarse a cabo en un determinado orden. Se pretende con ello que el interesado no quede anclado a la misma superficie de terreno y se corra el riesgo de autoconsiderarse propietario en exclusiva de esa porción, que incluso podría derivar en la disgregación del monte, no acorde con los principios de la comunidad germánica.

Es precisamente el art. 25 e) LMVG donde se prevé que la Consejería competente

en materia de montes impulse y promueva el aprovechamiento cooperativo del monte. No olvidemos que la capacidad de decisión está depositada en los vecinos y ellos serán precisamente los que deban buscar la equivalencia entre sus derechos, teniendo en cuenta la preferencia de cada cual420.

Si todos o la mayoría siguen las reglas establecidas -garantía de igualdad entre los

interesados-, el uso y aprovechamiento del monte se hará de forma más efectiva, se reducirán los niveles de conflicto y se preservará el patrimonio forestal a lo largo del tiempo. Nos lo resume muy bien OSTROM cuando dice, y transcribo textualmente que “el hecho vital clave para los coapropiadores es que se encuentran atados en un entramado de interdependencia mientras sigan compartiendo un solo recurso de uso común. La interdependencia física no desaparece cuando se utilizan reglas institucionales eficaces en el gobierno y administración del recurso de uso común. La interdependencia física permanece pero cambia el resultado que obtienen los apropiadores. Cuando los apropiadores actúan de manera independiente en relación con un recurso de uso común que genera escasos recursos, los beneficios netos totales que se obtienen por lo general son menores a los que habrían alcanzado si hubieran coordinado sus estrategias”421.

El problema puede surgir cuando el monte sea fuente de actividad económica que

se traduzca en ingresos pecuniarios para la comunidad dimanantes de sus negocios con terceros (arrendamientos, cesiones, derechos de superficie, compraventa de madera) o procedentes de expropiaciones. El destino de estos rendimientos no está previsto expresamente en la LMV, por lo que habrá de estarse una vez más al contenido de los Estatutos. Lo que debemos hacer ahora es preguntarnos sobre la viabilidad de repartir estos ingresos entre los propios vecinos, a la vista de la singularidad que caracteriza a estos

420 Véanse los arts. 5.4 LMV y 21 y 22 LMVG. En el caso de la normativa autonómica, la comunidad de vecinos podrá acordar para usos ganaderos o agrícolas (no para los forestales) que parte del monte se pueda aprovechar de forma individual mediante la distribución entre los vecinos comuneros de suertes, lotes o parcelas cedidos temporalmente a título oneroso o gratuito y por períodos no superiores a once años. Nos parece un tiempo demasiado amplio 421 ELINOR OSTROM, El Gobierno de los Bienes Comunes. La evolución de las instituciones de acción colectiva, op. cit., pg. 77.

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montes, que en muchas ocasiones simplemente ofrecen una actividad complementaria a la desarrollada con carácter principal por el comunero. La respuesta la encontramos en la normativa forestal gallega.

Antes de continuar, debo hacer un inciso en el sentido de que los artículos 21.2 y 23

de la LMVG han sido derogados por la LMGalicia, lo que significa que no se dará pie a interpretaciones sobre el reparto total o parcial de los rendimientos del monte y su distribución en partes iguales entre los comuneros en proporción a los periodos de adscripción de cada comunero. Se acaba con aquella contradicción prevista en la propia norma de que los rendimientos no individualizables se repartirán, en todo caso, en partes iguales entre todos los comuneros422.

Efectuado este paréntesis, nos trasladamos al contenido del art. 125 de la norma

forestal gallega (Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia) donde se regulan las cuotas de reinversión en montes vecinales en mano común. En sede sistemática debemos señalar que con carácter general e independientemente del origen de los ingresos, el 40% de todos los ingresos generados en el monte y el 100% de los obtenidos a partir de los productos resultantes de incendios forestales, plagas o temporales, serán las cuotas mínimas que deberán destinarse a reinversiones en mejora y protección forestal del monte; ocupando el primer peldaño de la jerarquía, la necesidad de conservación y protección del recurso natural forestal. Otra cuestión distinta es el destino que deba darse a la reinversión. La norma forestal de cabecera obliga a invertir estas cuotas con carácter preferente en la redacción o actualización del instrumento de ordenación o gestión obligatorias, para a continuación dedicarlas a los trabajos programados en dicho instrumento y a los costes en materia de servicios de gestión que su aplicación conlleve, o para su deslinde y posterior amojonamiento. Estas reinversiones podrán realizarse a lo largo del año natural en que se ha obtenido el ingreso en cuestión o dentro de un periodo máximo de cuatro años a contar a partir de la finalización de dicho año.

Antes de finalizar ese periodo de cuatro años, en caso de que no hubiera sido

posible la aplicación total de la reinversión antes indicada, la propiedad podrá presentar a la Administración forestal un plan de inversiones plurianual, que será aprobado por la Asamblea General y por la Administración forestal y que deberá contener, al menos, los trabajos programados en el instrumento de ordenación o gestión forestal a lo largo del periodo de aplicación del mismo. En el primer semestre de cada año natural, la comunidad de montes comunicará ante la Consejería competente en materia de montes la realización de la totalidad o de la parte prevista de las actuaciones incluidas en el plan de inversiones para el año anterior. Las comunidades de MVMC no podrán ser beneficiarias de ayudas públicas en tanto no presenten las comunicaciones de las inversiones realizadas en el año anterior o, presentadas las comunicaciones, estas no se ajusten a lo establecido en la presente ley, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes. La Administración forestal, en su cometido de verificación, podrá requerir a la comunidad de montes soporte documental que avale dicha comunicación.

422 El art. 117.2 LMOFPAsturias sí contempla esta posibilidad y prevé que los rendimientos del monte se dediquen en todo o en parte y según se acuerde en los Estatutos o la Asamblea General a obras o servicios comunitarios, a inversiones en el propio monte o a reparto, total o parcial, en partes iguales entre todos los comuneros. Asimismo, de todos los rendimientos económicos que puedan derivar de los aprovechamientos se reservará una cantidad que nunca podrá ser inferior al 15% de aquéllos, para inversiones en mejora, protección, acceso y servicios del monte.

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A la vista de cuanto antecede, el margen de maniobra que le resta a la comunidad propietaria o al propio partícipe para decidir cómo gestionar sus propios fondos, es limitado. Resulta difícil desentrañar la forma en que puedan apreciar los rendimientos que les reporta el monte, cuando es la propia Administración la que les constriñe desde fuera a invertir de manera preferente en la redacción de instrumentos de planificación y gestión forestal o a deslindar y amojonar el monte sufragando su coste. Esta intervención de la Administración, ¿vela por la función social del monte? No queremos decir con ello que no sean importantes las actividades citadas, pero igualmente lo sería un operativo de prevención de incendios forestales que también contribuiría a la conservación del monte. Llama la atención de qué manera se ejerce la autoridad por parte de la Administración y la posibilidad de obtener información a través del plan de reinversiones plurianual que, en nuestra opinión, rebasa ciertos límites que deberían haberse respetado; al tiempo de ejercer un control férreo en materia económica, que sobrepasa lo que debiera ser una propiedad de gran interés social, pero absolutamente privada.

Únicamente, para el hipotético caso de que existan ingresos sobrantes, a través de

los Estatutos o de la Asamblea General, se podrá decidir dónde podrán invertirse aquellos en todo o en parte: adquisición de montes; puesta en valor del monte vecinal desde el punto de vista social, patrimonial, cultural y ambiental; obras o servicios comunitarios y, por último, el reparto, total o parcial, en partes iguales entre todos los comuneros. En el supuesto de expropiación forzosa, el reparto del importe del justiprecio debe ser autorizado por la Administración forestal, debiendo justificar la comunidad de montes el cumplimiento de lo establecido en la presente ley. Observamos que no se establece una jerarquía dentro del orden establecido, por lo que la comunidad podrá decantarse, siempre que exista aquel sobrante, por repartir beneficios entre los comuneros, aunque debería prever en sus Estatutos la forma de proceder a su distribución.

Por último, no alcanzamos a comprender que el reparto del justiprecio se subordine

en primer lugar a que lo autorice la Administración Forestal, sobre todo si se trata de una expropiación total del monte, que supondrá la extinción de la propia comunidad y en cuyo proceso ya ha intervenido la propia Administración. Y tampoco comprendemos a qué se refiere la norma cuando dice que la comunidad debe haber cumplido lo establecido en la norma forestal de cabecera para proceder al reparto del justiprecio. Puestos a suponer, quizá se refiera a una posible liquidación de deudas pendientes de la comunidad que también afectarían a los comuneros. Por último, el art. 6.2 LMVG prevé que solo en el caso de que el importe del justiprecio no pueda destinarse a la mejora del monte o al establecimiento de obras o servicios de interés general, se podrá repartir entre los comuneros; lo que no deja de resultar contradictorio con lo dispuesto en la LMG.

Quizás en estos casos de derechos económicos, nos topamos con un debilitamiento

importante de la posición jurídica del comunero que ve mermada su capacidad de decisión. En este sentido, sería necesario preguntar a los partícipes acerca del destino de la rentabilidad económica del monte, si prefieren un beneficio económico a título particular en equivalencia con los demás partícipes o, por el contrario, que los ingresos pecuniarios beneficien de una u otra forma a la colectividad sin efectuar reparto de dividendos; maximizar la utilidad del monte vecinal en lugar de maximizar las ganancias. Permítaseme insistir en que esta decisión debería ser asumida por los partícipes y no imperativamente por la Administración.

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Sin perjuicio de estas últimas posibilidades, nos adentramos de nuevo en la otra cara de la moneda, la intervención de los poderes públicos en el marco de los MVMC y su repercusión en los partícipes de la comunidad, que examinaremos a continuación.

7. Alcance de la intervención administrativa

A primera vista, la privatización de los montes vecinales nos hace pensar en su

alejamiento de lo que con anterioridad a la LMV de 1980 podía concebirse como administrativización de esta clase de montes. Pero si ahondamos en su contenido, se aprecia un intervencionismo administrativo que quizá responda al alto grado de protección que precisan estos montes por la importancia de su función social, al devenir en base de colectividades en las que aflora un interés general digno de protección. La intervención de las Administraciones públicas se asimilaría en este caso a una función tutelante o protectora de los montes vecinales, reconociéndose cada vez con más énfasis su carácter privado, sobre todo, las cuestiones relativas a la propiedad del monte stricto sensu. Basta una simple lectura del art. 14 LMV para llegar a la conclusión de que las facultades de intervención administrativa se traducen, en su mayor parte, en una protección del ecosistema que representa el MVMC, a través de medidas de fomento y actuaciones que se llevarán a cabo a instancia de las comunidades titulares o con su beneplácito423.

En un primer acercamiento, reconocemos que la Administración Forestal no puede

quedar al margen de lo que la comunidad titular del monte decida sobre su destino, en el sentido de que deben respetarse las normas establecidas en materia de planificación y gestión de montes, como si se tratase de cualquier monte privado y, en este sentido, puede inspeccionar las acciones y sancionar su incumplimiento424. En realidad, los MVMC son bienes de utilidad pública e interés social y la Administración debe ser garante de su continuidad, protección y buena administración425. Pero ello no significa que pueda cercenar la libertad de los comuneros y su capacidad de decisión sobre el destino de sus montes vecinales. El problema estaría en determinar el nivel que ocupa aquella función social dentro de los intereses generales, base para justificar la intervención administrativa.

A nuestro entender, el grado de intervención de la Administración no ha resultado

ser en el caso de los MVMC de tanta intensidad como para suponer una marginación total

423 Velar por su conservación e integridad, prestar servicios de divulgación, de asesoramiento y auxilio técnico que soliciten los interesados. Redactar, a petición de la comunidad, un programa de transformación del monte con su plan de inversiones correspondiente. Aplicar con carácter absolutamente preferencial, a instancia de los titulares, las acciones directas o indirectas de promoción, agrícola, ganadera o forestal que la Administración tenga establecidas de forma general y confeccionar en el plazo de cuatro años, un Plan general de aprovechamientos de MVMC, con las dotaciones técnica, financiera y presupuestaria necesarias para llevarlo a cabo con la conformidad de las correspondientes comunidades. En el mismo sentido, art. 25 LMVG y art. 124 LMOFPAsturias. 424 Dispone el art. 25 f) LMVG que la Consejería competente en materia de montes debe velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley, aplicando las medidas correctoras y sancionadoras que legalmente se establezcan. 425 El art. 15 LMV establece una serie de medidas protectoras de la integridad del monte entre las que destaca un sistema de protección arbitrado como compensación a la obligada exclusión de los MVMC del Catálogo de Montes, a través del cual se obliga a las CCAA, los Alcaldes, las Corporaciones Locales y otras autoridades así como a las personas e instituciones que conozcan de cualquier acto que atente o ponga en peligro la conservación o la integridad de un monte vecinal, que lo pongan en conocimiento del Ministerio Fiscal para que ejercite las acciones civiles y penales que sean adecuadas, con la audiencia de la comunidad titular.

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o parcial de la capacidad de decisión de los comuneros. Aun así, la intervención administrativa debe armonizarse con el interés de la colectividad, a la que sin duda viene subordinada. Ya hemos visto que cierto germen de administrativización se conserva en la posibilidad de que los montes sean objeto de expropiación o de imposición de servidumbres por causas de utilidad pública o interés social, o en el hecho de que la publicidad y efectividad de los estatutos hayan recibido un tratamiento administrativo por el hecho de que deban consignarse en determinados registros –Registro General de MVMC-, a título informativo o de puesta en conocimiento, ajeno a la naturaleza privada de estos montes. E incluso que estas comunidades difieren de algunas de las características esenciales de las propiedades privadas y de las propias comunidades germánicas.

A continuación, nos proponemos comprobar si se da aquella armonización con los

intereses colectivos en cuatro casos específicos, para determinar si el grado de intervención resulta soportable por las respectivas comunidades.

7.1. Los jurados de montes vecinales en mano común426

Llama la atención que en un régimen jurídico privado sean unos órganos administrativos los que aparentemente determinen la existencia misma de un MVMC y en los que todos sus componentes, a excepción de un representante de la comunidad propietaria que figurará como vocal y otro de la Cámara Agraria, están ligados a la Administración. Tampoco resulta comprensible que en un órgano de carácter cuasi arbitral, la propia parte interesada esté sentada entre sus componentes, cuando hubiera sido suficiente un trámite de audiencia. La clasificación como monte vecinal es un acto administrativo que otorga una atribución con superficie y linderos, con carácter de presunción posesoria “iuris tantum”, después de instruirse un expediente con información posesoria, con amplia publicidad, al objeto de que la solicitud pueda ser contradicha por quien se sienta perjudicado, pero sin que con ello se prejuzgue la titularidad dominical, que cabe debatir en la vía civil ordinaria427. Resulta discutible que al decidir una cuestión de derecho, se pueda otorgar una presunción de veracidad a sus resoluciones, si bien es cierto que aunque las mismas no bastan para atribuir el dominio sobre el monte, sí pueden considerarse como un poderoso indicio de su existencia, sin olvidar que la última palabra sobre su carácter le corresponde a la jurisdicción civil.

Ahora bien, la consideración y subsiguiente calificación jurídica de los MVMC

constituye un prius respecto del acto de clasificación del Jurado, ya que este simplemente constata -con efectos únicamente declarativos, no constitutivos- los requisitos que configuran aquella forma de propiedad colectiva en régimen de comunidad germánica. Pensemos que la naturaleza vecinal del monte es un carácter inherente al mismo, sin que la clasificación por el Jurado pueda transformar su naturaleza jurídica, ya que lo único que hace es reconocerla e individualizarla. De ahí que las resoluciones clasificatorias de un Jurado, ni crean con carácter constitutivo el monte vecinal ni por supuesto a la comunidad, sino que simplemente acreditan su preexistencia a través de un procedimiento especial, y disipan dudas.

426 Arts. 9 y 10 LMV y arts. 9-13 LMVG. 427 Esta definición se contiene en la SAP Lugo de 20 noviembre de 2006 (Sección 2ª, Ponente Mª Luisa Sandar Picado), EDJ 2006/423284.

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Procedimiento que a la postre puede evitar un pleito, sin perjuicio de que cualquier interesado en esta clase de montes pueda antes o después, o sin actuación del Jurado, formular directamente la cuestión de su titularidad ante la jurisdicción ordinaria por el procedimiento declarativo que corresponda o dirimir la declaración de la naturaleza del monte, competencia que correspondería a la jurisdicción civil428. No está claro que no sea necesaria la clasificación que corresponde al Jurado con carácter previo a debatir las cuestiones relativas al dominio. Este órgano, al efectuar la correspondiente declaración, se limita a constatar la existencia o no del aprovechamiento consuetudinario del monte por el grupo social, y a reconocer la correspondiente titularidad, sin perjuicio de que tras su resolución y no antes, las cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales sobre los montes puedan ser dilucidadas en la vía que corresponda429.

En la misma línea, tanto la atribución de la previa titularidad dominical realizada

por el Jurado como la descripción que del monte se haga constar en el acuerdo clasificatorio, aunque no pueden ser jurisdiccionalmente sobreestimadas, tampoco podrían ser ignoradas por completo. Debe tenerse en cuenta que en el proceso en que se dirima la propiedad del monte, se partirá del contenido y formalidad del acuerdo clasificatorio, que persiste a lo largo del proceso en tanto no exista sentencia firme en contra, con base en la presunción iuris tantum de exactitud y acierto que cabe aplicar a los actos clasificatorios del Jurado430. De ahí que la firmeza del acuerdo de clasificación resulte eficaz para atribuir la propiedad a la comunidad vecinal y sirva de título inmatriculador suficiente para el Registro de la Propiedad. En definitiva, sus resoluciones generan situaciones jurídicas relevantes tanto en el ámbito administrativo como en el civil, y entre ellas, como la más destacable, dicha atribución de la propiedad del monte, que también puede ser desvirtuada por una resolución judicial431.

428 Véase la STSJ Galicia de 8 de mayo de 1998 (Sala de lo Civil y Penal, Ponente: Pablo Ángel Sande García). Roj: STSJ GAL 2602/1998. FJs. Segundo y Tercero 1. En el mismo sentido, STSJGalicia de 5-8-1998, 8-2-2000, 14-12-2002. 429 Así se reconoce en la STS de 28 de mayo 1998 (Sala 3ª, Recurso 5956/92) y en la STSJ Catilla y León (Burgos), de 30 de julio de 2007 (Sala de lo contencioso-Administrativo). Esta última añade que dicho reconocimiento de titularidad en el ámbito administrativo, y luego eventualmente en el contencioso administrativo, no tiene más alcance que el de la prejudicialidad necesaria, y por tanto, no produce efectos fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada por la jurisdicción competente (art. 4.2 de la LJCA), que, en las cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales sobre los montes, será la jurisdicción civil (art. 10.9 LMV). 430 SAP de Pontevedra, Sec. 1ª, S 14-11-2012, Ponente: Francisco Valdés Garrido (EDJ 2012/315478). A su vez en ella se citan las STSJ Galicia de fechas 27-2-2000, 30-4-2002, 20-2-2003, 4-11-2004, 17-3-2005 y 22-3-2007. 431 Es precisamente lo que ocurre en el supuesto enjuiciado por la STSJ Galicia, de 19 mayo de 2009 (Sección 1ª, Ponente: Pablo Saavedra Rodríguez), EDJ 2009/120183. La Sala casa la sentencia dictada por la Sección 6ª de la AP de Pontevedra de 9 de octubre de 2008 (EDJ 2008/369965) y le achaca que equipare monte vecinal con monte clasificado, por cuanto choca con la eficacia meramente declarativa, que no constitutiva, del acto de clasificación; apelando a las palabras de un tratadista de derecho gallego que consideraba “que la eficacia definitiva de la resolución del Jurado depende de que se ajuste a la realidad preexistente que trata de interpretar”. En este caso concreto, el Jurado excluyó de la clasificación determinadas parcelas enclavadas en el MVMC que en aquel momento estaban detraídas del aprovechamiento común por parte del Ayuntamiento de Vigo y destinadas a fines recreativos o deportivos; lo cual no significa que aun siendo acorde con la jurisprudencia contencioso administrativa lo sea en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, en la que ha quedado demostrada el aprovechamiento por el común de los vecinos desde tiempo inmemorial, con independencia de su aprovechamiento actual. La Audiencia Provincial sobreestimó la resolución clasificatoria, elevándola prácticamente a ratio decidendi del pleito y la Sala entiende que apurar su argumento implicaría que un monte vecinal poseído en su totalidad por terceros, singularmente por los ayuntamientos, y no clasificado, nunca podría en la vía ordinaria civil calificarse de tal, lo que no solo es contrario a derecho sino también a la historia.

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RAPOSO ARCEO critica la existencia de los propios Jurados y propone la

sustitución de esta institución por un órgano, bien de naturaleza jurisdiccional, bien de naturaleza arbitral, que asumiese las funciones que les vienen encomendadas432.

7.2. La obligación de deslinde y amojonamiento

Nos encontramos con un ejemplo singular de deslinde administrativo de propiedades privadas, que se verifica conforme a las reglas de derecho administrativo, aplicables en exclusiva a los montes públicos, y al margen de lo que pudiera decidir la comunidad vecinal, por ser la Administración la que determina cuándo es necesaria la práctica del deslinde (art. 14.1 LMV). Tratándose de un derecho administrativo, se regiría por la legislación general de montes. Afirmación que desde luego no concuerda con el interés colectivo, salvo que volvamos a usar el comodín de la utilidad social inherente al monte, que justifica la aplicación de técnicas de protección públicas. Solución que, a mi entender, no nos sirve en este caso, máxime cuando es la propia comunidad titular del monte la parte más interesada en determinar los linderos, es decir, los límites materiales de su patrimonio forestal, antesala de la gestión eficiente de unas vastas superficies de terreno, sobre todo, en Galicia, donde el tamaño medio de un MVMC es de 230 hectáreas433.

Esta operación podría llevarse a cabo a iniciativa de la propia comunidad, principal

interesada en que se acredite el estado posesorio del monte y se resuelvan las dudas sobre el recorrido de la línea divisoria, adjudicándose a quien sea el verdadero dueño -la comunidad, los propietarios colindantes, los titulares de los enclavados-. De hecho, la indefinición de los límites de los MVMC, producto de los vaivenes históricos sufridos, lo accidentado del terreno sobre el que se asientan o su aislamiento, han sido el origen de conflictos entre comunidades o entre éstas y propietarios particulares, que han desembocado en litigios judiciales e incluso en venganzas entre vecinos. No debemos perder de vista que el monte vecinal abarca un espacio que coincide con la base territorial y que sus características de inalienabilidad e imprescriptibilidad también influirán a la hora de determinar su deslinde, máxime cuando no habría una verdadera confrontación de títulos sino que la discusión se reduciría a una concreción material434.

Ahora bien, si se trata de una obligación legal, lógicamente la propia comunidad

interesada podrá exigir a la Administración dar cumplimiento al deslinde y amojonamiento, en caso de apreciar una actitud pasiva de aquella, que en principio será la

Véase la STSJ Galicia 19 junio de 1997 (Sala de lo Civil, Ponente: César Álvarez Vázquez), EDJ 1997/2012. Partiendo del estudio de la naturaleza especial de este tipo de montes, señala que la teórica unificación dispuesta por el acto administrativo de clasificación es acomodaticia y artificial pues la comunidad creada a su amparo corresponde a una agrupación vecinal municipal que contradice la propia esencia y naturaleza de estos montes, que siempre excluyó cualquier idea de agrupación formal administrativa. 432 RAPOSO ARCEO, J.J., “Los Montes Vecinales en Mano Común”, Foro Galego: revista xurídica, Núm. 188, 1995, pg. 33 433 MAREY PÉREZ, M.F., CALVO-GONZÁLEZ, A. DOMÍNGUEZ G., “Evaluación cualitativa de la participación pública de propietarios de tierras comunales en Galicia”, op. cit., pg. 88. Este tipo de propiedad tiene un enorme potencial para la explotación forestal debido a que su tamaño medio de 230 hectáreas, supera con creces el tamaño medio de las parcelas de propietarios privados individuales (1,5-2 ha/titular). 434 DÍAZ FUENTES, A., Montes vecinales en mano común, op. cit. pg. 211-212.

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que deba sufragar la operación de deslinde con fondos públicos435. Y digo en principio, porque tal y como hemos apuntado al examinar las cuotas de reinversión en los MVMC gallegos, era la propia Administración la que imponía a la comunidad destinar parte de sus ingresos al deslinde y amojonamiento del monte.

Paralelamente, lo que importa retener y no deja de llamar nuestra atención es el

escenario planteado por la LMG que deja, ahora sí, en manos de las comunidades de montes vecinales la iniciativa del deslinde, según se desprende de sus artículos 52, 53 y 54436, en contra de lo dispuesto en la LMV. Para el caso de que el deslinde lo sea entre MVMC, el inicio del procedimiento se llevará a cabo por las comunidades vecinales a través de un deslinde provisional, que una vez ratificado por parte de las asambleas generales de las comunidades afectadas, se dará traslado al jurado provincial de los acuerdos alcanzados junto con la documentación pertinente, entre la que cabe destacar las certificaciones de aprobación por parte de las comunidades implicadas. Realizado el deslinde, el Jurado se limitará a dictar una resolución aprobatoria del mismo, sin cuestionar nada más. Solo en el caso de desacuerdo entre las comunidades y previo compromiso de las mismas, se podrá dar lugar a un arbitraje definitivo de la Consejería competente en materia forestal, que representará un papel conciliador, y no de intervención propiamente dicha.

Para el caso de deslinde de montes vecinales con propiedades particulares, con

anterioridad al inicio del procedimiento de deslinde, la comunidad propietaria, previo acuerdo de su asamblea general, deberá presentar a la Administración forestal una propuesta con la línea de deslinde, la cual se pronunciará sobre la existencia o no de menoscabo a la integridad del monte vecinal, en ejercicio de su tan reiterada facultad protectora. En caso de informe favorable, se iniciará el procedimiento a través de un trámite de información pública, que dará origen a la presentación ante la propia comunidad de las alegaciones y títulos que acrediten la propiedad o posesión de las fincas colindantes, la cual deberá discutir y examinar toda la documentación, que remitirá, junto con la propuesta provisional de deslinde, a la Administración forestal. Ésta emitirá un informe, que si resulta favorable, el procedimiento se acomodará a lo anteriormente expuesto en cuanto a su aprobación por el jurado provincial. En caso contrario, o incluso cuando no se aprobase por la asamblea general, o no existiese conciliación ante el Juzgado correspondiente, el deslinde se resolverá en vía jurisdiccional civil, aunque también cabría el arbitraje definitivo.

Es cierto que en el deslinde con montes particulares, la intervención de la

Administración forestal a través de la emisión de informes que deben ser favorables para que el procedimiento pueda seguir adelante, resulta ser más intensa que en el caso anterior, pero con ello no creemos que se reste protagonismo a las comunidades propietarias a la hora de tomar la iniciativa en esta operación; que no olvidemos supone una constatación de hechos, la determinación de un estado posesorio que no implica una declaración de derechos. En ambos casos se analiza la documentación acreditativa de la propiedad, que

435 LÓPEZ RODRÍGUEZ, José Antonio, “Consideraciones sobre el deslinde de los montes vecinales en mano común de Galicia y el Registro de la Propiedad”, Actualidad Jurídica Aranzadi, Núm. 743, 2008, pgs. 1-5. 436 La LMG ha derogado los artículos 12, 48.2, 49.2, 52 y 53 del Decreto 260/1992, de 4 de septiembre, por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la LMVG, referidos al deslinde de los MVMC. En la actualidad, el deslinde de estos montes ya no se efectuará por la Administración forestal con arreglo a los requisitos y formalidades vigentes para los montes públicos.

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debe seguir un orden establecido. En primer lugar, los asientos del Registro de la Propiedad, en su defecto, los del catastro y, en su caso, situaciones posesorias por cualquier medio de prueba. Los títulos siempre prevalecerán porque se presume que es indebida la posesión que los contradice, de ahí que sea fundamental la inscripción de los MVMC en el Registro de la Propiedad, para defender la titularidad privada de las comunidades.

Como colofón, hacemos hincapié en que la práctica del deslinde con parcelas

situadas en los linderos de los MVMC y delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, no deja de resultar problemático.

7.3. Las obligaciones de la Administración pública en los supuestos de extinción de la agrupación vecinal o abandono del monte

Para evitar precisamente que los comuneros pudiesen disponer libremente del monte vecinal en caso de disolución de la comunidad y en pro del restablecimiento de la misma y de la conservación del patrimonio colectivo, la LMV incide en una situación transitoria a través de la cual el ente local menor o, en su defecto, el municipio en cuyo territorio radique el monte, regularán su disfrute y conservación en las condiciones establecidas para los bienes comunales y en la confianza de restablecimiento de la comunidad. No olvidemos que la falta de uso o aprovechamiento actual de un MVMC no es obstáculo para que pueda seguir considerándose perteneciente a la comunidad. Ahora bien, pasados treinta años sin restaurarse la agrupación vecinal, el monte se transformará en comunal, es decir, en un bien público, y quedará en manos de la entidad local administradora437.

Se trata de una prescripción extraordinaria por disposición de ley, que juega en

favor de la entidad local, que primero posee el monte vecinal para después adquirir su titularidad. En tal caso, la capacidad de decisión que la propia comunidad podía ejercer con carácter previo sobre su disolución y sobre el destino de los montes queda anulada, acentuándose el intervencionismo de la Administración. A juicio de FERNÁNDEZ GARCÍA, este precepto merece una crítica negativa en el sentido de que el legislador dispone de medios para prever otra solución que posibilitara el mantenimiento de los montes en poder de los vecinos y evitar que pasasen a la Administración438. Es cuestión de conseguir la estabilidad de estos montes, que no solo crean riqueza sino que pueden asentar población, ofrecer un mejor nivel de vida a los habitantes del mundo rural y fomentar la práctica forestal asociativa. En tal sentido, la Administración debe velar por su continuidad, que no pasaría por transformarlos en bienes públicos.

Una de las soluciones que nos parece viable es la que apunta la LMG en su artículo

123, que brinda a la Consejería competente en materia de montes la posibilidad de que formalice contratos temporales, de carácter voluntario, con aquellas comunidades de MVMC que careciesen de recursos económicos y financieros suficientes y cuya sostenibilidad económica, social y ambiental no estuviera garantizada. Aun tratándose de

437 Véase artículo 8 LMV y BOCANEGRA SIERRA, R., “El Régimen Jurídico de los Montes Vecinales en Mano Común”, en MUÑOZ MACHADO, S. (Dirección), Tratado de Derecho Municipal, op. cit. pg. 3049. 438 FERNÁNDEZ GARCÍA, J.J., Montes vecinales en mano común, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 44, 1984, pg. 754. El autor señala que no cabe argumentar que no hay soluciones, las hay. El derecho siempre que se quiere encuentra soluciones legales. Una vez más, nos encontramos con una materia referente a la tierra, y los que deberían ser los beneficiarios no lo son.

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una medida de fomento para asegurar la gestión forestal sostenible, repercutirá en el mantenimiento de la propia comunidad, siempre y cuando la colaboración en materia económica y financiera no se traduzca en una intervención mayor.

Siguiendo con esta norma autonómica y dentro del concepto de protección y

gestión cautelar que encabeza el Título V LMVG, se puede justificar que, en caso de extinción o desaparición de la comunidad titular, recaigan en la parroquia donde radique el monte los cometidos de defensa de sus intereses y el aprovechamiento del monte en beneficio de la comunidad parroquial. En este último caso y, con carácter subsidiario, será la Consejería de Agricultura, la que asuma el ejercicio de tal aprovechamiento439. Presumimos que se trata de una subrogación en los derechos y obligaciones de la comunidad vecinal y en sus atribuciones. Lo que no llegamos a comprender es que en ambos supuestos, la parroquia y la Consejería puedan devenir en titulares provisionales del monte, lo que excedería manifiestamente, en el caso de la Consejería, de aquella función tutelar. La duda que nos surge es qué pasaría si fuera la propia comunidad parroquial la que despareciese también al extinguirse la comunidad vecinal, o a posteriori. En ese caso, ¿quién sería el beneficiario del aprovechamiento? Tampoco la norma resuelve el tiempo de duración de la titularidad provisional, lo que nos hace pensar que, en ausencia de la comunidad parroquial, será la Administración autonómica la que asuma tácitamente la titularidad definitiva del monte vecinal.

La gestión cautelar por parte de la Consejería competente en materia de montes

continúa sirviendo a la tutela del monte vecinal cuando su situación sea declarada de grave abandono o degradación, entendiéndose por tal aquel que sufriese un grave deterioro ecológico, no sea explotado de acuerdo con sus recursos o sufra una extracción abusiva. La competencia para declarar tal estado corresponde, a propuesta de la Consellería de Agricultura, a la Xunta de Galicia, que lo basará en razones de utilidad pública e interés general, salvo que la comunidad vecinal hubiera presentado un Plan de Mejora y Transformación integral del monte, expresando el plazo para su ejecución. En caso de que no se llevara a cabo, será la Consejería competente en materia de montes la que gestione y ejecute el Plan, debiendo rendir cuentas de su gestión a la junta rectora de la comunidad vecinal, a la que también irán destinados los beneficios derivados del Plan. Si no existiese la comunidad vecinal, lo serán para el municipio o municipios donde radique el monte, que los destinará a mejoras de interés general de las parroquias correspondientes. Reparemos en que el beneficio no recae en la propia administración gestora, por lo que su afán intervencionista es menor.

Concluimos con las palabras que DÍAZ FUENTES emplea sobre estos mecanismos

de estimulación y suplencia cuya instrumentación “puede ser un medio adecuado auxiliar para la promoción de los MVMC, siendo utilizados con puntualidad, con prudencia y con eficacia, para contribuir a la puesta en correcto aprovechamiento de este gran patrimonio colectivo existente en Galicia”440. Podemos reconocer que la inquietud de la Administración Forestal vaya encaminada al mantenimiento de los MVMC, pero es también necesario que la comunidad vecinal confíe en la propia Administración, máxime

439 De conformidad con el art. 127 LMOFPAsturias, para el caso de un MVMC se declare en estado de grave abandono o degradación, la consejería competente en materia forestal tomará a su cargo de forma directa la gestión del monte durante un plazo mínimo de tres años, gestionándolo como si se tratara de un monte de la pertenencia del Ayuntamiento incluido en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública. 440 DÍAZ FUENTES, A., Montes vecinales en mano común, op. cit. pg. 310. Véanse al mismo tiempo los arts. 20 y 27 a 30 LMVG.

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cuando los conflictos más comunes se producen por desavenencias con la Administración competente en materia forestal, fundamentalmente sobre aspectos sociales o ambientales441.

V. ESPACIOS FORESTALES Y ENERGÍAS RENOVABLES: SU REPERCUSIÓN

EN LA PROPIEDAD FORESTAL PRIVADA

Con toda probabilidad, de la lectura del título principal de este Capítulo, la primera

energía renovable en la que pensamos es la de la biomasa forestal, que precisamente viene recogida expresamente y por primera vez en una norma forestal básica, más concretamente, en el artículo 6 i) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, dentro de la definición de aprovechamiento forestal, presumiblemente subsumida entre los maderables y leñosos.

Sin embargo, dentro de la cesta de energías renovables hemos seleccionado otro

aspecto del monte que nos resulta de interés, su posible potencial eólico, cuya explotación se traduce en la instalación de aerogeneradores para el aprovechamiento de este tipo de energía que, sin duda alguna, se han ubicado en espacios forestales por sus condiciones idóneas de altura y velocidad de viento, y por qué no decirlo, por ser terrenos, a menudo, abandonados e improductivos; cuyos propietarios han recibido unos ingresos económicos de forma fácil e inmediata, que de otra manera no hubieran conseguido. Las empresas promotoras saben bien que se trata de un auténtico activo económico; por lo que la opción por el lugar de ubicación no es un tema baladí, al igual que sucede con la titularidad del espacio.

Los terrenos forestales deben destinarse a una utilización racional, y los

aprovechamientos y usos de que sean susceptibles, realizarse conforme a los principios medioambientales y de sostenibilidad. Objetivos que presumimos se pueden alcanzar con la explotación de este tipo de energías. Vamos a comprobar que los ecosistemas forestales son elementos fundamentales de la infraestructura ecológica de la UE desde un punto de vista energético. Ahora bien, son tantos los condicionantes que rodean al propietario forestal, que al final es dudoso que le compense la tenencia de un monte; aunque así debiera ser.

1. Reflexiones generales sobre el desarrollo de las energías renovables como fuentes

de aprovechamiento energético limpio y su incidencia en los espacios forestales

Conviene recordar que la energía es un recurso vital para el funcionamiento de

cualquier sistema económico y que las energías renovables contribuyen a la garantía del suministro energético a largo plazo, en tanto que son fuentes energéticas autóctonas e inagotables, y cuentan con amplias ventajas para la sociedad, que no puede permitirse el lujo de rehusar. No obstante, conllevan una mayor dispersión en la naturaleza, lo que origina unos costes superiores en su aprovechamiento energético. Como dice el art. 77.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, “la política energética estará

441 Dato obtenido del estudio realizado por MAREY PÉREZ, M.F., GÓMEZ-VÁZQUEZ, I., “Modelo para la caracterización del nivel de participación social y la conflictividad en los MVMC en Galicia”, Spanish Journal Development, 2010, pg. 89.

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orientada a garantizar la seguridad del suministro, la eficiencia económica y la sostenibilidad medioambiental”.

La utilidad pública y el interés social que acompañan a la defensa de las energías

renovables, además de su contribución positiva sobre el medio ambiente; no deben traducirse en el olvido de la preservación de los ecosistemas forestales por parte de los poderes públicos, a los que también les caracteriza una multifuncionalidad basada en sus aspectos económicos, sociales y ambientales. Debemos tener presente que la explotación de estas energías, actividad industrial a la postre generadora de beneficios económicos, que recaen habitualmente en favor de terceros ajenos a la titularidad del terreno forestal; también conlleva posibilidades de transformación del medio ambiente por parte de la actividad humana. Regresamos a la vinculación entre el aprovechamiento energético y la protección del medio ambiente.

Intereses energéticos y ambientales concurren sobre un mismo soporte físico, el

espacio forestal, cuyo propietario, al menos, tendrá derecho a cierto margen de beneficio, sobre todo, teniendo en cuenta las limitaciones a las que está sometido derivadas de la función social que representa su propiedad, acorde con el fin público que se le impone; y que en muchas ocasiones se traduce en la imposición de obligaciones por razón de tutela medioambiental, que de un modo u otro, deben resultar compensadas. Nos referimos tácitamente a los intereses económicos. Es cierto que la propiedad obliga, pero, ¿hasta dónde? En atención a los artículos 33 y 53 de la Constitución, la titularidad dominical conlleva necesariamente aparejado un aprovechamiento, consecuencia del principio del respeto a su contenido esencial. Las poblaciones rurales no solo deben vivir junto al monte sino también del monte. Y éste debe producir beneficios sociales, pero también individuales.

Las decisiones que se proyectan sobre los espacios forestales son las que en

definitiva van a determinar el uso o aprovechamiento de sus recursos naturales, en todo caso, bajo la batuta de la intervención de los poderes públicos. Como tendremos ocasión de examinar, a través de la formalización de contratos entre el dueño del predio forestal y terceras personas familiarizadas con la actividad energética, se integran, en principio, puntos de vista económicos; si bien también podrían pactarse acuerdos ecológicos, máxime cuando el contrato no deja de ser un acuerdo de voluntades que conduce a los interesados hacia una decisión que defiende los intereses particulares de cada una de las partes, pero que al mismo tiempo podría ser acorde con la defensa del medio ambiente y, por ende, con los intereses generales.

Es oportuno matizar que los Estados miembros de la Unión Europea no han

coincidido en el diseño de una política energética común. Sin embargo, el Tratado de Lisboa introduce un cambio de tendencia al vincular la política energética, a la vez, al medio ambiente y “al espíritu de solidaridad entre los Estados miembros”, con el objetivo de garantizar la seguridad del abastecimiento energético y fomentar el desarrollo de las energías renovables. Se puede afirmar la tendencia hacia construcción parcial de un marco político energético dentro de la Unión Europea, principalmente a través del desarrollo de las energías renovables y la eficiencia energética442. En definitiva, la política

442 No solamente en el sector aquí tratado, sino también en otros sectores de gran repercusión en el consumo energético, como la vivienda. Véase, TEROL GÓMEZ, R., Régimen Básico de las viviendas protegidas, Aranzadi, 2012, pg. 150.

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medioambiental comunitaria se ha erigido en el marco apropiado para la participación comunitaria en política energética443.

A través de la conversación “Europa es una Comunidad de la Energía”, Durao

Barroso confirma el gran paso que representó el Tratado de Lisboa y pone de relieve la necesidad de una política integrada en materia de energía, que se maneje con reglas comunes. No se trata solo del mercado en sí, sino de tener en cuenta la dimensión real de la energía para la sociedad, “que condiciona el desarrollo sostenible de Europa”444.

En el apartado 1 del artículo 194 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea (TFUE), el legislador comunitario apela a la necesidad de “preservar y mejorar el medio ambiente”, lo que repercutirá en cualesquiera decisiones que se adopten en relación con el sector energético, y encontrará su traducción en el condicionamiento de la política energética por parte de la política ambiental. Sin embargo, en opinión de ALESSIO PARENTE, aquella expresión de preservación del medio ambiente, parece indicar “la obligación de una previa evaluación y no la obligación de una consonancia entre evaluación realizada y decisión asumida”445.

Si traspasamos la interconexión montes y energía a nuestro país, llama la atención

que a pesar del potencial económico que representan nuestros espacios forestales, solo un pequeño porcentaje de montes están ordenados, la mayoría públicos. Al otro lado, aparecen los propietarios forestales privados, que atenazados por las limitaciones de sus facultades dominicales y por la falta de incentivos, se ven obligados a abandonar sus montes, lo que provoca su falta de ordenación y gestión, que a su vez desemboca en el aumento de incendios catastróficos, tal y como sucedió a finales del mes de junio de 2012, que en solo tres días las llamas devastaron 50.000 hectáreas de monte en la Comunidad Valenciana446.

Al mismo tiempo, pese al desarrollo de las energías renovables en los últimos años,

sobre todo la eólica; a través del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, el Gobierno procedió a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, así como a la suspensión del procedimiento de preasignación de retribución para el otorgamiento del régimen económico primado, con el fin de resolver el problema del elevado déficit tarifario del sistema eléctrico; lo que provocó un duro golpe para el sector renovable, que todavía continúa padeciendo.

En este escaparate, añadimos la incertidumbre que ronda sobre la energía nuclear,

tal y como ha quedado demostrado a través de la revocación de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/1785/2009, de 3 de julio, por la que se acordó como 443 SOLORIO, I., “La Construcción de la Política Energética Europea desde el Área Medioambiental”, en MORATA, Francesc (Coord.), Energía del siglo XXI: Perspectivas europeas y tendencias globales, Ed. Institut Universitari d´Estudis Europeus, Barcelona, 2009, pg. 113. 444 LÓPEZ-IBOR MAYOR, V., Conversaciones sobre la Energía, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pg.38 445 PARENTE, A., Principios de Derecho Europeo de la Energía, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pgs. 44 y 45. El autor entiende que es necesario tomar en consideración los objetivos de tutela ambiental, pero las evaluaciones realizadas no serán necesariamente vinculantes. 446 A fecha 16 de agosto de 2012, los incendios han arrasado en nuestro país un total de 132.299 hectáreas de superficie forestal en lo que va de año, más del triple que en el mismo periodo de 2011, cuando habían ardido 39.573 hectáreas. Paralelamente, el 15 de junio, el Consejo de Ministros redujo en un 20% la partida destinada a la prevención y extinción de incendios en los parques naturales. Diario El País, miércoles 15 de agosto de 2012, pgs. 10 y 11.

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fecha de cese definitivo de la explotación de la Central Nuclear de Santa María de Garoña el día 6 de julio de 2013 y su sustitución por la prórroga de la explotación de la central nuclear hasta el año 2018447. Con posterioridad, se aprobó la Orden IET/1302/2013, de 5 de julio448, que declaraba el cese definitivo de la explotación de esta central nuclear, al menos sobre el papel, teniendo en cuenta que la propia Orden determina que no existen razones de seguridad nuclear y protección radiológica que lo exijan. De hecho, el Consejo de Ministros celebrado el 21 de febrero de 2014 aprobó el Real Decreto para la gestión responsable y segura del combustible nuclear gastado y de los residuos radiactivos, que permite que la central nuclear pueda abrirse y empezar de nuevo a producir electricidad.

En la misma balanza energética, la ampliación de las ayudas a las minas deficitarias de carbón nacional hasta 2018 y el plan de cierre que supusiera un cese ordenado de aquéllas, tras un largo periodo de negociaciones entre Gobierno, empresa y sindicatos, se saldó con el “Plan del Carbón hasta 2018”. En él se incluyeron medidas y ayudas para garantizar el mantenimiento de la actividad, y se fijó que el carbón tuviera un peso del 7,5% en el mix energético español (el reparto de cada fuente de energía en el total de la producción).

Con este panorama y la nueva aprobación de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre,

del Sector Eléctrico, que ya no distingue entre un régimen ordinario de producción eléctrica y otro especial, al que pertenecían aquellas instalaciones –con un máximo de 50 MW- que utilizaban como energía primaria alguna de las energías renovables, como la biomasa; quizá pudiera pensarse, aunque no debiera ser así, que la promoción de las energías renovables podría pasar de preferente a subsidiaria.

A la vista de toda esta confusión y volviendo al título principal del documento final de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible (Río +20), no nos cabe otra posibilidad que preguntarnos: ¿Cuál es el futuro que queremos?

Una posible respuesta la hallamos en la interacción entre energía y silvicultura que

se contempla en el Programa General de Acción de la UE en Materia de Medio Ambiente hasta 2020 “Vivir bien respetando los límites de nuestro planeta”, entre cuyos objetivos prioritarios están los de proteger, conservar y mejorar el capital natural de la Unión y convertirla en una economía hipocarbónica; para que en 2050, podamos afirmar “Vivimos bien, respetando los límites ecológicos del planeta”. Partiendo de la idea de unos bosques multifuncionales, el Programa se propone garantizar que para 2020 se protejan los bosques y los servicios que prestan, se gestionen de forma sostenible y se refuerce su capacidad de resistencia frente al cambio climático. Hasta aquí, nada nuevo. Para conseguir esta meta, el Programa apunta a la necesidad de desarrollar y aplicar una Estrategia Forestal renovada de la Unión que responda a las numerosas exigencias que se imponen a los bosques, aborde los beneficios que estos aportan y contribuya a un planteamiento más estratégico respecto a la protección y mejora de los bosques mediante su gestión sostenible, entre otros instrumentos449.

447 La citada Orden fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2011 (Roj: SAN 3352/2011) y a su vez ha sido revocada parcialmente por la Orden IET/1453/2012, de 29 de junio (BOE núm. 158, de 3 de julio de 2012). 448 (BOE núm. 164, de 10 de julio de 2013). 449 Para una idea global de este Programa, véase FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., “El VII Programa ambiental de la Unión europea (2013-2020), publicado el 28 de diciembre de 2013: Una nueva visión medioambiental del futuro”, Ecoiuris, Semana 06/02/2014, Ed. Wolters Kluwer España.

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Precisamente, en la nueva Estrategia de la UE en favor de los bosques y del sector forestal de 28 de septiembre de 2013, figura la biomasa forestal como la principal fuente de energía renovable en la actualidad, que representa aproximadamente la mitad del consumo total de energía renovable de la UE. Según los planes de acción nacionales en materia de energía renovable, la biomasa utilizada para calefacción, refrigeración y suministro eléctrico, permitirá proporcionar aproximadamente el 42% del objetivo de energía renovable del 20% para el año 2020450.

La propia Estrategia apunta, no ya solo a los bosques, sino a la totalidad del sector

forestal, necesitado de un marco común que recoja la nueva visión que se tiene de la silvicultura y acabe con la diversidad de políticas fragmentadas y complejas que circundan el sector forestal. Y una de las finalidades a las que pretende responder con sus orientaciones estratégicas, es la satisfacción de la creciente demanda de energías renovables, a través del reconocimiento de la posición fundamental que representa el sector forestal en el cumplimiento de los objetivos y fines de la Unión451. Para alcanzar esta meta propone criterios de gestión forestal ambiciosos, y lo que es más importante, demostrables, “que puedan aplicarse a todos los usos de la biomasa forestal”, teniendo en cuenta la especial situación de los pequeños propietarios forestales; extremo plausible desde nuestro punto de vista.

1.1. El presumible protagonismo de las energías renovables en una etapa de transición

“Hemos entrado en la era del desarrollo sostenible. O hacemos las paces con el

planeta o destruimos nuestra prosperidad, tan costosamente obtenida. La opción parece evidente, pero nuestras acciones resultan más expresivas que nuestras palabras. La Humanidad sigue avanzando por una vía de ruina, movida por la avaricia y la ignorancia a corto plazo”. Es éste uno de los párrafos redactados por JEFFREY D. SANCH, entresacado de su artículo “Una profunda descarbonización”, en el que pone de relieve que gran parte de la crisis medioambiental mundial se debe al sistema energético basado en los combustibles fósiles del mundo, en el que más del 80% de toda la energía primaria procede del carbón, del petróleo y del gas. En su opinión, no hay otra opción que pasar a un nuevo sistema energético basado en la eficiencia energética, el paso a las energías renovables, a través de una tecnología que ya existe, y en capturar las emisiones de CO2 antes de que escapen a la atmósfera. El problema es que debemos darnos prisa y mantener a raya a los grupos de presión pro combustibles fósiles”452.

450 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CR. Una nueva estrategia de la UE a favor de los bosques y el sector forestal. (COM (2013) 659 final). 451 Atendiendo al contenido de esta Estrategia, en términos globales, las industrias forestales de la UE transforman el 58% de la biomasa maderera explotada de la Unión, lo que representa el 7% del PIB de la UE. El 42% restante se utiliza con fines energéticos, y representa aproximadamente el 5% del consumo energético total de la Unión. La comisión está estudiando la necesidad de proponer medidas adicionales, tales como criterios armonizados de sostenibilidad, a fin de abordar las cuestiones de sostenibilidad derivadas de la utilización de biomasa sólida y gaseosa para calefacción, refrigeración y suministro eléctrico. Entre sus orientaciones estratégicas, la Comisión se propone valorar si la sustitución de energías y materiales por la biomasa forestal y los productos obtenidos de la explotación de la madera puede resultar beneficiosa para el clima y analizará si los incentivos para la utilización de biomasa forestal crean distorsiones en el mercado. 452 SACHS, Jeffrey D., “Una profunda descarbonización”, en Negocios, Diario El País, domingo 2 de febrero de 2014, pg. 3. Traducción: Carlos Manzano. Sachs es profesor de Desarrollo Sostenible y de Política y Gestión de la Salud, y Director del Instituto de la Tierra en la Universidad de Columbia. También es asesor especial de Secretario General de Naciones Unidas sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio.

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Uno de los hitos esenciales que garantizan este modelo de vida y que deben constituir una alternativa viable, son precisamente las energías renovables. Sin perjuicio de profundizar en su análisis jurídico cuando examinemos el papel que representa la biomasa entre las energías renovables, baste por ahora apuntar que la Unión Europea ocupa un lugar destacado en la promoción de este tipo de energías no fósiles, hasta el punto de fijar instrumentos jurídicamente vinculantes que respondan a unos objetivos ambiciosos marcados por el Consejo Europeo para 2020, entre los que figura lograr una cuota del 20% de fuentes de energía renovables en el consumo total de energía final de la UE, con una meta específica para los Estados miembros.

El marco fundamental que representó un antes y un después fue la aprobación de la

Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, en la que ya se fijaron objetivos jurídicamente obligatorios y vinculantes para los Estados miembros, que hasta el momento habían sido de mínimos indicativos453. Han pasado cinco años desde su aprobación, y con miras hacia el horizonte post 2020, es la propia Comisión la que plantea su revisión a fondo, al tiempo que repara en cuatro elementos fundamentales para la integración de las energías renovables: fuerte crecimiento, control de los costes, integración en el mercado y europeización454.

El Parlamento Europeo quiere ir más allá, y con este objetivo aprobó una

Resolución de fecha 5 de febrero de 2014455, con 341 votos a favor, 263 en contra y 26 abstenciones en la que pide al Ejecutivo comunitario y a los Estados miembros que establezcan objetivos concretos para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en al menos un 40%, comparado con los niveles de 1990. Apuesta por mejorar la eficiencia un 40%, en consonancia con la investigación sobre ahorro energético. Finalmente, los parlamentarios piden un compromiso para producir al menos el 30% del consumo energético a partir de fuentes renovables. El Parlamento considera que estos objetivos deberían ser vinculantes y llevarse a la práctica a través de objetivos nacionales individualizados, en función de la situación de cada Estado miembro y su potencial. Debemos tener presente que los tres objetivos se refuerzan mutuamente y existen, por tanto, interacciones entre ellos.

Esta Resolución llega tras la publicación en marzo de 2013 de un Libro Verde de la Comisión sobre las políticas climáticas y energéticas para 2030, que sustituirán al actual

453 Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2001 relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad. 454 Informe de situación sobre la energía renovable. COM (2013) 0175 final. 455 Sesión plenaria Notas de prensa - Energía / Medio ambiente − 05-02-2014 - 16:39 http://www.europarl.europa.eu/news/es/news-room/content/20140203IPR34510/html/Los-eurodiputados-exigen-reducir-un-40-las-emisiones-de-CO2-para-2030. La ponente Anne Delvaux (PPE, Bélgica), de la Comisión de Medio Ambiente considera que "una amplia variedad energética y mayor eficiencia será la mejor opción para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, impulsar las nuevas tecnologías e innovación, crear empleo y hacer que nuestras economías sean más “verdes”. Por eso necesitamos tres objetivos vinculantes", ha añadido. En cambio, el ponente Konrad Szymański (ECR, Polonia), de la Comisión de Industria, ha afirmado que este resultado no es satisfactorio. “Nos prometemos a nosotros mismos, a los europeos y la industria europea que esta nueva política climática será realista, flexible y rentable. Se trata de una buena disposición. Sin embargo, no es realista que doblemos los objetivos de emisiones después de 2020. Esto representa una vía para reducir la competitividad de la industria europea".

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marco456; en el que se solicitaban opiniones sobre los objetivos en materia de energía y clima para 2030. La UE tiene claro que dispone de un marco en política energética de aquí hasta 2020, pero su preocupación se ciñe al decenio siguiente; sin perder de vista la perspectiva que a largo plazo estableció el Parlamento a través de la Hoja de Ruta de la Energía para 2050, entre cuyas hipótesis se indicaba una cuota de cerca del 30% en 2030 por lo que respecta a las energías renovables, cuyo crecimiento es una opción “útil en todo caso”.

La Comisión destacó en este Libro Verde los avances en el cumplimiento del

objetivo del 20% de energías renovables, si bien fue consciente de que para llegar a su cumplimiento real en 2020, se debe alcanzar una media del 6,3% al año. En un panorama marcado por la crisis económica, que ya advirtió la propia institución en su Comunicación “Energías renovables: principales protagonistas en el mercado europeo de la energía”457; este objetivo requerirá la adopción de nuevas medidas. En aquella Comunicación rondaban en torno a la estabilidad y claridad de la política de energías renovables a largo plazo. Ahora, se suma como uno de los retos fundamentales, la integración plena de las fuentes de energía renovables en el sistema eléctrico de la UE y la mejora progresiva de su rentabilidad.

Sin embargo, donde realmente surgen los interrogantes de cara a la política

energética para 2030, es en el tipo, la naturaleza y el nivel de los objetivos, así como su interacción. El dilema que se plantea es si los objetivos deben establecerse a nivel de la UE, a nivel nacional o a nivel sectorial; y si deben ser jurídicamente vinculantes. Estas son algunas de las cuestiones que se plantea la Comisión, y a las que ya ha respondido el Parlamento en el sentido que hemos mencionado.

Incluso aflora la posibilidad de lograr un aumento de la cuota de renovables a

escala de la UE “sin un objetivo específico, pero en el marco del régimen de comercio de derechos de emisión y mediante medidas reglamentarias para crear las condiciones de mercado adecuadas”. Se trataría de un nuevo objetivo general para alcanzar las previsiones en materia de energías renovables, con o sin subobjetivos para sectores como transporte, industria o agricultura. Ahora bien, la Comisión matiza que también debe permitirse la explotación de los recursos autóctonos de gas y de petróleo, tanto convencionales como no convencionales458, eso sí, de manera segura para el medio ambiente. Al tiempo, nos recuerda que en Estados Unidos el gas de esquisto constituye una fuente de energía cada vez mayor, de tal forma que en 2012, los precios del gas industrial fueron más de cuatro veces inferiores a los de Europa459, con un claro ánimo de dar entrada a su explotación en Europa.

En este marco de diversificación, no podemos olvidar que en la Conferencia de

Río+20, concretamente en el punto 225 de la Declaración final, la UE se comprometió a 456 COM (2013) 0169 final. El objetivo de este Libro Verde es consultar a las partes interesadas para recabar información y opiniones que apoyen la elaboración del marco de 2030. Al mismo tiempo, ofrece una visión de conjunto del marco actual y de lo que se ha conseguido hasta ahora. 457 COM (2012)271 final. 458 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la exploración y producción de hidrocarburos (como el gas de esquisto) utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen en la UE. COM (2014) 23 final. Recomendación de la Comisión de 22 de enero de 2014 relativa a unos principios mínimos para la exploración y producción de hidrocarburos (como el gas de esquisto) utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen. (DOUE L 39/72, de 8.2.2014). 459 Véanse pgs. 9 y 12 Libro Verde, “Un marco para las políticas de clima y energía en 2030”.

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eliminar los subsidios perjudiciales e ineficientes a los combustibles fósiles, que alientan a consumir excesivamente y socavan el desarrollo sostenible. Asimismo, en el Programa General de Acción de la Unión en materia de Medio Ambiente hasta 2020460, se propone la supresión progresiva y sin demora de las subvenciones perjudiciales para el medio ambiente a nivel de la UE y de los Estados miembros461; la intensificación de instrumentos de mercado (en particular impuestos, tarifas y tasas); y la ampliación de los mercados de bienes y servicios ambientales, tomando en cuenta cualquier impacto social negativo. En definitiva, las formas de energía no convencionales o cualesquiera otras que pudieran aparecer como alternativa a las renovables, no debieran distraer la atención o los recursos financieros, del imprescindible cambio de mentalidad hacia la benevolencia de las energías limpias.

Sin perjuicio de abordar el tema de las ayudas a las renovables en el último

Capítulo de este trabajo, y efectuando un repaso por algunos de los documentos provenientes de las Instituciones de la UE, llegamos a la conclusión de la insistencia en la necesidad de reformas en los regímenes de estas ayudas para garantizar su “rentabilidad”, que caminan hacia la exposición de los productores a los precios del mercado, asegurando tecnologías experimentadas y competitivas, si es que no lo debieran estar ya. En última instancia, lo que se persigue es que las renovables no precisen ayudas o que el apoyo se ciña a las tecnologías y ámbitos que aún los necesiten, evitando, en todo caso, una compensación excesiva. ¿Estamos ante el final de las ayudas a las renovables?, o mejor dicho, ¿se puede prescindir de estas ayudas? Pensemos que todavía se buscan soluciones tecnológicas para facilitar su almacenamiento y poder aumentar su aprovechamiento462. Aunque sus costes de producción han descendido, todavía son elevados, a lo que debe sumarse su intermitencia.

Pese al lanzamiento de esta idea, no parece que la Comisión lo entienda así en

términos absolutos, desde el momento en que critica los cambios introducidos en estos regímenes por algunos Estados miembros de manera brusca, poco transparente y con carácter retroactivo –entre ellos España-, que puede desembocar en la pérdida de confianza por parte de los inversores. “Por tanto, después de 2020 pueden seguir siendo necesarios unos regímenes de ayuda eficaces y bien definidos. Un buen ejemplo de este tipo de régimen de ayuda es “NER 300”, que utiliza los ingresos de las subastas del régimen de 460 Decisión Nº 1386/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 relativa al Programa General de Acción de la Unión en materia de Medio Ambiente hasta 2020 “Vivir bien, respetando los límites de nuestro planeta” (DOUE L 254/171, de 28.12.2013). Objetivo prioritario núm. 6. 461 Sobre la retirada progresiva de subvenciones perjudiciales y datos estadísticos, véase el punto 3 del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema “Instrumentos de mercado destinados a lograr una economía hipocarbónica y eficiente en el uso de los recursos en la UE” (DOUE C226/1, de 16.07.2014). “Cuando se establecieron las subvenciones perjudiciales para el medio ambiente no tenían por objeto dañar deliberadamente la salud o el medio ambiente y tenían otros objetivos positivos como suministrar energía de fuentes locales a bajo precio o crear empleo. El CESE insta a los Estados miembros a que decidan si quieren seguir apoyando estos objetivos y, en caso afirmativo, cómo hacerlo de manera respetuosa con el medio ambiente. Un buen punto de partida sería elaborar un inventario de la UE que proporcione una vista de conjunto de estas subvenciones”. 462 RIBA ROMEVA, C., SANS ROVIRA, R. y TORRENTS PUJADAS, E., El Crac Energético. Cifras y Falacias, Ed. Octaedro, S.L., Barcelona, 2013, pg. 131. Los autores consideran que las energías renovables son la tabla de salvación y pueden ser una solución, pero no son factibles si tienen que hacer frente al desmesurado consumo actual. En la pg. 31 de este mismo texto se afirma que el consumo mundial de energía se ha incrementado en los últimos 28 años en un 72,23% y que esta tendencia, en lugar de moderarse se ha intensificado en los últimos años. Lo peor es que este incremento no se nota en las energías renovables, que solo representaron un 15,99% del total del consumo energético mundial, respecto al 84,01% que representaron las no renovables, que agrupan el petróleo, el gas natural, el carbón y la energía nuclear.

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comercio de derechos de emisión de la UE para suscitar la demostración y un rápido despliegue de tecnologías innovadoras de energías renovables”463.

Lo que se intuye es una reformulación del régimen de las energías renovables, que

pendula entre la descarbonización sin objetivos específicos en materia de energías renovables, recurriendo al mercado del carbono -que no parece que garantice un crecimiento claro del uso de estas energías464-; la continuidad del régimen actual, con objetivos vinculantes en esta materia; o una opción ambiciosa de gestión y objetivos a nivel de la UE. Dentro de estas opciones, se integra la posibilidad de plantear un sistema de regímenes de ayuda común para toda la UE, adaptado para cada tecnología y limitado en el tiempo, eliminando gradualmente los subsidios465. En esta línea, el Comité de las Regiones se decanta por la necesidad de una política energética con visión a largo plazo y de una coordinación entre países, regiones y partes interesadas; que incluya un régimen sencillo y efectivo de ayudas a las energías renovables basado en una estrategia común europea, abarcando el uso de todos los recursos financieros existentes, como los fondos de cohesión de la UE o ingresos procedentes de un régimen de comercio de derechos de emisión revisado466.

Presumimos que la Comisión duda entre las dos primeras opciones apuntadas, a la

vez que tiene presente los cambios acecidos en los últimos tiempos, que repercutirán en el futuro de su política energética. Nos referimos a las consecuencias de la “actual” crisis económica, los problemas presupuestarios de los Estados miembros y las empresas, la evolución de los mercados energéticos de la UE y mundiales, la preocupación de las familias respecto a un suministro energético asequible, y los diferentes niveles de compromiso en cuanto a la reducción de emisiones de GEI. Pese a todo, no pierde la esperanza de que a finales de 2015 esté listo un acuerdo internacional jurídicamente vinculante sobre la mitigación del cambio climático467, que representará un primer paso para la transición energética mundial.

463Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CR. Energías renovables: principales protagonistas en el mercado europeo de la energía. COM (2012)271 final, pg. 5. 464 La propia Comisión, en su Comunicación de 27 de marzo de 2013, titulada “Informe de situación sobre las energías renovables” (COM (2013) 0175), ya señalaba que “el (bajo) precio del carbono no ha proporcionado a los inversores incentivos suficientes y no ha logrado erigirse en motor importante de inversiones a largo plazo en reducción de las emisiones”. En el Dictamen del CESE sobre la Comunicación de la Comisión -El acuerdo internacional de 2015 sobre el cambio climático: configuración de la política climática internacional después de 2020- COM (2013) 167 final (DOUE C 67/145, de 6 de marzo de 2014), señala que son muchas las partes interesadas que manifiestan reservas al formato de negociación conocido como “cap and trade” (comercio de derechos de emisión con fijación previa de límites máximos) y proponen otras opciones sobre la base de proyectos como el “presupuesto carbono” o “una tasa sobre el carbono” global, o la propuesta de la India de introducir derechos de emisión por cada ciudadano del mundo, o una combinación de estos enfoques. 465 Véase el Dictamen del CESE sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CR. Energías renovables: principales protagonistas en el mercado europeo de la energía. COM (2012)271 final. El CESE recomienda a la Comisión que centre sus trabajos para después de 2020 en una política orientada hacia la descarbonización, que finalmente podría hacer caso omiso de los objetivos para la energía renovable, y en su lugar, basarse en un claro objetivo de reducción de GEI. Entiende que los objetivos vinculantes nacionales han contribuido en gran medida al desarrollo de las tecnologías en el sector de las energías renovables en la UE, pero esto no puede seguir siendo un argumento de peso. Al Comité le preocupa el aumento de los precios para los consumidores de energía, incluidos los altos costes de muchos regímenes de ayuda nacionales; por lo que propone que la Comisión impulse la reforma de estos regímenes, con el objetivo, a la larga, de eliminar gradualmente los subsidios. 466 Dictamen del Comité de las Regiones – Energías renovables: principales protagonistas en el mercado europeo de la energía. (DOUE C 62/51, de 2.3.2013). 467 Libro Verde. Un marco para las políticas de clima y energía en 2030, pg. 5.

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Por de pronto, la Comisión, a través de su Comunicación de 22 de enero de 2014

sobre un marco estratégico en materia de clima y energía para el periodo 2020-2030468 propone, tal y como hemos apuntado, una revisión a fondo de la Directiva sobre las fuentes de energía renovables. En este marco de reflexión sobre lo que necesitamos para 2030, plantea “un objetivo general coherente a nivel europeo para las energías renovables de, como mínimo, el 27%, dando flexibilidad a los Estados miembros para fijar objetivos nacionales”, pero acompañados de un sólido marco de gobernanza europea basado en planes nacionales –presumimos que serán fiscalizados por la propia Comisión-, con el apoyo de mecanismos e indicadores reforzados a escala de la UE.

En principio, se trata de una cuota significativamente más elevada (aunque no lo

suficiente) que resultaría de obligado cumplimiento para la UE de forma global, pero no para los Estados miembros con carácter individual. Es decir, no se establecerían objetivos nacionales a través de la legislación europea sino que se dejaría a los Estados miembros cumplir con unos objetivos claros que se marcasen en función de las capacidades específicas para generar energía renovable, debiendo indicar la forma de alcanzarlos. Recordemos que el objetivo del 20% para 2020 marcado en la Directiva de 2009, se dividió entre los 27 de la UE bajo la fórmula de objetivos mínimos separados y legalmente vinculantes, que convenía cumplir porque conllevaba la concesión de subsidios por parte de los Estados miembros469. Con esta nueva propuesta, nos alejamos de las obligaciones específicas, en pro de un objetivo general que la UE se considera capaz de cumplir470, a

468 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CR. Un marco estratégico en materia de clima y energía para el periodo 2020-2030. 469 JONES, Christopher, “Políticas de la Unión Europea para el desarrollo de las energías renovables”, en BOAZ MOSELLE, PADILLA, J. y RICHARD SCHMALENSEE (Eds.), Electricidad verde. Energías renovables y sistema eléctrico, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, pg. 401. A la hora de conseguir un acuerdo sobre la Directiva, uno de los asuntos más complicados fue precisamente la división individual del objetivo del 20% entre los Estados miembros individualmente, máxime teniendo en cuenta que si uno fallaba a la hora de cumplirlo, la Comisión podría, a través de un procedimiento de infracción, llevar al país en cuestión frente al TJUE por haber incumplido las obligaciones impuestas por la Ley. 470 La propia Comunicación COM (2014) 15 final, señala que la cuota de energías renovables se incrementó al 13% en 2012, en proporción del consumo final de energía, y se espera que siga aumentando hasta el 21% en 2020 y el 24% en 2030. La UE había instalado aproximadamente el 44% de la electricidad procedente de fuentes renovables (exceptuando la energía hidroeléctrica) a finales de 2012. Además, el objetivo del 27% permitirá impulsar las inversiones en energías renovables, es decir, que, por ejemplo, la cuota de energía eléctrica procedente de fuentes renovables se incrementaría desde el 21% actual, a como mínimo el 45% en 2030. Sin embargo, no se mostraba demasiado optimista la Comisión en su Informe de situación sobre la energía renovable. COM (2013)175 final. Si bien la cuota de las energías renovables en veinte Estados miembros y en la UE en su conjunto estaba en 2010 al nivel o por encima de los compromisos para dicho año que figuraban en sus planes nacionales y por encima del primer objetivo intermedio para 2011/2012, a través de otro informe en que se tenía en cuenta otras variantes (crisis económica, alteración de políticas y cambios en los regímenes de ayuda), sugiere que la inversión futura podría disminuir o retrasarse, a menos que los Estados miembros adopten nuevas medidas para alcanzar sus objetivos. Por otra parte, el análisis revela ciertos motivos de preocupación en lo que se refiere a los futuros avances. La transposición de la Directiva ha sido más lenta de lo deseable y, toda vez que la pendiente de la trayectoria se acentúa en los próximos años, en realidad la mayor parte del esfuerzo de los Estados miembros debe realizarse hacia el final del período. Si bien los Estados miembros han tenido siete años para alcanzar el primer 20 % de su objetivo en 2012, a continuación solo tienen dos años para lograr otro 10 % en 2014, otro 15 % en 2016, otro 20 % en 2018 y otro 35 % en 2020. Asimismo, señala la posibilidad de que la generación eólica total no esté a la altura de las expectativas. Mientras que los planes de los Estados miembros prevén una generación eólica de casi 500 TWh, las tendencias actuales indican que se corre el riesgo de quedarse en la mitad, es decir, 253 TWh. Para la

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través del presumible éxito de la combinación de sus políticas ambientales y energéticas, deteniéndose fundamentalmente en el sistema de comercio de derechos de emisión471 o en una política que promueva una baja generación de carbono en general.

Nos da la impresión de que las energías renovables continúan representando un

papel fundamental, pero a través de un nuevo enfoque que garantice su rentabilidad y el logro de una mayor integración del mercado interior de la energía. Veremos en qué términos refrendan estos objetivos el Consejo y el Parlamento. Esta reflexión debe complementarse con el debate político sobre la energía, celebrado durante el Consejo Europeo del mes de mayo de 2013, en el que se definieron las cinco prioridades para los Estados miembros y la Comisión en el ámbito de la política energética: El mercado único de la energía, las inversiones, la diversificación de las fuentes de energía, la eficiencia energética y la competitividad472.

En la propia Comunicación que venimos examinando, la Comisión pone de relieve

la necesidad de adoptar una política de biomasa más adecuada para optimizar su uso eficiente, con el objeto de conseguir ahorros significativos de GEI y permitir una competencia leal entre los diversos usos de los recursos de biomasa. Dentro de este escenario, debemos hallar el punto de inflexión entre las repercusiones medioambientales y territoriales asociadas con el uso o aprovechamiento de los recursos energéticos renovables en terrenos forestales, a la postre recursos naturales cuyo uso racional debe perseguirse por los poderes públicos.

Sin perder de vista la distinción entre energía primaria (recurso natural con

potencial para proporcionar energía útil) y aprovechamiento energético o energía primaria susceptible de transformación -como el caso de la electricidad procedente de la eólica o la biomasa-; podemos traer a colación la definición de energías renovables que se nos proporciona a nivel doctrinal, “como aquellas fuentes primarias que presentan dos características fundamentales: 1) que se renuevan periódicamente por obra de la naturaleza, y en consecuencia, son tendencialmente inagotables a diferencia de los combustibles fósiles cuyo ritmo de renovación es más lento que el ritmo con que el ser humano hace uso de los mismos (con lo cual sus reservas pueden considerarse limitadas); 2) que, en base a los recursos naturales disponibles en el territorio, permiten su explotación in loco”473. O bien, “aquellas energías que se obtienen de fuentes naturales inagotables a escala humana, bien porque el recurso dispone de una cantidad de energía inmensa, bien porque el recurso

biomasa en su conjunto, la tendencia es también negativa, aunque no tan extrema como para la energía eólica. 471 Sobre el mercado de emisiones después de 2013 y su problemática, véase SANZ RUBIALES, I., “El mercado de emisiones después de 2013: un mercado más amplio, con menor intervención estatal y más reglada”, en GILES CARNERO, R. (Coord.), Cambio Climático, Energía y Derecho Internacional: Perspectivas de Futuro, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), pgs.291-293. 472 Véase el Informe General sobre la actividad de la Unión Europea (2013), que fue adoptado por la Comisión Europea el 21 de enero de 2014 con el número COM(2014)12. Los Jefes de Estado o de Gobierno reiteraron su compromiso en favor de la consecución de un verdadero mercado único europeo de la energía antes de 2014 y declararon que ningún país debe quedar descolgado de la red común de aquí a 2015. 473 PARENTE, Alessio, “Energías Renovables”, en ORTEGA ÁLVAREZ, L. y ALONSO GARCÍA, C. (Dir.), Tratado de Derecho Ambiental, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pg. 877. El autor nos facilita otras definiciones doctrinales, en concreto, las proporcionadas por PÉREZ MORENO, PEÑA CAPILLA y SÁENZ DE MIERA

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tiene la capacidad de regenerarse de manera natural. En la actualidad, constituyen fuentes de abastecimiento energético autóctonas y respetuosas con el medio ambiente”474.

Lo cierto es que las energías renovables no son una novedad, sino que han sido

aprovechadas desde la antigüedad a través de hogueras de leña para calentar y alumbrar o molinos accionados por la fuerza del viento. Lo que ocurre es que han resurgido por los problemas energéticos existentes a nivel mundial, sobre todo de precios y suministros, pero a través de tecnologías mucho más desarrolladas.

2. Energía Eólica y Propiedad Forestal

2.1. Titularidad dominical y significación ecológica de la instalación de parques eólicos sobre terrenos forestales

El hecho de que la Asamblea General de Naciones Unidas proclamara el año 2011 “Año Internacional de los Bosques” y el 2012 “Año Internacional de la Energía Sostenible para Todos”, nos abre un amplio abanico de posibilidades entre las que sin duda alguna se contempla la apuesta por la energía eólica a través de la instalación de parques dentro de los espacios forestales, pero bajo el lema de una realidad sostenible. Ambas Declaraciones nos van a permitir tomar conciencia del rol fundamental que representan estos dos valores en la consolidación del tan reiterado concepto de desarrollo sostenible, así como en la búsqueda de la armonización en los aspectos económicos, sociales y ambientales, que también predican nuestras normas jurídicas forestales o energéticas e incluso la propia Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que pretende un cambio en nuestro modelo de crecimiento, siendo uno de sus pilares básicos el desarrollo de las energías renovables.

Sin embargo, el engranaje de aquellos tres aspectos no puede utilizarse como

elemento comodín en los textos normativos, sino que será necesaria la interpretación de la norma acorde con el contexto en que se desarrolle una determinada actividad, que no siempre dará como resultado la conciliación entre una orientación proteccionista y otra productivista475.

En todo este entramado, pretendemos hacernos eco y ensalzar la figura del

propietario forestal, sobre todo del privado476, que contempla cómo sus espacios forestales generan simultáneamente una pluralidad de bienes y servicios, directos e indirectos, que se alejan de su propio beneficio y que a menudo le relegan a un segundo plano, al tener que someterse a unas leyes forestales intervencionistas que limitan su uso y disfrute. La ponderación de las ventajas colectivas que ofrece la energía eólica, no significa dejar al propietario forestal desprovisto de sus derechos, en la medida en que sus espacios también reportan beneficios a la colectividad y al medio ambiente. De hecho, la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes, consagra en su artículo 5 un concepto amplio de monte, al 474 NAVARRO RODRÍGUEZ, P., Diccionario Jurídico de la Energía, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, pg. 110. 475 SANZ LARRUGA, J., “Sostenibilidad ambiental y Derecho Administrativo: ¿nuevo remedio ante la crisis económica o una exigencia constitucional? A propósito de la nueva Ley de Economía Sostenible”, Revista Actualidad Jurídica Ambiental, 3 de mayo de 2011. http://www.actualidadjuridicaambiental.com/wp-content/uploads/2011/05/2011-_Sanz_Larruga_sostenibilidad_ambiental_FJ_SANZ_LARRUGA_V3.pdf 476 El Plan Forestal Español estima que la superficie forestal nacional se cifra en 26.273.235 ha, lo que supone el 51.4% de la superficie nacional. El 68% está en manos de particulares.

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describirlo como un terreno que principalmente cumple o puede cumplir funciones ambientales y protectoras, y establece una idea fundamental para su gestión en su condición de ecosistema forestal, me refiero a la de su tratamiento de modo integrado477.

Lo cierto es que un promotor de parques eólicos, al margen de los estudios técnicos

previos a su instalación, debe ser conocedor del titular del espacio sobre el que pretenda ejecutar su actividad, a menudo terrenos forestales, lugares idóneos por las condiciones de altura y viento para el aprovechamiento de la energía eólica en nuestro país. Es necesario enfatizar la importancia de conocer la titularidad dominical de un terreno forestal, en conexión con el cumplimiento equilibrado del principio de multifuncionalidad en sus valores ambientales, económicos y sociales previstos en el artículo 3 de la LM. De ello dependerán, en cierta medida, los condicionantes a los que deba someterse el operador que pretenda instalar un parque eólico en un terreno forestal.

La problemática no radica tanto en la distinción entre montes públicos y privados

sino en la función social que están llamados a cumplir, distinta para cada tipo de monte, de ahí que su titular esté sujeto al mandato constitucional según el cual las leyes delimitan el derecho, y al mismo tiempo, su función social, en este caso, la representada por la propiedad forestal478. A la vista de la función social de los montes, es deseable actuar mediante estímulos que ayuden a mejorar su renta promoviendo el interés de los propietarios por defenderla y no relegarla a la voluntad de terceros en exclusiva. En este sentido, baste citar el artículo 97 de la LFPNCMadrid, que regula el índice de protección de un bosque como indicador del grado de su función social, de contenido dinámico, es decir, es evolutivamente creciente con la edad e incremento de sus valores ecológicos y funciones sociales, o, por el contrario, puede descender o anularse en la medida en que dichos valores o funciones disminuyan o, incluso, se anulen por desaparición del bosque.

En algunas ocasiones, la Jurisprudencia da noticia de la singularidad de algunos

territorios para la autorización de explotaciones e instalaciones, no siempre expresamente reflejadas en las leyes escritas. Por poner un ejemplo, en Galicia, se cuestiona la viabilidad de las instalaciones de energía eólica en montes vecinales en mano común por su posible incompatibilidad con los usos tradicionales, aun reconocido su interés general (STS, Sección 3ª, de 21 de octubre de 2009, sobre impugnación de una concesión de autorización de instalaciones eólicas a una empresa energética en un monte vecinal). El principio de prevalencia de utilidades (la eólica o la propia del monte vecinal), deberá determinar la procedencia de la autorización administrativa.

Al margen, se podría incluso hablar de la propiedad forestal como “propiedad

intervenida” o “propiedad vinculada”479, o lo que es lo mismo, sujeta a notables límites en

477 PAREJO ALFONSO, L. y PALOMAR OLMEDA, A., Derecho de los bienes públicos. Tomo III Regímenes dominicales específicos. Propiedades especiales, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pg. 449. 478 En palabras de Luna Serrano, “La función social que cualifica a toda propiedad (art. 33 CE) se acentúa considerablemente en razón de su incidencia sobre la conformación del territorio y su ecosistema o medio natural, hasta el punto de que el aspecto más relevante de su estatuto, hace que los terrenos forestales aparezcan destinados, aunque sean de titularidad privada a satisfacer de manera prioritaria el interés público”. Véase VILALTA NICUESA, A.E., El Derecho de Superficie. La Superficie Rústica, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, pg. 240. 479 En la Exposición de Motivos de la Ley Foral de Navarra sobre Patrimonio Forestal se afirma que la propiedad forestal es una propiedad vinculada y que la legalidad le confiere un régimen estatutario, de modo

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la fijación de su destino y en el modo de ejercitar las facultades inherentes a la misma. Cuál sea el contenido de esa función social, que aparentemente encierra un interés general y supone una clara limitación a las facultades dominicales, y su relación con la instalación de parques eólicos en espacios forestales, es uno de los interrogantes que nos planteamos. La propia Exposición de Motivos de la LM establece que “por su titularidad los montes son públicos o privados, pero todos son bienes que cumplen una clara función social y, por tanto, están sujetos al mandato constitucional según el cual las leyes delimitan el derecho y al mismo tiempo la función social de la propiedad”480.

No podemos pasar por alto que la construcción e instalación de aerogeneradores

conlleva también impactos negativos sobre el medio ambiente, por lo que la elección de los terrenos donde se pretenden ubicar debería hacerse con la máxima cautela, sobre todo, en orden a la protección de las especies, los hábitats o el paisaje. Aquellos impactos se proyectan no solo sobre el terreno concreto en el que se instala un parque sino sobre todo su perímetro, de ahí que la reserva de terreno para el aprovechamiento exclusivo de una empresa suele superar las mil o dos mil hectáreas481.

Obviamente, aunque las figuras contractuales que vinculan a propietarios forestales

con terceros, en este caso, con empresarios promotores inversores, cuando el objeto del contrato se ciña a la instalación de parques eólicos sobre terreno forestal, pueden ser coincidentes, así como los gravámenes a los que puedan someterse estos espacios; lo cierto es que los problemas se acentúan cuando se trata de propiedad forestal particular. Si nos referimos a la eólica, como fuente de energía renovable, destinada a la producción de electricidad, sector estratégico dentro de la política pública nacional, lógicamente debe ser un ejemplo de actividad económica ambientalmente sostenible; pero si su explotación se encuadra en el uso o aprovechamiento forestal, aunque tampoco admitiría fórmulas desproporcionadas, lo cierto es que la repercusión en los derechos y obligaciones del propietario forestal sería distinta. No podemos olvidar que el elemento medioambiental es uno de los ejes principales de todo el sistema forestal y que dentro de la multifuncionalidad que hoy en día caracteriza a nuestros montes, la función ecológica impera sobre las restantes. Por tanto, ante la presencia de un interés económico, en el que se podría encuadrar la explotación industrial del viento, no puede decaer el interés público en la conservación de esos espacios.

De hecho, en la legislación forestal predomina la diversidad funcional de los

montes, con un resultado equilibrado centrado en la normativa de protección, que no depende de su titularidad, sino “de la infraestructura natural del terreno en que se ubica”482. que “la decisión sobre el modo de utilización de los bienes es competencia de los poderes públicos y no forma parte de las facultades dominicales”. 480 Se trata de la incorporación de la vertiente institucional al derecho de propiedad privada, o del interés general o colectivo junto al puro interés individual del titular en la propia definición de cada derecho de propiedad o, si se prefiere, en la delimitación de su contenido en relación con cada tipo de bienes. En este sentido, véase PAREJO ALFONSO, L. y PALOMAR OLMEDA, A., Derecho de los bienes públicos. Tomo I Parte General, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pg. 111. 481 DELGADO PIQUERAS, F., “La Naturaleza Jurídica de la energía Eólica”, en TORRES LÓPEZ, MA. y ARANA GARCÍA, E., Energía Eólica: Cuestiones Jurídicas, Económicas y Ambientales, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pg. 206. Entiende el autor que el titular del parque obtiene el aprovechamiento privativo y excluyente de un recurso natural que corresponde al conjunto de propiedades que forman el “cerro eólico” o “solar eólico”. En el otro extremo, los propietarios circundantes soportan los impactos y ven limitadas las posibilidades de rentabilizar su propiedad, sin participar en los beneficios de la industria eólica. 482 SARASIBAR IRIARTE, M. “Los bosques y el desarrollo rural en la Comunidad Autónoma del País Vasco”, Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 78, 2007, pg. 241. Véase la Nota 11 a pie de página.

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De ahí que el desarrollo de la actividad energética a través de la instalación de

parques eólicos se subsuma en este complejo como una incidencia parcial, sin olvidar que tratándose de una actividad gobernada por criterios técnicos que aprovecha la fuerza del viento para producir electricidad, se considera en sí misma explotación. En nuestro sistema constitucional, el modelo económico se construye a partir de la interacción entre los artículos 40, 45 y 130 CE, lo que demuestra su decantación por un desarrollo cualitativo y no cuantitativo. Debe tenderse hacia una ponderación realista de los diversos bienes jurídicos en juego, de ahí que se propugne la integración del desarrollo económico, el equilibrio social y la protección del medio ambiente, a lo que responde el tan divulgado concepto de desarrollo sostenible.

No se puede perder de vista que el medio ambiente constituye un ente complejo y

ordenado de elementos que se relacionan entre sí, de tal manera que los cambios en las partes afectan a la configuración del todo (STC 102/1995, de 26 de junio), “no sólo en el sentido de alterar un fragmento de él, sino también en el sentido de reconstruir el conjunto de relaciones que se articulan en el seno del medio ambiente como ente complejo”. Lo novedoso es que la naturaleza en su totalidad y como bien colectivo, es lo que en la actualidad escasea. Y para lograr un equilibrio razonable no hay reglas exactas, sino que será necesaria una ponderación en función de las circunstancias de cada momento, de ahí que los poderes públicos estén obligados tanto a fomentar la conservación de los ecosistemas forestales como a favorecer la utilización de energías renovables. El problema surgirá cuando las ventajas que suponen para el interés general colisionen y se deba optar por una u otra, decantándose bien por la producción, bien por la protección483.

Como prueba de las múltiples combinaciones que pueden darse en la práctica, baste

citar que la Directiva de Hábitats admite en su art. 6.4 la posibilidad de realizar determinados planes o proyectos a pesar de incidir negativamente sobre la integridad de las zonas especiales de conservación. “Razones imperiosas de interés público de primer orden” permiten a los Estados miembros realizar planes o proyectos evaluados negativamente, si bien con la carga de adoptar las medidas compensatorias que garanticen la coherencia global de la Red Natura 2000, siendo de notar que entre las aludidas razones justificativas, se permite expresamente incluir las de índole social o económica. Acudimos a este ejemplo, porque como más adelante se expondrá, existen zonas de naturaleza forestal incluidas en Red Natura 2000, en las que se ha autorizado la instalación de parques eólicos484.

483 Como es característico del Estado Social, la consagración del medio ambiente como bien jurídico se concreta en los documentos constitucionales a través del derecho al disfrute sobre él, pero fundamentalmente en una habilitación constitucional para la acción normativa limitadora de los derechos individuales de contenido económico, en nuestro caso el derecho de propiedad (art. 33 CE) y el de libertad de empresa (art. 38 CE). JARIA I MANZANO, J., La cuestión ambiental y la transformación de lo público, Ed.Tirant lo Blanch, Madrid, 2011, pgs. 210 y 224. 484 LÓPEZ RAMÓN, F., “El principio de no regresión en la desclasificación de los espacios naturales protegidos en el derecho español”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 2011-2, núm. 20, pg. 19. También es cierto que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia, se dice: “Quedan excluidos de la implantación de parques eólicos aquellos espacios naturales declarados como zonas de especial protección de los valores naturales para formar parte de la Red Natura 2000, con arreglo a la normativa vigente en cada momento, salvo los proyectos de repotenciación”.

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En definitiva, podríamos afirmar que el propietario forestal privado se convierte, a menudo, en un selvicultor “multiusos”, porque la mayor parte de las prestaciones que reportan nuestros montes benefician al conjunto de la sociedad. Si se añade la explotación de una energía renovable, que también genera beneficios a la colectividad, ¿dónde se encuentran los beneficios económicos para el propietario que los genera? Multifuncionalidad sí, pero también corresponsabilidad y proporcionalidad485.

2.2. El aprovechamiento forestal de la energía eólica

Uno de los aspectos integrantes del principio de multifuncionalidad de los montes es el referido a su dimensión económica, que también debe venir acompasado por el principio fundamental de su gestión sostenible, de naturaleza integradora. Las actividades inherentes a dicha dimensión consistirán básicamente en conseguir aprovechar, a la vez que se conservan y protegen los montes, los productos propios derivados de los mismos486. Se trata de que los titulares de predios forestales puedan obtener rentas derivadas de los mismos, teniendo en cuenta su interés patrimonial.

Acercarnos al aprovechamiento racional del monte exige familiarizarnos con una

realidad compleja, que inevitablemente conlleva incertidumbre, lo que se ha traducido en la elaboración de la normativa jurídica o reelaboración de la existente, adaptada al progreso en los conocimientos, las técnicas y los cambios de mentalidad; y todo ello cuando la presión de las actividades y de la acción humana sobre el medio es cada vez mayor. Tal como señala ALLI ARANGUREN, como todo en la sociedad, también los montes han sufrido un cambio radical en sus funciones económicas, al pasar de su explotación productiva por la sociedad rural a los diversos usos postproductivos de la sociedad industrial y de servicios487. Sin olvidar que el tratamiento de los aprovechamientos forestales se incluye dentro del Título III de la LM, “Gestión forestal sostenible”, artículos 36 a 38.

Es cierto que el monte, como realidad física y natural, ofrece per se bienes y

servicios renovables y no renovables, entre los que se encuentra su aprovechamiento energético, bien a través de la instalación de parques eólicos esparcidos por los ecosistemas forestales, bien a través de la energía renovable de la biomasa. El dilema que nos planteamos en este apartado es si la energía eólica dimanante de aerogeneradores ubicados en espacios forestales tiene su encuadre en el aprovechamiento forestal y/o en el uso forestal, lo que repercutirá sin duda alguna en el estatuto jurídico de la propiedad forestal, especialmente la privada.

Como punto de partida, entendemos que el aprovechamiento forestal en sí

equivaldría a la obtención de rendimientos, al aporte de un beneficio económico a quienes lo realizan; mientras que los usos se corresponderían más bien con la realización de 485 ALCANDA VERGARA, P. “Multifuncionalidad, corresponsabilidad y proporcionalidad en la gestión de la propiedad forestal”, VI Forum de Política Forestal, “Bosques y Sociedad en un contexto de cambio global: Retos y oportunidades”, Solsona (Lérida), Noviembre de 2008. A lo largo de esta Ponencia el autor se preguntaba si hoy en día resultaba atractivo tener un monte y su respuesta fue la siguiente: un agravio comparativo que supone un desarrollo “insostenible” del medio rural. 486 GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ, F. “La ordenación de los montes: gestión sostenible, instrumentos de ordenación y certificación forestal”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.) Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes, op. cit., pg. 817. 487 ALLI ARANGUREN, J., El Derecho Forestal de Navarra, Colección Pro Libertate, 21, Pamplona: Gobierno de Navarra, 2009, pgs 46 y 53.

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actividades que, a priori, no tendrían que implicar explotación económica de los frutos del monte, sino que para su desarrollo precisarían del espacio forestal como soporte físico. Por su parte, LÓPEZ RAMÓN, cuando se refiere al régimen correspondiente a la utilización de los montes distingue entre los aprovechamientos propiamente forestales y los usos no forestales del monte, destacando dentro de estos últimos la regulación de las servidumbres y ocupaciones de montes y la especialidad de sus usos urbanísticos488.

Si bien en un principio pudiera resultar una idea descabellada, si nos detenemos en

la definición del art. 6 i) de la LM, se consideran aprovechamientos forestales, además de “los maderables y leñosos, incluida la biomasa forestal, los de corcho, pastos, caza, frutos, hongos, plantas aromáticas y medicinales, productos apícolas y los demás productos y servicios con valor de mercado característicos de los montes”. La LM se limita a enumerar los aprovechamientos forestales en razón del objeto sobre el que recaen, pero no determina qué debe entenderse por aquéllos, aunque por lógica, representan el valor económico del monte. Sin embargo, el final de este precepto nos da pie para ampliar el radio de acción hacia la explotación de la energía eólica como objeto de aprovechamiento forestal. Indudablemente, un aspecto productivo del monte es su potencial eólico.

De hecho, cuando la Estrategia Forestal Española y el Plan Forestal Español aluden

a la evaluación de los productos forestales incluyen entre ellos al viento. El propio Plan entiende por productos forestales “aquellos bienes que produce el sistema forestal y que disponen de un precio de mercado; se trata pues de materias primas con precio de mercado que se extraen de los montes”489. Asimismo, uno de los aspectos contemplados en el PFE para valorar los bienes y servicios generados por los montes es el productivo, que engloba los bienes que producen los sistemas naturales y que tienen la consideración de bienes privados en sentido patrimonial, con un precio de mercado.

Y la Estrategia ha señalado que “tanto el territorio como la economía forestales, en

sentido amplio del término, están integrados en el medio y la economía rurales; por lo que no se puede afirmar que existan aprovechamientos preferentes sino que todos los aprovechamientos multifuncionales de los montes tienen el mismo valor apriorístico de aportar su grano de arena al desarrollo socioeconómico del medio rural”490.

Sería lógico pensar, que dentro del aprovechamiento multifuncional del monte, en

sus variantes económica y ambiental, tiene una perfecta cabida la explotación de una fuente de energía renovable, como es el viento, que se traduce en la producción de electricidad. Otra cuestión distinta es que el propietario particular no pueda afrontar directamente su explotación, ni tan siquiera la propia Administración cuando se trate de montes públicos, si bien en algunas Comunidades Autónomas se estimula la participación del sector público en el capital social del proyecto de las empresas autorizadas para instalar parques eólicos generadores de energía eléctrica, sobre todo, con arreglo a la normativa básica del sector eléctrico, en la que se abandonaba la noción de servicio público por la 488 LÓPEZ RAMÓN, F., Principios de Derecho Forestal, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, pgs. 83 y 84. 489 Cualquier producto forestal del que se conozcan la producción anual y su precio se puede valorar capitalizando su renta anual. Para espacios forestales genéricos se han venido valorando los siguientes: Viento: En las zonas susceptibles de aprovechamiento eólico, se determina la renta que genera al propietario. Para calcular la renta se utiliza el canon de ocupación de las instalaciones eólicas. El resto de la renta que se genera, así como los impuestos (IVA y sociedades), se imputa a la renta de la inversión industrial necesaria para el aprovechamiento de la energía eólica (PFE, pgs. 32 a 34). 490 EFE, pg. 32.

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libre iniciativa empresarial (Artículo 2.1 Ley 54/1997, de 27 de noviembre). A raíz de su derogación por Ley 24/2013 de 26 de diciembre del sector eléctrico, se retoma la idea de que el suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés general.

Esto no significa que la titularidad dominical del predio forestal deba quedar

relegada a un segundo plano, sino que debería traducirse en la obtención de un beneficio que sobrepasara el precio de un arrendamiento o el correspondiente a un derecho de superficie.

Debemos traer a colación en este momento, la Ley 9/2011, de 21 de marzo, por la

que se crean el canon eólico y el Fondo para el Desarrollo Tecnológico de las Energías Renovables y el Uso Racional de la Energía en Castilla-La Mancha, en cuya Exposición de Motivos se dice que “la utilización industrial del viento como actividad económica, sin suponer un uso exclusivo o privativo de los vientos para el titular de las autorizaciones administrativas de parques eólicos, dada la naturaleza de inapropiable del citado recurso, sí disminuye las posibilidades de aprovechamiento del viento por parte de terceros, especialmente en lo que respecta a la idoneidad de ubicaciones, condiciones y características del propio recurso natural, configurándose también como factor limitante de otras actividades, principalmente económicas, en el territorio soporte de la actuación”.

Destacamos la concepción del viento como recurso natural “inapropiable”, a la que

se añade en el artículo 2 su consideración como “bien jurídico protegido”. Admitimos que al titular dominical de un predio forestal no le pertenece el viento que sopla sobre su superficie, pero tampoco al promotor del parque eólico que lo ubica sobre ese espacio, presumiblemente por las condiciones idóneas de su fuerza; lo que debería traducirse en una compensación, si no directamente a los dueños, sí indirectamente a los propios emplazamientos forestales que, en mayor o menor medida, se ven afectados de forma directa o indirecta por dicha actividad. Se debe recordar que el hecho imponible del canon eólico lo constituye precisamente la generación de afecciones e impactos adversos sobre el medio natural y sobre el territorio.

En la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento

eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, se hace referencia a la reparación a través del establecimiento de una compensación en favor de las concretas áreas territoriales que soportan y sostienen la implantación de parques eólicos; y todo ello, para lograr la protección del medio ambiente conforme al artículo 45.2 de la Constitución, que por cierto impone a los poderes públicos el deber de velar por la utilización de todos los recursos naturales, entre los que se encuentra el viento y también el patrimonio forestal.

Aquellas áreas territoriales, bien pudieran ser espacios forestales soporte de parques

eólicos. El problema radica en si los recursos derivados del canon eólico, parte de los cuales se incluyen en el Fondo de Compensación Ambiental, se destinarán a la recuperación de los espacios forestales afectados, ya sean públicos o privados, máxime cuando el Fondo se deriva preferentemente hacia la realización de gastos de inversión en los municipios afectados por la implantación de parques eólicos y por las instalaciones de evacuación de los mismos, dejando al margen al particular afectado.

Por su parte, la Ley de Cantabria 7/2013, de 25 de noviembre, por la que se regula

el aprovechamiento eólico en la Comunidad Autónoma prevé que los recursos del Fondo

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para la Compensación Ambiental y la Mejora Energética se destinen a actuaciones globales vinculadas a la conservación, reposición y restauración del medio ambiente y al reequilibrio territorial, así como a la financiación de planes, programas, estudios y proyectos que contribuyan al desarrollo energético autonómico, con especial atención a proyectos de I+D+i en su vertiente de innovación y transferencia tecnológica. Una de las partidas de las que se nutre el fondo es precisamente la aportación dineraria que anualmente transfiere el titular del parque eólico. Este compromiso se tiene en cuenta a la hora de valorar su solicitud en la tramitación administrativa, hasta 5 puntos.

La garantía del equilibrio territorial y ambiental que persiguen estas normas no

parece que vaya a tener la misma incidencia en otras Comunidades Autónomas, por lo que nos da la sensación de que van a ser éstas, las que finalmente se van a apropiar de la titularidad del viento, o, al menos, de sus repercusiones positivas.

Sin embargo, nos ha llamado la atención la exigencia impuesta a una empresa

concesionaria de parques eólicos, en orden a compensar la ocupación del monte público “La Menea”, propiedad de la Generalitat Valenciana. En relación con este monte, ha resultado imprescindible su ordenación para permitir la instalación de parques eólicos, dándose respuesta a las medidas compensatorias exigidas por la Conselleria competente. A cambio de poder instalar aerogeneradores, se ha brindado la posibilidad de sustituir el canon de ocupación por un proyecto de restauración y mejora que garantiza que el montante económico se reinvierta directamente en los montes afectados, por lo que se consigue una mejora medioambiental de la superficie forestal de la Comunitat Valenciana, y al mismo tiempo, se crean puestos de trabajo en las áreas rurales491.

Siguiendo con la posible calificación del aprovechamiento forestal de la energía

eólica, se podría rebatir que la misma no implica propiamente una extracción del monte, como pudiera ser el caso de la biomasa forestal, en su concepción de materia de la que se obtiene un aprovechamiento energético. Sin embargo, el hecho de que no se contemple expresamente en el articulado de la Ley como aprovechamiento forestal, no significa que no lo sea, máxime cuando representa un valor económico proveniente de un monte y reporta un beneficio económico a quienes lo realizan.

Pensemos que el titular del monte será en todos los casos el propietario de los recursos forestales producidos en su terreno forestal, y tendrá derecho a su aprovechamiento conforme a lo establecido en el artículo 36 de la LM y en la normativa autonómica, aunque se vea obligado a cederlo a terceros. De hecho, las rentabilidades de los montes no se pueden representar de manera exclusiva en forma de valores ecológicos, paisajísticos, recreativos y culturales, de los que se beneficia la sociedad más que el propietario, escudándose en el art. 45 CE; sino que el objetivo debería traducirse en asegurar su rentabilidad al titular del monte, al tiempo de garantizar el aprovechamiento sostenible de los recursos forestales de manera compatible.

Esta dimensión del aprovechamiento se explicita en el artículo 38 de la Ley 3/2008,

de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha que incluye entre los aprovechamientos forestales, los productos y servicios con valor de mercado característicos de los montes; copia textual de la normativa estatal. Por su parte, la Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de Madrid va más 491 Centro de Servicios y Promoción Forestal y de su Industria de Castilla y León (CESEFOR) http://www.cesefor.com/noticiaindforma.asp?txtCodNoticia=29750.

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allá, y define el aprovechamiento como “todo uso del monte o utilización de sus recursos que, al menos, potencialmente pueda generar ingresos” (art. 76.1). A simple vista, resulta contradictorio que se considere aprovechamiento “todo uso del monte”, cuando son términos claramente diferenciados, pero da la impresión de que en esta Comunidad Autónoma, la ubicación de un parque eólico implicaría un uso del terreno forestal generador de ingresos y se concebiría como aprovechamiento. Es más, de conformidad con el apartado cuatro de este mismo precepto, los ingresos derivados de los derechos de ocupación o servidumbre, a los que nos referiremos más adelante, que supongan un canon o indemnización a los propietarios de los montes por parte del concesionario del derecho, podrán tener la consideración de aprovechamientos, a efectos económicos de la gestión de los montes públicos.

En esta misma línea, la Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León, define los aprovechamientos forestales de la siguiente forma: “Utilización de los productos y recursos naturales renovables que se generan en el monte como consecuencia de los procesos ecológicos que en él se desarrollan” (art. 42.1). Se podría pensar que la generación de electricidad a partir de una energía renovable limpia y apenas contaminante como es la eólica, formaría parte del proceso ecológico al que alude la definición. También la Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de Montes y Ordenación Forestal del Principado de Asturias define aprovechamiento forestal como toda utilización de los recursos del monte, comprendiendo tanto a los renovables como a los no renovables (…) y, en general, todos aquellos que potencialmente puedan generar ingresos para el propietario (artículo 39).

La Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre, de protección y desarrollo del

patrimonio forestal de Navarra, si bien no los define, establece que los aprovechamientos forestales se realizarán bajo la consideración de su carácter de recursos naturales renovables, relacionando entre los mismos “los demás productos propios de los montes” (arts. 50 y 51). En parecidos términos se pronuncia el art. 60 de la Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía, cuando afirma que “los usos y aprovechamientos de los recursos naturales renovables de los montes habrán de realizarse conforme a los principios definidos en esta ley de manera que quede garantizada la persistencia y capacidad de renovación de los mismos”.

Por último, según Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón, se

considera aprovechamiento a toda explotación del monte o de sus recursos, siempre que implique una actividad que tenga valor de mercado o que exija contraprestación económica por su realización.

A partir de estas definiciones incluidas en las Leyes autonómicas, se podría avalar

la concepción de la energía eólica como aprovechamiento forestal. Así lo entendió el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés a través de la enmienda número 235 y el Grupo Socialista en el Senado a través de la enmienda número 236, introducidas en el proyecto de Ley de Montes, amparándose en que la noción de aprovechamiento forestal propuesta en el proyecto era limitativa, porque no contemplaba la posibilidad de que en los espacios forestales se dieran otros recursos susceptibles de ser aprovechados, que no tuvieran naturaleza forestal.

Lógicamente, el aprovechamiento del viento para la producción de energía eólica

carece en principio de naturaleza forestal, pero lo que genera dudas es si esa energía limpia procedente de parques eólicos no deja de ser un producto con valor de mercado

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característico del monte. Basta con recorrer la geografía española para darnos cuenta que en los últimos años una buena parte de nuestros ecosistemas forestales se han visto rellenados o al menos salpicados de aerogeneradores dotados de grandes aspas, que aprovechando la energía del viento generan electricidad, cuyo precio cada vez es mayor en el mercado.

El “quid” de la cuestión radica en determinar si la energía eólica se considera un

producto “característico”, “propio” o “que se genere” en un monte, lo que nos permitiría elevarlo a la categoría de aprovechamiento forestal. Para admitir esta posibilidad, es decir, lo que podríamos denominar “potencialidad eólica del terreno forestal” o “valor eólico”, es necesario entender la relación existente entre el viento y los recursos forestales, que para algunos autores resulta incomprensible, de ahí que no compartan el criterio de que la energía eólica deba ser considerada legalmente objeto de un aprovechamiento forestal, sea cual sea el régimen aplicable a las instalaciones necesarias para su generación ubicadas en los montes.

Uno de los problemas al que nos enfrentamos es que, a diferencia de otros recursos

naturales con capacidad energética, como las aguas y los hidrocarburos, que cuentan con una legislación específica, no existe una norma paralela para los vientos como objeto de dominio público. Si bien la mayor parte de las Comunidades Autónomas han aprobado normas relacionadas con los recursos eólicos, se han centrado esencialmente en los procedimientos de instalación, autorización y explotación de los parques eólicos, o en las condiciones técnicas, socioeconómicas y medioambientales para su implantación, pero no en el aprovechamiento propiamente dicho del recurso. De hecho, a través de los planes eólicos, las diversas Administraciones definen un área de aprovechamiento de esta clase de energía, y lo atribuyen en exclusiva a una empresa, algo que a juicio de DELGADO PIQUERAS y GARRIDO CUENCA, “ni tan siquiera contempla el legislador en el caso del agua, que es un bien de dominio público, puesto que reconoce al propietario de una finca el derecho a servirse de las aguas que discurran por ella (artículo 54 RDL 1/2001, de 20 de julio, Texto Refundido de la Ley de Aguas)”492.

Vaya por delante que en los casos de expropiación de terrenos rústicos para

instalación de parques eólicos, la Jurisprudencia mantiene un criterio prácticamente unánime, en el sentido de que considera al viento como un elemento no indemnizable a efectos expropiatorios por carecer de contenido patrimonial y por ser un bien de dominio público que no puede ser utilizado energéticamente por el propietario del terreno, salvo que hubiera obtenido la correspondiente autorización administrativa para generar energía eléctrica de manera industrial y de acuerdo con unos estrictos requisitos de actividad empresarial493. A sensu contrario, si hubiera obtenido la citada autorización, ¿podríamos afirmar que la energía eólica constituiría un producto forestal? Efectivamente, el viento entraría dentro de la categoría de las “res communis omnium”, pero lo que en la actualidad ocurre es que los avances tecnológicos permiten la utilización industrial del viento, esto es, 492 DELGADO PIQUERAS, F y GARRIDO CUENCA, N. “El régimen de aprovechamiento de la energía eólica en Castilla-La Mancha”, en Medio Ambiente&Derecho. Revista electrónica de Derecho ambiental, Núm. 21, 2010. 493 Doctrina recogida en las SSTS de 30 de enero de 2007 (Roj: 329/2007) y 28 de marzo de 2006 (Roj: 1798/2006). En la primera se dice: “Los vientos –si es que pudiera calificárseles de “cosas”- entran dentro de la categoría de las res communis omnium, las “cosas” que son comunes a todos los hombres e inapropiables por naturaleza, de modo que, en principio, nadie puede reivindicar para sí su uso exclusivo. Es propio de aquella categoría que las “cosas” que en ella se comprenden tengan, por sus mismas características, la condición simultánea de res extracomercium, esto es, sustraídas al tráfico mercantil”.

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de los “recursos eólicos”, que se traduce en una importante fuente de ingresos económicos. Es decir, al recurso natural que supone el viento, debe añadirse la energía que en él se contiene, sin olvidar que los aerogeneradores que facilitan su aprovechamiento, implican una cierta utilización especial del recurso eólico.

Del aprovechamiento que se efectúe del monte dependerá en gran medida el

objetivo de conservación de estos recursos naturales, y por ende, la medición del grado de su explotación racional. Dentro de la organización económica de su producción, cabría incluir como objeto de aprovechamiento, quizá calificado como “no propiamente forestal”, el de la energía eólica, que quedaría sometida a su propia normativa específica (lo cual no significa que no pueda considerarse como aprovechamiento forestal), al margen de las obligaciones que además recayeran sobre el titular de la explotación del monte, que raramente coincidiría en este caso con el titular dominical.

Si esto es así, al titular de la explotación, que bien podría considerarse el promotor

del parque eólico, es a quien precisamente correspondería, de conformidad con el artículo 37, apartado a) de la LM, notificar previamente el aprovechamiento al órgano forestal de la Comunidad Autónoma, al objeto de que éste pudiera comprobar su conformidad con lo previsto en el instrumento de gestión o, en su caso, de planificación si lo hubiera. Y para el caso de no existir dichos instrumentos, el titular de la explotación del monte deberá comunicar previamente al órgano forestal de la Comunidad Autónoma su plan de aprovechamiento de acuerdo con la regulación autonómica, que emitirá una autorización preceptiva. De esta manera, se lograría que la explotación de la energía eólica se hiciera un hueco entre aquellos instrumentos de gestión y planificación forestal, sin tener que acudir al peregrinaje de planes a los que nos tienen acostumbrados las Administraciones494, aparentemente ávidas de ejercer competencias en función de su ubicación en el mapa; aunque su aprovechamiento siempre implicaría el sometimiento a un régimen de intervención administrativa.

Sea quien sea la persona que explota los productos forestales o el título en virtud

del cual realiza esa actividad, el interés se centraría en ambos casos en obtener el correspondiente rendimiento económico, sin perder de vista que uno de los objetivos fundamentales marcados por la LM en su artículo 1, no es otro que el del “aprovechamiento racional”.

2.3. Uso forestal de la energía eólica Hay autores que no comparten los argumentos que a nuestro juicio podrían avalar la

concepción del aprovechamiento forestal de la energía eólica, lo que abriría la posibilidad de ubicarlo dentro de los usos del monte, en su naturaleza de uso especial495, o dicho de 494 Así ocurre con los aprovechamientos de recursos no renovables, derivados de la explotación de canteras, áridos o cualquier otra actividad extractiva a cielo abierto realizada en terrenos forestales, cuya autorización requerirá el previo compromiso, afianzado económicamente, de reconstrucción de los terrenos forestales y su adecuada repoblación, que se efectuará conforme a lo establecido en las condiciones técnicas de la explotación. En este sentido se pronuncia FERNÁNDEZ GARCÍA, JF., Los Montes de Particulares en el Derecho Administrativo Español, Ed. Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, pg. 111 y Nota 71 a pie de página. 495 BARCELONA LLOP, J., “Aprovechamientos forestales”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.) Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre de Montes, op. cit., pg. 927. Para este autor, el concepto de aprovechamiento forestal debe girar en torno a la extracción, saca o recolecta de los frutos del

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otra manera, un uso energético en terreno forestal. En este caso, nos decantaríamos por una postura según la cual, la energía eólica no constituye un recurso forestal cuya propiedad pertenece al titular del monte y, por tanto, no podría ser objeto de aprovechamiento forestal, sino que se traduciría en el ejercicio de una actividad energética regulada por su propia normativa específica, con un indudable valor de mercado, que precisaría del espacio forestal como soporte físico. En este sentido, tampoco tendría cabida en la última frase del artículo 6 i) LM, porque no se consideraría un producto característico de los montes.

La viabilidad de este uso de los montes, cuando se trate de montes públicos, estaría

supeditada al régimen de utilización del demanio forestal. En este caso, no resultaría aplicable el régimen diseñado en los artículos 36 y 37 LM sino lo dispuesto en el artículo 15 LM - régimen de usos en el dominio público forestal- y en la legislación patrimonial pertinente. El apartado 2 del propio artículo 15 determina el sometimiento a otorgamiento de autorización para aquellas actividades que, de conformidad con la normativa autonómica, la requieran por su intensidad, peligrosidad o rentabilidad; lo que podría considerarse un uso que implica un aprovechamiento especial496. Resulta complicado determinar el significado de la rentabilidad o intensidad de una actividad, si bien cabría la posibilidad de comprender la explotación de los aerogeneradores que componen un parque eólico, ubicados en bienes destinados al uso general que generan una rentabilidad a favor del que desarrolla dicha actividad.

Asimismo, se podría tratar de una actividad que implicara una utilización privativa

del dominio público forestal, en cuyo caso estaría sometida a concesión (artículo 15.4 LM). A la hora de interpretar este concepto legal de utilización privativa, BARCELONA LLOP, apela a los elementos de ocupación y tiempo. Afirmación que debiera complementarse con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85 y en el artículo 86 de la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. En este sentido, se precisaría la ocupación de una porción del dominio público forestal como soporte de la actividad a desarrollar, a través de instalaciones desmontables, que supondría una transformación mínima del terreno. Se podría afirmar, que el titular de la concesión dispondrá en ese caso de un derecho real sobre las construcciones e instalaciones que hubiera ejecutado para el ejercicio de la actividad amparada por la concesión497.

bosque. Entiende que no puede considerarse aprovechamiento forestal aquel que no se rige por la legislación forestal, y estima que una idea jurídicamente operativa del aprovechamiento forestal debe girar en torno a los productos ordinarios del monte. 496 De conformidad con el artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste. En el mismo sentido, el artículo 75.1º, b) del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales. 497 La Orden GAN/16/2012, de 19 de marzo, regula el procedimiento de otorgamiento de concesiones administrativas por interés particular en los montes de utilidad pública radicados en la Comunidad Autónoma de Cantabria. (BOC núm. 8 Ext, de 20 de marzo de 2012). Entre las actividades sujetas a concesión, el artículo 3 incluye el uso privativo del dominio público forestal, salvo cuando se realice con instalaciones desmontables o bienes muebles por un periodo que no supere los diez años, caso en el que procederá una autorización. Se entenderá por uso privativo aquél que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados. La concesión se otorgará por un plazo máximo de 75 años, sin perjuicio del derecho de propiedad y a salvo del derecho de terceros.

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Cuestión distinta sería la autorización de ocupación de un monte para la instalación de un parque eólico. Presumimos que jugaría en beneficio del titular autorizado, pero dudamos que se tratase de un auténtico derecho real, en el sentido de potestad exclusiva o poder inmediato del autorizado sobre el monte. Se conferirá un derecho a través de la autorización pero carente de naturaleza real. Si bien es cierto que la autorización de ocupación de un monte catalogado para la instalación de un parque eólico sería un auténtico derecho real, similar al que deriva de una concesión de dominio público o de un derecho de superficie498.

Paralelamente, cabe la posibilidad de que las propias compañías de energías

renovables soliciten la declaración de necesidad de ocupación de montes de utilidad pública para la instalación de líneas eléctricas de evacuación de parques eólicos, que tendrán carácter temporal499. En estos supuestos concretos, debe declararse por parte del órgano administrativo correspondiente la compatibilidad de la ocupación con la finalidad del monte, comprobándose la imposibilidad de desviar fuera del monte la citada instalación; definirse la superficie concreta que debe ocuparse, y establecerse un plazo de ocupación. Su vigencia se mantiene en tanto en cuanto se cumpla la finalidad a cuyo favor se otorga. Destacamos que la autorización de ocupación se otorga dejando a salvo la propiedad, y no constituye gravamen alguno sobre el monte, ni releva de la obligación de obtener el resto de autorizaciones necesarias en relación con la instalación de referencia.

En la práctica, la valoración económica de la ocupación en esta clase de montes

suele estipularse en cómputo global, añadiendo al concepto de daños y perjuicios la 498 Aunque la Administración autonómica sea la competente para otorgar la autorización y fijar las condiciones en las que deba hacerse uso del monte público, en lo relativo a la contraprestación por ocupación, teniendo en cuenta que son los propietarios quienes la reciben, prevalecerán los acuerdos firmados por los ayuntamientos propietarios del monte, en este caso, Navares de En medio y Radales (Segovia), con las Mercantiles eólicas, en virtud de los cuales fijaron el canon de ocupación por la instalación del parque eólico. Y ello en base al artículo 22 de la Ley de Montes de 1957 (aplicable al supuesto de enjuiciamiento) y a los artículos 176 y 178 de su Reglamento. “Por ello no cabe duda de que un acuerdo entre la entidad propietaria del monte y la empresa solicitante de la explotación, no es disconforme a derecho, ni vulnera la competencia de la administración forestal para otorgar las ocupaciones o servidumbres en interés particular en los montes públicos catalogados”, porque una cosa es la autorización de la Administración forestal y otra el acto, contrato o concesión con la titular del monte en virtud del cual se materializa dicho aprovechamiento. Hay que distinguir entre el convenio suscrito entre el Ayuntamiento y la Mercantil, que tiene los efectos de un acto concesional de aprovechamiento especial de monte (a partir del cual nace el derecho de concesionario) y la autorización de la administración forestal, presupuesto necesario para la eficacia de la concesión, “y siendo ello así, dicho acto de autorización de ocupación del monte, no es acto concesional de aprovechamiento privativo, sino de ocupación del monte”. Tales conclusiones se extraen del FJ 2º de la STSJ CyL (Sede de Burgos), de 20 de enero de 2006, Número 31/2006, rollo de apelación 134/2005. En el mismo sentido, otra sentencia de la misma Sala, de 24 de febrero de 2001, Roj: STSJ CL 1127/2001, declara la nulidad parcial de la Resolución de 18 de mayo de 1998 de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria, por la que se autoriza la ocupación de terrenos en el Monte Vallejo nº 4 del Catálogo de Utilidad Pública perteneciente al Ayuntamiento de Borobia, en el sentido de que no le corresponde a la Delegación Territorial fijar la indemnización por afectación de los usos del monte cuanto la mercantil eólica ya había pactado con el ayuntamiento propietario del monte el abono de un canon anual; lo que supone una intromisión en el legítimo derecho del propietario a negociar en primera instancia sus intereses. 499 Un ejemplo clarificador de tal extremo se muestra en el contenido de la Resolución de 18/11/2011, de la Consejería de Agricultura, por la que se aprueba la ocupación de 0,1240 has en los montes de utilidad pública nº 193 Nava de la Rosa y Agregados de pertenencia al Ayuntamiento de Setiles y sito en su término municipal para la instalación de la línea eléctrica de evacuación del parque eólico Sierra Menera I a favor de Iberdrola Energías Renovables de Castilla-La Mancha. (DOCM núm. 247, de 21 de diciembre de 2011).Obsérvese que el cauce procedimental seguido en este caso es el del procedimiento de las ocupaciones en interés particular, regulado en los artículos 168 y ss del Reglamento de Montes de 1.962.

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correspondiente tasa. Parte de los ingresos es probable que se destinen al fondo de mejoras del monte. Remarcamos que el titular de la autorización de ocupación no puede traspasarla sin autorización previa de la Administración Forestal ni de la entidad propietaria.

A colación, debe citarse la STS (Sala de lo contencioso Administrativo, Sección

5ª), de 28 de marzo de 2007. A juicio de la Sala, la autorización otorgada a una compañía eléctrica para la instalación de un parque eólico en un monte de utilidad pública debe tramitarse, no por los cauces del procedimiento de las ocupaciones en interés particular, regulado en los artículos 168 y ss del Reglamento de Montes de 1.962, sino por el previsto para las ocupaciones por razón de interés público de los artículos 178 y ss del propio Reglamento. La diferencia radica en que la ocupación en interés particular exige que el titular del monte preste su consentimiento a la ocupación y que se acredite la compatibilidad de la ocupación con el fin y la utilidad pública que califica el monte. Mientras que si se trata de una ocupación en interés público, tal y como aprecia la Sala, ni prevalece el fin de utilidad pública al que sirve el monte ni se precisa en todo caso autorización de su propietario.

Pese a todo, la vigente LM, a diferencia de la Ley de Montes del Estado de 8 de

junio de 1957, nada dice acerca de constitución de servidumbres, otros derechos reales y ocupaciones en el dominio público forestal; claro exponente de la decantación o sustitución de estos derechos por el régimen de los usos establecido en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, con las especificaciones que hemos apuntado.

En síntesis, la utilización del dominio público forestal más allá del uso común que

corresponde a todos, requiere estar en posesión del correspondiente título habilitante. Dicho título consiste en una autorización o concesión administrativa en función del tipo de uso especial o privativo de que se trate. Determinar cuándo los usos deben estar amparados por una u otra no es tarea fácil, si bien debemos recordar que la primera es meramente declarativa del derecho preexistente en el patrimonio del peticionario, y la segunda es constitutiva del derecho concedido500.

En la actualidad, continúa existiendo una lucha desigual entre los distintos usos del

espacio forestal que no han llegado a una armonía que preservara la sustancia, el monte501. Y es que cualquier medida que se adopte sobre el medio natural, incluida la actividad industrial del aprovechamiento de energía eólica, debe sopesar los beneficios e inconvenientes, y partir de perspectivas de conjunto y no sectoriales, sean del signo que sean. 500 Las concesiones administrativas transfieren a las particulares esferas de actuación originariamente administrativas para –entre otras facetas- el aprovechamiento del dominio público, de tal manera que la Administración se desprende y atribuye a los particulares facultades suyas, muy próximas a las propias del derecho de dominio, llegándose a considerar como derechos reales administrativos, y ello sin olvidar, que las concesiones administrativas, por expresa decisión del artículo 334 del Código Civil, tienen el carácter de bienes inmuebles. De tal manera, también, que esa concesión puede ser genéricamente hablando –transmisible por el concesionario a un tercero, lo que le confiere, pues la calificación de derecho real administrativo oponible erga omnes (STS, Sala 3ª, Sección 2ª, de 19 de octubre de 1995). En estas circunstancias, el concesionario puede y debe defender el buen estado del demanio concedido y que, los efectos de esta resolución frente al ayuntamiento concedente habrán de ser, en todo caso, reflejos y nunca directos. Así lo establece el FJ 5º de la SAP de Zaragoza de 26 de marzo de 2001 (Sección Civil 5ª), Roj: SAPZ 755/2001, con ocasión de la instalación de parques eólicos en un monte de utilidad pública propiedad del Ayuntamiento de La Muela. 501 Esta reflexión ya la hacía en el año 1995 DE VICENTE DOMINGO, R., Espacios Forestales (su ordenación jurídica como recurso natural), Ed. Civitas, Madrid, 2005, pg. 55.

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El monte que se rellena con parques eólicos, ¿dejaría de ser monte? Recordemos

que monte es todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas y que el aprovechamiento racional y la cohesión territorial son términos reflejados en el objeto de la LM. Por otra parte, tanto los terrenos forestales como los recursos eólicos, se incluyen dentro de la definición de recurso natural que nos brinda la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad en su artículo 3-30), al referirse “todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial”.

Una última reflexión nos conduce a matizar la afirmación del artículo 36.1 LM, de

que el titular de un monte, público o privado, sea el propietario de todos los recursos forestales producidos en él; sobre todo en lo que se refiere a la energía eólica, que en modo alguno puede equipararse con los aprovechamientos maderables y leñosos o con los demás relacionados en el artículo 6 i) LM, ni tampoco tienen que coincidir. De hecho, la propiedad de los recursos no se traduce automáticamente en la libertad de los aprovechamientos, que están sujetos al régimen de control que establezca la legislación forestal, incluso respecto a los montes de propiedad privada cuando los producen en virtud de accesión (art. 353 CC)502.

El valor de la explotación de la energía eólica a través de terceros y su traducción

en la propiedad del terreno forestal, sin perder de vista que los recursos naturales deben utilizarse de forma armónica con la protección de la naturaleza503, nos abre la posibilidad de examinar a continuación las vinculaciones que pueden establecerse entre propietarios forestales y promotores de parques eólicos.

2.4. La posición jurídica del propietario forestal en el negocio energético: Pluralidad de situaciones activas y pasivas

Resulta esencial determinar la posición jurídica en la que se encuentra el propietario forestal. Aunque tradicionalmente, y sobre todo a través del derecho privado, se distinguía entre derecho subjetivo/obligación, lo cierto es que el Derecho público matizó este binomio introduciendo la distinción entre una pluralidad de situaciones activas y pasivas. Respecto a la situación jurídica pasiva, el propietario forestal puede ser constreñido a

502 ALLI ARANGUREN, J., El Derecho Forestal de Navarra, op. cit., pg. 649. De conformidad con el art. 353 CC, la accesión incluye dos figuras distintas: 1º la facultad del propietario de hacer suyos los frutos de la cosa y 2º el derecho del mismo de hacer suya una cosa ajena que se ha unido a la propia formando un todo inseparable. De ahí que señale que “la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente”. O’Callaghan Muñoz denomina a la primera, accesión por producción o accesión discreta. Es expresión de las facultades del derecho de propiedad, facultad de disfrute, ius fruendi, dentro de la facultad de aprovechamiento, percibir, hacer suyos los frutos de la cosa. La segunda, es la denominada accesión por incorporación o accesión continua. Es un modo de adquirir la propiedad que recae sobre la cosa unida o incorporada. Para este autor, la primera no es una verdadera accesión sino una facultad del dominio. Mientras que la segunda es la verdadera accesión; se adquiere la propiedad sobre el todo resultante de la unión o incorporación. 503Simplemente a título de ejemplo, el apartado 4 del art. 33 de la LMAragón, en su nueva redacción por Ley 3/2014, de 29 de mayo, establece que “los planes y proyectos de interés general de Aragón que supongan la transformación de las condiciones de un área forestal requerirán, previamente a su aprobación definitiva, el informe preceptivo del departamento competente en materia de medio ambiente y será condición para su aprobación definitiva que los citados planes o proyectos compensen la superficie forestal afectada en otras áreas susceptibles de reforestación”.

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realizar una conducta, que a su vez dependerá del titular del interés al que dicha conducta debe satisfacer. En nuestro caso, cuando dicha conducta sea en interés general o de la colectividad, se habla de deber público, cuya interpretación resulta ambigua y problemática.

2.4.1. Constitución del derecho de superficie En múltiples ocasiones, el titular de un parque eólico no es el propietario del suelo

sino que goza de un derecho sobre el suelo, lo que puede dar origen a diversas figuras contractuales que ligarían al propietario del monte con el empresario-promotor, persona física o jurídica; sin perder de vista los condicionantes ambientales a los que está sometida la propiedad forestal, que no permiten siempre y en todo caso la instalación de un parque eólico en cualquier terreno de naturaleza forestal. En este caso, devendría en un soporte físico susceptible de servir a una actividad energética.

Dos modalidades por las que puede optar el propietario de un fundo forestal para

facilitar la instalación de aerogeneradores por parte de terceros es el contrato de arrendamiento y el derecho real de superficie. Sin perjuicio de dar unas breves pinceladas sobre el primero, nos centraremos en el estudio del derecho de superficie, que para algunos autores, es la fórmula más adecuada para la instalación de huertos y solares eólicos, habida cuenta de la necesidad de contar con grandes extensiones de terreno y ejecución de complejas obras civiles.

El propietario de un monte puede optar por constituir un derecho real de superficie,

susceptible de gravar todo tipo de suelos, mediante escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, a través del cual se conferirá al promotor-superficiario la facultad de proceder a la instalación de los aerogeneradores en el interior del terreno forestal y su explotación, con una duración determinada. En la práctica, este derecho también incluye la construcción de centros de transformación, almacén, sala de control y potencia, viales de acceso, obras de cimentación de los aerogeneradores, obras de canalización eléctrica y el establecimiento de cuantas servidumbres resulten necesarias. En concepto de contraprestación, el propietario del terreno forestal recibe habitualmente una renta periódica anual o canon.

En general, la constitución del derecho real de superficie conlleva el uso y disfrute

de los terrenos sobre los que recae, tan amplio como el que normalmente requiera el desarrollo de la actividad, e incluye la construcción y explotación de las instalaciones, así como de aquellas otras auxiliares y accesorias necesarias a tal fin o que garanticen su adecuado mantenimiento, funcionamiento y explotación. En tal caso, el objeto del derecho de superficie recaería sobre el predio forestal y su contenido abarcaría el poder conferido al superficiario de construir el parque eólico, quedando derogadas las reglas sobre la accesión inmobiliaria. El superficiario explota la finca con la finalidad de obtener energía eléctrica a partir del aprovechamiento del viento, y conserva, en principio, la propiedad sobre lo construido si bien con carácter temporal; en particular, las instalaciones que las hace propias. De ahí su naturaleza jurídica de derecho real, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano clásico, en que el derecho de superficie era un derecho obligacional, de

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uso y disfrute de una construcción sobre suelo ajeno, pero no en calidad de propio504. Para determinar su régimen, es necesario atender a la diversidad de los sujetos que en cada caso intervienen, a la actuación que los mismos desarrollan, y a las finalidades que por ellos se persiguen505.

A través de este derecho real limitado, de goce, complejo y sui generis, que el

Código Civil no lo regula pero lo menciona en el artículo 1655, podemos decantarnos por la convergencia de dos intereses claramente diferenciados, pero susceptibles de conciliación, la iniciativa económica privada del promotor, por una parte, y el mantenimiento de la titularidad del suelo por parte del propietario forestal, por otra. Al mismo tiempo, se generan cuantiosos beneficios mediante el aprovechamiento de las energías renovables para el primero y, en mucha menor medida, para el propietario del suelo. Recordemos que la explotación de los terrenos forestales por el propietario particular se convierte, a menudo, en una tarea compleja, sometida a múltiples limitaciones; que en la práctica suele traducirse en el abandono de montes o en terrenos incultos, y en los que un simple atisbo de rendimiento a título particular, ha provocado que la explotación de la energía eólica se haya convertido en una oportunidad.

Este derecho real se contempla también en los artículos 40 y 41 del Real Decreto

Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, a través del cual se atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante, y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Si bien se habla de constitución del derecho, en realidad incide en la propiedad de la construcción. Su constitución requiere formalización en escritura pública (esencial para la eficacia del contrato) e inscripción en el Registro de la Propiedad, y su duración no debe exceder de noventa y nueve años; si bien, hoy por hoy, no se puede afirmar que exista una norma registral que establezca los requisitos que debe cumplir el derecho de superficie para acceder al registro. Es al propietario del terreno, ya sea público o privado, a quien corresponde en exclusiva la constitución de tal derecho, bien a título oneroso o gratuito, que además podrá transmitirlo o gravarlo sin necesidad del consentimiento del superficiario, pero imaginamos que siempre y cuando no perjudique en forma alguna los derechos de éste. Ahora bien, el derecho del superficiario quedaría separado del correspondiente al propietario y también sería susceptible de transmisión y gravamen, con las limitaciones establecidas en el título constitutivo.

Quiere esto decir, que el superficiario podrá ceder total o parcialmente su derecho

por cualquier título y en las condiciones que estime oportunas. Por otra parte, la opción preferente por el derecho de superficie, se debe precisamente a que los promotores de parques eólicos, a la hora de conseguir financiación para su ejecución, facilitan la operación a las entidades de crédito o bancarias, que pueden constituir hipotecas o gravar este derecho con la finalidad de garantizar las obligaciones contraídas frente a ellas; lo que no ocurre con el arrendamiento.

504 Sobre el origen y la evolución del derecho de superficie, véase MARTÍN DÍEZ-QUIJADA, A. “La cesión de solares por la Administración en régimen de derecho superficiario”, Revista de Administración Pública, Núm. 75, 1.974, pgs. 43 a 46. 505 Ver STS de 26 de noviembre de 2002. Admite la existencia de una dualidad de posibilidades o versiones del derecho de superficie, cada una de ellas con su propio régimen jurídico.

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Nos planteamos la necesidad de sostener una teoría unitaria, en el sentido de acudir a la Ley del Suelo para la regulación del derecho real, máxime cuando en lo no previsto en sus artículos 40 y 41, se acudirá subsidiariamente a las disposiciones del derecho civil, que resultará de aplicación supletoria, o bien a lo pactado en el título constitutivo. De hecho, el único vestigio existente en nuestro Código Civil del que podemos deducir la existencia del derecho de superficie es el contenido del artículo 1655 en relación con el del 1611, de los que se deduce, tal y como apunta DÍAZ FUENTES, la posibilidad legal de tal derecho, pero no la sustantividad de la figura, porque el primero de los preceptos lo asimila al censo enfitéutico, si se constituye por tiempo indefinido; o a la regulación del arrendamiento, si fuese temporal o por tiempo limitado.

Aceptar esta teoría unitaria supondría admitir que la Ley del Suelo se aplicaría con

carácter general a todo derecho de superficie, cuando más bien se caracteriza por principios de marcado carácter intervencionista sobre la propiedad y, por ende, sobre el derecho de superficie y, cuando de los artículos 40 y 41, tampoco se deduce claramente cuál sea su ámbito de actuación. Recordemos que en el primer capítulo de esta exposición, al referirnos con carácter general al estatuto de la propiedad, puntualizamos que no existía un único estatuto sino pluralidad de propiedades; de ahí que nos decantemos por lo que la doctrina ha denominado tesis dualista, en la que conviven la normativa civil y la administrativa en la regulación del derecho de superficie. Y es que a primera vista, las instalaciones que requiere la construcción de un parque eólico no casarían con la finalidad prevista para las construcciones contempladas en la Ley del Suelo (viviendas o terrenos afectados por planes de ordenación urbana), ni tampoco podrían constituirse derechos de superficie sobre fincas rústicas; por lo que no puede prescindirse del Derecho privado506.

Siguiendo con el hilo de la cuestión principal, se podría hablar de un

“desmembramiento” de la propiedad, e incluso, de dos titularidades dominicales separadas, una sobre el suelo y otra sobre la construcción, que concurren de forma simultánea sobre el mismo bien inmueble, pero que permanecen separadas por un periodo de tiempo. De ahí que podamos afirmar el carácter temporal del derecho de superficie. Una vez constituido, lo que se construya a partir de aquel momento no pasará a la propiedad del “dominus soli” sino a la del titular superficiario, así se deduce del artículo 358 del Código Civil. En definitiva, lo construido no constituye una pertenencia del suelo sino del derecho de superficie, a lo que debe añadirse el grado de afección sobre la porción de terreno ajeno. Tampoco podemos olvidar la necesidad que tiene el superficiario de usar del suelo para el ejercicio de su derecho sobre el vuelo.

Se debe advertir que la propiedad superficiaria implantada en ese suelo ajeno no es

el derecho de superficie, sino el efecto de su ejercicio. Si bien es cierto que el propietario del predio forestal transmite al superficiario el derecho a construir el parque eólico; el título de adquisición de la propiedad superficiaria radica en el propio hecho de construir el parque eólico, es el resultado de dicha explotación energética. La adquisición del derecho sobre el suelo debe anteceder necesariamente a la propiedad superficiaria. Tal y como 506 EGUSQUIZA BALMASEDA, Mª. A., “La aplicación del Derecho de Superficie de los artículos 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio: Situación en Navarra)”, Revista Jurídica de Navarra, Núm. 45, enero-junio, 2008, pgs. 19, 25 y 27. A través de este artículo, la autora se decanta por la compatibilidad de la regulación del derecho de superficie por la legislación del suelo con las escasas normas que recogen la figura en el Código Civil. A lo largo de sus pormenorizadas explicaciones, considera que “los principios que animan la legislación del suelo, como legislación especial, tienen un carácter intervencionista sobre la propiedad, que se compadecen mal con los fundamentos en los que se basa la constitución de los derechos reales en el marco del derecho Privado: autonomía privada de la voluntad y libertad contractual”.

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apunta el portugués PAULO DE TARSO PACHECO CARREIRO, “su causa está en la adquisición previa del derecho de superficie, pero su objeto es lo construido y su contenido es la propiedad de lo mismo”507.

Pensemos que nos movemos en el ámbito de los aspectos económicos derivados de

la explotación de los terrenos forestales, y en tal caso, el fin del negocio es precisamente la instalación del parque eólico. Si bien es cierto que la propiedad del terreno es lo que asegura la percepción de sus productos, lo cierto es que la explotación forestal es al mismo tiempo una actividad compleja y, a menudo, muy costosa para el propio titular, que en más ocasiones que las deseadas se traduce en el abandono de la gestión de sus montes. A juicio de VILALTA NICUESA, el derecho de superficie puede convertirse en un factor clave de la competitividad de la explotación de los espacios forestales, sin comprometer su conservación. En este caso concreto, a través de la explotación de la instalación de energía eólica, el espacio forestal genera un beneficio indirecto cuantificable a favor de un tercero, lo que algunos denominan externalidad económica de la propiedad forestal. El problema radica en determinar si se recompensa proporcionalmente al propietario del fundo forestal, y si esos bienes o servicios procedentes de su fundo se convierten en verdadero y real activo, o en un pasivo.

Este derecho real que atribuye a su titular una facultad de uso, goce y disfrute sobre

lo construido, sienta unos principios que pueden repercutir en la relación de derechos y obligaciones entre el titular del suelo y el superficiario. Es criterio jurisprudencial que “la superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad superficiaria y separada, es decir, comprende dos relaciones jurídicas distintas, una entre el superficiario y el dueño del suelo ajeno, y otra entre el superficiario y la construcción”. (STS 4 febrero 1993). Sin embargo, ambas convergen en un punto común, derivado del hecho de que la construcción precisa de la finca para su apoyo físico.

El promotor de un parque eólico ostenta una propiedad superficiaria claramente

separada de la propiedad del suelo, que solo subsistiría en la medida en que estuviera vigente el derecho de superficie que grava dicha propiedad. De esa manera, extinguido el derecho, desaparecería la propiedad superficiaria como tal, lo que no ocurriría a la inversa. Es más, la propiedad superficiaria podría ser objeto de hipoteca o gravamen porque la instalación eólica pertenece al promotor, nunca al propietario del terreno forestal, lo que no ocurriría con el contrato de arrendamiento. Reiteramos que las entidades financieras, a la hora de avalar proyectos de energía eólica, les resulta más viable este derecho, porque se puede gravar con hipoteca.

En cualquier caso, en defecto de pacto, el propietario del predio forestal conservará

el derecho a poseer y usar su finca en la medida en que se lo permita el derecho de superficie. Nos referimos al caso en que, por ejemplo, parte de la finca no hubiera resultado afectada por el derecho de superficie. Asimismo, podrá realizar actos de disposición, como venta o permuta de su predio y tendrá derecho a recibir el canon estipulado.

507 “Origem, evoluçao e conceito actual do direito de superficie”, en Revista da Orden dos Advogados, Año 12, Lisboa, 1952, pgs. 238-269. Esta cita se incluye en la nota 2 a pie de página de DÍAZ FUENTES, A., “Montes Vecinales en Mano Común”, Ed. Thomsom Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, pgs. 130 y 131.

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VILALTA NICUESA resume a continuación lo que acabamos de exponer: “El derecho del superficiario respecto del suelo es especial, limitado en su alcance a un determinado aprovechamiento y la intensidad de afección de la finca dependerá del tipo de aprovechamiento que atribuya el derecho de superficie a su titular, teniendo en cuenta que la vinculación del derecho de superficie con el fundo supera la mera utilidad y pasa a ser un presupuesto de la existencia misma del derecho de superficie; una afección que atribuye además facultades próximas a las de un propietario, pero sin llegar a constituir una situación de copropiedad sobre el fundo”508.

Se debe destacar que una vez constituido el derecho de superficie, lo que se

construya a partir de aquel momento no pasará a la propiedad del “dominus soli” sino a la del titular superficiario, pero sobre el predio forestal pervivirá una afección en la medida que resulte necesaria para la explotación del parque eólico. En definitiva, lo construido no constituye una pertenencia del suelo sino del derecho de superficie. Ahora bien, lo que califica a esta figura de “sui generis”, es que la extinción del derecho de superficie no implica la consolidación del dominio a favor del propietario del terreno forestal ni la incorporación de la construcción a su favor. En la práctica, una vez se declara extinto el derecho de superficie, el desmontaje de las instalaciones corre a cargo del superficiario, a salvo de aquellos casos en que la resolución traiga causa del incumplimiento de las obligaciones inherentes al propietario, en cuyo caso los costes del desmantelamiento podrían correr a su cargo.

Si atendemos a la naturaleza de este tipo de instalaciones, salvo el soporte de las

mismas, el resto no se considera bien inmueble a efectos del Derecho civil y, en lo que atañe a la reversión, una vez finalizado el derecho de superficie, el superficiario deberá retirar cualquier instalación o construcción que hubiera realizado en la finca. En la práctica, y como no podía ser menos, es en el título constitutivo donde se alcanzan pactos que garantizan la propiedad sobre lo construido a favor del superficiario y, en particular, las instalaciones509.

Uno de los interrogantes que nos planteamos es si la constitución de hipoteca sobre

el derecho de superficie podría repercutir de alguna manera en el titular del predio forestal, en el sentido de una posible reversión de lo construido a su favor, o más bien diríamos, en su contra. Pensemos que si la extinción del derecho de superficie se produce por el transcurso del plazo convenido, terminará automáticamente la hipoteca. Lógicamente, el superficiario no podrá constituir un derecho de mayor alcance que el suyo propio. Sin embargo, para el caso de que el derecho finalizase por incumplimiento de lo pactado por parte del superficiario, la hipoteca continuaría en vigor, porque la sola voluntad del superficiario no podría dejar sin efecto la hipoteca. Su vigencia acarrearía graves problemas para el propietario del suelo, que en nuestro caso sería el propietario del predio forestal, el cual contemplaría su espacio relleno de aerogeneradores e instalaciones hipotecados, lo que dificultaría que su propiedad quedase libre en algún momento. Las posibilidades con las que contaría, al margen de que la entidad bancaria pudiera ejecutar la 508 VILALTA NICUESA, A.E., El Derecho de Superficie. La Superficie Rústica, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, pg. 170. 509 FERNÁNDEZ-PICAZO RODRÍGUEZ, M., DEL PESO GILSANZ, B., ELORZA BARRUTIETA, L., CLEMENTE NARANJO, L., “I Aspectos de la regulación de las energías renovables en España. 10. Financiación de proyectos de energías renovables. Aspectos Inmobiliarios propios de los proyectos de energías renovables”, en BECKER, F., CAZORLA, LM. y MARTÍNEZ-SIMANCAS, J. (Dir.), Tratado de Energías Renovables. Volumen II. Aspectos Jurídicos, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pgs. 416-422.

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hipoteca, sería llegar a un acuerdo con dicha entidad y subrogarse en la posición del superficiario (solución prácticamente imposible en el caso del propietario forestal particular), o alternativamente, formalizar un pacto con el acreedor hipotecario, e incluso éste podría ceder la hipoteca en favor de un tercero510.

No podemos dejar al margen que en la constitución del derecho real de superficie

que venimos exponiendo, el elemento afectado es un espacio forestal, lo que repercutirá, sin duda, en los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario, que se verán afectados por los principios de explotación racional y gestión sostenible, así como por los efectos de la normativa de protección de los espacios forestales.

Por último, para el caso de los montes vecinales en mano común511, las

comunidades titulares podrán establecer derechos de superficie sobre aquellos, con destino 510 Para la aplicación de lo expuesto es necesario tener en cuenta la naturaleza de los parques eólicos. En tal sentido, el Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimiento para autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, prescribe en su artículo 2.2: “A los efectos de lo dispuesto en este decreto, se entiende por parque eólico el conjunto de instalaciones utilizadas para generar energía eléctrica mediante el viento, constituidas por un aerogenerador o una agrupación de éstos, así como la línea eléctrica de evacuación, la subestación y otras instalaciones necesarias para su interconexión a la red de distribución o transporte de energía”. Por su parte, la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental define en su artículo 2.1 el parque eólico como aquella instalación de producción de electricidad a partir de energía eólica, constituida por uno o varios aerogeneradores interconectados eléctricamente con líneas propias, que comparten una misma estructura de accesos y control, con medición de energía propia, así como con la obra civil necesaria. Similares definiciones podemos encontrar en otras normas autonómicas. Resulta también interesante detenerse en la regulación de los bienes inmuebles de características especiales que el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, establece que constituyen un conjunto complejo de uso especializado integrado por suelo, edificios, instalaciones y obras de urbanización y mejora que, por su carácter unitario y por estar ligado de forma definitiva para su funcionamiento, se configura a efectos catastrales como un único bien inmueble. Añade en el apartado dos que se consideran BICES los destinados a la producción de energía eléctrica. Aunque esta Ley del Catastro Inmobiliario no contiene ninguna referencia expresa a los aerogeneradores de forma individual ni a los parques eólicos en su conjunto, podrían incluirse en el apartado general de los destinados a la producción de energía eléctrica, si cumplieran los requisitos que justifican esta categoría de bienes. En esta línea, debo destacar la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 15 de marzo de 2011(Roj: STSJ CL 475/2011) que considera los parques eólicos como un “conjunto complejo de uso especializado que supone la adaptación y acondicionamiento de los terrenos en los que se enclavan (por ejemplo, su nivelación, excavación, relleno de zanjas, cimentación) y el montaje y edificación de los equipos, elementos y construcciones, comprendiendo, por lo tanto, en los términos que, a los exclusivos efectos catastrales, determina la legislación catastral, no solo suelo, sino también edificios, instalaciones y obras de urbanización y mejora e, incluso, maquinaria, por resultar necesaria para la producción de energía y estar todos ellos ligados de manera definitiva por el funcionamiento del complejo” (FJ 8º). En definitiva, a los solos efectos catastrales, se configura como un único bien inmueble, con un destino especial, con una trascendencia y dimensión económica especial, que no solo revelan sustantivas diferencias con los restantes bienes objeto de tributación, sino que revelan una mayor capacidad económica en el sujeto pasivo. En el mismo sentido, la STS de 14 de mayo 2010 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª) RJ 2010/3479 y la SAN de 17 de noviembre de 2011 (Sala de Contencioso Administrativo, Sección 6ª) Roj: SAN 5063/2011 (FJ 5º). Asimismo, la STS de 20 de abril de 2006 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª), Recurso de Casación núm. 5814/2003, precisa que la figura del parque eólico debe ser necesariamente contemplada desde una perspectiva unitaria, pues en caso contrario quedaría desvirtuada la naturaleza y función de este tipo de instalaciones generadoras de electricidad. La instalación eléctrica es, pues, el parque como unidad y no cada uno de sus elementos singulares (entre ellos los aerogeneradores) que lo integran. 511 En la STSJ de Galicia, de 9 de enero de 2006 (Sala de lo Civil y Penal), Roj: STSJ GAL 67/2006, se alude a la posibilidad de que los montes vecinales en mano común se destinen a nuevos aprovechamientos, como el de la energía eólica, ajenos a los tradicionales de esta clase de montes (último párrafo FJ 1º).

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a instalaciones, bajo determinadas condiciones, y hasta un plazo máximo de treinta años (para no mantener constantemente disgregada la propiedad). En el caso de esta clase concreta de montes, debemos insistir en la necesidad de preservar el suelo a favor de quien le pertenece, precisamente por su carácter inalienable. Afirmación que debe contrastarse con la posibilidad con que cuenta el superficiario de transmitir su derecho, regido además por el principio de libre transmisibilidad y susceptible de gravamen, con las limitaciones que se hubiesen consignado en la escritura pública de constitución. Para evitar problemas, la propia escritura debería contener precisiones concretas acerca de la instalación eólica.

Lo más sobresaliente es que a la extinción del derecho de superficie, la comunidad

titular del monte hará suya la propiedad de todo lo edificado o instalado, sin que deba satisfacer indemnización alguna, cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido aquel derecho. Asimismo, la extinción de este derecho por transcurso del término provocará la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario. No obstante, la norma matiza que si por cualquier causa se reunieran en la misma persona los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeran sobre uno y otro derecho continuarán gravándose separadamente. (Artículo 3º 3.4.5.6.7. Ley de Montes Vecinales en Mano Común).

Si esto es así, raramente se procederá a la instalación de parques eólicos en esta

clase de montes, tanto por sus características, como por el escaso periodo de tiempo para amortizar las inversiones efectuadas y, sobre todo, por el coste elevado que representan y que, a la larga, quedaría en manos de la comunidad vecinal. Por lo que se haría más bien referencia a la superficie forestal propiamente dicha512. Sin embargo, GONZÁLEZ DORREGO, defiende la tesis según la cual el problema surge cuando en la escritura pública de constitución del derecho no se pacta la retirada por el superficiario de todas las instalaciones construidas, sean móviles o fijas, al extinguirse el derecho. Esta Registradora de la Propiedad entiende que los aerogeneradores no son bienes inmuebles a tenor de lo dispuesto en el art. 334 del Código civil, al no haber sido destinados a la explotación por “el propietario de la finca” sino por el superficiario y amparándose en que los aerogeneradores no tienen la consideración de “construcción, instalación u obra” y, no habiendo sido construidos por el superficiario, pueden ser retirados por éste, al término del derecho de superficie y no están sujetos a reversión (salvo pacto en contrario)”513.

2.4.2. Formalización del contrato de arrendamiento

Tal y como hemos indicado al principio, bastarán unas breves pinceladas sobre la formalización de un contrato de arrendamiento para la instalación de un parque eólico en un predio de naturaleza forestal. En nuestro derecho, esta clase de contratos se rigen por dispuesto en los artículos 1542 y ss. del Código Civil, puesto que su objeto quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Rústicos y Urbanos; de ahí que el alcance de estas normas sea muy general en relación con los derechos y obligaciones de las partes del contrato. A modo de ejemplo, no se exige la prestación de fianza, ni el

512 Considérese DÍAZ FUENTES, A., Montes Vecinales en Mano Común, op. cit., pgs. 127-147. En ellas se analiza el art. 7, derecho de superficie. 513 GONZÁLEZ DORREGO, Isabel Julia, “Montes Vecinales en Mano Común”, Foro Galego: revista xurídica, Núm. 191, 2003, pgs. 281-282. Ejemplar dedicado a: III Congreso de Derecho Gallego (Palacio de Congresos de A Coruña, noviembre 2002).

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arrendatario tendría un derecho de adquisición preferente sobre la finca arrendada en el caso de procederse a su venta.

Nos encontramos con un negocio jurídico de cesión del uso del monte, de cambio

de posesión por precio, en el que el propietario permite que se ejecute la construcción de uno o varios aerogeneradores.

A diferencia de la superficie, en la que el negocio es precisamente una construcción

de carácter duradero, en el arrendamiento se enfatiza el disfrute del predio, y de manera circunstancial se permite una construcción; de ahí la prevalencia de la primera para la instalación de parques eólicos. Tal y como hemos apuntado anteriormente, esta prevalencia trae causa de que el arrendamiento carece de naturaleza real y no puede ser objeto de gravamen, por lo que no podría jugar como garantía en una operación de hipoteca514.

Para alcanzar cierta seguridad, el arrendatario ha optado en muchos casos por

inscribir este tipo de arrendamiento en el Registro de la Propiedad, al amparo del artículo 2.5º de la Ley Hipotecaria, pero se ha topado con dificultades derivadas de que los montes no se encuentran inmatriculados o lo están a nombre de personas que no son sus actuales propietarios. A estas dificultades se añaden las derivadas del alcance de la propia inscripción, cuando el arrendamiento afecte exclusivamente a una parte del monte o el único contrato abarque varios montes propiedad del arrendador. De hecho, el arrendamiento recae sobre la totalidad del objeto arrendado, no solo sobre una parte de él. La solución a este problema pasa por la actualización registral, que no siempre es una tarea fácil, sobre todo en el caso de los expedientes de dominio para inmatriculación de fincas o de reanudación de tracto sucesivo.

Otro de los elementos esenciales de este contrato es el sometimiento a condición

suspensiva, máxime cuando el promotor del parque eólico no puede correr con el riesgo de formalizarlo sin saber con certeza si va a obtener los permisos y autorizaciones necesarios para la instalación. De hecho, en Francia se firma en primer lugar un contrato que incluye un derecho de opción de arrendamiento a largo plazo, sujeto al cumplimiento de condiciones suspensivas. La duración de estos contratos no puede ser inferior a 18 años ni superior a 99 y confieren al arrendatario un derecho real, de tal manera que puede hipotecar el arrendamiento así como cualquier bien inmueble situado en la finca arrendada, siempre que la duración de la hipoteca no supere la del arrendamiento a largo plazo. Además, los arrendatarios pueden subarrendar libremente las fincas515.

2.4.3. Explotación de la energía eólica en montes patrimoniales

Antes de cerrar este apartado, hemos creído conveniente referirnos brevemente a las posibilidades con las que cuentan las Entidades Públicas respecto de sus montes patrimoniales.

514 Vid VILALTA NICUESA, op. cit., pgs. 133-134. 515 OLLIER, JY., BOURBOULON, B. Y FERNÁNDEZ DE TROCÓNIZ, B., “II Las Energías Renovables en el Derecho Comparado. 3 “El régimen de las energías renovables en Francia”, en BECKER, F., CAZORLA, LM. Y MARTÍNEZ-SIMANCAS, J. (Dir.), Tratado de Energías Renovables. Volumen II. Aspectos Jurídicos, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pgs. 505-507.

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Al igual que sucede con los particulares, las Administraciones Públicas pueden concertar contratos de arrendamiento y constituir derechos de superficie sobre sus montes patrimoniales, que son aquellos de propiedad pública que no sean demaniales (artículo 12.2 LM), lo que significa que montes patrimoniales y montes de dominio público son dos categorías claramente diferenciadas. Afirmación que también se recalca en el artículo 6 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, que define los bienes patrimoniales como aquellos que “siendo propiedad de la entidad local no estén destinados a un uso público ni afectados a algún servicio público y puedan constituir fuentes de ingresos para el erario de la Entidad”. Nos referimos a aquellos bienes que pueden producir un rendimiento económico, al margen de las finalidades de utilidad pública o interés social que también pueden satisfacer516.

En tal sentido, deberá tenerse en cuenta la normativa reguladora del patrimonio de

las Administraciones Públicas, que se rige por el principio de libertad de pactos, y la legislación sobre contratación administrativa517. Los artículos 105 y ss. de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) solo hacen referencia a la explotación y aprovechamiento de los bienes patrimoniales por terceros, que podrá conferirse a particulares mediante contratos, de acuerdo con las condiciones establecidas en el artículo 113 de la LPAP según el cual, “los arrendamientos y demás negocios jurídicos de explotación de inmuebles, cuando sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, deberán formalizarse en escritura pública, para poder ser inscritos”. En el caso del arrendamiento, la arrendadora sería la Administración propietaria del monte, y el arrendatario, el promotor o la entidad mercantil que ejecutara el parque eólico.

Estos contratos del sector público tienen carácter privado y están sometidos al

régimen establecido en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a cuyo tenor, los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. No obstante, les resultarán de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos (artículos 105 a 108).

Sobre lo que hemos desarrollado a lo largo de este apartado, podemos concluir que

el ordenamiento jurídico no impide que sobre un fundo con destino forestal se desarrollen actividades productivas como la instalación de parques eólicos a través de diversas figuras

516 Para tener una idea general sobre la cuestión de la funcionalidad de los bienes patrimoniales, véase GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., “Bienes Patrimoniales de las Administraciones Públicas”, en GONZÁLEZ GARCÍA, J.V. (Dir.), Derecho de los Bienes Públicos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pgs. 1278 a 1281 y 1329. Este autor señala que la rentabilidad de los bienes patrimoniales no deberá medirse solo en función de criterios de carácter económico sino que está vinculado a coadyuvar el desarrollo y ejecución de las distintas políticas públicas en vigor. 517 El artículo 110.1 de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas dice que los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas; sus efectos y extinción se regirán por esta Ley y las normas de Derecho Privado.

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contractuales; pese a que la repercusión económica sobre el propietario resultaría insignificante si se compara con la del promotor. Y por si fuera poco, el propietario del espacio forestal estará sometido a las limitaciones marcadas por la gestión forestal sostenible y por la planificación, de tal manera que deberá conjugar leyes naturales y económicas para su gestión.

Por todo ello, el artículo 36.2 LM dispone que “Los aprovechamientos de los

recursos forestales se realizarán de acuerdo con las prescripciones para la gestión de montes establecidas en los correspondientes planes de ordenación de recursos forestales, cuando existan. Se ajustarán también, en su caso, a lo que concretamente se consigne en el proyecto de ordenación de montes, plan dasocrático o instrumento de gestión equivalente vigente”.

Es más, si tal como hemos apuntado anteriormente, consideramos la explotación de

la energía eólica como un aprovechamiento forestal, que lógicamente no pertenecerá a los maderables y leñosos, su regulación propiamente dicha correspondería al órgano forestal de la CA, lo que no deja de ser una mera hipótesis. 2.5. Vinculación de la propiedad forestal por la planificación forestal y energética

En general, vinculación implica sujeción de un bien a un determinado régimen jurídico para conseguir un fin de interés público518.

El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, que conlleva el fin de su

protección y conservación a cargo de los poderes públicos, solo puede alcanzarse, según se expresa en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes en materia de medio ambiente “procurando la compatibilidad de la actividad humana con la preservación del medio ambiente”. Traducido a la construcción de un parque eólico sobre terrenos forestales y siguiendo con el mismo espíritu de la norma, se debe partir del presupuesto de que la eficacia de las normas ambientales no puede identificarse con la yuxtaposición de planes, programas, autorizaciones, permisos y otras medidas de difícil aplicación real y práctica519.

No compartimos, sin embargo, el criterio del legislador cuando en la Exposición de

Motivos considera que la propia legislación ambiental también debe ser sostenible. El uso incontrolado de este término para calificar actividades de toda índole genera confusión en la práctica, y más cuando en él se ampara la actividad del legislador. A las normas no se les puede aplicar el calificativo de sostenibles o insostenibles, en todo caso, se aplican o se incumplen.

Efectuado este breve inciso, simplemente queremos apuntar en este subapartado la

necesidad de una planificación integral, tal y como propone la Ley 2/2011, de 4 de marzo

518 BASSOLS COMA, M. y GÓMEZ FERRER, R., La vinculación de la propiedad privada por planes y actos administrativos, 1976, pgs. 57 y ss. Se cita en la nota a pie de página núm. 299 por DE VICENTE DOMINGO, R., Espacios Forestales. Su ordenación jurídica como recurso natural, Ed. Civitas, Madrid, 1995. 519 “Antes al contrario, una protección eficaz está reñida con el exceso retórico y normativo que lleva a la atrofia; y exige el establecimiento de reglas claras y sencillas que protejan el medio ambiente y fomenten un desarrollo compatible e integrado en él”

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de Economía Sostenible, que aboga por un modelo energético sostenible en el Capítulo I de su Título III. Quiere ello decir que las piezas de la planificación energética, territorial y urbanística deben encajar, y dentro de ellas, las instalaciones de producción energética renovables, cuando se trate de parques eólicos ubicados en espacios forestales, deben tener su reflejo correspondiente; de tal manera que la ordenación del territorio resulte equilibrada. Esta necesidad de integrar la política energética en otras políticas sectoriales, garantizaría que en la planificación forestal también se reflejara aquélla, o lo que es lo mismo, que en los Planes de Ordenación de los Recursos Forestales elaborados por las CCAA se determinaran los espacios en los que pudieran instalarse parques eólicos o viceversa, que en la planificación del aprovechamiento de la energía eólica se integrara el ámbito forestal, definiéndose las áreas preferentes o las excluidas para este tipo de instalaciones, lo que se viene denominando “zonificación energética”, a lo que en la actualidad viene añadiéndose la variable de la eficiencia energética. Su mantenimiento en compartimentos estanco, derivaría en una descoordinación con repercusiones negativas. Recordemos que el artículo 31.1 LM califica los PORF como instrumentos de planificación forestal, constituyéndose en una herramienta en el marco de la ordenación del territorio.

Debemos reconocer que la planificación de la actividad económica general para

atender las necesidades colectivas y equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial, conforme a lo previsto en el artículo 131 de la CE, no se ha llevado a cabo, por lo que deberá estarse a la normativa autonómica, aunque necesariamente debe partirse del escenario energético nacional. A título de ejemplo, en el caso de Andalucía se promulgó la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de las energías renovables e incentivación del ahorro y eficiencia energética, en la que se prevé la elaboración de un Programa de Fomento de las Energías Renovables, que hasta tanto no se realice, pueden aprobarse programas territoriales para zonas determinadas, que tendrán la consideración de planes con incidencia en el territorio. Ambos programas incluirán un mapa de las energías renovables del territorio al que afectan, en el que se definirán aquellas zonas que reúnan las mejores condiciones para la captación y utilización de estas energías, denominadas áreas preferentes de energías renovables.

Aunque no es el momento de examinar los Planes Sectoriales Eólicos de las

distintas Comunidades Autónomas, la mayoría de ellos determinan las zonas idóneas para instalar parques eólicos desde un punto de vista exclusivamente medioambiental. Es el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de julio de 2001, el único que compele el instrumento territorial, el examen medioambiental y el procedimiento industrial propiamente dicho. O lo que es lo mismo, que por parte de la Administración se determinen cuáles son los emplazamientos óptimos y se diseñe un mapa en el que se dibujen las zonas elegidas y las prohibidas; que se proteja la flora y la fauna, y por último, que se asegure la corrección técnica de las instalaciones proyectadas520. 520 CASTELLANOS GARIJO, María de los Llanos, Régimen Jurídico de la Energía Eólica. Los procedimientos de Autorización de los parques eólicos y su acceso a conexiones de red, Ed. Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares, 2012, pgs.153, 218, 226, 235. La propia autora apunta que en los diseños zonales no basta con respetar especies de flora o fauna valiosas, ni tampoco que el territorio se divida en zonas ordenadas de uso, sino que es necesario que se introduzca a la hora de elegir la ubicación la variable de la eficiencia energética, es decir, la variable que pone en conexión generación y necesidad de consumo. Respecto al Plan Eólico de la Comunidad Valenciana destaca la distinción que realiza entre dos tipos de espacios: Aquellos sobre los que existe recurso eólico aprovechable (Zonas no aptas, Zonas aptas con cumplimiento de prescripciones y Zonas aptas), y por otra parte los espacios exteriores a éstos.

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Si se precisa de una normativa integradora que simplifique trámites y gestiones, tal

y como apuntamos inicialmente, los poderes públicos deben representar un papel activo en la elección de los emplazamientos idóneos para las instalaciones de energía eólica, que sin duda repercutirán sobre el propietario del terreno forestal. Y tal como propone CASTELLANOS GARIJO, deberán señalar aquellos lugares atendiendo únicamente al interés común, y que no sean las empresas las que atendiendo a su cuenta de pérdidas y de ganancias hagan esa elección. Aquel sistema integrador precisará una Administración que asuma competencias igualmente integradoras, que garanticen una coordinación entre planificación forestal y energética, para que tanto el propietario del terreno forestal como las mercantiles promotoras tengan conocimiento de la disposición del territorio, máxime cuando por parte de los poderes públicos se aspira tanto a una gestión forestal sostenible como al fomento de las energías renovables. 2.6. Utilidad pública de la instalación de un parque eólico y su repercusión en el terreno forestal 2.6.1. La declaración de utilidad pública como justificante de la expropiación

El legislador, consciente de la importancia capital de la electricidad en la sociedad contemporánea, ha utilizado una amplia gama de instrumentos jurídicos para fomentarla, alguno de los cuales inciden en la situación jurídica patrimonial de personas y empresas. Si a ello añadimos las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica, estaríamos dando cumplimiento al contenido de la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de la energía procedente de fuentes renovables, de 23 de abril de 2009, a través de la cual se asigna una obligación de participación de las energías renovables en el consumo de final de cada país, correspondiendo a España el porcentaje del 20%. Y precisamente, el sector eléctrico, por sus características técnicas y económicas, jugará un papel fundamental en la consecución de este objetivo521.

Al igual que sucede con los ecosistemas forestales, la energía eólica también

beneficia al medio ambiente y satisface el interés general. Obviamente, el interés público en la garantía de un suministro eléctrico de calidad, al menor coste posible, mediante el uso de una energía renovable522. De hecho, la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre (en adelante, LSE), que ha sido derogada prácticamente en su totalidad por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, preveía un régimen especial para su 521 Antes de adentrarnos en el contenido esencial de este apartado, nos gustaría recordar, siguiendo con el criterio sentado en la STS de 24 de junio de 2009 (Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 5), Roj: STS 4361/2009, los elementos necesarios para entender que existe una expropiación: a) Privación: supone un ataque, una sustracción positiva de un contenido patrimonial de cuya integridad previa se parte; concepto claramente opuesto a éste es el de “limitación” o delimitación de un derecho que remite a otro género de representaciones conceptuales: las de perfilar o eventualmente constreñir, pero nunca destruir el contenido de dicho derecho; b) Singularidad de la privación: ha de señalarse que no sólo la extensión numérica, sino también el grado y la índole de la privación, de modo que ésta implique no ya una regularización, sino un despojo de la sustancia –total o parcial- del derecho, han de considerarse con preferencia incluso a esa extensión. Si no hay un enriquecimiento positivo o negativo de un beneficiario no hay expropiación, sino actos de poder que no generan un deber de indemnizar (FJ1º). 522 Es así el energético un sector calificado como de interés general o de servicio esencial y lo buscado es que el libre mercado satisfaga los requerimientos de la sociedad en su conjunto, que satisfaga de forma más eficiente ese interés general (SAN de 18 de enero de 2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo), Roj: SAN 133/2012).

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utilización, compatible con la protección del medio ambiente, tal y como se reflejó en el párrafo segundo de su Exposición de Motivos, y respecto a la producción en régimen especial, el artículo 28.3. Esta realidad se insertó diez años más tarde en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se reguló la producción de energía eléctrica en régimen especial (también derogado por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico), donde se puso de relieve que, al mismo tiempo que la sociedad demanda la utilización de energías renovables, se exige también eficiencia en la generación de electricidad, principios básicos para dar cumplimiento a los valores inherentes al desarrollo sostenible.

Ahora bien, la sostenibilidad medioambiental se plasmó en LSE de una manera un

tanto difusa y prueba de ello es que no formó parte de los principios inspiradores de las actividades eléctricas proclamados en su artículo 1-2º y omitió uno de los objetivos básicos de la producción de electricidad a partir de fuentes renovables, cual es la reducción de la dependencia energética del exterior como fundamento de las medidas de política energética, objetivo que sí se plasma ya en los Planes de Energías Renovables523 y en el propio Real Decreto 661/2007.

A partir de la Ley 24/2013, el suministro de energía eléctrica constituye un servicio

de interés económico general. Sin embargo, no nos da la sensación de haberse marcado una línea distinta en materia de sostenibilidad ambiental, máxime cuando en su Exposición de Motivos se alude a que el proceso que ha llevado hasta su aprobación “se ha enmarcado dentro de los principios de protección medioambiental de una sociedad moderna”, lo cual no deja de ser una afirmación genérica. A lo largo de su articulado simplemente incide en que los criterios de protección medioambiental deben condicionar las actividades de suministro de energía eléctrica (artículo 4.3 g), sin más especificaciones; y únicamente se refiere a la reducción de la dependencia energética exterior cuando prevé que, con carácter excepcional, puedan establecerse nuevos regímenes retributivos específicos para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables.

La clave de la nueva normativa está más bien anclada en un déficit estructural del

sistema eléctrico, que se intenta solucionar a través de los incomprensibles y reiterados principios de sostenibilidad económica y financiera, entre los que destaca un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de generación de energía renovable. Una de las principales novedades introducidas por la Ley 24/2013, es que contempla aquellas instalaciones de manera análoga a la del resto de tecnologías, por lo que se unifica su regulación y desaparece distinción entre régimen ordinario y especial; al tiempo de regularse por razón de su tecnología e implicaciones en el sistema, en lugar de por su potencia.

El artículo 54 de la Ley 24/2013, al igual que preveía el artículo 52 LSE, declara la

utilidad pública de las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios

523 RIAÑO, M. y FIESTAS HUMMLER, R., “Disposición Transitoria Decimosexta. Plan de Fomento del Régimen Especial para las Energías Renovables” en LÓPEZ-IBOR MAYOR, V. y BENEYTO PÉREZ, JM. (Dir.), “Comentarios a las Leyes Energéticas. Tomo I Ley del Sector Eléctrico”, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, pg. 1170.

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para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso524. Es precisamente esa declaración de utilidad pública la que garantiza la concurrencia del interés general y justifica la expropiación525. ¿Hasta dónde llega esa utilidad pública o ese interés general cuando se trata de la expropiación de terrenos forestales?526 La solución pasaría por un juicio de proporcionalidad que asegurase que la limitación impuesta al propietario resultara proporcionada al bien que se pretende alcanzar, en este caso, asegurar el suministro de energía.

El propietario de un predio forestal puede resultar afectado por este proceso

expropiatorio en el que sobresale la reunión en un solo trámite de dicha declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación. No deberíamos pasar por alto la concurrencia de intereses contrapuestos -energéticos, pero generadores a la postre de beneficios económicos para el promotor, y ambientales, que caracterizan al ecosistema forestal de manera preferente-, para adoptar la decisión de cuál de ellos debe prevalecer y declarar, en su caso, la utilidad pública preferente; cuestión que examinaré más adelante. Adelantamos que en el sector eléctrico, la Administración expropia en beneficio de las mercantiles titulares de las instalaciones de producción de energía, lo que en nuestro caso, se traduciría en favor de las empresas promotoras de parques eólicos527.

A juicio de MAYOR MENÉNDEZ Y ZAMARRO PARRA, el artículo 52 LSE no

se refiere al servicio público como elemento determinante de la aplicación de normas expropiatorias especiales, pero tampoco esta norma basa la aplicación de los preceptos expropiatorios en que las instalaciones se vayan a destinar a un servicio esencial, sino que el art. 52 LSE (en la actualidad, art. 54 Ley 24/2013) contiene una declaración de utilidad pública general, de garantía de suministro, que configura la causa expropiandi en el sector eléctrico. A pesar de ello, el artículo 2 LSE entiende que las actividades destinadas a la producción de energía eléctrica tienen la consideración de servicio esencial (la energía 524 Las expropiaciones en el sector eléctrico se regulan en el Título IX “Autorizaciones, Expropiación y Servidumbres”, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y comprende los artículos 53 a 60. El contenido de estos artículos es prácticamente idéntico a los de la LSE. Se debe puntualizar que todas las instalaciones de generación de energía eléctrica son de utilidad pública a los efectos de tal declaración. 525 Aun cuando en la generación de energía eléctrica se reconoce el derecho a la libre instalación y rige el principio de libre competencia, es cierto que las decisiones al respecto no pueden ser ajenas a una cierta intervención pública, lo que convierten a la energía eléctrica en un sector necesariamente regulado. 526 PÉREZ GARCÍA, C., “Capítulo Tercero. Montes”, en LASAGABASTER HERRARTE, I., (Dir) Derecho Ambiental. Parte Especial I. Espacios Naturales, Flora y Fauna, Montes, Paisaje, Segunda Edición, Ed. LETE, Argitaletxea, Bilbao, 2010, pgs. 565 y 566. En relación con el carácter social de la propiedad de los montes, el autor señala que habitualmente el propietario de un monte no admite restricciones sobre su derecho de propiedad o que sus intereses privados deban compatibilizarse con el interés de la sociedad; labor que debe realizarse mediante un juicio de proporcionalidad que asegure que la limitación que se impone al propietario resulta proporcionada al bien que se pretende alcanzar. 527 STS de 2 de junio de 2009 (Sala de lo Contencioso, Sección 3) Roj: STS 3466/2009. En el supuesto de enjuiciamiento, se discutía la expropiación de ciento diez metros cuadrados de un monte particular que requería la implantación de una nueva línea de evacuación eléctrica, con apoyo en torres metálicas de una extensión de 4.800 metros, cuya finalidad era facilitar la evacuación a la red de 400 kV de energía eólica generada en la zona. Los propietarios del monte consideraron que la causa por la que se declararon de utilidad pública las instalaciones eléctricas era la expropiación forzosa. La Sala entendió que las instalaciones eléctricas precisas para suministrar esta clase de energía son de tal utilidad pública que justifican la privación de los bienes y derechos precisos para su construcción, y añadió textualmente que “no es que la causa por la que emite dicha declaración sea la expropiación forzosa, como interpretan los recurrentes, sino al revés: precisamente como consecuencia de los reconocidos beneficios generales que el suministro de energía eléctrica significa para la sociedad, se establece una cláusula general, por Ley, declaratoria de su utilidad y justificativa de la expropiación de los bienes necesarios a tal fin. La expropiación es pues, una de las consecuencias posibles –y legalmente válidas- de la declaración de utilidad pública” (FJ 8º).

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eléctrica es una necesidad de la colectividad), o bien, de servicio de interés económico general, tal y como se plasma en la Ley 24/2013. Esta necesidad se convierte en el enganche jurídico adecuado para que la propia Ley declare de utilidad pública aquellas instalaciones528. De hecho, es en las Directivas de liberalización de determinados sectores, como el de la energía, donde el Derecho comunitario emplea el término de servicio universal, en lugar del de servicio público529.

Conviene aclarar, que a diferencia de lo que sucede con la regulación general de la expropiación forzosa en la Ley de 16 de diciembre de 1.954, no es necesaria una previa declaración de utilidad pública desde el punto de vista procedimental, porque en la regulación del sector eléctrico, el legislador ha estipulado que las instalaciones poseen, ex lege, utilidad pública. Esta declaración no necesita justificar que una línea eléctrica o una central de producción eléctrica sean de utilidad pública, puesto que la Ley ya lo declara ex ante. Ello no significa que quede vacía de contenido, máxime cuando deberá ser aprobada por el órgano administrativo competente, que comprobará la justificación adecuada de la necesidad o conveniencia de la concreta instalación eléctrica530. En la práctica, normalmente se declara por parte del órgano competente la idoneidad de la construcción de un parque eólico con la finalidad de aprovechar el potencial eólico de la zona, cubrir las necesidades de producción eléctrica y cumplir los objetivos de participación de las energías renovables en la cobertura de la demanda, de acuerdo con los Planes Energéticos aprobados por cada Comunidad Autónoma531.

Asimismo, la propia declaración de utilidad pública lleva aparejada la necesidad de

ocupación efectiva de los bienes afectados. El artículo 56 de la Ley 24/2013, al igual que el artículo 54 LSE establece que dicha declaración “llevará implícita en todo caso la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados e implicará la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa”. Esta declaración implícita se contempla también en el artículo 149 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica532. Repárese en la noción “urgente ocupación”, que no 528 MAYOR MENÉNDEZ, P. y ZAMARRO PARRA, JL., “Título IX Expropiación y Servidumbres. Artículos 52 a 58”, en LÓPEZ-IBOR MAYOR, V. y BENEYTO PÉREZ, JM. (Dir), Comentarios a las Leyes Energéticas. Tomo I Ley del Sector Eléctrico, op. cit., pgs. 761-763 y 766. 529 DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T., “El Suministro de electricidad de último recurso y el servicio universal”, Revista de Administración Pública, Núm. 181, enero-abril, 2010, pgs. 63 y 65. Para este autor, el servicio universal es un concepto básico en el proceso de liberalización, pues es la técnica que permite garantizar el acceso de todos a servicios indispensables, y con ello, hace ilícito, en la perspectiva comunitaria, el otorgamiento por los Estados de derechos exclusivos o especiales. De hecho, el servicio universal se incluyó en la Directiva 2003/54/CE, sobre el mercado interior de la electricidad. 530 Con esta finalidad, el artículo 55 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (art. 53.1 LSE) dispone que el reconocimiento concreto de la utilidad pública de las instalaciones eléctricas de generación de energía eléctrica requiere la solicitud de la empresa interesada, en la que se incluya “una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación”. 531 Véase la Resolución EMO/2469/2011, de 28 de septiembre, por la que se otorga a la empresa Gerr Grupo Energético XXI, SA, la aprobación del Proyecto ejecutivo modificado y la declaración de utilidad pública del parque eólico Les Forques II, así como la autorización administrativa, la aprobación del proyecto ejecutivo y la declaración de utilidad pública de su línea de evacuación (RAT-12816), en los términos municipales de Passanant i Belltall y Forès (DOGC núm. 5992, de 26 de octubre de 2011). 532 STS de 22 de marzo de 2010 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3) Roj: STS 1591/2010. Esta resolución judicial analiza pormenorizadamente el procedimiento de declaración de utilidad pública en el sector eléctrico y la divergencia existente acerca de la expropiación forzosa con la Ley de 16 de diciembre

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deja de ser una declaración genérica o abstracta carente de justificación, pero que estrechará más el cerco para el propietario del terreno.

Sin embargo, detrás de la producción de energía eólica subyace un interés público

que le confiere carácter preferente a los efectos de ocupación de bienes de terceros y que dejará relegado a un segundo plano el consentimiento del titular del monte para la ocupación, así como su compatibilidad con el fin y la utilidad pública que resulta inherente al espacio forestal. En definitiva, aquel interés público encubre en cierta manera el interés privado que representan los operadores en el mercado, a los que se les reconoce el derecho a la libre instalación y funcionamiento bajo el principio de la libre competencia; en detrimento de las necesidades de interés general que también satisfacen los ecosistemas forestales. Nos planteamos hasta qué punto se asegura que se adopta la medida menos restrictiva posible para el derecho constitucional que sufre la limitación, que no es otro que el derecho de propiedad, en nuestro caso, forestal.

Hay que advertir que la declaración de utilidad pública legitima la expropiación

forzosa de los bienes y derechos necesarios para la instalación eléctrica, pero al mismo tiempo, y al amparo de los artículos 33 y 103 de la CE, debe garantizarse que el proyecto satisfaga un interés público que no implique el sacrificio de otros intereses colectivos o privados que pudieran resultar prevalentes; lo que deberá ponderar la Administración que decida sobre la declaración de utilidad pública en cada caso.

De hecho, más que reconocerse a los titulares de los terrenos un derecho

preexistente, al margen de las autorizaciones administrativas necesarias para la instalación de parques eólicos, se someten aquéllas a criterios de interés energético general (esto es, de carácter público), que no necesariamente serán coincidentes con los intereses particulares de los propietarios de predios forestales. Al promotor de un parque eólico le basta con precisar la ubicación concreta de la instalación para poder determinar a renglón seguido los bienes necesarios para la construcción de la instalación de que se trate, así como el tipo de ocupación necesario (expropiación, servidumbre, etc.)533. La clase de instalación, un parque eólico, justificaría sin más la restricción del derecho de propiedad, y avalaría

de 1954. En relación con la justificación de la utilidad pública establece que “la justificación de la necesidad de una determinada instalación eléctrica supone ya ex lege la justificación de su utilidad pública y, simultáneamente, de la necesidad de expropiar los terrenos y derechos afectados (juicio de necesidad e idoneidad) en lo necesario para dicha construcción (juicio de proporcionalidad), así como de proceder a su inmediata ocupación. En definitiva, el procedimiento expropiatorio en el sector eléctrico se reconduce a dos requisitos esenciales en los que se contienen todos los elementos necesarios para un procedimiento de expropiación forzosa, la justificación de la necesidad o conveniencia de la instalación eléctrica y la determinación de los bienes y derechos cuya expropiación o afectación resulta imprescindible, y ambos requisitos deben concurrir para la declaración de utilidad pública” (FJ 3º) En el mismo sentido, STS de 23 de marzo de 2010 (Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección 3) Roj: STS 1949/2010. 533 El desarrollo concreto de lo relativo a la fijación y ocupación de los bienes afectados por la declaración de utilidad pública es efectuado por el referido Real Decreto 1955/2000. El artículo 140.3 establece que “para el reconocimiento en concreto de la utilidad pública de estas instalaciones, será necesario que la empresa interesada lo solicite, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considera de necesaria expropiación”. Lo cual se desarrolla en el artículo 143.3, que estipula el contenido del documento técnico que preceptivamente debe acompañar a la solicitud de declaración de utilidad pública, y cuyo apartado e) especifica que dicho documento técnico debe incluir “una relación concreta e individualizada, en la que se describan, en todos sus aspectos, material y jurídico, los bienes o derechos que considere de necesaria expropiación, ya sea ésta del pleno dominio de terrenos y/o servidumbre de paso de energía eléctrica y servicios complementarios en su caso, tales como caminos de acceso u otras instalaciones auxiliares.

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aquellos criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de expropiación, en relación con los bienes a expropiar.

La declaración de utilidad pública de un parque eólico por parte del órgano

competente autonómico, además de llevar implícita la necesidad de ocupación o de adquisición de los derechos afectados e implicar su urgente ocupación, supondrá el derecho a que sea otorgada la oportuna autorización para el establecimiento, paso u ocupación de la instalación eléctrica sobre terrenos de dominio, uso o servicio público, propios o comunales de la provincia o del municipio, obras y servicios de los mismos o zonas de servidumbre pública, tal y como prevé el artículo 56 de la Ley 24/2013. Las ocupaciones temporales suelen durar lo que las obras de construcción del parque eólico e instalaciones asociadas534.

Asimismo, resulta procedente declarar, en concreto, la utilidad pública de los viales

de acceso y servicio entre aerogeneradores, líneas eléctricas subterráneas y subestación transformadora de un parque eólico, debiendo la promotora actuar de forma tal que, en contacto con cada uno de los afectados, minimice el impacto de las servidumbres a constituir. En determinados casos, se exceptúan de dicha declaración de utilidad pública, los bienes demaniales, si los hubiese535.

La realidad que acabamos de exponer se plasma en mayor o menor medida en la

normativa autonómica. Al mismo tiempo que la declaración de utilidad pública, se regulan los casos en que existe oposición entre titulares de derechos o intereses públicos radicados en el mismo espacio territorial, por entender que la declaración de utilidad pública de uno perjudicaría los intereses del otro. En general, se procede a la apertura de una pieza separada en la que se decidirá sobre la compatibilidad o incompatibilidad de los aprovechamientos enfrentados.

Por poner algún ejemplo concreto, el artículo 44 de la Ley 8/2009, de 22 de

diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, señala que para el reconocimiento de la declaración de utilidad pública, será necesario que la empresa interesada lo solicite, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos sobre los que 534 Ejemplo clarificador de este extremo es la Resolución de 25 de mayo de 2011, del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Valladolid, por la que se declara, en concreto, la utilidad pública del Parque Eólico “Torozos A” en los términos municipales de Barruelo del Valle, Torrecilla de la Torre, Castromonte y Torrelobatón (Valladolid) (BOCyL núm. 132, de 8 de julio de 2011). De conformidad con el Anexo II de esta Resolución “Servidumbres Impuestas”, la servidumbre del aerogenerador comprenderá: El vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de la torre de sustentación del aerogenerador, el derecho de paso o acceso para atender al establecimiento, vigilancia, conservación, reparación de instalación eléctrica y corte de arbolado, si fuera necesario; y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes, en su caso. Y la servidumbre de paso subterráneo de energía eléctrica comprenderá: La ocupación del subsuelo por los cables conductores a la profundidad y con las demás características señaladas en el proyecto y de acuerdo con lo indicado en la normativa técnica y urbanística aplicable. El establecimiento de los dispositivos necesarios para el apoyo o fijación de los conductores. El derecho de paso o acceso para atender al establecimiento, vigilancia, conservación y reparación de la instalación eléctrica y la ocupación temporal de los bienes y derechos que fueran necesarios para alcanzar el anterior fin. 535 Véase la Resolución de 28/03/2012, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, de declaración en concreto de utilidad pública de los viales de acceso y servicio entre aerogeneradores, líneas eléctricas subterráneas y subestación transformadora del parque eólico Barchín. (2701/148/pe-ba, 2701/148/st-ba) en el término municipal de Barchín del Hoyo (Cuenca), promovida por Elecdey Barchín, S.A. (DOCM núm. 84, de 27 de abril de 2012).

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se obtuvo un acuerdo con sus titulares, junto con la documentación acreditativa de los mismos. Al mismo tiempo, se presentará una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación, en la que se justificarán los motivos por los que no fue posible llegar a un acuerdo para evitarla. La petición debe someterse a información pública, y también se recabará el informe de los organismos afectados.

En el mismo sentido, el Capítulo IV del Decreto 20/2010, de 20 de abril de 2010,

por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (Artículo 27).

Entendemos que aquella relación concreta e individualizada requiere la

determinación, con carácter definitivo, de la ubicación de la instalación, ya sea del propio parque eólico o del concreto trazado de la línea eléctrica. Lo contrario atentaría a la seguridad jurídica y a los derechos de los sujetos afectados, pues permitiría abrir la vía expropiatoria de bienes y derechos que a posteriori pudieran quedar descartados.

El artículo 33 del Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la

autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, puntualiza que el interesado puede solicitar la declaración de utilidad pública simultáneamente con la autorización administrativa de las instalaciones, o con posterioridad.

Destacamos que para el caso de tratarse de montes de utilidad pública o sujetos a

consorcio con la Administración del Principado de Asturias, la Consejería competente en materia de energía, solicitará con carácter preceptivo informe a la competente en materia forestal. Este informe será vinculante y contendrá la posición del órgano competente en materia de montes. Resulta lógico que las características naturales inherentes a un monte de utilidad pública deban valorarse con anterioridad a la decisión de instalar un parque eólico sobre el terreno en el que se asientan.

En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 19/2009, de 12 de marzo, por el que

se regula la instalación de Parques Eólicos en la Comunidad Autónoma de Cantabria señala que “cuando las instalaciones de un Parque Eólico afecten a montes catalogados de utilidad pública, la presentación del proyecto técnico de ejecución se acompañará de la solicitud de concesión, efectuada ante la Consejería competente, tal y como establecen los artículos 15 y concordantes de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes”. Presumimos que el otorgamiento de la concesión gozará de carácter preferente536. 536 En orden a la ampliación de la regulación autonómica en esta materia, ténganse en cuenta las siguientes normas: En el artículo 3 de la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Fomento de las Energías Renovables y del Ahorro y Eficiencia Energética de Andalucía, la garantía del uso de las energías renovables para la obtención de energía final es causa suficiente para la declaración de aquella utilidad pública o de interés social. El artículo 19 del Decreto 124/2010, de 22 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se regulan los procedimientos de priorización y autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica en la Comunidad Autónoma de Aragón, incide en que el reconocimiento de la declaración podrá solicitarlo el titular simultáneamente con la autorización de las instalaciones, incluyendo en el proyecto presentado al efecto una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación. El art. 24 del Decreto 189/1997, de 26 de septiembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de la energía eólica en Castilla y León, incide en que la empresa interesada debe solicitar la declaración de utilidad pública, simultáneamente con la autorización de las instalaciones, indicando motivadamente, las razones por las que no ha sido posible llegar a acuerdos con los afectados, que evitaran la expropiación. El artículo 19 del Decreto 174/2002, de 11 de junio, regulador de la implantación de la energía eólica en Cataluña determina

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En definitiva, la intervención de los propietarios del terreno queda relegada a un

segundo plano, como meros prestadores de consentimiento, con la finalidad de que procedan a su ocupación las mercantiles que cuenten con la capacidad técnica y financiera suficiente para acometer la construcción del parque eólico, que pasarán a desempeñar un papel predominante sobre el de los titulares dominicales de terrenos; hasta el punto de que la autorización administrativa para instalar parques eólicos se otorga a dichas empresas y no a los titulares dominicales del terreno sobre el que se asientan. Incluso se vedaría a los propietarios forestales la posibilidad de poder instalar aerogeneradores dentro del perímetro comprendido en el área reservada a la empresa adjudicataria, con una clara vulneración del principio de libertad de empresa537 y la frustración de cualquier otro proyecto empresarial.

Nos cuestionamos a continuación, si con este tipo de expropiaciones, que al fin y al

cabo se traducen en una privación de derechos, se cubren en beneficio del propietario forestal la totalidad de los perjuicios reales derivados del hecho expropiatorio, y si aquéllos abarcarían también a los propietarios de terrenos forestales circundantes, sobre los que no se erigen los aerogeneradores, pero que quedarían dentro del área de influencia del parque eólico, y presumiblemente depreciados en su valor; aunque mucho nos tememos que éstos no recibirán nada a cambio. 2.6.2. Efectos de la expropiación sobre el valor del terreno forestal

Llegados este punto, es necesario analizar los efectos de la expropiación sobre el valor del terreno rústico (común o protegido), escogido para la ubicación de los parques

que “el o la titular del parque eólico puede solicitar el reconocimiento de utilidad pública de las instalaciones…”; de lo que cabe presumir que no es obligatorio en todos los casos. El Decreto 160/2010, de 16 de julio, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, mediante parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Extremadura, establece que el titular deberá presentar solicitud conjunta de autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución del parque eólico y, en su caso, la declaración en concreto de utilidad pública. En el artículo 10.1 e) se especifican los requisitos con respecto a la disponibilidad de bienes y derechos afectados por el parque eólico, incluyendo instalaciones de evacuación y complementarias, en los aspectos material y jurídico. También deberá acreditar que se han realizado gestiones previas, para la obtención de la disponibilidad ante los titulares privados de los bienes y derechos afectados por el parque eólico, para los que se solicita expropiación. El artículo 17 regula la declaración de la utilidad pública de las instalaciones. El artículo 17 del Decreto 48/1998, de 24 de julio, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja. Artículo 6.2 de la Ley 10/2006, de 21 de diciembre, de Energías Renovables y Ahorro y Eficiencia Energética de la Región de Murcia. Artículo 13 del Decreto 115/2002, de 28 de mayo, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de Parques Eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco. 537 Así lo han entendido DELGADO PIQUERAS, F. y GARRIDO CUENCA, N., op. cit., pgs. 1 y 10/21. La libertad de empresa es un derecho fundamental reconocido en el artículo 38 de la Constitución, cuya regulación ha de ser establecida por ley, que en todo caso, deberá respetar su contenido esencial (artículo 53.1 CE). Estos autores consideran que el Decreto 58/1999, que regula el aprovechamiento de la energía eólica en Castilla-La Mancha (en la actualidad derogado), infringe la reserva material de ley con que la Constitución protege la libertad de empresa, por cuanto entienden que la restricción al ejercicio por los particulares de sus derechos en relación a la producción de energía eléctrica incide en aquel derecho constitucional. Por otra parte, ponen de relieve que la influencia de un parque eólico no solo se proyecta sobre las parcelas donde se erigen los aerogeneradores, sino sobre todo el espacio donde por razones de seguridad, ambientales u otras, la Administración no autorice otra instalación. Y aún más allá, en todo el entorno circundante, en la medida que puede afectar a utilidades tradicionales de las fincas rurales.

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eólicos, cuando su titular fuese un particular o una comunidad, que lógicamente no han alcanzado un acuerdo voluntario con la promotora autorizada. En pura lógica, la expropiación supone la pérdida de la propiedad del suelo por el sujeto expropiado. Debe tenerse en cuenta que la compensación económica no es una cuestión del trámite de declaración de utilidad pública sino del trámite de justiprecio. En tal sentido, la Jurisprudencia se ha pronunciado sobre aquellos casos en que los particulares manifiestan su disconformidad con el justiprecio de la finca fijado por las Comisiones Territoriales de Valoración o los Jurados de Expropiación Forzosa, órganos administrativos cuya actuación se presupone objetiva y con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución), pero cuyas resoluciones desembocan en los Tribunales, que a menudo basan sus resoluciones judiciales en el resultado de la prueba pericial538.

Lo que nos llama la atención son los razonamientos expuestos sobre si los terrenos

aptos para la producción de energía eléctrica tienen unas características peculiares derivadas de la intensidad o duración del viento, que representan un plus-valor; tomando en consideración las potenciales rentas derivadas de los ingresos brutos obtenidos por la venta de la energía producida en el parque.

En tal sentido, se rechaza que la compensación para el propietario del terreno -en

nuestro caso un predio forestal-, deba obtener su reflejo entre los criterios de rentabilidad de los parques eólicos desde el punto de vista energético (“un supuesto derecho a una ganancia proporcional en el desarrollo de la empresa energética”), porque aquel obtendría indebidamente una plusvalía derivada de la ejecución del proyecto de obra que dio lugar a la expropiación, máxime teniendo en cuenta que el viento es un bien de dominio público, y el que recibe la finca carece, a efectos expropiatorios, de contenido patrimonial.

Tampoco se sopesa, a los efectos del cálculo del justiprecio, si la clasificación

inicial del terreno objeto de expropiación (suelo rústico o suelo no urbanizable con especial protección natural) debe ceder ante las previsiones del proyecto sectorial aprobado para la ejecución del parque, que recalifica los citados terrenos como suelo de protección de infraestructuras, con el solo uso permitido de parque eólico y con las limitaciones derivadas de ello; aunque este extremo no debe confundirse con las limitaciones de uso de terrenos cercanos a los aerogeneradores539. La Jurisprudencia entiende que debe partirse de

538 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La Ley de Expropiación Forzosa de 1.954, medio siglo después”, Revista de Administración Pública, Núm. 156, septiembre-diciembre 2001, pgs. 255, 257, 260-261. Relacionados los grandes ejes sobre los que descansó la reforma legal, destacando la introducción del principio de responsabilidad de la Administración, lo que inicialmente no parecía tener mucha relación con el instituto expropiatorio y sus reflexiones sobre el tema del “previo pago” y la urgencia de la ocupación; el autor se detiene en la escasa objetividad de las decisiones de los Jurados de Expropiación Forzosa y propone reconstruir la institución sobre la técnica arbitral pura: designación de árbitros por los expropiados, del mismo modo que la Administración designa sus propios valedores allí. A su entender, “en pocas ocasiones estará más justificado el sistema de arbitraje que para la fijación de los justiprecios expropiatorios”. 539 En la actualidad hay una nueva tendencia en las legislaciones autonómicas a clasificar “suelos de protección económica”. Es el caso de Canarias, donde la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, ha introducido modificaciones en el Texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias 1/2000. Se trata de reformas que protegen los suelos con la finalidad de su explotación económica, y establecen nuevas tipologías de suelos de protección, pero no medioambiental o ecológica: “suelo rústico de protección de infraestructuras y de equipamientos” (artículo 3 de la Ley 6/2009) o el “suelo rústico protegido por razón de sus valores económicos” (artículo 4 de la Ley 6/2009). Para mayor información, véase MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., Medio Ambiente y Uso del Suelo Protegido. Régimen Jurídico Civil, Penal y administrativo, Ed. Iustel, Madrid, 2010, pg. 93.

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la clasificación inicial del terreno y no de la resultante de la expropiación. Las limitaciones derivadas de la clasificación del terreno como suelo rústico de protección de infraestructuras no pueden resultar indemnizables porque surgen al margen de la expropiación, resultado de una calificación urbanística que no resulta indemnizable.

Sin embargo, resulta loable que el Jurado reconozca tácitamente al suelo

expropiado un plus-valor, que se traduce en el llamado “factor de localización”, por sus características propicias para recibir viento en condiciones de duración e intensidad. Y sobre todo, que las resoluciones judiciales entiendan aplicables a estos supuestos que venimos examinando el contenido del artículo 23 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo540. En tal sentido, se procede a la capitalización de la renta potencial derivada de dichos terrenos. Para su cálculo, se atiende no tanto la potencialidad energética de la finca sino a la renta actual de la explotación, a la que se le suma la potencial derivada de la valoración de otras rentas que hayan podido aplicarse en la formalización de arrendamientos suscritos con otros propietarios afectados por la misma instalación del parque eólico, pero que optaron por acuerdos voluntarios. En lo que se incide es que el terreno, precisamente por su localización, ha generado un mercado de arrendamiento de los terrenos que de otra manera no se hubiera producido; lo que determina que se pueda hablar de unas rentas potenciales541.

En otras ocasiones, la Jurisprudencia ha considerado que el dictamen emitido por

un perito judicial reviste las mismas características de objetividad e imparcialidad que el acuerdo del Jurado, cuando se valora el suelo de los terrenos afectados (en este caso, un monte vecinal en mano común) de acuerdo con “el aprovechamiento actual del terreno, la renta que genera la nueva actividad que se implanta en el monte, así como las valoraciones de otros montes de similares características para la misma actividad”542.

540 “Cuando el suelo sea rural a los efectos de esta Ley: Los terrenos se tasarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración. La renta potencial se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o explotación de que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación que les resulte aplicable, utilizando los medios técnicos normales para su producción (…). El valor del suelo rural así obtenido podrá ser corregido al alza hasta un máximo del doble en función de factores objetivos de localización (…) cuya aplicación y ponderación habrá de ser justificada en el correspondiente expediente de valoración, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan…”. 541 Por todas, la STSJ de Galicia de 19 de octubre de 2011 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3. Ponente: Julio César Díaz Casales), Roj: STSJ GAL 7537/2011. Y la STSJ de Castilla y León de 9 de marzo de 2012 (Burgos) (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1. Ponente: José Matías Alonso Millán). Tampoco en estos casos acoge la Sala la cuestión referida a la expropiación parcial de la finca. El recurrente entiende que la clasificación del suelo como rústico de protección de infraestructuras, limita en su totalidad la finca en cuanto al uso agrícola y forestal, por división y encarecimiento de su explotación; lo que se traduce en un demérito susceptible de indemnización. La Sala entiende que las limitaciones derivadas de la clasificación del terreno no resultan indemnizables porque la misma surge al margen de la expropiación, consecuencia de una determinada calificación urbanística. Por otra parte, para fijar una indemnización, sería necesaria una expropiación que al menos representase el 25% de la superficie de la parcela, lo que no es el caso. Al efecto, mediante el concepto de demérito, lo que se trata de evitar es que el expropiado sufra perjuicios en aquella parte de sus bienes y derechos que no resultaban imprescindibles para el buen fin que justificaba la expropiación. 542 En concreto, el perito tomó como referencia la comunidad vecinal en mano común de Santa Mariña y la de Malpica, así como el contrato celebrado por un particular para el año 2006 con una entidad hidroeléctrica. Para la valoración del suelo siguió el método de capitalización, que actúa como subsidiario al de comparación con fincas análogas. La Sala entiende que aquel método debe determinar el valor de las fincas expropiadas en razón de las rentas agropecuarias de que las mismas fueran susceptibles. STSJ Galicia de 31

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El criterio compensatorio, al menos, tiene en cuenta el factor de localización y las

rentas potenciales de los predios, en función del negocio que se ha generado en torno a la energía eólica. Tal y como hemos apuntado, hasta el momento, la Jurisprudencia es unánime en el sentido de que considera al viento como un elemento no indemnizable, porque a los efectos expropiatorios carece de un contenido patrimonial y es algo de lo que no se puede disponer ( no se compra ni se vende), a lo que añade que la aptitud de un terreno para la producción de energía eólica no le viene dada por naturaleza, sino que depende de que su titular pueda obtener los permisos, solicitudes o concesiones necesarias. Llama la atención que en algún caso se ha considerado que el viento podría representar un activo patrimonial. Sucede cuando sobre la finca ya se ubicara, al inicio de la expropiación, un parque eólico o la producción de energía eólica, pero no cuando el terreno estuviera destinado a otros usos543. En otros casos, se argumenta que considerar que el viento forma parte de los elementos expropiables, supone extender el derecho de propiedad más allá de lo que autorizan los artículos 33 y 128 de la Constitución Española.

Por tanto, se acepta la inclusión en el justiprecio de las rentas que genere un

elemento perteneciente al dominio público como es el viento, si se prescinde del concepto social de la propiedad proclamado en la Constitución544. Asimismo, la Jurisprudencia tiene presente la relación existente entre la obra que motiva la expropiación y la aptitud de un terreno para generar energía eléctrica por medio del viento. Pese a que los terrenos concretos no produjeran en un principio energía eólica, sí reunían las condiciones naturales para producirla.

Reconocemos que el aprovechamiento del viento implica una fuerte inversión para

el promotor del parque eólico, que muy probablemente nunca se lo podría permitir el propietario particular, pero también la utilidad pública que representa la expropiación se impone sí o sí, dejando al propietario del terreno en una clara posición de debilidad, cuando estos solares eólicos también desempeñan funciones económicas, sociales y ambientales, que se deberían sopesar. A lo que debemos añadir que la normativa reguladora del aprovechamiento de la energía eólica no prevé expresamente un reparto equitativo de las cargas y beneficios que genera su instalación en una determinada área; lo que podría arrojar luz en este desequilibrio, en términos similares a lo que sucede en el

de octubre de 2007 (Sede de A Coruña) (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3), Roj: STSJ GAL 5480/2007 (FJ 2º aptdo. 6). 543 Nos ha llamado la atención que en un caso de expropiación de un suelo rústico de protección de la naturaleza, el perito judicial valorara el suelo con arreglo a su aprovechamiento forestal pero añadiendo su potencial de producción eléctrica; extremo rechazado por la Sala al considerar que el viento que recibe la finca no es un activo de la misma de naturaleza patrimonial. Ahora bien, la Sala entiende que no puede confundirse el que una finca, dado el viento que recibe, pueda ser destinada de modo primordial o incluso único a la producción de energía eólica, con el hecho de que esa aptitud para la que está especialmente dotada no se hubiera puesto de manifiesto y materializado en el momento de iniciarse el expediente expropiatorio, tratándose en todo caso de simples expectativas hipotéticas o futuras. STSJ Galicia de 6 de febrero de 2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3), Roj: STSJ GAL 5412/2008 (FJ 3º). 544 STSJ Galicia de 22 de octubre de 2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3). Roj: STSJ GAL 6112/2008 (FJ 3º II final). En ella se cita otra Sentencia de 16 de marzo de 2005 que resume la doctrina de la Sala, en la que se dice que “la supuesta aptitud de un terreno para generar energía eléctrica por el viento, es un concepto abstracto, que carece por sí mismo de virtualidad como elemento a tener en cuenta a la hora de fijar el justiprecio de un finca, y que de modo aislado es imposible cuantificar ya que depende de múltiples aspectos complementarios, como potenciales eólicos, producción media anual, eficiencia energética, viabilidad económica, efectos tecnológicos y socioeconómicos del parque en la comarca de implantación, etc.

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urbanismo. GARCÉS SANAGUSTÍN entiende que en los casos en que la indemnización no se pueda conseguir vía expropiación, el afectado podría reclamar por los cauces de la responsabilidad patrimonial de la Administración545.

En otro orden, es perfectamente posible que el titular de un terreno forestal no

quede sometido al procedimiento expropiatorio si media un acuerdo voluntario con el empresario relativo a la adquisición del bien o a la imposición de la servidumbre. Pactos que pueden alcanzarse con carácter previo o una vez formulada la solicitud de declaración de utilidad pública por parte del promotor interesado. Si el convenio de mutuo acuerdo se produce en el ámbito del procedimiento expropiatorio, queda sometido a las reglas y garantías propias de la expropiación forzosa. Su naturaleza sería entonces la de un acto administrativo regido por su normativa específica, que pone fin al expediente, sin que la Administración pueda desligarse del convenio ni revocarlo más que declarándolo lesivo para el interés público e impugnándolo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa546.

2.6.3. La servidumbre de paso de líneas eléctricas

En el caso de la servidumbre, NEBREDA PÉREZ distingue entre aquella a través de la cual se implanta una instalación en propiedad ajena, que generaría relaciones entre el titular del predio afectado y el titular de la instalación; y una segunda generada por el paso de energía eléctrica por un fundo privado547. Para el caso del derecho de servidumbre y, a diferencia de lo que ocurría con el de superficie, las facultades derivadas del mismo son inherentes al predio forestal, y el titular no puede disponer del derecho. No se produce la transferencia de la propiedad del suelo sino que se limita el dominio del propietario mediante la imposición de una servidumbre.

En la práctica, al propietario del predio forestal le conviene llegar a un acuerdo con

la empresa interesada, que se traduciría en la constitución voluntaria de la servidumbre. Y es que su declaración tras un expediente expropiatorio (servidumbre forzosa) es prácticamente segura, máxime tratándose de una servidumbre impuesta por la ley y basada en la utilidad pública o en beneficio de la comunidad548, lo que de nuevo se traduce en una 545 GARCES SANAGUSTIN, A., “Régimen Jurídico de la utilización de la energía eólica en Aragón”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Núm. 15, 1999, pgs. 259 a 280. Se considera por parte del autor, que los particulares tienen derecho a ser indemnizados a través de esta vía (artículos 106.2 de la Constitución Española y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Estamos hablando de que el particular debe sufrir una lesión en sus bienes y derechos, siempre que ésta fuera consecuencia del funcionamiento de un servicio público. La compensación económica será mayor que en el caso de la expropiación porque abarcaría el daño emergente y el lucro cesante. 546 STSJ Asturias, de 3 de diciembre de 2013 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1). Roj: STSJ AS 3704/2013. Cita, entre otras la STS de 17 de septiembre de 2012. Incide en que la “cantidad fijada de mutuo acuerdo era un dato muy a tener en cuenta a la hora de fijar el justiprecio”. 547 Sobre la regulación de la servidumbre de paso y la referencia a la servidumbre de paso subterráneo así como a la posibilidad de que el titular del terreno sometido a servidumbre solicite el cambio del trazado de la línea y sus implicaciones, véase EMBID IRUJO, A., “El soterramiento de las líneas eléctricas. Problemática Jurídica General”, Revista de Administración Pública, Núm. 163, enero-abril, 2004, pgs. 11-12. El profesor considera que a lo largo del articulado de la LSE no se encuentra una suerte de criterio o enumeración de presunciones de cuándo las conducciones de las líneas eléctricas deberán ser subterráneas o aéreas. 548 STSJ Galicia de 31 de octubre de 2007 (Sede de A Coruña) (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3), Roj: STSJ GAL 5480/2007. Representando la servidumbre una fuerte depreciación en el valor del suelo afectado, su cuantificación valorativa necesariamente ha de partir como presupuesto del valor del suelo, y sobre ese valor aplicar el porcentaje en que se estime la operatividad de aquella depreciación. En este caso, la parte actora ofreció como justificante del porcentaje que reclamaba, la imposibilidad de producir madera, que fue acogido por la Sala. Debemos incidir en el hecho de que expropiándose el derecho de propiedad

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limitación o delimitación de la propiedad forestal. Ahora bien, es necesario diferenciar los acuerdos previos que puedan alcanzarse entre la empresa beneficiaria y el propietario forestal, de aquellos que se formalicen una vez iniciado el expediente expropiatorio entre el expropiado y el beneficiario. Asimismo, el precio pactado o el justiprecio establecido retribuye la minusvaloración del predio sirviente en función de la superficie afectada, pero no juega como un beneficio para su titular, ya que no compensa en modo alguno la suculenta rentabilidad obtenida por el operador a través de la ocupación del suelo, vuelo o subsuelo que la servidumbre produce549. No obstante, el dueño del predio forestal gravado con la servidumbre puede cercarlo o edificar sobre él siempre que deje a salvo aquélla y sea autorizado por la Administración competente (artículo 59 Ley 24/2013, equivalente al artículo 58 LSE, y artículo 162 RD 1955/2000).

Las servidumbres de paso aéreo o subterráneo de líneas eléctricas que se definen

en los apartados 2 y 3 del artículo 57 de la Ley 24/2013 del sector eléctrico550 pueden comportar la imposición de derechos reales sobre terrenos forestales ajenos, dando lugar a auténticas expropiaciones forzosas de terrenos de titularidad privada aunque de carácter parcial551, cuyo ejercicio se regula por la legislación especial eléctrica, por la legislación civil (art. 549 CC) y también por la legislación hipotecaria, porque estas servidumbres son objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, la legislación sobre el sector eléctrico es la única que contempla este tipo de servidumbres, si bien su naturaleza jurídica no deja de ser civil552.

También queremos poner de relieve que a los efectos de lo previsto en el artículo

149 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, la declaración de utilidad pública lleva implícita la autorización para el establecimiento o paso de la instalación eléctrica, sobre terrenos de dominio, uso o servicio público, o patrimoniales del Estado, o de las CCAA, o de uso público propios o comunales de la provincia o municipio, obras y servicios de los mismos y zonas de servidumbre pública. Para la imposición de servidumbre de paso sobre sobre terrenos constitutivos de montes vecinales en mano común e imponiéndose sobre los mismos una servidumbre para la imposición de una línea eléctrica y una servidumbre de paso para la construcción y explotación de un parque eólico, no es de aplicación la doctrina sobre sistemas generales, que parte de la premisa, según STS de 30 de abril de 1996 (recurso de casación núm. 4181/1993), de que se debería valorar, al menos como urbanizable, el suelo clasificado de modo expreso como no urbanizable y destinado a sistemas generales o a fines dotacionales “si esta clasificación se ha hecho de manera que suponga la singularización y el aislamiento del suelo afectado”, lo que aquí no se ha producido. 549 NEBREDA PÉREZ, JM., “Disposición Adicional Décimo Cuarta. Servidumbres de paso”, en LÓPEZ-IBOR MAYOR, V. y BENEYTO PÉREZ, JM. (Dir), Comentarios a las Leyes Energéticas. Tomo I Ley del Sector Eléctrico, Aranzadi, 2006, pgs. 1009 a 1011. 550 Según el artículo 57 de la Ley 24/2013, la servidumbre de paso aéreo comprende, además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan (añadido que no se reflejaba en la LSE). La servidumbre de paso subterráneo, incluye la ocupación del subsuelo por los cables conductores, incrementado con las distancias de seguridad. Para mayor detalle, véase el artículo 158 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. 551 Véase STSJ de Galicia núm. 1975/2006, de 22 de diciembre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) JUR\2007\221866. La Sala examina si es realmente de utilidad pública la obra de ejecución de una línea de conducción eléctrica desde un parque eólico hasta una subestación, a través de un terreno de monte vecinal en mano común. Solo acoge la variación, en lo referente al paso sobre el terreno forestal de la servidumbre que se discute, de la trayectoria de la línea de conducción eléctrica acercándola al límite del predio de que se trata, posibilidad que ofrece el artículo 59 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. 552 CARBONELL PORRAS, E., “La expropiación forzosa en el sector eléctrico. En particular, las servidumbres de paso de líneas eléctricas”, en MUÑOZ MACHADO, S., SERRANO GONZÁLEZ, M., BACIGALUPO SAGGESE, M. (Dir.), Derecho de la Regulación Económica. III Sector Energético. Tomo I, Ed. Iustel, Madrid 2009, pgs. 719, 723, 734, 736, 741 y 758.

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estos bienes, a los que la norma añade los montes de utilidad pública, no será necesario cumplir lo dispuesto sobre imposición de gravámenes en las correspondientes Leyes de Patrimonio y de Montes, sin perjuicio de las indemnizaciones a que diera lugar. Esta norma, a salvo de los montes de utilidad pública, no determina cuáles son los bienes concretos a los que se refiere; por lo que debería atenderse a las diferencias existentes entre el tipo de bien del que se trate, y cuál sea su titular553.

Un último inciso nos lleva a apuntar que, si bien en nuestra ley forestal de cabecera

nada se dice acerca de constitución de servidumbres en el dominio público forestal, lo que demuestra la escasa entidad que se le atribuye; lo cierto es que las Administraciones gestoras de montes que pasaran a integrar el dominio público forestal a raíz de la publicación de la LM de 2003, deben revisar con anterioridad al mes de febrero de 2014, las servidumbres que afecten a estos montes, para garantizar la compatibilidad con su carácter demanial y con los principios inspiradores de la Ley554. El nuevo demanio forestal quizá reclame la desaparición de las servidumbres, pero las instalaciones eléctricas procedentes de declaraciones de utilidad pública, continuarán allí, lo que se conllevará la transformación del derecho real sobre cosa ajena en un derecho de utilización del dominio público forestal.

En resumen, nada nuevo añadiría si dijera que el suministro de energía eléctrica es

un bien esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad, que sin duda se debe alcanzar a través de la explotación de la energía eólica. Pero también es cierto, que como toda actividad industrial, conlleva un riesgo para el terreno forestal en que se ubica (se constituyen servidumbres, caminos de acceso, líneas de evacuación), que no siempre debe ser soportado sin más por el titular del suelo, bajo el paraguas de su concepción de actividad ambiental.

2.7. Estudio Jurisprudencial sobre algunos conflictos que plantea la instalación de parques eólicos en terrenos forestales

Nos gustaría concluir este apartado sobre interacción entre propiedad forestal y aprovechamiento o explotación de la energía eólica en terrenos forestales, efectuando un breve repaso sobre algunos de los pronunciamientos de la Jurisprudencia en los últimos años, ciñéndonos al contenido de varias sentencias que por una u otra circunstancia nos han resultado llamativas, y que sin duda nos ofrecerán la evolución que se ha experimentado en esta materia; dejando al margen los conflictos derivados de aquellas causas relacionadas con la nulidad de trámites en los procedimientos de autorización de parques eólicos. De entrada, la autorización de un parque eólico en un espacio forestal, ya de por sí acarrea una problemática que se traduce en un conflicto de intereses de diversa naturaleza. Por una parte, el bien jurídico consistente en garantizar el suministro de energía eléctrica, esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad, mediante su producción por medio de

553 A colación, la STS de 3 de octubre de 1995, que declara improcedente el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio de un monte porque la declaración de utilidad pública lleva implícita la ocupación de los bienes, así como la imposición de servidumbre de energía eléctrica. Lo que no cabe es que por la vía indirecta del interdictum propium se deje sin efecto un procedimiento expropiatorio cuya resolución constituye un título legítimo para la instalación de la línea eléctrica. 554 Disposición Transitoria 1ª Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

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la utilización de energías renovables y, por otra, el bien jurídico consistente en la protección, conservación, restauración y mejora de los recursos naturales555. Se trata de utilizar el monte para instalar infraestructuras y equipamientos, a lo que debe sumarse la variable medioambiental; sin perjuicio de reconocer que la explotación de la energía eólica es al mismo tiempo una actividad económica y ambiental, si bien, como cualquier otra actividad industrial, conlleva un riesgo para la superficie del terreno que sirve de apoyo físico a las instalaciones del parque eólico. Nos encontramos con la necesidad de ordenar la energía renovable sin desconectarse del Derecho ambiental y vinculada directamente con el sector eléctrico; lo que no deja de resultar complejo.

En general, tal conflicto se resuelve de conformidad con la norma que reconozca prevalencia de un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. El criterio prevalente será siempre aquel que resulte de las normas aplicables al caso. Pero resulta imprescindible determinar el concreto fundamento legal por el que se hace prevalecer un bien jurídico sobre otro, no bastando con citar una norma, sin referencia específica a cuál de sus preceptos son los que resultan aplicables por la Administración en su decisión. Los interesados deben ser conocedores de cuál sea la razón jurídica determinante de la decisión administrativa, no bastando meras fórmulas ambiguas o argumentos extralegales556.

A la vista de esa concreta delimitación, una de las normas que resulta aplicable es el

artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su DF1ª dispone que el suelo rural, sin perjuicio de su utilización conforme a su naturaleza, puede excepcionalmente destinarse a actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural. En principio, la producción de energía eólica comportaría esa exigencia de interés público o social, por lo que se podría ubicar en suelo rural sin problema. Ahora bien, el legislador estatal condiciona esos otros destinos que se apartan de los correspondientes al suelo rural por su propia naturaleza, a las determinaciones de la planificación territorial y urbanística. En el párrafo 4º del precepto se alude a una serie de valores específicos a preservar, como los ambientales o los paisajísticos, que se van a imponer al planificador a la hora de determinar los terrenos en los que concurran, y en el momento de habilitar los usos excepcionales. Es decir, ya a nivel de legislación básica “no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar”, o lo que es lo mismo, cuando el planeamiento preserva a ese suelo de ese concreto destino. No se puede olvidar que las Directivas reguladoras de energías renovables toman como pilar básico la defensa del medio ambiente, que en modo alguno cede ante la política energética, sino que precisamente está vinculada a aquella557.

555 Para ampliar este extremo sobre conflictos entre bienes jurídicos, véase GARCÍA URETA, A., “Evaluación de Impacto Ambiental y Proyectos de Parques Eólicos: Balance de Intereses, Red Natura 2000 y Aspectos Procedimentales”, Actualidad Jurídica Ambiental, 1 de julio de 2014, pgs. 10-16, 24-29. 556 Así lo expresa la STS de 11 de octubre de 2006 (RC 6592/2003). 557 En este contexto, véanse las SSTSJ Extremadura (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1), de 28 de abril y 28 de junio de 2011, Roj: STSJ EXT 753/2011 y 1113/2011, que podríamos titular: “Una lanza en favor del medio ambiente desde la legislación urbanística”. Concluyen que cuando el planeamiento urbanístico general del municipio en que pretende instalarse un parque eólico confiere a los terrenos una especial protección medioambiental, no puede autorizarse su instalación por resultar incompatible con las previsiones de la ordenación territorial que ha de considerarse de aplicación preferente. Y a la misma conclusión llegan por la vía de la normativa específica en materia de energía eléctrica a través de la interpretación del artículo 28-3º LSE.

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Continuemos con la instalación de parques eólicos en montes de utilidad pública.

Lo que se ha discutido en estos casos es si se trata de una ocupación temporal por razones de interés público o particular.

La cuestión en la que se han centrado nuestros Tribunales es determinar si el

procedimiento que debe seguirse en estos casos es el de las ocupaciones en interés particular regulado en los artículos 168 y ss. del Reglamento de Montes o el previsto para las ocupaciones por razón de interés público regulado en los artículos 178 y ss. de la misma norma. Vaya por delante que en el Catálogo solo pueden incluirse montes públicos y que la regulación de las causas que motivan la utilidad pública se recoge en el artículo 13 de la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, en relación con los arts. 24 y 24 bis) del mismo texto legal, entre las que destacan su contribución a la conservación de la diversidad biológica, la protección de la flora y la fauna, que constituyan o formen parte de espacios naturales protegidos o de áreas de la Red Natura 2000 o posean una especial significación por sus valores forestales.

Por las características protectoras de esta clase de montes, la clave de su gestión

radica en el fin de lograr la máxima estabilidad de la masa forestal, evitando en la medida de lo posible su fragmentación ecológica.

En principio, la opción de ubicar la instalación de un parque eólico en estos montes

no parece, a priori, que case con su finalidad de satisfacer las necesidades de interés general al desempeñar, preferentemente, funciones de carácter protector del medio ambiente. Sin embargo, como el aprovechamiento energético a través de una energía renovable, como es la eólica, conlleva también una utilidad pública, por considerar aquélla cercana a una actividad o servicio público; la duda que se plantea es si ese nuevo interés energético estaría por encima del interés que está llamado a representar el monte, público y general, en todo caso.

Veamos la forma en que nuestra Jurisprudencia ha resuelto esta problemática de

prevalencia de la explotación energética de la instalación frente a la utilidad pública del monte, y comprobar en estos supuestos si la ocupación sería por interés particular o público. Al efecto, hemos seleccionado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5), que a pesar de haberla citado anteriormente, hemos considerado necesario ampliar su comentario.

En este supuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria558

declaró la nulidad de la Resolución del Consejero de Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria al considerar que la autorización otorgada a una compañía eléctrica para la instalación de un parque eólico en un monte de utilidad pública se otorgó sin seguir el procedimiento legalmente establecido, que no era el propio de las ocupaciones en interés particular, regulado en los arts. 168 y ss. del Reglamento de Montes de 1962, sino el previsto para las ocupaciones por razón de interés público regulado en los arts. 178 y ss. En el primer caso, resultaría imprescindible que el ente local titular del monte prestara su consentimiento a la ocupación y que se acreditara la compatibilidad de la ocupación con el fin y la utilidad pública que califica el monte; siendo la única autoridad administrativa que intervendría y que autorizaría la ocupación, la competente en materia de montes. Mientras 558 STSJ Cantabria de 27 de mayo de 2003 (Sala de lo Contencioso Administrativo)). Recurso núm. 1008/2001. Ponente: Ana Sánchez Lamelas.

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que si se trata de una ocupación de interés público, tal y como aprecia la Sala, ni prevalece el fin de utilidad pública a que sirve el monte ni se precisa en todo caso autorización de su propietario, e intervendría además de la autoridad competente en materia de montes, la que lo sea por razón de la actividad que requiere la ocupación. En este caso, jugarían los artículos arts. 54 y ss. de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico que establecían un régimen especial para los supuestos en que las instalaciones de generación de energía eléctrica pudieran requerir la ocupación de bienes de terceras personas559.

El Alto Tribunal acoge la argumentación de la Sala y, en tal sentido, considera que

las instalaciones de parques eólicos, siendo actividades de titularidad privada, lo cierto es que detrás de esta actividad también existen importantes intereses públicos, de manera que la Administración asume importantes potestades de dirección y control que se traducen en un régimen jurídico semejante “al de los servicios públicos de titularidad pública, reflejándose esta peculiar realidad jurídica en lo que dispone el art. 2.1 de la Ley 54/1997” (en la actualidad, derogada prácticamente en su totalidad por la Ley 24/2013). Lo relevante en estos casos, no sería tanto el carácter privado o público de la persona que solicita la ocupación como el interés, particular o público, de la instalación que se implante en el monte. Consideramos que la mercantil que solicita la autorización, no deja de ser una entidad privada que defiende intereses particulares traducidos en rentabilidad económica, y no una Administración pública prestadora de actividades o servicios públicos.

La Administración autonómica, cuyos argumentos fueron rechazados, descartó el

procedimiento de ocupación por razón de interés público argumentando que únicamente podría optarse por éste en aquellos casos en que fuera imposible compatibilizar el interés general con el interés forestal; resultara imprescindible ejecutar esa obra; y no existiera la posibilidad de otro lugar para su ubicación, lo que no sucedía en este caso. A juicio de la Sala, no se puede dejar al simple consentimiento de la entidad titular del monte la posibilidad de la ocupación temporal, debido al alto porcentaje de rechazo hacia este tipo de ocupaciones, ni tampoco se requiere que con carácter previo deba determinarse la posible compatibilidad entre las instalaciones y la utilidad pública o la finalidad que califica el monte560.

Y precisamente así lo entiende también el Tribunal Supremo al conocer del recurso

de casación frente a la sentencia anterior que confirma íntegramente, insistiendo en que lo relevante no es el carácter público o privado de la persona que solicita la ocupación, sino el interés, particular o público, de la instalación a implantar en el monte561.

559 El artículo 13 de la LM regula los montes catalogados de utilidad pública y su gestión está prevista en el art. 34, presidida por el mantenimiento de la máxima estabilidad de la masa forestal para evitar su fragmentación ecológica. Esta Ley amplía los motivos de catalogación, en concreto, se han añadido aquellos que más contribuyen a la conservación de la biodiversidad biológica y, en particular, aquellos que constituyan o formen parte de espacios naturales protegidos o espacios de la Red Europea Natura 2000. (Exposición de Motivos de la Ley 43/2003). 560 En esta línea, aun tratándose de la autorización de ocupación de un monte de utilidad pública para explotación minera, véase la STSJ Castilla y León de 8 de febrero de 2013 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1). Roj: TSJ CL 874/2013. El ayuntamiento propietario del monte se opone a la ocupación invocando la confusión existente entre interés público y utilidad pública, alegando la no concurrencia de interés general. A sensu contrario, la Sala entiende que nos encontramos ante una ocupación por razones de interés público, que debe tramitarse por el procedimiento establecido en los arts. 178 a 181 del Reglamento de Montes. En este caso concreto, el interés que representa el monte queda relegado a un segundo plano. 561 STS de 28 de marzo de 2007 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5), Roj: STS 2866/2007

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En nuestra opinión, no podemos olvidar que los montes de utilidad pública satisfacen necesidades de interés general al desempeñar, preferentemente, funciones de carácter protector, social o ambiental. En todo caso, debemos tener presente que la prevalencia de aquella utilidad pública, en principio, no borraría la protección que merecen estos montes, pero también es cierto que la simple afirmación, como sucede en muchos de los casos de instalación de parques eólicos, de su contribución al desarrollo económico de la localidad donde se ubiquen, no justifica el sacrificio del resto de las utilidades que ofrece el espacio forestal562. En definitiva, el hecho de que la actividad energética conlleve una utilidad pública no debe suponer que siempre y en todo caso deba prevalecer sobre el interés forestal, lo que obligaría a no excluir de antemano el procedimiento de ocupación en interés particular563.

En conexión con lo anterior, como sucede en toda autorización, y en concreto, en la de ocupación de un monte de utilidad pública para la instalación de un parque eólico; existen elementos reglados y discrecionales. Pero cuando se trata de actividades privadas en las que el interés público está presente, se requiere una reglamentación especial, de suerte que “la autorización ya no se limita a remover los obstáculos para el ejercicio de algún derecho, por la razón de que en estos supuestos, los poderes de la Administración solo pueden ejercerse válidamente comprobando previamente las circunstancias objetivas condicionantes del otorgamiento de la autorización: ello obliga a la Administración a valorar la compatibilidad entre la actividad proyectada y el interés público”. Y en estos casos, la Administración goza de una potestad discrecional caracterizada por la facultad de elegir entre las dos opciones: autorizar o no la ocupación del monte público564.

En relación con la posibilidad de instalar parques eólicos en MVMC, debemos partir de su carácter imprescriptible y de la falta de valor de los negocios jurídicos que se realicen sobre ellos sin la intervención de los comuneros. La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sanabria de 4 de marzo de 2008565, resume la posición jurídica de los titulares de un monte vecinal en mano común frente a una sociedad gestora de parques eólicos, que ocupó sin su consentimiento 338 hectáreas de monte. Acreditada la falta de título para la construcción del parque eólico, y más en concreto, de 16 torres eólicas de producción de energía eléctrica, lo esencial es que el juzgador se pronuncia sobre la accesión de lo construido al terreno en favor del común de los vecinos. Para ello parte de lo establecido en sede del artículo 353 del Código Civil, a cuyo tenor “La propiedad de los bienes da derecho por accesión, a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente” y del artículo 358 del mismo texto legal, llegando a la conclusión de que el suelo es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido en él. La declaración de la accesión se traduce en una indemnización calculada sobre el valor actual de cada aerogenerador, es decir, teniendo en cuenta el coste de cada uno según proyecto, incluyendo la depreciación

562 En tal sentido, ver la STSJ de Madrid de 24 de enero de 2006 (Sala de lo Contencioso Administrativo), Recurso núm. 813/2001. Y la STSJCyL (Sede de Burgos) de 10 de noviembre de 2006, Recurso contencioso administrativo núm. 457/2004 563 BLASCO HEDO, E., “Los intereses energéticos y ambientales derivados de la instalación de un parque eólico. ¿Existe realmente algún conflicto que resolver?, en BLASCO HEDO, E. y otros, Estudios sobre Parques Eólicos, Monografía asociada a Revista Aranzadi de Derecho Ambiental Núm. 19, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Pamplona), 2011, pgs. 23, 24 y 34 a 36. 564 STSJ Aragón de 28 de enero de 2008 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3), de 28 de enero de 2008, Roj: STSJ AR 1424/2008. 565 Roj: SJPII 1/2008. Nº de Recurso 311/2006. Ponente: Jesús Manuel González Villar.

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de los elementos instalados desde su puesta en funcionamiento, que asciende a la nada despreciable cantidad de 4.264.000 euros.

Aparte de la accesión sobre lo construido, los titulares del monte solicitaron sus

frutos, es decir, los derechos incluidos en las concesiones administrativas de producción de energía eléctrica, así como los de evacuación de la misma a través de la correspondiente subestación; intentando una subrogación en los derechos y deberes derivados de la concesión administrativa que había sido otorgada a la mercantil. Sin embargo, el juez “a quo” entendió que el “ius fruendi” pertenece al titular del aerogenerador y que la facultad de obtener electricidad de los aerogeneradores y el derecho a evacuar dicha energía se adquiere, pierde y modifica con arreglo a la normativa reguladora del sector eléctrico, desplegando “un haz de derechos, obligaciones y responsabilidades de contenido diferente a los contemplados en el Código Civil”. Este pronunciamiento no impidió que se indemnizara a la propiedad por la ocupación de los terrenos durante cuatro años sin título que les amparase.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011 (Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección 5, Ponente: Rafael Fernández Valverde) se resuelve el recurso de casación planteado contra la Sentencia de 26 de octubre de 2006, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la que se anulaban los acuerdos del Consello de la Junta de Galicia, de 2 de noviembre de 2000, declaratorios de la prevalencia del interés social de las obras de construcción de tres parques eólicos en monte vecinal en mano común.

La Sala tiene en cuenta no solo la existencia de un Plan estratégico eólico aprobado por resolución de la Consellería competente, con la consiguiente declaración de utilidad pública y la aprobación de proyectos como el que nos ocupa, sino, además, si para el caso concreto, se dispone de información suficiente para concluir que el interés vinculado a la instalación de los parques eólicos, esto es, la producción de energía a partir de fuentes renovables, puede superponerse al interés social del monte vecinal en mano común “con sus valores ambientales, paisajísticos, de producción agraria forestal y de aprovechamiento ganadero, que además de provechosos para personas privadas resultan beneficiosos para la sociedad en general” (FJ.2º). El Tribunal pone de manifiesto la falta de justificación suficiente por parte de los promotores de las instalaciones y de la propia Administración Autonómica sobre la prevalencia de las instalaciones eólicas, máxime cuando solo se han incorporado al expediente dos informes de la Administración autonómica en los que se reflejaba la limitada incidencia territorial de los parques eólicos sobre la superficie del monte, y señalando la vinculación de estos a la política energética de la Comunidad Autónoma, en el marco del Plan Energético Nacional (FJ 8º)566. 566 En otro orden, el hecho de que en un monte vecinal en mano común se abandonen los usos tradicionales agropecuarios a los que venía siendo destinado y se sustituyan preferentemente por usos forestales y energéticos, sobre todo la instalación de parques eólicos de mayor rentabilidad, ha hecho que algunos particulares solicitasen su ingreso en la comunidad, pese a que no tuvieron el mismo interés en hacerlo en el momento de constituirse el monte. Véase la STSJ de Galicia de 29 de noviembre de 2007 (Sala de lo Civil y Penal), Roj: STSJ GAL 6643/2007. En esta resolución se analiza la relación entre los cambios de uso del monte vecinal en mano común y el significado del ejercicio de una actividad relacionada con el monte, es decir, una actividad que por relacionarse con el monte determina de alguna manera el derecho al aprovechamiento y su repercusión en quienes deseen formar parte de dicha comunidad vecinal.

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En la SAP de Zaragoza, de 26 de marzo de 2001 (Sección Civil 5ª), Roj: SAPZ 755/2001, se dilucida si existe invasión del suelo y vuelo de las fincas propiedad de particulares atendiendo a la ubicación de un aerogenerador y a la situación de otros tres en las cercanías de uno de sus linderos, de manera que con el movimiento de las aspas se invade el vuelo del predio particular. Afirmación que constituye el fundamento del ejercicio de la acción reivindicatoria frente al tenedor o poseedor de la cosa, en este caso, las sociedades eólicas. Éstas habían instalado los aerogeneradores en un monte de utilidad pública propiedad del Ayuntamiento de la Muela, que les otorgó la correspondiente concesión administrativa. Es objeto de examen si hubo o no extralimitación por parte de las mercantiles en el ejercicio de la concesión administrativa de explotación del parque eólico, extremo que la Sala declara probado, e incluso no acepta que el Ayuntamiento de la Muela accediera parte de la finca vecina por extralimitación de las sociedades eólicas concesionarias, ni que éstas hicieran suya parte de la finca propiedad de particulares por el solo hecho de existir una construcción extralimitada. La Sala condena a la devolución de la posesión de las zonas de terreno ocupadas, así como a la recuperación del vuelo invadido por los brazos de los aerogeneradores567.

Las consecuencias restitutorias de esa ilícita ocupación les son impuestas a las

mercantiles invasoras que realizaron los actos de inmisión en el suelo y vuelo del predio de propiedad ajena y la perturbación de la posesión de las fincas, incluido el coto de caza de los particulares; fijándose subsidiariamente, para el caso del incumplimiento de la obligación de hacer, las cantidades indemnizatorias recogidas en el informe pericial. Sin embargo, la Sala entiende que no pueden ser objeto de indemnización a favor de los propietarios particulares las actuaciones relacionadas con la obligación de devolver la finca a su estado original, tales como el precio por movimientos de tierra, recuperación del monte y destrucción de caminos, traslado del aerogenerador nº 1 o la revegetación del terreno, pues entra dentro de las obligaciones de hacer a las que se condenó a las sociedades eólicas.

En relación con la reclamación de la producción de frutos industriales derivados de

la instalación y funcionamiento del aerogenerador en terreno ajeno, durante diez meses, a tenor de lo dispuesto en los artículos 354 a 357 del Código Civil; la Sala, tomando como base el verdadero concepto de fruto, cual es el de “beneficio”, en sentido económico, no le cabe duda que el “ius fruendi” pertenece únicamente al titular del aerogenerador. Considera que tanto el suelo como el aire son “económicamente hablando” elementos accidentales respecto al molino, que constituye la esencia de la industria de la energía eólica, máxime cuando el suelo y el viento, aparte de ser milenarios, jamás produjeron energía eléctrica. El dueño del suelo solo tendría derecho a un resarcimiento en concepto de lucro cesante, por el precio equivalente al del alquiler del suelo.

567 La STS de 1 de febrero de 1909, estableció que la ocupación del espacio aéreo, en tanto en cuanto no restringe de algún modo los derechos de propiedad del suelo, no aparece prohibida en nuestro Derecho. Más modernamente, las SSTS de 31 de marzo de 1987, 4 de julio de 1988, 29 de enero de 1993 y la de 3 de abril de 1992, reconocen derechos sobre el vuelo al propietario del suelo, cuando dice que la construcción extralimitada afecta igualmente al “vuelo” al tener proyección sobre las facultades dominicales, lo que comporta la obligación por parte de la demandada de abonar al demandante el valor actual de la franja de suelo invadida, así como la indemnización de perjuicios causados en ella” (FJ 8º de la sentencia comentada). Se acuerda la recuperación del vuelo invadido al no estar a tanta altura como para carecer de interés en los propietarios del terreno. De hecho, si quisieran utilizar su finca para la explotación del aire como productor de energía, es obvio que la ocupación es ilegítima y perjudicial a esa potencialidad.

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Tampoco prospera la petición de indemnización por invasión parcial del vuelo efectuada por varios de los aerogeneradores, al no resultar aplicable por analogía el artículo 143 de la Compilación del Derecho Civil Aragonés, que se refiere a la inmisión de ramas de árboles frutales que producen sombra en la finca o cultivos ajenos y a los cortes de ramas, que nada tienen que ver con las aspas del molino que vuelan sobre finca ajena de forma discontinua, sino más bien con actividades de naturaleza agrícola.

Para concluir, la Sala, si bien alude a la “sombra eólica”, cuyas repercusiones

analiza, no accede a la petición de que los aerogeneradores que invaden el vuelo sean retirados al menos a 65 metros de la linde.

La sentencia que venimos comentando fue recurrida en casación ante la Sala de lo

Civil y Penal del TSJ de Aragón568, que la confirma en todos su extremos salvo en la petición de indemnización. A tenor de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, acuerda concederla en favor de las propietarias particulares, al entender que han sido “compelidas a soportar una vecindad actuada en forma abusiva y antijurídica, sin obtener reparación alguna, respecto a dos extremos: la limitación del disfrute cinegético de la finca, en cuanto se constituye un ámbito de seguridad que impide efectuar disparos, y la pervivencia de la sombra eólica, porque el viento ya aprovechado pierde su potencia y cualidad energética, y ello significa una limitación de futuros aprovechamientos del predio, en cuanto a la posibilidad de instalación allí de un parque eólico”.

En el mismo sentido, la SAP de Orense, de 27 de marzo de 2006 (Sección 2ª), Roj:

SAP OU 379/2006, analiza la invasión de un monte comunal como consecuencia de la instalación de cuatro aerogeneradores en otro monte vecinal en mano común. En este caso, no se accede a la demolición de lo construido por no apreciarse mala fe en el poseedor superficiario569, pero sí al abono de los frutos industriales al amparo del artículo 355 del Código Civil, cuyo montante económico correrá a cargo, no de la sociedad eólica sino de la Comunidad Vecinal a la que previamente le abonó la mercantil el importe de la cesión de superficie por aquellos cuatro aerogeneradores.

Una vez más, los intereses energéticos no pueden desconectarse de la propiedad del

terreno forestal. 3. La Biomasa y su repercusión en la propiedad forestal

3.1. ¿Qué es la biomasa? Su indefinición en la normativa forestal Para no perder de vista el eje central sobre el que versa esta exposición, que no es otro que el de la figura del propietario forestal, hemos creído conveniente iniciar este 568 Sentencia de 7 de noviembre de 2001. Roj: STSJ AR 2712/2001. La Sala considera que se ejercitó la accesión invertida por parte de las sociedades eólicas aunque la misma no prospera debido a que la mayor parte del terreno sobre el que se ubican los aerogeneradores no es propiedad de las sociedades eólicas reconvinientes ni tampoco éstas obraron de buena fe porque desoyeron el requerimiento de cese de ocupación efectuado por los propietarios particulares. 569 La ocupación que la mercantil Iberdrola hace del monte vecinal en mano común litigioso, es en razón de la concesión temporal del derecho de superficie concertado con la “Comunidad Vecinal del Monte en Mano común de Cacharrequille”, que se hacía pasar por titular de la zona afectada para la instalación de los aerogeneradores por parte de la empresa eléctrica, parcela cuya propiedad discuten las comunidades litigantes.

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apartado con el contenido del punto 14 del Preámbulo de la Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de Montes y Ordenación forestal del Principado de Asturias, que transcribimos textualmente: “La presente Ley es una norma que sirve para definir el marco en el que necesariamente han de moverse los “habitantes del bosque”, por lo que presupone y exige la acción comprometida de éstos, ya que sin ella el vigor que el presente texto trata de imprimir a los aprovechamientos y a la gestión forestales se marchitaría de inmediato”.

Subrayamos la estrecha conexión que debe existir entre la implicación del titular forestal, habitante del monte, y la obtención de los aprovechamientos del espacio forestal, que sin duda repercutirán en beneficio de aquel, al fin y al cabo propietario de los recursos forestales producidos en el terreno de su propiedad. Decimos esto, porque tal y como adelantamos en la introducción de este capítulo sobre energías renovables y espacios forestales, el término biomasa se incluyó por primera vez en una norma forestal básica, dentro de la relación de aprovechamientos forestales del artículo 6-i) LM, si bien no se define. A diferencia de los interrogantes que nos planteamos con la energía eólica, no surgen dudas acerca de su naturaleza jurídica de uso o aprovechamiento porque expresamente es constitutiva de este último, y se encuadra entre los maderables y leñosos, tal y como se infiere del propio precepto cuando señala entre los aprovechamientos, “los maderables y leñosos, incluida la biomasa forestal…”, para pasar a continuación a los de corcho, pastos, etc, que quedan delimitados claramente de los primeros. La voluntad del legislador fue diferenciar la biomasa forestal desde un principio, para no dar lugar a confusiones con el resto de los aprovechamientos. De ahí que desde esta perspectiva, su régimen jurídico va a coincidir con el aplicable a los maderables y leñosos570.

Al margen de su concepción de aprovechamiento forestal, la Disposición Adicional 4ª de la LM hace referencia al uso energético de la biomasa forestal residual, con motivo del encargo efectuado al Gobierno para que en colaboración con las CCAA, elaborase una estrategia para su desarrollo, de acuerdo con los objetivos indicados en el Plan de fomento de las energías renovables. Paralelamente, en la regulación de la elaboración de los Planes de Ordenación de los Recursos Forestales por parte de las CCAA, se contemplan entre sus elementos las características socioeconómicas, que a su vez incluyen “las industrias forestales, incluidas las dedicadas al aprovechamiento energético de la biomasa forestal” (artículo 31.6 d) LM). Por último, dentro del Capítulo sobre incentivos económicos en montes ordenados, y más en concreto, por externalidades ambientales positivas, se tienen en cuenta por parte de las Administraciones Públicas, entre otros factores, “la fijación de carbono en los montes como medida de contribución a la mitigación del cambio climático, en función de la cantidad de carbono fijada en la biomasa forestal del monte, así como de la valorización energética de los residuos forestales” (artículo 65.2 b) LM). 570 En el Proyecto de Ley no se aludía a la biomasa forestal entre los aprovechamientos forestales. A raíz de las enmiendas al articulado, en concreto la número 99 del Grupo Parlamentario Socialista, que propuso la modificación de la letra i) del artículo 6 al considerar que la noción de aprovechamiento forestal era limitativa (“Boletín Oficial de las Cortes Generales”, Congreso de los Diputados, Serie A, número 138-7, de 23 de mayo de 2003) y de las enmiendas números 235 del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés en el Senado y 532 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (BOCG, Senado, Serie II, número 141, de 11 de octubre de 2003); se introdujo en el precepto el término “incluida la biomasa forestal de corcho”. Posteriormente, a través de una mera corrección formal consistente en la introducción de una coma y el artículo “los”, llegó a su redacción actual porque de otro modo, la mención a la biomasa forestal parecía referirse únicamente a la biomasa forestal de corcho.

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En definitiva, aprovechamiento forestal, residuo forestal y uso energético, unido a la fijación de carbono, son términos que conviven en nuestra Ley de cabecera cuando se alude a la biomasa forestal, extremos que nos servirán para trazar la estructura de esta exposición. Con posterioridad a la norma estatal, la biomasa se ha ido introduciendo con distinto alcance en las normas forestales autonómicas y en aquellas que no la mencionan expresamente, cabría la posibilidad de incluirla entre “los demás productos y subproductos propios de los terrenos forestales”, expresión con la que culminan la mayoría de las enumeraciones normativas de aprovechamientos forestales. A diferencia de la Ley forestal estatal básica que no la menciona dentro del concepto de monte, la norma forestal aragonesa alude a la biomasa en la definición de monte, y al efecto, señala que también tienen la consideración de monte, “las plantaciones de especies forestales que no sean objeto de labores agrícolas, destinadas a la producción de madera, de biomasa o de cualesquiera otros productos de uso industrial, cuyo periodo de crecimiento sea superior al plazo de un año”. Aquí la biomasa se asimila a un producto de uso industrial proveniente de plantaciones efectuadas para ese fin concreto. En otro de sus preceptos hace referencia al aprovechamiento de la biomasa forestal residual571. Por su parte, la Ley forestal del Principado de Asturias menciona a la biomasa entre los factores para obtener incentivos por las externalidades ambientales positivas de los montes ordenados572. La LPFNavarra, en su redacción dada por la Ley 3/2007, considera en su artículo 52 aprovechamientos forestales, “los maderables y leñosos, incluida la biomasa forestal”, que se realizará de acuerdo con los principios de su consideración de recurso natural renovable, armonización de su utilización racional con la adecuada conservación del medio natural e intervención de la Administración Forestal cuando proceda. La Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León, la incluye entre los maderables y leñosos en su artículo 42, “definición de los aprovechamientos forestales”. Dentro de las disposiciones generales sobre aprovechamientos forestales, entre los que se incluye la biomasa forestal, si aquellos derivan de la ejecución de actuaciones financiadas con cargo a los presupuestos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, la Consejería dispondrá de la biomasa forestal residual, que será destinada, preferentemente, a su transformación en productos energéticos. El importe económico obtenido por la enajenación de este aprovechamiento residual, cuando exista, se ingresará a favor de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y tendrá carácter finalista,

571 Véanse los artículos 6 y 84 de la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón. (BOA núm. 149, de 30 de diciembre de 2006). El último precepto señala que el Gobierno de Aragón fomentará y regulará el aprovechamiento de la biomasa forestal residual, garantizando la conservación de la biodiversidad y los ciclos ecológicos. 572 A tenor de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de Montes y Ordenación forestal del Principado de Asturias. (BOPA núm. 281, de 3 de diciembre de 2004), para estos incentivos se tendrá en cuenta entre otros factores “La fijación de dióxido de carbono en los montes como medida de contribución a la mitigación del cambio climático, en función de la cantidad de carbono fijada en la biomasa forestal del monte, así como de la valorización energética de los residuos forestales”.

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aplicándose a la conservación y mejora de los montes que lo generan573. En este caso, se otorga preferencia a la financiación del aprovechamiento por parte de la Administración, que se asegura la disposición del residuo forestal a su favor, aun tratándose de montes privados, porque el precepto no distingue entre las distintas clases de montes. Solución plausible teniendo en cuenta que redunda en beneficio del monte, aunque se debería comprobar que en la práctica fuera así. Entre todas estas normas autonómicas, se debe resaltar la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia, que por fin define la biomasa forestal en su artículo 8 como “aquellos productos forestales procedentes de cortas, podas, desbroces y otras actividades silvícolas realizadas en masas forestales”. Si bien la referencia a las “actividades silvícolas” podría abarcar múltiples actuaciones, lo cierto es que el legislador gallego ha definido la biomasa en la norma forestal rectora de la Comunidad Autónoma elevándola a la categoría de “producto” (que según el Diccionario de la Lengua española significa “cosa producida”), lo que es digno de alabanza, al aportar seguridad jurídica y uniformidad en su aplicación práctica. Pese a la amplitud del término “actividades silvícolas”, que incluiría actuaciones forestales tendentes a la conservación, mejora, aprovechamiento o regeneración de un espacio forestal, el resto de los conceptos se relacionarían más bien con los residuos forestales en sentido estricto, que formarían parte de la biomasa forestal. Con la excepción de esta definición, desde este panorama normativo no se nos ofrece una definición clara de lo que deba entenderse por biomasa, de ahí que debamos acudir a otros ámbitos para comprender cuál va a ser la base de nuestro estudio, teniendo presente que una cosa es la biomasa forestal y otra la energía procedente de la misma (el uso energético de la biomasa) que implica, siempre y en todo caso, la gestión de la primera. Si bien no es el momento de desmenuzar el concepto de biomasa y los términos que se incluyen en él, lo cierto es que algunos de los problemas que limitan el crecimiento de este tipo de energía están relacionados precisamente con la necesidad de barajar una definición más clara y armonizada de los términos que la integran574. Se precisa de una mayor seguridad jurídica para que los agentes que puedan intervenir en su extracción, gestión o reutilización conozcan cuáles son las obligaciones que les impone el ordenamiento jurídico. En sentido amplio, podemos decir que con el término biomasa forestal se alude a la producción vegetal generada en un monte. Árboles, arbustos, hierbas…toda masa vegetal que nace, se desarrolla y muere en el monte, es la biomasa forestal, que puede ser natural o residual575. Conforme al Diccionario Español de la Energía, se entiende por biomasa la “materia orgánica originada en un proceso biológico, espontáneo o provocado, que se puede emplear como fuente directa o indirecta de energía”. Dentro de la propia biomasa, se distingue la biomasa forestal, definida como aquella “parte de la biomasa leñosa que se 573 Artículo 38 de Ley 3/2008, de 12 de junio de 2008, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha. En su artículo 78 también se contempla entre los incentivos por las externalidades ambientales. En los mismos términos que la Ley estatal se contempla la biomasa en el artículo 42 de la Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León. 574 Sobre el concepto de biomasa y la caracterización de la energía derivada de la misma, véase MELLADO RUIZ, L. “Obligación de uso de biocarburantes y biogás”, en MELLADO RUIZ, L. (Coord.), Energías renovables, ahorro y eficiencia energética en Andalucía, Ed. Atelier, Barcelona, 2012, pgs. 87-90. 575 En el Plan de Energías Renovables 2011-2020 (pg. 160), dentro del sector biomasa se engloba toda materia orgánica susceptible de aprovechamiento energético.

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puede emplear como combustible tras la explotación primaria de un bosque” y la biomasa residual, “aquella que incluye varios tipos de residuos forestales y agrícolas, residuos sólidos y urbanos y residuos biodegradables como, por ejemplo, efluentes ganaderos, lodos de depuradoras o aguas residuales”576. Se trataría del aprovechamiento de los residuos reutilizables. Dentro del sector biomasa se engloba toda materia orgánica susceptible de aprovechamiento energético, en concreto, la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR), utiliza la definición de la Especificación Técnica Europea CEN/TS 14588 para catalogar la “biomasa” como “todo material de origen biológico excluyendo aquellos que han sido englobados en formaciones geológicas sufriendo un proceso de mineralización”577. El profesor MARTÍN MATEO, que demuestra una elevada confianza en la energía de la biomasa (habla de energía ambientalmente positiva), en cuanto que incluye sobresalientemente a las plantas, la define como la de origen solar que se convierte a través de la fotosíntesis, en energía química almacenada en distintos compuestos orgánicos. En principio, la biomasa abarcaría todo lo que siendo o habiendo sido contemporáneamente materia viva vegetal, es reconducible mediante un proceso de recuperación adecuado, al incremento de nuestras disponibilidades energéticas. Y para ello es necesario disponer de una tecnología adecuada y ofrecer un mínimo de atractivo económico en la operación. En realidad, se trata de una modalidad energética renovable de base orgánica, lo que la diferencia de otras fuentes renovables como la eólica. Con arreglo a sus múltiples aplicaciones, podemos destacar la posibilidad de obtención de materiales vegetales utilizables para generar calor vía combustible; cultivos energéticos que dieran lugar a biocombustibles que se usaran para impulsar vehículos automóviles578, o bien su destino a la producción de electricidad. El mismo autor pone de relieve que uno de los efectos positivos dimanante de las ventajas inherentes a la biomasa es precisamente el aprovechamiento de residuos forestales, de ahí que entre sus recomendaciones destaque la explotación energética de los resultados de podas y limpiezas forestales. Sin embargo, a este profesor no le resultó comprensible el reproche que de forma precipitada se hace de la biomasa al tacharla por algunos de energía antibosque, sobre todo,

576 MARTÍN MUNICIO, A. y COLINO MARTÍNEZ, A. (Dir.), Diccionario Español de la Energía, Ed. Doce Calles, S.L., Aranjuez (Madrid), 2003, pgs. 101 y 102. A lo largo de estas dos páginas se nos ofrece una definición más amplia de lo que deba entenderse por biomasa y, al margen de la biomasa forestal y residual, también define la biomasa natural, la primaria y la secundaria. 577 ALAIN DAMIEN, La Biomasa. Fundamentos, Tecnologías y Aplicaciones, Ediciones Mundi Prensa, Madrid, 2009, pgs. 34 y 35. 578 Conforme a la definición recogida en el artículo 2 de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, se consideran biocarburantes a los combustibles líquidos o gaseosos para transporte producidos a partir de la biomasa. En el artículo 2.1 de la misma Orden se define “biomasa” como la fracción biodegradable de los productos, desechos y residuos procedentes de la agricultura (incluidas las sustancias de origen vegetal y de origen animal), de la silvicultura y de las industrias conexas, así como la fracción biodegradable de los residuos industriales y municipales. En términos semejantes, véase el punto segundo de la Circular 4/2012, de 12 de julio, de la Comisión Nacional de Energía, por la que se regula la gestión del mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte. (BOE núm. 197, de 17 de agosto de 2012).

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en referencia a los cultivos energéticos579, cuando precisamente constituye una garantía de su conservación y ampliación, para utilizar su producción marginal, aprovechando labores de poda y esponjamiento, además de cortafuegos, vías de acceso, etc. Evidentemente, no es la plena solución a los problemas energéticos a los que debe enfrentarse nuestro país: Coste alto del petróleo, dependencia del exterior y necesidad de reducir emisiones de CO2, pero sí debe jugar como un complemento paliativo y contribuir al incremento de las energías renovables580. Se debe poner de relieve que la fijación de la energía solar por las plantas verdes es la única fuente renovable que se almacena automáticamente, lo que la distingue de la energía solar directa, la eólica u otras que han de concentrarse y almacenarse artificialmente, a menudo con dificultad. De esta manera, la materia orgánica constituye energía solar almacenada581. De ahí que cuando la biomasa se quema, no supone una emisión extra de carbono a la atmósfera porque ha sido extraído previamente de la misma, gracias a la fotosíntesis. Desde un punto de vista energético, en la página Web de la “Asociación de Productores de Energías Renovables”, se puede leer que la biomasa es la utilización de la materia orgánica como fuente energética, que abarca un amplio conjunto de materias orgánicas que se caracteriza por su heterogeneidad, tanto por su origen como por su naturaleza. En el contexto energético, la biomasa puede considerarse como la materia orgánica originada en un proceso biológico, espontáneo o provocado, utilizable como fuente de energía582. Estos recursos de la biomasa pueden agruparse de forma general en agrícolas y forestales. Y la valoración de la biomasa puede hacerse a través de cuatro procesos básicos mediante los que puede transformarse en calor y electricidad: combustión, digestión anaerobia, gasificación y pirólisis583.

579 Debemos destacar la definición de cultivo energético forestal que nos brinda la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia en su artículo 8.11 como “toda biomasa de origen forestal, procedente del aprovechamiento principal de masas forestales, que tenga su origen en actividades de cultivo, recogida y, en caso necesario, procesado de las materias primas recogidas y cuyo destino final sea el energético. Esta biomasa procederá de aquellas masas forestales que tengan expresamente como objeto principal la producción energética y que estén incluidas en el Registro de Cultivos Energéticos Forestales de Galicia. 580 MARTÍN MATEO, R., La verde energía de la biomasa, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2008, pgs. 23, 24, 41, 129, 168, 197 y 206. El autor nos recuerda que precisamente al sol debemos los combustibles obtenibles de la biomasa, en este sentido llevan a cabo la depuración natural de la atmósfera vía fotosíntesis que retira el CO2 y lo transforma en materias orgánicas susceptibles de aprovisionamiento, ahorrando además otros procesos que demandan energías contaminantes. 581 JARABO FRIEDRICH, La energía de la biomasa, S.A.P.T. Publicaciones Técnicas, S.L., Madrid, 1999, pgs. 7 y 8. 582 La Comisión Nacional de la Energía, a través de su Circular 6/2012, de 27 de septiembre, que regula la gestión del sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia (BOE núm. 262, de 31 de octubre de 2012), define en su punto segundo la biomasa como “la fracción biodegradable de los productos, desechos y residuos de origen biológico procedentes de actividades agrarias (incluidas las sustancias de origen vegetal y de origen animal), de la silvicultura y de las industrias conexas, incluidas la pesca y la acuicultura, así como la fracción biodegradable de los residuos industriales y municipales. 583 http://www.appa.es/04biomasa/04que_es.php. También se considera biomasa la materia orgánica de las aguas residuales y los lodos de depuradora, así como la fracción orgánica de los residuos sólidos urbanos (FORSU), y otros residuos derivados de las industrias.

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Respecto al aprovechamiento eléctrico, la materia combustible que se considera biomasa, según se estableció en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (en la actualidad derogado), por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, biomasa son: Cultivos energéticos agrícolas y forestales. Residuos de las actividades agrícolas y de jardinería, y de aprovechamientos forestales y otras operaciones silvícolas en las masas forestales y espacios verdes. Residuos de la industria agrícola y forestal, y los licores negros de la industria papelera. En el Anexo II de la citada norma se definió la biomasa como la fracción biodegradable de los productos, subproductos y residuos procedentes de la agricultura (incluidas las sustancias de origen vegetal y de origen animal), de la silvicultura y de las industrias conexas, así como la fracción biodegradable de los residuos industriales y municipales. Por su parte, las CCAA, en el ámbito de sus competencias, podrán considerar, para el caso de las biomasas forestales, disponibilidades y requerimientos de materias primas de los sectores relacionados con la transformación de la madera, en el largo plazo, estableciendo, en su caso, los correspondientes mecanismos de ajuste. Ni que decir tiene que la biomasa ha sido la energía más importante durante la historia de la humanidad y en la actualidad constituye una parte fundamental del consumo mundial de energía, especialmente en los países en vía de desarrollo. El problema de este uso de biomasa, en ocasiones de supervivencia, es su falta de desarrollo tecnológico y de eficiencia energética, situándose fuera de una planificación sostenible de su aprovechamiento, lo que conlleva la deforestación de grandes áreas con su consecuente grave impacto ambiental asociado. Desde el uso más rudimentario a través de la leña extraída de los bosques o para abastecimiento de la industria, lo cierto es que han sido los avances tecnológicos los que han permitido el desarrollo de procesos más eficientes para la conversión de la biomasa en energía. Si nos trasladamos al ámbito comunitario, de sobra es conocido que la Unión Europea ha fijado una serie de objetivos sobre energías renovables exigentes y totalmente vinculantes, no meramente indicativos como ocurría hasta 2008. Este objetivo vinculante se contempló en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, entre las que se encuentra la biomasa. Se define en su artículo 2º como “la fracción biodegradable de los productos, desechos y residuos de origen biológico procedentes de actividades agrarias (incluidas las sustancias de origen vegetal y origen animal), de la silvicultura y de las industrias conexas, incluidas la pesca y la acuicultura, así como la fracción biodegradable de los residuos industriales y municipales”. La única diferencia con la definición de la Directiva 2001/77/CE, derogada por la anterior, es la modificación del término “agricultura” por “actividades agrarias” y haber añadido como industrias conexas la pesca y la acuicultura. Con este panorama, llegamos a la conclusión de que el término biomasa es demasiado amplio. Engloba residuos forestales (procedentes de la limpieza del bosque y de la industria maderera), residuos agrícolas (paja, residuos de almazaras, de los invernaderos, de las podas), residuos ganaderos, y cultivos energéticos (destinados a la producción de biomasa energética en cantidades significativas como el chopo y el eucalipto). De hecho,

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una de las clasificaciones más aceptadas sobre los tipos de biomasa es la que distingue entre: biomasa natural, residual seca, residual húmeda, cultivos energéticos y biocarburantes584. En definitiva, la biomasa tiene la ventaja de que no solo sirve para producir electricidad sino también biocarburantes, que pueden usarse como energía térmica o como combustible para el funcionamiento de calderas o máquinas585. Habiéndonos acercado de manera general a la definición de la materia objeto de estudio, razones metodológicas harán que a continuación nos centremos en el aprovechamiento de la biomasa en su manifestación forestal. El petróleo se agota y las energías alternativas, entre las que se encuentra la biomasa, tienen que escalar peldaños a pasos agigantados. 3.2. La inclusión de la biomasa en la relación de aprovechamientos forestales y sus consecuencias jurídicas A diferencia del interrogante que nos planteábamos con la energía eólica, podemos afirmar que la biomasa es un producto “característico”, “propio” y “que se genera” en un monte, lo que nos permite elevarlo a la categoría de aprovechamiento forestal y asimilarlo a la obtención de rendimientos desde criterios económico-empresariales. Es lo que la ley forestal gallega denomina cadena monte-industria, eso sí, abocado a una explotación racional que permita la conservación y mejora del monte; principios que ya venían siendo reconocidos en la Ley de Montes de 1957, a pesar de su marcado carácter económico (artículo 29). En esta misma línea, la calificación de aprovechamiento forestal deviene, tal y como apunta BARCELONA LLOP, de su significado de extracción, saca o recolecta de los frutos del monte.

Hemos visto que la energía eólica requería la instalación de aerogeneradores para aprovechar la fuerza del viento, lo que no dejaba de ser una construcción industrial anclada en suelo ajeno que precisaba del espacio forestal como soporte físico. Sin embargo, la biomasa tiene un origen natural y directo en el monte, y pertenece a su titular, que sin duda alguna tendrá derecho a su aprovechamiento directo o indirecto, a través de la contratación de servicios forestales externos.

Resaltamos la regulación que de este aprovechamiento se refleja en la LMGalicia, que lo eleva en su artículo 4 a la categoría de derecho de sus titulares. Dentro de la Sección 2ª del Capítulo III dedicada a los productos madereros y bajo el título “de los aprovechamientos en montes de gestión privada” (artículos 92 a 95), se dedica en exclusiva el artículo 95 a la biomasa forestal. Hay que advertir que el articulado de esta sección se aplica exclusivamente a los montes privados586, aunque en principio pudiera parecer que también podría abarcar los montes públicos, porque el hecho de que estos pertenezcan a entes públicos no significa que no puedan caer bajo gestión privada. Las dudas se disipan

584 FERNÁNDEZ SALGADO, JM., Tecnología de las energías renovables, Ed. A. Madrid Vicente, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 2009, pgs. 304 y ss. 585 SÁNCHEZ SÁEZ, AJ., “Las demandas de suelo derivadas del desarrollo de la biomasa como fuente de energía renovable”, en PÉREZ MORENO, A. (Coord.), El derecho de la Energía, XV Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo, Ed. Instituto Andaluz de Administración Pública, pgs. 161-184. 586 El artículo 92 de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia que encabeza esta Sección comienza diciendo: “Los propietarios de montes o terrenos forestales privados que deseen realizar en ellos aprovechamientos de madera o leña…”

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desde el momento en que la Sección 1ª de este mismo Capítulo regula los aprovechamientos en montes públicos o de gestión pública, si bien no logramos comprender el por qué las reglas para el aprovechamiento de la biomasa forestal, solo se contemplan cuando se trata de montes gestionados de forma privada.

Lo más sobresaliente de esta norma forestal es que aunque la biomasa forestal se

incluya entre los aprovechamientos maderables y leñosos, al igual que sucede en otras normas autonómicas y en la estatal, lo cierto es que goza de una regulación específica digna de alabanza. En este contexto, debemos enfatizar que la realización de un aprovechamiento maderero implica obligatoriamente la extracción o trituración de la biomasa forestal residual, salvo que lo impidan dificultades de mecanización justificadas, por motivos ambientales, orografía o condiciones de pluviometría que supongan riesgo de erosión, o aquéllas otras que se determinen mediante Orden la Consejería competente en materia de montes587. Obviamente, la persona que ejecute un aprovechamiento, bien directamente el propietario del terreno, bien empresas de servicios forestales contratadas por aquél, estarán obligados a hacerse cargo de la biomasa residual, a retirar los restos o a triturarlos y, en su caso, esparcirlos por el monte como compost. En definitiva, a asegurar su limpieza.

En la práctica, la excusa de los problemas de mecanización para la recogida y transporte de la biomasa forestal residual, podría traducirse en su incumplimiento, aunque a tenor del contenido de esta norma, los obstáculos deberían estar justificados, presumimos a través de la documentación acreditativa correspondiente, harto complejo de reunir y demostrar. En definitiva, el impedimento para no retirar la biomasa forestal residual, debe probarse por aquél que se aproveche del producto. Más en el aire quedarían los motivos ambientales, ¿cuáles serían los que impedirían retirar la biomasa residual? Quizá la norma podría referirse a que no debieran quedar comprometidas la conservación y protección de la biodiversidad, la regeneración de las masas forestales, ni tampoco que supusiera peligro para la conservación del suelo o para el papel que desempeña el ecosistema forestal como regulador del ciclo hidrológico. En cualquier caso, entre las infracciones en materia de aprovechamientos se contempla “la realización de aprovechamientos madereros sin extracción o trituración de la biomasa forestal residual, salvo en los casos contemplados en la presente ley”588. En esta estela, podemos afirmar que el aprovechamiento de la energía eólica, a pesar de los conflictos que generaba su ubicación en espacios forestales, lo cierto es que no implicaba una transformación de la cubierta en demasía; lo que sí ocurre con la utilización de la biomasa. Pensemos en la necesidad de circular con vehículos de alto tonelaje por pistas o caminos forestales e incluso fuera de ellos, el empleo de maquinaria, la constitución de servidumbres de paso, las operaciones de extracción, cortas o desbroces propiamente dichas, el transporte, y un largo etcétera, que sin duda repercutirá en la cubierta vegetal, y no de forma positiva precisamente. La solución pasaría por el 587 Las excepciones previstas para la extracción o trituración de la biomasa forestal residual, entre las que se prevén dificultades de mecanización basadas en porcentajes de pendiente, superiores al 30%, o por una elevada pedregosidad; solo podrán acogerse si se presenta una solicitud de autorización de forma justificada y previamente a la finalización del aprovechamiento dirigida a la jefatura territorial competente, que deberá resolver n el plazo de un mes. Así se establece en el art. 29 del Decreto 50/2014, de 10 de abril, por el que se regulan los aprovechamientos madereros y leñosos, de corcho, de pastos y micológicos en montes o terrenos forestales de gestión privada en la Comunidad Autónoma de Galicia y el contenido, organización y funcionamiento del Registro de Empresas del Sector Forestal. 588 Artículo 127 ñ) apartado 4 de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia.

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sometimiento del aprovechamiento a criterios de sostenibilidad, que garantizasen tanto la estabilidad del suelo como la conservación de la biodiversidad. De nuevo, la necesidad de compatibilizar y no enfrentar el ejercicio de las funciones económicas a las ambientales dentro de los espacios forestales, o como pone de relieve la norma forestal gallega, la necesidad de una regulación del aprovechamiento de la biomasa forestal que garantice los aspectos anteriores, y al mismo tiempo facilite el desarrollo de los ciclos ecológicos, la valorización integral de los montes en sus usos y aprovechamientos, y su compatibilidad con las actividades tradicionales. Uno de los extremos más destacados de esta Ley es hacer recaer en la Administración Forestal, y no en la competente en materia de energía ni en ninguna otra, la competencia para regular los aprovechamientos de la biomasa forestal cuando proceda de cultivos energéticos forestales, restos de aprovechamientos forestales y otras operaciones silvícolas en las masas forestales, para utilizarse como combustible principal. Pensemos en la instalación y uso doméstico o industrial de calderas de biomasa forestal. Lo que importa retener es el protagonismo decisorio de la Administración Forestal que asume esta competencia, no en función de que sea el órgano forestal el que gestione los espacios forestales, actividad que también podrían asumir los propietarios particulares, sino atendiendo a la naturaleza de la actividad. Si el material originario procede del monte, el prius lógico es que sea la Administración Forestal la que retenga la competencia para determinar el régimen jurídico al que debe someterse el aprovechamiento de la biomasa forestal, aunque sea para uso energético. Veremos lo que ocurre cuando entronquen los instrumentos de gestión y planificación forestal con la normativa o la planificación energética, e intervengan otras Administraciones. Por último, debemos recordar que la biomasa puede ser natural, en cuyo caso siempre pertenecería al propietario del terreno forestal o al poseedor, por su unión con el soporte físico del monte. En el caso de la biomasa residual es donde podrían surgir las dudas sobre su titularidad dominical. Insistimos en que si las labores silvícolas generadoras de este tipo de biomasa se ejecutan directamente por el propietario forestal, indudablemente le pertenecería. El problema es si se realizan por terceros ajenos al propietario forestal, como pueden ser cortas o desbroces, en cuyo caso el residuo forestal propiamente dicho, si se entiende que es generado directamente por estas labores, sería aquel tercero su propietario y el que debería hacerse cargo de él. Este es el supuesto contemplado en la norma forestal gallega, a la que hemos aludido anteriormente. En el otro lado de la balanza, aunque la biomasa forestal residual se haya separado de la cosa originaria, no deja de ser un producto proveniente de aquélla, en cuyo caso se podría afirmar que pertenece al propietario forestal. El “quid” de la cuestión radicaría en la utilidad o en el valor que tal producto tuviera en el mercado, lo que seguramente daría lugar a conflictos, máxime cuando el tercero que realiza las cortas querría quedarse con los residuos de la tala y, a su vez, el propietario, defendería que mientras estuvieran en terreno de su propiedad le pertenecerían.

Hasta el momento, podríamos hacer un símil con las obras de envergadura que se realizan en nuestros domicilios particulares, en los que el propietario de la vivienda lo que desea es que el constructor, al final de la obra, se lleve todos los restos y le deje su casa limpia. Aunque no es comparable, hoy por hoy, lo que el propietario quiere es que le dejen su monte limpio y no tenga que hacerse además cargo de los residuos forestales por obligación; pero insistimos, por el escaso beneficio que actualmente le reportan.

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3.3. El residuo forestal procedente de la biomasa: ¿Es el propietario forestal un productor de residuos?

3.3.1. El “material silvícola” y su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados

Acorde con este subapartado, nos planteamos la conceptualización del residuo forestal, atendiendo a sus características y procedencia589, máxime cuando la expresión se recoge en la propia LM al referirse a la valorización energética del residuo forestal, sin definirlo590. Con arreglo al Plan de Energías Renovables 2011-2020, de acuerdo con la procedencia de la biomasa, establece diversos subsectores, entre los que se encuentra el forestal: “sector productor de biomasa generada en los tratamientos y aprovechamientos de las masas vegetales. Vinculado directamente con el sector forestal y sus actividades en los montes”. Otro subsector en el que repara es el industrial forestal y agrícola: “sector productor de biomasa a partir de los productos, subproductos y residuos generados en las actividades industriales forestales y agrícolas. Vinculado directamente con los sectores industriales mencionados”. También puede considerarse en este apartado la biomasa de parte de la madera recuperada. En el primer caso estaríamos ante la producción natural de biomasa residual en origen, y en el segundo, sería aquella susceptible de transformación591.

En la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados (en adelante LRSC), no aparece contemplado expresamente el residuo forestal y, en principio, podría pensarse que queda fuera de su ámbito de aplicación, a juzgar por el contenido de su artículo 2, cuando excluye el material silvícola, no peligroso, utilizado en explotaciones agrícolas y ganaderas, en la silvicultura o en la producción de energía a base de esta biomasa, mediante procedimientos o métodos que no pongan en peligro la salud humana o dañen el medio ambiente. Es cierto que introduce un nuevo concepto difícil de descifrar, cual es el de “material silvícola”, pero lo asimila a renglón seguido al de biomasa; por lo

589 Para comprender este apartado, creemos conveniente aclarar que los residuos forestales se generan en los tratamientos y aprovechamientos de las masas vegetales, tanto para la defensa y mejora de éstas como para la obtención de materias primas para el sector forestal (madera, resinas, etc). Normalmente se producen durante las operaciones de limpieza, poda o corta de los montes. Con la maquinaria adecuada se puede astillar o empacar para mejorar las condiciones económicas del transporte al obtener un producto más manejable y de tamaño homogéneo. En la actualidad, los inconvenientes asociados a estos residuos, como la dispersión, la ubicación en terrenos de difícil accesibilidad, la variedad de tamaños y composición, el aprovechamiento para otros fines (fábricas de tableros o industrias papeleras), las impurezas (piedra, arena, metales) o el elevado grado de humedad han impedido su utilización generalizada como combustibles sólidos. Véase FERNÁNDEZ LÓPEZ, C.A. y GARCÍA BENEDICTO, L., “Biomasa y biocarburantes”, en BECKER, F., CAZORLA, L.M. y MARTÍNEZ-SIMANCAS, J. (Dir.), Tratado de Energías renovables. Volumen I. Aspectos Socioeconómicos y Tecnológicos, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pg. 351. 590 Sobre los conceptos de valorización y eliminación, véase SERRANO PAREDES, O. “La plasmación de criterios jurisprudenciales en la Directiva 2008/98/CE, de 19 de noviembre, sobre residuos”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Núm. 16, 2009, pgs. 152 y 153. En este comentario se afirma que la calificación de una operación como de valorización exige que el residuo desempeñe una función útil y, por otro lado, que el listado de operaciones de valorización tiene un carácter no exhaustivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.15 de la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre sobre residuos y por la que se modifican determinadas Directivas. 591 SARASÍBAR IRIARTE, M., “El aprovechamiento energético de la biomasa forestal residual”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Núm. 11, 2007-1, pgs. 237 y 238. La autora distingue dos clases de biomasa, la natural y la residual. La primera es la procedente de la naturaleza de forma espontánea, y son las masas forestales fundamentalmente. Y la segunda engloba a las materias primas que se generan de las actividades de producción, transformación y consumo realizados en una superficie forestal.

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que tratándose de la Ley de cabecera en materia de residuos, llegamos a la conclusión que los residuos forestales, bien podrían quedar fuera de su ámbito de aplicación, máxime cuando la ley rectora se refiere entre otros al material silvícola destinado a un uso energético (biomasa forestal residual). La exclusión se subordina a la ausencia de daño en la salud o el medio ambiente pero en lo que afecta a las actividades de gestión del residuo forestal o a los procesos industriales de transformación, pero no al material silvícola originario. Si bien el sustantivo “material” no puede elevarse sin más a la categoría de residuo, de ahí su exclusión de la norma, lo cierto es que del tenor de la Ley se deduce que, en este caso, aquel “material” cumpliría los requisitos necesarios para referirse al de residuo forestal propiamente dicho. Debemos puntualizar que esta exclusión es una novedad que no aparecía en la anterior Ley 10/1998, de 21 de abril de residuos, aunque no deja de ser una transcripción literal del artículo 2.1 f) de la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se derogan determinadas Directivas, que precisamente respondió a la necesidad de distinguir claramente lo que es residuo de lo que no lo es, dificultad que ya fue puesta de relieve por el Sexto Programa de Acción Comunitario en Materia de Medio Ambiente.

La propia LRSC señala que la determinación de los residuos que han de

considerarse como peligrosos y no peligrosos debe llevarse a cabo de conformidad con la Lista establecida en la Decisión 2000/532/CE de la Comisión, de 3 de mayo de 2000 (artículo 6). No todo material incluido en esta Lista debe considerarse residuo, salvo que se trate de una sustancia u objeto del cual se desprenda su poseedor o tenga la obligación de desprenderse en virtud de las disposiciones nacionales en vigor. Aunque en la Lista aparecen incluidos los residuos de la silvicultura (Código 02 01 07), en principio, entendemos que la biomasa forestal residual resulta difícilmente encuadrable en los términos de “sustancia” u “objeto”. Es oportuno matizar que en la definición de “residuo”, la anterior Ley 10/98 consideraba que, en todo caso (no daba pie a excepciones), ostentaban esta categoría los que figurasen en el Catálogo Europeo de Residuos (CER), aprobado por las Instituciones Comunitarias; lo que no ocurre en la LRSC que destina su artículo 6 a la clasificación y lista europea de residuos y en ningún momento refleja la expresión “en todo caso”; lo que avala la posición de que a la biomasa forestal residual no le resulte de aplicación la LRSC.

Por lo demás, si atendemos a la definición de residuo establecida en el artículo 3 de la Ley 22/2011, “cualquier sustancia u objeto que su poseedor deseche o tenga la intención o la obligación de desechar”592, y la comparamos con lo que podemos entender por residuos forestales en sentido estricto, los silvícolas de origen biológico y los procedentes de tratamientos forestales, entre los que quedarían incluidos las podas y clareos, limpieza, desbroces, residuos de cortas, etc., llegaríamos a preguntarnos si efectivamente al propietario forestal se le puede considerar productor de residuos593, cuando su voluntad es 592 Según el Diccionario de la Real Academia Española, desechar significa excluir, reprobar, renunciar, no admitir algo. No encontramos mucho sentido en aplicar este verbo para referirse a los residuos o calificar la voluntad de su poseedor. Aunque quizá la noción anterior de “desprenderse” fuera todavía menos clara. En opinión de SANTAMARÍA ARINAS podría englobar cualquier modalidad de transmisión: abandono, donación, venta, expropiación, etc. No obstante, la definición de residuo nos da la clave para determinar las obligaciones que deban asumir los productores o los gestores. 593 De conformidad con el artículo 3 i) LRSC, se considera productor de residuos cualquier persona física o jurídica cuya actividad produzca residuos (productor inicial de residuos) o cualquier persona que efectúe operaciones de tratamiento previo, de mezcla o de otro tipo, que ocasionen un cambio de naturaleza o de

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precisamente desprenderse de ellos. Desde la perspectiva de la Ecología se llega a negar la existencia de residuos en la Naturaleza puesto que los restos desechados de los procesos biológicos no serían otra cosa que recursos no o mal aprovechados594. A juzgar por la gran cantidad de maleza acumulada en nuestros montes, que en más ocasiones que las deseadas contribuye a la propagación de incendios, no parece que hasta el momento la limpieza del monte se traduzca en la imposición real de una obligación para su propietario (obligación de desechar en su concepción objetiva), que a la postre se correspondería con el ejercicio de una actividad preventiva de incendios595, y que incluso podría asimilarse a una actividad de prevención y recogida obligatoria de residuos forestales para su gestión. De hecho, tampoco la Administración ha optado por la ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento. Paralelamente, la obligación que recae sobre el poseedor de desechar la sustancia o el objeto, tendría lugar siempre y cuando estos fueran considerados residuos596, porque en este ámbito objetivo, la voluntad del poseedor quedaría relegada a un segundo plano.

Sin embargo, hoy por hoy, no nos parece que el propietario forestal muestre una voluntad decidida en desechar cualquier sustancia u objeto que dimane de su espacio forestal (intención de desechar, en sentido subjetivo), a pesar de que aquellos pudieran tener un valor económico. Los obstáculos con los que se topa se traducen en la falta de compensación y en las dificultades técnicas para llevar a cabo estas labores; unido al hecho de que, en muchas ocasiones, no puede evitar la producción de unos residuos que se producen naturalmente, por lo que en este caso no podría contribuir personalmente a su reducción en origen, que es el primer objetivo en la jerarquía de la gestión de residuos597. En este ámbito subjetivo, imperaría la voluntad del poseedor, al que correspondería la facultad de decidir el momento de la transformación de un bien en residuo.

composición de esos residuos. En el caso de las mercancías retiradas por los servicios de control e inspección en las instalaciones fronterizas, se considerará productor de residuos al representante de la mercancía, o bien al importador o exportador de la misma. 594 SANTAMARIA ARINAS, R.J., Régimen Jurídico de la Producción y Gestión de Residuos, Monografía asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 11, pgs. 50 a 52. 595 La selvicultura preventiva contempla el conjunto de acciones en el ámbito de la defensa de los montes contra incendios forestales y engloba las medidas aplicadas a las masas forestales, matorrales y otras formaciones espontáneas, al nivel de la composición específica y de su arreglo estructural, con los objetivos de disminuir el peligro de incendio forestal y garantizar la máxima resistencia del territorio a la propagación del fuego. (Artículo 24 de la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia, en su redacción dada por la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia) 596 ORTEGA BERNARDO, J., Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales ante la gestión de los residuos urbanos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pgs. 91 y 92. La autora diferencia entre el concepto objetivo y el concepto subjetivo de residuo. En el primer caso, la obligación nace en tanto en cuanto la sustancia o el objeto se considere residuo, que no quedaría concretado definitivamente por el hecho de su inclusión en el Catálogo Europeo de Residuos. En relación con el concepto subjetivo, la autora interpreta que la intención o actuación del poseedor, puede servir para añadir nuevos objetos o materias a los considerados como residuos en la Lista europea, es decir, para convertir en residuo un objeto, que prima facie, no lo es. 597 Para conseguir el mejor resultado ambiental global, las políticas y la legislación en materia de prevención y gestión de residuos, aplicarán la jerarquía de residuos prevista en el artículo 8 de la LRSC. Se critica la alusión a esta jerarquía porque ningún residuo debería prevalecer sobre los demás, y es que del contenido del artículo se deduce una jerarquía, no de residuos, sino de actividades relacionadas con su gestión, que comienza por la prevención, seguida de la preparación para la reutilización, el reciclado, cualquier otro tipo de valorización, incluida la energética, y la eliminación. Lo que SANTAMARÍA ARINAS ha calificado de jerarquía de opciones. No resulta imprescindible su cumplimiento ordenado sino que bastaría con optar por una u otra, aunque la prevención tendría un carácter preferente sobre las demás, y así sucesivamente hasta llegar a la eliminación.

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En definitiva, consideramos que el material silvícola no resulta asimilable a aquellos residuos cuya deficiente gestión pudiera contaminar aguas o suelos, y de forma más general, afectar a la salud pública. Realmente, los problemas de los residuos forestales están relacionados con la conservación de los montes, y de forma más concreta, con la prevención de incendios, por lo que su aprovechamiento debería incluirse dentro de las labores propias de la selvicultura, asumiendo, en su caso, los costes que dicha gestión implicara.

Nos venimos refiriendo al hecho de que las actividades se realicen directamente por

el propietario forestal, aunque en la práctica muchos de los tratamientos forestales son encomendados a terceros. La LRSC se refiere en la definición de residuo al “poseedor”, concepto amplio y flexible que sobrepasa la mera vinculación del sujeto con las cosas; por lo que habría que diferenciar las obligaciones que debieran asumir terceros ajenos al propietario forestal o contratados por él, que llevaran a cabo actividades generadoras de residuos forestales o que los aprovecharan, porque en este caso los utilizarían como recurso, apostando firmemente por el reciclado o la valorización. Es una cuestión de mera asunción de responsabilidades. A título de ejemplo, en el caso de las talas, el empresario que cortara los árboles, o en el caso del uso energético, el titular de una instalación de biomasa. Surgiría la cuestión de quién es realmente el poseedor del residuo forestal procedente de estos tratamientos. A nuestro juicio, aunque mediara un contrato con un tercero, el propietario del terreno forestal continuaría siendo el poseedor del residuo, esencialmente porque permanece en el terreno de su propiedad hasta que se destine a un fin concreto. En este contexto, la responsabilidad que derivara de una posible gestión de residuos forestales, no atendería al principio básico de “quien contamina paga”, por lo que resulta dudoso que el propietario forestal debiera asumir los costes de la gestión del residuo forestal, salvo que los utilizara como recurso en su propio provecho, en cuyo caso, asumiría directamente la gestión o encargaría su realización a una empresa que se dedicase a esta actividad.

Una de las soluciones para obtener un rendimiento económico del monte, que a su vez respetara su función ambiental, es que el propietario forestal aprovechara la biomasa forestal residual con fines energéticos, asumiendo toda la cadena de tratamiento y teniendo en cuenta todo el ciclo de vida del producto; sin perjuicio de las autorizaciones administrativas que debiera obtener. En definitiva, que actuara directamente como gestor de la biomasa forestal residual, lo que le permitiría considerar en la explotación de sus montes criterios empresariales, o bien formalizara acuerdos voluntarios o convenios de colaboración con empresas que se dedicaran a este fin. De hecho, el residuo forestal no deja de ser un bien mueble de propiedad privada susceptible de cesión o de transmisión de naturaleza lucrativa, que puede pasar del poseedor o a otro sujeto que se encargue de su gestión. En definitiva, entra dentro del tráfico jurídico privado.

A pesar de lo señalado anteriormente, debemos reconocer que no existe una regulación específica sobre los residuos forestales, por lo que no habrá otro remedio que acudir con carácter general a la Ley 22/2011 y a la normativa sectorial que resulte aplicable para regular su producción y gestión. Para ello, es preciso subsumir el residuo forestal en alguna de las categorías establecidas en la LRSC, que distingue entre residuos domésticos y residuos comerciales, lo que en la anterior Ley eran los residuos urbanos y los residuos industriales. Si atendemos a las definiciones del artículo 3, no cabe duda que

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constituiría un residuo industrial no peligroso598, sobre todo, a la vista de su destino como aprovechamiento energético, respondiendo así a uno de los principios básicos de la LRSC de “maximizar el aprovechamiento de los recursos y minimizar los impactos de la producción y gestión de residuos”599.

En todo caso, la gestión de estos residuos forestales, que bien pudiera asumir el propietario forestal600, debería cumplir una de las directrices básicas de la estrategia comunitaria de gestión de residuos: Que se realice sin poner en peligro la salud humana y sin dañar al medio ambiente, particularmente, sin crear riesgos para el agua, el aire o el suelo, ni para la fauna y la flora, que no provoque incomodidades por el ruido o los olores y que no atente contra los paisajes y los lugares de especial interés, o lo que es lo mismo, adoptar unas prácticas correctas en la gestión de residuos601. No se puede olvidar que se trata de una actividad con clara incidencia medioambiental y, al mismo tiempo, constitutiva de un servicio económico de interés general, lo que justifica su sometimiento a una serie de controles, por lo que no le resulta aplicable la prohibición de establecer restricciones a la libre prestación de servicios602. 3.3.2. El reconocimiento expreso de la figura del “gestor de biomasa forestal” 3.3.2.1. El “agente que participa en la cadena de valor de la biomasa” entre las medidas de activación económica en las Islas Baleares Para concluir este apartado, estimamos interesante examinar el Decreto Ley 7/2012, de medidas urgentes para la activación económica en materia de industria y energía y otras actividades de las Islas Baleares603, por estar relacionado con algunos de los interrogantes que nos hemos planteado en este apartado. Bajo el pilar del papel fundamental que desempeñan las energías renovables en el futuro económico, se destaca la importancia de la biomasa de origen forestal, a partir de dos parámetros fundamentales: la protección medioambiental motivada por el uso de un combustible de emisión cero de dióxido de

598 En el apartado d) del artículo 3, se definen los residuos industriales como los resultantes de los procesos de fabricación, de transformación, de utilización, de consumo, de limpieza o de mantenimiento generados por la actividad industrial, excluidas las emisiones a la atmósfera reguladas en la Ley 34/2007, de 15 de noviembre. 599 Punto I del Preámbulo de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. 600 Los propietarios forestales, a través de la constitución de sociedades o de la creación de Juntas gestoras, se podrían hacer cargo directamente de la gestión de la biomasa forestal residual y obtener un beneficio económico, sobre todo si los centros para su aprovechamiento estuviesen próximos a los lugares de producción. Todo ello sin perjuicio de obtener las autorizaciones correspondientes de la autoridad competente, aunque tratándose de residuos no peligrosos que se pudieran aprovechar en el mismo lugar de producción o en las cercanías, quizá no sería necesaria la obtención de autorización, sin perjuicio de otras actividades que requiriera la gestión, como pudiera ser el transporte. En otro orden, los titulares de los predios forestales, constituidos en asociación, podrían montar la infraestructura o las instalaciones necesarias para que el aprovechamiento de la biomasa forestal les resultara rentable, teniendo en cuenta que la localización es un factor fundamental, de cara al posible impacto que la instalación pudiera provocar en el medio ambiente. Insistimos en la idea de que esta posible solución al abandono de los montes, debería venir acompañada de los correspondientes incentivos y medidas de fomento. 601 Véase la Resolución del Consejo de 7 de mayo de 1990, relativa a la política en materia de residuos (DOUE C 122, de 18 de mayo de 1990) y la Resolución de 24 de Febrero de 1997, relativa a una estrategia comunitaria para la gestión de residuos. (DOUE C 76, de 11 de marzo de 1997). 602 MENÉNDEZ REXACH, A. y ORTEGA BERNARDO, J. (Dir.), Competencias y coordinación en la gestión de residuos por las distintas Administraciones Públicas, Ed. Consejo Económico y Social, Madrid, 2011, pgs. 26 y 27. 603 (BOCAIB núm. 90, de 21 de junio de 2012).

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carbono y la protección contra incendios de los bosques, para facilitar las operaciones de limpieza y aprovechar su resultado.

Nos llama la atención que en esta norma se contemple la figura del “gestor de biomasa forestal”, cuya definición transcribimos literalmente al considerarla de suma importancia: “es el agente que participa en la cadena de valor de la biomasa vegetal, bajo criterios de sostenibilidad ambiental y energética, mediante una combinación de al menos dos de las siguientes actividades: ingeniería, trabajos de aprovechamiento, extracción, recolección, almacenamiento o valorización material de biomasa vegetal”. Bastaría el ejercicio de dos de estas actividades para que el agente pudiera inscribirse en el Registro de gestores de biomasa vegetal. La actividad de ingeniería debiera presidir el desarrollo de las demás externamente, pero su conexión material con el resto resulta cuando menos chocante. Esta posibilidad que ofrece la norma coadyuva a que los propietarios forestales se puedan convertir directamente en gestores de biomasa, obsérvese que bastaría con que la extrajesen y la recolectasen. Se regulan los puntos de recogida y tratamiento (que nos recuerdan claramente a la normativa de residuos), entendiéndose por tales, bien lugares o bien terrenos que los gestores destinen durante al menos un año a la recogida, el almacenamiento y la posible valorización material intermedia de la biomasa vegetal, para facilitar su posterior transporte. La potenciación del asociacionismo forestal o la constitución de Juntas Gestoras, repercutirán positivamente en la posibilidad de disponer de aquellos lugares o terrenos que deberían estar próximos a los espacios forestales origen de la biomasa para la obtención de un mayor rendimiento. En principio, los propios terrenos forestales podrían constituirse en puntos de recogida, si bien el carácter temporal que caracteriza estos lugares vedaría presumiblemente la posibilidad de esta opción, máxime cuando el gestor, en el plazo máximo de seis meses desde la finalización de su actividad, deberá garantizar la vuelta del terreno utilizado a su estado original, extremo que comunicará a la Consejería competente en materia de medio rural, que podrá efectuar la restitución de manera subsidiaria, para el caso de que no la llevase a cabo el gestor.

Sin embargo, no encontramos obstáculo para que los propietarios forestales usen sus propios terrenos en el caso de ostentar la condición de gestores, lo que ahorraría demanda de suelo. De hecho, los usos relacionados con estos puntos, excepto cuando estén expresamente prohibidos por el planeamiento territorial o urbanístico, tienen la consideración de usos admitidos, por tratarse de actividades relacionadas con el destino o con la naturaleza de las fincas. Baste recordar que a los efectos del artículo 5.1 de la LM, también tienen la consideración de monte las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que se ubican.

Para instalar un punto de recogida y tratamiento, se precisará una declaración responsable, siguiendo así la línea establecida por la Directiva de servicios604 y su transposición al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Se trata de suprimir barreras y reducir las trabas que restrinjan injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, exigiendo la simplificación de procedimiento,

604 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

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evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios605.

La citada declaración responsable, que no deja de ser una nueva forma de intervención administrativa pero muy suavizada, debe ir acompañada de la correspondiente documentación. De forma resumida, se traduce en la justificación documental de la disponibilidad del terreno, la descripción de las instalaciones, que a su vez debe incluir, el tipo y las cantidades estimadas de biomasa que se pretendan recoger y la descripción de las actividades de valorización de biomasa, que incluirá la capacidad máxima de tratamiento de la instalación. En el caso de extracción de biomasa forestal, el plan técnico de aprovechamiento aprobado o, en su defecto, autorización de tala. Por último, una declaración de no afectación a valores especialmente protegidos por la legislación ambiental.

En la propia norma se regulan los puntos de almacenamiento y transferencia de biomasa vegetal. Los anteriores pueden reconvertirse en éstos, siempre y cuando se efectúe una nueva declaración responsable. Prácticamente se someten al mismo régimen jurídico, salvo que la duración de la actividad se puede extender hasta los tres años y es susceptible de una prórroga por el mismo periodo de tiempo. Una característica esencial es que en estos puntos, representados también por lugares o terrenos, se pueden utilizar las construcciones existentes o hacer nuevas construcciones desmontables que sean absolutamente indispensables para desarrollar la actividad, las cuales tienen el carácter de edificios vinculados a la actividad (al igual que las construcciones abiertas desmontables que tengan una cobertura y, como máximo, dos cierres laterales, y se hagan servir para la protección de la biomasa vegetal). Están sujetos a la licencia municipal de edificación y uso del suelo, que con un informe previo y favorable de la Consejería competente en materia de medio rural, podrá excepcionar, por causas justificadas en el expediente, el cumplimiento de los parámetros de ocupación, superficie o altura fijados con carácter general por la normativa urbanística. En estos puntos también se puede instalar la maquinaria adecuada para el tratamiento de la biomasa vegetal. Cualquiera que fuera la naturaleza de las instalaciones, deberán desmontarse en un plazo de seis meses desde la finalización de la actividad606.

En definitiva, no deja de resultar un adelanto que en una norma autonómica, aunque

revista la forma de Decreto-Ley y no sea de naturaleza forestal propiamente dicha, pero

605 RAZQUIN LIZARRAGA, J., “El impacto de la Directiva de Servicios en el Procedimiento Administrativo: Autorización, Declaración Responsable y Comunicación”, Revista Jurídica de Navarra, Núm. 49, enero-junio, 2010, pgs.115-116. La declaración responsable es un acto de un sujeto privado que sustituirá a la decisión administrativa previa de la autorización y se define en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, como “el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad”. 606 Véanse los artículos 4 a 8 del Decreto Ley 7/2012, de medidas urgentes para la activación económica en materia de industria y energía y otras actividades de las Illes Balears; el artículo 21.1.a) de la Ley 6/1997, de 8 de julio, del Suelo Rústico de las Illes Balears; la Ley 16/2006, de 17 de octubre, de Régimen Jurídico de las Licencias Integradas de Actividad de las Illes Balears, para entender que la actividad de los puntos de recogida y tratamiento de biomasa vegetal no está sujeta al régimen de licencias, autorizaciones e informes que en ella se establecen, y el Decreto 147/2002, de 13 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 6/1997, de 8 de julio, del Suelo Rústico de las Illes Balears, en relación con las actividades vinculadas con el destino y la naturaleza de las fincas y el régimen de unidades mínimas de cultivo.

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que busca la activación económica en materia de energía, regule los puntos de recogida, tratamiento, almacenamiento y transferencia de biomasa vegetal; aunque insistimos con un carácter temporal que obliga a su desmontaje en un plazo determinado, y cuya provisionalidad no acabamos de entender. En parecidos términos, con posterioridad a esta norma, se ha aprobado la Ley 13/2012, de 20 de noviembre, de medidas urgentes para la activación económica en materia de industria y energía, nuevas tecnologías, residuos, aguas, otras actividades y medidas tributarias, uno de cuyos objetivos es potenciar la biomasa de origen forestal607.

3.3.2.2. El reconocimiento de la condición de gestor de biomasa al propietario forestal en la Ley de Montes de Galicia

Como colofón, y sin perjuicio de habernos referido anteriormente a esta figura, en la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia, se define por primera vez en una norma forestal rectora, el gestor de biomasa forestal como “la persona física o jurídica, comunidades de montes vecinales en mano común o mancomunidades de montes vecinales en mano común que, previa acreditación de la Administración forestal, realicen acciones de recogida, transporte, almacenaje o procesado de biomasa forestal, para su valorización como aprovechamiento energético, compostaje u otros sistemas de apreciación distintos de la trituración o depósito en vertedero”608.

Debemos ensalzar la norma forestal de la Comunidad Autónoma por contemplar la posibilidad de que el propietario forestal pueda asumir la condición de gestor de biomasa y, que desde la Administración se le facilite la ejecución de esta actividad a través de una simple acreditación; lo que demuestra una vez más el papel protagonista que alcanza el propietario forestal en esta norma autonómica. De hecho, el primero de sus objetivos es precisamente “la regulación del cometido de las personas propietarias y titulares de los montes en la ejecución de las actuaciones silvícolas…” Quedan perfectamente definidas las acciones que puede desarrollar, sin duda, equiparables a las que puede desempeñar el gestor de residuos, entre las que tácitamente se incluye el aprovechamiento energético de la biomasa forestal natural o residual. Ahora bien, la Administración Forestal ejercerá labores de control y seguimiento del aprovechamiento de la biomasa forestal con el fin de comprobar y garantizar la fiabilidad de los sistemas de trazabilidad implantados por los gestores de biomasa. 3.4. Uso energético de la biomasa forestal

La Disposición Adicional 4ª de la LM hace referencia al “uso energético de la biomasa forestal”, que entroncaría directamente con su calificativo de energía renovable609,

607 (BOCAIB núm. 177, de 29 de noviembre de 2012). Lo relevante de esta norma es el establecimiento a nivel autonómico de un procedimiento sencillo para la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de electricidad a partir de la biomasa y la dimensión supramunicipal que se reconoce a estos proyectos, de indudable interés social. 608 Artículo 8 apartado 38, Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia. 609 Algún autor entiende que la biomasa no es una fuente de energía renovable en sentido estricto porque su obtención se realiza a costa de recursos limitados del suelo, y su retirada, afecta al ciclo de reposición natural de dicha fuente; y es que, el calificativo de renovables solo afecta realmente a los aprovechamientos directos del sol, viento, olas. MARTÍN MATEO, R., Nuevo Derecho Energético, Instituto de Estudios de la Administración Local, Madrid, 1982, pg. 367.

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sin perder de vista que la producción energética derivada de la biomasa forestal respondería a un claro interés público. Con carácter previo al desarrollo de este apartado, queremos insistir en la idea de que este uso energético precisa en todo caso la gestión del producto, bien directamente por su propietario, por terceros contratados por aquél, o a través de otras fórmulas que persigan el acuerdo voluntario de las partes. Cabe la posibilidad de que la Administración formalice convenios con propietarios de terrenos forestales que contemplen la opción de que tal recurso se aplique a la obtención de energía eléctrica y/o calorífica, así como el establecimiento de acuerdos con entidades financieras. Incluso que las juntas gestoras o las asociaciones de propietarios forestales iniciaran contactos para el establecimiento de acuerdos marco con la industria, que regularan las relaciones entre ambas partes, de tal manera que se garantizase cierta estabilidad en los contratos.

Al contrario de lo que sucedía con la energía eólica, no asistimos a la “invasión” del

terreno forestal a través de la instalación de aerogeneradores que resultaban imprescindibles para aprovechar la fuerza del viento y producir energía, porque la biomasa resulta ser un aprovechamiento que procede directamente del monte, en principio, al alcance de la mano del dueño del terreno. Obviamente, cuando se emplean como combustible restos de actividades silvícolas, la ocupación que se hace del terreno es mínima. Esto se debe a que el área de suelo que se gestiona ya contiene vegetación de forma previa, por lo que la extracción o producción del recurso renovable no supone una ocupación adicional del territorio610.

Ahora bien, si en el caso de la eólica se precisaba una fuerte inversión difícilmente

asumible por el propietario del terreno forestal, la biomasa, a excepción de la leña para uso doméstico, precisa ser transformada fuera del terreno forestal para su aprovechamiento energético, lo que nos devuelve a la cadena monte-industria y, por ende, a la inversión. Ello puede requerir instalaciones específicas para su implantación y consiguientemente, demanda de suelo, por lo que de nuevo nos toparíamos con la ordenación del territorio, que sin duda va a condicionar el futuro desarrollo de la biomasa dada su incompatibilidad con otra serie de usos igualmente importantes, como producción de alimentos, espacios naturales protegidos o instalaciones industriales, que también reclaman su propio espacio611. Habrá que estar al resultado de la ponderación del interés general inmanente por parte de las Administraciones Autonómicas.

Y es que tal aprovechamiento de la biomasa conlleva el ejercicio de una serie de

operaciones que se traducen en su saca o recogida, transporte, almacenamiento y valorización; actuaciones que hoy en día raramente son asumidas al completo por el propietario forestal particular. Con una política de incentivos que garantizase un gasto de

En la Comunicación de la Comisión Europea sobre Energía y Medio Ambiente, COM (89) 369 final, de 8 de febrero de 1990, se recogen los efectos ambientales derivados de la utilización de las energías renovables, así, la combustión de biomasa puede producir polución en el aire y la conversión de biomasa puede contaminar las aguas. 610 Véase el Informe de Sostenibilidad Ambiental del Plan de Energías Renovables 2011-2020 (pg. 120). 611 Vid. SÁNCHEZ SÁEZ, AJ., “Las demandas de suelo derivadas del desarrollo de la biomasa como fuente de energía renovable”, op. cit., pg. 177. El autor concluye que “la producción energética de biomasa en España no requerirá de nuevos suelos en sentido absoluto: a lo más, de sustitución de algunos suelos agrícolas, derivados de la retirada forzosa o voluntaria, en cultivos energéticos. Por el contrario, la transformación de la biomasa en electricidad o energía térmica sí necesitará de nuevas plantas transformadoras cuya demanda de suelo es discreta pero real, y cuyas líneas maestras de planificación y ubicación requieren un enfoque propio en la política de ordenación del territorio”.

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estímulo amplio, el propietario podría devenir en gestor de su propia biomasa forestal a corto plazo y asumir las operaciones descritas (en el caso de la valorización, al menos una valorización intermedia)612; de tal manera que se asegure un rendimiento económico del monte al tiempo de dar cumplimiento a la función ambiental de su espacio forestal, conectada directamente con la producción de energía renovable613.

A través de este apartado nos proponemos examinar el abanico de posibilidades que se abren al propietario forestal derivadas del aprovechamiento energético de la biomasa forestal, comenzando por la necesidad de contar con un marco regulatorio favorable, que permita a los agentes intervinientes en el proceso de transformación saber a qué atenerse. 3.4.1. Aproximación al marco jurídico regulador de la biomasa: Su papel entre las energías renovables

Según la publicación “2010 Survey of Energy Resources”, del World Energy Council, en el año 2008, la contribución de la biomasa (incluyendo usos tradicionales no eficientes) a nivel mundial alcanzaba los 1.194 Mtep de energía primaria, lo que suponía un 10% del total mundial. Del total de la contribución en 2008, el 75% provenía de leñas, carbón vegetal o restos forestales, el 10% de biomasa agrícola (residuos animales, vegetales y cultivos energéticos), un 12% correspondía a residuos de industrias forestales, licores negros o madera recuperada, y el biogás suponía una contribución del 3%614.

En el Informe Especial sobre Fuentes de Energías Renovables y Mitigación del

Cambio Climático presentado por el grupo de trabajo sobre mitigación en la 33ª reunión de expertos científicos mundiales en cambio climático que tuvo lugar en Abu Dabi entre los días 10 y 13 de mayo de 2011, la conclusión a la que llegaron los expertos es que con las políticas adecuadas, se podría cubrir el 77% de la demanda en 2050 con energía procedente de fuentes renovables, si bien el profesor Ottmar Edenhofer, copresidente del Grupo de Trabajo III señaló que, aunque las posibilidades no se cuestionan, “hay importantes retos técnicos y políticos”, así como la necesidad de contar con unas políticas firmes en el

612 Nos parece una buena opción el fomento de las agrupaciones forestales para vencer el problema de la fragmentación de los terrenos y así potenciar el rendimiento de los montes a través del aprovechamiento de la biomasa forestal, tal y como se refleja en el Decreto 45/2011, de 10 de marzo, por lo que se regula el fomento de las agrupaciones de propietarios forestales, los requisitos y calificación de las sociedades de fomento forestal y la creación de su registro (DOG núm. 58, de 23 de marzo de 2011). Podrán tener por objeto social la explotación y aprovechamiento en común de los terrenos forestales de los que el uso de las parcelas hubiese sido cedido a la sociedad. 613 A través de la Orden 1/2013, de 14 de enero, de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se aprueban las bases reguladoras de un régimen de primas para la puesta en valor de la biomasa forestal en terrenos forestales de la Comunidad Valenciana (DOCV núm. 6947, de 21 de enero de 2013), se establece como objeto de las ayudas la retirada y puesta en valor de la biomasa forestal procedente de los incendios forestales, de aprovechamientos forestales y de cortas de mejora que tengan como objeto la conservación de la estructura forestal de las masas arboladas. Los trabajos de retirada abarcarán la recogida, empacado o astillado y en su caso apilado. Ahora bien, en todos los casos anteriores se deberá incluir dicha biomasa en plantas de valorización energética. Entre los beneficiarios de las primas se incluyen los titulares de derechos de propiedad, de uso y disfrute legamente reconocidos, de terrenos de titularidad pública o privada incluidos en el ámbito de aplicación de la norma. Se prevé la posibilidad de que los propietarios privados puedan autorizar a entidades locales o a otras sin ánimo de lucro, la utilización de sus terrenos para las actuaciones previstas en la Orden. 614 2010 Survey of Energy Resources World Energy Council. Conseil Mondiale de l´Énergie. Biomass Resources, pg. 360. Figure 9.1, 9.2. Forestry and agricultural residues and other organic wastes (including municipal solid waste) would provide between 50 and 150 EJ/yr, while the remainder would come from energy crops, surplus forest growth, and increased agricultural productivity.

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ámbito climático y energético. Los debates se centraron, entre otros, en los capítulos que abordan el desarrollo sostenible, la biomasa, y la política. Las principales conclusiones del Informe incluyen que el potencial técnico de las energías renovables es sustancialmente mayor que la proyección de la demanda energética futura, y que las energías renovables desempeñan un papel crucial en todos los escenarios de mitigación615.

Una de las tecnologías examinadas por el Panel fue la Bioenergía, y en particular, los cultivos energéticos; residuos forestales, agrarios y pecuarios, y los denominados “biocombustibles de segunda generación”. Según la ONU, las fuentes renovables cubrieron el 12,9% de la demanda global de energía en 2008, siendo la biomasa la más importante (10,2%), seguida por la hidráulica (2,3%), la eólica (0,2%), geotérmica y solar (0,1%).

Hemos querido partir de estos datos para demostrar la importancia global de la biomasa como fuente de energía renovable616. Es preciso tener presente que una cosa es el consumo de energía primaria que se corresponde con el consumo de fuentes de energía tales como la biomasa, antes de su conversión, y el consumo de energía final que es el consumo de energía después de su transformación (electricidad, calor, combustible para transporte)617. Paralelamente, resulta oportuno analizar el marco jurídico regulador de esta materia, si bien no podemos afirmar que la biomasa se inserte en un marco normativo bien consolidado, porque a diferencia de lo que sucedía con la eólica, apenas existen normas que se detengan en su específica regulación, a salvo su reconocimiento en la normativa general sobre régimen jurídico de las energías renovables o en el ámbito de la eficiencia energética; sin perjuicio de Planes, Programas y Estrategias, que raramente producen efectos vinculantes, sino que se traducen en meras directrices a seguir o en la descripción de su estado de avance y medidas para impulsar su desarrollo.

A continuación, vamos a seleccionar los hitos más sobresalientes que han

determinado su marco jurídico y estratégico a nivel comunitario y nacional. Aunque la biomasa es sin duda una energía renovable que debe contemplarse conjuntamente con las demás dentro de un contexto de política energética integrada, lo cierto es que ya en 2005, la Comisión, con el propósito de establecer un enfoque coordinado para la política en materia de biomasa, aprobó el Plan de Acción sobre la biomasa (COM/2005/0628final) con la finalidad de incrementar su uso en calefacción, electricidad y transporte a partir de la madera, residuos y cultivos agrícolas. Pese a no ofrecer una definición, la biomasa se consideró como un elemento más para alcanzar los objetivos de política energética, aunque la propia Comisión hizo hincapié en que se trataba de un “elemento importante”, al representar cerca de la mitad de la energía renovable utilizada en la Unión Europea.

En aquel momento, ya se puso de relieve el problema derivado de las pequeñas

explotaciones forestales particulares, que se traducía en la infrautilización de la madera debido sobre todo a la dificultad en su movilización, apuntando como posible solución el establecimiento de cadenas de suministro asociadas a las instalaciones existentes y apoyando la organización de sistemas logísticos, la cooperación entre propietarios forestales y el transporte; todo ello bajo los auspicios del desarrollo rural a través de los 615 http://www.iisd.ca/download/pdf/enb12500e.pdf 616 En la Unión Europea, cinco países aportan el 56,7% de la energía primaria producida con biomasa: Francia, Suecia, Alemania, Finlandia y Polonia. Los principales consumidores de biomasa (consumo “per cápita”) son los países nórdicos y bálticos, junto con Austria, encabezados por Finlandia (pg. 162 PER 2011-2020). 617 Considerando (23) de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo-Informe de avance sobre la energía procedente de fuentes renovables. COM (2009) 192 final.

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fondos estructurales y de cohesión, que financiarán, entre otros, el suministro de equipos para los productores de biomasa. Actualmente, se sigue arrastrando la falta de disponibilidad de un suministro adecuado, como uno de los principales problemas para la promoción de la biomasa como fuente de energía renovable.

A pesar de que en el texto se alude a las “potenciales” ventajas de la biomasa, el

propio Parlamento Europeo, en su sesión plenaria de 28 de septiembre de 2005 adoptó una Resolución sobre “Fuentes de Energía Renovables en la Unión” en la que destacaba sus costes relativamente bajos, una menor dependencia de las alteraciones climáticas a corto plazo, el fomento de las estructuras económicas regionales y la creación de fuentes de ingresos alternativas para los agricultores.

En el escenario forestal, la Quinta Conferencia Ministerial sobre Protección de

Bosques en Europa (Varsovia, noviembre de 2007) puso de relieve el papel fundamental que la biomasa forestal representaba como fuente importante de energía renovable618. Sin embargo, el potencial de biomasa que la UE consignó en aquel Plan de Acción, calculando que para 2010 esta fuente podría contribuir a nuestras necesidades energéticas con 150 Mtep, distó de cumplirse. Aun así, la Comisión insiste en señalar que la biomasa constituye la fuente de energía renovable más importante en términos absolutos, máxime cuando puede utilizarse para la producción de calor, electricidad y biocarburantes y se prevé que para 2020 constituirá dos tercios de la energía renovable total, entendida como consumo de energía primaria619.

Para una mejor ejecución de las políticas comunitarias existentes en materia

energética, se exigía que a nivel comunitario se superaran los objetivos meramente indicativos instaurados unilateralmente a nivel nacional sobre energías renovables hasta 2008620, y se sustituyeran por otros mucho más exigentes y totalmente vinculantes, a través de la aprobación de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, entre las que se encuentra la biomasa; Directiva que proporcionó la certidumbre que reclamaban los inversores en su regulación. Subyacen en esta disposición los criterios de sostenibilidad para los usos energéticos de la biomasa y las medidas necesarias para garantizar el potencial de su disponibilidad. Recordemos que, a diferencia del sol o del viento, la biomasa es un recurso limitado, por lo que debe utilizarse de la manera más eficiente posible621.

618 Resolución de Varsovia 1. “Bosques, madera y energía”. 619 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo-Informe de avance sobre la energía procedente de fuentes renovables-Informe de la Comisión de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 2001/77/CE, el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 2003/30/CE y sobre la aplicación del Plan de acción de la UE sobre la biomasa, COM (2005) 628 final. Apartado 4.1. “Papel desempeñado por el sector de la bioenergía en la UE”. COM (2009) 192 final. 620 Hasta 2008, la Directiva 2001/77/CE, de 27 de septiembre de 2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y la Directiva 2003/30/CE, de 8 de mayo de 2003, relativa al uso de biocarburantes u otros combustibles renovables en el transporte, fijaban objetivos indicativos nacionales, de manera que en 2010, el 21% de la electricidad generada en la Unión Europea debía proceder de fuentes renovables, objetivo que no se ha cumplido según la propia Comisión, aunque se tiene la esperanza de que la cuota global de energías renovables en Europa supere el 20% en 2020 y en base a los planes de acción nacionales, representará el 37% de la producción total de electricidad en 2020. En nuestro país, la DT 16ª de la LSE establecía ese mismo objetivo para España en ese mismo año. 621 Para evaluar los efectos de la Directiva, el Consejo Ministerial de la Comunidad de la Energía creó un grupo operativo dedicado a las fuentes de energía renovables que observó cómo los datos sobre consumo y disponibilidad de biomasa constituían una de las mayores incertidumbres del estudio, lo cual incidía en el

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En la propia Directiva se estableció la obligación de la Comisión de informar sobre

los requisitos de un sistema de sostenibilidad para los usos energéticos de la biomasa, que resumió en tres principios fundamentales: Eficacia en la resolución de los problemas que afectan al uso sostenible de la biomasa; eficiencia económica en la persecución de los objetivos y coherencia con las demás políticas existentes622.

La Comisión no tuvo claro que se pudieran alcanzar los objetivos que se habían

marcado para el año 2020 en relación con la cuota del 20% de energía procedente de energías renovables623. Con el ánimo de no desembocar en una mera declaración de intenciones, propuso introducir con urgencia cambios de largo alcance en la producción, el uso y el suministro de la energía, a través de una reorientación de la política europea que favoreciera el crecimiento de las energías renovables. Preocupación que se puso de relieve en “Energía 2020 Estrategia para una energía competitiva, sostenible y segura”, y sobre todo, en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo “Energías renovables: En marcha hacia el objetivo de 2020”, en la que se reflejó el crecimiento limitado y fragmentado de la energía procedente de fuentes renovables en Europa entre 1999 y 2008 condicionado, en parte, por las limitaciones del marco reglamentario de la UE, lo que se contrarresta con el marco legislativo completo e incentivador que la UE ha establecido a partir de 2008, al reconocer que la energía procedente de fuentes renovables será el elemento central de todo sector energético con bajas emisiones de carbono en el futuro624.

Los retos y oportunidades que implicará el cambio de 2020 a 2050 vienen marcados

en la Hoja de Ruta de la Energía para 2050, basada en el mercado único de la energía. Durante su recorrido, la meta que se persigue es que las tecnologías de suministro de energía en 2050 procedan en su mayor parte de energías renovables, para lo cual será necesario contar con una cuota mayor que permita a los agentes del mercado rebajar sus costes a través, entre otros, de la industrialización de la cadena de producción y de sistemas

potencial disponible para cumplir los objetivos fijados para 2020, lo que desembocó en el encargo de un nuevo estudio para revisar los datos sobre la biomasa de todas las partes contratantes (Decisión del Consejo por la que se establece la posición de la Unión europea en el consejo Ministerial de la Comunidad de la energía (Skopie, 24 de septiembre de 2010). Problema que ya se había planteado en los resultados ofrecidos por más de 70 estudios en relación con las grandes diferencias habidas en los potenciales totales estimados para la UE-27 en el horizonte de 2020, de ahí que el Comité Económico y Social mostrara en su Dictamen (COM (2009) 192 final, DOUE 18.5.2010) su preocupación por la gestión forestal y por la presión ejercida sobre la explotación forestal. Concluyendo que “solo se adoptarán medidas y decisiones importantes en relación con la biomasa destinada a producción de energía cuando se hubiera puesto en marcha un sistema adecuado de supervisión”. 622 Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativo a los requisitos de sostenibilidad para el uso de las fuentes de biomasa sólida y gaseosa en los sectores de la electricidad, la calefacción y la refrigeración (COM/2010/0011 final). A través de este Informe, la Comisión muestra su preocupación por la expansión del comercio internacional de biomasa y el aumento de las importaciones procedentes de terceros países que puedan suponer una producción insostenible para la biomasa. De ahí que proponga recomendaciones sobre sostenibilidad y sobre comunicación y seguimiento, que tienen como fin fomentar la producción y utilización sostenibles de biomasa, así como un mercado interior de biomasa que funcione bien, y eliminar los obstáculos que se oponen al desarrollo de la bioenergía. 623 El Libro Verde sobre protección de los bosques e Información Forestal en la UE: Preparación de los bosques para el cambio climático (COM (2010) 66 final), señala que si se alcanza el objetivo del 20 % de cuota para las energías renovables previsto en el paquete sobre clima y energía de la UE, podría multiplicarse la demanda total de biomasa de la agricultura y los bosques por un factor de entre 2 y 3 incluido un aumento sustancial de la eficiencia en la producción y utilización de biomasa (pg. 7). 624 COM (2010) 0639 final y COM (2011) 31 final.

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de apoyo más eficientes. El objetivo de descarbonización incide en la importante contribución de la biomasa para la producción de calor, electricidad y transporte625.

No obstante, a pesar de contar con un marco sólido, la Comisión teme que el

crecimiento de las energías renovables disminuya después de 2020, debido a sus costes más elevados y a los obstáculos a que se enfrentan en comparación con los combustibles fósiles. De ahí su Comunicación “Energías renovables: principales protagonistas en el mercado europeo de la energía”626, a través de la cual ofrece algunas orientaciones para garantizar su continuidad y estabilidad. Se prevé un aumento del uso de la biomasa después de 2020 que requerirá el empleo de los recursos de la biomasa existentes de una manera más eficaz, y reitera la necesidad de garantizar la disponibilidad de biomasa a precios competitivos, destacando la necesidad de medidas adicionales que garanticen su sostenibilidad. Reaparece la interacción residuo-recurso presidida por la gestión forestal sostenible, que deberá atender a la planificación técnica de los aprovechamientos forestales y a la vulnerabilidad de los hábitats forestales donde se pretenda extraer la biomasa.

En todo este entramado, reconociendo el papel clave que las energías renovables

representan en las políticas de la Unión Europea y, entre ellas, la biomasa, y los logros alcanzados hasta el momento a través de un marco normativo que fomenta su uso en la producción de electricidad; nos da la sensación de asistir a un enfoque cuasi idéntico en los últimos siete años, que no acaba de cuajar. Baste recordar la propia preocupación de la Comisión en alcanzar los objetivos obligatorios marcados por la Directiva de renovables. Y es que unos objetivos a tan largo plazo, unidos a unas directrices que no alcanzan la concreción suficiente, habitualmente desembocan en meras declaraciones de principios con escasos resultados prácticos. El problema de la garantía del suministro de biomasa se refleja con el paso del tiempo en todos los documentos citados, pero al final no se proponen soluciones concretas que garanticen el suministro continuo de biomasa forestal.

Habrá que esperar, tal y como hemos explicado en el apartado sobre la presunción

de su protagonismo, en el enfoque que se asigna a las energías renovables con posterioridad a 2020, a raíz de la Comunicación sobre un marco estratégico en materia de clima y energía para el periodo 2020-2030, en la que la Comisión pone encima de la mesa la necesidad de un profundo cambio en la Directiva de Renovables de 2009.

Creemos que son necesarias opciones útiles, pasar del dicho al hecho, de la fase de

diseño de las estrategias a la fase de su aplicación en el ámbito nacional, mediante iniciativas específicas sobre el terreno. Los esfuerzos deben concentrarse en la cadena energética en su totalidad, comenzando por la gestión del aprovechamiento en el caso de la biomasa forestal y continuando con ayudas específicas a los selvicultores destinadas a fomentar la realización de tratamientos silvícolas que potencien la generación de biomasa forestal. Ya en el Considerando (19) de la Directiva 2009/28/CE, se contempló la elaboración de los planes de acción nacionales en materia de energía renovable, que garantizasen la consecución de los objetivos nacionales globales obligatorios e incluyeran información sobre objetivos sectoriales, así como la adopción de una serie de medidas entre las que se comprendían las estrategias nacionales destinadas a desarrollar los recursos de biomasa existentes y a movilizar nuevos recursos de biomasa para usos diferentes (artículo 4.1). 625 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Hoja de Ruta de la Energía para 2050. COM (2011) 885 final. 626 COM (2012) 271 final.

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Veamos de qué forma se ha plasmado esta exigencia en nuestro país: -Plan de Acción Nacional de energías renovables de España (PANER) 2011-2020. En

2009, año de referencia para la elaboración de este Plan, las renovables representaron un 9,4% en el consumo de energía primaria, del cual un 3,9% procedía de la biomasa y los residuos, ocupando dentro de la cesta la primera posición (pg. 18 PANER). Una de las medidas más sobresalientes que se proponen es la necesidad de un desarrollo normativo de planes plurianuales de aprovechamientos forestales con uso energético de productos, subproductos o restos, así como el fomento de la repoblación forestal energética. Medidas que van dirigidas tanto a la Administración Pública como a los propietarios forestales.

Observemos la importancia de la oscilación hacia la planificación forestal, que a su

vez contempla el uso energético en una sola disposición, en detrimento del protagonismo de la planificación energética propiamente dicha, lo que evitará la confusión que, a menudo, se origina por la superposición entre planes de diversa naturaleza627. Medida que a su vez, enlaza con la necesidad de modificar la normativa sobre el transporte de productos relacionados con la biomasa y el impulso a la regulación y normalización de los combustibles de biomasa, incluyendo normas específicas para pelets, teniendo en cuenta que su aplicación para calefacción y ACS es una práctica habitual en muchos países europeos, sobre todo, a través del uso de calderas de biomasa. La creciente producción de pelets podría representar una oportunidad para el propietario forestal que podría poner en el mercado este tipo de combustible.

Con todo, no podemos confiar en que el PANER vaya a resolver el problema de la

ordenación de la energía renovable de la biomasa, no solo por su naturaleza jurídica indicativa y no vinculante (salvo para las Administraciones Públicas), sino porque tampoco se aprecian medidas concretas de actuación que clarifiquen la intersección de lo ambiental y lo energético junto con la ordenación del territorio.

Especial hincapié merece la necesidad de movilizar la biomasa que no se llega a

extraer o retirar de los montes, que indudablemente contribuye a la propagación de incendios. En este sentido, la “Estrategia Española para el Desarrollo del Uso Energético de la Biomasa Forestal Residual”628 ha permitido identificar y cuantificar las mínimas cantidades de biomasa forestal procedente de restos de aprovechamientos madereros y otras operaciones forestales que deberían movilizarse629. En esta línea, el Plan se detiene 627 La necesidad de un suministro estable y garantizado durante la vida de las instalaciones debería asegurarse mediante planes de aprovechamiento donde queden establecidos los productos energéticos procedentes de biomasa que van a generarse durante todo el periodo de planificación dentro del marco administrativo y económico necesario. De esta manera se establece en el PER 2011-2020 (pg. 198) 628 Véase HERRANZ SÁEZ, J.L., “Estrategia para el uso energético de la biomasa forestal Residual”, CONAMA 9, MR-BIOM Utilización energética de la biomasa forestal residual. http://www.conama9.org/conama9/download/files/MRs/65489503_ppt_JLHerranz.pdf. La biomasa que se considera en esta Estrategia es la producida durante la realización de cualquier tipo de tratamiento silvícola o aprovechamiento final en masas forestales. La idea fundamental es la concepción del residuo como recurso, a través de una gestión forestal sostenible. Establecer la disponibilidad actual y futura del recurso en el ámbito nacional, su movilización, facilitar una cadena de suministro de la biomasa forestal residual y definir la posibilidad de su abastecimiento continuo son algunas de las pretensiones de la Estrategia. Entre sus medidas destaca el fomento de la inclusión del aprovechamiento de la biomasa forestal residual en la ordenación de los montes. 629 DOLZ FERNÁNDEZ, D.F., “Una apuesta por el aprovechamiento sostenible de los recursos: La biomasa forestal”, Revista Medio Ambiente Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Núm. 25,

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en los Programas de desarrollo rural sostenible, a través de los cuales, tanto a nivel forestal como agrícola, no solo se pretende el desarrollo de la biomasa sino que plantean un desarrollo conjunto de las actividades agroforestales tradicionales junto a nuevas actividades, tal que la producción de biomasa.

Por último, la crisis del sector de la construcción ha amenazado gravemente a la

industria del tablero que ha visto mermada su producción. De esta forma, se han liberado para el mercado energético grandes cantidades de biomasa procedentes de otras industrias de productos forestales; de ahí que el sector forestal deba fijar sus objetivos en otros ámbitos.

-Plan de Energías Renovables (PER) 2011-2020, aprobado por Acuerdo del

Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011. Dentro del sector biomasa, el Plan engloba toda materia orgánica susceptible de aprovechamiento energético. En él se plasma el impulso que ha experimentado el sector de la biomasa a través de una sensibilización favorable y de su acercamiento al sector empresarial y a las administraciones, consolidando unas expectativas de desarrollo que hasta 2009 eran superiores a los resultados alcanzados. Sin embargo, esta materia no consigue desprenderse de la necesidad de asegurar un suministro estable en calidad, cantidad y precio; lo que sin duda, unido a la crisis financiera, condicionará su desarrollo. A pesar de todo, la biomasa se abre camino en el campo de la eficiencia energética en la edificación, como tecnología que posibilita alcanzar la calificación energética “A” en edificios, lo que supone una oportunidad para el sector forestal y, por ende, para los propietarios forestales que podrán acercarse a la actividad industrial a través de las plantas de producción de pelets630. Ello exige un esfuerzo adicional en desarrollo tecnológico que asegure una mecanización específica de la recogida y extracción de biomasa (sobre todo, la residual), ya que los montes españoles acusan grandes impedimentos para la mecanización de las labores por su propia naturaleza, lo que exigirá la implicación de una mayor mano de obra.

Nos parece de gran interés que el Plan haya evaluado el potencial energético de la

biomasa forestal según la existencia o no de aprovechamientos y según el tipo de superficie donde se generan, así como la estimación de costes en función del tipo de intervención (clareo, clara, aclareo y cortas a hecho) y en posibles tipos de situaciones según la orografía del terreno, estableciendo los equipos necesarios para ello; lo que ha permitido el cálculo del coste del aprovechamiento de la biomasa hasta el centro industrial correspondiente. Datos esenciales de los que puede disponer la propiedad forestal para decantarse por la inversión en sus terrenos631. http://www.revistamedioambientejccm.es/articulo.php?id=25&idn=91. A pesar de que la expresión biomasa engloba la totalidad de la materia orgánica, el aprovechamiento energético del recurso se ha venido realizando principalmente sobre la parte que no tiene un destino comercial, es decir, la de menor tamaño; se puede así obtener beneficio sobre un producto que se consideraba exclusivamente como un residuo. 630 La peletización tiene como objetivo la incorporación de la biomasa en el mercado doméstico, ofreciendo productos con características competitivas frente a los combustibles convencionales, cuya manipulación es cómoda y limpia. Estos sistemas no solo deben producir un biocombustible sólido de calidad sino que deben hacerlo con el mínimo coste económico y energético. Para ello, se está produciendo una optimización no solo en los equipos de tratamiento sino también de los procedimientos, un punto básico a la hora de reducir el consumo energético (pg. 169 PER 2011-2020). 631 La tasa de extracción en España es del 36,5%. Pero este índice varía extraordinariamente según la zona de España donde se aplique, siendo mucho mayor en la cornisa cantábrica que en la cuenca mediterránea. Estas tasas son muy inferiores a su capacidad productiva y se encuentran muy alejadas del 69% de media de la Unión Europea. Esta falta de extracción de los recursos del monte, de limpieza del sotobosque, así como el abandono de restos procedentes de los tratamientos selvícolas sobre la masa arbolada, contribuye a la

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Un criterio que merece ser destacado son las barreras existentes en el sector de la

biomasa que el propio PER ha estructurado según las fases donde se puedan encontrar. En relación con las barreras para el uso de los recursos, se destaca la falta de vínculos entre productor de biomasa y productor de energía, que no suelen coincidir en una misma persona, lo que obliga a reforzar y mantener en el tiempo sus vínculos contractuales, máxime cuando la biomasa es uno de los pocos sectores dentro de las energías renovables donde existe o puede existir competencia entre los diversos agentes por conseguir el recurso. Resulta cuando menos significativo la ausencia de incentivos fuera del ámbito energético para el desarrollo de la biomasa en origen, lo que provoca que, en muchas ocasiones, zonas con alto potencial de aprovechamiento de la biomasa vean frenado o mermado fuertemente su desarrollo632. Asimismo, el aspecto de la estacionalidad en gran parte de los recursos de biomasa frena la actividad de su aprovechamiento energético. A ello se añaden las barreras para el desarrollo tecnológico y el elevado coste del transporte. En este último caso, para que el transporte fuera más eficaz, resultaría conveniente introducir mejoras en la red viaria e incidir en la normativa aplicable a las mismas633.

En relación a la promoción de las energías renovables, la Estrategia Forestal

Española advierte de la necesidad de una adecuada coordinación entre las administraciones implicadas y el conjunto de agentes del sector para asegurar, a través de un Plan Sectorial de Acción, que se incorporan a la planificación y gestión energética los principios de conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. Y es que la falta de cooperación, máxime cuando sobre los espacios forestales confluyen todas las administraciones públicas y, dentro de ellas, órganos diversos; conllevaría una aplicación divergente de las exigencias energéticas y forestales, no deseable en la práctica.

acumulación de combustible en el monte de forma que los incendios encuentran mayor cantidad de materia seca acumulada, incrementando su virulencia (pg. 176 PER 2011-2020). 632 En algunas Comunidades Autónomas se convocan anualmente subvenciones para el aprovechamiento de la biomasa forestal residual, tal es el caso de la Orden DES/32/2010, de 19 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras y convocatoria para 2010 de la concesión de subvenciones para el fomento de la extracción de biomasa forestal residual en los bosques de las zonas rurales de Cantabria. (BOC núm. 102, de 28 de mayo de 2010). Los trabajos consistirán en la recogida, empacado, extracción y apilado de todos los restos de tratamientos selvícolas y aprovechamientos en lugar accesible con camión, para su posterior retirada del monte. Los beneficiarios serán los titulares de los aprovechamientos forestales. En la misma línea, la Resolución de 18 de febrero de 2010, de la Directora de la Agencia Valenciana de Fomento y Garantía Agraria, por la que se convoca, para el año 2010, un régimen de primas, financiadas por el FEADER, para la puesta en valor de la biomasa forestal residual en terrenos forestales de la Comunitat Valenciana. (DOGV núm. 6214, de 25 de febrero de 2010). 633 A título de ejemplo, el artículo 78 de la Ley 16/1995, de 4 de mayo, forestal y de protección de la naturaleza de la Comunidad de Madrid señala que “La saca o extracción de productos forestales y su transporte por el monte se efectuarán exclusivamente por las pistas, vías y caminos existentes o previstos en los instrumentos de ordenación o gestión aprobados por la Comunidad de Madrid y, en su caso, por los expresamente autorizados por ésta”. A los efectos del desplazamiento hasta o por la zona donde se genera la biomasa, la Resolución de 28/06/2012, de la Consejería de Fomento, por la que se convocan ayudas para el aprovechamiento de energías renovables en Castilla-La Mancha 2011-2012, define máquina transportable como aquella que, montada en un tractor vehículo de transporte, puede moverse dentro del área donde se generan los residuos, sin necesidad de la existencia de una vía definida en el terreno, y máquina semimóvil como aquella que puede ser transportada mediante cualquier vehículo de transporte hasta la zona donde se genera la biomasa, pero, no pudiendo moverse por el terreno donde se generan los materiales a tratar, debe ser alimentada por otros vehículos o procedimientos que extraen los materiales y los llevan hasta el lugar o lugares determinados para realizar el tratamiento.

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Aunque no pertenece a este capítulo disertar sobre los diferentes Planes Energéticos, nos parece interesante hacer una breve referencia al Plan Regional de Ámbito Sectorial de la Bioenergía de Castilla y León aprobado por Decreto 2/2011, de 20 de enero. Este Plan es sin duda un ejemplo del reconocimiento del papel preponderante que la biomasa puede representar en una Comunidad Autónoma en la que el 52% de su superficie es forestal. Se define como “el instrumento con el que la Junta de Castilla y León pretende otorgar el rango adecuado a un conjunto de medidas que contribuyan a desarrollar el aprovechamiento energético de la biomasa en Castilla y León, bajo la premisa de la utilidad pública, el interés social y el alcance supramunicipal que tiene la diversificación energética, la reducción de los gases de efecto invernadero, el avance en la gestión de residuos, el empleo del gran potencial de la biomasa en esta Comunidad y la búsqueda de alternativas en los cultivos tradicionales”.

En este Plan se observa una mayor concreción de las medidas que deben adoptarse

para que la biomasa pase a ocupar un lugar preferente entre las renovables, además de contemplar la planificación vinculante en materia de recursos de biomasa, resaltando el control y seguimiento sobre cualquier afección ambiental que se pudiera ocasionar. El principio clave para efectuar una planificación adecuada del sector bioenergético es el de “la cadena de valor de la biomasa”, es decir, desde que se produce o extrae el recurso hasta que es disfrutado por el consumidor final en forma de energía. Otro de los principios rectores que caracterizan a este Plan es el de la “visión de un desarrollo ambientalmente sostenible”. Lógicamente, si hablamos de una fuente de energía renovable, debería traducirse en un ejemplo de actividad económica ambientalmente sostenible634.

Sin embargo, tampoco este Plan ha obtenido el éxito esperado en relación con la

biomasa. Así se ha puesto de relieve en el Programa de Movilización de los Recursos Forestales en Castilla y León 2014-2022635 que incide en la inexistencia de un planteamiento global, que acometa los grandes retos del sector, como la carencia de información comercial, la debilidad de la demanda, el fraccionamiento de la oferta o las rigideces de los métodos de venta. El sector energético del aprovechamiento de la biomasa se integra en uno de los ejes que conforman los ámbitos productivos objeto del programa, “los productos madereros”, y se erige en la alternativa que mayor desarrollo proporcionará a la producción forestal regional en la próxima década636.

En síntesis, aunque la biomasa es una energía renovable, su producción anual y, por

tanto, su disponibilidad de consumo, es limitada. Por ello, debería primar la planificación y promoción del uso de biomasa a través de la organización y motivación de los propietarios 634 BLASCO HEDO, E., “La biomasa, una energía renovable que escala peldaños. A propósito del Plan regional de ámbito sectorial de la bioenergía de Castilla y León”, Actualidad Jurídica Ambiental, 22 de junio de 2011. 635 Aprobado por Acuerdo 23/2014, de 30 de enero, de la Junta de Castilla y León. (BOCyL núm. 22, de 3 de febrero de 2014) 636 La identificación de amenazas se ha focalizado en el escaso apoyo institucional: la inestabilidad de las ayudas públicas a la generación eléctrica, la competencia del sector del gas y las ayudas públicas al cambio a calderas de gas más eficientes, el mayor esfuerzo invertido en I+D para otras renovables o el escaso desarrollo de los cultivos energéticos. Como fortalezas se han resaltado la gran superficie forestal y volumen de biomasa de la Comunidad (el mayor de España), en muchos casos sin otro destino actual, la existencia de instalaciones ya existentes y ejemplarizantes en varios puntos y la buena implantación de la industria de la madera en general, que asegura una buena complementariedad de usos sinérgicos. Estos factores se unen a los consabidos de la bioenergía forestal: precio muy inferior al gasoil, recurso gestionable con precio estable, renovable, competitivo y de gran calidad química, etc. (Véase pg. 5234 BOCyL núm. 22, de 3 de febrero de 2014).

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forestales, en su concepción de generadores de biomasa; lo que posibilitaría obtener de los montes una producción constante de energía637. Al mismo tiempo, si se proporcionase un incentivo económico para retirar la biomasa, se aseguraría la correlación entre una gestión forestal activa y la reducción del riesgo de incendios. Estamos hablando de un vector energético alternativo a los combustibles fósiles que, a corto plazo, puede ser básico en nuestra sociedad638.

3.4.2. La calificación de orientación energética de la biomasa forestal en el ámbito autonómico

En este apartado examinaremos el contenido de cuatro normas autonómicas a través de las cuales se brinda al propietario forestal la posibilidad de encauzar el destino de la biomasa forestal hacia su aprovechamiento energético, obtener su calificación y comprobar las ventajas que le reporta; sin desprenderse de los instrumentos de gestión y planificación traducidos en un marco de intervención administrativa. Indudablemente, se trata de una contribución fundamental a nivel autonómico tendente a la fijación de criterios para la eficiencia de la biomasa. 3.4.2.1. El aprovechamiento energético de la biomasa forestal en la Comunidad Autónoma de Andalucía

Una de las disposiciones que aporta aspectos novedosos dignos de mención es la

Orden de 29 de diciembre de 2011, por la que se regula el aprovechamiento de la biomasa forestal con destino energético en la Comunidad Autónoma de Andalucía639. La idea central que preside la normativa forestal andaluza es conseguir una adecuada utilización de los recursos naturales renovables, de ahí que se haya detenido en la regulación específica de este aprovechamiento energético, que al tiempo que contribuye a aminorar la dependencia energética exterior y servir de complemento a otras energías renovables; en el caso concreto de la biomasa forestal, su extracción, junto con el establecimiento y desarrollo de instalaciones industriales transformadoras constituye una herramienta de generación de empleo en zonas rurales.

637 A título de ejemplo, la Resolución GRI/1739/2012, de 27 de agosto, por la que se da publicidad a la constitución de la Mancomunidad de Municipios Bergadanes para la Biomasa. (DOGC núm. 6209, de 7 de septiembre de 2012). Los Plenos de los Ayuntamientos de Cercs, Berga, Gisclareny, Gósol, Saldes, Bagà y la Pobla de Lillet, en sesiones de los días 12, 14, 16, 22, 25 y 26 de junio de 2012 respectivamente, acordaron aprobar la constitución de la Mancomunidad y los estatutos que la regirán de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 115 y ss del Texto Refundido de la Ley municipal y del régimen local de Cataluña aprobado por el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril. 638 Véase Acuerdo GOV/22/2014, de 18 de febrero, por el que se aprueba la Estrategia para promover el aprovechamiento energético de la biomasa forestal y agrícola. (DOGC núm. 6566, de 20 de febrero de 2014). http://premsa.gencat.cat/pres_fsvp/docs/2014/02/18/19/16/0d98b16e-1b6f-4bfb-be2b-aecb5b3e4296.pdf. 639 (BOJA núm. 12, de 19 de enero de 2012) http://www.juntadeandalucia.es/boja/boletines/2012/12/d/updf/d3.pdf A los efectos de esta Orden, se considera biomasa forestal a la fracción biodegradable de los productos, subproductos y residuos procedentes de la selvicultura aplicada a la vegetación que cubre los montes o terrenos forestales definidos en el artículo 5 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, y en el artículo 1 de la Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía (artículo 1.2). Obsérvese que desde las primeras normas forestales autonómicas que aludían a la biomasa forestal, su definición se va completando poco a poco, hasta aclararnos en una Orden autonómica su procedencia, tanto de productos como de subproductos y residuos generados por la selvicultura.

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En esta norma, la biomasa se considera un aprovechamiento forestal que debe quedar incluido en la planificación de la producción que se obtenga de los terrenos forestales, distinguiéndose dos tipos de superficie forestal: Aquella cuyo aprovechamiento principal sea la biomasa con destino energético (lo cual no impide que se puedan realizar en ella otros aprovechamientos no maderables) y aquella otra cuyo aprovechamiento principal no sea el energético. Transcribimos literalmente los requisitos que debe cumplir una determinada unidad dasocrática en la que se divida el monte (sección, cuartel, cantón, rodal u otra) para que pueda subsumirse en el primer grupo de superficies forestales: “Que su aprovechamiento principal sea la obtención de biomasa, que el destino de esta biomasa sea en su totalidad la generación de energía y que así figure en los instrumentos de gestión forestal recogidos en la normativa sectorial (proyecto de ordenación o plan técnico) aprobados por la Consejería competente en materia forestal”, si bien no podrá extraerse más producción de biomasa que la especificada en aquellos instrumentos.

Debemos advertir que cuando el aprovechamiento principal de la superficie forestal fuera el energético, la biomasa se considerará de procedencia de cultivos energéticos forestales640, a los efectos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (derogado por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio. No obstante, se mantienen los procedimientos, derechos y obligaciones con carácter transitorio, hasta tanto no se apruebe la nueva regulación sobre energías renovables)641. De ahí que para el caso de los productos, subproductos y residuos resultantes de aprovechamientos o tratamientos silvícolas, se concebirán como “biomasa procedente de aprovechamiento secundario o biomasa residual” y será constitutiva de superficies forestales cuyo aprovechamiento principal no sea el energético642.

Deducimos una clara preferencia por el cultivo energético forestal, que goza de exclusividad para calificar el aprovechamiento principal con destino energético, y así se demuestra al incentivar las repoblaciones con especies forestales de crecimiento rápido para alcanzar ese fin (artículo 6). Lo cual no significa que la biomasa residual no pueda ser constitutiva de aprovechamiento energético, pero secundario. No llegamos a comprender esta discriminación entre cultivo energético y biomasa forestal residual a los efectos de calificación de la superficie forestal, desde el momento en que la propia norma señala que

640 Son cultivos de especies vegetales destinados específicamente a la producción de biomasa para uso energético. Entre las distintas especies forestales leñosas que pueden ser susceptibles de convertirse en cultivos energéticos, destacan los chopos y los eucaliptos. 641 A través de la Disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2013), que deroga la LSE, y de acuerdo con lo establecido en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, aprobará un real decreto de regulación del régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del citado real decreto-ley, lo que ya ha efectuado a través de la aprobación del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Recordemos que en la nueva Ley del Sector Eléctrico se abandona la distinción entre régimen general y especial. 642 Artículo 5.1 de la Orden de 29 de diciembre de 2011, por la que se regula el aprovechamiento de la biomasa forestal con destino energético en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En especial, se incluyen entre las actuaciones generadoras de biomasa residual: a) Aprovechamientos y tratamientos silvícolas y preventivos en masas forestales no dedicadas a cultivos energéticos. b) Creación y mantenimiento de cortafuegos para la prevención de incendios forestales.

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en las superficies forestales cuyo aprovechamiento principal sea el energético, no se impedirá la realización de otros no maderables como corcho, frutos, miel, pastos, caza, pesca continental, uso recreativo, entre otros (artículo 4.2). Quizá la respuesta la encontremos en que los cultivos energéticos son la única fuente de biomasa cuya producción se puede planificar con criterios exclusivamente energéticos, asegurando el suministro en el tiempo. Y es que uno de los problemas que arrastra la promoción de la biomasa, como fuente de energía renovable, es precisamente el de la disponibilidad de un suministro adecuado.

Por último, resulta significativo que la propia Administración autonómica se

comprometa a incentivar este tipo de aprovechamiento energético, promoviendo la certificación de la gestión forestal sostenible de los montes que se destinen a tal fin; lo que no deja de ser una ventaja para el propietario forestal. Al mismo tiempo, se fomenta que cualquier plan, programa, proyecto o solicitud de autorización que conlleve manejo de la vegetación forestal, incluya el aprovechamiento de la biomasa resultante de las actuaciones que se lleven a cabo. En un margen tan amplio, en el que prácticamente cabe cualquier actuación, presumimos que la norma se refiere a los instrumentos de planificación y gestión forestal, pero también a los de planificación energética, sin olvidar la propia petición de autorización de aprovechamiento de la biomasa forestal.

Sin duda alguna esta norma supone un gran avance para el propietario forestal que

ya puede planificar de antemano la producción de su terreno forestal, aunque echamos en falta la regulación del procedimiento en virtud del cual se podría obtener la calificación del terreno forestal. Esperemos que los compromisos asumidos por la Administración se traduzcan en ayudas económicas que, al menos en un principio, faciliten que el propietario forestal particular destine sus terrenos forestales a la consecución del aprovechamiento energético de la biomasa forestal. 3.4.2.2. El procedimiento para la obtención de la calificación de orientación energética de la biomasa forestal en Castilla y León

A través de la Orden FYM/133/2012, de 12 de marzo, por la que se establece el régimen de obtención de la calificación de orientación energética de los aprovechamientos forestales en Castilla y León643, el propietario forestal va a conocer cuál va a ser la tramitación procedimental que debe seguir para obtener la calificación de orientación energética de su biomasa forestal. A la vista de las Exposiciones de Motivos de esta Orden y del Decreto 1/2012, de 12 de enero, por el que se regulan los aprovechamientos maderables y leñosos en montes y otras zonas arboladas no gestionados por la Junta de Castilla y León, nos da la impresión que asistimos a una progresiva reactivación de las actividades silvícolas fomentada desde la Administración, con el fin de conseguir un aumento de las tasas de extracción de los recursos forestales que redunde en beneficio del propietario forestal particular, teniendo en cuenta que más de la mitad de la superficie forestal de Castilla y León es de propiedad privada. Se trata de la puesta en valor de las masas forestales, en concreto, de las que se especifican en el Anexo I de la Orden y de incorporar al mercado energético los aprovechamientos maderables y leñosos; acentuándose la función económica del espacio forestal. 643 (BOCyL núm. 54, de 16 de marzo de 2012) http://bocyl.jcyl.es/boletines/2012/03/16/pdf/BOCYL-D-16032012-3.pdf. La calificación de orientación energética acredita que el destino final de un determinado aprovechamiento principal, maderable o leñoso, es el energético, y que este se lleva a cabo en los términos y con los requisitos establecidos en la presente Orden (artículo 2.1).

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La finalidad última que se pretende con esta norma es la promoción de los titulares de los montes en los mercados forestales, y el acceso a los incentivos a la producción de energía de origen forestal.

En el artículo 3 de la Orden se regulan los requisitos necesarios para que la Consejería competente en materia de montes pueda emitir la calificación de orientación energética del aprovechamiento. Para el caso de un monte gestionado por la Junta de Castilla y León, resulta imprescindible que el titular de la unidad silvícola, dasocrática o de gestión que sirviera de soporte a las masas o especies forestales, hubiera obtenido licencia previa de aprovechamiento. En los montes no gestionados por la Junta, el titular de la unidad debería estar habilitado para realizar el aprovechamiento a través del régimen de autorización o comunicación, en las que previamente debería haber indicado que se trata de un aprovechamiento de orientación energética a los efectos de emisión de la certificación. Asimismo, se exige que el destino principal de los productos del aprovechamiento sea el energético. Para ello, la norma, de manera confusa a nuestro entender, exige que se cumpla “alguno de los requisitos”, sin especificar cuál o cuántos de los establecidos en el apartado dos del artículo 3; todos ellos relacionados con el tipo de masa o vegetación establecidos en el Anexo I de la Orden644.

Resulta significativo que para el caso de que la unidad se nutra de choperas y otras

plantaciones intensivas de especies forestales para la producción de biomasa a turno corto (inferior a 8 años) no se exija ningún otro requisito adicional para conseguir la calificación de aprovechamiento energético (artículo 3.2 b); lo que nos recuerda la preferencia del cultivo energético sobre la biomasa forestal residual. Cuando se trate de otro tipo de masas (las contempladas en los apartados del a) al e), ambos inclusive, del Anexo I), que abarca también las de choperas y otras plantaciones intensivas (artículo 3.2 a), lo cual no deja de ser contradictorio con el apartado anterior, se precisará que el monte en el que se encuentre la unidad, disponga de un Instrumento de Ordenación Forestal en vigor, o bien esté amparado por un PORF, y que uno u otro determinen para dicha unidad que el objetivo principal de sus aprovechamientos durante un plazo no menor de diez años es la producción energética. En ausencia de tales instrumentos, se podrá optar por uno de los modelos de gestión silvícola recogidos en el Anexo II para un plazo no menor de diez años, con los condicionantes y limitaciones que el modelo conlleve. Por último, en el caso de masas forestales incluidas en los apartados d) e) y f) del Anexo I, tampoco se exige ningún otro requisito, siempre y cuando el monte sustento de la unidad, esté gestionado por la Junta de Castilla y León.

En definitiva, a salvo las choperas y otras plantaciones intensivas, el propietario

forestal particular quedaría sometido a un marco de intervención administrativa, representado por el correspondiente instrumento de gestión o de ordenación forestal para 644 Para facilitar la comprensión de este párrafo, transcribimos literalmente el Anexo I de la Orden: a) Choperas y otras plantaciones intensivas de especies forestales para la producción de biomasa a turno corto (inferior a 8 años).b) Rebollares, quejigares, encinares, robledales, hayedos y castañares (formaciones cuya especies principales son Quercus pyrenaica Wild., Quercus faginea Lam., Quercus ilex L., Quercus petraea Lieb., Quercus robur L., Fagus sylvatica L. o Castanea sativa Mill.).c) Repoblaciones forestales de pino carrasco (formaciones cuya especie principal es Pinus halepensis Mill) (*) y pinares ya resinados de Pinus pinaster Ait. d) Pinares con diámetro normal medio inferior a 15 cm.e) Repoblaciones forestales en laderas de pendiente media por encima del 50% o sobre terrazas en laderas con pendiente media superior al 30% (*).f) Otras formaciones cuyas condiciones de extracción o aptitudes tecnológicas sean tales que hagan inviable técnica o económicamente el aprovechamiento con otros destinos que el energético.

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conseguir la calificación energética de sus aprovechamientos; lo cual no deja de ser razonable si atendemos al principio rector de nuestra normativa, la gestión forestal sostenible. No obstante, la norma contempla también la posibilidad de su ausencia, con lo que tácitamente coadyuva al propietario forestal a conseguir la calificación.

Otro de los hitos esenciales de esta norma, es que una vez conseguida la

calificación de orientación energética de los aprovechamientos forestales, la biomasa, al igual que sucedía con la Orden de Andalucía, tendrá la consideración de biomasa forestal procedente de cultivos energéticos a efectos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regulaba la producción de energía eléctrica en régimen especial645. Se echa en falta que la norma contemplara a lo largo de su articulado la biomasa forestal residual propiamente dicha con la finalidad de que el propietario forestal particular pudiera conseguir que el destino final de un determinado aprovechamiento principal, maderable o leñoso, fuera el energético. De una interpretación laxa del Anexo I, quizá podría encuadrarse en el apartado f), “otras formaciones cuyas condiciones de extracción o aptitudes tecnológicas sean tales que hagan inviable técnica o económicamente el 645 Con carácter previo nos remitimos a la nota a pie de página 529. Tal y como hemos apuntado, la actividad de producción de energía eléctrica tenía la consideración de producción en régimen especial, cuando se realizara desde instalaciones cuya potencia instalada no superera los 50 MW, que utilizaran como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante (artículo 27 LSE). Entre las tecnologías que utilizan la biomasa para producir electricidad, se encuentran las integradas en el régimen especial, concretamente instalaciones del grupo b.6.: Centrales que utilizan como combustible principal biomasa procedente de cultivos energéticos, de residuos de aprovechamientos forestales y otras operaciones selvícolas en las masas forestales y espacios verdes, en los términos que figuran en el Anexo II del Real Decreto 661/2007. En el citado Anexo se definen los cultivos energéticos forestales como la biomasa de origen forestal, procedente del aprovechamiento principal de masas forestales, originadas mediante actividades de cultivo, cosecha y en caso necesario, procesado de las materias primas recolectadas y cuyo destino final sea el energético. En opinión de NEBREDA PÉREZ, el uso de la biomasa vinculado a la producción eléctrica, representa el 3,5% del total de la producción en régimen especial que, a su vez, representa el 23% de la producción eléctrica española, cifras que dejan clara su escasa relevancia eléctrica, tanto por las dificultades logísticas de su tratamiento como por la escasa rentabilidad de sus instalaciones. A juicio del autor tres son los problemas de la utilización de la biomasa: logísticos (captación, tratamiento, transporte y almacenamiento), de garantía de suministro (continuidad y acomodación a criterios de estacionalidad o paradas de producción) y de estabilidad de precios. Además, la retribución del grupo b.6. está discriminada según que su potencia instalada sea menor o mayor de 2 MW. En este sentido, véase NEBREDA PÉREZ, J.M., “El régimen especial de producción eléctrica”, en MUÑOZ MACHADO (Dir.) y otros, Derecho de la Regulación Económica. III. Sector Energético. Tomo I., Ed. Iustel, Madrid, 2009, pgs. 430-432 y 435. En otro orden, es necesario apuntar que el ejercicio de actividades de producción de electricidad en régimen especial no es tarea fácil. Se requiere autorización administrativa previa así como el otorgamiento de la condición de instalación de producción acogida al régimen especial (a título de ejemplo, véanse la Resolución de 01/02/2012, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, de autorización administrativa de la planta de generación eléctrica a partir de biomasa ubicada en el término municipal de Iniesta, provincia de Cuenca, así como de sus instalaciones de transformación y evacuación de energía eléctrica (DOCMancha núm. 66, de 30 de marzo de 2012) y la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas por la que se otorga a la empresa Enel Green Power España, S.L., la autorización administrativa de la instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial denominada “Planta de generación de biomasa Alderetes de 9,99 MV”, en el término municipal de Moratalla (BORMurcia núm. 150, de 30 de junio de 2012) ). Son estas autorizaciones de carácter industrial las que, junto a las autorizaciones urbanísticas y de ordenación del territorio, así como las de carácter ambiental y, en su caso, sectorial, conforman el abanico de habilitaciones administrativas necesarias para la construcción y explotación de una instalación de producción en régimen especial. Véase el comentario de los artículos 27 a 29 de la LSE efectuado por OLÁBARRI SANTOS, M., “Régimen especial de producción eléctrica”, en LÓPEZ–IBOR MAYOR, V. y BENEYTO PÉREZ, J.M. (Dir.), Comentarios a las Leyes Energéticas. Tomo I. Ley del Sector Eléctrico, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), pg. 449.

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aprovechamiento con otros destinos que el energético”; aunque no nos atrevemos a afirmarlo categóricamente.

3.4.2.3. El aprovechamiento de la biomasa forestal como recurso de uso energético en los montes de Aragón

En la misma línea que en las anteriores, destacamos el contenido de la Orden de 18

de junio de 2012, del Consejero de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, por la que se regula el aprovechamiento de la biomasa forestal con destino energético en Aragón646 y se establece el procedimiento para que puedan obtener la citada calificación. Debemos destacar que la norma define el residuo forestal como “todos aquellos restos de aprovechamientos de maderas, leñas, u otros, en masas forestales cuyo objetivo principal no sea la producción energética, bien por declararlo así el instrumento de gestión forestal en vigor, bien por la inexistencia de este”. Es decir, la fracción residual de biomasa nunca se podrá utilizar con carácter preferente para el aprovechamiento energético. Sorprende que cuando la norma regula la forma de enajenación de los aprovechamientos de biomasa con uso energético comprende tanto los de cultivos energéticos como los de residuos con uso energético (artículo 9) en montes catalogados de utilidad pública, montes propios y montes consorciados y conveniados.

Se vuelve a dar preferencia al cultivo energético a través de la determinación de las

masas que pueden ser susceptibles de tal declaración y se establecen los requisitos que deben cumplirse para llevar a cabo la forestación con especies forestales con destino al uso energético. Una de las características esenciales que se incluyen en los instrumentos de gestión forestal es la definición de las superficies con vocación energética, lo que no deja de ser un claro avance. 3.4.2.4. Calificación de orientación energética de los aprovechamientos forestales en el ámbito de Cataluña y de establecimiento de la garantía de trazabilidad

A través de la Orden AAM/79/2013, de 6 de mayo647, se regula el régimen de obtención de esta calificación, que abarca los terrenos forestales dedicados a la obtención de biomasa para producir energía eléctrica. Tomando como base el Plan de la energía y cambio climático de Cataluña 2012-2020, que fija como objetivo para 2020 alcanzar un consumo de energía primaria con biomasa forestal y agrícola de 631,9 Ktep, resulta que la biomasa, como fuente de energía renovable, es una oportunidad para incentivar la gestión forestal. Lo fundamental es que la calificación de orientación energética, acredita que el destino final de un determinado aprovechamiento forestal, necesariamente maderable o leñoso que sustente los tipos de vegetación incluidos en su Anexo I, sea del tipo energético; si bien puede ser compatible con cualquier otro aprovechamiento no maderero realizado en la misma parcela, como corcho, frutos, apícola, pastos y caza.

Una vez obtenida la calificación a través del procedimiento general que regula los

aprovechamientos forestales en la norma forestal autonómica, se reconoce el aprovechamiento como energético a los efectos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo,

646 (BOA núm. 143, de 24 de julio de 2012). En su artículo 1.2 define la biomasa forestal como la fracción biodegradable de los productos, subproductos y residuos procedentes de la selvicultura aplicada a la vegetación forestal. 647 (DOGC núm. 6373, de 10 de mayo de 2013). En su art. 2 se define “biomasa forestal”, “biomasa procedente de cultivo energético sobre terreno forestal” y “biomasa forestal residual”.

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y se traduce en la imposibilidad de dedicar el aprovechamiento a otro uso industrial que no sea el energético durante un período mínimo de diez años.

Resulta novedoso que en esta Orden se aluda a la necesidad de garantizar la

adecuada trazabilidad de la biomasa forestal procedente de una parcela con calificación de orientación energética reconocida como cultivo energético, desde su origen en la unidad de gestión hasta la industria de transformación correspondiente. Esta trazabilidad se debe establecer mediante los documentos de origen y destino, de tal manera que el proveedor y la empresa energética, deben firmar la declaración de origen y destino, que deberán incluir la información establecida para cada uno de ellos en el artículo 8. 2 a) y 8.2 b).

3.5. La transición energética a través de los derechos sobre el carbono depositado en la biomasa forestal: Un nuevo activo para el propietario forestal Llegamos al último de los aspectos contemplados en la LM que incide en la biomasa forestal, cual es la fijación de carbono en los espacios forestales como medida de contribución a la mitigación del cambio climático, en función de la cantidad de carbono fijada en la biomasa forestal648. Conscientes de la importancia de esta realidad, que patrocina la imprescindible transición energética hacia las energías renovables, hemos considerado conveniente detenernos en la repercusión que los derechos sobre el carbono649 representan en el propietario forestal, no sin antes analizar brevemente algunos extremos relacionados con el contexto que marca la conexión entre espacios forestales y cambio climático, y la necesidad de adaptar los primeros al segundo650.

Nada nuevo descubriríamos si nos hacemos eco de la expresión “quien contamina

paga” y, a sensu contrario, afirmamos que “el que descontamina o conserva debería cobrar”651, principio que desafortunadamente no ha sido contemplado en nuestra ley básica forestal. El papel que desempeñan los espacios forestales en la lucha contra el cambio climático es fundamental para hacerles acreedores del gran beneficio que reportan a la sociedad, y que indudablemente debiera traducirse en una contraprestación para sus titulares, poseedores de bienes que contrarrestan las emisiones de CO2. Al fin y al cabo sus 648 En el ámbito mundial, el cuarto Informe de Evaluación del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Cambio climático (IPCC, 2007) indicó que la vegetación forestal mundial contiene 283 gigatoneladas de carbono en la biomasa, 38 gigatoneladas en la madera muerta y 317 gigatoneladas en el suelo y la hojarasca. El carbono total en los ecosistemas forestales se ha calculado en 638 gigatoneladas, cifra que supera la cantidad de carbono presente en la atmósfera. Pero se estima que el 17,4 % del total mundial de GEI procede del sector forestal, principalmente de la deforestación en los países en desarrollo (IPCC, 2007). 649 Si bien hacemos referencia a los derechos sobre el carbono forestal, las leyes y contratos que puedan formalizarse pueden distinguir entre carbono capturado, sumideros de carbono, reservas de carbono e incluso créditos del carbono. 650 La Disposición Adicional 7ª LM se refiere expresamente al cambio climático. Se prevé que las Administraciones Públicas deben elaborar, en el ámbito del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, un estudio sobre las necesidades de adaptación del territorio forestal al cambio climático, incluyendo un análisis de los métodos de ordenación y tratamientos silvícolas más adecuados para dicha adaptación. 651 Si el que causa daños ambientales debe repararlos, quien produce valores ambientales debe recibir a cambio una justa contraprestación. Un valor ecológico debe traducirse en una renta para el propietario del monte que le induzca a su conservación y mejora, y no en las limitaciones excesivas de aprovechamientos que le induzcan a su abandono. Unir la externalidad económica con una intensa intervención administrativa parca en medidas de fomento no es resolver el problema de los montes privados. Así lo afirma DE VICENTE DOMINGO, R., Espacios Forestales (Su ordenación jurídica como recurso natural), Ed. Civitas, Madrid, 1.995, pgs. 213-214.

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espacios forestales atrapan los GEI ya emitidos652. Otra cuestión no exenta de dificultades sería determinar quién paga, la forma de repartir esos beneficios y la finalidad a la que se destinan; pero que indudablemente supondría un nuevo incentivo para los propietarios en su compromiso de defensa de sus espacios forestales.

En la primera parte de este trabajo, pusimos de relieve las implicaciones que la

intervención de los poderes públicos han representado para el propietario forestal particular, que nos llevaron a referirnos a la “publificación de determinadas actividades”, “propiedad vinculada” o incluso de una presunta “demanialización de la propiedad forestal privada”, presididas por aquella subordinación al interés general exigida por el artículo 128 de nuestra Constitución. Hay que advertir que si la protección del medio ambiente se erige como causa de intervención de los poderes públicos, otorgándoles la posibilidad de establecer límites y condiciones a las actuaciones que pueda realizar el propietario forestal; idéntica causa debiera servir para defender la intervención de la Administración, pero en este caso, no para restringir los derechos de la propiedad sino para salvaguardarlos; lo que debería operarse a través de una norma específica que contemplara los derechos del propietario forestal sobre el carbono depositado. Al fin y al cabo se trata de una actividad defensiva del medio ambiente653.

La realidad es que los espacios forestales desempeñan un papel central en el ciclo

del carbono, pues lo capturan de la atmósfera, a medida que crecen, y lo almacenan durante periodos prolongados en sus tejidos (madera)654. Debido a la gran cantidad de biomasa acumulada en los bosques, éstos constituyen una de las más grandes reservas y sumideros de carbono655. Se debe matizar que los bosques no pueden fijar todo el CO2 emitido por la actividad humana, por mucho que se aumentara su superficie, por lo que a la hora de su gestión, debería tenerse en cuenta el tiempo que permanecerá secuestrado el carbono en la 652 En el Plan Forestal Español de 2002 ya se recogía la necesidad de que las Administraciones públicas plantearan fórmulas para valorar los bienes y servicios que los montes están prestando a la sociedad, conocidos como externalidades, entre las que figuran la capacidad de fijación de carbono en la biomasa forestal; y compensar adecuadamente a los propietarios (pg. 66 del PFE). 653 Sobre la protección del medio ambiente como título de intervención de los poderes públicos en la actividad privada, véase LOZANO CUTANDA, B., Derecho ambiental administrativo, Ed. Dykinson, 7ª Edición actualizada, Madrid, 2006, pgs. 290-291. 654 MARTÍN MATEO, R., “La aportación de la biomasa al aprovisionamiento energético”, Revista Andaluza de Administración Pública, Núm. 60, octubre-noviembre-diciembre, 2005, pgs. 35 y 36 Siguiendo el análisis efectuado por J.M. BALDASANO sobre la estrategia recogida en los acuerdos de Kyoto, el profesor plantea dos alternativas: El fomento de la utilización y mantenimiento de los sumideros naturales que permiten absorber los gases que influyen en el recalentamiento del Planeta, y una segunda que se detiene en la financiación ex novo de complejos de este tipo. 655 Programa de Evaluación de los Recursos Forestales Mundiales 2010 (FRA 2010/96), Departamento Forestal. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación. Roma, 2010, página 40. Se distingue entre Carbono en la biomasa por encima del suelo: Carbono en toda la biomasa viva por encima de suelo, incluyendo el tronco, el tocón, las ramas, la corteza, las semillas y las hojas. Carbono en la biomasa por debajo del suelo: Carbono en toda la biomasa de las raíces vivas. Las raíces pequeñas de menos de 2 mm de diámetro están excluidas porque éstas a menudo, no pueden distinguirse, de manera empírica, de la materia orgánica del suelo u hojarasca. Carbono en la madera muerta: Carbono en toda la biomasa leñosa muerta que no forma parte de la hojarasca, en pie, sobre el suelo o en el suelo. La madera muerta incluye la madera que yace en la superficie, las raíces muertas y los tocones con diámetro igual o superior a 10 cm. o cualquier otro diámetro utilizado por el país. Carbono en la hojarasca: Carbono en toda la biomasa muerta, con un diámetro inferior al diámetro mínimo elegido por el país para medir la madera muerta (por ej. 10 cm.), en varios estados de descomposición por encima del suelo mineral u orgánico. Carbono en el suelo: Carbono orgánico en los suelos minerales y orgánicos (incluye la turba) a una profundidad especificada por el país y aplicada de manera coherente en todas las series cronológicas.

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biomasa. Otro de los problemas que redundará en su regulación jurídica es que también los espacios forestales son fuentes de emisión debido a las pequeñas perturbaciones, como la mortalidad natural; a las grandes perturbaciones, como los incendios; al desfronde y a otros procesos como la descomposición de productos forestales656.

Pese a no contar con una regulación específica sobre los derechos del carbono

depositado en los espacios forestales, la función de sumidero sí se contempla en la LM y en algunas normas forestales autonómicas, siguiendo la estela de la propia Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1.992 y su posterior desarrollo por el protocolo de Kyoto en 1.997657. De hecho, dentro del principio rector de multifuncionalidad, representaría una clara función ambiental, y al mismo tiempo encajaría entre las medidas de fomento que contribuyen al reconocimiento de los beneficios generales que los propietarios forestales aportan a la sociedad a través de la gestión de sus terrenos658.

Si bien debemos tildar de positivos los mecanismos para incentivar las

externalidades derivadas de la fijación de dióxido de carbono en los bosques659, así como la necesidad de protección y mejora de los sumideros; no dejan de ser medidas de fomento, que aunque toman como base la ayuda y el incentivo, no compensarán el beneficio total

656 MONTERO, G., RUIZ-PEINADO, R., MUÑOZ, M., Producción de biomasa y fijación de CO2 por los bosques españoles, Ed. Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA), Madrid, 2006, pgs. 13 y 19. Poco más del 0,03% de los gases de la atmósfera es CO2, pero aunque sea un porcentaje aparentemente muy bajo, se ha comprobado que este gas es el principal responsable del efecto invernadero, causante del cambio climático. Las dos principales vías para frenar el calentamiento del planeta son la disminución de emisiones y el aumento de la fijación del CO2 emitido por la actividad humana. El conocimiento preciso de la dinámica del flujo neto de carbono entre el bosque y la atmósfera, o lo que es lo mismo, la cuantificación del balance emisión-captura, es uno de los retos principales que se plantean si se quiere incorporar la fijación de carbono como un objetivo más de la gestión forestal. 657 En el artículo 4.1 d) de la Convención se alude al compromiso de las Partes para promover la conservación y el reforzamiento de los sumideros de gases de efecto invernadero, incluyendo expresamente a la biomasa. El artículo 3 del Protocolo incluye la función de sumidero que ejercen las masas forestales. En el artículo 5 del Protocolo se hace referencia a la obligación de cada Parte de establecer un sistema nacional que permita la estimación de las emisiones antropógenas por las fuentes y de la absorción por los sumideros, con la finalidad de comprobar el cumplimiento de los compromisos de reducción; aunque los bosques no estaban incluidos explícitamente como sumideros dentro de los mecanismos flexibles conducentes al cumplimiento de los compromisos adquiridos en el Protocolo. Y es que la inclusión de los bosques y el uso de la tierra, cambio de uso de la tierra y selvicultura (LULUCF) en el Protocolo de Kyoto fue objeto de un intenso debate en las negociaciones en torno al mismo, que no se abordaron definitivamente hasta 2001, en virtud de los Acuerdos de Marrakech. Véase la Exposición de Motivos y los artículos 65.2 b) y DA 4ª de nuestra LM. Asimismo, entre sus principios inspiradores destaca en el artículo 3.g) la integración en la política forestal española de los objetivos internacionales sobre protección del medio ambiente, especialmente en materia de cambio climático y, en su apartado k), la adaptación de los montes al cambio climático, fomentando una gestión encaminada a la resiliencia y resistencia de los montes. Aunque refiriéndose a la función social de los montes, el artículo 4 de la LM, dentro de la concepción de los montes como proveedores de múltiples servicios ambientales, destaca la fijación del carbono atmosférico. 658 SARASÍBAR IRIARTE, M., El Derecho Forestal ante el Cambio Climático, op. cit., pgs. 172 y 178. La autora se detiene en la función de sumidero de los bosques como principio inspirador y como función ambiental, indicando el grado de vinculación del sector forestal con el cambio climático. Incide en la promoción de la gestión forestal sostenible pero ofreciendo al mismo tiempo los medios para que los propietarios y particulares tengan más facilidades y se sientan recompensados por haber beneficiado al ambiente. Sin embargo, hay que dejar claro que estos incentivos podrán ser otorgados en los montes en que exista un Plan, es decir, que hayan sido sometidos a una previa ordenación. 659 Recordemos que uno de los principios rectores de la LM es el fomento de las producciones forestales y sus sectores económicos asociados (artículo 3 d)).

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que el propietario forestal aporta a la sociedad y, por ende, al bien común. Debemos reparar en que conforme al artículo 63 LM, estas medidas de fomento solo se aplicarán a montes ordenados de propietarios particulares, lo que significa que para optar a las ayudas deben disponer de un instrumento de gestión, un plan dasocrático o equivalente de los establecidos en el artículo 33 de la LM; lo cual no deja de ser una medida coactiva, aunque totalmente justificada.

Lo que queremos decir es que la política de subvenciones, con ser plausible, no

debe dejar al margen la iniciativa privada. No se trata de toparse simplemente con una actividad subvencionada, sino que el propietario forestal aprecie la rentabilidad de su espacio forestal, a través de la devolución de una compensación real por los beneficios ecológicos que aporta a la sociedad, en la actualidad apartados de los mecanismos del mercado. En caso contrario, se incrementará aún más si cabe, el abandono de los montes. Estas medidas de fomento bien podrían sustituirse por la formalización de contratos entre la Administración y los titulares particulares de los predios forestales, a través de los cuales se retribuyeran aquellas externalidades positivas derivadas de su actividad forestal, en apreciación del interés público que conllevan660. Quedarían al margen los beneficios que pudieran obtenerse por la venta de sus productos, aunque al mismo tiempo, debieran tenerse presentes los compromisos asumidos por el beneficiario, acordes con el objeto del contrato.

En esta línea, el fomento de un enfoque integrador de la dimensión económica,

social y ambiental que se palpa en la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible, se traduce a lo largo de su articulado en la necesidad de aumentar la capacidad de captación de CO2 de los sumideros españoles vinculados al uso forestal sostenible, mediante la adopción por parte de las Administraciones Públicas de las acciones necesarias para incentivar la participación de los propietarios públicos y privados del sector forestal. Para ello, se valorarán acciones relacionadas con la agrupación de propietarios forestales para el desarrollo de explotaciones forestales como unidades de gestión planificada sostenible, y el uso de la biomasa forestal en el marco de la generación de energía de fuentes de origen renovable. Esta decisión se traduce en la posibilidad de que personas físicas y empresas puedan compensar sus emisiones de CO2 a través de inversiones en incremento y mantenimiento de masas forestales, aunque esta compensación no será válida a los efectos del cumplimiento de la obligación de entrega anual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, en el marco del régimen de su comercio661.

660 La profesora RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO, “Pago por servicios ambientales (PSA) en el Derecho Europeo y en el Derecho Interno Español. Apuntes sobre su situación actual y perspectivas”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Núm. 24, enero-abril 2013, pg. 107, nos informa de la propuesta patrocinada por algunos colectivos sobre el pago a terrenos forestales por ser sumideros de GEI. Bajo el término de “céntimo forestal” promueven el establecimiento bien de “impuestos verdes”, o bien de “tasas finalistas”, con una demanda clara: la fijación de una compensación económica que permita el mejor desarrollo de los montes y garantice la regeneración de recursos naturales. 661 Artículos 89 y 90 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible (BOE núm. 55, de 5 de marzo de 2011). Es precisamente el art. 90 el que regula expresamente por primera vez la intención de crear un sistema de compensación de emisiones a través de los mercados voluntarios de carbono. Son emisiones de gases de efecto invernadero que se pueden compensar de forma voluntaria mediante la realización de otro tipo de medidas como la forestación o la captura de carbono. Son mercados no regulados por el Protocolo de Kyoto, cuyos créditos se obtienen mediante la venta de proyectos destinados a la reducción o almacenamiento de carbono y así se logra la reducción de las emisiones de los compradores que han accedido de forma voluntaria a dicho mercado. De esta forma nos lo explica la profesora SARASÍBAR IRIARTE, M., “Montes y Medio ambiente”, en LÓPEZ RAMÓN, F. Y ESCARTÍN ESCUDÉ, V. (Coord.), Bienes públicos, urbanismo y medio ambiente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, pg. 474.

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Obvio es, por tanto, que los derechos sobre el carbono debieran traducirse en un

marco jurídico específico, consecuencia de la gran influencia que estos espacios forestales representan en el cambio climático. En definitiva, si el cambio climático forma parte del ámbito forestal y las dos terceras partes de la superficie forestal en España están en manos de particulares662, parémonos ahora a pensar cuáles serían los derechos del propietario forestal en este ámbito.

3.5.1. Fórmulas para determinar la titularidad de los derechos sobre el carbono depositado en los espacios forestales y su compensación

En principio, no deberíamos toparnos con ningún obstáculo para afirmar que

atendiendo a la clasificación de los montes, en función de quién fuera su propietario, correspondería a éste aquella contraprestación derivada de los derechos sobre el carbono depositado en su espacio forestal. Pero el problema radica en cómo definir la titularidad de los derechos sobre el carbono depositado en los montes, sobre todo, si se conciben como un interés independiente de la titularidad del terreno forestal. La propiedad de un recurso intangible como es el carbono supone grandes desafíos, que se harán depender de la concepción que se tenga del derecho de propiedad, bien anudado a su titular, bien considerando ese servicio ecosistémico perteneciente a los poderes públicos.

Problema que, a su vez, se agravaría en el caso del reconocimiento de los derechos

tradicionales de determinadas comunidades sobre terrenos forestales públicos, a la hora de repartir los beneficios generados por el carbono captado por los ecosistemas forestales, harto complicado de garantizar (estaríamos hablando de las modalidades de derechos del carbono reconocidas como propiedad comunal). De ahí que deba clarificarse el derecho de propiedad del carbono almacenado en los espacios forestales y el derecho a la tenencia o el disfrute del espacio forestal. Piénsese en el arrendatario, usufructuario o superficiario, que en principio ostentarían los derechos de uso sobre el espacio forestal, que también abarcarían los derechos sobre el carbono663.

Es habitual que la propiedad forestal se asocie con la propiedad de terrenos, que por su propia naturaleza, pueden ser objeto de varios usos simultáneos. De ahí que la determinación de la propiedad de la tierra no siempre sea suficiente para garantizar la propiedad de las reservas de carbono de un bosque664. Todo dependerá de si tales derechos se consideran como una propiedad independiente del terreno forestal o van ligados a él. En el primer caso, la cuestión versaría sobre la legitimación para reclamar el dominio sobre el carbono fijado y la compensación por actividades de forestación o reforestación. La segunda opción estaría relacionada con los deberes y responsabilidades vinculados a los derechos transferibles sobre el carbono forestal en esta clase de espacios.

A falta de una normativa específica, los enfoques jurídicos que se podrían otorgar a

los derechos sobre el carbono forestal podrían ser diversos. Una primera hipótesis barajaría

662 Datos extraídos del Plan Forestal Español, pgs. 16 y 17. 663 En algunos países con derecho consuetudinario se tiende a emplear la categoría de derechos de usufructo para reglamentar los derechos sobre el carbono de los bosques, y se distingue entre garantías forestales, servidumbres de uso, arrendamientos y derechos de extracción o disfrute y garantías pactadas como intereses propietarios en tierras forestales. (http://www.lawcom.gov.uk). 664 CHRISTY, L.C., DI LEVA, C.E. y LINDSAY, J.M., Forest law and sustainable development. Addressing contemporary challenges through legal reform, Banco Mundial, Washington, DC (EE.UU.), 2007.

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la posibilidad de que perteneciesen directamente al propietario del terreno forestal, que sería la solución más justa, máxime cuando a través de diversos proyectos de investigación se ha demostrado la posibilidad de calcular y cuantificar el carbono depositado en un espacio forestal. Por otra parte, la desvinculación de la propiedad del terreno forestal de los derechos sobre el carbono, redundaría en perjuicio del primero, pasando a un segundo plano las actuaciones directas sobre el terreno forestal que tendieran a su conservación y mejora. Ahora bien, el propietario forestal, a su vez, propietario del derecho sobre el carbono, asumiría la responsabilidad tanto de los beneficios como también de los riesgos jurídicos y comerciales derivados de la fijación de carbono en su espacio forestal.

Una segunda opción para el propietario forestal, se podría traducir en la venta de

los derechos sobre el carbono, pero no de los derechos forestales. El propietario podría vender los derechos sin transferir la propiedad del espacio forestal. Si bien esta operación facilitaría las transacciones en el mercado, el comprador podría exigir responsabilidades al propietario forestal proveedor por no garantizar que las actividades desarrolladas en su espacio forestal pudieran causar una pérdida o reducción de los derechos sobre el carbono, lo que no dejaría de ser un riesgo665. En el propio contrato se podría incluir una cláusula de garantía por la cantidad total de carbono almacenado en un sumidero forestal. A sensu contrario, para el caso de que el propietario forestal retuviese la propiedad del carbono depositado, éste podría ser también constitutivo de garantía, si se cumplieran unas determinadas condiciones.

Un tercer eslabón consistiría en la ordenación del carbono forestal como bien

público, independientemente de la titularidad del terreno. Incluso, respetando la propiedad forestal privada, la Administración pública podría gestionar la capacidad de captación del carbono como bien público o servicio ambiental, y distribuir los beneficios entre los propietarios o usuarios de los espacios forestales, en cuyo caso se daría cumplimiento al principio de “quien descontamina cobra”, aunque resultaría complejo determinar la proporción en el reparto.

Debemos tener presente la opción de formalizar contratos privados, en los que se

exigiría solamente un acuerdo entre las partes contratantes y la definición del objeto del contrato. En este caso, se traducirían en contratos de compraventa que incluyesen acuerdos de cooperación, a través de los cuales el comprador de los derechos sobre el carbono invirtiera en proyectos que redundaran directamente y en beneficio de la superficie forestal. Se debe puntualizar que estos derechos sobre el carbono forestal, a pesar de su imposible almacenamiento, su naturaleza es la de bienes muebles objeto de apropiación y comercio, auténticas mercancías dotadas de un valor económico susceptibles de transmisión, que se incorporarían al mercado, dejando de lado su gratuidad.

Abrimos un breve paréntesis sobre la posibilidad que nos brinda el Decreto

58/2013, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Acción Territorial Forestal de la Comunidad Valenciana, a través del análisis de uno de sus principios inspiradores: La puesta en valor de los servicios ambientales suministrados por los ecosistemas forestales que actualmente no tienen valor de mercado, como la captura de carbono atmosférico. Se

665 Nueva Gales del Sur ha aprobado legislación que establece explícitamente los derechos de propiedad sobre el carbono y concede a los titulares de tales derechos una garantía de acceso a la tierra y el derecho a obtener requerimientos judiciales para prohibir usos de la tierra que puedan afectar a los sumideros y depósitos de carbono en los bosques. El Estado de Victoria reconoce en la Ley sobre derechos forestales de 1996 y sus enmiendas de 2001, los derechos de captación de carbono y permite su titularidad independiente.

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define expresamente el pago por servicios ambientales como aquel “mecanismo voluntario y continuado de compensación económica a los proveedores de uno o varios servicios ambientales, por parte de uno o varios compradores”.

Resulta novedoso y al mismo tiempo muy positivo, que en esta norma de naturaleza

forestal y conectada directamente con la planificación, se defina ya la figura del “proveedor de servicios ambientales” como “aquella persona física o jurídica, pública o privada, que sea propietaria de un terreno forestal o tenga los derechos de gestión sobre el mismo y que realiza determinadas prácticas de gestión forestal que mantienen o incrementan los niveles de producción de un determinado servicio ambiental forestal”. Paralelamente, se entiende por “comprador de servicios ambientales forestales” cualquier persona, que paga por su cuenta, o como intermediario, a un proveedor por un servicio ambiental del que se beneficia directa o indirectamente, o sobre el que tienen interés en conservar su suministro. Al comprador privado le compensa pagar por el servicio ambiental, muy probablemente porque su actividad esté sometida a las reglas de mercado; y al proveedor, propietario forestal particular en nuestro caso, le servirá de incentivo para conservar su espacio forestal.

Un pago por servicios ambientales, que se definen en la propia norma como

aquellos beneficios tangibles e intangibles que la sociedad recibe de los ecosistemas forestales, resultantes de las funciones y procesos ecológicos internos a los mismos, y que se pueden aprovechar directamente. Entre estos servicios ambientales se incluyen los de regulación, que son los beneficios que obtiene la sociedad como consecuencia de las funciones de regulación de determinados procesos en los ecosistemas, entre las que se incluye la regulación climática global, gracias al efecto de sumidero de carbono atmosférico y compensación del aumento de la temperatura.

Todas estas medidas quedan supeditadas a que la Administración autonómica

ponga en marcha el programa valenciano de pagos por servicios ambientales, en cuyo desarrollo normativo deberán figurar, entre otros, la duración y el contenido de los contratos. Asimismo, la Administración competente en materia de gestión forestal concederá a la persona que haya realizado los pagos por servicios ambientales, el reconocimiento de haberlos efectuado. Iniciativa, en todo caso, plausible, pero conectada a la facultad interventora de la Administración, como lo demuestra el hecho de que el órgano gestor del programa deba firmar los contratos de compraventa de servicios ambientales, conjuntamente con los compradores y los propietarios o gestores forestales. En síntesis, el arranque del programa resultaría muy positivo, e igualmente el control que ejerce la Administración a través del sistema de certificación a los compradores de la inversión realizada, al tiempo que se cerciora de que su destino sea realmente el pago por servicios ambientales. Albergamos la esperanza de poder comprobar su puesta en funcionamiento666.

Por último, no debe descartarse la posibilidad de la formalización de contratos entre

la Administración Pública y los propietarios forestales particulares. Estamos barajando la posibilidad de aplicar la fórmula del contrato territorial regulado en el artículo 16.2 de la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, de desarrollo sostenible del medio rural, y su desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre por el que se regula el

666 Véanse artículo 3 “Definiciones”, apartados 3, 16, 18 y 21; artículo 4.3 “Principios inspiradores” y el Capítulo IV “Programa de pago por servicios ambientales forestales”, artículos 79-82 del Título VIII Medidas de Fomento.

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contrato territorial667. Como ha puesto de relieve la doctrina, a través de este Real Decreto, el contrato territorial “se configura como un instrumento económico de carácter general, que sirve para instrumentar cualquier ayuda pública (no únicamente las europeas o estatales de desarrollo rural), y que resulta aplicable tanto a las explotaciones agrarias como a las forestales o cinegéticas para la consecución de fines de interés general”668.

El calificativo “territorial” no significa que el objeto del contrato sea el territorio o

una parte del mismo, sino que lo que viene a decir es que se inserta en la política de ordenación del territorio diseñada por la Ley669.

Al margen de los titulares de explotaciones agrarias, beneficiarios de esta clase de

contratos podrán ser también los titulares de la gestión y aprovechamiento de montes o terrenos forestales (artículo 5.1 b) RD 1336/2011). Aunque esta norma se sustenta en un enfoque territorial de la agricultura y posiciona en el centro del sistema a la explotación agraria, no quiere decir que dentro de la actividad agraria no se incluya la silvicultura, que el agricultor no pueda ser silvicultor o viceversa, sino que son actividades que se complementan mutuamente bajo el prisma de la multifuncionalidad. Las medidas contempladas en la Ley 45/2007 exceden de la materia puramente agraria, máxime cuando una de las finalidades de esta modalidad de contrato es el mantenimiento y mejora de la actividad forestal670.

El contrato territorial, de carácter voluntario, tanto para el titular de la explotación

como para la propia Administración contratante, se encuadra dentro de las políticas de desarrollo rural sostenible con la finalidad de orientar e incentivar las actividades agrarias hacia la multifuncionalidad, de tal manera que su explotación no quede relegada al beneficio obtenido en el mercado por la venta de sus productos, sino que tiendan hacia la generación de externalidades positivas que contribuyan a mejorar los aspectos económicos, sociales y ambientales; y todo ello, bajo la aplicación de un enfoque territorial integral. Y es precisamente el interés público de dichas externalidades, que repercuten sobre bienes o fines de carácter público, lo que va a servir de motivación a las Administraciones Públicas

667 El artículo 16.2 de la Ley lo define como “el instrumento que establece el conjunto de compromisos a suscribir entre las Administraciones Públicas y los titulares de las explotaciones agrarias que orienten e incentiven su actividad en beneficio de un desarrollo sostenible del medio rural”. A su vez, el artículo 2.1. del Reglamento lo define como un “instrumento formal (puede abarcar cualquier tipo de contratos) que establece el conjunto de compromisos suscritos entre una Administración Pública y el titular de una explotación agraria para orientar e incentivar su actividad en beneficio de un desarrollo sostenible del medio rural”. 668 LOZANO CUTANDA, B. y RÁBADE BLANCO, JM., “El pago por servicios ambientales para el desarrollo sostenible del medio rural: Los contratos territoriales”, en SANZ LARRUGA y otros (Dir.), Libre Mercado y Protección Ambiental. Intervención y orientación ambiental de las actividades económicas, Ed. INAP, Madrid, 2013, pg. 349. 669 CABALLERO LOZANO, JM., “El nuevo profesional de la agricultura en la política de desarrollo rural”, en VATTIER FUENZALIDA, C. (Dir.) y DE ROMÁN PÉREZ, R. (Coords.), El Desarrollo Sostenible en el Ámbito Rural, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pg.170. Este objetivo trasciende al mero interés privado del propietario de obtener los mayores rendimientos económicos de la finca que posee. 670 RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO, B., “La gobernanza del medio rural. A propósito del Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el contrato territorial como instrumento para promover el desarrollo sostenible del medio rural”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 273, abril-mayo 2012, pgs. 162 y 171. “La silvicultura y la agricultura se complementan mutuamente como formas de utilización de la tierra y como fuentes de empleo en las zonas rurales. Además la agricultura se aprovecha de la función clásica de los bosques. Por otro lado, su integración permite a los agricultores diversificar sus actividades e ingresos en el contexto del desarrollo rural. Precisamente es esta función de la silvicultura la que ha sido más potenciada como medida de acompañamiento de la PAC, sustituyendo los cultivos excedentarios por explotaciones forestales”.

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para compensar, retribuir e incentivar este tipo de actividades671, entre las que indudablemente se incluye la lucha contra el cambio climático, fomentando la función de sumidero de carbono de los sistemas agrarios y forestales y contribuyendo a la producción de fuentes renovables de energía. Estos objetivos ambientales se incluyeron en el Plan Estratégico Nacional de Desarrollo Rural 2007-2013, que desarrolló las medidas del eje 2 del Reglamento (CE) 1698/2005, del Consejo, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo europeo agrícola de desarrollo rural672.

El apoyo al desarrollo rural sostenible como eje fundamental sobre el que descansa

esta modalidad contractual, permite su adaptación a los aspectos ambientales que requiera cada tipo de explotación, y se podrá utilizar para remunerar cualquier externalidad positiva asociada a la misma, incluida la lucha contra el cambio climático; al tiempo que implica un cambio de posiciones entre la Administración y los titulares de la explotación673. Estos deben comprometerse a dar cumplimiento a la externalidad ambiental en coherencia con las finalidades otorgadas al contrato, lo que repercutirá en el régimen de incumplimiento de los compromisos adquiridos. La Administración Pública debe retribuirla, siendo la aceptación del titular un elemento imprescindible para que nazca el negocio jurídico. A juicio de RODRÍGUEZ-CHAVES, no se trata de una actividad meramente subvencionada mediante un acto administrativo unilateral, sino que es una labor contractual que se “paga” por realizar externalidades positivas de interés público; si bien la contraprestación puede tener naturaleza de subvención (artículo 8.3 del Real Decreto 1336/2011).

No es el momento de detenernos en los elementos de este contrato, simplemente

apuntaré que para una parte de la doctrina, su naturaleza jurídica es la de un contrato de Derecho privado cuyo objeto es la prestación de servicios, que se rige por el Código Civil, principalmente por las reglas de los contratos, y cuyo plazo de duración es un elemento esencial, debiéndose fijar las fechas de inicio y fin de todas las actividades productivas y complementarias amparadas por el mismo674. A sensu contrario, la profesora LOZANO CUTANDA considera que no estamos ante la figura jurídica de un contrato, ni administrativo ni privado, sino ante una modalidad de subvención paccionada. Al efecto,

671 Véase la Exposición de Motivos del Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre. 672 Derogado por el Reglamento Reglamento (UE) Nº 1305/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), que no contempla la figura del contrato territorial; aunque sí hubieran sido necesarias unas pautas comunes. 673 CANTÓ LÓPEZ, M.T., “El régimen jurídico de los contratos territoriales del medio rural”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 21, enero-abril, 2012, pgs. 132 y 135. “La contratación es el instrumento que sirve para la gestión práctica de las medidas de los distintos instrumentos de planificación y las ayudas que pueden percibir los titulares de las explotaciones agrarias al tiempo que se emplea para incentivar tanto el cumplimiento de los compromisos ambientales como el desarrollo sostenible del medio rural”. 674 VATTIER FUENZALIDA, C., “Las nuevas medidas de desarrollo rural”, en VATTIER FUENZALIDA, C. (Dir.) y DE ROMÁN PÉREZ, R. (Coord.), El desarrollo rural en la Política Agrícola Común 2014-2020, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pgs. 50-52. Este profesor insiste en la necesidad de este contrato para la puesta en práctica de los compromisos forestales y ambientales, que dependerán en buena medida de su existencia y del régimen jurídico que le resulte aplicable. En cuanto al contenido del contrato, señala que debería incluir todas las actividades comprendidas en la producción que debe llevar a cabo el beneficiario y además, las prestaciones de hacer adicionales que se desprendan de las condiciones territoriales de la explotación, junto a las ayudas públicas que tiene derecho a solicitar en el período correspondiente. Por su parte, el concedente debe fijar la remuneración de cada servicio y el escalonamiento de los pagos, sin perjuicio de otorgar un aval bancario si fuera necesario para garantizar un préstamo, así como la bonificación de intereses en caso de que procedan.

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propone la sustitución del término contratos territoriales por “compromisos territoriales”, o “pagos por servicios ambientales” en el medio rural675.

A nuestro entender, el hecho de que la contraprestación pueda hacerse efectiva a través de líneas de financiación procedentes de la Unión Europea o vía presupuestos generales de la Administración estatal o autonómica, que incluso se traduzca en un elemento de subvención; no significa que podamos negar su naturaleza jurídica contractual. El origen de esta figura no se halla en un acto administrativo del que surge un derecho de crédito a favor del particular, por lo que deberá estarse a la capacidad negociadora de las partes. No en vano, la Exposición de Motivos del Real Decreto 1336/2011 se refiere a la pretensión de conformar “un marco contractual” a través de una norma de carácter básico que determine el común denominador de sus finalidades, contenidos, condiciones y efectos principales. El artículo 4.2 determina los elementos del contrato, entre los que se incluye su duración; el régimen de prórrogas, modificaciones, subrogaciones, resolución y extinción; el régimen jurídico del contrato, y cuando proceda, la jurisdicción o arbitraje al que, en caso de conflicto, deben someterse las partes. Términos que nos recuerdan más bien a un acuerdo de voluntades y no a una subvención.

Lo que sí es cierto es que tampoco este “instrumento formal que establece el

conjunto de compromisos suscritos entre una Administración pública y el titular de una explotación agraria”, logra desprenderse del poder intervencionista de la Administración. En este sentido, para aplicar los contratos territoriales, las Comunidades Autónomas deben aprobar previamente sus bases o normas reguladoras y, en su caso, realizar y resolver las oportunas convocatorias, mediante su publicación en el Boletín oficial correspondiente. La tramitación del procedimiento resulta tan compleja que aparentemente supone una nueva carga para el potencial beneficiario, que esperemos no le haga desistir de este tipo de contratos. En otro orden, ni que decir tiene que esta figura contractual queda sometida a un férreo control administrativo, hasta hablar de la llamada “sobreadministración”676, que verificará el cumplimiento de los compromisos asumidos por el beneficiario en sus aspectos cualitativos y cuantitativos. Incluso, con anterioridad a la suscripción del contrato, la Administración competente podrá realizar un diagnóstico de la situación de la explotación y de su capacidad para generar externalidades positivas que permita la asignación de finalidades específicas, la definición de los compromisos y las contraprestaciones aplicables al caso. Si bien hablamos de una figura contractual, alejada de lo que en principio consideramos como intervencionismo administrativo; lo cierto es que en este caso no se produce el repliegue de la intervención como tal.

Incidiendo en estas contraprestaciones, las mismas podrán ser de naturaleza

económica, si bien la Administración podrá decidir unilateralmente otorgarlas en especie mediante la realización de inversiones materiales o inmateriales, entrega de bienes, prestación de servicios o asistencia técnica, siempre en beneficio de la explotación. 675 LOZANO CUTANDA, B. y RÁBADE BLANCO, JM., “El pago por servicios ambientales para el desarrollo sostenible del medio rural: Los contratos territoriales”, op. cit., pgs. 350-352. Los autores justifican pormenorizadamente las razones que les llevan a considerar que el contrato territorial carece de naturaleza jurídica contractual. 676 RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO, B., “La gobernanza del medio rural. A propósito del Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el contrato territorial como instrumento para promover el desarrollo sostenible del medio rural”, op. cit., pg. 190. La autora pone de relieve que estas formas contractuales favorecen el seguimiento y control del cumplimiento de las medidas de desarrollo rural por la Administración, pero por otro lado, pueden suponer una excesiva actuación de la Administración, la llamada “sobreadministración”, lo que se traduce en un impedimento para contratar con la Administración.

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Asimismo, a criterio de la Administración competente, podrán emplearse con el mismo fin exenciones y bonificaciones fiscales, o cualquier otro tipo de beneficio o prioridad que esté legalmente establecido al efecto (artículo 6.8 Real Decreto 1336/2011).

Hipotéticamente, todas estas clases de contraprestaciones podrían trasladarse al

resto de las opciones que se han contemplado en este subapartado, pero lo que estimamos fundamental es que las mismas, ya procedan de la Administración o de particulares, reviertan en beneficio de los ecosistemas forestales.

En síntesis, las personas o entidades que puedan ostentar la titularidad sobre los

derechos del carbono forestal deben identificarse claramente en una norma; lo que resulta fundamental para determinar quiénes son las partes en los contratos sobre derechos de carbono, y los beneficiarios de las inversiones relativas al carbono forestal677.

Paralelamente, la tarea de generar un esquema de comercio efectivo de emisiones

de carbono que incluya el sector forestal es difícil por su complejidad678. Tal y como apunta JOSÉ ALBERTO PARDOS, “la provisión de créditos de compensación de emisiones por actividades humanas medibles y verificables constituye un desafío al sector forestal por su peculiar condición de sistema en el que se manejan recursos renovables que entrañan crecimiento, aprovechamiento y renovación. Circunstancias a las que hay que añadir el uso eficiente de la biomasa forestal como biocombustible”. De ahí que para valorar el papel del sector forestal en la mitigación de las emisiones de CO2, habría que

677 Las respuestas al interrogante que nos habíamos planteado en este apartado tienen su base en la edición de 2011 sobre la “Situación de los bosques en el Mundo” presentada por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, bajo el lema “Cambiar las vías de acción y, así, las vidas: los bosques como múltiples vías hacia el desarrollo sostenible”, abordando tres asuntos centrales -las industrias forestales sostenibles, el cambio climático y los medios de subsistencia locales-. Véanse las pgs. 71 a 73,78, 79, 83 y 84, incluidas en el Capítulo 3 “El papel de los bosques en la mitigación del cambio climático y la adaptación”. Añadimos algunos de los ejemplos más sobresalientes recogidos en el propio Capítulo sobre países que prevén en sus legislaciones el derecho de propiedad del carbono forestal. En Australia recibe el nombre de derechos de captación de carbono, aunque cada Estado emplea una terminología distinta y se refieren a “acuerdos de propiedad forestal”, “productos de recursos naturales”, “derechos de carbono” o “derecho forestal”. La legislación australiana formalizó específicamente la existencia independiente de los derechos sobre el carbono en el contexto de la legislación forestal. Una vez registrado ante las autoridades pertinentes, el derecho sobre el carbono se convierte en un derecho independiente de la tierra. Sin embargo, el Instituto Australiano de la Propiedad opina que tales derechos siguen formando parte de los derechos de propiedad basados en la tierra. Se destaca Nueva Gales del Sur, primer estado australiano que creó un sistema legislativo para la validación de la propiedad de los derechos de captación del carbono forestal. En Nueva Zelanda, el Reglamento forestal de 2007 permite la creación de “garantías pactadas” por la cantidad total de carbono almacenado en un sumidero forestal, incluso el propio Ministerio de Agricultura y Bosques puede formalizarla con un propietario. En Vanuatu, es la Ley de registro de derechos forestales y garantía de extracción de madera de 2000, la que rige los derechos sobre el carbono capturado tomando como base disposiciones constitucionales y jurídicas, y establece distintos derechos de propiedad sobre la tierra, así como derechos de usufructo relativos a la tierra tanto sobre como debajo del suelo. 678 Hasta ahora, los mecanismos jurídicos para su impulso y contabilización se han dirigido hacia los mecanismos de acción conjunta y para un desarrollo limpio. Es decir, a efectos del cumplimiento de los objetivos de reducción, existe la posibilidad de computar las inversiones realizadas en otros países en actividades de uso de la tierra, cambio de uso de la tierra y silvicultura (como forestación, reforestación, gestión de boques), por el efecto de absorción del carbono en los sumideros vinculados dichas actividades. TORRES LÓPEZ, M.A., ARANA GARCÍA, E., Energía Eólica: Cuestiones Jurídicas, Económicas y Ambientales, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pg. 67 y nota 30 a pie de página.

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tenerse en cuenta la cuantificación del carbono secuestrado en el monte, de su pérdida por deforestación y del emitido a la atmósfera en el procesado de productos forestales679.

El marco jurídico que regulara este comercio de derechos sobre el carbono forestal

no debería permitir que los potenciales compradores potentados justificaran a través de la compra su contribución a la mitigación del cambio climático, al tiempo de evadir sus obligaciones de disminución de emisiones, tal y como ha sucedido con el mercado de carbono avalado por Kioto, que de una forma u otra premia al que más contamina, dando lugar a “un nuevo negocio del desastre climático, pues las empresas contaminantes y los intermediarios han hecho millonarias ganancias”, gracias sobre todo a la gratuidad de los permisos para seguir contaminando, alejándose del cuidado del medio ambiente y priorizando la rentabilidad680.

A pesar de todo, la tendencia, más o menos explícita, es que los espacios forestales

están adquiriendo un nuevo valor financiero en el mercado del cambio climático que debería reconocerse plenamente a través de la aprobación de instrumentos jurídicos que regularan los derechos sobre el carbono forestal en mercados de carbono obligatorios y voluntarios.

SARASÍBAR IRIARTE incluye los proyectos forestales en el mecanismo para un

desarrollo limpio y, pese a las incertidumbres que plantea sobre la función de sumideros de los bosques, reconoce que “el Protocolo de Kyoto los incluyó entre las actividades que los países del anexo B pueden contabilizar para el cumplimiento de sus compromisos”, al tiempo que nos propone desarrollar una contabilidad interna en cada país, con la finalidad de capitalizar la contribución de los sumideros forestales681. No en vano, las emisiones y absorciones del sector del uso de la tierra, del cambio de uso de la tierra y de la silvicultura 679 PARDOS, J.A., Los ecosistemas forestales y el secuestro de carbono ante el calentamiento global, Ed. Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA), Madrid, 2010, pgs. 132 y 133. Este autor añade que la inclusión del propietario forestal, el industrial (serrería, fábrica de celulosa) y el constructor o usuario del producto (por ejemplo, ahorro energético por sustitución de otros materiales) provee un marco útil para analizar cómo funcionan los créditos de carbono bajo las diferentes alternativas de contabilidad y cómo pueden verse afectados otros servicios ambientales que prestan los ecosistemas forestales, algunos competitivos entre sí. Asimismo, en la reunión de expertos de IPCC en Senegal (1.998), se distinguieron tres procedimientos para la cuantificación de emisiones de carbono en el aprovechamiento de productos forestales: la cuantificación de los flujos de carbono anuales desde y a la atmósfera, los cambios en las existencias de carbono de un país (que incluyen consumo, importaciones y exportaciones de productos forestales) y los cambios en producción (que conciernen al crecimiento en términos de incremento de la madera producida anualmente en sus bosques). 680 BORRÁS PENTINAT, S., “La lucha contra el cambio climático: entre los derechos de emisión y la justicia climática”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Núm. 16, 2009-2, pgs.133 y 134. La autora mantiene una posición crítica en relación con el mercado del carbono y afirma que “es engañoso en su esencia, puesto que no fue creado para ayudar a la gente ni para cuidar el ambiente, esto contradice su función central, que es evitar hacer negocios con el carbono-y con el desastre climático-y poder seguir usando combustibles fósiles”. Además señala que es imposible calcular cuánto CO2 se está reduciendo, puesto que la mercancía que se está comprando está materializada en bosques, territorios, áreas protegidas, para lo cual se entregan títulos de propiedad o hipotecas sobre territorios, bosques, etc. 681 SARASÍBAR IRIARTE, M., “La regulación jurídica de los mecanismos de flexibilidad basados en proyectos como medio para combatir el cambio climático”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Núm. 22, mayo-agosto, 2012, pgs. 296-300. Para la capitalización, otorga una gran relevancia al Inventario Forestal Nacional porque contabiliza y controla el número de superficies forestales, las funciones que éstas desempeñan y las medidas que se pueden adoptar para mejorar su situación. De tal forma que la función de sumidero de las masas forestales se utilice para combatir el problema del cambio climático, utilizando los proyectos forestales del Mecanismo para un Desarrollo Limpio como instrumento útil para ello.

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de la Unión, se contabilizan, aunque solo parcialmente, en los compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones de la Unión previstos en el artículo 3, apartado 3, del Protocolo de Kioto. A su vez, este sector constituye un sumidero neto que absorbe de la atmósfera una proporción significativa del total de emisiones de gases de efecto invernadero de la Unión682.

No podemos pasar por alto el Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo, por el que se crea el registro de huella de carbono, compensación y proyectos de absorción de dióxido de carbono, que nace con el fin de dar un impulso a las políticas de lucha contra el cambio climático de nuestro país. Aunque la participación en el registro es voluntaria, el propietario forestal podría jugar un papel fundamental en la lucha contra el cambio climático, quizá no de forma individual, pero sí a través de la constitución de sociedades. El escenario posible vendría representado por la Sección b) del registro “Sección de proyectos de absorción de dióxido de carbono”, en el que deben inscribirse las absorciones de CO2 generadas en territorio nacional en proyectos de actividades relacionadas con el uso de la tierra, cambio de uso de la tierra y selvicultura que supongan el aumento del carbono almacenado. Lo fundamental es que para el cálculo de las absorciones de CO2

generadas por los proyectos, se reconoce la biomasa viva como depósito de CO2, excluyendo de la contabilización la materia orgánica muerta. Independientemente de las reglas de cálculo basadas en las directrices y orientaciones sobre buenas prácticas del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, se utilizarán datos específicos de crecimiento para cada especie forestal y región de España. El titular registral del dominio u otros derechos reales de uso y disfrute puede hacer constar en el Registro de la Propiedad su inscripción en esta Sección b).

Dentro de la Sección c) “Sección de compensación de huella de carbono”, se entiende por compensación “la adquisición de una determinada cantidad de CO2

equivalente procedente de las absorciones de CO2 generadas en los proyectos inscritos en la sección del registro señalada en el artículo 3.1.b -las personas físicas o jurídicas que, voluntariamente realicen y sean titulares de proyectos de absorción de CO2 situados en cualquier punto del territorio nacional- o procedente de proyectos de reducción de emisiones de GEI realizadas por un tercero y reconocidas por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente“683.

Se debe puntualizar que la compensación no será válida a los efectos del cumplimiento de la obligación anual de entrega de derechos de emisión de GEI establecida por el artículo 27 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de

682 Decisión Nº 529/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, sobre normas contables aplicables a las emisiones y absorciones de gases de efecto invernadero resultantes de actividades relativas al uso de la tierra, el cambio de uso de la tierra y la silvicultura y sobre la información relativa a las acciones relacionadas con dichas actividades (DOUE L165/80, de 18.6.2013). Debemos puntualizar que las emisiones y absorciones de tal sector no se contabilizan en el objetivo de reducción del 20% de las emisiones de gases de efecto invernadero que tiene fijado la Unión para 2020. Esta Decisión no establece obligaciones contables o de notificación para los particulares, pero sí impone a los Estados miembros la obligación de proporcionar información sobre sus actuaciones en este sector. Deberán llevar una contabilidad que recoja con exactitud todas las emisiones y absorciones resultantes de las actividades que tengan lugar en su territorio dentro de las siguientes categorías: forestación, reforestación, deforestación y gestión forestal (artículos 3 y 5 de la Decisión). 683 Aunque no resulte coincidente, sí se dan pasos en tal sentido. Al efecto, véase la Orden de 7 de febrero de 2014, del Consejero de Presidencia y Justicia, por la que se dispone la publicación del convenio de colaboración entre el Gobierno de Aragón y la Fundación Ecología y Desarrollo, para el desarrollo del “Proyecto de compensación forestal en España dentro del marco del mercado voluntario de carbono”.

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comercio de derechos de emisión de GEI. Ahora bien, la consideración de la huella de carbono se tendrá en cuenta a los efectos de contratación pública y representará una ventaja para el registrado.

Se trata de una cuestión que debe superar muchos obstáculos antes de que los beneficios de contrarrestar las emisiones de carbono se puedan repartir equitativamente entre los propietarios forestales. Todo ello pasa por abordar el cambio climático de manera eficaz e incorporarlo a los planes forestales existentes, de tal manera que se garantice un marco normativo eficiente para los derechos sobre el carbono forestal que redunde positivamente en el propietario forestal que, a su vez, deberá garantizar una ordenación sostenible de su propio espacio.

VI. AYUDAS PÚBLICAS PARA EL FOMENTO DE LA ACTIVIDAD FORESTAL

Y LAS ENERGÍAS RENOVABLES

Voy a destinar este último Capítulo al análisis de la incidencia que las ayudas públicas de naturaleza económica pueden tener sobre la actividad forestal y el desarrollo de las energías renovables, en la línea de interactuación que ha presidido este trabajo; lo que comporta bucear en el rompecabezas de la política de fomento, que no siempre es tarea fácil. Y ni mucho menos cuando son los espacios forestales en particular, y la protección del medio ambiente en general, los que indirectamente deben resultar beneficiarios de esta concreta actuación de fomento, que no deja de ser una forma de intervención por parte de los poderes públicos. Estos retienen en su poder la facultad de dirigir los incentivos hacia la dirección que en teoría debe resultar más conveniente para el interés público, sin perder de vista el papel esencial que estas ayudas representan para la economía de un Estado. Cuestión distinta es que sean útiles y eficientes, o que los poderes públicos las controlen de forma eficaz. Me parece interesante constatar que no debemos amarrarnos indefinidamente a la denominada “cultura de la subvención”, que hipotéticamente resta capacidad de superación, sino que las ayudas deben representar un empuje adaptado a las circunstancias del caso concreto, que permita el despegue autónomo del beneficiario, siempre claro está, que se hubieran convocado y concedido. Tomando como base las políticas marcadas por la Unión Europea, que se decantan por una financiación “rentable” que asegure el mantenimiento de la competencia y evite distorsiones del mercado, me adentraré en la situación de incertidumbre que hoy por hoy frena el completo auge de las renovables en España, en parte debido al estancamiento de las ayudas públicas hacia ese sector, y las consecuencias que acarrea. Situación criticada desde las propias instituciones comunitarias, que aparentemente predican lo contrario y marcan directrices sobre ayudas energéticas para el período 2014-2020. Con este panorama, los recortes no pueden escudarse siempre y en todo caso en el comodín de la “crisis económica”, con el ánimo de que cuadren los números. En relación con las ayudas al sector forestal, no existen normas comunitarias específicas que regulen con carácter exclusivo las ayudas estatales para este sector ni mucho menos ayudas directas para el propietario forestal; lo cual no deja de ser una dificultad añadida, que discurre en paralelo con la ausencia de una política forestal común de la Unión para este sector. Pretendo justificar por qué la Administración debe incentivar al propietario forestal y, con este fin, buscaremos el origen de la financiación en los fondos estructurales comunitarios y, más concretamente, en el nuevo Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural, sobre todo en aquellos casos en que resulte aplicable la cofinanciación. El cierre lo marca el resultado del balance de las ayudas otorgadas a nivel

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comunitario y nacional, que arrojan un resultado pesimista por el deficiente diseño de las ayudas y la ineficacia de los métodos de control. 1. Tendencia de la Unión Europea hacia una financiación adecuada, rentable y con

efecto incentivador

En general, la importancia fundamental del apoyo financiero y el uso eficaz de fondos, unido al reconocimiento de los mecanismos financieros internacionales, regionales y nacionales, incluidos los que son accesibles para las autoridades sub-nacionales y locales, fueron puestos de relieve en la propia Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de septiembre de 2012 “El futuro que queremos”, con motivo de la Conferencia Río+20, en la que sobresale la necesidad de hacer que la financiación sea “más” predecible, eficaz y eficiente684. ¿Es que no lo es? Recordamos que en aquel momento se renovó el compromiso internacional en favor del desarrollo sostenible y la promoción de un futuro sostenible desde el punto de vista económico, social y ambiental, resaltando los beneficios que representan los bosques para las personas. Ahora bien, las decisiones sobre un tema trascendental como el de una financiación efectiva pasaron de largo y quedaron supeditadas a una posterior decisión por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas. Si nos trasladamos a Europa, “Vivir bien, respetando los límites de nuestro planeta” es el lema del Programa General de Medio Ambiente de la Unión hasta 2020685, en el que se enfatizan las propuestas respecto al Marco Financiero Plurianual de la UE (MFP) para 2014-2020686, a través de las cuales la Comisión ha procedido a reforzar la integración de los objetivos medioambientales en todos los instrumentos financieros de la UE para ofrecer a los Estados miembros oportunidades con las que realizar sus correspondientes objetivos. El Programa se fija como meta “alcanzable” que los objetivos de la política de medio ambiente en 2020 se realicen de una forma rentable a través del respaldo de una financiación adecuada (siempre debiera ser así), y de su aumento por parte del sector privado para gastos relacionados con el medio ambiente y el clima687. Paralelamente, se insiste en que los Estados miembros integren los objetivos medioambientales en sus estrategias y programas de financiación, dando prioridad a la utilización temprana de los fondos en favor de la protección del medio ambiente y la lucha

684 VI Medios de ejecución. A. Financiación. Principios 252-268. Resolución de la Asamblea General 66/2888 (A/RES/66/288) 685 Decisión Nº 1386/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 relativa al Programa General de Acción de la Unión en materia de Medio Ambiente hasta 2020 “Vivir bien, respetando los límites de nuestro planeta” (DOUE L 254/171, de 28.12.2013). En su Considerando (28) establece que los fondos deben adecuarse de forma más efectiva a los objetivos medioambientales y climáticos. Propone fomentar el recurso a iniciativas público-privadas. Asimismo, uno de los objetivos fundamentales de este Programa es asegurar inversiones para la política en materia de clima y medio ambiente (art. 2). 686 Reglamento (UE, EURATOM) Nº 1311/2013 del Consejo de 2 de diciembre de 2013 por el que se establece el marco financiero plurianual para el periodo 2014-2020. (DOUE L 347/884, de 20.12.2013). 687 A tal fin, conforme se establece en el objetivo prioritario núm. 6 del Programa, relativo a asegurar las inversiones para la política en materia de clima y medio ambiente, es necesario adoptar medidas específicas para garantizar el uso integral y eficiente de los fondos disponibles de la Unión para la actuación a favor del medio ambiente, en particular incrementando significativamente la utilización temprana de los fondos del marco financiero plurianual de la Unión para 2014-2020 y junto con unos criterios de referencia claros, el establecimiento de metas y la realización de actividades de seguimiento y notificación (Punto 84 del Programa).

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contra el cambio climático, y en reforzar la capacidad de los órganos ejecutivos -aquellos que gestionan y pagan- para obtener inversiones rentables y sostenibles, con objeto de asegurar la ayuda financiera necesaria para invertir en esos ámbitos688. Fue el propio Parlamento Europeo el que en su Resolución sobre la revisión del Sexto Programa de Acción en Materia de Medio Ambiente apuntó que la UE debería permitir la creación de nuevas fuentes de financiación para el Séptimo Programa de Medio Ambiente, por ejemplo, mediante la movilización de instrumentos de mercado y la remuneración de los servicios ecosistémicos, con especial hincapié en la importancia de movilizar el apoyo financiero, nacional y europeo, de todas las fuentes posibles, así como en desarrollar mecanismos de financiación innovadores. Adviértase la tendencia cada vez mayor en dar entrada a la iniciativa privada para el cumplimiento de los fines de interés general. Al mismo tiempo, el Parlamento exhortó a los Estados miembros a garantizar una capacidad y financiación adecuadas para la plena aplicación de la legislación medioambiental de la UE incluso en épocas de austeridad, “puesto que la falta de aplicación o la aplicación incompleta de la legislación medioambiental de la UE no solo es ilegal, sino que a largo plazo resulta también mucho más costosa para la sociedad”. Sin embargo, su nivel de exigencia fue más allá y solicitó a la Comisión que con anterioridad a la concesión de financiación aplicara sistemáticamente controles ex ante del cumplimiento de toda la legislación comunitaria pertinente689. Se otorgan ayudas si se cumplen las normas. Financiación “adecuada, predecible, eficaz, eficiente”, y al mismo tiempo rentable, son los calificativos en los que se han detenido todos estos instrumentos, que aunque pudieran parecernos una mera cadena programática de adjetivos poco novedosos, a excepción de la rentabilidad; lo cierto es que dan origen a cuestionar los resultados dimanantes de algunas ayudas, que en muchos casos no han sido los esperados, como comprobaremos más adelante. Si los resultados fueran positivos, no se insistiría tanto en la adecuación, eficacia y eficiencia de unas ayudas, en las que estarían de más todas estas calificaciones. Por supuesto que resulta imprescindible la financiación, pero también es necesario gastar mejor y de una manera reflexiva, huyendo de la improvisación y de anuncios pomposos de convocatorias que finalmente quedan en el aire o con un respaldo económico drásticamente disminuido.

688 Ya en el Quinto Programa Comunitario de Acción Ambiental se mencionó en el punto 7.4 de su capítulo 7, dentro de los instrumentos económicos y fiscales para la protección del medio ambiente, la posibilidad de utilizar, en el marco establecido por la Comunidad, “ayudas de Estado, que impliquen sistemas de subvención directa o indirecta”. Dentro del objetivo prioritario núm. 6 del VII Programa Ambiental, se considera necesario “dedicar un esfuerzo especial a garantizar el uso integral y eficiente de los fondos disponibles de la Unión para la actuación a favor del medio ambiente, en particular incrementando significativamente la utilización temprana de los fondos del marco financiero plurianual de la Unión para 2014-2020 y asignando el 20 % del presupuesto a medidas de adaptación y mitigación del cambio climático, por medio de la integración de la acción por el clima, y asociando esos fondos a unos criterios de referencia claros, la fijación de objetivos y la realización de actividades de seguimiento y notificación”. 689 Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de abril de 2012, sobre la revisión del Sexto Programa de Acción en Materia de Medio Ambiente y establecimiento de prioridades para el Séptimo Programa de Acción en Materia de Medio Ambiente -Un medio ambiente mejor para una vida mejor. 2011/2194 (INI). (DOUE C 258 E/115, de 7.9.2013). Puntos 7, 40, 51 y 53.

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Pero es que, además, son necesarias normas de financiación más simples690 y, por ende, más fáciles de comprender para los beneficiarios y menos propensas a errores691. En el marco de las negociaciones de las propuestas de financiación sectorial con cargo al MFP 2014-2020, la Comisión defendió su firme compromiso de simplificar los programas y los procedimientos de financiación para facilitar el acceso a la misma y mejorar la ejecución de las políticas de la UE, manteniendo al mismo tiempo un nivel adecuado de control y fiabilidad692. De hecho, ha sido el propio Tribunal de Cuentas el que ha identificado repetidamente la complejidad de las normas, como una de las principales causas de errores693. Los propietarios forestales no pueden perderse en un mar de legislaciones regionales, nacionales y comunitarias ni enfrentarse a barreras administrativas complejas que mermen sus posibilidades, no ya de obtener, sino simplemente de solicitar las ayudas. Todo lo afirmado hasta ahora no puede quedar desconectado de las reglas de juego establecidas en los arts. 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que nuestro país debe asumir al ser derecho directamente aplicable a todas las Administraciones Públicas, y que en cierta medida, implicarán restricciones a la actividad de fomento. Desde un punto de vista objetivo, la noción de ayuda se corresponde ahora con una medida resultante de una intervención del Estado o mediante fondos estatales que confieren una ventaja a su beneficiario694. En esta línea, se determina la incompatibilidad con el mercado interior de aquellas ayudas otorgadas por los Estados miembros que, bajo cualquier forma, falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinados actores o producciones en detrimento de otros. En tal caso, la política de fomento se desprendería de su faceta benéfica y quedaría en entredicho su propia legitimidad; aunque en la práctica resulta difícil advertir esta irregularidad.

690 Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de septiembre de 2011, sobre legislar mejor, subsidiariedad, proporcionalidad y normativa inteligente (2011/2029(INI)). El Parlamento destaca en la primera de sus observaciones generales la importancia vital de promulgar normas que sean sencillas, claras, accesibles y fáciles de comprender con miras a salvaguardar el principio de transparencia de la legislación europea y a garantizar una ejecución más eficaz de la misma, así como a asegurar que los ciudadanos de la UE estén en condiciones de ejercer más fácilmente sus derechos. 691 “Marco presupuestario de la UE 2014-2020: un billón de euros para invertir en el futuro de Europa”. Comisión Europea. Comunicado de prensa, 19 de noviembre de 2013. En el apartado 10 de los elementos destacados se dice: Se están introduciendo en total unas 120 medidas de simplificación. Las inversiones de la UE se simplificarán mediante normas comunes para todos estos fondos de inversión y estructurales europeos, así como mediante unas normas de contabilidad más sencillas y unas exigencias en materia de notificación mejor centradas y un mayor recurso a la tecnología digital («e-cohesión»). 692 Comunicación “Un programa de simplificación para el Marco Financiero Plurianual 2014-2020”. COM (2012) 42 final. 693 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CR. Segundo cuadro de indicadores de la simplificación para el MFP 2014-2020. COM (2013) 98 final. En su página 2 apunta: “La simplificación es una cuestión estratégica: normas más sencillas y procedimientos menos onerosos y costosos se traducen en una mejora de la calidad de la financiación de la UE y de la prestación de la ayuda, al tiempo que amplían y facilitan el acceso a los fondos de la UE. En una palabra: Recursos”. 694 MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. IV La actividad administrativa; Ed. Iustel, Madrid, 2011, pg.799. Para este profesor, el Tratado utiliza un concepto muy amplio de ayuda estatal: se trata de aportaciones de recursos a operadores económicos y empresas públicas o privadas, así como a producciones, con cargo a fondos públicos o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidades públicas que suponga una reducción de las cargas. Las variables que pueden adoptar son múltiples, pero lo importante es que procedan de un Estado.

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Esto no significa que los Estados miembros no puedan orientarla en la dirección que más les convenga695. De hecho, el artículo 107.3.b) TFUE establece que “podrán considerarse compatibles las ayudas de Estado destinadas a poner remedio a una grave perturbación de la economía de un Estado miembro”, no de una empresa en particular. Lo que sin duda ha ocurrido en nuestro país, cuyos últimos Gobiernos han tenido la oportunidad de comprobar una actitud de marcada flexibilidad por parte de la Comisión a la hora de declarar la compatibilidad de determinadas ayudas de Estado696 y autorizarlas, escudándose en supuestos remedios para frenar la crisis económica. Ahora bien, una cosa es orientar la actividad de fomento y otra distinta es que las Administraciones Públicas puedan contribuir a falsear la competencia a través de la concesión de ayudas públicas a sectores productivos específicos, lo que supondría una clara distorsión de la competencia en el mercado interior697. Sin separarnos de la línea principal que nos ocupa, el papel de la Comisión a este respecto se limita a precisar de manera motivada cómo entiende y aplica las disposiciones del Tratado, tal como las interpreta el Tribunal de Justicia, máxime cuando el Tratado no determina la definición concreta de “ayuda”. La Comisión deviene en guardiana permanente, junto con los Estados miembros, de estos regímenes de ayudas; y está facultada para proponer las medidas apropiadas que garanticen el funcionamiento del mercado interior, y al mismo tiempo, puede acordar la supresión o modificación de las ayudas si resultasen incompatibles con aquel o se hubiesen aplicado de manera abusiva. Obviamente, la Administración nacional carece de competencia para otorgar las ayudas antes de que la Comisión no se haya pronunciado, una vez le hayan sido notificadas. Sin embargo, en tiempos de crisis, tal y como ha señalado MICHAEL FEHLING, la Comisión

695 Pregunta con solicitud de respuesta escrita E-009986/12 a la Comisión. Ramon Tremosa i Balcells (ALDE) (5 de noviembre de 2012). Asunto: Posibles ayudas del Estado. Respuesta conjunta del Sr. Almunia en nombre de la Comisión (24 de enero de 2013). La Comisión tiene competencia exclusiva para evaluar la compatibilidad de las ayudas estatales a las empresas de conformidad con el artículo 107 del TFUE y la normativa aplicable sobre ayudas estatales, pero no desempeña ningún papel en la evaluación del reparto de los fondos del presupuesto nacional de un Estado miembro entre sus regiones. La Comisión solo interviene en caso de que las medidas adoptadas por un Estado miembro (a cualquier nivel) se consideren ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE y sean contrarias al mercado interior en virtud de las normas sobre ayudas estatales. Respecto a la noción de ayuda, el artículo 107, apartado 1, del TFUE se refiere a toda ventaja concedida directa o indirectamente mediante recursos del Estado al efecto de favorecer a determinadas empresas o la producción de bienes o servicios determinados. El hecho de que la ayuda sea concedida directamente por el Estado o por entidades regionales y locales es irrelevante. Una medida que no implique una transferencia directa o indirecta de recursos estatales no puede considerarse ayuda estatal, aun si se cumplen las demás condiciones del artículo 107, apartado 1, del TFUE. 696 Cuando el Derecho comunitario se refiere a las ayudas de Estado, estas engloban cualquier atribución patrimonial gratuita del Estado, es decir, que supongan un beneficio económico, lo que comprendería también los desplazamientos patrimoniales en especie, las exenciones o bonificaciones fiscales, los préstamos o avales, etc. Definición facilitada por COLLADO BENEYTO, P.J., “Las Subvenciones Públicas: Algunos aspectos interesantes”, en Revista Española de la Función Consultiva, Núm. 13, enero-junio (2010), pg. 23. 697 Con la finalidad de ampliar el tema sobre supervisión de ayudas estatales a escala comunitaria a través del sistema de autorización previa, véase ROSALÉN CAPARRÓS, M., “La Compatibilidad de las subvenciones con el Derecho Comunitario”, en Revista Española de la Función Consultiva, Núm. 13, enero-junio (2010), pgs.112-114. El autor determina cuándo se considera compatible con el mercado común una subvención. Y nos aclara el concepto de “empresa” en el contexto del Derecho de la competencia, que comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y su modo de financiación. Constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, y destinada la consecución de un beneficio, aunque este no se distribuya o deba utilizarse prioritariamente para fines no lucrativos.

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ha pasado de ser la guardiana de la competencia, a convertirse en la coordinadora de los programas anticrisis de los Estados miembros698. Lo que corrobora FERNÁNDEZ FARRERES cuando afirma que “el supuesto previsto en el artículo 107.3.b) del TFUE, que en el régimen comunitario de ayudas de Estado prácticamente no había tenido aplicación, con la crisis ha pasado a ser, el supuesto por excelencia al que la Comisión ha apelado para declararlas compatibles y autorizarlas”699. Asimismo, la Comisión debe ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones700. En definitiva, la creación de regímenes nacionales de ayuda se condiciona por el Derecho comunitario a su no afectación a la libre competencia, y todo el sistema de ayudas se somete a un control previo por parte de la Comisión para defender y proteger el sistema de mercado único. La Comisión autoriza las normas generales en torno a las ayudas y supervisa su otorgamiento. Este actuar puede verse limitado, como más adelante comprobaremos, por el contenido de algunas normas comunitarias que determinan el régimen jurídico específico de las ayudas a la silvicultura y por la existencia de ayudas que están exentas de notificación a esta institución comunitaria o que son directamente compatibles con el mercado común701. Ahora bien, se da la circunstancia de que la propia Comisión se ha percatado de que el compendio de ayudas está necesitado de una modernización acorde con los objetivos de la Estrategia de Crecimiento Europa 2020, “hacia una economía inteligente, sostenible e integradora”. Se corrobora la necesidad de incrementar la eficiencia y efectividad a la que debe destinarse el gasto público, que se hará en forma de ayudas estatales, ya sea como gasto directo, subsidios fiscales, garantías estatales u otros; y propone un control de estas ayudas más sólido y mejor orientado. De nuevo, y como no podía ser de otra forma, es el parámetro de la eficacia el que impera como principio de control de los fondos públicos.

698 MICHAEL FEHLING, “La reacción de los Estados Europeos frente a la crisis y el Derecho Europeo de ayudas públicas”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Núm. 11, marzo 2010, pgs. 8-11. A lo largo de este artículo, su autor nos muestra las particularidades de las ayudas públicas concedidas en tiempos de crisis bajo los parámetros de urgente necesidad, el encadenamiento habitual de varios procedimientos sucesivos de ayudas públicas, la gran inseguridad que existe en torno al futuro de la economía, y las consecuencias de las medidas de ayuda y saneamiento a bancos y cajas. En este contexto, el control de las ayudas se apoya en el art. 107.3.b) TFUE, que anteriormente no se aplicaba prácticamente a ningún caso, y que ha pasado de ser un supuesto excepcional a convertirse en el supuesto que recoge las ayudas estatales en la crisis económica. Paralelamente, reconoce que el derecho europeo de ayudas públicas ha resultado ser lo suficientemente flexible para hacer frente a los retos sobrevenidos con ocasión de la crisis económica y defiende el papel que ha representado la Comisión en el control de las ayudas de Estado. 699 FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Subvenciones y ayudas económicas en tiempos de crisis”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 154, Abril-Junio, 2012, pg. 28 700 Arts. 107 (antiguo artículo 87 TCE) y 108 (antiguo artículo 88 TCE), Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE C 326/47, de 26.10.2012) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:326:0047:0200:ES:PDF. 701 Art. 107, apartado 3 c) del TFUE: “Podrán considerarse compatibles con el mercado común las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común”. Véase el Reglamento (CE) Nº 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008 por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías) (DOUE L214/3, de 9.08.2008). Este Reglamento ha sido derogado por el Reglamento (UE) Nº 651/2014 de la Comisión de 17 de junio de 2014 por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado (DOUE L187/1, de 26.06.2014).

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Resulta clara y loable la voluntad de la Comisión al resultar partidaria de un tipo de “ayuda apropiada”, bien diseñada, destinada a cubrir objetivos de interés común y que genere menos falseamientos. Incluso llega a decir que “las ayudas estatales serán efectivas a la hora de alcanzar el objetivo de política pública deseado solo si tienen un efecto incentivador, es decir, si animan al beneficiario de la ayuda a desarrollar actividades que no habría llevado a cabo sin la ayuda”. Y ahí precisamente está la clave, aquellas ayudas que no tuvieran efecto incentivador sobre el propietario forestal particular implicarían un derroche de recursos públicos, por lo que deben usarse solo cuando representen un verdadero valor añadido. Lo que se invierte debe producir resultados óptimos tanto para el que da como para el que recibe. En el hipotético caso de que la Comisión decidiera incrementar el volumen y el alcance de las medidas de ayuda exentas de la obligación de notificación a la propia institución, supondría un aumento de responsabilidad de los Estados miembros, al tener que garantizar ex ante la correcta aplicación de las normas sobre ayudas estatales, en coordinación con la Comisión, que seguirá ejerciendo el control ex post de esas medidas702. Sin embargo, nos resulta complicado que en aras a la agilización se sacrifique el control ex ante que, por otra parte, tampoco resultaría conveniente. De la lectura de todas estas meras declaraciones de principios, como de la mayor parte del resto, nos queda un ánimo positivo, habida cuenta que desde la Unión Europea tenemos la certeza de que se anima a la inversión respaldada con financiación pública, si bien con algún tipo de limitaciones. Pensamiento que se diluye, en cierta manera, cuando nos cuestionamos si el propietario forestal particular cuenta con un respaldo suficiente que le permita mantener la multifuncionalidad de sus montes, o si se siente realmente incentivado por la Administración. Conviene tener en cuenta, en la medida que puede introducir elementos de reflexión, la situación de crisis económica y financiera por la que atraviesan varios países de la Unión, entre ellos España703; y su repercusión en el recorte de ayudas para determinados sectores, que habitualmente se justifica en la necesidad de reajustar los presupuestos -más pendientes de una consolidación fiscal que de otra cosa- y en conseguir que cuadren los números en materia de déficit público. Esta situación está proporcionando un amplio margen de maniobra a los Estados miembros para financiar sus políticas, que no siempre se inclinan hacia una verdadera actividad de fomento, condicionada más bien por las disposiciones presupuestarias del momento y las prioridades políticas de los Gobiernos de turno, que a veces estimulan o realizan fuertes desembolsos a favor de determinados sectores, en algunas ocasiones, y en mi opinión, inmerecidamente. Eso sí, bajo la fórmula del interés general, que siempre queda bien sobre el papel, o apelando al desconcertante principio de sostenibilidad financiera704. Parece que en la actualidad, a cualquier sector se

702 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CES y al CR. Modernización de las ayudas estatales en la UE. COM (2012) 209 final. 703 Nos han llamado especialmente la atención las palabras destinadas al acontecimiento de la crisis económica por MARTÍN RETORTILLO BAQUER, L., “El Derecho Administrativo ante la crisis”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 157, enero-marzo 2013, pg. 121. “En España, en concreto nos atenaza el problema de la deuda (…). Y es que nos hemos endeudado hasta la saciedad, gastando de más sin producir las rentas que pudieran ir amenguando el agujero (…). A veces hay que pararse a reflexionar y preguntarse con humildad: ¿Cómo es posible que hayamos llegado a este extremo? ¿No había ninguna persona sensata cuya opinión hubiera podio tener fuerza para impedir ese dislate? 704 Se entiende por sostenibilidad financiera “la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial conforme a lo

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le puede aplicar la sostenibilidad para justificar las medidas adoptadas y ahí concluye el problema. Nuestra propia crisis económica, que venimos padeciendo desde mediados de 2008, ha supuesto una ralentización en la adopción de medidas de inversión debido a la falta de recursos propios de los beneficiarios, las dificultades para conseguir préstamos por parte de los solicitantes de ayudas y las restricciones presupuestarias a las iniciativas públicas705. A nuestro entender, este detonante no puede conllevar una situación privilegiada para determinados sectores en detrimento de otros, que resultan sacrificados por el escaso interés que despiertan para algunos en un determinado momento, aunque sean más dignos de incentivo que los realmente incentivados. Habría que recordar que cada ayuda pública debe conllevar un análisis de su justificación. No conviene una disminución drástica de las ayudas públicas que nos haga dar pasos atrás, y ni mucho menos implicar traspasos encubiertos de fondos para subsanar deficiencias del propio sistema económico ajenas a los sectores que, como el forestal, precisan de un apoyo económico. Me refiero a ciertos casos en que, a pesar de cumplir los solicitantes con los requisitos de la convocatoria de ayudas, les son rechazadas por falta de dotación presupuestaria706, o incluso, padecen la ausencia de convocatorias. O bien, aquellos otros en que las ayudas se trasladan hacia ciertos sectores difícilmente compatibles con los principios rectores de una economía sostenible707, aparentemente establecido en esta Ley, la normativa sobre morosidad y en la normativa europea” (artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en su modificación por el artículo primero de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público (BOE núm. 305, de 21 de diciembre de 2013). 705 Así se ha puesto de relieve en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CR. Segundo Informe sobre la aplicación de los planes estratégicos nacionales y las directrices estratégicas comunitarias de desarrollo rural (2007-2013). COM (2013) 0640 final. 706 Véase la Orden FYM/105/2013, de 19 de febrero, por la que se convocan subvenciones cofinanciadas por el FEADER para las ayudas a la recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas. (BOCyL núm. 44, de 5 de marzo de 2013). En esta convocatoria se señala expresamente que se han disminuido tanto los tipos de labor auxiliables como la subvención máxima por solicitud, debido a la menor dotación presupuestaria disponible para la ayuda. En la misma línea, Resolución de 27 de febrero de 2013, de la Secretaría General de Medio Rural y Montes, por la que se publican las resoluciones de desestimación de las solicitudes en los expedientes de ayudas instruidos al amparo de la Orden de 17 de junio de 2011, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas, en concurrencia competitiva, para el fomento de la primera forestación de tierras no agrícolas, cofinanciadas con el FEADER en el marco del PDR de Galicia 2007-2013, y se convocan para el año 2011. (DOG núm. 123, de 28 de junio de 2013), por agotarse la disponibilidad presupuestaria. Orden Foral 79/2013, de 15 de marzo del Consejero de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, por la que se cierra la convocatoria de ayudas para las empresas forestales e industrias de productos silvícolas previstas en la Orden Foral 318/2007, de 12 de junio, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y vivienda, del PDR de Navarra 2007-2013. Se cierra el plazo de presentación de nuevas solicitudes al haberse completado la disponibilidad presupuestaria. Una comparación entre el Anexo I y el Anexo II de la Resolución de 23 de enero de 2014, de la Dirección General del Medio Natural, por la que se hace pública la relación de beneficiarios de las subvenciones cofinanciadas por el FEADER para las ayudas a la recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas, convocatoria 2013 (BOCyL núm. 23, de 4 de febrero de 2014), nos da la idea de las repercusiones negativas que produce la falta de dotación presupuestaria. 707 Como ejemplo, Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (FROB), por el que se creó un nuevo Fondo de bancos, cajas y cooperativas de crédito, dotado de 9.000 millones de euros para otorgar medidas de apoyo financiero a las entidades sujetas a un plan de reestructuración. Basta con una lectura de los innumerables reales decretos ley publicados en Boletines Oficiales a lo largo de los últimos años para darse cuenta del destino de algunas ayudas económicas, en ocasiones injustificadas.

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encaminada hacia la protección del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático. Tampoco podemos olvidarnos del recorte de las ayudas a las renovables, entre las que figura la biomasa, al fin y al cabo fuentes de energía preferentes desde un punto de vista ambiental y económico, que contribuyen al cumplimiento de los objetivos medioambientales marcados desde Europa, a las que más adelante me referiré. 2. Técnicas económicas para la promoción de la actividad de fomento

“Ayuda” se asimila a cualquier tipo de cooperación. Si se traspasa a la Administración, podemos hablar de “acción de fomento” y definirla como aquella destinada a incentivar, a través de distintos medios, a los ciudadanos para que estos obren en un determinado sentido o lleven a cabo una concreta actividad que contribuya a satisfacer necesidades o intereses públicos708. Sustituyamos el vocablo “ciudadanos” por operadores económicos o propietarios forestales, y analicemos el grado de conveniencia que a la Administración le supone incentivar su actividad y la repercusión que su actuar va tener en la esfera individual de aquellos y en sus derechos; sin perder de vista el beneficio que pueden obtener, y que no nos equivoquemos, en la mayoría de los casos, se traducirá en simples o voluminosas entregas dinerarias. En el caso de la actividad forestal, la Administración prestadora de la ayuda no se topa con el problema de incompatibilidad que para la concesión de un incentivo representaría el principio de “quien contamina paga”, en relación con determinadas empresas receptoras de una ayuda económica, máxime cuando en el caso del propietario forestal podríamos justificar la entrega de la ayuda justo al revés, “el que descontamina cobra”. En una primera aproximación, debemos dar por sentado que las ayudas públicas, en cuanto suponen una inversión de fondos públicos o una modalidad de gasto público, deben estar sujetas al principio de legalidad presupuestaria, por lo que los créditos necesarios para otorgarlas deberían figurar especificados en los presupuestos de la respectiva entidad pública concedente; de ahí que su otorgamiento se haga depender en muchos casos de la disponibilidad presupuestaria existente en cada momento. Aun reconociendo una facultad discrecional de la Administración a la hora del establecimiento de ayudas públicas, lo cierto es que deben ajustarse al principio constitucional de igualdad, en el sentido de que la Administración no puede establecer ayudas singulares o dar prioridad a unos grupos sobre otros. Al mismo tiempo, se subordinan a las reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia, siempre y cuando no estén previstas de forma nominativa en los presupuestos generales de las distintas Administraciones públicas, o lo que es lo mismo, que los beneficiarios aparezcan claramente identificados en ellos. Lo mismo acontece cuando su otorgamiento o cuantía vengan impuestos a la Administración por una norma de

708 CIERCO SEIRA, C., “La participación de los ciudadanos en la gestión sostenible de los montes”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, op. cit., pg. 370. JORDANA DE POZAS, L., “Ensayo sobre una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, en REP, Núm. 48, 1949. Ya en aquel momento definía el fomento como la “Acción de la Administración destinada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios públicos”.

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rango legal; o respondan a las excepciones de convocatoria pública por razones de interés público, social, económico o humanitario709. Su adjudicación debe responder a determinados procedimientos administrativos, cuyo origen se encuentra en la correspondiente convocatoria pública y su culminación en la selección objetiva de los beneficiarios que hayan obtenido mayor puntuación710. Venimos apreciando una concurrencia entre actividad administrativa, que pone el acento en los fines que justifican la ayuda, y una modalidad de gasto público, referida más bien a los medios que se utilizan711. Pese a este trato tuitivo, lo cierto es que no todos los operadores económicos o los propietarios forestales particulares van a poder acceder a la concesión de unas ayudas que, con arreglo al artículo 31.2 CE, deben responder a criterios de eficiencia y economía. Adelantamos que van a resultar compensados pocos, y esos pocos, deben realizar actividades privadas cuyo interés general, en principio, merezca su promoción y, por ende, su selección por parte de la Administración concedente. De todos modos, el acceso a las ayudas dependerá del nivel de exigibilidad jurídica de sus convocatorias, que irá desde aquellas que ostentan un mero carácter facultativo para las Administraciones, las que respondan a un simple mandato genérico, pasando por otras que resulten exigibles legalmente a través de la correspondiente consignación presupuestaria712. Salta a la vista que nos encontramos con una actuación en la que la Administración dispone de una amplia discrecionalidad a la hora de regular las ayudas y establecer sus limitaciones, sobre todo, en la fijación de las bases de convocatoria y, por ende, en los requisitos para su concesión. Tal y como apunta SANTAMARÍA PASTOR713, las técnicas económicas de promoción han quedado prácticamente reducidas a la subvención pura y simple, sin perder de vista la importancia cualitativa y cuantitativa extraordinaria que representa esta actividad pública de fomento, en la que aparte de la preferencia que se otorga a los incentivos económicos, también quedan incluidas otras prestaciones o ventajas de tipo fiscal.

709 FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Subvenciones y ayudas económicas en tiempos de crisis”, op. cit., pg. 38-41. El autor considera que la canalización de subvenciones previstas nominativamente se lleva a cabo a través de la figura de los convenios de colaboración de la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, que no dejan de ser una forma de superar las limitaciones legales a las que hemos aludido. Lo que resulta esencial es que su objeto no coincida con el de los contratos. 710 Tal como señala la STSJ Andalucía de 24 de febrero de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª), Roj: TSJ AND 1659/2014, “en los procesos en que rige el principio de concurrencia, debe prevalecer una interpretación rigorista en el cumplimiento de los requisitos y condiciones debido a que al estar limitado presupuestariamente el importe de las ayudas, la concesión indebida a un solicitante perjudicaría a los demás”. 711 La Exposición de Motivos de la Ley General de Subvenciones nos recuerda esta doble perspectiva: “Una parte importante de la actividad financiera del sector público se canaliza a través de subvenciones (…) Desde la perspectiva económica, las subvenciones son una modalidad de gasto público y, por tanto, deben ajustarse a las directrices de la política presupuestaria (…) Desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento”. 712 Debe tenerse en cuenta que la aprobación de la normativa reguladora de una ayuda, revista o no el carácter de subvención, no viene afectada por la existencia de crédito, sin perjuicio de que éste resulte requisito necesario para la concesión. PASCUAL GARCÍA, J., Régimen Jurídico de las Subvenciones Públicas, Ed. Boletín Oficial del Estado, 5ª edición, Madrid, 2008, pg. 67. 713 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, Ed. Iustel, 2ª Edición, Madrid, 2009, pgs. 354-357.

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LOZANO CUTANDA prefiere usar la expresión “ayudas económicas de los poderes públicos” para englobar tanto las subvenciones en sentido estricto, como las ayudas indirectas, singularmente los beneficios fiscales, también denominados “subvenciones por ahorro de gasto” (exenciones o desgravaciones tributarias), que a su entender “constituyen en la actualidad los principales mecanismos de fomento o incentivo económico para la protección del medio ambiente”714. Añadimos otras ventajas patrimoniales de naturaleza crediticia, tales como el otorgamiento de créditos concedidos por la Administración en condiciones más favorables que las del mercado a través del Instituto de Crédito Oficial u otras entidades de derecho público dependientes de la Administración General del Estado, o la concesión de avales para la obtención de préstamos. En suma, aportación de fondos o reducción de gravámenes. En todo caso, el ejercicio de la potestad administrativa de fomento, trasladado al propietario forestal, cuenta con la particularidad de generarle una ventaja económica, pero al mismo tiempo se crea una relación jurídica entre la Administración y aquel, en virtud de la cual va a quedar vinculado al cumplimiento inexcusable de una serie de condiciones. Lo contrario implicaría desentenderse de la satisfacción del interés público que se persigue con la retribución que se le entrega, pilar fundamental en la concesión de la ayuda715. 2.1. La subvención, una medida subordinada al cumplimiento de objetivos de interés general seleccionados por las Administraciones Públicas Nos vamos a detener en una de las técnicas de fomento más utilizada por la Administración que debe representar un incentivo para el beneficiario, la subvención, un concepto más restringido que el de ayuda pública y que no responde en puridad a las características de un acto declarativo de derecho, si bien debe beneficiarle o favorecerle. Se trata más bien de una relación jurídica bilateral cuyo origen se halla en un acto administrativo del que surge un derecho de crédito a favor del particular. Debemos tener presente la procedencia de la financiación de las subvenciones, bien a través fondos propios de las Administraciones Públicas nacionales, autonómicas e incluso locales, bien con cargo a fondos de la UE en exclusiva o a través de cofinanciación, en cuyo caso la normativa básica estatal -Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS)- se les aplicará supletoriamente. Su presupuesto jurídico más importante es la previsión normativa o sometimiento al principio de legalidad, entendido como atribución previa de potestad por parte de una norma con rango suficiente716. Habitualmente, la subvención siempre ha quedado englobada dentro de la potestad administrativa de fomento. Para determinar su concepto717

714 LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, 11ª Edición de la obra, 1ª Ed. Iustel, Madrid, 2010, pg.623. 715 Sobre revocación de ayudas, véanse las SSAN (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3 y 6, de 15-2-2005, Roj: SAN 858/2005 y 4-4-2009, Roj: SAN 1607/2009. En el FJ 4º se realizan una serie de puntualizaciones en orden a la actividad de fomento. 716 BRUFAU CURIEL, P., Subvenciones Agrarias, Desarrollo Rural y Medio Ambiente, Ed. Comares, Albolote (Granada), 2006, pg. 247. Este autor considera que es necesaria la debida consignación presupuestaria, dada la vinculación de la actividad subvencional con el equilibrio y estabilidad presupuestarios. 717 La Ley General de Subvenciones, en su Exposición de Motivos señala que “desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados

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y características, nos ha resultado esclarecedora la STS de 10 de diciembre de 2012718, en la que el Tribunal afirma, y reproduzco textualmente que: "la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi719, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste. Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. Cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido". El contenido de esta resolución judicial se basa en la interpretación del artículo 2-1º de la LGS720, que resulta aplicable a la mayoría de las normas reguladoras de las bases de las convocatorias de este tipo de ayudas en favor del propietario forestal. Tal y como se

de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración Pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público”. 718 Roj: STS 8196/2012, FJ1º. Cita entre otras las SSTS de 25 de julio de 2007 (Rec. 6702/2004) y 11 de marzo de 2009 (Rec. 993/2007). 719 Algunos autores sostienen que la subvención es una especie de contrato público de donación dineraria modal. A su juicio, este carácter modal se desprende del art. 2.1.c) LGS, que fija como uno de los requisitos “que el proyecto, la acción, la conducta o la situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o de interés social o de promoción de una finalidad pública”. En tal sentido, COLLADO BENEYTO, P.J., “Las Subvenciones Públicas: Algunos aspectos interesantes”, en Revista Española de la Función Consultiva, op. cit., pgs. 22-23. 720 Este artículo establece que subvención es “toda disposición dineraria realizada por cualquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumplan los siguientes requisitos: a) que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios; b) que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido; c) que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”.

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desprende del contenido de la Ley, el beneficiario opta de manera voluntaria721 por la colaboración con la Administración para el desarrollo de una acción o actividad de interés general, pero al mismo tiempo específica, concreta y determinada por el propio ente público convocante; de ahí que la capacidad de negociación de aquel resulte prácticamente inexistente. Quien elige o determina el objetivo no es el beneficiario sino la Administración, que, en el caso del propietario forestal, se traduce en un poder de decisión sobre el devenir de su espacio, al que su titular deberá adaptarse. Son los poderes públicos los que en realidad deciden cómo, cuándo y quién debe resultar favorecido por la subvención, en una clara posición de supremacía a la que queda sujeto el posible beneficiario de la subvención. Al fin y al cabo la subvención es una forma de intervención administrativa. La entidad pública, en el ejercicio de una potestad administrativa genérica722, se compromete a una entrega dineraria cuantificada en el momento de su concesión y, a cambio, al beneficiario no se le va a exigir una contraprestación directa, en el sentido de que deba proceder a la devolución de un equivalente patrimonial de la cantidad que se le entrega (en tal caso, no estaríamos ante una subvención sino ante un contrato oneroso), a salvo que se declare la ilegalidad de la subvención o exista causa legal de reintegro, que en realidad no se traduciría en una sanción723. Ahora bien, una vez tenga lugar el traspaso de la cantidad dineraria ya no se podría hablar de fondos públicos, sino de caudal de carácter privado. En este sentido, podemos afirmar que el establecimiento de una subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, debiera terminar la

721 A tenor de lo dispuesto en el artículo 61.2 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, si la Administración, a lo largo del procedimiento de concesión, propone la modificación de las condiciones o la forma de realización de la actividad propuesta por el solicitante, deberá recabar del beneficiario la aceptación de la subvención, pues de otro modo perdería la nota de voluntariedad que la caracteriza. 722 Señala García de Enterría, que la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. Tampoco recae sobre ningún objeto específico o determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. En fin, a la potestad no corresponde ningún deber positivo o negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos (normalmente de un círculo de sujetos) a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad; esa sujeción puede ser para esos sujetos ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, Ed. Aranzadi, 14ª Edición, Cizur Menor (Navarra), 2008, pgs. 451-452. 723 La revocación de una ayuda no tiene carácter sancionador sino que es la lógica consecuencia del carácter condicional de toda subvención que, bajo la actividad de fomento, da lugar a un negocio jurídico de carácter modal en el que las condiciones impuestas en la concesión son libremente aceptadas por el que interesa la subvención; en consonancia con ello, el incumplimiento por el perceptor de los compromisos asumidos provocará la revocación o cancelación de la subvención otorgada sin necesidad de seguir el procedimiento de revisión de oficio. Véase STSJ Andalucía (Granada), de 29 de julio de 2013, Roj: STSJ AND 8968/2013. En el mismo sentido, véase STSJCyL, de 20 de febrero de 2014, Roj: STS CL 626/2014, que a su vez cita la STS de 24 de febrero de 2003 (casación 2336/1998), que declara: “cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 LRJ y PAC, sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, el del reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o se ha dado a aquéllas un destino diferente del que representa la finalidad para la que se otorgó la subvención.

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discrecionalidad y comenzar la previsión reglada, dejando al margen el voluntarismo de aquéllas724. A pesar de esta aparente gratuidad, el propietario forestal beneficiario queda sometido a una carga jurídica y está sujeto al cumplimiento de unos determinados objetivos, actividades o comportamientos, que serán identificados y seleccionados por el propio ente público que disponga la subvención725. En tal caso, aquél debe amoldar su actuación a los esquemas diseñados por la Administración en las propias normas o bases de la convocatoria de subvenciones, que tienen carácter reglamentario, y al mismo tiempo, deberá demostrar el cumplimiento de aquellos objetivos de interés público a la propia entidad pública, y no al revés. En definitiva, una inexistencia de contraprestación, a la que no se opone la concurrencia de cargas, que descarta la pura liberalidad en el actuar de la Administración726. Resulta claro que se conjuga una ventaja patrimonial a favor del beneficiario con la satisfacción de un objetivo de interés general elegido y determinado por la propia Administración, de tal manera que el enriquecimiento del beneficiario no puede quedar desvinculado de la persecución del interés público. Esto nos lleva a pensar que el beneficio económico que procura el ente público tampoco se traduce en una disminución real de su patrimonio, pese a no recibir una auténtica contraprestación en su favor, máxime cuando se satisface una finalidad pública que le conviene promover. Al fin y al cabo, la Administración debe servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), porque aunque gestiona fondos públicos, su titularidad corresponde a la colectividad en su conjunto. Es preciso puntualizar que la facultad de control que ejerce la Administración sobre las ayudas, no puede desprenderse de la asunción de su propia responsabilidad. Tengamos en cuenta que su actuar genera expectativas en la persona del beneficiario solicitante de la ayuda, por lo que un cambio posterior de su criterio (dejar sin efecto la ayuda, disminuir la contraprestación) resultaría incompatible con el espíritu de la ayuda; lo que debiera traducirse en un límite frente a sus propios poderes revocatorios. De no ser así, estaríamos ante una actuación cuasi arbitraria que atentaría contra el principio de buena fe. La subvención da lugar a un negocio jurídico de carácter modal y la Administración no puede dejarlo sin efecto, así sin más, escudándose en una menor dotación presupuestaria o en su agotamiento. En realidad, estaríamos ante el incumplimiento de una parte esencial de un acuerdo bilateral, que conllevaría su rescisión y las consecuencias legalmente previstas. El hecho de que al propietario forestal particular se le conceda una subvención no significa que paralelamente se le confiera un derecho de carácter permanente, ni tampoco un correlativo deber de la Administración en mantener el mismo tipo de subvenciones, sino

724 STSJ Extremadura, de 21 de enero de 2014, Roj: STSJ EXT 61/2014. En el FJ 3º se añade que “el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica”. 725 FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Aspectos diferenciales entre las subvenciones y las medidas de fomento económico”, en Revista Española de la Función Consultiva, Núm. 13, enero-junio (2010), pg. 38. Dice textualmente que “el carácter afectado vincula jurídicamente el destino de la atribución dineraria al fin u objetivo que la justifica, lo que se traduce en una carga jurídica que, para su plena efectividad, debe cumplir el beneficiario de la misma. Se trata de un requisito esencial, tal como se ha destacado expresamente en algunas normas”. 726 PASCUAL GARCÍA, J., Régimen Jurídico de las Subvenciones Públicas, op. cit., pgs. 42 y 43.

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que su capacidad discrecional le va a permitir variarlas o incluso suprimirlas, en función de las directrices marcadas sobre gasto público o de las necesidades de interés general cuyo nivel de atención sea más acuciante727. Recordemos que con base a la observancia del principio de legalidad, el mero cumplimiento de los requisitos establecidos por las normas que regulan estos incentivos económicos no genera, por sí solo, el derecho a obtenerlos, sino simplemente que la solicitud sea considerada y que la Administración dé una respuesta fundada en Derecho. Insistiendo en la responsabilidad de la Administración, el procedimiento de concurrencia competitiva en materia de subvenciones, le obliga a sujetarse a una tramitación administrativa en el que la selección de los beneficiarios debe ser objetiva y quedar garantizada a través de la publicidad. Lo que queremos decir es que resulta improcedente diseñar bases de convocatorias de ayudas públicas “a la carta”, por lo que habrá que confiar, tal y como apunta FERNÁNDEZ FARRERES, “en que la Administración no haga un uso indebido del poder que se le da”728. 3. Ayudas a las fuentes de energía renovables: Un antes y un después

3.1. La fluctuación del sistema de apoyo a las energías renovables

A pesar de que la UE ha sido incapaz de aprobar un Tratado sobre energías renovables, pese a ser la energía una de sus principales máximas y el propio germen de la Unión; lo cierto es que la protección del medio ambiente –el artículo 191 del TFUE establece los objetivos de la política de la Unión en materia de medio ambiente- y la energía -el artículo 194 TFUE fija los objetivos de la política energética de la Unión- se subsumen fácilmente entre las potencialidades que representan los espacios forestales, lo que conviene mantener y, por ende, incentivar. De hecho, la política forestal debe encuadrarse en el ámbito del medio ambiente, y la seguridad energética también puede conseguirse a través de objetivos medioambientales. Más concretamente, se aboga por una política energética y climática integrada, donde se incorporan las energías renovables con la finalidad de representar su papel en la

727 COLLADO BENEYTO, P.J. y TALENS RUBIO, V. (Colaborador), Comentario a la ley General de Subvenciones y a su Reglamento (Incidencia en la Generalitat Valenciana), Tirant Monografías 663, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pgs. 32, 64, 65,70, 153-159, 172-175, 182-183, 242-243. 728 FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Subvenciones y ayudas económicas en tiempos de crisis”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 154, Abril-Junio, 2012, pg. 36. El autor pone de relieve las dificultades para objetivar anticipadamente los criterios de cada convocatoria –finalidad de la subvención, actividad del beneficiario que legitima el otorgamiento, etc.- y evitar la aprobación de bases “a la medida” con la finalidad de garantizar el resultado final querido. Considera que en tanto en cuanto la Administración disponga de un cierto grado de discrecionalidad, siempre existirá el riesgo de que pueda hacer mal uso de su poder. Al efecto nos recuerda la STC 58/1982, de 27 de julio, FJ 4º, en la que el Tribunal dijo: “Si bien el Estado de Derecho tiende hacia la sustitución del gobierno de los hombres por el gobierno de las leyes, no hay ningún legislador, por sabio que sea, capaz de producir leyes de las que un gobernante no pueda hacer mal uso”. En opinión del autor, si esto es así con carácter general, el riesgo aumenta de grado si lo que está en juego es el otorgamiento de subvenciones y ayudas económicas de todo tipo. Conviene recordar que este procedimiento de concurrencia competitiva no será aplicable cuando la subvención se haya previsto nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las CCAA o de las entidades locales, ni tampoco aquellas cuyo otorgamiento o cuantía se impongan a la Administración por una norma de rango legal. También quedan al margen aquellas en las que se acrediten razones de interés público, social o económico (art. 22.2.b) LGS).

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diversificación de la energía de un país729. Recordemos que en el horizonte 2020, la Unión Europea se plantea un aumento del 20% del uso de energía procedente de fuentes renovables e incluso se ha fijado que la quinta parte del consumo de energía de la Unión deberá proceder de aquellas fuentes730. Si enlazamos la política de fomento con los espacios forestales, no se trata de que los poderes públicos impongan ahora límites o condicionantes a los derechos de sus propietarios o titulares, sino que su forma de intervención se traduzca en fórmulas de incentivo o ayudas estatales que contribuyan eficazmente a la consecución de objetivos de interés común. Así lo propuso en su día la Comisión en el “Plan de Acción de Ayudas Estatales -Menos ayudas estatales con unos objetivos mejor definidos-”, que traducido al ámbito de la protección del medio ambiente, equivale a garantizar que las medidas de ayuda redunden en niveles de protección ambiental superiores a los que se alcanzarían sin ellas731. De hecho, el aumento previsto del uso de la biomasa después de 2020, acentúa la necesidad de emplear los recursos de la biomasa existentes de una manera más eficaz y acelerar el crecimiento de la productividad en el sector agrícola y forestal de una manera sostenible. Así nos lo propone la Comisión en su Comunicación titulada: “Energías renovables: principales protagonistas en el mercado europeo de la energía”732, en una clara decantación por su promoción. Sin embargo, en esta misma Comunicación, con miras hacia el período post 2020, la Comisión se inclina en favor de que “las energías renovables se integren progresivamente en el mercado, reduciendo las ayudas o eliminándolas, y con el tiempo contribuyan a la estabilidad y la seguridad de la red, en pie de igualdad con los generadores de electricidad convencionales y con precios eléctricos competitivos”. Al mismo tiempo, subrayó la necesidad de ajustar la intervención pública para exponer progresivamente las energías renovables a los precios de mercado. Se desliza la idea de reducción o supresión de ayudas, presumimos que para aquellas fuentes de energía renovables maduras que hayan logrado ser competitivas. Hoy por hoy, la Comisión considera totalmente necesario contar con regímenes de ayudas estables y fiables y un acceso más fácil al capital (por ejemplo, mediante regímenes de ayuda públicos) que contribuyan a la competitividad de las energías renovables. En este contexto, el Banco Europeo de Inversiones y las instituciones públicas nacionales pueden desempeñar un papel fundamental, como el IDAE, a través de sus líneas de crédito. 729 SÁNCHEZ ORTEGA, A.J., Poder y seguridad energética en las relaciones internacionales, Ed. Reus, Madrid, 2013, pgs. 213-215. El autor señala que en la Política Energética Europea se contempla además de la seguridad del abastecimiento, el desarrollo sostenible y la competitividad. 730 “Comprender las políticas de la Unión Europea: Energía”. Comisión Europea, Dirección General de Comunicación, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2013, pg. 11. En el apartado “el auge de las fuentes de energía renovables” señala que éstas son esenciales en la estrategia europea a largo plazo por sus bajas emisiones de GEI y porque permiten reducir las importaciones de energía. Este sector económico en plena expansión confirma que Europa se sitúa en la vanguardia de las nuevas tecnologías energéticas, generadoras de “empleos verdes” y de exportaciones con alto valor añadido. 731 Programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales 2005-2009. COM (2005) 107 final. 732 COM (2012) 0271 final. Véase también la Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre los desafíos y oportunidades actuales para las energías renovables en el mercado interior de la energía de 3 de abril de 2013 (2012/2259 (INI)). En el apartado “Por la viabilidad de las energías renovables”, puntos 4 y 5, el propio Parlamento Europeo, en el marco de un desarrollo más intensivo de las fuentes de energías renovables en los Estados miembros, espera una mayor explotación de la biomasa y la necesidad de hacer más visibles a las partes interesadas su contribución actual y prevista.

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La necesidad de ayuda es un criterio que viene avalado por lo ya dispuesto en el Considerando 25 de la Directiva 2009/28/CE cuando establece que uno de los medios imprescindibles para lograr los objetivos de la misma será garantizar el correcto funcionamiento de los sistemas nacionales de apoyo, a fin de mantener la confianza de los inversores733. Partiendo de la definición de “sistema de apoyo” que nos proporciona el artículo 2 k) de la propia Directiva, la profesora MORA RUIZ llega a la conclusión de que se impone a los Estados la promoción de las energías renovables como el cauce idóneo para lograr los objetivos de incremento de producción de energía procedente de estas fuentes, y por otro lado, abre la puerta a una variedad de instrumentos de contenido diverso al de la actividad de fomento, para el logro de determinados objetivos de interés general734. Tengamos presente que la necesidad de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales prevista en el artículo 45 CE, obliga a los poderes públicos a fomentar el uso de las energías renovables y asumir esta responsabilidad. Ahora bien, a nivel comunitario se pregona la necesidad de garantizar los sistemas de apoyo, pero del contenido de la normativa no se deduce que se hayan creado incentivos reales que obliguen a los Estados miembros a fomentar las energías renovables, lo que se traduce en un amplio margen de maniobra para éstos y en una tremenda flexibilidad. Eso sí, bajo la batuta de la Comisión, que controla el acomodo de la ayuda al Tratado para garantizar el buen funcionamiento del mercado. Para centrar adecuadamente la problemática jurídica en torno al fomento de las renovables, es necesario plantearse el grado de complejidad que conlleva la inversión en este tipo de fuentes de energía y los agentes que intervienen en el juego (inversores, entidades financieras que apoyan proyectos muy costosos que deben apreciar un riesgo bajo en inversiones de gran envergadura y Administraciones públicas). Algunos autores, huyendo de planteamientos simplistas, no conciben que todo el mérito de la inversión en renovables penda en exclusiva de la simple elección de un marco normativo concreto e incluso llegan a afirmar que “no son mejores aquellos marcos que más remuneran la inversión” o que “es absurda la visión que desde algunos sectores se quiere ofrecer de que solo asignando primas e incentivos desorbitados, el sector privado compromete sus inversiones en esta industria”. De hecho, determinadas ayudas pueden tener efectos falseadores de la competencia cuando permiten al beneficiario mantener una clara situación de poder en el mercado. La clave para explicar el éxito o el fracaso de un sistema de incentivos radica en la administración del sistema elegido de forma correcta, que incluye plazos adecuados y 733 La propia Directiva introduce mecanismos facultativos de cooperación entre Estados miembros que les permitan acordar el grado en que uno de ellos apoyará la producción de energía de otro y el grado en que la producción de energía procedente de fuentes renovables contará como cumplimiento de los objetivos nacionales globales de uno u otro de dichos Estados miembros. 734 MORA RUIZ, M., “La ordenación jurídico-administrativa de las energías renovables como pieza clave en la lucha contra el cambio climático: ¿un sector en crisis?”, en Revista on-line Actualidad Jurídica Ambiental, 17 de febrero de 2014. La definición de “sistema de apoyo” del art. 2 k) es la siguiente: cualquier instrumento, sistema o mecanismo aplicado por un Estado miembro o un grupo de Estados miembros, que promueve el uso de energía procedente de fuentes renovables gracias a la reducción del coste de esta energía, aumentando su precio de venta o el volumen de energía renovable adquirida, mediante una obligación de utilizar energías renovables o mediante otras medidas. Ello incluye, sin limitarse a estos, las ayudas a la inversión, las exenciones o desgravaciones fiscales, las devoluciones de impuestos, los sistemas de apoyo a la obligación de utilizar energías renovables incluidos los que emplean los «certificados verdes», y los sistemas de apoyo directo a los precios, incluidas las tarifas reguladas y las primas.

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riesgos asumidos, siendo uno de los que más preocupan la eliminación o la reducción de la prestación económica asociada al marco normativo concreto735. En nuestro país, la situación es cuando menos preocupante. De un absoluto apoyo a las energías renovables a través de medidas de incentivación a la inversión o del sistema de primas a la producción de energía eléctrica736, se ha pasado a un cambio brusco en el régimen de ayudas que, en ocasiones, se ha impuesto con carácter retroactivo a las instalaciones ya existentes, lo que ha dado origen a una suspensión o más bien paralización de las ayudas a las energías renovables, creando un clima de inseguridad jurídica737, que ha mermado la confianza de los inversores del sector, tanto nacionales como extranjeros, los cuales han comprobado que no se han mantenido “las promesas” y que el sistema de ayudas ha resultado excesivamente cambiante. El objetivo de este tijeretazo se fundamenta en el comodín de una crisis económica que precisa que cuadren los números, o lo que resulta más sorprendente, en un intento de solucionar la maraña eléctrica conectada al déficit de tarifa que arrastramos desde hace varios años y que pocos llegan a comprender738, y a pocos, incluido el consumidor final, llega a contentar.

735 MORALES PLAZA, J.I., Las claves del éxito de la inversión en energías renovables. La transición de un modelo económico “energívoro” a un modelo económico sostenible, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, pgs. 28, 30, 36, 37, 68 y 297. En opinión del autor es erróneo identificar el despliegue de las energías renovables con el sistema de apoyo escogido, máxime cuando ha quedado demostrado que con diferentes sistemas es posible atraer la inversión. Lo que resulta clave es que una vez elegido el sistema, se mantenga “la promesa” para el inversor a largo plazo, se garantice la coherencia del sistema sin vaivenes que supongan cambios de expectativas en términos de riesgo-rentabilidad. Pese a considerar que el marco normativo no es en sí mismo el único factor determinante del éxito de las inversiones en energías renovables, reconoce que una alteración del sistema de incentivos a las renovables genera una inseguridad derivada de una inversión ya realizada que va a obtener una retribución muy por debajo de la esperada y sin ninguna capacidad de reacción para cambiar ese destino. En este sentido, los atributos que más valoran los inversores son la seguridad jurídica, la garantía económica y la estabilidad regulatoria. 736 El sistema más empleado en Europa es el de fijación de tarifas reguladas y garantizadas por el Estado, que consiste en fijar una retribución especial para todos los megavatios de origen renovable, distinguiendo en la remuneración la tecnología utilizada. La gran ventaja es que el garante último es el Estado –que regula la tarifa-, quien te permite vender al sistema toda la producción que tu activo sea capaz de generar durante un determinado periodo de tiempo (entre los quince y los veinticinco años), por lo que la tarifa en sí tiene un nivel de garantía última similar al de otros instrumentos de deuda pública; que a su vez suele acompañarse de una clarificación y simplificación de los procedimientos administrativos. Aparte del sistema de tarifas reguladas, a nivel de la UE existen otros marcos de apoyo: los certificados verdes, los sistemas basados en licitaciones y los incentivos fiscales. Así hasta veintisiete sistemas de incentivos diferentes. En España, se ha optado por aportar una prima a las tarifas eléctricas que sufrague el coste adicional de estas energías hasta que consigan mejorar la tecnología y, por tanto, su eficiencia técnica y económica. Véase MORALES PLAZA, J.I., Las claves del éxito de la inversión en energías renovables. La transición de un modelo económico “energívoro” a un modelo económico sostenible, op. cit. pgs. 83, 85, 218. 737 Simplemente citaré el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero y el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (Disposición final segunda: Nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico primado). Este sistema ha sido puesto en tela de juicio por la propia Comisión Nacional de la Energía, en su Informe 18/2013, de 4 de septiembre. 738 RICO, Javier, “El Reto de seguir creciendo”, Diario El País, Extra IFEMA, Cimatización+Genera, Renovables, pg. 6. A lo largo de esta publicación surge la pregunta de cómo afectarán a las energías renovables las nuevas medidas adoptadas por el Gobierno: moratoria de primas a nuevas instalaciones, tasa del 7% a la generación de electricidad y modificación a la baja de tarifas. “Hay casos como el de la biomasa, donde el principal problema es el cambio de su retribución, ya que su generación eléctrica se actualizará según el nuevo IPC subyacente (menor), pero su combustible se revalorizará según el IPC (mayor)”

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En este panorama, es fácil echar la culpa al coste que supone incentivar las energías renovables o al mal funcionamiento de los regímenes de ayuda existentes, y achacarles su situación de privilegio739. Si a ello añadimos que las subvenciones a las renovables empezaron demasiado pronto y demasiado rápido, por lo que en 2008 ya estaba instalado el 76% de su capacidad, “cuando todavía eran muy incipientes y caras”, mientras que en otros países europeos se instalaron más tarde con costes mucho más bajos; la polémica está servida740. Y es que los avances tecnológicos son determinantes de cara al incremento de la producción o la reducción de costes. Incluso, el grado de madurez de una determinada tecnología puede erigirse en la pieza clave que marque la adaptación de los regímenes de apoyo y el alcance de unas ayudas que, no olvidemos, están al servicio de la protección medioambiental y deben favorecer las tecnologías respetuosas con el medio ambiente. Ahora bien, debemos tener presente que es la propia Administración la responsable de autorizar proyectos y de controlar la potencia instalada, así como de generar un contexto económico y social que garantice el despegue de las renovables, aun a costa de que el consumidor final -incluidas las empresas- deba concienciarse de la subida del recibo de la luz si quiere contribuir con su actuar personal a ese incremento de las energías renovables, más caras pero más limpias. Eso sí, a base de transparencia, y no con explicaciones tergiversadas que, a menudo, siembran la duda y el malestar social. Quien paga tiene derecho a ejercer cierto control sobre la actividad, pero lo que no es de recibo es cortar el grifo sin avisar y sin sopesar las consecuencias, que no son otras que restar un protagonismo imprescindible a las energías renovables, huyendo de la sostenibilidad ambiental -hacen frente al cambio climático y contribuyen a minorar la dependencia energética-, en beneficio de lo puramente económico. ¿Dónde queda nuestra economía sostenible que propaga la integración de lo económico y lo ambiental? “La economía no puede ser la prioridad en el mundo energético”, sino que son necesarias estrategias energéticas de futuro que superen las medidas monetarias, al fin y al cabo sujetas a especulaciones, condiciones de mercado e intereses políticos de los Estados741. La economía también está obligada a respetar el medio ambiente, sin olvidar que la materia energética se vincula directamente con la finalidad de tutela ambiental. En el marco de la Estrategia Europa 2020, el documento de trabajo de los servicios de la Comisión “Evaluación del programa nacional de reforma de 2012 y del programa de estabilidad de España”, explica lo siguiente: “La suspensión de las ayudas a las energías renovables desalienta la inversión en el sector y hará difícil que España alcance sus objetivos energéticos y climáticos en el marco de la Estrategia Europa 2020. Por otra parte, 739 NOCEDA, Miguel Ángel, “La guerra eléctrica”, en Negocios, Diario El País, domingo 3 de noviembre de 2013, pg. 4. A través de este artículo opina que “las eléctricas culpan a las renovables de todos los males que arrastra el sector y estas acusan a aquellas de querer mantenerse en una posición privilegiada (…) La reforma, que comprende un total de quince normas persigue acabar con el déficit de tarifa y la deuda de 26.026 millones acumulada desde la reforma de 2000”. 740 ALICIA GONZÁLEZ, “Aflorar el recibo de la luz”, en Negocios, Diario El País, domingo 9 de febrero de 2014, pg. 24. En este artículo se citan las opiniones de personalidades pertenecientes a diversos sectores, entre ellos la de Guillermo de la Dehesa, presidente del Center for Economic Policy Research (CEPR) en Londres, a la que hemos aludido. Y la de José García Solanes, catedrático de Análisis Económico de la Universidad de Murcia. Este último sostiene que hay que evitar que los productores puedan utilizar el “componente libre” para compensar la reducción de ingresos en el segmento subvencionado. “Conviene advertir que mantener las subvenciones obliga a pagarlas en el recibo o vía presupuestos, es decir, mediante impuestos”. 741 RIBA ROMEVA, C., SANS ROVIRA, R. y TORRENTS PUJADAS, E., El Crac Energético: Cifras y Falacia, Ed. Octaedro, Barcelona, 2013, pg. 27.

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con una menor proporción de energías renovables, la dependencia de España de la energía importada aumentaría respecto de la tasa actual del 79 %”. Es la propia Comisión la que ha manifestado su inquietud en cuanto a la alternancia rápida de medidas de contracción y expansión en las ayudas a las energías renovables, aunque reconoce que los regímenes de ayuda deberían reformarse por razones de rentabilidad742. Al mismo tiempo, ha expresado su preocupación acerca de los cambios bruscos y las medidas retroactivas que afectan a los proyectos relativos a las energías renovables. Incluso, ha llegado a afirmar que muchas reformas nacionales han tenido un efecto negativo sobre la inversión, especialmente las que han reducido el rendimiento de las inversiones ya realizadas porque defraudan las expectativas legítimas de las empresas y disuaden claramente de invertir en un momento en que se necesita una inversión significativamente superior. Por lo tanto, “existe una necesidad de disponer de orientaciones sobre el propio proceso de reforma, a fin de asegurar que los regímenes de apoyo sean rentables, pero no perturbadores”743. No parece entenderlo así una más que comprensiva doctrina jurisprudencial al señalar que el sector de las energías renovables no tiene un “derecho inmodificable” a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado sino por beneficiarse de un sistema público de fijación de aquellas; ventaja cuyo reverso lo constituye, precisamente, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores. En opinión de la Sala, las medidas de fomento no pueden considerarse perpetuas o ilimitadas en el tiempo744. Si legalmente el sistema retributivo previsto carecía de límite temporal, no resulta de recibo que pueda cambiarse radicalmente y aplicarse con efectos retroactivos745 a quienes habían confiado en una 742 Pregunta con solicitud de respuesta escrita E-001623/13 a la Comisión. Salvador Sedó i Alabart (PPE) (15 de febrero de 2013). Respuesta del Sr. Oettinger en nombre de la Comisión (8 de abril de 2013). Véanse las Recomendaciones del Semestre Europeo de 2012 para España: http: //ec.europa.eu/europe2020/europe-2020-in-your-country/espana/index_en.htm, así como la Comunicación de la Comisión de 2012 sobre las energías renovables: http://ec.europa.eu/energy/renewables/communication_2012_en.htm. 743 Véase la Comunicación de la Comisión, de 27 de marzo de 2013, “Informe de situación sobre la energía renovable”. COM (2013) 0175. 744 STS de 28 de septiembre de 2012 (Sala de lo contencioso Administrativo, Sección 3ª). Roj: STS 6134/2012. Lo que pretenden los recurrentes es que se declare la nulidad del apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que procede a la supresión de los valores de las tarifas reguladas en determinadas instalaciones. La Sala entiende que los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e irretroactividad son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas. Considera que la concepción de la seguridad jurídica, enunciada en el art. 9.3 CE, como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables, que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no solo a la evolución de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. Continúa diciendo que el Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones “finales”. Así se establece expresamente en el FJ 4º de la sentencia. Véase también la STS de 12 de abril de 2012. 745 En el caso de modificaciones de los incentivos a las instalaciones eléctricas en régimen especial, el Tribunal Supremo ha venido a decir que, en todo caso, existiría una irretroactividad de grado mínimo, es decir, que no habría retroactividad. En su STS de 9 de diciembre de 2009 ya dijo que “el reconocimiento del

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situación preexistente reconocida en la norma. Ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha justificado las medidas urgentes que el Gobierno ha adoptado para corregir el déficit tarifario al constatar que al menos una parte del mismo se ha generado por la existencia de un sistema de primas a los productores de régimen especial746. Quizá deberíamos preguntarnos si estamos ante un derecho o ante un privilegio que no puede durar para siempre, o dicho de otra forma, hasta cuándo y durante cuánto tiempo se puede sostener el respaldo a las renovables. Lo que no es de recibo es pasar de lo más a lo menos a través de cascadas de modificaciones normativas difícilmente comprensibles, que generan una enorme inseguridad jurídica y que aumentan la preocupación sobre la retirada del apoyo financiero del marco normativo y siembran las dudas entre las propias entidades financieras a la hora de conceder préstamos. Reacciones políticas cortoplacistas y vaivenes normativos, uno de cuyos últimos hitos ha sido la aprobación de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico747 y del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que va un paso más allá en el proceso de convergencia de estas tecnologías con las convencionales, homogeneizando su tratamiento748. A partir de esta nueva norma, su régimen retributivo se basará en la necesaria participación en el mercado de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, complementando los ingresos de mercado con una retribución regulada específica749 que les permita competir con el resto en nivel de igualdad. Este nuevo marco normativo se basa en lo que la Exposición de Motivos denomina principio de “rentabilidad razonable”, que conlleva la revisión de los parámetros retributivos cada seis años para cumplir con el citado principio. Sin embargo, la ley prevé la posibilidad, con carácter excepcional, del establecimiento de nuevos regímenes retributivos específicos para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, “cuando exista una derecho a percibir una determinada prima no significa que tenga derecho a que dicha prima se consolide como un beneficio intangible en el futuro. No hay pues una aplicación ilegítima de la retroactividad por suprimir un incentivo a cuya existencia ni mantenimiento existía derecho alguno”. 746 STC 96/2014, de 12 de junio de 2014 (BOE Núm. 162, de 4 de julio de 2014, pg. 99). En el punto 6. de la Fundamentación Jurídica avala lo dispuesto en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico que textualmente señala: “parece razonable que los productores de régimen especial realicen también una contribución para mitigar los sobrecostes del sistema, contribución que debe ser proporcional a las características de cada tecnología, a su grado de participación en la generación de esos sobrecostes y al margen existente en la retribución cuya rentabilidad razonable queda en todo caso garantizada”. 747 BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2013. 748 BOE núm. 140, de 10 de junio de 2014. De conformidad con su Exposición de Motivos, en las regulaciones iniciales realizadas en nuestro país con relación a estas tecnologías, se había vinculado, con carácter general, el hecho de pertenecer a las mismas con el derecho a la percepción de un régimen económico primado. Sin embargo, la realidad actual es distinta, dado que hay tecnologías suficientemente maduras que podrían ser viables económicamente sin necesidad de la existencia de apoyo. Por este motivo, este Real Decreto se aplica a todas las instalaciones a partir de fuentes de energía renovables, sin introducir limitaciones relativas a la potencia, pues sus particularidades lo son por razón de su tecnología y fuentes de energía utilizadas y no por otras características. 749 RUIZ OLMO, I, “Las renovables ante los recientes cambios normativos: El episodio jurisprudencial del RD 1565/2010, que modifica la tarifa retributiva de la energía fotovoltaica”, Revista Actualidad Jurídica Ambiental, 3 de marzo de 2014. La autora explica que a raíz del Real Decreto Ley 9/2013, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, el problema radica en el cálculo de esa retribución específica, que se basa en una “instalación tipo”, sin adecuarse a las características específicas de cada instalación. Todos estos cambios radicales han originado demandas de arbitraje internacional contra el Estado español.

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obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas europeas u otras normas del Derecho de la Unión Europea -¿es que no existe ya esta obligación?-, o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior. Alabamos la idea de que el comercio de la energía procedente de fuentes renovables se someta a las reglas de mercado, lo que teóricamente evitaría la especulación y favorecería la competitividad de los precios, alejándose de las relaciones de poder, que difícilmente pueden borrarse. El escenario que se plantea no coincide con una pura liberalización de este sector a nivel de comercio y apertura de mercados, que tampoco resultaría pertinente dentro del sector energético750. En la conveniencia de poner un poco de orden751, la Comisión tiene previsto elaborar orientaciones sobre las mejores prácticas y la experiencia adquirida en estos ámbitos, así como, llegado el caso, sobre la reforma de los regímenes de ayuda, a fin de reforzar la coherencia de los planteamientos nacionales y la homogeneización de los sistemas de apoyo. Este anuncio puede traducirse en una garantía para el mercado único de la energía más intercomunicado y competitivo752, en el que cabría la posibilidad de sopesar el empleo excesivo de ayudas o la concesión de subvenciones excesivas a las energías renovables, pero que al mismo tiempo evitara que los regímenes nacionales de ayuda se modificaran con efectos retroactivos o se suprimieran. En suma, sería necesaria una evaluación de la rentabilidad de estos regímenes de ayuda que pusiera un poco de orden y determinara si efectivamente existe una sobrecompensación a las energías renovables, que hiciera necesario establecer períodos máximos de ayuda para impedir que se convirtieran en auténticas ayudas de funcionamiento. No se le escapa a la Comisión la idea de “sacar el máximo partido de la intervención pública”, en el sentido de que la propia intervención sea adecuada, eficaz y capaz de crear condiciones estables a fin de invertir en energías renovables. En caso

750 PARENTE, Alessio, Principios del Derecho Europeo de la Energía, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pgs. 142 y 143. El autor, basándose en la identificación por parte de la Comisión Europea de los obstáculos para la creación de un mercado único en su Comunicación (88) 238 final, nos explica la distinción entre la liberalización y la privatización de un sector. La primera afecta a la actividad y conlleva el reconocimiento de cuatro libertades fundamentales: libertad de iniciativa y/o acceso, libertad de creación de infraestructuras necesarias para el ejercicio de la empresa, libertad de contratación y formación competitiva de los precios y libertad de inversión. En el caso del sector energético imperan obligaciones de servicio público, y una pura liberalización no puede permitir el buen funcionamiento del mercado. En cambio, la privatización constituye un proceso político-jurídico que afecta al sujeto que realiza la actividad. 751 En el Libro Verde “Un marco para las políticas de clima y energía en 2030”, la Comisión se plantea como reto importante garantizar la mejora progresiva de la rentabilidad de las fuentes de energía renovables, a fin de limitar el recurso a regímenes de apoyo a las tecnologías y ámbitos que aún los necesiten. Esos regímenes deben concebirse para evitar la compensación excesiva, mejorar la rentabilidad, fomentar una reducción de emisiones de GEI, reforzar la innovación, garantizar el uso sostenible de las materias primas, adaptarse a la evolución de los costes a fin de evitar la dependencia de subvenciones y ser coherentes entre los Estados miembros. 752 GIULIO, Federico y VIVES, Xavier, “Los retos de la política energética en Europa”, en LÓPEZ CARDENETE, J.L., ÁLVAREZ PELEGRY, E. y CURBELO, J.L., Los retos del sector energético, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2011, pg. 55. Los autores perciben un futuro con mayores costes energéticos debido a los objetivos para combatir el cambio climático y a la mayor necesidad de inversión en infraestructura energética. Proponen la aplicación de una “política de defensa de la competencia y una mayor integración del mercado europeo para mantener y mejorar la eficiencia del mercado energético, y para garantizar que los precios reflejen de forma fiable las señales económicas y las externalidades medioambientales”.

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contrario, se correría el riesgo de resultar contraproducente, por lo que propone un replanteamiento de la intervención pública en la energía, sin llegar a su eliminación753. Podría llegar el caso de plantearse un sistema europeo de fomento propiamente dicho para estas fuentes de energía, que ofreciese un marco más rentable para su promoción, a través del cual se garantizase una seguridad a largo plazo presidida por la estabilidad y la previsibilidad, que impulsara la inversión en energías renovables. Esta posibilidad conllevaría la redacción de una normativa supranacional que superase la regulación local de la política de fomento en cada Estado miembro - en la actualidad, con capacidades de apoyo diversas-, sin perder de vista que el problema energético es, a su vez, global. No debemos dejar de lado que la UE y sus Estados miembros se han comprometido a eliminar gradualmente todas las subvenciones perjudiciales para el medio ambiente en el ámbito de la energía para 2020754. De hecho, el Consejo Europeo de 23 de mayo de 2013 confirmó en sus conclusiones esta idea, sobre todo para aquellas que fueran perjudiciales desde un punto de vista medioambiental o económico, incluidas las subvenciones a los combustibles fósiles, y facilitar las inversiones en infraestructuras energéticas nuevas e inteligentes. En conclusión, la promoción de las energías renovables es uno de los basamentos fundamentales en la protección ambiental y así se prevé en la normativa comunitaria, que establece objetivos vinculantes para los Estados miembros; por lo que no nos podemos permitir dar marcha atrás y renunciar a unos objetivos que tanto nos ha costado alcanzar. No pongamos trabas a las renovables, puntal clave en la lucha contra el cambio climático, y tengamos en cuenta el principio de “no regresión” en materia de protección ambiental, que debiera estar más presente en la toma de decisiones administrativas. Si se opta por una “desprotección”, es necesaria una justificación motivada y amplia que no se relegue a cuadrar la contabilidad, aunque como contrapunto, insistimos, resulte necesaria una rentabilidad realmente adecuada y razonable. Si los inversores depositan su confianza en los poderes públicos y éstos incumplen aquello a lo que se hubieran comprometido, debiera dar lugar a una rescisión formal de lo pactado, y no a una decisión discrecional sin consecuencias. Las secuelas del incumplimiento deben traducirse en una compensación del perjudicado, pero a la vista de

753 Comunicación de la Comisión. Realizar el mercado interior de la electricidad y sacar el máximo partido de la intervención pública. C (2013) 7243 final. En el apartado “Orientación para los regímenes de ayuda a las energías renovables”, la Comisión señala la importancia de que “el impulso a la producción y las decisiones en materia de inversión procedan cada vez más del mercado y no de los niveles garantizados de precios establecidos por las autoridades. Todo apoyo que siga siendo necesario debe, por lo tanto, complementar los precios de mercado sin sustituirlos, y limitarse al mínimo necesario. En la práctica, ello significa eliminar progresivamente las tarifas reguladas, que blindan a los productores de energía renovable frente a las señales de precios del mercado, y avanzar hacia las primas reguladas y otros instrumentos de ayuda, que obliguen a los productores a responder de los precios de mercado”. En este mismo apartado, la Comisión recomienda apoyar las fuentes de energía renovables de manera estable, transparente, creíble, rentable y con miras a la integración en el mercado”. “Aplicar modificaciones retroactivas a regímenes de apoyo vigentes socaba gravemente la confianza de los inversores y reduce la inversión del sector”. 754 Opinión de la Comisión de Medio Ambiente, Salud Pública y Seguridad Alimentaria (25.2.2013) para la Comisión de Industria, Investigación y Energía sobre los desafíos y oportunidades actuales para las energías renovables en el mercado interior de la energía (2012/2259 (INI)). Ponente de opinión: Zofija Mazej Kukovic. En la misma línea, véase la Declaración de los líderes del G-20, cumbre de Pittsburgh (septiembre de 2009), cumbre de Toronto (junio 2010) y Grupo de investigación del G-20: “Final Compliance Report”, Informe final del G-20, Cannes, 2011.

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los pronunciamientos jurisprudenciales citados, no parece que sea fácil obtenerla755. En mi opinión, el problema no radica en la falta de comprensión del papel fundamental que desempeñan las energías renovables, sino en si estamos dispuestos o podemos asumir los costes que conlleva su fomento atendiendo al estado de nuestras arcas. Por otra parte, a la vista del actuar de los poderes públicos, sería nefasto perder la confianza depositada en nuestras Administraciones Públicas, de las que presumimos deben generar certidumbre. La cuestión es que donde dije, inviertan prioritariamente en energías renovables, ahora digo, calculé mal, retiro los incentivos que prometí, modifico reiteradamente las normas y que paguen otros las consecuencias. Eso sí, conservo mi poder de intervención jurídica en la regulación de primas e incentivos por el carácter público que conllevan; y me amparo en que mi decisión redunda a favor del interés común y de la seguridad nacional. Esto no es de recibo. 3.2. Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado y su repercusión en el fomento de las energías renovables Comenzaré diciendo que, sin infravalorar su importancia, las directrices marcan instrucciones o pautas de comportamiento no vinculantes para los Estados miembros, pero que deben respetarse por aquellos y resultar útiles en su aplicación. Al fin y al cabo sirven de guía para determinar las áreas de intervención importantes en las que es necesario actuar con el fin de alcanzar las prioridades de la Unión. En caso contrario, se correría el riesgo de quedar en “papel mojado”. Recuerdo el contenido del artículo 192.4 TFUE, según el cual, los Estados miembros tendrán a su cargo la financiación y la ejecución de la política en materia de medio ambiente. Sin perjuicio de determinadas medidas adoptadas por la Unión y la facultad de control desarrollada por la Comisión, lo cierto es que el peso fundamental de la política de fomento en materia de fuentes de energía renovables recae sobre los Estados miembros en particular. En las directrices comunitarias sobre ayudas estatales a favor del medio ambiente, publicadas el 1 de abril de 2008756, para evaluar la medida de ayuda se utiliza la denominada “prueba de sopesamiento”, que se articula en torno a tres preguntas: ¿Tiene la medida de ayuda un objetivo de interés común bien definido, que no es otro que el de la protección del medio ambiente? ¿Están las ayudas concebidas de manera que permitan alcanzar el objetivo de interés común, esto es, se orienta la ayuda propuesta a resolver el fallo de mercado o a otro objetivo? ¿Son limitados la distorsión de la competencia y los efectos en el comercio, de modo que el balance global es positivo?757 Asimismo, la ayuda

755 DEL GUAYO CASTIELLA, I., “Seguridad Jurídica y Cambios Regulatorios (A propósito del Real Decreto-ley núm. 1/2012, de 27 de enero, de suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y de supresión de las primas para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica mediantes fuentes de energía renovables)”, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 156, octubre-diciembre, 2012, pgs. 251-254. Recomendamos la lectura del apartado VII Reflexiones Finales y Conclusivas. Propone la construcción de un concepto de estabilidad regulatoria, como distinto del de seguridad jurídica y considera que el alcance de una medida jurídica en la regulación de las energías renovables debe determinarse a la luz, no solo del precepto o preceptos que la norma viene a modificar, sino a la luz del resto de normas que afectan a la cuestión planteada. Advierte que quienes entren en el negocio de las energías renovables deben ser conscientes de que quedan expuestos a un régimen más intenso de intervención administrativa y, al mismo tiempo, deben saber que sobrevive el riesgo regulatorio, consistente en la posibilidad de que las primas experimenten una reducción. 756 (DOUE C 82/01, de 1.04.2008). 757 LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, op. cit, pgs. 625 y 626. La autora habla de “ponderación” en lugar de “prueba de sopesamiento”.

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debe ser proporcional y solo se considera como tal, aquella que no hubiera logrado el mismo resultado con una ayuda menor. A primera vista, de la lectura de estas directrices758, que además deben aplicarse de forma acorde con las demás políticas comunitarias en materia de ayudas estatales, no logramos apreciar claramente el punto de inflexión con el estímulo de la actividad forestal, máxime cuando más bien se enfocan hacia la empresa y los operarios económicos. Pese a ello, se contemplan en el apartado 1.5.6. “las ayudas para fuentes de energía renovables”, que directa o indirectamente repercutirán en el aprovechamiento energético de la biomasa forestal. La biomasa es un recurso natural del que dispone el propietario forestal, que sin duda puede contribuir a generar una proporción significativa de energía renovable y a fomentar su gestión759, lo que conlleva una mínima labor de preservación del recurso. De todos modos, también existen empresas vinculadas directamente con el sector forestal que pueden resultar afectadas por estas ayudas. De hecho, las PYME constituyen la espina dorsal de la economía rural de la UE, y pueden estar en manos del propietario forestal o de sus asociaciones. Esta cuestión ha experimentado algunos cambios a partir del pasado 28 de junio de 2014, fecha en la que se publicaron las nuevas directrices sobre ayudas estatales en materia de protección del medio ambiente y energía para el periodo 2014-2020760, que vienen a sustituir a las anteriores, con un plazo de vigencia que se extiende desde el 1 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, aunque deben preparar el terreno para la consecución de los objetivos fijados por la Unión en el período comprendido entre 2020 y 2030. De entrada, remarcamos la introducción en su título principal del término “protección”761, que viene a sustituir al de “a favor” del medio ambiente de las directrices anteriores, en una clara decantación hacia su defensa y amparo, más acotada en su contribución positiva al objetivo común. En paralelo, se aprecia la implicación entre el sector ambiental y el energético, al tiempo que aportan mínimos aspectos novedosos. Estas directrices, que suponen una intervención directa del Estado, conectan las ayudas con los objetivos de crecimiento sostenible, se desmarcan de los impactos negativos de las

758 En su apartado 1.5.6 se hace referencia a las ayudas para fuentes de energía renovables. Se dice que “las ayudas estatales pueden estar justificadas si el coste de producir energía a partir de fuentes renovables es superior al coste de producción a partir de fuentes menos respetuosas del medio ambiente y si no existe ninguna norma comunitaria obligatoria para las empresas individuales relativa al porcentaje de energía que debe proceder de fuentes renovables. El elevado coste de producción de algunos tipos de energía renovable impide a la empresa aplicar precios competitivos en el mercado, lo que crea un obstáculo de acceso al mercado para dicha energía”. 759 A diferencia de la mayor parte de las demás fuentes de energía renovables, la biomasa exige inversiones relativamente menos elevadas, pero sus costes de explotación son mayores. En consecuencia, la Comisión podrá aceptar ayudas a la explotación para la producción de energía renovable procedente de la biomasa superiores al montante de la inversión si los Estados miembros pueden demostrar que los costes totales soportados por las empresas tras la amortización de las instalaciones siguen siendo superiores a los precios de mercado de la energía. Punto (109) c) de las Directrices. Estas ayudas se orientan, o bien a la inversión en favor del medio ambiente, o bien serían ayudas a la explotación para fomentar la energía procedente de fuentes renovables. 760Comunicación de la Comisión. Directrices sobre ayudas estatales en materia de protección del medio ambiente y energía 2014-2020. (DOUE C 200/1, de 28.06.2014). Véase su borrador en http://ec.europa.eu/competition/sectors/energy/eeag_en.pdf. 761 Dentro del apartado 1.3. Definiciones, se entiende por “protección del medio ambiente”, cualquier medida encaminada a subsanar o prevenir los daños al medio físico o a los recursos naturales causados por las actividades del beneficiario, a reducir el riesgo de tales daños o a fomentar el uso más eficiente de dichos recursos, incluidas las medidas destinadas al ahorro de energía y la utilización de fuentes de energía renovables.

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subvenciones para el medio ambiente, y perfilan las condiciones en que podrán ser consideradas compatibles con el mercado interior. En este último caso, solo se podrá declarar la compatibilidad, si la ayuda garantiza que su impacto positivo en aras al cumplimiento de un objetivo de interés común es superior a sus potenciales efectos negativos en el comercio y la competencia; o lo que es lo mismo, si se aprecia un incremento de protección del medio ambiente en comparación con el que se lograría si no existieran. Si a ello se añade que obligatoriamente debe concurrir un mayor control sobre su efecto incentivador762; resultar idóneas en términos comparativos con otros instrumentos políticos alternativos que permitan alcanzar los mismos niveles de protección ambiental763; la posibilidad de limitar la ayuda al mínimo necesario para dar cumplimiento al objetivo de proporcionalidad, y la exigencia de transparencia; nos resulta fácil comprobar que cada vez se cierra más el círculo de criterios para su concesión, lo que en pura teoría parece lógico. Ahora bien, esta finalidad no se cumplirá hasta que los Estados miembros definan con precisión cuál es el objetivo realmente perseguido con la ayuda, los problemas que debe resolver, y comprueben que aporta una mejora sustancial que el mercado no puede lograr por sí solo. En la práctica, estos condicionantes dificultan la elección sobre el tipo de ayuda y hace que se cuestione la contribución del Estado en la mejora del funcionamiento eficiente de los mercados. Las directrices se aplican a las ayudas estatales -que se definen expresamente como cualquier medida que cumpla todos los criterios establecidos en el artículo 107, apartado 1, del Tratado- concedidas para objetivos de protección ambiental o energéticos, entre las que se encuentran las ayudas a la inversión y de funcionamiento para las fuentes de energía renovables. Se debe aclarar que la financiación de la UE, pese a gestionarse centralmente por la Comisión, debe quedar directa o indirectamente bajo el control del Estado miembro; en caso contrario, no constituirían ayudas estatales. Uno de los puntales clave es que la Comisión presume que estas ayudas a formas sostenibles de energía renovable resultan adecuadas porque conllevan unos limitados efectos falseadores, decantándose a su favor para abordar las deficiencias del mercado, siempre y cuando cumplan todas las demás condiciones; y presuponiendo que continúa existiendo una deficiencia del mercado residual que las ayudas a las energías renovables pueden colmar. Ahora bien, la Comisión, apoyándose en el objetivo de transición hacia una energía rentable, insiste en que estas directrices deben ser coherentes con el objetivo de eliminación paulatina de subvenciones para unas fuentes de energía renovables que se espera pasen a ser competitivas en la red; si bien no pierde de vista las distintas fases de desarrollo por la que atraviesan las tecnologías

762 Este efecto se produce cuando la ayuda induce a su beneficiario a cambiar su comportamiento para aumentar el nivel de protección del medio ambiente o a incrementar el funcionamiento adecuado de un mercado europeo de la energía seguro, asequible y sostenible, lo que no tendría lugar sin ellas. Serían viables aquellas ayudas que permitieran al beneficiario ir en sus actividades más allá de las normas aplicables de la Unión. No provocarían aquel efecto las ayudas que se solicitaran con posterioridad al inicio de un proyecto por parte del beneficiario. La ayuda no se aprobará cuando esté claro que las mismas actividades se llevarían a cabo sin ella. (Punto 3.2.4 Efecto incentivador). 763 La medida de ayuda propuesta deberá ser un instrumento idóneo para alcanzar el objetivo político perseguido. Las ayudas estatales no son el único instrumento político de que disponen los Estados miembros para promover mayores niveles de protección del medio ambiente o para conseguir un mercado europeo de la energía que funcione adecuadamente y sea seguro, asequible y sostenible. Es importante tener presente que puede haber otros instrumentos más adecuados para alcanzar estos objetivos. (Punto 3.2.3. Idoneidad de la ayuda (40) y punto 3.2.3.1. Idoneidad de instrumentos políticos alternativos)

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de energías renovables. Resulta necesario poner de relieve que solo las autorizará por un período máximo de 10 años. En nuestra opinión, se ha reflejado con mayor claridad lo concerniente a las ayudas a la electricidad procedente de fuentes de energía renovables, incidiendo en su contribución a la integración en el mercado y en la necesidad de que los beneficiarios vendan directamente su electricidad en el mercado y queden sujetos a sus obligaciones. En estas directrices se diferencian las condiciones que se aplicarán a los nuevos regímenes de ayudas a partir del 1 de enero de 2016, entre las que sobresalen su concesión en forma de prima añadida al precio de mercado -en general, se huye del sistema de tarifas reguladas fijas para las energías renovables- y la adopción de medidas que garanticen que los productores no tengan incentivos para producir electricidad a precios negativos. Sin embargo, a partir del 1 de enero de 2017, salvo determinadas excepciones764, las ayudas se otorgarán mediante un procedimiento de licitación sobre la base de criterios claros y no discriminatorios. Por lo que aquí nos interesa, se incluyen condiciones especiales para la biomasa, deteniéndose en las ayudas para instalaciones existentes después de su amortización, teniendo en cuenta que la biomasa exige inversiones relativamente menos elevadas pero sus costes de explotación son mayores765. Al mismo tiempo, se prevé la concesión de ayudas mediante mecanismos de mercado como los certificados ecológicos, que permiten a las empresas productoras de energías renovables beneficiarse de una demanda garantizada para la energía que producen a un precio superior al de mercado de la energía convencional. Pese a todo, las directrices no nos ofrecen una visión integrada del problema de las ayudas a las renovables, que traspase el derecho de la competencia, y se traduzca en el reconocimiento del papel protagonista que desempeñan en la política medioambiental y energética. Queda lejos el establecimiento de un marco jurídico común para el apoyo a las energías renovables. 4. La actividad de fomento en los espacios forestales

4.1. El propietario forestal particular merece ser incentivado por los poderes públicos 764 Se acudirá al procedimiento de licitación, a menos que, los Estados miembros demuestren que solo uno o un número muy limitado de proyectos o de emplazamientos podrían ser subvencionables; o que demuestren que un procedimiento de licitación daría lugar a un incremento de los niveles de ayuda (por ejemplo, para evitar la presentación de ofertas estratégicas); o demuestren que un procedimiento de licitación daría lugar a bajos índices de realización de proyectos (para evitar una insuficiencia de pujas). Todas las condiciones previstas para la concesión de ayudas se entienden sin perjuicio de la posibilidad de que los Estados miembros tengan en cuenta consideraciones de ordenación del territorio, por ejemplo exigiendo licencias de obras antes de la participación en el proceso de licitación o requieran decisiones de inversión a largo plazo. 765 La Comisión considerará que estas ayudas son compatibles en caso de que un Estado miembro demuestre que los costes variables de funcionamiento soportados por el beneficiario tras la amortización de las instalaciones son mayores que el precio de mercado de la energía de que se trate, a condición de que se cumplan todas las condiciones siguientes: Las ayudas solo se concederán en función de la energía producida a partir de fuentes de energía renovables. La medida estará concebida de tal modo que compense la diferencia entre los costes variables de funcionamiento soportados por el beneficiario y el precio de mercado. Existirá un mecanismo de seguimiento para verificar si los costes variables de funcionamiento son mayores que el precio de mercado de la energía.

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“Dar sin recibir nada a cambio” es demostrativo de una posición altruista en la que presumiblemente no se anteponen los intereses particulares. Resulta ser una postura difícil de encontrar en nuestros días pero no imposible. Se trata de una labor en la que se aprecia una dimensión solidaria que se corresponde con la defensa del bien común. A menudo, identificamos ese patrocinio con una actitud desinteresada en favor del débil o del más necesitado. Sin apartarnos del tema que nos ocupa y en la creencia de que quizá pueda servirnos en términos comparativos, debemos reconocer que el propietario forestal particular, o más bien sus propios montes y la actividad que desempeña en ellos, se orientan de por sí hacia la protección de los intereses generales. Aquel tiene en sus manos una fuente de recursos naturales proveedora de beneficios ambientales que los pone a disposición de la colectividad, sin distinción entre poderosos o débiles; por lo que en principio desarrollaría una actividad cuando menos solidaria. Conviene tener en cuenta que para continuar prestando esa labor, en parte desinteresada, porque también persigue la rentabilidad de su espacio forestal, necesita contar con algún tipo de respaldo. Nos estamos refiriendo a las ayudas dimanantes de las Administraciones Públicas, que en su condición de gestoras de los intereses públicos, están -me atrevería a decir- obligadas a incentivar de una forma u otra al propietario forestal particular, a estimularle y orientarle. La intervención de la Administración en este caso nunca podría resultar coactiva, en el sentido de imposición de un deber al propietario forestal o de una obligación de solicitar la ayuda, pero tampoco podemos asimilarla con un servicio público, por cuanto sería el propietario forestal el que desarrollase, bajo su responsabilidad, la actividad en favor del interés general. El problema es que el cúmulo de obligaciones que penden sobre él, derivadas fundamentalmente de la función social que desempeña su propiedad, unido a la escasa rentabilidad económica de sus espacios forestales, lo convierten, en más ocasiones que las deseadas, en la pieza más débil del mosaico. Esta posición no debiera ser asumida por aquel con resignación, entre otras razones, porque dejaríamos de percibir sus bondades altruistas y, hoy por hoy, no nos conviene que abandone la idea de conservar y proteger sus espacios forestales. Un país que se precie necesita masas forestales y el nuestro no es ajeno a proclamar a través de sus representantes la contribución de los montes al desarrollo rural sostenible, al cumplimiento de objetivos ambientales, a la mitigación del cambio climático o a su aprovechamiento energético limpio o renovable. Por si fuera poco, estas afirmaciones sirven a nuestros sucesivos Gobiernos para cumplir los compromisos ambientales adquiridos con Europa. A cambio, deben llevar a cabo, o al menos albergamos la esperanza de que así sea, una actividad de fomento que “reanime” al propietario forestal particular y otorgue continuidad a aquella reciprocidad de objetivos de interés general, en aras a la protección del medio ambiente y al beneficio de la propia colectividad. 4.2. Los fondos comunitarios origen de la actividad de fomento en los espacios forestales Ya hemos apuntado que no existen normas comunitarias específicas que regulen las ayudas estatales para el sector forestal ni tampoco unas directrices comunes e independientes para las ayudas comunitarias relativas a la actividad forestal. Sin embargo, además de las ayudas estatales concedidas con arreglo a las normas comunitarias comunes a todos los sectores, existen algunos instrumentos comunitarios que resultan de aplicación

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también al sector forestal, en particular las Directrices Estratégicas Comunitarias sobre ayudas estatales al sector agrario y forestal, las Directrices Comunitarias sobre ayudas estatales a favor del medio ambiente y las Directrices Estratégicas Comunitarias de Desarrollo Rural, en las que se fijan por parte de la Comisión los criterios que han de aplicarse a las distintas categorías de ayudas. Además, es una práctica establecida por la Comisión el autorizar ayudas estatales para la conservación, mejora, desarrollo y mantenimiento de los bosques, habida cuenta de sus funciones ecológica, protectora y recreativa. Si bien resulta conveniente determinar la política que la Comisión va a aplicar a este tipo de ayudas, no podemos desconectarla de las ayudas disponibles para medidas destinadas al uso sostenible del suelo forestal en base al Reglamento (UE) Nº 1305/2013766 (Reglamento Feader), con el fin de asegurar la coherencia de las ayudas estatales y el apoyo cofinanciado para la silvicultura. De hecho, las medidas de aplicación de la política comunitaria de desarrollo rural continúan siendo el instrumento más importante para la ejecución de la “nueva estrategia de la Unión Europea a favor de los bosques y el sector forestal”. La Comisión estima que deberían utilizarse los fondos de desarrollo rural para financiar la aplicación de una gestión forestal sostenible y orienta a los Estados miembros a que utilicen estos fondos, a fin de contribuir a fomentar las funciones sociales de aquella gestión. Con la ayuda de estos fondos, la institución comunitaria pretende que los Estados miembros incentiven la creación de sistemas de asesoramiento forestal para llevar a cabo iniciativas de formación y comunicación entre los propietarios locales de bosques y las autoridades767. Con carácter previo al examen del tema de las ayudas comunitarias, que no responden precisamente a un marco uniforme y homogéneo, en el que su regulación se basa más bien en las características de cada fondo por separado, conviene clarificar, aunque sea superficialmente, la forma en que llegan al propietario forestal beneficiario, que en ningún caso las recibirá en forma directa como ocurre con el agricultor en determinadas circunstancias768. En general, aunque existen ayudas que se gestionan por la Comisión de un modo centralizado, la mayor parte de las dirigidas al sector forestal se gestionan de forma compartida con los Estados miembros, que a través de sus autoridades nacionales, las hacen llegar a los beneficiarios mediante su pago. Confluyen en su aplicación el derecho comunitario, de carácter prevalente y generador de derechos y obligaciones, nuestro derecho interno, y la normativa sobre distribución de competencias entre el Estado y las CCAA a la hora de fijar su contenido y objetivos. La traducción práctica es la notable complicación de la delimitación de responsabilidades de cada Administración interviniente, que culmina, como en tantos otros casos, en determinar quién paga o en qué

766 Reglamento (UE) Nº 1305/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) y por el que se deroga el Reglamento (CE) Nº 1698/2005 del Consejo. (DOUE L347/487, de 20.12.2013). 767 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, el Consejo, el CESE y el CR. Una nueva estrategia de la UE a favor de los bosques y del sector forestal. COM (2013) 659 final. En la actualidad, los bosques y el sector forestal reciben una cuantiosa financiación de la UE. Las medidas forestales enmarcadas en el reglamento de desarrollo rural constituyen la espina dorsal financiera de la estrategia (el 90% de la financiación total de la UE para el sector forestal). De acuerdo con los planes actualizados, en el período 2007-2013 se han destinado a las medidas forestales 5 400 millones EUR del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural. Cabe esperar, aunque ello dependerá de los programas de desarrollo rural de los Estados miembros, que en el período 2014-2020 se registre un nivel de gasto similar al del periodo en curso. 768 En el ámbito de la agricultura me remito a la excelente obra de CANTÓ LÓPEZ, M.T., Ordenación ambiental de la agricultura (Ayudas ecocondicionadas y técnicas de mercado), Tirant lo blanch, 2005.

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porcentaje. En cualquier caso, todas las ayudas se canalizan a través de los presupuestos de las Administraciones Públicas españolas769, siempre y cuando existan créditos adecuados y suficientes. En el momento de escribir estas líneas, podemos afirmar que nos encontramos con una etapa de transición que nos permitirá hacer balance de una serie de instrumentos claves de ayudas estatales correspondientes al período de programación 2007-2013 y analizar el subsiguiente 2014-2020. Culmina el período de la Política Agrícola Común 2007-2013, cuyo segundo pilar, el desarrollo rural, preveía una actividad de fomento dirigida a la silvicultura, que continúa manteniéndose770. Se ha derogado el Reglamento (CE) 1698/2005, del Consejo, de 20 de septiembre, relativo a la ayuda al Desarrollo Rural a través del FEADER por el Reglamento 1305/2013, en el que se contienen las principales si no exclusivas ayudas para el sector forestal, en una clara continuidad con las del período anterior. Continúan en vigor las directrices estratégicas en materia ambiental, a las que añadimos el Marco Financiero Plurianual al que hemos aludido anteriormente y las normas sobre los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos de la UE para 2014-2020771. Si nos movemos en este contexto es precisamente para tratar de comprender, y al mismo tiempo encontrar el origen de las ayudas, que más temprano que tarde, debiera recibir el propietario forestal. Comencemos por las directrices que marcan las bases para fijar la financiación a favor de la silvicultura y determinan las áreas de intervención en las que es necesario actuar para dar cumplimiento a las prioridades de la Unión. 4.2.1. Directrices comunitarias sobre ayudas estatales al sector forestal

Con carácter previo, debemos aclarar que las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales al sector agrario y forestal 2007-2013772, que resultaban aplicables hasta el 31 de

769 Por lo que se refiere a las subvenciones financiadas con fondos comunitarios, el art. 6-2º LGS establece que “los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta Ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea”. En el art. 7 LGS se regula “la responsabilidad financiera derivada de la gestión de los fondos procedentes de la Unión Europea”. 770 Reglamento (UE) Nº 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 sobre financiación, gestión y seguimiento de la Política Agrícola Común, por el que se derogan los Reglamentos (CE) nº 352/78, (CE) nº 165/94, (CE) nº 2799/98, (CE) nº 814/2000, (CE) nº 1290/2005 y (CE) nº 485/2008 del Consejo. (DOUE L347/549, de 20.12.2013). Obsérvese que esta nueva PAC se aprueba por el Parlamento Europeo y el Consejo conforme al sistema de codecisión adoptado por el Tratado de Lisboa. 771 Reglamento (UE) Nº 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo. (DOUE L347/320, de 20.12.2013). Reglamento (UE) Nº 1310/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 por el que se establecen disposiciones transitorias relativas a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural, modifica el Reglamento (UE) Nº 1305/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que atañe a los recursos y su distribución en el ejercicio de 2014 y modifica el Reglamento (CE) nº 73/2009 del Consejo y los Reglamentos (UE) nº 1307/2013, (UE) nº 1306/2013 y (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a su aplicación en el ejercicio de 2014. (DOUE L347/865, de 20.12.2013). 772 (DOUE C 139, de 27.12.2006).

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diciembre de 2013, fueron finalmente prorrogadas a instancia de la Comisión hasta el 30 de junio de 2014, con el fin de garantizar la continuidad de la política de desarrollo rural773. El contenido de lo que debieran ser las futuras directrices que abarcasen el período 2014-2020, se hizo depender en gran parte de las normas que se aplicaran al Desarrollo rural y al Programa de reforma de ayudas estatales adoptado por la Comisión, con las que debían guardar concordancia. Finalmente se aprobaron las Directrices de la Unión Europea aplicables a las ayudas estatales en los sectores agrícola y forestal y en las zonas rurales de 2014-2020774; que entraron en vigor el 1 de julio de 2014 y cuyo plazo de vigencia se extiende hasta el 31 de diciembre de 2020. De entrada, advertimos la interdependencia entre los sectores agrícola, forestal y el desarrollo rural, que se adiciona a través de las ayudas en las zonas rurales -ausentes en las directrices del periodo anterior-; lo que demuestra la repercusión que la política agrícola común y la de desarrollo rural van a provocar en la aplicación de estas nuevas directrices, que deben garantizar la coherencia con el Reglamento Feader, cuyo contenido analizaremos en el siguiente apartado. A través de estas directrices, la Comisión expone las condiciones y los criterios para que las ayudas a estos sectores se consideren compatibles con el mercado interior. A la luz del artículo 107, apartado 3, letra c) del TFUE, la Comisión puede considerar compatibles estas ayudas estatales para promover el desarrollo económico de los sectores agrícola y forestal, siempre que no afecten negativamente a las condiciones comerciales. Estas ayudas se conciben por la Comisión como un instrumento estratégico adecuado. Nos preguntamos si los efectos económicos de una ayuda estatal varían en función de que la financie total o parcialmente la Unión Europea o sea financiada íntegramente por un Estado miembro. La Comisión considera que no existe variación, pero a cambio exige una coherencia entre su política de control de las ayudas estatales y las ayudas concedidas en el marco de la PAC, cuyas normas las tendrá en cuenta a la hora de aplicar estas directrices, máxime cuando los objetivos de ambas políticas convergen y deben integrarse; incluida la silvicultura, que no logra independizarse del sector agrícola775. A diferencia de las directrices que regían en el período anterior, en éstas ya se especifican pormenorizadamente las distintas categorías de ayudas, entre las que se comprenden las dirigidas al sector forestal. Se pueden conceder como parte de un programa de desarrollo rural o como financiación nacional complementaria de tal medida de desarrollo rural. O bien pueden traducirse en ayudas que se financien exclusivamente con recursos nacionales, en forma de medidas forestales similares a las de desarrollo rural previstas en el reglamento Feader; en forma de ayudas al sector forestal con objetivos ecológicos, protectores y recreativos; o en forma de ayudas al sector forestal equiparadas a medidas de ayuda al sector agrícola. Se debe recalcar que a lo largo de la prolija relación de definiciones incluida en estas directrices, no hallamos la de “silvicultura”, que sí

773 Comunicación de la Comisión relativa a la modificación y prórroga de la aplicación de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales al sector agrario y forestal 2007-2013. (DOUE C 339/1 de 20.11.2013). 774 (DOUE C 204/1, de 1.07.2014). 775 Apartado 5) del Capítulo 1. Introducción. Directrices de la UE aplicables a las ayudas estatales en los sectores agrícola y forestal y en las zonas rurales de 2014 a 2020. En el Capítulo 2. Ámbito de aplicación y definiciones, se regula el efecto de la PAC y de la política de desarrollo rural en su aplicación. Debemos puntualizar que las normas de las ayudas estatales se aplican plenamente a todas las medidas cofinanciadas de ayuda (tanto a la parte del Feader como a la nacional) y a la financiación nacional complementaria de esas medidas que no entran en el ámbito de aplicación del art. 42 del Tratado, prevista en el Reglamento Feader en los casos siguientes: a) medidas de ayuda a actividades en las zonas rurales y b) medidas forestales (punto 17)).

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aparecía en las anteriores, siguiendo la definición utilizada por Eurostat776. A pesar del aparente segundo plano ocupado por la silvicultura, se reflejan, entre otras, las definiciones de “bosques”, “gestión sostenible de los bosques”, “árboles de crecimiento rápido” o “árboles forestales de cultivo corto”. La finalidad de las ayudas al sector forestal se ciñe a la promoción del uso eficiente y sostenible de los recursos a fin de alcanzar un crecimiento inteligente y sostenible; teniendo en cuenta tanto los objetivos de desarrollo rural como los objetivos medioambientales. A estos últimos debe prestarse especial atención en las notificaciones de ayudas a la Comisión, que incluirán una evaluación en la que se indique si se prevé que la actividad subvencionada va a tener efectos en el medio ambiente o no; todo ello sobre la base del artículo 11 del Tratado. Debe quedar claro que cuando se cumplan las condiciones del artículo 107, apartado 1, del Tratado, los Estados miembros deberán notificar a la Comisión las ayudas concedidas en el sector forestal y no podrán poner en vigor la medida propuesta hasta obtener una decisión final, excepto las ayudas cubiertas por alguno de los reglamentos de exención por categorías777. Pese a que el sector forestal no queda incluido en el ámbito de aplicación del artículo 42 del Tratado ni en su anexo I; lo cierto es que los artículos 107, 108 y 109 del Tratado se aplicarán a las ayudas concedidas por los Estados miembros al sector forestal. Generalmente, lo que analiza la Comisión es si el diseño de la medida de ayuda garantiza su incidencia positiva en pos de un objetivo de interés común que supere sus potenciales efectos negativos para el comercio y la competencia778. Resulta imprescindible que el Estado miembro diagnostique el problema que debe resolver la ayuda estatal y, sobre todo, la mejora que aporta sobre lo que el mercado no sea capaz de lograr por sí mismo.

776 Producción de madera en pie, así como la extracción y recolección de productos forestales silvestres, incluyendo productos que sufren escasa elaboración, como la madera que se utiliza como combustible o para usos industriales. 777 Véase el Reglamento (UE) Nº 702/2014 de la Comisión de 25 de junio de 2014 por el que se declaran determinadas categorías de ayuda en los sectores agrícola y forestal y en zonas rurales compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE L/191, de 1.07.2014). De acuerdo con la experiencia de la Comisión, la ayuda concedida en el sector forestal para las medidas que forman parte de los programas de desarrollo rural y que sea cofinanciada por el Feader o concedida como una financiación nacional suplementaria a tales medidas cofinanciadas, no distorsiona considerablemente la competencia en el mercado interior. A lo largo de los arts. 32 a 43 de este Reglamento se definen con claridad las condiciones necesarias para asegurar la compatibilidad de dichas medidas con el mercado interior, de tal manera que se pueda justificar la exención de la de la obligación de notificación prevista en el artículo 108, apartado 3 del TFUE. 778 La Comisión considerará una medida de ayuda compatible con el Tratado solo si satisface cada uno de los criterios siguientes: a) Contribución a un objetivo bien definido de interés común, b) Necesidad de intervención estatal para que la ayuda produzca una mejora importante que el mercado no pueda conseguir por sí solo, c) Idoneidad de la medida propuesta, d) Efecto incentivador –existe este efecto cuando la ayuda cambia el comportamiento de una empresa de tal modo que ésta emprenda una actividad adicional que contribuya al desarrollo del sector, actividad que no habría realizado sin la ayuda, o que solo habría emprendido de una manera limitada o diferente-, e) Proporcionalidad de la ayuda -cuando el importe de la ayuda por beneficiario se limita al mínimo necesario para alcanzar el objetivo común perseguido-, f) Evitación de efectos negativos -las ayudas al sector forestal pueden causar dos posibles falseamientos importantes de la competencia y el comercio. Se trata de falseamiento en los mercados de producto y de los efectos de localización-, por lo que la comisión centrará su análisis en los efectos previsibles de la ayuda en la competencia entre empresas en los mercados de productos afectados. y g) Transparencia de la ayuda.

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La compatibilidad con el mercado interior exige que las ayudas estatales constituyan un factor de incentivación o la exigencia de alguna contrapartida por parte del beneficiario. Paralelamente, deben contribuir al desarrollo del sector forestal, porque si se enfocan con el único objetivo de mejorar la situación financiera del beneficiario, resultarán incompatibles con el mercado interior y se considerarán simplemente ayudas de funcionamiento. De ahí que la propia Comisión entienda que una ayuda concedida de forma retroactiva a una actividad ya iniciada por el beneficiario, no constituye un factor de incentivación. Como excepción, no están obligadas a tener un efecto incentivador o se considera que lo tienen, los regímenes de ayudas con objetivos ecológicos, protectores y recreativos siempre que cumplan determinadas condiciones. Asimismo, conllevan efecto incentivador las ayudas tendentes a la reparación de los daños causados a los bosques por incendios, desastres naturales, fenómenos meteorológicos adversos, plagas, enfermedades animales, catástrofes y sucesos derivados del cambio climático, de conformidad con la sección 2.1.3. de la Parte II. El Capítulo 2 de la Parte II de estas Directrices se destina en primer lugar a la regulación de las “ayudas al sector forestal cofinanciadas por el Feader, concedidas como financiación nacional complementaria a las medidas cofinanciadas o concedidas como ayudas estatales puras”. Las disposiciones de este capítulo no excluyen la posibilidad de conceder ayudas al sector forestal en el marco de las normas de la Unión comunes a todos los sectores; si bien las ayudas a las energías renovables quedan fuera de su ámbito de aplicación, a salvo las inversiones relacionadas con la utilización de la madera como materia prima o fuente de energía, que se limitan a todas las operaciones anteriores a la transformación industrial. Estas directrices no son aplicables a las industrias basadas en la silvicultura. En general, para declarar su compatibilidad con el mercado interior deben cumplir los principios comunes de evaluación a los que anteriormente nos hemos referido y los específicos establecidos en las secciones 2.1 a 2.9 de este Capítulo. A diferencia de las directrices anteriores y en una más que insistente coherencia con las medidas del Reglamento Feader, se especifican pormenorizadamente los requisitos que debe cumplir cada tipo de ayuda. Responden a un esquema similar que se traduce en la determinación de los beneficiarios de la ayuda, los costes subvencionables, el importe y/o la intensidad de la ayuda. Dentro del capítulo 2 se han incluido las inversiones en el desarrollo de zonas forestales y la mejora de la viabilidad de los bosques, que a su vez abarca la ayuda a la forestación y creación de superficies forestales; la ayuda a la implantación de sistemas agroforestales; las ayudas para la prevención y reparación de los daños causados a los bosques; las ayudas a las inversiones para incrementar la capacidad de adaptación y el valor medioambiental de los ecosistemas forestales; ayudas para inversiones en tecnologías forestales y en la transformación, movilización y comercialización de productos forestales; y ayudas para inversiones en infraestructuras relacionadas con el desarrollo, la modernización o la adaptación de la silvicultura. El segundo bloque de este capítulo viene representado por las ayudas correspondientes a dificultades relacionadas con las zonas forestales de la Red Natura 2000. A continuación se incluyen las ayudas para servicios silvoambientales y climáticos y conservación de los bosques; ayudas para transferencia de conocimientos y actividades de información en el sector forestal; ayudas para servicios de asesoramiento; ayudas para cooperación en el sector forestal; ayudas a la creación de agrupaciones y organizaciones de productores del sector forestal; y otras ayudas al sector forestal con objetivos ecológicos, protectores y recreativos.

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Si hemos facilitado esta relación de las ayudas es simplemente para recalcar el hueco que poco a poco se busca al sector forestal, y prueba de ello es que a través de estas directrices, los Estados miembros sabrán a qué atenerse en el diseño de su política de fomento forestal; si bien se verán obligados a descifrar el contenido del Reglamento Feader e integrarlo con las directrices marcadas por la Comisión, que no es tarea fácil. Un entrecruzamiento de la agricultura con la silvicultura que acarrea problemas a la hora de discernir dónde buscar las ayudas orientadas a unos u otros e incluso a ambos. Se pretende abandonar la idea imperante de las directrices anteriores que giraba en torno a un apoyo suplementario para la silvicultura y se amplía el ámbito de aplicación de unas ayudas en las que los propietarios privados de tierras y los silvicultores privados y sus asociaciones recobran protagonismo, en su condición de beneficiarios de unas ayudas que en muchos casos cubren hasta el 100% de los costes subvencionables. A través de estas directrices, sólo están autorizados los regímenes de ayudas de duración limitada -siete años como máximo-. Asimismo, los Estados miembros deben presentar a la Comisión Informes anuales sobre todos los regímenes de ayuda existentes, con el propósito de que aquélla pueda adoptar las medidas necesarias para garantizar un aumento de la transparencia. Por último, estos Estados deberán adaptar sus regímenes de ayuda al contenido de estas directrices antes del 30 de junio de 2015. 4.2.2. El respaldo de la silvicultura a través del desarrollo rural Tal y como hemos dejado entrever, el respaldo que precisa la silvicultura a través de ayudas, se asienta en una de las medidas no novedosas de la nueva reforma de la PAC, el desarrollo rural, también conocido como segundo pilar de la PAC, que acompaña y completa los pagos directos y las medidas de mercado, al tiempo que representa un marcado carácter estratégico779. Sin embargo, no nos encontramos ante una política comunitaria autónoma780, si bien podemos afirmar que el desarrollo rural no es simplemente una medida de la PAC sino un objetivo específico de esta política, que debe garantizar la competitividad de la agricultura -más bien relacionada con la rentabilidad de las explotaciones-, la gestión sostenible de los recursos naturales y la acción por el clima, así como un desarrollo territorial equilibrado de las economías y comunidades rurales781. 779 AMAT LLOMBART, P., “Régimen jurídico del agua en el marco de desarrollo rural: agua, agricultura y sostenibilidad medioambiental”, en VATTIER FUENZALIDA, C. (Dir.) y DE ROMÁN PÉREZ, R. (Coord.), El desarrollo rural en la Política Agrícola Común 2014-2020, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pg. 283. Para este autor, el enfoque estratégico significa “que en la UE los objetivos, las medidas, las ayudas y la financiación del desarrollo rural deben estar orientadas a la consecución de ciertas prioridades políticas a escala comunitaria, previstas para determinado periodo de programación”. 780 DELGADO SERRANO, Mª del Mar, La Política Rural Europea en la encrucijada, Ed. Ministerio de Agricultura, Pesca y alimentación, Madrid, 2004, pg. 297. La autora considera que el término desarrollo rural es de naturaleza polisémica ya que designa, al menos, un concepto teórico, una política pública y un proceso de cambios. Se manifiesta crítica con que la política rural sea el resultado de una sucesiva adición de medidas introducidas en distintos períodos, más que el resultado de un auténtico diseño de política. En suma, la Administración comunitaria ha ido presentando mecanismos de apoyo, a medida que los problemas se han hecho evidentes y generalizados, prevaleciendo las decisiones políticas sobre los criterios técnicos. 781 VATTIER FUENZALIDA, C., “Las nuevas medidas de desarrollo rural”, en VATTIER FUENZALIDA, C. (Dir.) y DE ROMÁN PÉREZ, R. (Coord.), El desarrollo rural en la Política Agrícola Común 2014-2020, op. cit., pgs. 39-40. Para este autor, el desarrollo rural representa una nueva versión de las viejas políticas de acompañamiento, con el añadido del cambio climático, puesto que la mayor parte del gasto público en la actualidad se concentra en la competitividad y en la diversificación. Así lo constata, según se determina en la nota a pié de página 33, el Estudio comparativo de los Programas de Desarrollo Rural de las Comunidades Autónomas. Programación 2007-2013, realizado por la Red Estatal de Desarrollo Rural (REDER), Madrid, 2010, pgs. 52 y ss.

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Más concretamente, el silvicultor deberá buscar ayudas en uno de los fondos estructurales y de inversión europeos, el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), que continúa manteniéndose en el Reglamento Feader y que constituye el principal eje de financiación para el sector forestal. En el marco general de la PAC, el FEADER financia, en gestión compartida entre los Estados miembros y la Unión, la contribución financiera de la Unión a favor de los programas de desarrollo rural (PDR) ejecutados de conformidad con el derecho de la Unión y elaborados por los Estados miembros782. A mi modo de ver, programas flexibles, de carácter meramente programático que por sí mismos no crean derechos para los eventuales beneficiarios ni obligaciones para la entidad concedente, sino que su efectividad queda condicionada a la puesta en práctica de las distintas líneas de subvención783. Ahora bien, resulta conveniente que se elaboren de inmediato784 porque sin ellos, la concesión de ayudas a través del FEADER resultará inexistente785. Deben contener toda la información necesaria para que la Comisión evalúe su conformidad con los requisitos del Reglamento Feader. Debemos aclarar que durante el período 2007-2013, la Comisión determinó la coherencia de los PDR con las directrices estratégicas comunitarias de desarrollo rural, a través de las cuales el Consejo fijó para aquel plazo de tiempo las prioridades de esta política en el contexto de los objetivos más amplios de la UE, en particular de los objetivos de desarrollo sostenible de Gotemburgo y de la Estrategia de

782 Artículo 5 Reglamento (UE) Nº 1306/2013. 783 No es el momento de disertar sobre los programas de desarrollo rural. Simplemente apuntaremos que debe elaborarse, como así se hizo en el período 2007-2013, un programa nacional de desarrollo rural para todo el territorio nacional y, en su caso, programas regionales, que en España se tradujo en la aprobación de programas de desarrollo rural por parte de todas las CCAA. En cualquier caso, cada programa debe definir una estrategia ajustada a las prioridades del desarrollo de la Unión y, al mismo tiempo, adaptarse a los contextos nacionales y complementar las demás políticas de la Unión. La estrategia de los programas debe basarse en la fijación de objetivos con arreglo a un conjunto común de indicadores (Considerandos 7 a 10 Reglamento Feader) y debe encaminarse a cumplir las prioridades de desarrollo rural de la Unión establecidas en el art. 5 del Reglamento Feader, a través de las medidas fijadas en su Título III. Resulta imprescindible llevar a cabo una evaluación adecuada durante su preparación, ejecución y finalización para demostrar los progresos realizados y evaluar sus efectos sobre la aplicación de la política de desarrollo rural. El seguimiento de los programas debe incluir la redacción de un informe anual de ejecución que se envíe a la Comisión (Considerandos 51 a 54 del Reglamento Feader). Entre los contenidos del Programa destacamos su plan de financiación que comprenderá un cuadro en el que se señale la contribución total del FEADER prevista para cada año y otro en el que se detalle, para cada medida, el porcentaje específico de contribución del FEADER. Para un conocimiento detallado de estos planes, véanse los artículos 6 a 12 del Reglamento Feader. 784 Pregunta con solicitud de respuesta escrita E-011507/12 a la Comisión. Brian Simpson (S&D), Spyros Danellis (S&D), Wojciech Michał Olejniczak (S&D), Phil Prendergast (S&D), Pavel Poc (S&D), Iratxe García Pérez (S&D) y Jens Nilsson (S&D) (17 de diciembre de 2012).Asunto: Programas de Desarrollo Rural: medidas transitorias para 2014. Respuesta conjunta del Sr. Cioloş en nombre de la Comisión (22 de febrero de 2013). La subvencionabilidad de los gastos del próximo período de programación se iniciará el 1 de enero de 2014, o en la fecha de presentación de los programas si esta fecha es anterior a aquella. Los Estados miembros pueden por tanto comenzar a aplicar sus programas de desarrollo rural —si están suficientemente estabilizados y bajo su propia responsabilidad— a partir del 1 de enero de 2014, y ello incluso aunque los programas no estén todavía aprobados. Tras su aprobación, será posible ya solicitar al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) el reembolso de los gastos que hayan realizado los Estados miembros. 785 En Castilla y León ya se ha aprobado la Orden FIM/409/2013, de 14 de mayo, por la que se aprueba el Documento de Referencia para la evaluación ambiental del programa de Desarrollo rural 2014-2020. (BOCyL núm. 106, de 5 de junio de 2013).

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Empleo y Crecimiento de Lisboa786. Efectuado este inciso, la Comisión procederá a la aprobación de los programas mediante un acto de ejecución. La responsabilidad para asegurar una correcta gestión de estos programas recae en la Comisión y en los Estados miembros, que adoptarán las medidas necesarias y efectuarán los controles pertinentes. En aras a la simplificación, una única autoridad de gestión se encargará de la gestión y aplicación de cada programa. No me voy a detener en su contenido, simplemente apuntaré que se ha simplificado el procedimiento para su elaboración, aprobación y modificación, así como el sistema de su seguimiento y control, si se compara con el Reglamento (CE) Nº 1698/2005. Una vez más, la silvicultura no consigue emanciparse de la agricultura y se subsume en la medida de desarrollo rural, mezclándose a su vez con la actividad agrícola que goza de una clara preferencia, siendo su objetivo último la competitividad del sector. De hecho, en los Reglamentos (UE) 1306/2013 y 1307/2013 se incluye la definición de “agricultor”, “actividad agraria” o “zona agrícola”, en sentido muy amplio y sin referencia alguna a la silvicultura o al silvicultor. A lo sumo, aparece el término “árboles forestales de cultivo corto”. Tampoco se definen en el Reglamento Feader, donde únicamente se contempla el vocablo “bosque”787 entre las definiciones. Paralelamente, los productos forestales no figuran entre los incluidos en la lista del Anexo I de los Tratados, y desde luego, los bosques no pueden ser considerados productos agrícolas788. Sin embargo, la idea de esta subsunción no es tan descabellada si atendemos al lema “La PAC en el horizonte de 2020: Responder a los retos futuros en el ámbito

786 Decisión del Consejo 2006/144/CE, de 20 de febrero de 2006, sobre las directrices estratégicas comunitarias de desarrollo rural (período de programación 2007-2013), (DOUE L55/20, de 25.2.2006), y su modificación por Decisión del Consejo de 19 de enero de 2009 (DOUE L30/112, de 31.1.2009). Estas Directrices debieron contribuir a identificar y acordar los ámbitos en los que la ayuda comunitaria al desarrollo rural debía aportar el valor añadido más elevado a escala de la UE. En el marco de los objetivos fijados en el Reglamento (CE) 1698/2005, determinaron cuáles eran las prioridades de la UE en este ámbito y se describieron las acciones fundamentales; de tal manera que les sirviesen de base a los Estados miembros para preparar su plan nacional de estrategias de desarrollo rural, que debió constituir el marco de referencia para la preparación de los Programas de Desarrollo Rural. Las directrices se determinaron atendiendo a los ejes del Reglamento y en ellas se fijaron las actuaciones básicas a las que los Estados miembros debían otorgar primacía. Entre ellas: buscar nuevas salidas para los productos silvícolas; mejorar el comportamiento medioambiental de las explotaciones silvícolas; fomentar servicios medioambientales, proteger los bosques, luchar contra el cambio climático, reconociendo el papel de la silvicultura en la vanguardia del desarrollo de fuentes renovables de energía y materia prima para las instalaciones; y la aplicación de prácticas forestales adecuadas para contribuir a la reducción de gases de efecto invernadero y la preservación del efecto de sumidero de carbono. A diferencia del Reglamento (CE) 1698/2005, estas directrices no están recogidas expresamente en el Reglamento Feader de 2013. 787 El artículo 2 r) define “bosque” como una zona de tierra de una extensión superior a 0,5 hectáreas, con árboles de más de 5 metros de altura y una cubierta de copas de más de un 10%, o árboles que puedan alcanzar tales valores in situ, sin incluir la tierra que se destine predominantemente a un uso agrícola o urbano. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del propio artículo, que otorga a los Estados miembros la posibilidad de optar por una definición distinta basada en el derecho nacional o en los sistemas de clasificación nacional vigentes. En todo caso, deberán consignar tal definición en el programa de desarrollo rural. 788 Esta es la conclusión a la que llega la STJCE de 25 de febrero de 1999 al detenerse en el estudio dos reglamentos comunitarios, en los que prevalece la protección de los bosques y no la comercialización de los productos: El Reglamento 3528/86, de 17 de noviembre, relativo a la protección de los bosques contra la contaminación atmosférica y el Reglamento 308/97, de 17 de febrero, sobre la protección de los bosques contra los incendios; ambos derogados.

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territorial, de los recursos naturales y alimentario” y la conjugamos con una política de desarrollo rural que también debe integrar los objetivos enunciados en la Estrategia Europa 2020789. Los potenciales desafíos, objetivos y orientaciones establecidos en la PAC 2020 se atemperan a las finalidades de la Estrategia, y ambas presiden el contenido de las disposiciones reglamentarias que regulan las ayudas a las que podrá acceder el propietario forestal. La PAC en el horizonte 2020 reconoce el papel clave que junto a la agricultura desempeña la silvicultura en la producción de bienes públicos, especialmente medioambientales, tales como el paisaje, la estabilidad del clima y una mayor capacidad de respuesta ante desastres naturales. Al mismo tiempo, se concede importancia a la producción de biomasa y energías renovables, así como a la captación de carbono; actividades que en mi opinión están más directamente relacionadas con la silvicultura que con la agricultura. Extremos todos ellos que responden a uno de los aspectos fundamentales de la Estrategia UE 2020, el del “crecimiento sostenible”, que a su vez plasma la iniciativa propuesta por la Comisión sobre “una Europa que utilice eficazmente los recursos” para ayudar a desligar crecimiento económico y utilización de recursos, apoyar el cambio hacia una economía con bajas emisiones de carbono e incrementar el uso de fuentes de energía renovables. Para ello, la Comisión propone una movilización plena de las ayudas financieras. En definitiva, una PAC orientada hacia las prioridades políticas de la Unión y coherente con sus objetivos estratégicos y ambientales, que no solo supera una orientación exclusiva hacia el mercado o marcadamente productivista, sino también la simple mejora de la sostenibilidad. Su pretendida diversificación hacia el medio ambiente, la biodiversidad y la lucha contra el cambio climático, debería permitir la consolidación del sector silvícola, aunque en la práctica no va a resultar fácil. La silvicultura no puede quedar lastrada por el peso de una agricultura, que por sí sola resulta insuficiente para dirigir el desarrollo rural dentro de nuestra sociedad actual. Tampoco podemos concebirlas como competidoras a la hora del reparto de fondos, sino como actividades complementarias. Resulta imprescindible que las ayudas a la silvicultura se canalicen no solo a través de los agricultores sino también de particulares, propietarios de terrenos forestales. Debemos tener presente que en la UE, la superficie total de bosques y otro tipo de terrenos forestales asciende a 177,8 millones de hectáreas, lo que representa alrededor del 40% de la superficie total de la UE y un porcentaje similar al de la superficie utilizada con fines agrícolas (183,9 millones de hectáreas)790. 4.2.3. Repercusión del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural sobre las ayudas a la silvicultura

789 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CR. La PAC en el horizonte de 2020: Responder a los retos futuros en el ámbito territorial, de los recursos naturales y alimentario. COM (2010) 672/5. Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, titulada “Europa 2020”. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. COM (2010) 2020. 790 Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural, Agriculture in the EU-Statistical and Economic information 2011 (La agricultura en la UE-Información estadística y económica 2011), marzo de 2012. Alemania, España, Francia, Finlandia y Suecia reúnen más de tres quintas partes de la superficie forestal de la UE.

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Centrémonos ahora en la orientación del FEADER hacia una silvicultura que se integra dentro del desarrollo rural, y parte de cuya dotación presupuestaria791 se encamina hacia el desarrollo de las zonas forestales y la gestión forestal sostenible. Con carácter previo, resulta complicado determinar quiénes pueden ser los beneficiarios de las ayudas previstas en este fondo estructural. En general, para la mayoría de los fondos estructurales y de inversión, el beneficiario será un organismo público o privado y, únicamente a efectos del Reglamento Feader, podrá serlo una persona física, responsable de iniciar y ejecutar las operaciones792. A lo largo de esta disposición normativa aparecen referencias a titulares forestales públicos y privados, gestores de tierras, organismos públicos o de derecho privado en su condición de potenciales receptores de ayudas, en un contexto difuso con el de agricultores o sus agrupaciones. En aras a la simplificación, desaparecen los ejes temáticos del marco anterior793 y se pretende que un listado específico de medidas e incluso una sola de ellas, puedan cubrir todos los tipos de ayuda, y que al mismo tiempo respondan a una o varias prioridades u objetivos de desarrollo rural.794. En relación con la silvicultura, estas medidas abarcan la ampliación y mejora de los recursos forestales a través de la reforestación y la creación de superficies forestales, así como la implantación de sistemas agroforestales que combinen la agricultura extensiva con sistemas forestales, en una clara equivalencia de actuaciones en relación con las del período 2007-2013. Son ayudas que demuestran una vez más la estrecha dependencia que mantiene la silvicultura respecto a la agricultura, máxime cuando se conceden a titulares de tierras públicos y privados, siendo subvencionables tanto las tierras agrícolas como las que no lo sean. Mientras que para las primeras no se prevé límite de cuantía de ayuda, la implantación de sistemas agroforestales podrá recibir como máximo un 80% del importe de las inversiones subvencionables. Se incluye también la prevención y reparación de los daños causados a los bosques por incendios, desastres naturales y catástrofes, entre las que destacamos la ayuda a la restauración del potencial forestal dañado cuya incidencia, y ésta es una de las novedades, debe ser objeto de reconocimiento formal previo por parte de una organización pública científica. A tenor del artículo 24.1, estas ayudas irán destinadas a los titulares forestales y públicos y a otros organismos públicos o de derecho privado, de lo que cabe presumir que quedan al margen los titulares forestales privados o relegados a lo que decidan los primeros.

791 El importe total de la ayuda al desarrollo rural para España, según el desglose establecido en el Anexo I del Reglamento, asciende para el período 2014-2020 a 8 290 828 821 (precios corrientes en euros). El importe total para la UE-28 asciende a 95 338 109 365. 792 Artículo 2 punto 10 del Reglamento (UE) Nº 1303/2013. En el contexto de los regímenes de ayudas de Estado, entendiendo por tales aquellas que entran en el ámbito de aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, será beneficiario el organismo que recibe la ayuda. 793 Aumento de la competitividad del sector agrícola y forestal (“eje 1”), mejora del medio ambiente y del entorno rural (“eje 2”) y mejora de la calidad de vida en las zonas rurales y diversificación de la economía rural (“eje 3”) 794 La lista indicativa de las medidas pertinentes para una o varias prioridades de desarrollo rural se detalla en el Anexo VI Reglamento Feader. La silvicultura quedaría incluida entre las medidas de especial relevancia para impulsar la transferencia de conocimientos y la innovación en la agricultura, la silvicultura y las zonas rurales (arts. 14 y 26), y en la medida de especial relevancia para restaurar, conservar y mejorar los ecosistemas dependientes de la agricultura y la silvicultura y para mejorar la eficiencia de los recursos y apoyar el paso a una economía baja en emisiones de carbono y adaptable al cambio climático en los sectores agrario, alimentario y forestal (arts. 21.1 a) b) y d), 30, 31, 32 y 34). A nuestro entender, el fomento de la silvicultura debiera responder esencialmente a las prioridades de desarrollo rural de la Unión primera, cuarta y quinta del artículo 5 del Reglamento Feader.

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Se suman las ayudas destinadas a inversiones en tecnologías forestales y en el sector de la transformación, movilización y comercialización de productos forestales para aumentar su valor, e inversiones destinadas a aumentar el valor económico de los bosques con la finalidad de mejorar el comportamiento económico y ambiental de los titulares forestales. El porcentaje de cuantía mínimo para esta ayuda es de un 40% y el máximo un 75%. Por otra parte, se contemplan ayudas destinadas a inversiones no lucrativas que mejoren la capacidad de adaptación, el valor medioambiental y el potencial de mitigación de los ecosistemas forestales. El artículo 25.1 determina expresamente que la ayuda se concederá, entre otros, a los titulares forestales privados y que las inversiones deben destinarse al cumplimiento de los compromisos con objetivos medioambientales. Se trata de las denominadas inversiones no productivas del período anterior para cuyo desarrollo no se ha previsto ningún tipo de actuación ni tampoco el porcentaje de ayuda. Pese al reconocimiento de la importancia del papel que representan los espacios forestales en la mitigación del cambio climático, lo cierto es que de nuevo se ha dejado pasar la oportunidad de una mayor concreción a través de actuaciones específicas que respalden al propietario forestal. Al fin y al cabo, mediante el ejercicio de su actividad de conservación y protección de sus espacios forestales, se dedica a descontaminar. Nada se dice sobre la asignación de derechos de emisión como consecuencia de la absorción de carbono, y no olvidemos que el mercado de emisiones, principal instrumento flexible del Protocolo de Kioto, tampoco prevé remunerar la reducción de emisiones a través de la actividad silvícola795. Asimismo, se continúa prestando ayuda a los titulares forestales privados para que puedan hacer frente a las limitaciones específicas de las zonas en que se aplican las Directivas relativas a la conservación de las aves silvestres y a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres, tanto si se trata de zonas forestales de Red Natura 2000 como de otras zonas naturales protegidas que estén sujetas a restricciones medioambientales aplicables a la silvicultura. Esta ayuda se limitará a importes máximos o mínimos por hectárea y año. Siguen contemplándose los pagos a titulares forestales por prestar de forma voluntaria servicios silvoambientales o climáticos, siempre que asuman determinados compromisos medioambientales de gestión del bosque más estrictos que los requisitos obligatorios establecidos por el derecho nacional y por un período de cinco a siete años. Tampoco en este último caso se prevé ningún tipo de actuación concreta y el importe máximo será de 200 euros por hectárea y año, que compensará los costes adicionales y las pérdidas e ingresos como consecuencia de los compromisos suscritos. En el caso de explotaciones que superen determinado tamaño, que deberá fijarse en los PDR, la ayuda quedará supeditada a la presentación de la información pertinente procedente de un plan de gestión forestal o de un instrumento equivalente. En este contexto, la conservación y promoción de los recursos genéticos forestales debe ser objeto de una atención especial. En el artículo 27 se regula la ayuda para la creación de agrupaciones y organizaciones de productores en el sector de la silvicultura con miras a la adaptación de la 795 SANZ RUBIALES, I., “Reducción de emisiones. Comentario de los artículos 88 a 92”, en BELLO PAREDES, Santiago A., (Dir.), Comentarios a la Ley de Economía Sostenible, Ed. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, pg. 437.

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producción a las exigencias del mercado, la comercialización conjunta de productos y otras actividades como el desarrollo de competencias empresariales y comerciales, y la organización de procesos innovadores. Con el fin de que se conviertan en una entidad viable, estas agrupaciones deben estar reconocidas oficialmente por las autoridades competentes de los Estados miembros que deberán prever el procedimiento para su reconocimiento796, sobre la base de un plan empresarial, cuyos objetivos deberán alcanzarse en el plazo de cinco años desde el reconocimiento de la agrupación. En el caso de las agrupaciones y organizaciones de productores forestales, la ayuda se calculará sobre la base de la producción comercializada media de sus miembros en los últimos cinco años anteriores al reconocimiento, excluyendo el valor más alto y el más bajo. La posibilidad de obtener la ayuda se limitará a las agrupaciones de productores que se ajusten a la definición de PYME797. Todas estas medidas deben contribuir a aplicar la Estrategia Forestal de la Unión y basarse en programas forestales nacionales o en instrumentos equivalentes. Recordemos que el apoyo debe evitar distorsionar la competencia y ser neutro respecto del mercado. Quizá fuera conveniente imponer restricciones en relación con el tamaño de las explotaciones y tener en cuenta la actividad principal del beneficiario y su personalidad jurídica. En caso contrario, se podría reforzar la posición en el mercado de las grandes empresas. La intervención del FEADER no puede utilizarse para falsear la competencia, y tal y como se propone en el Considerando 56, resulta oportuno que se apliquen los artículos 107 a 109 del TFUE a las ayudas de desarrollo rural enmarcadas en este Reglamento. Debe evitarse la doble financiación y, en este sentido, los gastos cofinanciados por el FEADER no serán cofinanciados mediante la contribución de los Fondos Estructurales, del Fondo de Cohesión o de cualquier otro instrumento financiero de la Unión. A los Estados miembros se les exige que mantengan el mismo nivel de esfuerzo que el efectuado en el período de programación 2007-2013 y deben dedicar, como mínimo, el 30% de la contribución total del FEADER a cada programa de desarrollo rural, a la mitigación al cambio climático y a la adaptación al mismo, así como a aspectos medioambientales798. Caigamos en la cuenta de que las cuestiones medioambientales ocupan el centro de las prioridades financieras799. 796 DE VICO CARRANCHO HERRERO, M.T., “Agrupación y cooperación de los agricultores”, en VATTIER FUENZALIDA, C. (Dir.) y DE ROMÁN PÉREZ, R. (Coord.), El desarrollo rural en la Política Agrícola Común 2014-2020, op. cit. pgs. 493-495. A juicio de la autora puede servir como referencia la Ley 29/1972, de 22 de julio, de Agrupaciones de Productores Agrarios, todavía en vigor, aunque debería actualizarse, y, en todo caso, completarse con otra normativa, como la de cooperativas, sociedades agrarias de transformación, sociedades, etc. 797 El artículo 2, apartado 28 del Reglamento (UE) Nº 1303/2013, define “pyme” como una microempresa o una pequeña o mediana empresa tal como se define en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión (DOUE L 124, de 20.5.2003). Una microempresa es aquella empresa que ocupa a menos de diez personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros. La pequeña empresa es aquella que ocupa a menos de 50 personas y que no supera los 10 millones de euros. Y mediana la que ocupa entre 50 y 250 personas y cuyo volumen supere los 10 sin exceder de los 50 millones de euros. 798 Véanse el Considerando 20 sobre las ayudas a la silvicultura y el artículo 59 del Reglamento Feader. Este último determina la contribución del Fondo, sobre la que destacamos los extremos siguientes: La decisión por la que se adopta un PDR fijará la contribución máxima del FEADER al programa. La contribución del FEADER se calculará a partir del importe del gasto subvencionable. Los PDR establecerán un porcentaje único de contribución del FEADER aplicable a todas las medidas, si bien en el apartado 4 se fija la contribución máxima del fondo. El porcentaje mínimo de la contribución del FEADER será del 20%. 799 Al ser una verdadera política de la Unión, más del 70 % de los fondos agrícolas en la Europa actual procede de la UE y no ya de las arcas nacionales o regionales. Su reparto en el marco financiero plurianual

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Analizadas las medidas específicas que directamente recaen sobre la silvicultura y a las que podrá acogerse el propietario forestal, nos vamos a detener en dos cuestiones que nos han llamado la atención a lo largo de la lectura de esta disposición normativa, y que de una u otra forma influirán en el propietario forestal particular: la formación y la cooperación, que también resultarán incentivadas. Si en algo se hace especial hincapié es precisamente en la adquisición de un nivel adecuado de formación técnica y económica y en el acceso e intercambio de conocimientos, incluida la difusión de las mejores prácticas de producción forestales. Se persigue que a través de un asesoramiento adecuado, los titulares forestales puedan mejorar su competitividad y su comportamiento medioambiental así como los rendimientos de su explotación. En este caso, las ayudas se materializan a través de talleres, tutorías, actividades de demostración, pero también programas de intercambio a corto plazo y visitas a explotaciones agrarias y forestales. Lo que se pretende es el fomento de la utilización de estos servicios por parte del titular forestal, al tiempo que se persiguen resultados positivos, que, en todo caso, exigen capacidades adecuadas y formación periódica por parte de las personas encargadas de transferir conocimientos e información. Cualquiera no debe servir para desempeñar esta labor. En segundo lugar, se ha ampliado el apoyo que se venía otorgando a los tipos de cooperación800, a través de una más amplia gama de beneficiarios que podrán contribuir a alcanzar los objetivos de la política de desarrollo rural, ayudando a los agentes económicos de las zonas rurales a superar las desventajas económicas, medioambientales y aquellas otras derivadas de la fragmentación. Se trata de que puedan organizar procesos de trabajo comunes y compartir instalaciones y recursos, lo que les ayudará a ser económicamente viables, a pesar del pequeño tamaño de sus explotaciones. Para ello, deben apoyarse proyectos y prácticas medioambientales basadas en un planteamiento conjunto que, sin duda, producirán mayores y mejores beneficios medioambientales y climáticos. Nos encontramos con una clara tendencia hacia la persecución de intereses colectivos comunes a través de una participación conjunta. Aunque en principio la ayuda se concibe para fomentar formas de cooperación entre al menos dos entidades, lo cierto es que también da entrada a particulares y, por consiguiente a propietarios forestales. Dicha cooperación puede estar relacionada con la elaboración de planes de gestión forestal o instrumentos equivalentes o con la cadena de distribución en el suministro sostenible de biomasa destinada a la producción de energía y los procesos industriales. En realidad, se trata de llevar a la práctica un plan empresarial, un plan medioambiental, un plan de gestión forestal o equivalente, o una estrategia de desarrollo. En el caso de que se financien proyectos ejecutados por un único agente económico, los resultados obtenidos deberán ser difundidos obligatoriamente. Los Estados miembros podrán conceder la ayuda a través de un importe global que cubra los gastos de 2014-2020 será como sigue: 312 700 millones de euros (el 29 %) se destinará al gasto para medidas del mercado y ayudas directas (pilar 1) y 95 600 millones de euros (el 9 %), al desarrollo rural (pilar 2). Véase “Marco presupuestario de la UE 2014-2020: un billón de euros para invertir en el futuro de Europa”.

Comisión Europea. Comunicado de Prensa, Bruselas 19 de noviembre de 2013. 800 En el período de programación 2007-2013, el único tipo de cooperación que recibía explícitamente ayuda en virtud de la política de desarrollo rural era la cooperación para el desarrollo de nuevos productos, procesos y tecnologías en el sector agrícola y alimentario y en el sector forestal. La ayuda se sigue manteniendo pero se adapta para responder mejor a las exigencias de la economía del conocimiento. (Considerando 29 Reglamento Feader).

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cooperación y los costes de los proyectos realizados, o bien subvencionar tan solo los primeros y destinar fondos de otras medidas u otros fondos de la Unión a la realización del proyecto.801 De la lectura de los considerandos (15) y (18) del Reglamento Feader, simplemente apuntaremos que con el fin de proporcionar la infraestructura necesaria relacionada con la evolución y adaptación de la silvicultura, se apoyan desde el FEADER las inversiones en activos físicos que contribuyan a alcanzar estos objetivos. En aras a la simplificación, una única medida debe cubrir la mayor parte de este tipo de inversiones sobre la base de los resultados del análisis de las debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades (DAFO), medio que sirve para orientar mejor esa ayuda. Se acentúa el papel fundamental de las PYME en la economía rural de la Unión a través del desarrollo de empresas que abarquen sectores fuera de la agricultura y que se integren a través de vínculos intersectoriales locales. Al mismo tiempo, se fomentan los proyectos que integren inversiones en energías renovables, o lo que podríamos denominar, producción de energía rural. No debemos descartar la idea de que el propietario forestal devenga en gestor de los recursos medioambientales locales y pueda convertirse en pequeño empresario. A modo de conclusión, las ayudas a las que pueda optar el propietario forestal particular, al que el Reglamento Feader denomina titular forestal privado, dependerán en buena parte de que la estrategia y las medidas establecidas en los PDR se ajusten a los objetivos y prioridades de la política de desarrollo rural establecidos en una disposición normativa de aplicación directa en nuestro Estado. Ahora bien, a lo largo de la lectura de este Reglamento hemos comprobado que, si bien se reconoce que el objetivo del desarrollo rural puede lograrse mejor a escala de la Unión, lo cierto es que este Reglamento marca unas medidas demasiado generales, acompañadas de una serie de recursos financieros, que precisarán una concreción de objetivos a través de los PDR. La labor de los Estados miembros para poder beneficiarse de esta posibilidad de financiación se ceñirá a la interpretación y desarrollo del Reglamento, amoldándolas a las circunstancias concretas del sector forestal lo antes posible, fijando unos objetivos concretos con metas claras. Pensemos que son siete años por delante pero la tramitación es compleja y hay que hacer los deberes. No podemos olvidar que aunque exista un cómputo global de ayuda asignado a España y desglosado por anualidades, esto no significa que se aproveche hasta el último euro o que la cantidad se transfiera sin más a las cuentas de nuestro Estado para que haga y deshaga. Todo depende de la pericia de nuestro Estado y de las CCAA que lo integran, y de su modo de ejecutar los respectivos programas así como de la determinación de las zonas y de las personas a las que van dirigidos802. Tampoco podemos perder de vista que estamos hablando de cofinanciación, por lo que el porcentaje de ayuda no subvencionado deberá ser asumido por nuestras Administraciones Públicas, estatal y autonómicas, y ahí es precisamente donde comienzan a surgir los problemas. ¿Quién pone el dinero que falta? ¿Y en qué porcentaje?

801 Considerando 29 y artículo 35 Reglamento Feader. 802 Pregunta con solicitud de respuesta escrita E-011622/13 a la Comisión. Antolín Sánchez Presedo (S&D) (11 de octubre de 2013) sobre el grado de ejecución de los fondos europeos en España. Respuesta del Sr. Hahn en nombre de la Comisión (13 de diciembre de 2013). La contribución del FEADER a los programas de desarrollo rural para el período 2007-2013 en España ascendía a 8 000 millones de euros. A 15 de octubre de 2013, los pagos realizados por el Feader, adelantos incluidos, ascienden a 5 300 millones de euros. Estos pagos corresponden al 66,5 % de la contribución total del Feader a los programas vigentes.

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Debemos tener presente que si el gasto del PDR es inferior al gasto previsto por los Estados miembros, transcurridos dos años, la asignación de la UE al programa se reduce en consonancia, en un procedimiento conocido como “liberación de créditos”, o lo que los Estados miembros consideran “pérdida de los fondos de la Unión”. Extremo que debería evitarse, en todo caso. 4.2.4. Ineficacia de las ayudas otorgadas a través de fondos comunitarios: Balance del Tribunal de Cuentas Europeo A lo largo de todo este capítulo hemos reiterado, y al mismo tiempo confiado, en que las ayudas a favor del desarrollo rural, al igual que en todos los demás sectores, deben ser “obligatoriamente” eficaces. Opinión que no coincide con varios de los Informes elaborados por el Tribunal de Cuentas Europeo, a través de los cuales se pone en entredicho y de manera objetiva esta afirmación. Simplemente me referiré a sus planteamientos más significativos en orden a justificar el fracaso de algunas de las ayudas correspondientes al período 2007-2013, y que quizá puedan hacer que comprendamos la insistencia del acervo comunitario sobre la necesidad de la eficacia, la eficiencia y la buena gestión de las ayudas. El Tribunal de Cuentas, en su Informe Especial Nº 8/2013: “Ayudas al aumento del valor económico de los bosques a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo rural” realiza una dura crítica y concluye que la Comisión y los Estados miembros no han gestionado de forma eficiente ni eficaz los aspectos fiscalizados de la ayuda para aumentar el valor económico de los bosques privados803, medida incluida en siete de los PDR elaborados por las CCAA de nuestro país. Para ello, el Tribunal evaluó: a) si el diseño de la medida era adecuado, b) si el proceso de ejecución era apropiado y c) si la evaluación de la eficacia de la medida era satisfactoria. Pone en tela de juicio el análisis efectuado por la Comisión sobre la situación del sector forestal de la UE para justificar esta ayuda y echa en falta la definición del interés público al que debieran responder. Igualmente, señala la ausencia de definiciones de los elementos clave de la medida, en particular, el significado de “valor económico de los bosques” y de “explotación forestal”804, cuya omisión continúa en el Reglamento (UE) 1305/2013. Se constata que no se definieron adecuadamente las necesidades en los PDR, o que incluso se identificaron, pero refiriéndose a todo el sistema forestal en su conjunto; y que algunos Estados miembros interrumpieron la medida o reasignaron la mayor parte de su importe a otras medidas. 803 Con unos 16 millones de propietarios de bosques privados, esta categoría representa alrededor del 60% de la titularidad forestal en la UE. Las explotaciones forestales privadas abarcan una superficie media de 13 hectáreas, aunque la mayoría de ellas tienen menos de cinco hectáreas. Se calcula que particulares y familias son propietarios de alrededor del 80% de las zonas forestales privadas, y que el resto pertenece a entidades y empresas privadas. (Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural, H4: Informe sobre la aplicación de las medidas forestales en virtud del Reglamento (CE) Nº 1698/2005 para el período 2007-2013). 804 En las Respuestas de la Comisión al Informe del Tribunal, la institución entiende que no conviene utilizar una definición de “valor económico” de una masa forestal excesivamente limitada, por cuanto puede depender de su posible uso y de su entorno socioeconómico y tecnológico. De ahí que considere que el valor económico de un bosque está ligado a su papel multifuncional: depende de varios usos potenciales del bosque y no solo de un componente único (a pesar de ser importante), que es la madera Por otra parte, opina que este valor y el rendimiento de una explotación depende de numerosos factores, además del tamaño. (Véase el apartado observaciones de las respuestas de la Comisión, puntos 23 y 25 y la Recomendación 2, punto 62, pgs. 43 y 52 del Informe Nº 8/2013 del Tribunal de Cuentas).

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A nuestro entender, el fracaso deviene de la falta de concordancia entre los proyectos que se financiaron y las medidas específicas legalmente establecidas y sus objetivos. Falta de adecuación avocada al fracaso, por lo que resulta imprescindible reflexionar con carácter previo sobre el diseño de la ayuda por parte de los Estados. El Tribunal constata que solo algunos lograron este aumento, bien mediante el incremento del valor del terreno (construcción de caminos y pistas forestales) o del valor de la masa forestal (operaciones silvícolas como la poda y el clareo). Igualmente, se apunta a la necesidad de que los Estados miembros determinen o exijan a los beneficiarios establecer el valor de las zonas forestales antes y después de las inversiones e incluso que las entidades gestoras certifiquen dichos valores, en aras a calibrar la viabilidad de la ayuda y evitar que se produzcan en adelante los mismos errores. Asimismo, se pone de relieve que no todas las inversiones -a título de ejemplo, la adquisición de maquinaria- aumentaron por sí mismas el valor económico de los bosques. La adaptación de estas ayudas pasa por exigir a la Comisión que defina las auténticas necesidades de la UE, de tal manera que se garantice que las ayudas se destinen a responder a las verdaderas necesidades y que no se aprecie, como así ha ocurrido en determinados Estados, casos de ayudas públicas totalmente desproporcionadas en comparación con las necesidades reales, sobre todo a la vista del tamaño de las zonas forestales. Y a los Estados miembros se les exige una mejora de la gestión forestal mediante la elaboración de planes para la mayoría de las explotaciones805 y a promover la certificación de zonas forestales. A sensu contrario, la Comisión reconoce que la certificación es una herramienta basada en el mercado y que no hay motivo para que la UE intervenga en ese ámbito. A la vista de este Informe, sería de esperar que los problemas puestos de relieve no persistan en el período de programación 2014-2020, aunque va a resultar complicado. La Comisión asume que se han aprendido lecciones que se aplicarán durante este nuevo período, especialmente mediante la elaboración de directrices y en el marco del proceso de programación. El propio Tribunal de Cuentas Europeo, en su Informe Especial Nº 6/2013, se plantea el interrogante de si los Estados miembros y la Comisión han logrado optimizar el uso de recursos en las medidas de diversificación de la economía rural. Y la respuesta que encontramos no es del todo positiva. Prueba de ello es que el Tribunal reconoce que con demasiada frecuencia, y particularmente al inicio del período de programación, la selección de los proyectos estaba más bien guiada por la necesidad de gastar el presupuesto asignado que por la calidad de los propios proyectos. De hecho, en algunos Estados miembros se financiaron todos los proyectos subvencionables cuando había presupuesto suficiente, independientemente de la evaluación del proyecto. Lo que no resulta de recibo es que los Estados miembros no hubiesen sido capaces de garantizar que los recursos fueran utilizados del modo más eficiente y que no hubiesen reducido suficientemente el riesgo de costes desproporcionados; produciéndose casos de carga administrativa excesiva para los solicitantes y retrasos en los pagos. Tampoco se llevó a cabo un seguimiento y evaluación eficaces de las medidas por parte de los Estados, operaciones que resultan imprescindibles para garantizar si se ha gastado bien o no. 805 En este Informe se define la explotación forestal del siguiente modo: una o varias parcelas de bosque y otro tipo de superficie boscosa que constituye una única unidad desde el punto de vista de la gestión o la utilización. El Tribunal considera que la ayuda debería ajustarse a las necesidades particulares de un beneficiario teniendo en cuenta el tamaño de su explotación forestal.

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En opinión del Tribunal, la Comisión solo debería aprobar los PDR que presentasen estrategias justificadas, globales y dotadas de una lógica clara, al tiempo de alentar a los Estados miembros a adoptar la práctica de considerar subvencionables los gastos para inversiones solo a partir de la fecha de aprobación de la subvención. Así se evitaría que el beneficiario tuviera que adelantar el coste de la inversión por anticipado sin tener certeza de la concesión de la ayuda806, lo que supondría la pérdida de la finalidad intrínseca de la propia subvención. Durante el nuevo período de programación, se pretende que la Comisión y los Estados miembros puedan contar con una información fiable que facilite la gestión y el control de las medidas, y que posibilite determinar hasta qué punto la ayuda otorgada ha contribuido al logro de las prioridades de la UE. ¿Es que nos podemos plantear la falta de fiabilidad en la gestión de unas ayudas cofinanciadas con fondos europeos? Al fin y al cabo deberían resultar de todo punto transparentes, al tiempo que beneficiosas. El éxito o el fracaso de las ayudas dependerán de la voluntad de todos los implicados en el juego, eso sí complejo, que exige reflexión antes de mover ficha. Las ayudas que pueda recibir el propietario forestal particular deben significar un respaldo para su actividad, sin sucumbir a la creencia errónea de ser ilimitadas en el tiempo, a modo de un maná que se espera cada año o cada cierto tiempo. No podemos pasar por alto un tercer Informe Especial Nº 12/2013, en el que el Tribunal cuestiona si la Comisión y los Estados miembros son capaces de demostrar que se ha gastado bien el presupuesto de la UE asignado a la Política de Desarrollo Rural. El Tribunal ha llegado a la conclusión de que “no han demostrado suficientemente los logros obtenidos en relación con los objetivos de la política de desarrollo rural, y de que existe una falta de garantías de que se haya gastado bien el presupuesto de la UE”807. Si a ello sumamos que el Consejo Europeo ha subrayado la necesidad de gastar bien y no solo correctamente cada euro procedente del presupuesto de la UE, manifestando su desconfianza en que los sistemas de ejecución del presupuesto en materia de desarrollo rural hayan garantizado la eficacia y eficiencia del gasto; el panorama que se nos presenta no es muy alentador. Lo que ahora se cuestiona por el Tribunal es que la mayor parte de los PDR se han formulado en términos tan generales, que describen lo que se pretende hacer, “pero no dejan claro qué situación futura pretenden lograr”. Se trata de un problema de falta de objetivos específicos, que incluso debieran ser mensurables. En segundo lugar, la disposición de información sobre los resultados alcanzados no resulta suficientemente fiable y tampoco las evaluaciones intermedias han aportado información útil. Por otra parte, el Tribunal entiende que no se puede gastar adecuadamente el presupuesto cuando existe poca evidencia de que la Comisión o los Estados miembros hayan utilizado la información disponible sobre los resultados para mejorar la eficacia de las medidas. A pesar de todo, el Tribunal confía en el marco común de seguimiento y evaluación, que ha

806 Véanse puntos I-VIII del apartado Resumen, pgs. 6 y 7. 807 En concreto, el Tribunal ha constado que: a) Los objetivos fijados para el gasto en desarrollo rural no eran suficientemente claros. b) No había información ni informes suficientes sobre los resultados conseguidos que demostraran el grado en que se habían cumplido dichos objetivos fijados, y que el presupuesto de la UE se había gastado de forma eficaz. c) La información de seguimiento y evaluación disponible no se ha utilizado lo suficiente para mejorar la eficiencia y la eficacia del gasto en desarrollo rural.

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ofrecido resultados positivos en relación con algunas medidas en países como Austria, Suecia e Inglaterra. Por último, simplemente apuntaré que el tema de la “pérdida de fondos de la UE” no se ha logrado evitar a través de la modificación de los PDR mediante la reasignación de fondos, transfiriéndolos de las medidas poco solicitadas hacia las más demandadas. De hecho, en la mayoría de los casos más que aumentar, se redujo la eficiencia prevista en las medidas808. Hemos entrado en un nuevo período de programación que debe suponer una oportunidad para que Comisión y Estados miembros puedan resolver todas estas insuficiencias. No obstante, si atendemos al último párrafo del apartado (75) de este Informe: “En última instancia, la Comisión no ha sido capaz de facilitar la información necesaria para sustentar las decisiones sobre las medidas más eficaces y eficientes para el período 2014-2020”, el optimismo comienza a decrecer. Veamos a continuación lo que sucede en nuestro país. 4.3. La ordenación del monte, pieza clave para la obtención de ayudas en la normativa forestal española Hemos insistido reiteradamente que nuestra norma forestal de cabecera determina que los montes privados deben ser gestionados por sus titulares, pero también implica a las Administraciones Públicas instándolas a establecer medidas de fomento de la gestión sostenible de los montes y a incentivar las agrupaciones de montes privados. Debemos poner de relieve que uno de los principios inspiradores de nuestra ley básica es precisamente “el fomento de las producciones forestales y sus sectores económicos asociados” (artículo 3 d) LM), aunque la actividad de fomento no se conecta exclusivamente con la rentabilidad económica del monte. La LM dedica su Título VI (artículos 60 a 66) a la actividad de Fomento Forestal que subdivide en tres capítulos. El primero de los Capítulos, “Defensa de los Intereses Forestales” y el segundo “Empresas forestales”809, poco tienen que ver con el respaldo que precisa el propietario forestal particular, cuyo punto de partida lo constituye precisamente el Capítulo III “Incentivos económicos en montes ordenados”. De una simple lectura advertimos el carácter preferente que se otorga a las ayudas económicas en favor de los propietarios forestales, y en otro orden, quizá pudiera pensarse que los montes no ordenados quedan fuera del ámbito de aplicación de la actividad de fomento.

808 Por ejemplo, en la justificación presentada para los cambios en el PDR de Andalucía, se alegaba “la necesidad de adoptar medidas correctoras en este momento con el fin de evitar una posible liberación de créditos en el futuro”. Andalucía aumentó el presupuesto de la medida relativa a las microempresas en un 194% pero redujo las metas de realización (número de microempresas que reciben ayudas) en un 82%, y los resultados de creación de empleo en un 96%. (Véase pg. 31 del Informe). 809 La actividad de fomento puede consistir en la promoción de fundaciones, asociaciones y cooperativas de iniciativa social, que tengan una finalidad forestal y, en particular, la gestión sostenible y multifuncional de los montes; pudiéndose beneficiar del régimen de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales de mecenazgo. Se podría afirmar que la gestión forestal sostenible se considera un fin de interés general de los previstos en esta Ley, pero esto no significa que las citadas personas jurídicas representen una medida de fomento forestal en sí mismas.

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Sin perjuicio de su traducción en la práctica, los exclusivos beneficiarios de estos incentivos son los titulares privados de los montes y los entes locales, por lo que en un primer acercamiento, llegamos a la conclusión de que el legislador se ha decantado a favor de la figura del propietario forestal particular, lo que supone un reconocimiento tácito de su debilidad y necesidad de apoyo. Son tres las clases de incentivos previstos en la norma: Las subvenciones, vinculadas a las actividades encaminadas hacia la gestión forestal sostenible, entre las que se incluyen las destinadas a la prevención de incendios forestales, que otorgan prioridad a los montes que se encuentren ubicados en una zona de alto riesgo de incendio que cuenten con un plan de defensa contra incendios vigente. En segundo lugar, se prevén los incentivos por externalidades ambientales, es decir, compensan aquellos beneficios ambientales que producen los montes y que trascienden al conjunto de la sociedad. No basta con que los beneficios se produzcan “per se”, sino que será necesario mantenerlos y potenciarlos. Podrán aportarse vía subvención al propietario de los trabajos dirigidos a la gestión forestal sostenible, a través de una relación contractual con el propietario810 o por una inversión directa de la Administración811. Y en tercer lugar, se recogen las líneas de crédito bonificadas para financiar las inversiones forestales, que podrán ser compatibles con los otros dos812. En la práctica, se corresponden con líneas de crédito privilegiadas en razón del tipo de interés, las condiciones de amortización o la reducción de garantías. Se trata de un amplio elenco de posibilidades (gestión forestal sostenible, beneficios ambientales e inversiones forestales), que prácticamente cubren todas las actividades que puedan relacionarse con la multifuncionalidad del monte, y que con toda seguridad dificultarán la determinación de cuáles serían los objetivos concretos cuyo cumplimiento le interesará a la Administración. A lo que debemos sumar la preferencia de la que gozan determinados espacios forestales para conseguir estos incentivos, tal que los montes protectores y los catalogados. La obtención de estos incentivos, sobre todo cuando se financien con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, en los que presumiblemente debiera especificarse su destino, viene subordinada a la exigencia de que los montes estén ordenados, o lo que es lo mismo, que estén dotados del correspondiente instrumento de ordenación, plan dasocrático o instrumento de gestión equivalente813; con la salvedad de que si los montes no están ordenados pero quedan incluidos en un PORF, podrán acceder a los incentivos cuando así se habilite en dicho Plan. Es decir, deberá estarse al contenido de estos Planes para determinar con qué posibilidad de ayudas cuentan los montes no ordenados. En cualquier 810 Nos remitimos al estudio que hemos efectuado sobre el contrato territorial en el apartado “El papel que representa el propietario forestal en la mitigación del cambio climático: Los derechos sobre el carbono depositado en la biomasa forestal constituyen un nuevo activo”. 811 Para estos incentivos se tendrán en cuenta: a) La conservación, restauración y mejora de la biodiversidad y del paisaje; b) la fijación de dióxido de carbono en los montes como medida de contribución a la mitigación del cambio climático; y c) la conservación de los suelos y del régimen hidrológico en los montes como medida de lucha contra la desertificación. 812 Véase PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho Administrativo III. Bienes públicos. Derecho Urbanístico, Ed. OPEN, 14ª Edición, Madrid, 2013, pgs.186-187. Estas páginas se encuentran incluidas en el Capítulo VI Los Montes y la Protección de la Naturaleza. 813 “La Estrategia de la UE a favor de los bosques y el sector forestal” COM (2013) 659 final, incorpora y fomenta estos planes de ordenación forestal, o unos instrumentos equivalentes, al tiempo que presta apoyo a su utilización porque considera que son primordiales para que pueda producirse una equilibrada prestación de numerosos bienes y servicios. De hecho, estos planes constituyen la piedra angular tanto de la Estrategia de la UE sobre la biodiversidad hasta 2020 como de la financiación del desarrollo rural de la Unión.

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caso, los montes protectores y aquellos que estén ubicados en espacios naturales protegidos o en Red Natura 2000 serán preferentes para la obtención de estos incentivos. Permítaseme la insistencia, pero para que un monte esté dotado del correspondiente instrumento de ordenación, el propietario forestal también puede precisar ayuda. De hecho, el propio art. 33.1 LM establece que “las Administraciones Públicas impulsarán técnica y económicamente la ordenación de todos los montes”. Medida que sorprendentemente no se incluye dentro del Título sobre Fomento forestal, que al parecer se decanta por el monte ordenado, resulte o no obligatoria su ordenación; lo que no deja de suponer una imposición coactiva, que en cierta manera encuentra su justificación en la necesidad de conseguir una ordenación de los montes. En nuestra opinión, si la pretensión de la Administración es incentivar exclusivamente los montes ordenados, debería decantarse con carácter preferente por prestar ayudas tendentes a que el propietario pueda conseguir el correspondiente instrumento de ordenación de su monte, tal y como se recoge en el artículo 63 LM. En íntima relación con lo expuesto, debemos señalar que aunque el Estado pueda incluir en sus Presupuestos las correspondientes partidas para estos fines, esto no significa que deba olvidar el papel de las CCAA, a cuyo favor deberá distribuir las dotaciones presupuestarias de manera global y descentralizada, para que la propia Administración Autonómica pueda dictar normas de desarrollo en este ámbito y gestionar las medidas de fomento en los términos establecidos en sus propias convocatorias. Otra cosa distinta es que la normativa comunitaria pudiera asignar una cantidad global y máxima a cada Estado miembro, de tal manera que solo su gestión centralizada garantizaría su correcta distribución814. La falta de concreción en la norma básica dificulta la determinación del papel que debe desempeñar cada Administración en el desarrollo de esta actividad de fomento. Tampoco resulta clarificada por el hecho de que en relación con las subvenciones deba estarse, a tenor de lo dispuesto en el art. 64 LM, a los términos fijados en las respectivas convocatorias, o a los mecanismos y condiciones regulados por las Administraciones Públicas para el caso de las externalidades positivas de los montes ordenados. No obstante, para el Tribunal Constitucional, la regla general es que la competencia para regular las 814 SÁNCHEZ LAMELAS, A., “El Fomento de la Gestión Sostenible de los Montes”, en CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios Sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, op. cit. pgs 1168-1170. La autora, basándose en el contenido de la STC 13/1992 sobre las competencias del Estado y las CCAA para la regulación y gestión de las medidas de fomento, afirma que como ocurre en materia de montes, la competencia entre el Estado y las CCAA se distribuye conforme a la técnica bases-desarrollo, el Estado no solo podrá prever la correspondiente consignación presupuestaria, sino que podrá especificar su destino y regular las condiciones generales de otorgamiento dejando, eso sí, un margen a la competencia de las CCAA para concretar la afectación o destino, o, al menos, para desarrollar y complementar la regulación de las condiciones de otorgamiento de las ayudas y su tramitación. No obstante, el TC ha admitido en esta sentencia que, al amparo de una competencia de naturaleza básica, el Estado puede llegar a desarrollar detalladamente la normativa sobre el otorgamiento de subvenciones e, incluso, a gestionarlas, cuando resulte imprescindible para asegurar la plena efectividad de las medidas dentro de la ordenación básica del sector (FJ 4º, apartado 5º). En su FJ 8º, el Tribunal determina los criterios a través de los cuales trata de compatibilizar los diversos títulos competenciales. Posteriormente, en la STC 102/1995, de 26 de junio, se determina que la inclusión de subvenciones en los presupuestos Generales del Estado “les otorga una dimensión normativa dentro de un política general”, en el caso concreto, sobre medio ambiente, “sin que asignar fondos pueda encuadrarse en el concepto de gestión” (FJ 33). Para ampliar el estudio sobre la doctrina constitucional en materia de subvenciones, véase AYMERICH CANO, C., “Subvenciones y Estado autonómico. Crítica de la última jurisprudencia constitucional”, Revista Vasca de Administraciones Públicas, Núm. 97, septiembre-diciembre, 2013, pgs. 221-257.

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subvenciones en cada concreto sector, sin perjuicio de la fijación genérica por el Estado de los aspectos básicos o comunes, corresponde a quién tenga la competencia para normar la materia sobre la que incidan aquéllas815. Por último, nuestra norma forestal básica ni tan siquiera contiene un mandato genérico dirigido a los poderes públicos que abarque todas las modalidades de fomento a las que hemos aludido, a salvo lo dispuesto en su artículo 66 con la expresión “Las Administraciones públicas fomentarán la creación de líneas de crédito bonificadas”. De ahí que nos encontremos con un tipo de actividad discrecional o con simples principios programáticos de actuación, difícilmente exigibles por el propietario forestal frente a la Administración. Tampoco hace referencia a las ayudas financiadas con fondos comunitarios, que conforme a la normativa de la UE corresponde abonar a cada Estado miembro. Ello puede deberse a que la propia UE sea la competente para regular el destino de sus propias ayudas económicas así como por la primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional816. 4.4. Cómo, cuándo y a quién se ha subvencionado El propietario forestal particular no tiene otro remedio que acudir a las bases reguladoras de las ayudas y subvenciones, así como a sus respectivas convocatorias si quiere tener acceso a un respaldo económico. A través de este apartado, nos proponemos efectuar una sucinta referencia a éstas, seleccionando algunas de las disposiciones normativas autonómicas más sobresalientes, y tomando como base la diversidad de ayudas que se convocan a través de Boletines y Diarios Oficiales. Con carácter general, la estructura de los Departamentos de las Consejerías determina la competencia para la tramitación y gestión de las subvenciones y ayudas, marco a partir del cual se establecen las bases reguladoras específicas de cada subvención mediante Orden del Consejero del Departamento competente en estas materias o Resolución de la propia Consejería, e incluso pueden publicarse Órdenes anuales que regulan las bases y la convocatoria de estas ayudas al mismo tiempo. Cabe la posibilidad de que las bases reguladoras se establezcan con carácter previo a las convocatorias o vayan a la par en una misma Resolución. No debemos olvidar que todas las CCAA han desarrollado Programas de Desarrollo Rural para el período 2007-2013, dentro de los cuales se contemplaban las medidas atinentes a la silvicultura, que prácticamente se ciñeron a las previstas en los cuatro ejes del Reglamento (CE) 1698/2005, destacando en cuanto ayudas puestas en práctica, las correspondientes a las medidas “aumento del valor 815 SSTC 14/1989 y 13/1992. Al contenido de ambas resoluciones alude COLLADO BENEYTO, P.J. y TALENS RUBIO, V. (Colaborador), Comentario a la ley General de Subvenciones y a su Reglamento (Incidencia en la Generalitat Valenciana), op. cit, pgs. 142-145. En relación con el régimen de pago de ayudas de la UE en materia agrícola, véase la STC 180/2013, de 23 de octubre de 2013 (BOE núm. 278, de 20 de noviembre de 2013) en la que se dice que “la decisión de aplicar el régimen de pago único a escala nacional implica que las ayudas a percibir por los agricultores se fijen sobre bases uniformes establecidas para todo el Estado y a partir de una única cantidad establecida en función del importe total de ayudas asignado a cada Estado miembro, por lo que se trata de una decisión estructural y conformadora de un sistema de ayudas a un sector económico concreto, con una finalidad directiva básica y coordinadora, de donde cabe concluir que la regulación impugnada tienen su acomodo en el art. 149.1.13 CE.”. 816 El art. 6-1º LGS dispone: “Las subvenciones financiadas con cargo a los fondos de la UE se regirán por las normas comunitarias aplicables a cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas”.

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económico de los bosques”, “primera forestación de tierras no agrícolas” y “recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas”817. Al margen, existen convocatorias de subvenciones públicas para primas derivadas de expedientes de forestación con el fin de compensar a los beneficiarios la pérdida de ingresos derivada de la repoblación forestal de tierras, antes dedicadas a la agricultura818. De estas ayudas se benefician los titulares de explotaciones forestales sujetas a

817 Véase la Resolución de 22 de mayo de 2014, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, por la que se convocan las subvenciones para las acciones de ordenación y desarrollo de los bosques en las zonas rurales destinadas a empresas privadas y particulares, correspondientes al año 2014 (BOPA núm. 120, de 26 de mayo de 2014). Esta convocatoria trae causa de la Resolución de 18 de marzo de 2014, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, por la que aprobaron las bases reguladoras. Entre las medidas para el aumento del valor económico de los bosques, se encuentran los tratamientos silvícolas. La primera forestación de tierras no agrícolas, incluye nuevas plantaciones y repoblación de superficies en masas con baja densidad de arbolado. Y la restauración del potencial forestal dañado e implantación de medidas preventivas, incluye las plantaciones destinadas a la recuperación de bosques destruidos por incendios, apertura y limpieza de cortafuegos, construcción y mejora de pistas forestales y elaboración de proyectos de ordenación forestal y planes técnicos, entre otras. Las actuaciones en materia de mejora selvícola y gestión de las masas forestales, que también se incluyen en la medida “aumento del valor económico de los bosques”, ha constituido una de las principales líneas de actuación en Cantabria, tal y como se demuestra a través del contenido de la Orden GAN/6/2013, de 19 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para 2013 de ayudas para actuaciones de mejora y aprovechamiento sostenible de los montes de Cantabria (BOC núm. 45, de 6 de marzo) En la misma línea, véase la Orden FYM/105/2013, de 19 de febrero, por la que se convocan subvenciones cofinanciadas por el FEADER para las ayudas a la recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas. (BOCyL núm. 44, de 5 de marzo de 2013). La superficie mínima de cada intervención se fija en 0,5 hectáreas y se establece una subvención máxima de diez mil euros por solicitud. Orden de 10 de septiembre de 2013 por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas, en concurrencia competitiva, para el fomento de la forestación de tierras no agrícolas, cofinanciadas por el FEADER en el marco del PDR de Galicia 2007/2013, y se convocan para el año 2013. (DOG núm. 177, de 17 de septiembre de 2013). Son objetivos de esta ayuda el fomento de la forestación de especies forestales en terrenos no agrícolas y el aumento de la superficie forestal arbolada. Entre los beneficiarios se incluyen las personas físicas o jurídicas que sean propietarios o titulares de los terrenos objeto de ayuda. Orden 4/2006, de 18 de mayo, de la Consejería de Turismo, Medio ambiente y política territorial, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para acciones de desarrollo y ordenación de bosques en zonas rurales (BORM núm. 71, de 30 de mayo de 2006), modificada parcialmente por la Orden 2/2007, de 15 de marzo. La última convocatoria se ha producido por Resolución nº 243, de 1 de marzo de 2013, del Consejero de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, por la que se aprueba la convocatoria pública para la concesión en el año 2013 de ayudas económicas con carácter de subvención, para la realización de acciones de desarrollo y ordenación de los bosques en zonas rurales. (BORM núm. 32, de 8 de marzo de 2013). El gasto se acuerda con cargo al presupuesto de la respectiva Consejería y se dirige, entre otros, a los titulares de los derechos de propiedad. Orden AAM/251/2011, de 5 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras de las ayudas a la gestión forestal sostenible (DOGC núm. 5980, de 7 de octubre de 2011). Véanse también las Resoluciones AAM/97/2014, AAM/98/2014, AAM/99/2014 y AAM/100/2014, de 16 de enero, por las que se da publicidad a los Acuerdos del Consejo Rector del Centro de la Propiedad Forestal de convocatoria de las ayudas a la gestión forestal sostenible en fincas de titularidad privada para el año 2014, correspondientes al capítulo 1 sección 1.1 de Redacción y revisión de instrumentos de ordenación forestal; al capítulo 1 sección 1.2 de gestión forestal conjunta; al capítulo 2 sección 2.4 Reforestaciones y capítulo 4 sección 4.2 Producción de trufa; para el capítulo 2 Actuaciones para la gestión forestal sostenible, sección 2.1 Mejora de infraestructuras y sección 2.3 Actuaciones silvícolas, y para el capítulo 3 Prevención de incendios forestales, sección 3.2 Gestión en la prevención de incendios. (DOGC núm. 6557, de 7 de febrero de 2014). 818 Se trata de una de las clases de ayuda que junto a las de establecimiento y las ayudas dirigidas a cubrir los costes de mantenimiento que conlleva el desarrollo y cuidado normal de las plantas, como puede ser el abonado o la poda; se prevén en el art. 7 del Real Decreto 6/2001, de 12 de enero, sobre fomento de la forestación de tierras agrícolas, modificado por el Real Decreto 708/2002, de 19 de julio, a su vez modificado por el Real Decreto 172/2004, de 30 de enero y por el Real Decreto 1203/2006, de 20 de octubre.

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determinados expedientes de subvenciones de reforestación819. En otros casos, se trata de ayudas destinadas directamente a la primera forestación de tierras agrícolas, a través de las cuales se pretende incrementar la superficie de masas forestales820. En la CA de Extremadura, partiendo de la definición de “terrenos forestales adehesados”, como aquellas formaciones vegetales de alto valor natural; se ha procedido a convocar subvenciones para su regeneración y otras mejoras a través de ayudas a inversiones no productivas (medida 227 del Reglamento Feader 1698/2005). Las ayudas se dirigen a personas físicas o jurídicas titulares de alguna explotación con terrenos forestales adehesados, siempre que sean particulares o sus asociaciones y tengan inscritos a su favor en el Registro de Explotaciones Agrarias de Extremadura, los recintos referidos en la solicitud de subvención821. La ventaja que existe es que si se propone una actuación para la que, al mismo tiempo, deba solicitarse autorización a la Consejería competente en materia forestal, “se considerará implícita en la propia solicitud de subvención la solicitud de autorización sustantiva”. En definitiva, la resolución de concesión de la subvención también se pronunciará sobre la actuación objeto de autorización. Ni que decir tiene que el monte es una parte esencial de la economía de Galicia, donde el sector de la transformación y comercialización de productos forestales está considerado como uno de sus sectores estratégicos. De ahí que esta Comunidad haya orientado las ayudas hacia la creación y mejora de microempresas de aprovechamientos forestales que trabajan en los montes de la zona y se abastecen fundamentalmente de su madera. Se subvencionan las inversiones relativas a las operaciones de aprovechamiento de los productos forestales (madera, setas, castañas, plantas aromáticas y medicinales). Destacamos la biomasa, en la que se ofrecen ayudas para inversiones en maquinaria específica, aperos e implementos que permitan su aprovechamiento comercial: astilladoras, rajadoras de leña, empacadoras, cosechadoras o procesadoras. Es cierto que los beneficiarios únicamente pueden ser microempresas, pero no debemos descartar que el 819 Orden GAN/5/2013, de 15 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para 2013 de la concesión de ayudas públicas para primas de expedientes de forestación aprobados en base al Decreto 31/1996, de 3 de abril y Orden de 23 de marzo de 2001, en la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOC núm. 42, de 1 de marzo de 2013). El importe máximo de las subvenciones convocadas es de 32.000,00 euros y serán cofinanciadas en un porcentaje del 50% del gasto público subvencionable por el FEADER, siendo cofinanciada la parte restante por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, y la CA. Orden 1436/2013, de 31 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba la convocatoria para el año 2013 de la prima compensatoria regulada en las Órdenes 1432/1993, de 30 de julio; 3040/1997, de 6 de octubre; 2803/2001, de 26 de julio; 8326/2004, de 24 de septiembre, y 224/2006, de 24 de enero, por la que se establecen ayudas para el fomento de la forestación de tierras agrícolas en la Comunidad de Madrid (BOCM núm. 164, de 12 de julio de 2013). A través de su DA1ª, el presupuesto de 2013 sirve para atender pagos pendientes de anualidades atrasadas de las primas de forestación existentes, como consecuencia de la insuficiencia presupuestaria en ejercicios anteriores. Obsérvese que datan incluso de 1993. 820 Orden MAM/39/2009, de 16 de enero, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas a la primera forestación de tierras agrícolas, cofinanciadas por el FEADER, en el marco del PDR de Castilla y León 2007-2013. (BOCyL núm. 12, de 20 de enero de 2009). Véase la convocatoria por Orden FYM/104/2013, de 19 de febrero (BOCyL núm. 44, de 5 de marzo de 2013). En este caso, los beneficiarios pueden ser personas físicas o jurídicas, de derecho público o privado; agrupaciones integradas por varios titulares de derecho privado, sin necesidad de constituirse con personalidad jurídica y comunidades de bienes. 821 Decreto 22/2013, de 5 de marzo, por el que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones a la regeneración y otras mejoras en terrenos adehesados y se efectúa la primera convocatoria de las mismas. Entre las actuaciones objeto de subvención destaca la regeneración de terrenos adehesados y los tratamientos selvícolas de mejora de la vegetación. Las subvenciones se cofinancian en un 70% a través del FEADER y el resto por el Ministerio y la Junta de Extremadura. El presupuesto de inversión para el que se concede la subvención debe alcanzar como mínimo los 3.000 euros.

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propietario forestal, tal y como hemos apuntado en otras ocasiones, puede devenir en empresario822. Las ayudas se dirigen también hacia las inversiones en transformación y comercialización de productos forestales que responden a la finalidad de conseguir su valor añadido y, en este caso, van dirigidas a todo tipo de empresas823. En esta misma CA existe una línea de subvenciones dirigida a los titulares de MVMC o sus agrupaciones y mancomunidades, cuyo objeto es la prevención y defensa contra los incendios forestales en esta clase de montes. Se tiene en cuenta el papel fundamental que pueden desarrollar los titulares de estos espacios forestales en la práctica de una silvicultura preventiva. De acuerdo con dicho objeto, se establecen dos líneas de subvenciones: subvenciones para el control selectivo de combustible y subvenciones para la construcción de puntos de agua824. Especial importancia concedemos a las ayudas destinadas por esta CA a medidas de fomento tendentes a reordenar y promover la gestión conjunta de la propiedad forestal particular con el objetivo de conseguir una rentabilidad adecuada de las propiedades forestales de las personas silvicultoras, posibilitar una adecuada gestión sostenible de superficies forestales de propiedad privada, y lograr superficies suficientes de gestión conjunta en las que se apliquen instrumentos de gestión forestal825. Destacamos en la Comunitat Valenciana el régimen de primas para la puesta en valor de la biomasa forestal que, sin embargo, solo alcanza a los terrenos forestales de la propia Comunitat no gestionados por la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, así como aquellos otros terrenos forestales de titularidad municipal incluidos en 822 Orden de 18 de diciembre de 2013 por la que se establecen las bases reguladoras de las concesiones de las ayudas para la creación y la mejora de microempresas de aprovechamientos forestales, parcialmente cofinanciadas con el FEADER en el marco del PDR de Galicia 2007-2013 y se convocan para el ejercicio presupuestario 2014, según el Reglamento de Ejecución (UE) nº 335/2013, de la Comisión, de 12 de abril de 2013. (DOG núm. 245, de 24 de diciembre de 2013). 823 Orden de 19 de diciembre de 2013 por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para las inversiones en transformación y comercialización de productos agrarios y forestales del período 2007-2013 cofinanciadas por el FEADER y se convocan para el ejercicio presupuestario de 2014. (DOG núm. 246, de 26 de diciembre de 2013). 824 Orden de 3 de junio de 2013 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la prevención y defensa contra los incendios forestales en montes vecinales en mano común cofinanciadas con el FEADER en el marco del PDR de Galicia 2007-2013 y se convocan para 2013. (DOG núm. 108, de 7 de junio de 2013). En la misma línea y para la convocatoria de 2014, véase la Orden de 30 de diciembre de 2013. (DOG núm. 16, de 24 de enero de 2014) En la Comunidad Autónoma de Murcia, podemos destacar la Orden de 18 de abril de 2011, de la Consejería de Agricultura y Agua, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para el sector forestal, para la mitigación de la desertificación y la prevención de incendios forestales en montes privados de la Región de Murcia. 825 Orden de 2 de julio de 2013 por la que se establecen las bases que regulan las ayudas para constituir e iniciar la actividad de sociedades de fomento forestal (Sofor) y se convocan para el año 203 (DOG núm. 133, de 15 de julio de 2013). En su art. 2 se establecen los tipos de ayuda: Para constituir las Sofor y para iniciar las actividades de las Sofor con inscripción definitiva en el Registro de Sofor. Pueden solicitar estas ayudas las agrupaciones de personas propietarias forestales constituidas formalmente, otras entidades jurídicas de derecho privado que agrupen personas propietarias forestales y las Sofor con inscripción previa en el Registro para conseguir su inscripción definitiva. La segunda línea de ayudas se dirige hacia las Sofor con inscripción definitiva en el Registro de Sofor. (art. 3). Esta convocatoria se tramita al amparo de los presupuestos generales de la CA de Galicia, donde se dice expresamente existe crédito adecuado y suficiente para su resolución.

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el catálogo de montes de utilidad pública. En este caso, los titulares de terrenos de titularidad privada podrán autorizar a entidades locales o entidades sin ánimo de lucro, la utilización de sus terrenos para estas actuaciones826. Cantabria ha establecido las bases reguladoras de ayudas a la extracción de biomasa forestal residual. La actividad subvencionable es el fomento del aprovechamiento de este tipo de biomasa, mediante la realización de trabajos consistentes en la recogida, empacado, extracción y apilado de todos los restos de tratamientos selvícolas y aprovechamientos en lugar accesible con camión, para su posterior retirada del monte. En este caso, los beneficiarios no serán directamente los propietarios forestales, sino aquellas empresas que ejerzan su actividad en el ámbito de la selvicultura y los aprovechamientos forestales827. Continuando con el tema que nos ocupa, debemos aclarar que en los PDR se prevé la cofinanciación máxima de fondos europeos por medio del FEADER, aportándose el resto a través del presupuesto del Estado y /o la Comunidad Autónoma respectiva. Por regla general, las subvenciones financiadas con fondos comunitarios, se sujetan preferentemente a las disposiciones comunitarias y a los preceptos de las normas reguladoras, siempre que resulten compatibles con aquellas disposiciones. En las convocatorias se establece la cuantía total máxima de la subvención, que normalmente tiene carácter estimado y siempre sujeta a las disponibilidades existentes en cada momento, o a los criterios para su determinación, especificando los créditos presupuestarios a los que se imputan. Al margen de que la mayor parte de las CCAA cuentan con sus respectivas normas reguladoras de las subvenciones828, que aplican directamente en la mayoría de sus convocatorias, lo cierto es que resulta más fácil dirimir la tramitación de la concesión de subvenciones cuando existe una norma autonómica cuyo objeto específico es la determinación del régimen jurídico aplicable a las subvenciones que gestiona, tal y como sucede con el Decreto 136/2013, de 30 de julio, del Gobierno de Aragón, sobre subvenciones en materia de agricultura, ganadería y medio ambiente, a través del cual se designa el organismo pagador de los gastos imputables al FEADER, lo que conlleva la gestión de un importante número de líneas de subvención.

826 Orden 172013, de 14 de enero, de la Conselleria de infraestructuras, Territorio y Medio ambiente, por la que se aprueban las bases reguladoras de un régimen de primas para la puesta en valor de la biomasa forestal en terrenos forestales de la Comunitat Valenciana. (DOCV núm. 6947, de 21 de enero de 2013). Estas ayudas se financian por el Feader en un 53%, sufragándose el resto entre el Ministerio y la Generalitat, en los porcentajes que se determinen en los PDR. Son objeto de estas ayudas la retirada y puesta en valor de la biomasa forestal procedente de incendios forestales, de aprovechamientos forestales y de cortas de mejora. Los trabajos de retirada abarcarán recogida, empacado o astillado. En todos los casos, la biomasa debe incluirse en plantas de valorización energética. La convocatoria de ayudas se efectuó por Resolución de 17 de julio de 2013 (BOCV núm. 7085, de 8 de agoisto de 2013) 827 Orden GAN/28/2014, de 29 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para 2014 de ayudas a la extracción de biomasa forestal residual. 828 A título de ejemplo: Decreto 71/1992, de 29 de octubre, en su nueva redacción dada por el decreto 14/2000, de 10 de febrero, por el que se crea y regula el régimen general de concesión de subvenciones en el Principado de Asturias. Ley 10/2006, de 17 de julio, de subvenciones de Cantabria. Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de subvenciones de la Comunidad de Castilla y León. Ley 6/2011, de 23 de marzo, de subvenciones de la Comunidad autónoma de Extremadura. Ley 9/2007, de 13 de junio de subvenciones de Galicia y Decreto 11/2009, de 8 de enero, por el que aprueba el Reglamento de la Ley. Ley 2/1995, de 8 de marzo, de subvenciones de la comunidad de Madrid.

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De conformidad con el contenido del artículo 8.1 LS, con carácter previo al establecimiento de subvenciones, las CCAA aprueban habitualmente Planes Estratégicos de subvenciones, en los que se identifican objetivos, régimen y dotación económica de cada una de las subvenciones, en algunos casos con el límite temporal de un año829. Las subvenciones que resultan afectadas por los artículos 107 a 109 del TFUE, se someten a las reglas de comunicación o notificación a la Comisión Europea de los proyectos de bases reguladoras, teniendo en cuenta el tipo de ayuda de que se trate. Si están sujetas a los denominados reglamentos de exención, se debe comunicar a la Comisión el proyecto de bases reguladoras. En caso contrario, será necesaria la notificación, y no podrá hacerse efectiva la subvención en tanto no se declare la compatibilidad por la Comisión. En general, el procedimiento de concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva constituye el procedimiento ordinario, y se inicia de oficio por parte del órgano competente. Cabe la posibilidad de que con carácter excepcional se acuda al procedimiento de gestión por concesión directa que requiere bases reguladoras específicas, quedando supeditada su concesión a las disponibilidades presupuestarias del ejercicio correspondiente. Las convocatorias de subvenciones responden a esquemas similares. Se aprueba la convocatoria, se determina su importe y la aplicación presupuestaria a cuyo cargo se aplica. A continuación, se determinan las subvenciones específicas de la convocatoria, su objeto, condiciones y finalidad de las mismas, teniendo en cuenta que lo que se subvencionará serán las actuaciones concretas propuestas por el propietario forestal particular y aceptadas por la Consejería respectiva. Los procedimiento de concesión resultan, en general, demasiado complejos, sobre todo si atendemos a la gran cantidad de documentación que debe presentarse, incluida la documentación técnica, que incluso puede conllevar la presentación de un proyecto técnico de las actuaciones a subvencionar. Dependiendo de las actuaciones objeto de subvención, habitualmente se acompañan en los anexos los requisitos técnicos que deben reunir los trabajos, que reconocemos facilitan la labor del adjudicatario de la subvención. Sin perjuicio de posibles excepciones, las convocatorias se dirigen generalmente a personas físicas o jurídicas de derecho privado y sus agrupaciones sin necesidad de que se constituyan con personalidad jurídica; y a titulares de derechos reales de propiedad, posesión o de usufructo sobre bosques y superficies forestales que realicen las actuaciones subvencionables. En algunos casos, se exige que los beneficiarios sean titulares de fincas rústicas que radiquen en la CA y que cumplan además los requisitos establecidos en el artículo 12 LS. Las ayudas a la recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas, suelen recaer en personas físicas o jurídicas titulares de explotaciones o terrenos forestales en régimen privado, o bien en las agrupaciones integradas por varios titulares de explotaciones forestales, sin necesidad de constituirse con personalidad jurídica, para realizar en común todas las actuaciones previstas, y por último, en las

829 Véase Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, por la que se aprueba el Plan estratégico de subvenciones de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos para 2013. En él se determina que las circunstancias económicas actuales aconsejan limitar el ámbito temporal del mismo al ejercicio 2013, acomodándose al plan económico financiero 2012-2015 aprobado en el seno del consejo de Política Fiscal y Financiera.

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comunidades de bienes. Siempre que una solicitud de ayuda integre a más de un titular, éstos deberán constituirse en agrupación830. El pago de la subvención se efectuará previa justificación por el beneficiario y en la parte proporcional a la cuantía justificada, de la realización de la actuación objeto de subvención, en los términos establecidos en las bases reguladoras específicas o en su caso, en la correspondiente convocatoria. A través de este apartado, hemos dado unas breves pinceladas de las posibilidades que, mayoritariamente a través de subvenciones, se han otorgado al propietario forestal durante los últimos años. Sin duda alguna, se le han impuesto cargas que condicionan el desarrollo de su actividad, por lo que la subvención o la ayuda han operado como auténticas técnicas de intervención de la Administración. Nos ha bastado una simple lectura de Diarios Oficiales para percatarnos de que las convocatorias de ayudas son escasas y no cubren muchos de los beneficios ambientales o energéticos que proporcionan los espacios forestales y, que sin duda, convienen al interés general y, por ende, debieran recibir un trato de favor por parte de los poderes públicos. De ahí que podamos afirmar que hoy por hoy todavía no se ha saldado la deuda con aquellos que ofrecen beneficios ambientales desinteresadamente, los propietarios forestales particulares, que no ven cumplido el principio que tan reiteradamente hemos mencionado: “El que descontamina debería cobrar”, sin demasiados condicionantes. Desde las instancias europeas se reitera constantemente el papel fundamental de la silvicultura y su contribución a la reducción de gases de efecto invernadero y aumento de la captura de carbono, al tiempo que se suma la necesidad de aumentar la producción de energía renovable a partir de la biomasa para alcanzar los objetivos sobre consumo total de combustible y energía que la UE se ha fijado para 2020. Sin embargo, ¿por qué estas afirmaciones no se corresponden en la práctica con un auténtico apoyo económico? Demasiados objetivos, y pocos recursos o mal aprovechados.

VII.CONCLUSIONES

Llegados a este punto, concurren en mi persona una serie de pensamientos difíciles

de expresar por escrito, siempre presididos por lo que suele ser habitual en mí, la duda. Optar entre conclusiones o reflexiones finales significa, al menos, que se ha concluido un trabajo. Personalmente produce una gran satisfacción, pero al mismo tiempo genera la incertidumbre de si estará bien realizado, y por más que repasas y repasas, al final te da la impresión de que has investigado durante largo tiempo y parece que no has descubierto nada nuevo. Presumo que esto ha debido pasarle a todo aquel que haya redactado una tesis, por lo que debe servirme de consuelo.

En este momento, debo centrarme en sintetizar en unas cuantas páginas las

conclusiones a las que he llegado hasta ahora, intentando no reiterar lo ya dicho. Una labor no exenta de dificultad, sobre todo, si tenemos en cuenta que muchas lecturas de textos jurídicos comienzan por echar una ojeada a las conclusiones para comprobar aquello sobre lo que ha escrito el autor, determinante del interés en el resto de su contenido. A lo que

830 Véase el punto cuarto -beneficiarios- de la Orden FYM/105/2013, de 19 de febrero citada en la nota a pie de pg. 88.

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debo añadir que a estas alturas, la capacidad de innovación suele estar agotada. Pese a todo, debo realizar un último esfuerzo.

PRIMERA.- El hilo conductor de esta exposición se ha basado en la propiedad

forestal privada, los condicionantes a los que se somete su ejercicio y la implicación de esta propiedad con el régimen de las energías renovables, desde una perspectiva integral del patrimonio forestal, sin abandonar su conexión con el medio ambiente. No en vano, según los datos suministrados por el Plan Forestal Español, los montes de particulares incluyen las dos terceras partes de la propiedad forestal. He fijado mi atención en la figura del propietario forestal particular y me he percatado de que la función social que desempeña su espacio, que al fin y al cabo es suyo, se ha traducido en la imposición de una serie de condicionantes que, en más ocasiones que las deseadas, han debilitado su posición.

De ahí que desde el principio, me haya decantado por examinar el alcance de la

intervención de los poderes públicos sobre aquellos ecosistemas forestales, para llegar a la conclusión de que el derecho de propiedad forestal está delimitado por el cumplimiento de su función social. Afirmación que, inicialmente, no entraña ninguna novedad; si bien los obstáculos han surgido a la hora de determinar el alcance de esa función social, hasta dónde se extiende y hasta qué punto constriñe al propietario forestal. A lo que debemos añadir la transformación que va experimentando desde la perspectiva de la multifuncionalidad inherente a todo espacio forestal, y su repercusión en el ejercicio de los derechos o en el cumplimiento de los deberes que conlleva la titularidad forestal privada.

He tratado de desgranar la manera en que el legislador, a través de la normativa

sectorial, ha establecido una regulación específica en atención a la naturaleza jurídica de los espacios forestales. Y, al mismo tiempo, si su actuar, bien directamente, bien por remisión a normas o actos de la Administración, se ha traducido en una delimitación propia del derecho de propiedad, o más bien, en la imposición de una serie de limitaciones al propietario, que han conllevado privación de algunas de sus facultades o condicionamiento de su ejercicio. Es decir, límites del contenido normal del derecho de propiedad –que aceptamos- o limitaciones impuestas desde fuera que lo vienen a recortar, y que han resultado discutibles en algunos de sus extremos.

Ateniéndonos a este eje central, consideré conveniente partir de la idea del interés

general que despiertan los espacios forestales desde el punto de vista del bien común, para tratar de justificar la función tutelar o protectora que corresponde a los poderes públicos en la salvaguarda de los espacios forestales y, por ende, en la garantía de un medio ambiente adecuado para todos. Sin embargo, en determinados casos, el comodín del interés general se ha convertido en una fuente de poderes indeterminada que han recaído sobre la esfera de la propiedad forestal privada, legitimando cualquier tipo de intervención; e incluso, erigiéndose en el elemento prevalente cuando se ha apreciado un conflicto entre intereses públicos o privados. No hemos aceptado esta consecuencia, por cuanto los montes son recursos naturales que se orientan de por sí hacia la protección de los intereses generales y la satisfacción de los intereses públicos, por lo que las Administraciones públicas no deberían haber sobrepasado un listón de obligaciones ni haber monopolizado la idea de interés general, como así ha ocurrido en la práctica, en más de una ocasión.

Y ha sido precisamente el análisis de la evolución histórica de la propiedad desde el

derecho romano hasta nuestros días, lo que nos ha dado pie para determinar cuándo ha resultado más tildada de derecho subjetivo o de función, sin olvidar la interactuación entre

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derecho privado y derecho público, cuya delimitación todavía no se ha resuelto; a lo que debemos añadir la idea de la diversificación de la propiedad, que ya no juega como concepto unitario.

Aceptamos que el propietario forestal privado no puede actuar a su antojo y hacer

todo aquello que desee dentro de su espacio forestal, por cuanto carece de un poder ilimitado, que le obliga a plantearse la mejor manera de ejercer su propiedad. Esto no quiere decir que deba quedar atenazado por la función social que representa su propiedad, sino que debe concedérsele la oportunidad de sopesar la utilidad que le reporta su espacio forestal y compatibilizarla con las conveniencias de la sociedad. No es justo subordinar siempre y en todo caso la propiedad forestal privada a los intereses generales, ni tampoco aceptar una intervención desproporcionada por parte de los poderes públicos amparada en una propiedad vinculada a fines de interés público, prioritarios en todo caso; que con la máxima prudencia nos indujo a pensar en una cuasi demanialización de la propiedad forestal privada.

En definitiva, el propietario debe seguir conservando su libertad para fijar el destino

de su espacio forestal, máxime cuando ejerce una actividad solidaria, por lo que también alberga la esperanza de que la sociedad actúe de manera recíproca, y no le obligue además a pagar un alto precio por ello.

SEGUNDA.- Los propietarios forestales privados están sometidos a un régimen

especial instaurado por el legislador, cuyo estudio nos ha demostrado hasta dónde pueden llegar sus facultades. El punto de partida, en este sentido, lo constituye el propio concepto “ilimitado” de monte, que nos marcó las clases de terrenos que van a quedar sometidos a las vinculaciones de la normativa forestal, en atención a su uso y destino; sin olvidar las funciones que le son inherentes. Pese a todo, el monte ha devenido en una realidad compleja que se aleja de un criterio jurídico uniforme en su definición, acentuado por un concepto básico demasiado abierto, que ha dificultado su delimitación.

El criterio legal para la distinción de los montes ha recaído en su titularidad, son

públicos o privados. Esto se ha traducido en un régimen jurídico distinto y unas connotaciones intervencionistas diversas que han repercutido en la gestión del espacio forestal. A nuestro entender, aquel criterio subjetivo no es el más idóneo para garantizar la sostenibilidad del ecosistema forestal, máxime cuando lo fundamental no es quién sea su propietario sino conseguir una protección y conservación óptimas. Lo que no resulta aceptable es que se tienda deliberadamente hacia la falta de confianza en el propietario forestal privado, dando por hecho que la Administración está más capacitada para gestionar sus propios espacios forestales o los de dominio público.

Dentro de los montes privados insertamos la figura de los montes de socios. Nuestra

LM únicamente se ha detenido en el aspecto de su gestión y en la posibilidad de constituir una Junta Gestora que pueda administrar los intereses de todos los copropietarios, siempre y cuando su titularidad corresponda pro indiviso a más de diez copropietarios “conocidos”. Esto nos llevó a reflexionar sobre la dificultad de identificación de la propiedad y a intentar descifrar su verdadera naturaleza jurídica; hasta el punto de afirmar que muchas de estas comunidades ni tan siquiera se hallan constituidas. Nos parece plausible la idea de una gestión conjunta del monte que salvaguarde el derecho de todos los copropietarios identificados o no, a través de aquellas Juntas Gestoras, cuya constitución corresponde, eso sí, al Órgano Forestal de la Comunidad Autónoma, que de nuevo ejerce su facultad de

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intervención. Ahora bien, el hecho de constituirse las Juntas con diez copropietarios conocidos no significa que puedan actuar a su libre albedrío sino que deben velar por la conservación y protección del monte a través de la inversión de los beneficios obtenidos en su mejora.

Pese a tratarse de una propiedad en proindiviso, nos resultó complicado encuadrarla

en el condominio romano o por cuotas. No nos parece que esta clase de montes responda a una concepción individualista sino que resultan ser un patrimonio susceptible de explotación colectiva. De ahí que concluyamos de forma idéntica a la que lo hicimos al final del apartado: El régimen jurídico de los montes de socios debería acomodarse a las experiencias obtenidas de la realidad y contemplarse en la aplicación práctica de la norma, que precisa una profundización en su propio avance normativo.

Con el ánimo de descifrar los condicionantes públicos de la propiedad forestal

privada, nos hemos centrado fundamentalmente en la planificación, la gestión y el aprovechamiento de los montes, sin desconectarlas de las medidas intervencionistas que conllevan y su alcance. He tratado de determinar si éstas han resultado justificadas y adecuadas, o por el contrario, han vulnerado los principios de igualdad, proporcionalidad y subsidiariedad.

Debemos concebir el monte como un recurso natural que forma parte de un espacio

físico y se integra dentro de la actividad superior de ordenación del territorio; sin perder de vista su incidencia en la protección del medio ambiente. El sector forestal precisa de la técnica preventiva de la planificación, pero nos da la impresión de que los poderes públicos no han logrado establecer sus objetivos y los medios que deben utilizarse para alcanzarlos. Prueba de ello es que apenas se han aprobado Planes de Ordenación de Recursos Forestales, el instrumento innovador de planificación comarcal que mayor incidencia debería haber alcanzado, por lo que difícilmente se podrá cumplir la exigencia de que la gestión y los aprovechamientos se ajusten a este tipo de planificación.

Tal acomodo resta a su vez protagonismo al propietario forestal, que no ve reflejados

derechos a su favor dentro de aquellos planes -de contenido material obligatorio-, que únicamente le influyen en el ejercicio de sus actividades y en los que apenas cabría posibilidad de oposición en caso de vulneración de su derecho de propiedad. Ahora bien, la participación del propietario en la elaboración del Plan es necesaria, y se traduce en una fase de consulta que debiera aprovechar al máximo si quiere que se conozcan sus opiniones e inquietudes, e incluso, marcar las pautas que atañen a la gestión de su propio espacio. Quizá hubiera sido más recomendable suplantar esta fase por un trámite de audiencia a los propietarios forestales.

No nos hemos olvidado que la planificación incide en la protección del medio

ambiente, de ahí que hayamos analizado su entronque e incluso la posibilidad de suplantarse con la figura del Plan de Ordenación de Recursos Naturales. En definitiva, sobre la utilización de estos espacios forestales privados subyace un principio de responsabilidad pública, que necesariamente debe convivir con los derechos de los particulares.

La Exposición de Motivos de la LM establece como principio general que los

propietarios de los montes deben ser los responsables de su gestión técnica y material, que se traduce en el contenido del artículo 23: “Los montes privados se gestionan por su

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titular”, por lo que en principio la ley deposita una confianza plena en la capacidad exclusiva del propietario forestal. Ahora bien, el poder de intervención de la Administración busca su fundamento en el principio de gestión forestal sostenible, cuyo alcance exige, acertadamente, que el monte esté ordenado a través de proyectos de ordenación y planes dasocráticos, cuya elaboración no corresponde en exclusiva al propietario forestal, pero cuyo contenido debe cumplir. A nuestro entender, estos instrumentos técnicos no llegan a conseguir una gestión integrada del monte. A la vista del escaso porcentaje de superficie forestal ordenada respecto del total forestal, un 7% en el caso de la propiedad privada, este objetivo no se ha conseguido. Responsabilidad que, en parte, deben asumir las propias Administraciones Públicas, obligadas a orientar la actuación forestal hacia la ordenación del recurso natural.

A través de la planificación y de los instrumentos de gestión estamos parcelando en

demasía la ordenación de los espacios forestales, un verdadero muestrario de planes. Incremento cuantitativo que no encuentra su homólogo en el aspecto cualitativo y, que en el fondo, da pie a confusión; pero al fin y al cabo determinantes del contenido concreto de la propiedad forestal.

Nos ha llamado la atención que dentro del Capítulo dedicado a la ordenación de los

montes se aborde la certificación forestal y la compra responsable de los productos forestales; sin duda, familiarizadas con el mercado, los consumidores o la opinión pública. Desde mi punto de vista, el propietario forestal privado puede representar un papel fundamental en orden a conseguir la certificación de productos forestales, que le reportarían grandes ventajas a la hora de la comercialización. Para ello, debe contar con un espacio forestal ordenado y con un respaldo financiero público o privado que le facilite la certificación.

Hemos revisado si el derecho al aprovechamiento del espacio forestal conlleva

intervención administrativa, partiendo de la base de que el monte no solo es un bien que puede aprovecharse sino que es el soporte físico para la ejecución de múltiples actividades, que debieran redundar en beneficio del titular del monte, al fin y al cabo propietario en exclusiva de los recursos forestales que se produzcan en su espacio forestal. Quede solo apuntada la idea de que los montes son espacios cuya conservación debe asumir su titular, pero también son generadores de actividad económica, que debe asimilar aquél para implicarse en su protección y mejora. El alcance de la intervención administrativa se ha hecho depender del grado de repercusión que el aprovechamiento representa sobre el espacio forestal, sobre todo si conlleva riesgo; y en función de si el monte cuenta con instrumento de gestión vigente. Lo que se ha traducido en la exigencia del trámite de notificación previa, que no se contempla como un mero formalismo; o en la obtención de autorización, que jugará con carácter preventivo, en ausencia de instrumentos de ordenación o planificación. En ambos casos, la Administración forestal puede controlar en cualquier momento la evolución del aprovechamiento, pero su intervención no debe traducirse en un actuar discrecional.

Lo que resulta contradictorio es que se reconozca que la iniciativa para el

aprovechamiento recaiga en el propietario forestal, y al mismo tiempo se le someta a un control previo férreo, sobre todo en los casos en que cuenta con instrumento de gestión o planificación; lo que se traduciría en un doble control que debiera evitarse. Se trata de aprovechar el monte, no de generar conflictos de intereses que desemboquen en una intervención desproporcionada.

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TERCERA.- En sede sistemática, parémonos ahora en la conveniencia que para el

legislador representa la retención por parte de la Administración de los espacios forestales, a través del retracto o tanteo, para el caso de que el propietario forestal particular decida transmitir a terceros sus espacios forestales. La LM reconoce esta singularidad, que se traduce en una auténtica privación de la propiedad, acordada de forma imperativa; que coarta la libertad del propietario del fundo, al que se le priva de la facultad de elección del tercer adquirente. Estamos ante auténticos “contratos forzosos” o modalidades de transferencias coactivas no expropiatorias.

Presumimos que el legislador se decanta a favor de la ampliación del patrimonio

forestal público, pero lo que no puede dar por sentado es que por el hecho de ejercitar esta preferencia, la Administración va a estar mejor capacitada que el propietario forestal particular para dar cumplimiento al interés general que representan los espacios forestales. Prueba de ello ha sido la adquisición de terrenos con vocación forestal por parte de algunas CCAA, sin saber muy bien con qué objetivo o finalidad. En este caso, el incremento de la propiedad pública no conlleva un fin de interés general.

La subsunción de estos mecanismos de adquisición preferente en una norma

sectorial, dio lugar a que descifrásemos su naturaleza jurídica, administrativa o civil, encontrándonos de nuevo ante la disyuntiva derecho público-derecho privado. Nos detuvimos en examinar quién ocupa la posición activa y pasiva a la hora de ejercitar estos derechos, y advertimos una clara posición preferente de las Administraciones Públicas en detrimento de los particulares, a pesar de que estos derechos deberían ejercitarse con carácter restrictivo. En definitiva, nos encontramos ante otra limitación de derecho público que fortalece la intervención sobre la propiedad forestal privada, que además asume la carga de conocer si la Administración pública puede ocupar de manera preferente la posición de adquirente, y acomodar su actuar a las reglas de procedimiento legalmente establecidas.

La ubicación de los preceptos relativos al establecimiento de límites a la segregación

de montes y al fomento de su agrupación en el mismo capítulo del derecho de adquisición preferente persigue enfatizar la necesidad de evitar la fragmentación de la propiedad forestal, impidiendo que las parcelas forestales que no cuenten con un mínimo de superficie, puedan resultar divisibles. Nos centramos en la indivisibilidad de las parcelas, las unidades mínimas de actuación y la concentración parcelaria, para llegar a la conclusión de la importancia inmanente al asociacionismo forestal. Son los propietarios forestales, los que de forma voluntaria, por su propia iniciativa y sin necesidad de intercambio de tierras o de cambio de titularidad; simplemente por la proximidad de sus terrenos, su aprovechamiento similar o su ubicación en la misma comarca, cuentan con la posibilidad de constituir una asociación que se rija por sus propios estatutos. En el asociacionismo reside la clave para la consecución de una gestión más racional que redundaría en beneficio de la propiedad forestal y en el alcance de aquella gestión integral del espacio forestal, producto de la colaboración y de la puesta en común de trabajo y productos.

CUARTA.- Seguidamente, destacamos la necesidad de consolidar las formas

comunitarias de propiedad forestal privada, efectuando un examen particularizado de la realidad de los montes vecinales en mano común. En este contexto, pusimos de relieve la experiencia enriquecedora de Elinor Ostrom, plasmada en su libro “Goberning the

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Commons”, que nos ayudó a comprender el alcance de la participación del propietario forestal cuando forma parte de una organización donde el uso del recurso natural es común, poniendo de relieve la amplia confianza que se le debe otorgar en el diseño de sus propios sistemas de gestión comunitarios. El partícipe debe ser consciente del valor que representa el espacio forestal, de tal modo que se sienta implicado en su conservación y defensa. Para ello, es necesario que todos atiendan a las reglas establecidas, de tal manera que el uso y el aprovechamiento del monte se realice de forma efectiva y se eviten los conflictos en la medida de lo posible. La interdependencia mientras se comparte el recurso de uso común va a convertirse en la pieza clave, al igual que la coordinación. Cada miembro del grupo debe ser consciente que prestar su colaboración en la acción común representa un beneficio directo para él.

Un MVMC es un espacio forestal de naturaleza especial marcado por la relevancia

de la función social que desempeña y cuya titularidad corresponde siempre a los vecinos; por lo que no cabe duda de estar ante una propiedad colectiva y privada, en la que destaca el vínculo personal obligatorio entre los partícipes. Sin embargo, concurren en ella una serie de características del dominio público forestal, como son la indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, que en principio no concuerdan con esta clase de propiedad. Justificamos la concurrencia de estas notas a través de la función social prevalente en estos espacios, que jugaría en beneficio de la propia comunidad, lo que no significa que pueda hablarse de titularidad administrativa sobre esta clase de montes. Al fin y al cabo, lo que se persigue es que se mantenga la respectiva comunidad, a la que corresponde la administración, disfrute y disposición del MVMC. Nos detuvimos en uno de los instrumentos fundamentales de expresión de la voluntad de los comuneros, los estatutos de la comunidad, pieza clave en la medición de la capacidad de autoorganización y autogestión. Asimismo, reparamos en el aprovechamiento consuetudinario y su necesidad de adaptación a las exigencias del progreso económico, social y técnico.

Tampoco nos escapamos en este capítulo de la intervención de los poderes públicos

en el marco de los MVMC, que a nuestro entender se justifica en el alto grado de protección que precisan estos montes por la importante función social que desempeñan en el seno de aquellas colectividades. La Administración debe garantizar su continuidad y protección, lo que no significa que pueda cercenar la capacidad de decisión de los comuneros, quizá invadida en los casos de clasificación por parte de los Jurados de Montes Vecinales en Mano Común; en aquellos en que la Administración procede a su deslinde y amojonamiento; o en los referidos al mantenimiento a cargo de la Administración por extinción o abandono de la agrupación vecinal titular.

QUINTA.- El segundo gran bloque de este trabajo consistió en el examen

particularizado de la interactuación entre espacios forestales privados y energías renovables. De hecho, los ecosistemas forestales son elementos fundamentales de la estructura ecológica de la Unión Europea desde un punto de vista energético. Sin abandonar la figura del propietario forestal particular, tratamos de determinar el papel que representa en la defensa de las energías renovables, y nos hicimos eco de la interconexión existente entre su espacio y las energías de la biomasa y de la eólica, desde puntos vista distintos, pero convergentes en la defensa del medio ambiente y en la lucha contra el cambio climático. El problema estuvo en determinar las repercusiones que conlleva la explotación de este tipo de energías en el titular del predio forestal que, a nuestro entender,

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dio lugar a una confluencia de intereses con terceros, que a menudo desembocó en una insuficiente compensación del pequeño propietario forestal.

Para comprender las decisiones que deben proyectarse sobre los ecosistemas

forestales nos acercamos al marco comunitario de las energías renovables y a la política energética general marcada desde la Unión, uno de cuyos basamentos es precisamente la preservación y mejora del medio ambiente y su tendencia hacia un modelo de sociedad “descarbonizada”, que pasa necesariamente por un sistema energético basado en las renovables. Más renovables y más bosques ha sido una de las propuestas del informe del Grupo de Trabajo III del Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático, cuyos resultados fueron presentados en la Conferencia informativa celebrada en Berlín en abril de 2014, origen del Quinto Informe de Evaluación del IPCC.

Pese al hito fundamental de la Directiva de 2009 sobre fomento de energías

renovables, lo cierto es que a la Unión le preocupa lo que pueda ocurrir en el periodo post 2020, y pone sobre la mesa la necesidad de una reformulación del régimen de las renovables y una revisión a fondo de la anterior Directiva, que conlleva básicamente un replanteamiento de objetivos en cuanto a su tipo, naturaleza y nivel; que al parecer va a desembocar en un aumento de la cuota de renovables a escala de la UE sin unos objetivos específicos para cada uno de los Estados miembros, pero en el marco del comercio de derechos de emisión y bajo una gobernanza europea.

Dentro de este panorama, hemos intentado hallar el punto de inflexión entre las

repercusiones medioambientales y territoriales asociadas con el aprovechamiento de los recursos energéticos renovables en terrenos forestales, para descubrir que la interacción entre energía y silvicultura se contempla en el Programa General de Acción de la UE en materia de medioambiente hasta 2020, “Vivir bien respetando los límites de nuestro planeta”, y se desarrolla en la nueva Estrategia Forestal de la UE que apunta a la totalidad del sector forestal. Y una de las finalidades a las que precisamente responde esta Estrategia es conseguir la satisfacción de la creciente demanda de energías renovables a través del reconocimiento del carácter estratégico del sector forestal en el cumplimiento de los objetivos de la UE, mediante la fijación de criterios de gestión forestal ambiciosos y sobre todo “demostrables”, aludiendo expresamente a la especial situación de los pequeños propietarios forestales. Albergamos la esperanza de que estas orientaciones estratégicas se traduzcan en un marco común y se plasmen sobre el terreno.

Sin apartarnos de la función social que representa la propiedad forestal privada, nos

atrajo la idea de relacionarla con la instalación de parques eólicos que a menudo observamos esparcidos por los ecosistemas forestales. El promotor de un parque que se decante por su instalación en este tipo de terrenos, idóneos por sus condiciones de altura y viento, debe conocer desde un principio quién es el titular del terreno forestal y su naturaleza jurídica, para obrar en consecuencia. En principio, el rol que representan las renovables y los espacios forestales en la consolidación de un desarrollo sostenible, parece ser coincidente. Ahora bien, al margen del interés ambiental, existe un interés económico que lo impregna todo, máxime cuando se trata de la explotación de la energía del viento para la producción de electricidad, que en la práctica totalidad de los casos recae en mercantiles que poseen la suficiente capacidad técnica y financiera para efectuar suculentas inversiones, que en modo alguno puede alcanzar el propietario forestal.

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Realidad que aceptamos, pero lo que no es de recibo es que los poderes públicos, a la hora de valorar la utilidad pública y el interés social que representan ambos valores, se decanten en caso de conflicto hacia la prevalencia de los intereses energéticos en detrimento de los derechos del propietario forestal, al que no le quedará otro remedio que prestar su consentimiento para la ocupación de su terreno forestal, si o si. Habría que recordar que sus espacios reportan beneficios a la colectividad y al medio ambiente, por lo que merecen ser protegidos; mientras que los parques eólicos también producen impactos negativos ambientales y responden a la cada vez mayor presión de las actividades industriales sobre el medio. En esta línea, los poderes públicos deben representar un papel activo en la elección de los emplazamientos para la ubicación de las instalaciones energéticas a través de una planificación integral que no se traduzca en la yuxtaposición de planes, programas, permisos o autorizaciones.

Uno de los dilemas que nos planteamos es si la energía eólica que tiene su origen en

estos espacios puede encuadrarse en el aprovechamiento forestal, que al fin y al cabo representa el valor económico del monte y, en este caso, reporta un beneficio a quienes lo realizan. La hipótesis que barajamos para respaldar esta idea se basó en el potencial eólico como aspecto productivo del terreno forestal a través del examen de la conexión entre el viento y los recursos forestales. Y llegamos a la conclusión de que el aprovechamiento del viento carece en principio de naturaleza forestal, pero lo que en realidad genera dudas, es si la energía limpia procedente de parques eólicos no deja de ser un producto con valor de mercado característico del monte.

Lo que en realidad quisimos advertir es que el propietario forestal particular por el

solo hecho de ceder su terreno para la obtención de este tipo de energía precisa ser recompensado, bien directamente o bien indirectamente a través de su propio espacio. El problema que apreciamos es que la exigencia del canon eólico no repercute como debiera en la preservación del monte.

Otra de las teorías que defendimos es la patrocinada por varios autores, que apelan a

un uso del monte de naturaleza especial o al uso energético en terreno forestal, regulado por su propia normativa específica, que precisa del espacio forestal como soporte físico. Y que desde luego se suma a la lucha desigual existente entre los diversos usos del monte, que debería sopesar perspectivas de conjunto y no sectoriales.

El valor de la explotación de la energía eólica nos abrió la posibilidad de examinar la

posición jurídica activa o pasiva del propietario forestal en relación con los promotores de parques eólicos. Quisimos poner de relieve que el valor intrínseco del espacio forestal no queda proporcionalmente compensado a través de la formalización de contratos de superficie o arrendamiento, que a menudo contentan a un propietario forestal habituado a la escasez de beneficios que le reporta el monte, hasta el punto de abandonarlo en determinados casos. Por eso hemos defendido insistentemente a lo largo de la exposición la figura del asociacionismo forestal, que sobrepase un interés particular aislado que, en el corto plazo, se traduce en una oportunidad y un beneficio económico que de otra forma no se conseguiría, pero que a largo plazo no sería tal.

El propietario forestal tiene en sus manos el soporte físico que sirve a la actividad

energética, cuyo promotor no es el dueño del suelo sino que tiene un derecho sobre el suelo. A través del contrato de superficie concurren dos intereses claramente diferenciados, hasta el punto de referirnos a un auténtico desmembramiento de la propiedad, una

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titularidad dominical sobre el suelo y otra sobre la construcción, que resulta de interés para el promotor, sobre todo a la hora de constituir una hipoteca o gravamen sobre este derecho. No ocurre lo mismo con el contrato de arrendamiento, que carece de naturaleza real y es más bien un negocio jurídico de cesión de uso del monte.

La formalización de contratos sometidos a la autonomía de la voluntad es lo que

conviene al propietario forestal. En otro caso, podemos estar hablando de expropiación de terrenos por razones imperiosas de utilidad pública e interés social, donde lleva todas las de perder, a pesar de la necesidad de sopesar la prevalencia entre intereses energéticos y ambientales, en el sentido establecido por nuestra Jurisprudencia. A nuestro entender, debería mediar un juicio que determinara si la limitación impuesta al derecho de propiedad forestal es proporcionada al bien que se pretende alcanzar, que no es otro que la garantía del suministro de energía eléctrica, considerado servicio de interés económico general, que le confiere preferencia a los fines de ocupación de bienes de terceros.

En definitiva, el consentimiento del propietario forestal quedaría de nuevo relegado a

un segundo plano y los perjuicios que se le irrogan a través de la expropiación no resultan realmente compensados, aun reconociéndose al suelo expropiado un plusvalor representado por el “factor de localización”. No podía ser menos cuando precisamente su terreno reúne las condiciones naturales para producir este tipo de energía.

No comprendemos la actitud vacilante de los poderes públicos que interpretan la

función social de la propiedad forestal –y utilizo la expresión coloquial- “dependiendo de dónde sople el viento” y de la concepción de actividad ambiental que en cada momento toque.

En un contexto que enfatiza la multifuncionalidad del espacio forestal, hicimos

especial hincapié en la biomasa y su repercusión en la propiedad forestal desde cuatro aspectos fundamentales que conviven en la norma forestal de cabecera: Aprovechamiento, residuo, uso energético y derechos sobre el carbono forestal; bajo el paraguas de la implicación del titular forestal en su aprovechamiento, que le haga ser consciente del beneficio que conlleva.

Desde el panorama normativo forestal, no se nos brinda una definición clara de lo

que debemos entender por biomasa, por lo que tuvimos que recurrir a otros ámbitos, si bien nos tropezamos con un concepto demasiado amplio que repercute negativamente en la determinación de su régimen jurídico. A diferencia de lo que ocurría con la eólica, ahora no existen dudas de que la biomasa es un producto que se genera directamente en el monte y se eleva a la categoría de aprovechamiento forestal, incluyéndose entre los maderables y leñosos; incluso la norma forestal gallega entiende que el aprovechamiento de la biomasa es un derecho de sus titulares.

Nos planteamos la subsunción del residuo forestal procedente de la biomasa,

atendiendo a sus características y procedencia, para llegar a la conclusión de que no existe una regulación específica sobre los residuos forestales. La LRSC excluye de su ámbito de aplicación al material silvícola, lo que nos sirvió de base para interpretar su contenido y llegar a la conclusión que la problemática de los residuos forestales se relaciona más bien con la conservación de los montes y con la prevención de incendios forestales; por lo que su aprovechamiento debe quedar incluido dentro de las labores propias de la silvicultura. No obstante, a falta de regulación específica, lo incluimos dentro de los residuos

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industriales no peligrosos de la LRSC o, en su caso, acudiendo a la normativa específica que lo regulase.

El residuo forestal no deja de ser un bien mueble susceptible de entrar en el tráfico

jurídico privado, por lo que justificamos el interés en que el propietario forestal actuara directamente como gestor de la biomasa forestal residual, incluyendo en esta actividad criterios empresariales que den cumplimiento al binomio monte-industria. A esta finalidad respondió un Decreto-Ley Balear de 2013, que ya define esta figura y regula los puntos de recogida y tratamiento destinados al almacenamiento y posible valorización de la biomasa; lo que no deja de resultar un adelanto. Al igual que sucede en la norma forestal gallega, en la que por vez primera se reconoce al propietario forestal la condición de gestor de la biomasa, a través de una simple acreditación.

El uso energético de la biomasa forestal entronca directamente con su calificación

de energía renovable. El propietario forestal es generador directo de biomasa, pero precisa de su gestión y transformación fuera del terreno forestal para alcanzar su producción energética (monte-industria). Las operaciones que conlleva raramente pueden ser asumidas por aquél, aunque no debemos desechar de antemano esta posibilidad, a través del respaldo de una política de incentivos adecuada, que fomentara la organización y motivación de los propietarios forestales, siempre y cuando los esfuerzos se concentraran en la cadena energética en su totalidad.

En este contexto, examinamos las posibilidades que se le brindan a través del

análisis de un marco normativo específico para la biomasa no excesivamente consolidado; por lo que debimos contemplarla en el marco regulatorio general de las energías renovables a nivel comunitario y nacional. Si bien la UE apuesta decididamente por la energía renovable de la biomasa, lo cierto es que advertimos en todos los instrumentos analizados barreras que impiden su desarrollo, sobre todo, la falta de disponibilidad del recurso a unos precios competitivos y la dificultad de movilización o el elevado coste del transporte, que se traduce en desconfianza por parte de los inversores. Para tratar de paliar este problema, es necesario consolidar los vínculos entre el productor del recurso y el productor de energía, siempre y cuando no sea posible su asimilación; lo que debe posibilitar una producción constante de energía sin miedo a no disponer de la biomasa suficiente.

El estudio de cuatro normas autonómicas nos ha permitido descifrar la encomiable

posibilidad de la obtención por parte del titular forestal de la calificación de orientación energética de la biomasa forestal, o lo que es lo mismo, que se acredite que el destino final de un determinado aprovechamiento forestal sea el energético. Tiene en sus manos la oportunidad de encauzar su biomasa hacia el aprovechamiento energético y planificar la producción de su espacio forestal hacia ese fin, lo que le permitirá comprobar las ventajas que le reporta, sin olvidar su reflejo en los instrumentos de gestión forestal. Existe una clara decantación hacia el cultivo energético en detrimento de la biomasa forestal residual, lo que no significa que no pueda ser objeto de aprovechamiento energético. E incluso se incentiva esta orientación energética a través de la promoción de la certificación de la gestión forestal sostenible de los montes que se destinen a tal fin.

En definitiva, se trata de poner en valor las masas forestales y conseguir la

promoción de los titulares forestales en los mercados, con acceso a incentivos para la producción de energía de origen forestal. Llevarlo a cabo, implica una política de

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compromisos por parte de las Administraciones Públicas tendentes a la consecución del aprovechamiento energético de la biomasa forestal.

Para cerrar este capítulo, nos detuvimos en el papel que el propietario forestal

representa en la mitigación del cambio climático, en su condición de poseedor de bienes que contrarrestan las emisiones de CO2, y acudimos al interrogante: ¿el que descontamina debería recibir una contraprestación?. Esta cuestión nos llevó a plantearnos el devenir de los derechos sobre el carbono y su conexión con el espacio forestal, a lo que añadimos las dificultades que entraña determinar quién debería pagar por aquellos servicios ambientales, cómo y la forma de revertir positivamente en el ecosistema forestal. De lo que sí estamos seguros es que el propietario aporta un beneficio a la sociedad y patrocina el modelo de transición energética propuesto por los Gobiernos, y esa externalidad debe ser compensada. Si el cambio climático forma parte del ámbito forestal, se deberían determinar los derechos que le corresponden.

Al margen del reconocimiento de la función de sumidero de los espacios forestales,

no existe una regulación específica sobre los derechos del carbono, que consideramos resultaría necesaria. Con el fin de definir la titularidad de los derechos sobre el carbono, partimos de la base de considerarlos, o bien como intereses independientes de la titularidad del terreno forestal, o bien ligados a él. En tal sentido barajamos como posibles enfoques jurídicos su pertenencia directa al propietario forestal; la posibilidad de venta de los derechos sobre el carbono pero no de los derechos forestales; la ordenación del carbono forestal como bien público; y por último, la formalización de contratos, sin descartar la posibilidad de celebrarlos con las Administraciones Públicas, a través de la fórmula del contrato territorial.

Incluir el sector forestal en un esquema efectivo de comercio de derechos de

emisión es una tarea compleja, agravada por las dificultades derivadas de la cuantificación del carbono depositado en los espacios forestales. Sin embargo, se están dando pasos para conseguir que las externalidades positivas puedan repartirse equitativamente entre los propietarios forestales, lo que debe calificarse de éxito.

SEXTA.- Tengo la firme convicción de que el ejercicio del derecho de propiedad

forestal privado repercute positivamente en la protección del medio ambiente. De hecho, el propietario forestal tiene en sus manos una fuente de recursos naturales proveedora de beneficios ambientales que desinteresadamente pone a disposición de la colectividad. Por si fuera poco, estos recursos contribuyen al cumplimiento de los compromisos ambientales adquiridos por nuestros sucesivos gobiernos en Europa. De ahí que haya considerado conveniente destinar el último capítulo de esta exposición a las “ayudas públicas para el fomento de la actividad forestal”, entendiendo por ayuda cualquier tipo de cooperación que el propietario forestal espera recibir de la Administración, en compensación a su actitud solidaria y al deber genérico de su utilización responsable.

Sin embargo, a pesar de que a todos nos interesa que continúe protegiendo y

conservando su patrimonio forestal, no creo que se haya saldado la deuda que la sociedad mantiene con aquellos. El propietario forestal particular no cuenta con un respaldo suficiente que le permita mantener la multifuncionalidad de sus montes. No basta con darle ánimos, sino que debe sentirse incentivado por la Administración.

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El problema principal con el que nos hemos topado ha sido encontrar dentro del rompecabezas de la actividad de fomento el lugar al que debe dirigirse para obtener una ayuda de la que es absolutamente merecedor, y que la Administración está obligada a prestar, sin ningún tipo de coacción hacia aquél.

Financiación “adecuada, predecible, eficaz y eficiente”, son los adjetivos que se han

reiterado en la práctica totalidad de los instrumentos comunitarios que se han analizado a lo largo del capítulo. ¿Es que no siempre ha sido así? Las ayudas deberían ser “obligatoriamente” eficaces y fáciles de tramitar. Lo que ocurre es que los resultados no siempre han sido positivos, como lo demuestra el contenido de los Informes emitidos por el Tribunal de Cuentas Europeo, a través de los cuales se ha puesto en entredicho esta afirmación; al tiempo de proyectarse una dura crítica hacia la Comisión y los Estados miembros por no haber gestionado las ayudas a la silvicultura de forma eficiente. Una de tantas secuelas provenientes de la falta de adecuación entre proyectos financiados y medidas específicas legalmente establecidas, y sus objetivos. Por lo que resulta irremediable que las ayudas respondan a necesidades verdaderas y reales, al tiempo de garantizar que durante el período de programación 2014-2020, no se cometan los mismos errores, aunque va a resultar complicado.

En este contexto, no podíamos pasar por alto la crisis económica que nos ha tocado

vivir, que aunque parece que hay muchas puertas para abandonarla, todavía no se ha encontrado la verdadera salida. Crisis que nos ha dado pie a reflexionar sobre su repercusión en la actividad de fomento de nuestro país y sobre el traslado de las ayudas hacia ciertos sectores difícilmente compatibles con los principios rectores de una economía sostenible. Situación permitida por nuestros poderes públicos, que amparándose en ajustes presupuestarios y en correcciones de déficit público, no han podido impedir que sectores, como el forestal, se hayan visto perjudicados con suspensiones de convocatorias o minoración de ayudas. Tal y como apuntamos en nuestra exposición, no conviene una disminución drástica de las ayudas públicas que nos haga dar pasos atrás, y ni mucho menos implicar traspasos encubiertos de fondos para subsanar deficiencias del propio sistema económico ajenas a los sectores que, como el forestal, precisan de un apoyo económico.

Afirmaciones que nos dieron pie a examinar la situación por la que atraviesan las

ayudas a las renovables, una maraña de normas y reglas difíciles de descifrar que nos condujeron a exponer “un antes y un después”.

Otro de los extremos que nos ha llamado la atención es el esfuerzo latente en integrar

los objetivos medioambientales en todos los instrumentos financieros, de tal manera que se tienda hacia la rentabilidad en la financiación y a exigir el cumplimiento de las normas para su obtención. Podemos afirmar que las ayudas deben representar un efecto incentivador en el propietario forestal, un verdadero valor añadido. Lo contrario, equivaldría al fracaso.

Para alcanzar este objetivo, el propietario puede y debe apoyarse voluntariamente en

diversas técnicas económicas, entre las que he destacado la subvención, aunque no todos podrán acceder a ellas o les resultarán concedidas. No en vano, la Administración retiene un amplio margen de discrecionalidad, a través del cual subordina la concesión de la subvención al cumplimiento de una serie de objetivos de interés general, que previamente ha seleccionado. Conectamos de nuevo con aquella facultad intervencionista. Al fin y al

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cabo, la Administración es la que decide sobre el devenir del espacio forestal y el propietario forestal particular el que debe amoldarse a los esquemas de financiación trazados por aquélla. Ahora bien, la Administración debe ser consciente de que gestiona unos fondos públicos que pertenecen a todos, y de la responsabilidad que conlleva la generación de expectativas.

La concesión de subvenciones responde mayoritariamente a una cofinanciación,

cuyo origen no es otro que el de los fondos comunitarios. En mi opinión, la subvención no es la panacea ni debe traducirse en un maná esperado y seguro que desemboque en una pasividad del silvicultor; pero en la actualidad resulta imprescindible si se pretende obtener la implicación activa de aquél. Pese a la ausencia de normas comunitarias específicas que regulen el sector forestal, lo cierto es que el pilar al que debe anclarse el propietario forestal es el de la política comunitaria de desarrollo rural, y más en concreto, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural.

Es cierto que la silvicultura no logra emanciparse de la agricultura, quizá porque

ambas actividades convergen hacia un mismo fin representado en la actualidad por la protección del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático. La financiación que se traspasa al titular forestal privado proveniente del FEADER dependerá en buena medida de la forma en que los Planes de Desarrollo Rural a nivel nacional y autonómico se ajusten a los objetivos y prioridades de la política de desarrollo rural. Si este engranaje no funciona, la política de fomento fracasará; por lo que considero imprescindible llevar a cabo una labor de control seria tanto desde la UE como desde nuestro país. Quien paga tiene derecho a controlar la actividad, pero debe hacerlo de manera eficaz.

A través de nuestra norma forestal básica, descubrimos que la ordenación del monte

es la pieza clave para la obtención de ayudas, lo que no deja de resultar lógico. Sin embargo, a lo largo de su articulado no existe un mandato específico dirigido a los poderes públicos que se ciña a la actividad de fomento, sino simples principios programáticos que difícilmente podrán ser exigidos por el propietario forestal frente a la Administración. Su actuar se ha limitado a convocatorias de ayudas escasas e insuficientes para cubrir los múltiples beneficios que proporcionan los espacios forestales, que, en todo caso, debieran recibir un trato de favor por parte de los poderes públicos. Demasiados objetivos, y pocos recursos o mal aprovechados.

Reconozco que a lo largo de este trabajo he ensalzado la figura del propietario

forestal particular, en mi opinión, merecidamente. A través del recurso natural local del monte, la idea de “autogestión” y el asociacionismo forestal se puede conseguir una concepción distinta del espacio forestal. Si la protección del medio ambiente ha servido a nuestros poderes públicos para justificar sus facultades intervencionistas en el derecho de propiedad forestal, la misma causa debe servir para su salvaguarda.

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