propiedad intelectual y desarrollo de tic en costa rica · 2017-03-07 · propiedad intelectual y...

En el nuevo entorno digital los derechosde Propiedad Intelectual son un temaestratégico que de diversas maneras

impacta todos los campos de la actividad hu-mana: educativo, cultural, científico, tecnoló-gico, industrial, comercial y agroindustrial. Elreto consiste en la creación de herramientas quefaciliten el uso, el acceso y la aplicación efectivade la Propiedad Intelectual en el proceso decrear, producir, competir y generar riqueza.

Sin embargo, se impone también observar yexaminar con rigor los constantes cambios que,a causa de dicho desarrollo, se suceden en el en-torno digital con impacto directo en los com-portamientos culturales, comerciales, políticos ysociales de los ciudadanos. En la nueva econo-mía, además de capital y fuerza de trabajo cali-ficada, el factor conocimiento juega un papeldecisivo en la creación de riqueza y bienestar.

Para responder al desafío digital, es crucial pro-veer la infraestructura necesaria en la era de In-ternet. Pero la sola infraestructura no garantiza elacceso y libre flujo de la información, ni el accesoa ésta basta para crear conocimiento. Se constataasí, que la brecha del conocimiento es tan impor-tante como la brecha digital o tecnológica y se ne-

cesita una estrategia consistente, no sólo para de-sarrollar los recursos humanos, sino tambiénpara la formulación e implementación de polí-ticas públicas relacionadas con ciencia y tecno-logía orientadas a la creación de conocimiento.

Esta creciente importancia del conocimientocomo componente del valor de los productos,servicios y procesos ha puesto en primer planoel debate sobre la protección y apropiación dedicho valor en diversos foros sobre la propie-dad, el comercio y el desarrollo económico.

Para las naciones en desarrollo como CostaRica el reto es enorme, dado que, junto con fir-mar acuerdos comerciales que brinden mayoracceso a los mercados, se han aceptado normasmás estrictas sobre propiedad intelectual. Porconsiguiente, como manifestó el Secretario Eje-cutivo de la Cepal, José Luis Machinea, “losmárgenes de flexibilidad para usar y apropiarsede conocimientos se han acotado, lo que exigea los países mayores esfuerzos para fomentarlas actividades de investigación y generación deconocimiento”.1

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5CAPÍTULO

PROPIEDAD INTELECTUAL Y DESARROLLO DE TIC

EN COSTA RICA

Hacia la Sociedad de la Información y el Conocimiento en Costa Rica, 2008

1 Machinea, José Luis. “Generación y protección del co-nocimiento”, Jorge Mario Martínez (Coordinador), Co-misión Económica para América Latina y el Caribe(CEPAL), Subsede en México, abril 2008, pag. 16.

Pero también conlleva un repensar de lasimplicaciones de los acuerdos internacionalesque tienen incidencia en la apropiación delconocimiento, dado que el marco internacio-nal de la propiedad intelectual condiciona lacapacidad y el alcance de las políticas nacio-nales y en los últimos años se ha caracteri-zada por el carácter expansivo de los derechosde propiedad frente al interés público en elacceso universal al conocimiento.

En consonancia con lo señalado, se puedeafirmar que los derechos de propiedad intelec-tual han devenido en un complejo sistema,esencial a la política cultural en la sociedad dela información. El reto central es trasladar alentorno digital el pacto social implícito desdeel nacimiento de la propiedad intelectual, queequilibre la protección de los creadores y losintereses colectivos de acceso a la cultura.

Tal y como ha señalado Celeste Gay Fuen-tes, “los intereses de las industrias culturalesdeben ser tutelados en la acomodación delderecho de la propiedad intelectual al en-torno digital, pero también deben trazarse lí-mites a la intervención pública en laprotección de un modelo cultural, cercadotecnológicamente, productor de obras y ser-vicios de acceso condicionado al pago“. 2

El presente capítulo aborda algunos aspectosde este amplio campo de la propiedad inte-lectual. Tiene como propósito mostrar face-tas que se consideran importantes concernientesa las tecnologías de la información y la co-municación en los acuerdos de libre comer-cio, así como la visión que la industria delsoftware radicada en el país tiene sobre estadimensión jurídica.

En la primera sección se hace un recuento delmarco jurídico de la propiedad intelectual, sus

fundamentos y evolución, tanto en el ámbitointernacional como en el nacional.

En la segunda parte se examina, con base en laliteratura, lo relativo a las TIC y los acuerdoscomerciales y se analiza la ley de Derechos deAutor del Milenio Digital de los Estados Uni-dos. También se presenta, con cierto grado dedetalle, lo negociado por Costa Rica en estamateria en los tratados de libre comercio conMéxico y los Estados Unidos.

Una tercera sección se dedica a la infracción delos derechos de propiedad intelectual, las prin-cipales modalidades de la piratería y sus impli-caciones desde el punto de vista económico.Se presentan cifras para Costa Rica y otros pa-íses de la región y del mundo en la que se cuan-tifican las pérdidas atribuibles a la no aplicaciónde las normas sobre propiedad intelectual.

En el cuatro apartado se presentan los resulta-dos de una encuesta realizada por PROSIC aempresas desarrolladoras de software en CostaRica sobre varios temas relacionados con lapropiedad intelectual y la forma en que esta le-gislación incide en su desempeño y en el de laindustria.

5.1 MARCO JURÍDICO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

5.1.1 Aspectos conceptuales

Los derechos de propiedad intelectual consti-tuyen un haz de normas jurídicas a las cuales sepuede recurrir con fines de protección, in-demnización y conservación de los derechosreferentes a una “creación intelectual” (in-vento, idea técnica, obra artística, diseño de ob-jetos o marca registrada, etc.). Ellos cubren

2 Ver (http://www.almendron.com/tribuna/7064/la-pro-piedad-intelectual-en-el-entorno-digital)

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varios sectores: en el centro, la propiedad litera-ria y artística (derecho de autor o copyright) y lapropiedad industrial (patente, marca registrada,dibujos o modelos), pero también cada vez máslas reglas de derecho y los tratados referentes alos saberes indígenas o tradicionales, a la biodi-versidad, los derechos de los campesinos, o lasalud pública.

La historia de los derechos de propiedad intelec-tual tiene tres siglos. Desde el Statute of Anne,3 leybritánica, primera tentativa de escribir un “dere-cho de autor” en 1710, la propiedad literaria hasido concebida como un derecho de equilibrioentre los intereses de la sociedad (“alentar a loshombres esclarecidos a componer y escribir libros útiles”),decía el Estatuto de Ana) y los derechos de losautores. Estos últimos disponen del monopoliode explotación de sus obras, que no pueden sereditadas o representadas sin su consentimiento.

Pero numerosas excepciones y exenciones sonincluidas en todas las leyes que tratan de la cre-ación. Estas apuntan a defender la capacidadde la sociedad para utilizar el conocimiento queestá incorporado en obras y para facilitar el ac-ceso a las obras y su circulación; excepcionespara la educación y las bibliotecas, derecho decopia privada, derecho de citación, derecho decaricatura, derecho de trascripción para favo-recer el acceso a personas discapacitadas, etc.

Es importante señalar que la propiedad litera-ria y artística se refiere a la forma de la crea-ción, y no a las ideas que son contenidas enellas. Engloba no solamente la obra de arte ori-ginal y la escritura creadora, sino también lasbases de datos informatizadas y los programasinformáticos.

Esta relación de equilibrio entre los creadores y

la sociedad se manifiesta plenamente en la exis-tencia de un “dominio público”, en el cual seencuentran obras después de un cierto plazo(actualmente 70 años después del deceso delautor, 50 años después de su difusión paralas interpretaciones musicales, 20 años des-pués de su expedición para las patentes, 70años después de su depósito para los dibujosy modelos, etc.).

Este dominio público se enriquece tambiéncon trabajos creados para el poder público(leyes, informes, decisiones, actas, etc.), descu-brimientos científicos y datos experimentales(descifrado del genoma humano, teoremas ma-temáticos, etc.).

También surge la noción de un “dominio pú-blico autorizado”, en el cual los mismos auto-res y creadores deciden colocar sus obras en elmomento de su creación. Es, por ejemplo elcaso de los programas libres de tipo “creativecommons“, de los depósitos de datos científicos,de los bancos de datos de conocimientos prác-ticos de los archivos abiertos para la publica-ción de la ciencia.

El sistema de las patentes, por su parte, con-cede derechos exclusivos de propiedad sobreel objeto de la patente, más precisamente sobrelas reivindicaciones que siguen a la descripcióntécnica de la invención. Este régimen ofrece asu titular el derecho de impedir que cualquierotra persona utilice, fabrique o venda el objetode la patente, o utilizar la técnica o el procesodurante cierto período, a cambio de la inscrip-ción de sus conocimientos prácticos en un do-cumento técnico.

Sobre el fundamento de la patentización nohay unanimidad. Las negociaciones comercia-les mundiales actuales apuntan a impedir el usopor parte de los países en desarrollo de estaoportunidad económica. Los países desarro-

3 Ver (http://avalon.law.yale.edu/18th_century/anne_1710.asp)

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llados quieren extender las reglas que les sonpropias, lo que plantea el problema de equili-brio para las naciones que no tienen las capa-cidades de inversión necesarias.

Según Mouhamadou Moustapha Lo 4, el en-foque jurídico de la propiedad intelectualofrece dos visiones diferentes, una estática,la otra dinámica.

En la primera los derechos de propiedad in-telectual aparecen como un conjunto de tex-tos cuya aplicación suscita interrogantes.Numerosas normas son establecidas para re-forzar el monopolio sobre las obras e inven-ciones de los autores, inventores y más aun,de las empresas que valorizan y distribuyenesas creaciones. Esta tendencia a dictar leyesde control de la circulación del conocimientoes acentuada por la implementación de “me-didas técnicas de protección” directamente al in-terior de los documentos digitales.

La segunda visión, dinámica, considera que losderechos intelectuales deben facilitar antes quenada la expresión de las ideas, su circulación através de las TIC y su utilización sistemáticaposteriormente. La sociedad de la informacióncambia las modalidades de la creación y sobretodo de la transmisión de las obras. Las tecno-logías digitales al abrir otras perspectivas conuna difusión más amplia de las obras, creannuevos modelos económicos y permiten unmayor seguimiento de los usos. Esto, tantopara las personas privadas como para las in-dustrias y los países en desarrollo.

Las computadoras y, en sentido más lato, la di-gitalización de la cultura y del conocimiento ylas redes que ofrecen la capacidad de hacer cir-cular rápidamente objetos digitales a escalamundial abren un nuevo desafío a las reglas depropiedad intelectual.

Los nuevos soportes nacidos de la evolución delas TIC ocasionan una aceleración de las inno-vaciones y una mundialización de los intercam-bios. Los derechos de propiedad intelectual nopueden ser concebidos únicamente como unaextensión del monopolio de explotación de unpensamiento o de una obra intelectual, sino quedeben tomar en cuenta otros intereses. Los de-rechos de propiedad intelectual deben consa-grar un derecho en provecho de los creadores,limitado al mismo tiempo por obligacioneshacia los utilizadores, en nombre de un dere-cho fundamental, el de acceso a la informacióny la comunicación.

5.1.2 La propiedad intelectual en Costa Rica 5

El artículo 47 de la Constitución Política deCosta Rica señala que: “Todo autor, inventor, pro-ductor o comerciante gozará temporalmente de la pro-piedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombrecomercial, con arreglo a la ley”.

De conformidad con este artículo el creador eslibre de disponer de su obra y darle el uso co-mercial que su conciencia le dicte. El principiobásico es que debe existir la protección de losderechos de autor, inventor o comerciante.Asimismo, el artículo 275 del Código Civil es-tablece que: “las producciones del talento sonuna propiedad de su autor, y se regirán porleyes especiales.”

La protección se materializa, en primer lugar,en los tratados internacionales y luego con el

4 Mouhamadou Moustapha Lo. “Los derechos depropiedad intelectual”. En Palabras en Juego. Enfoquesmulticulturales sobre las sociedades de la información.Coordinadores: Alain Ambrosi, Valérie Peugeot y DanielPimienta, C & F Éditions, Noviembre de 2005.

5 Este apartado se basa en el estudio realizado por JohnnyChaves Darcia, publicado en la Revista Inter Sedes de laUniversidad de Costa Rica, Vol III y V 2-2002, 5-2002 y7-2005.

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ordenamiento jurídico nacional. Los primerosregulan el tema de las retribuciones económi-cas asegurándose una doble finalidad: que lle-guen efectivamente al autor y que se garanticeuna libertad de contratación que solo es so-metida a la autoridad competente a falta deacuerdo amistoso.

La protección de la Propiedad Intelectual in-cluye la Propiedad Industrial y los Derechosde Autor. Las obras que se protegen con laPropiedad Industrial abarca: Señales de Pro-paganda, Modelos Industriales, Patentes deInvención, Derechos de Obtentor, Marcas deFábrica, de Comercio y de Servicio; Nom-bres Comerciales. Con los Derechos deAutor (Copyrights) se protegen los derechossobre todas las obras del ingenio, de carácteroriginal, ya sean literarias o artísticas, cuales-quiera sea su género, forma de expresión,mérito o destino.

Además, están los Derechos Conexos, entreello los derechos de los artistas, intérpretes yejecutantes. Esta protección asiste a los cre-adores de las obras intelectuales al comuni-car la obra del autor o creador, así comopublicitar la misma.

Las “obras literarias y artísticas” son el objetodel Derecho de Autor. Estas obras tienen lacondición de ser propiedad privada y com-prenden todas las producciones en el campoliterario, artístico y científico. Algunos ejem-plos son: los libros, folletos, cartas y otros es-critos, programas de cómputo , conferencias,sermones, obras dramáticas y dramático-mu-sicales, coreográficas, pantomímicas, compo-siciones musicales, obras cinematográficas, lasobras de las bellas artes, las obras de arqui-tectura, las obras fotográficas, obras de arteaplicado, las ilustraciones, mapas, planos, cro-quis, obras de la geografía, la topografía, la ar-quitectura y de las ciencias. En fin, incluye

toda producción literaria, artística o científicasusceptible de ser divulgada, difundida o pu-blicada por cualquier medio o procedimientode cualquier tipo.

En lo relativo al plazo de protección, la re-forma del artículo 58 de la ley # 6683 esta-blece que: “los derechos de autor sonpermanentes durante toda su vida. Despuésde su fallecimiento, disfrutarán de ellos, porel término de setenta años, quienes los hayanadquirido legítimamente...”.

Tres definiciones importantes que conciernena los derechos de propiedad intelectual enmateria de TIC son las siguientes:

• Programa de Cómputo. Es un con-junto de instrucciones expresadas me-diante palabras, códigos, planes o encualquier otra forma que, al ser incorpo-radas en un dispositivo de lectura auto-matizada, es capaz de hacer que uncomputador, un aparato electrónico o si-milar capaz de elaborar informaciones,ejecute determinada tarea u obtenga de-terminado resultado. El programa decómputo comprende también toda la do-cumentación técnica y los manuales delos usuarios.

Los programas de cómputo están inclui-dos en la categoría de “obra literaria”.Un programa de computadora, conside-rado aisladamente, puede ser una inven-ción, pues esta se define como “todacreación del intelecto humano, capaz deser aplicada en la industria, que cumplalas condiciones de patentabilidad pre-vistas en la ley. Podrá ser un producto,una máquina, una herramienta o un pro-cedimiento de fabricación individual ocolectiva y estará protegida por la Pa-tente de Invención”.

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La llamada Cláusula Mariposa es un modelo decontrato de cláusula única que defiende el derechomoral de los programadores y de las industrias desoftware a oponerse de una forma eficaz a que losEstados se sirvan de sus creaciones para violar losDerechos Humanos, para ello pueden recurrir aTribunales de Arbitraje,. El abogado español JoséMaría Lancho, responsable jurídico de Hispalinux,ideó la Cláusula Mariposa, cada vez más difundidaen los contratos de software..

Modelo del Contrato Licencia

El licenciador excluye cualquier uso del softwarecedido en las Administraciones Públicas del Es-tado adquirente en los supuestos de que el Estadoproceda a efectuar un acto de agresión armadacontra un tercer Estado o proceda a efectuar actosconstitutivos de genocidio, crímenes de lesa hu-manidad o crímenes de guerra.

El incumplimiento de cualquiera de estas prohibi-ciones que quedan conectadas con los derechos ce-didos, supondrá automáticamente la terminación,sin necesidad de previa notificación, de la licenciaprincipal del software cedido y en consecuencia lainmediata revocación de los derechos concedidosy la abstención de su ejercicio dentro de las Admi-nistraciones Públicas. En todo caso permitirá laexigencia de daños y perjuicios al Licenciatario antela Corte Arbitral de Tecnologías Pacíficas, sita enParís o en Zurich, a libre elección del demandante,sometiéndose a las normas de arbitraje de esaCorte, otorgando la capacidad para ser parte co-adyuvante e incluso principal en defecto del licen-ciante, a cualquier perjudicado, posibilitando, entodo caso la exigibilidad y otorgabilidad de dañospunitivos y daños coercitivos suficientes para de-tener la utilización no autorizada del software, todoello con independencia de las responsabilidadescriminales de las personas naturales implicadas, yutilizando exclusivamente la equidad como crite-rio determinador de la respuesta arbitral a que

ambas partes aceptan someterse.La utilización delprograma licenciado supone la aceptación de lostérminos de este contrato como expresión con-tractual autónoma de cláusula de conciencia del ti-tular del software. Las partes hacen expresarenuncia de una segunda instancia revisora de lasentencia arbitral.

Consecuencias jurídicas

La Cláusula Mariposa es un contrato adicional quepuede coexistir con cualquiera de las licencias desoftware existentes y tiene el solo objetivo de ex-cluír el uso del software como herramienta de unEstado para perpetrar de agresión armada contraun tercer Estado, actos constitutivos de genocidio,crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.Tiene, sin embargo, las siguientes implicaciones ju-rídicas:

• Supone la irrupción activa de los particularesen el Derecho Internacional, cuyo sujeto sóloson, en principio, los Estados y las organiza-ciones internacionales. El contrato permiteque un particular pueda demandar a un Es-tado ante una Corte de Arbitraje.

• Permite a los particulares, y no sólo a los Es-tados, amparar los Derechos Humanos.

• Refuerza respecto del Derecho de Obligacio-nes y del Derecho de Propiedad Intelectual losderechos morales del autor.

El nombre de esta claúsula, conocida tambiéncomo “software por la paz”, es un homenaje a Ed-ward Lorenz, creador del concepto “efecto mari-posa“: cambios imperceptibles tienen efectoscolosales.

Tomado de Wikipedia(http://es.wikipedia.org/wiki/Cl%C3%A1usula_Mariposa)

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Informe de PROSIC 2008 - Capítulo 5

Contrato Mariposa

Se presume, salvo prueba en contrario,que el creador del “software” es la per-sona natural o jurídica que publique laobra bajo su responsabilidad o que apa-rezca indicada como tal en la misma de lamanera acostumbrada. El autor durantetoda su vida, es el titular de los derechosmorales y patrimoniales. Tiene la facul-tad para incluir su creación dentro delcomercio de los hombres, pero moral-mente siempre será el dueño, es el únicoque puede variar la obra. El titular esquien tiene del derecho patrimonial.Tiene la facultad de autorizar para re-producir su obra.

• Base de Datos. Es la compilación de ma-teria, hechos o datos que por la seleccióny disposición de los mismos tenga ele-mentos de originalidad. También las basesde datos gozan de protección cuando porla selección o disposición de las materiasconstituyan creaciones personales.

• Contratos informáticos. El software,al ser un bien económico y estar en elcomercio de los hombres, está sujetoa las reglas de la libre contratación.Mediante estos contratos, denomina-dos genéricamente Contrato de Licen-cia de Uso de Software y Servicios, lasPartes, (la persona jurídica o empresaque lo desarrolló y el cliente) regulanlas condiciones y los términos conte-nidos en las cláusulas estipuladas.

Los contratos informáticos incluyentodos o algunos de los siguientes elemen-tos: procedimiento de contratación, licen-cias de programas, derechos concedidos,utilizar la documentación y software su-ministrado por la empresa, copia de losprogramas con fines de respaldo o bac-kup, transferencia y cesión, verificación,

servicios técnicos, plazos y terminación,indemnizaciones, garantías y recursos ycondiciones económicas.

5.2 LAS TIC EN LOS ACUERDOS DELIBRE COMERCIO

La inclusión de las TIC en las negociacionescomerciales por vía de los derechos de pro-piedad intelectual y los servicios de telecomu-nicaciones se fortaleció con los acuerdosfirmados después de la creación de la OMCen 1994. El primero, el Acuerdo sobre Tec-nología de la Información (ATI) de 1996, tuvocomo fin la reducción de las tarifas de pro-ductos de TIC para el año 2000. El segundo,el Acuerdo Básico de Servicios de Telecomu-nicaciones de 1997 (BTSA), dio un paso máshacia la liberalización al establecer un sistemaque prohíbe los subsidios a las empresas na-cionales de telecomunicación.

Esta misma orientación de apertura del co-mercio de las TIC se refleja en los Acuerdosde Libre Comercio bilaterales o subregiona-les, especialmente los negociados por los Es-tados Unidos. Sin embargo, en estosacuerdos también se incluyen otras disposi-ciones como las relacionadas con las Medi-das Técnicas de Protección (MTP).

Por “medida técnica” se entiende cualquier tec-nología destinada a impedir o a limitar las ac-tuaciones que no hayan sido autorizadas por eltitular de un derecho sobre una obra protegida.En el entorno digital, las medidas tecnológicasde protección se constituyen como una piezaclave para controlar el acceso y uso de las obrasdigitales y gestionar la compensación de los ti-tulares de la propiedad intelectual por las co-pias privadas que se realicen de tales obras.

Álvaro Díaz en su libro “América Latina y elCaribe: La propiedad intelectual después de los

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tratados de libre comercio” 6 analiza con grandetalle las MTP y explica las características yrepercusiones de su inclusión en los acuerdoscomerciales.

Señala este autor que si bien los TLC no esta-blecen cambios significativos en los derechosde autor y conexos, sí incorporaron casi todaslas disposiciones de la Ley sobre Derechos deAutor del Milenio Digital de Estados Uni-dos en relación con la protección legal de lasMTP: (i) normas generales que prohíben losactos de elusión de las MTP que controlan elacceso a las obras; (ii) normas generales queprohíben la fabricación, importación, venta,arrendamiento o comercialización de apara-tos o dispositivos cuya finalidad sea eludir lasMTP y (iii) normas que permiten excepcio-nes muy restrictivas en algunos casos y unmecanismo exigente y acotado en el tiempopara ampliarlas.

Pese a los márgenes de flexibilidad que obtu-vieron los países de América Latina que nego-ciaron TLC con Estados Unidos, son las leyesde implementación las que hacen plenamentecompatible la protección legal de las MTP conel respeto de las excepciones y limitaciones alos derechos de autor establecidas por la Con-vención de Berna y ratificadas en el Acuerdosobre los ADPIC y los tratados de la OMPI.

Un análisis detallado de las obligaciones incu-rridas por los diez países de América Latina yel Caribe que suscribieron TLC con EstadosUnidos revela las siguientes características:

• Con excepción de Chile, los TLC no espe-cifican que el resguardo legal de las MTP se

refiere solo a las obras o interpretaciones,ejecuciones, transmisiones o reproduccio-nes de fonogramas que estén protegidospor derechos de autor. Una mala interpre-tación de este aspecto podría conducir aque se sancione la elusión de MTP queprotegen los contenidos que son de domi-nio público.

• Todos los TLC establecen procedimientosciviles cuando se eluden las MTP o cuandoexiste fabricación, importación y distribu-ción de dispositivos para esos efectos. Soloel TLC de Chile establece que se excluirá alas bibliotecas, archivos e instituciones edu-cacionales sin fines de lucro, siempre quehaya existido buena fe y desconocimientode que la conducta era ilegal.

• El CAFTA y los TLC de Colombia, Perú yPanamá establecen el compromiso de san-cionar penalmente tanto la elusión como lafabricación, importación y distribución delas MTP cuando existe dolo y fines de lucro.En el caso de Chile el criterio es idéntico,aunque se centra solo en las MTP de ejerci-cio de derechos y no las de control de ac-ceso. Todos los tratados establecenexcepciones para bibliotecas, archivos y en-tidades educacionales sin fines de lucro, perosiempre y cuando no haya dolo y fines deganancia comercial.

• Todos los TLC establecen exenciones lega-les que, siguiendo el criterio de la Ley sobreDerechos de Autor del Milenio Digital, seenumeran taxativamente con diversas res-tricciones para los casos de ingeniería re-versa, investigación y desarrollo, protecciónde menores, seguridad, privacidad e inteli-gencia. También permiten exenciones lega-les para ciertos casos de elusión de las MTPen bibliotecas, archivos o instituciones edu-cacionales. En este sentido, se alejan del cri-

6 Díaz Álvaro, América Latina y el Caribe. La propiedadintelectual después de los tratados de libre comercio.CEPAL, Santiago, Chile, 2008.

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terio establecido por la Unión Europea, queconsidera excepciones más flexibles.

• Pese a lo anterior, todos los TLC contem-plan un procedimiento administrativo o le-gislativo definido por ley para ampliar lasexcepciones legales relacionadas con MTPespecíficas y en ciertos sectores determina-dos. En el caso de Chile, este tiene un plazode vigencia de tres años, pero como el len-guaje no es taxativo, nada impide que sea re-novable. En el caso del CAFTA-DR y losTLC de Colombia, Perú y Panamá el plazoes de cuatro años y se declara explícitamenteque es renovable, pero se exigen pruebas“sustanciales” para esos efectos.

Una de las consecuencias más preocupantes delos TLC es que sin cuestionar formalmente lasexcepciones y limitaciones a los derechos deautor, establecen un fuerte y taxativo resguardolegal de las MTP que dificulta la flexibilidadpara adecuarse al progreso técnico.

Es probable que mientras las leyes y la juris-prudencia de Estados Unidos vayan incor-porando nuevas disposiciones para regularlas MTP de manera más equilibrada, se pro-duzca la paradójica e insólita situación de queel texto de los TLC impedirá que estos cam-bios se desarrollen en los países de AméricaLatina y el Caribe.

En suma, señala Alvaro Díaz, las MTP puedenentrañar costos importantes porque restringenla competencia, dificultan la innovación imita-tiva y gradual, aumentan los costos en quedeben incurrir los consumidores para accedera la información y conocimientos que ya sonde dominio público y obstruyen el libre ejerci-cio de los derechos ciudadanos. Vale decir, esposible que las MTP impidan que los usuariosejerzan su derecho a utilizar las obras sin auto-

rización del autor en situaciones no contem-pladas expresamente en la legislación perti-nente. En consecuencia, los países deben serextremadamente cuidadosos al formular lasleyes de aplicación de los TLC.

5.2.1 Ley sobre Derechos de Autor del Milenio

a) Antecedentes de la Ley

El día 28 de octubre de 1998, el presidentede los Estados Unidos Bill Clinton firmóla ley Digital Millennium Copyright Act(DMCA), o ley de “Derechos de Autordel Milenio Digital”. Esta ley está diseñadapara implementar dos de los tratados fir-mados en diciembre de 1996 en la Orga-nización Mundial de la PropiedadIntelectual (OMPI): el tratado sobre dere-chos de autor y el Tratado sobre Interpre-tación o Ejecución y Fonogramas. LaDMCA también trata de abarcar y dar so-lución a otros temas relacionados con losderechos de autor.

La DMCA criminaliza, no sólo la infraccióndel derecho de autor en sí, sino también laproducción y distribución de tecnologíaque permita sortear las medidas de protec-ción del derecho de autor. Además, incre-menta las penas para las infracciones alderecho de autor en Internet.

Algunas organizaciones, como la Electro-nic Frontier Foundation (EFF), evalúan losefectos de las medidas para evitar saltarselas protecciones de la DMCA. Según laEFF, la sección 1201 de la ley afecta la li-bertad de expresión y la investigación cien-tífica, pone en peligro el uso legítimo eimpide la competencia y la innovación.

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Ante la necesidad de adaptarse y compren-der la nueva realidad de la sociedad de la in-formación, la OMPI pretende mediar entrelos derechos de los autores y los intereses delos usuarios. Producto de esta intención naceel Tratado de la OMPI sobre Derechos deAutor, y como consecuencia de ese tratadoen Estados Unidos surge la Digital Millen-nium Copyright Act, y en Europa la corres-pondiente Directiva de la UE.

Pero la DMCA no fue promulgada solamentepara proteger obras con copyright de la ma-nera tradicional. Su protección se extiende a losdispositivos diseñados para resguardar los pro-pios derechos de autor, aún y cuando estos dis-positivos no estén amparados por ningúncopyright y su alteración no infrinja ningunanorma.

b) Contenido de la DMCA

La Ley sobre Derechos de Autor del Milenio sedivide en cinco títulos:

Título I: Ley sobre la implementación delTratado de la OMPI sobre Derecho deAutor y del Tratado de la OMPI sobre In-terpretación o Ejecución y Fonogramas.Este título se puede desglosar en dos partes.La primera incluye el trabajo de varios tratadosde leyes sobre la prevención de copia, y la se-gunda, que usualmente se conoce como lasprovisiones para no dejar “pasar por alto” laDMCA (DMCA anti-circumvention provi-sions). Esta última da lugar a la creación demuchos requisitos mínimos, como por ejem-plo, que todos los grabadores de video aná-logo tengan incluidos sistemas para laprevención a la copia.

Título II: Acta sobre las limitaciones y res-ponsabilidades a la violación de los dere-

chos de autor en línea. Crea un “puerto se-guro” para los proveedores de servicios enlínea, incluyendo a los proveedores de servi-cios de Internet (OPSs e ISPs).

Título III: Acta sobre el aseguramiento enel mantenimiento de ordenadores. Modi-fica la sección 117 del título sobre derechosde autor que aprueba la copia temporal de ar-chivos de un ordenador al que se le está efec-tuando mantenimiento o reparación.

Título IV: Provisiones Misceláneas. Este tí-tulo se puede dividir en las siguientes provisio-nes principales: (a) clarifica y agregaresponsabilidades a la Oficina de Derechos deAutor, (b) refiere a la educación a distancia, (c)asiste a la excepción a las bibliotecas en dejar-les que copien grabaciones de sonido, y (d)atiende lo concerniente a la transferencia dederechos de películas.

Título V: Acta de protección de los diseñosde los cascos de buques. Integra las seccio-nes de la 1301 a la 1332 para agregar la protec-ción a los diseños de los cascos de barcos.Anteriormente dichos diseños no se encontra-ban protegidos ya que no se clasificaban enningún rubro de los derechos de autor.

c) La Controvertida Sección 1201

La sección 1201 de la DMCA tiene como ob-jetivo penalizar como infractores de los dere-chos de autor a todos aquellos que faciliten losmedios o métodos para evitar las proteccionesanticopia. En la práctica, las previsiones pen-sadas para eliminar las lagunas legales que im-pidan la aplicación de las leyes de derechos deautor se están utilizado para enfrentar una am-plia gama de actividades legítimas. Consecuen-temente la DMCA se ha convertido en unaamenaza a los ojos de algunos especialistas.

La DMCA puede impedir la competencia y lainnovación. Centrándose en la piratería, mu-chos propietarios del copyright se han aprove-chado de la DMCA para obstaculizar a suscompetidores legítimos. Por ejemplo, laDMCA se ha utilizado para bloquear la com-petencia de accesorios en cartuchos de tonerde impresoras láser, puertas del garaje, y servi-cios de mantenimiento de las computadoras.De igual manera, la compañía Apple Com-puter invocó el DMCA para enfrentar los es-fuerzos de la compañía RealNetworks devender música a los propietarios del iPod.

La prohibición del “acto”, precisada en lasección 1201(a)(1), prohíbe la acción de evi-tar una medida tecnológica usada por lospropietarios del copyright para controlar elacceso a sus trabajos (“controles de ac-ceso”). Así pues, esta disposición convierteen ilegal descifrar el contenido de una pelí-cula en DVD. Esta prohibición se aplica in-cluso donde es legítimo el propósito dedescifrar dicha película. Por ejemplo, segúnla DMCA es ilegal hacer una copia digital deun DVD que uno posee para luego pasarla aun iPod video.

La prohibición de “herramientas”, precisa-das en las secciones 1201(a) (2) y 1201(b),proscribe la fabricación, la venta, la distribu-ción y el tráfico de las herramientas o de lastecnologías que hacen posible evitar las pro-tecciones anticopia. Estas provisiones pro-híben ambas tecnologías que afectencontroles de acceso.

d) Críticas a la DMCA

Una de los principales consecuencias de laDMCA fue que permitió la creación de los

llamados management de derechos digitales,mediante los cuales los propietarios de losderechos de autor no tienen ninguna restric-ción para establecer reglas mediante las cua-les los consumidores podrán utilizar susproductos, sea un sofisticado programa in-formático, un CD o un aparato de vídeo.Según la ley, es ilegal que alguien trate deromper esos códigos o claves que protegen elmaterial clasificado bajo el derecho de autor.

La ley sólo contemplaba algunas excepciones alprincipio general de protección a los creado-res de casi todo lo que circula en Internet: lautilización de materiales en universidades ycentros de enseñanza, la copia privada y el lla-mado “uso justo” de la obra.

Marcelo D’Elia Branco, de la UniversitatOberta de Catalunya, ha señalado que “laDCMA es una de las leyes norteamericanasque se pretenden extender a todas las na-ciones que suscriben acuerdos comercialescon los Estados Unidos. Responde a los in-tereses de poderosos grupos de presión quetratan de imponer a otros países un clon deesa legislación antidemocrática que crimi-naliza a los ciudadanos. La DCMA se basaen una ampliación de las normas que na-cieron con la regulación industrial, o sea,para productos materiales, y que pudo tenersentido para una determinada época, peroque ahora trata de ser aplicada a productosinmateriales (digitales) que tienen un costede (re)producción básicamente nulo. Esacriminalización no tiene sentido en la nuevasociedad de la información.”7

5.2.2 Las TIC en el TLC Costa Rica - México

En el año 1994 Costa Rica firmó un tratado delibre comercio con México. Fue el primeracuerdo de esta naturaleza negociado por7 Marcelo D’Elia Branco (Ver http://biblioweb.

sindominio.net/telematica/palladium.html).

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Costa Rica. Las regulaciones en materia dePropiedad Intelectual estipuladas en el Tratadoy que afectan a las TIC se pueden resumir de lasiguiente manera:

• Cada Parte protegerá las obras compren-didas en el artículo 2 del Convenio deBerna (1971), incluyendo cualesquieraotras que incorporen una expresión origi-nal en el sentido que confiere a este tér-mino ese Convenio, tales como losprogramas de cómputo o las compilacio-nes de datos que por razones de selec-ción, compendio, arreglo o disposiciónde su contenido constituyan creacionesde carácter intelectual. La protecciónconferida a las compilaciones de datos nose extenderá a los datos o materiales ensí mismos ni se otorgará en perjuicio deningún derecho de autor que exista sobreesos datos o materiales.

• Cada Parte otorgará a los autores o a suscausahabientes los derechos que se enun-cian en el Convenio de Berna (1971), conrespecto a las obras contempladas en el pá-rrafo 1, incluyendo el derecho de autorizaro prohibir:

- La edición gráfica.

- La traducción a cualquier idioma o dia-lecto.

- La adaptación e inclusión en fonogra-mas, videogramas, películas cinemato-gráficas y otras obras audiovisuales.

- La comunicación al público.

- La reproducción por cualquier medioo bajo cualquier forma.

- La primera distribución pública deloriginal y de cada copia de la obra me-diante venta, arrendamiento, préstamoo cualquier otro medio.

- La importación al territorio de unaParte de copias de la obra hechas sinla autorización del titular del derecho.

- Cualquier forma de utilización, pro-ceso o sistema conocido o por cono-cerse.

• Respecto de los programas de cómputo,las partes conferirán a los autores y a susderechohabientes el derecho de autorizar oprohibir el arrendamiento comercial al pú-blico de los originales o copias de susobras protegidas por el derecho de autor.

• Tratándose de programas de cómputo, noserá necesaria la autorización del autor oderechohabiente cuando la copia del pro-grama de cómputo no constituya en símisma el objeto esencial del arrenda-miento.

• Cada Parte dispondrá que para los dere-chos de autor y derechos conexos:

- Cualquier persona que adquiera o de-tente derechos económicos pueda, li-bremente y por separado, transferirlosmediante contrato para efectos de ex-plotación y goce por el cesionario.

- Cualquier persona que adquiera y de-tente esos derechos económicos envirtud de un contrato, incluidos loscontratos de empleo que impliquen lacreación de cualquier tipo de obra y defonogramas, tenga la capacidad deejercitar esos derechos en nombre

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propio y de disfrutar plenamente losbeneficios derivados de los mismos.

• Cada Parte circunscribirá las limitacioneso excepciones a los derechos que esta-blece este artículo a casos especiales de-terminados que no impidan la explotaciónnormal de la obra ni ocasionen perjuicioinjustificado a los legítimos intereses deltitular del derecho.

• Los derechos de autor son permanentesdurante toda la vida de éste. Después desu fallecimiento, quienes hayan adquiridolegítimamente esos derechos los disfruta-rán por el término de 50 años como mí-nimo. Cuando la duración de la protecciónde una obra se calcule sobre una base dis-tinta de la vida de una persona física, esaduración será de:

- No menos de 50 años contados desdeel final del año civil de la publicación odivulgación autorizada de la obra; o

- 50 años a partir del final del año de larealización de la obra a falta de su pu-blicación o divulgación autorizada den-tro de un plazo de 50 años a partir desu realización.

5.2.3 El CAFTA y las TIC en Costa Rica

Para Estados Unidos los derechos de pro-piedad intelectual han sido una preocupa-ción histórica, que tiene sus raíces en elpropio desarrollo capitalista, la búsqueda derentabilidad por las inversiones en investi-gación para la innovación y la influencia ycabildeo de grandes empresas, muchas deellas transnacionales, que destinan recursosa investigación y desarrollo (I+D).

En los últimos años se han aumentado en esepaís los estándares de protección, así como elmonitoreo sistemático de su observancia enel ámbito internacional mediante el InformeEspecial 301, el cual incluye una lista de paí-ses que a juicio de la autoridad comercial es-tadounidense no cumplen los compromisosen la materia. Dicho Informe es parte de laLey de Comercio, y la lista es el paso previoa la imposición de sanciones comerciales alas naciones que violen esos derechos de pro-piedad intelectual.

Con estos antecedentes, asociados con la apro-bación de la ley de Derechos de Autor del Mi-lenio Digital, no es de extrañar que esosintereses se manifieste en los acuerdos comer-ciales que han suscrito los Estados Unidos, in-cluidos, desde luego, el TLC con Costa Rica ylos otros países de la región centroamericana.

El Tratado de Libre Comercio entre Centro-américa, República Dominicana y EstadosUnidos (CAFTA), aprobado por Costa Ricamediante referendo el 7 de Octubre de 2007,contiene 22 capítulos de los cuales los capí-tulos 13 (Telecomunicaciones), 14 (Comer-cio Electrónico) y 15 (Derechos dePropiedad Intelectual) se relacionan directa-mente con las TIC y los derechos de pro-piedad intelectual.

a) Capitulo trece: Telecomunicaciones

Desde el año 1963 los servicios de telecomu-nicaciones en Costa Rica han estado en manosdel Instituto Costarricense de Electricidad(ICE) que tiene el monopolio de hecho de latelefonía fija, celular e Internet. Estos serviciosson regulados, en cuanto a cobertura, preciosy calidad por la Autoridad Reguladora de losServicios Públicos (ARESEP).

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La posición original en materia de telecomuni-caciones del Gobierno de Costa Rica en rela-ción con la negociación del CAFTA, expresadaoficialmente en el documento “Tratado deLibre Comercio entre Centroamérica y Esta-dos Unidos: Posición Nacional”, publicadopor el Ministerio de Comercio Exterior deCosta Rica a principios del año 2003 señala losiguiente:

“Dada la importancia que históricamente ha tenido elsector de telecomunicaciones dentro de la economía cos-tarricense, la posición del Gobierno de la República esque la definición del futuro de este sector debe ser resul-tado de un consenso nacional derivado de un debate am-plio de la sociedad costarricense. Por este motivo, sebuscará que el TLC no implique la apertura de los ser-vicios de telecomunicaciones”. 8

Sin embargo, esta posición se modificó duranteel proceso de negociación del Tratado y en lasdos últimas rondas se acordó incluir, comoAnexo del Capítulo 13, la apertura del sectorde telecomunicaciones. La apertura de este ser-vicio produjo acalorados debates entre dife-rentes sectores económicos y sociales del país.

Los compromisos específicos que asumióCosta Rica en el CAFTA en materia de teleco-municaciones se detallan a continuación:

• Nuevo marco normativo

Costa Rica promulgará un nuevo marco ju-rídico para abrir el mercado de las teleco-municaciones y para “fortalecer” al ICE através de su modernización.

• Compromisos Selectivos y Gradualesde Apertura del Mercado

Costa Rica permitirá a los proveedores de ser-vicios de otra Partes suministrar servicios detelecomunicaciones en términos y condicionesno menos favorables que aquellas establecidaspor u otorgadas de conformidad con su legis-lación nacional vigente al 27 de enero del 2003.

Costa Rica permitirá sobre una base no discri-minatoria, a los proveedores de servicios de te-lecomunicaciones de otra Parte, competirefectivamente para suministrar directamente alcliente, a través de la tecnología de su esco-gencia, los siguientes servicios de telecomuni-caciones en su territorio: servicios de redesprivadas, servicios de Internet, y servicios ina-lámbricos móviles.

También aplicará a cualquier otro servicio detelecomunicaciones que Costa Rica decida per-mitir en el futuro.

• Principios regulatorios

El marco regulatorio de los servicios de tele-comunicaciones deberá estar de conformidadcon disposiciones en un conjunto de temas ymaterias: servicio universal, independencia dela autoridad reguladora, transparencia, asigna-ción y utilización de recursos escasos, interco-nexión regulada, acceso a y uso de redes,suministro de servicios de información, com-petencia, sistemas de cables submarinos, y fle-xibilidad en las opciones tecnológicas.

b) Capítulo catorce: Comercio Electrónico9

El Capitulo catorce tiene como propósito la dis-minución de obstáculos y maximización delaprovechamiento de las transacciones de co-

8 COMEX, Tratado de Libre Comercio entre Centroa-mérica y Estados Unidos: Posición Nacional. San José,Costa Rica, 2003, página 23.

9 Los datos señalados en este apartado fueron tomadosdel Borrador del Tratado de Libre Comercio entre Cen-troamérica y Estados Unidos, con fecha 28 de enero,2004. (Págs. 14-1- 14-3 y 15-2- 15-34)

138

139

mercio electrónico. Establece la prohibición afijar gravámenes internos, directa o indirecta-mente que no sean consistentes con el Tratado.Además, señala que “ninguna Parte impondráaranceles aduaneros, tarifas u otras cargas rela-cionadas con la importación o exportación deproductos digitales por transmisión electrónica”.

También se indica que las medidas que afectenel suministro de un servicio utilizando medioselectrónicos se encuentran dentro de las obliga-ciones contenidas en otros capítulos delCAFTA: inversiones, comercio transfronterizode servicios y servicios financieros

En el capítulo catorce también se definen algu-nos conceptos:

• Medios electrónicos: que emplea un proce-samiento computacional

• Medio portador: cualquier objeto físicocapaz de almacenar códigos digitales queforman un producto digital por cualquiermétodo conocido actualmente o desarro-llado posteriormente, y del cual un productodigital pueda ser percibido, reproducido, ocomunicado directa o indirectamente, in-cluye medios ópticos, disquetes y cintasmagnéticas.

• Producto digitales: programas computacio-nales, texto, video, imágenes, grabaciones desonido y otros productos que sean codifica-dos digitalmente y transmitidos electrónica-mente ( no incluye las representacionesdigitalizadas de instrumentos financieros osimilares)

• Transmisión electrónica o transmitido elec-trónicamente: transferencia de productosdigitales utilizando cualquier medio electro-magnético o fotónico.

c) Capitulo quince: Derechos de Propiedad Intelectual

El Capítulo quince incluye la materia que con-cierne a la protección y observancia de los de-rechos de propiedad intelectual y señala que:aquellas disposiciones legales de carácter na-cional, aún cuando sean más amplias que lasseñaladas en este apartado, deben ser acordesa las disposiciones.

Es importante señalar que en el capítulo se in-cluyen los tratados relativos a materia de pro-tección de propiedad intelectual que deberánratificar o acceder los países como parte de losacuerdos del TLC; entre los que se encuentran:

• Tratado de la Organización Mundial de laPropiedad Intelectual (OMPI) sobre losderechos de autor.(1996)

• Tratado de la OMPI sobre Interpretación oEjecución y Fonogramas (1996)

• Tratado de Cooperación en Materia de Pa-tentes (1970)

• Tratado de Budapest sobre el Reconoci-miento Internacional del Depósito de Mi-croorganismos a los Fines de Procedimientoen Materia de Patentes (1980)

• Convenio sobre la Distribución de Señalesde Satélite Portadoras de Programas (1974)

• Tratado sobre el Derecho de Marcas.

• Convenio Internacional para la Protecciónde las Obtenciones Vegetales (UPOV, 1991)

• Tratado sobre el Derecho de Patentes (2000)

• Arreglo de la Haya sobre el Depósito In-ternacional de Datos Industriales (1999)

• Protocolo de Arreglo de Madrid sobre elRegistro Internacional de Marcas (1989)

Otros aspectos incorporados en el texto seña-lan la protección de marcas10, indicaciones ge-ográficas11, nombres de dominio de Internet,obligaciones al margen de los derechos deautor y los derechos conexos.

En este apartado también se señalan algunasaclaraciones conceptuales:

• Artistas, intérpretes o ejecutantes: refiere losactores, cantes, músicos, bailarines, u otraspersonas que representen un papel , canten,reciten declamen, interpreten o ejecuten encualquier forma obras literarias o artísticaso expresiones de folclore.

• Fonograma: toda fijación de los sonidos deuna ejecución o interpretación o de otrossonidos, o de una representación de sonidosque no sea en forma de una fijación incluidaen una obra cinematográfica o audiovisual.

• Fijación: se comprende como la incorporaciónde sonidos o la representación de estos, a par-tir de la cual puedan percibirse, reproducirse ocomunicarse mediante un dispositivo.

• Productor de fonogramas: refiere a la per-sona natural o jurídica que toma la iniciativay tiene la responsabilidad de la primera fija-ción de los sonidos de una ejecución o in-terpretación u otros sonidos o lasrepresentaciones de sonidos.

• Publicación de una interpretación o eje-cución de un fonograma: es la oferta alpúblico de copias de la interpretación oejecución fijada del fonograma con elconsentimiento del titular del derecho ysiempre que los ejemplares se ofrezcan encantidad suficiente al público.

• Radiodifusión: transmisión inalámbricao por satélite de sonidos, imágenes y delas representaciones de estos, para su re-cepción por el público, incluyendo latransmisión inalámbrica de señales co-dificadas cuando los medios de decodi-ficación sean ofrecidos al público por elorganismo de radiodifusión o con suconsentimiento.

• Comunicación al público de una inter-pretación o ejecución de un fonograma:es la transmisión al público, por cual-quier medio que no sea la radiodifusión,de sonidos, de una interpretación o eje-cución de los sonidos o las representa-ciones de sonidos fijadas en unfonograma.

El capítulo también incluye la materia rela-tiva a la Protección de Señales de Satélite Co-dificadas Portadoras de Programas, Patentes,Medidas relacionadas con Productos farma-céuticos y químicos agrícolas; entre otros.

5.3 VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La violación de los Derechos de Propiedad In-telectual en el caso de las TIC, se presenta prin-cipalmente, aunque no de manera exclusiva enlo concerniente al software (duplicación y mo-dificación). La más frecuente es la llamada “pi-ratería definida como la duplicación no

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10 Refiere a la posibilidad de las partes de disponer de mar-cas colectivas de certificación y sonoras; así como indi-caciones geográficas y marcas olfativas.

11 Se reconoce por indicación geográfica aquellas que iden-tifican un producto como originario de un territorio, re-gión o localidad de alguna de las partes, cuando algunacaracterística del bien sea imputable particularmente porsu origen geográfico.

• Aprobación del Convenio sobre laDistribución de Señales Portadoras deProgramas Transmitidas por Satélite.

• Tratado de Cooperación en Materiade Patentes (PCT) y Reglamento delPCT

• Aprobación del Tratado de la OMPIsobre Interpretación o Ejecución yFonogramas (WPPT)

• Aprobación del Tratado de la OMPIsobre Derechos de Autor (WCT)(1996)

• Aprobación de las Adhesión de CostaRica al Tratado de Budapest sobre elReconocimiento Internacional delDepósito de Microorganismos a losfines del Procedimiento en Materia dePatentes

• Aprobación del Convenio Internacio-nal para las Protección de las Obten-ciones Vegetales

• Aprobación de la Adhesión de CostaRica al Tratado sobre el Derecho deMarcas y su reglamento

• Protección de las Obtenciones Vege-tales

• Modificación de Varios Artículos dela Ley de Marcas y otros Signos Dis-tintivos, de la Ley de Patentes de In-vención, Dibujos y ModelosIndustriales y Modelos de Utilidad, yde la Ley de Biodiversidad

• Modificación de Varios artículos de laLey de Procedimientos de Observan-cia de los Derechos de Propiedad In-telectual

• Reforma y Adición de varias normasque regulan materias relacionadas conpropiedad intelectual

Tomado de “Entrada en vigor del TLC entre Repu-blica Dominicana, Estados Unidos y Costa Rica Mi-nisterio de Comercio Exterior. San José Costa Rica.PDF. Enero, 2009.

141


Leyes de implementación en materia de Propiedad Intelectual en el marco del CAFTA

La ratificación del Tratado de Libre Comercio entre los países centroamericanos,República Dominicana y los Estados Unidos, significó para Costa Rica la obligaciónde aprobar varias normas legales que se conocen como leyes de implementación. Acontinuación se detallan aquellas que tienen que ver con los Derechos de PropiedadIntelectual.

autorizada de programas informáticos. Aunquela mayoría de los usuarios saben que la duplica-ción y el uso no autorizado de programas sonilegales, muchos rechazan la idea de aplicar alsoftware los derechos de propiedad intelectual.12

5.3.1 Tipos de piratería de software13

Existen diversas formas de piratería del soft-ware que perjudican especialmente a las em-presas desarrolladoras de aplicaciones, seanestas micro y pequeñas firmas nacionales ograndes corporaciones transnacionales. Al-gunos de los argumentos que se emplean paracombatir la piratería refieren a la perdida de re-cursos para inversión en investigación y desar-rollo, estancamiento de la innovación,desincentivos para el desarrollo de la industria yen general lesiones a las economías.

Las principales formas de piratería se señalana continuación, aunque cada día surgennuevos avances tecnológicos que propician lainfracción de los derechos de propiedad int-electual.

• Softlifting: comprar una sola copia licen-ciada de un programa y utilizarla en variosordenadores va en contra de los términosde la licencia. Por ejemplo, compartir soft-ware con amigos, compañeros de trabajo uotras personas.

• Carga y descarga: realizar copias no autori-zadas de programas con derecho de autory que estén disponibles para usuarios fina-les conectados vía modem o a través deproveedores de servicio online o de Inter-net.

• Falsificación de software: Duplicar y venderilegalmente software con derecho de autorde forma que parezca legítimo.

• Facturación separada OEM (Original Equip-ment Manufacturer): vender software indepen-diente que solamente es posible encontrarcon hardware específico.

• Carga en el disco duro: instalar copias no au-torizadas de software en los discos duros deordenadores personales, a menudo como in-centivo para que el usuario final compre elhardware de un vendedor concreto.

• Alquiler: venta no autorizada de software parauso temporal, como si fuese una película.

• Violación de marca registrada: Esta infracciónsucede cuando una empresa no acreditada sepresenta como negociante autorizado, téc-nico, proveedor de soporte o revendedor, ousa indebidamente un nombre de marca re-gistrada.

La principal forma de combatir la piratería y pro-teger los derechos de autor que se plantea en la ac-tualidad es por medio de legislación represiva quesanciona penalmente con multas e incluso pér-dida de libertad a los que la infringen. Sin em-bargo, una alternativa que algunos grupos ysectores promueven “para no estar pagando altoscostos, evitar la piratería, tener diversidad, calidady libertad de elección sobre el software, es haceruso de aplicaciones desarrolladas bajo la licenciaOpenSource”. 14

El software de fuente abierta (libre) no solo po-dría reducir la piratería, sino tener niveles de de-sarrollo y programas de alta calidad y confiables.14 Joel Barrios Dueñas (Ver http://www.alcancelibre.org/

article.php/software-fuente-abierta-una-alternativa)12 http://w3.bsa.org/latinamerica/antipiracy/Types-of-Piracy.cfm

13 Idem

142

Además, cualquier usuario u organización quese involucra en este ambiente puede adquirircompetencias de desarrollo porque el softwarede fuente abierta da capacidad y libertad de crearescenarios altamente competitivos para las em-presas basados en la calidad, diversidad, aplica-ciones similares a las de código fuente cerrado,elevado nivel de información y sobre todo ge-neración de valor para las empresas.

5.3.2 Piratería del software en el mundo

Según el Quinto Estudio Anual de Pirateríade Software que tiene cobertura mundial, re-alizado por el IDC y BSA (Business Soft-ware Alliance), las pérdidas económicas porla piratería han aumentado hasta los 48 milmillones de dólares en 2007. 15

La piratería de Internet ocurre cuando se pone adisposición de los usuarios una transferencia elec-trónica de software con derechos de autor. Opera-dores de sistemas y/o usuarios ponen a disposiciónmateriales con derechos de autor en Internet paraque otros puedan copiarlos y usarlos sin la licenciacorrespondiente. Frecuentemente, los hackers dis-

Fuente: 2007 Global Software Piracy Study. Disponible en ladirección http://global.bsa.org/idcglobalstudy2007/studies/summaryfindings_globalstudy07.pdf

Grafico . 5.2

Fuente: 2007 Global Software Piracy Study. Disponible en la di-rección: http://global.bsa.org/idcglobalstudy2007/studies/summaryfindings_globalstudy07.pdf

Gráfico 5.1

15 Global Software Piracy Study. 2007. Disponible en la di-rección http://global.bsa.org/idcglobalstudy2007/stu-dies/summaryfindings_globalstudy07.pdf

143

tribuyen o venden software “crackeado”. El crea-dor no recibe ninguna suma de dinero por su soft-ware distribuido de esta manera. Es una violaciónde los derechos de autor del creador.

Los gráficos 5.1 y 5.2 muestran los datos del Estu-dio Mundial sobre Piratería del Software elaboradopor la BSA. Se presentan las cifras para el periodo2005-2007. El gráfico 5.1 presenta el comporta-miento de este fenómeno en algunos países. Se evi-dencia un incremento de tres puntos porcentualesen el trienio. Para el caso de Costa Rica la pirateríadel software ha disminuido en cinco puntos por-centuales del año 2005 (66%) al 2007 (61%) yocupa el tercer lugar con menor incidencia enAmérica Latina, similar a México, y después de Co-lombia y Brasil.

El gráfico 5.2 muestra, para el caso de Cen-troamérica y Panamá, los montos, (expresadosen millones de dólares) de pérdidas por pira-tería para el periodo 2005- 2007

5.3.3 Piratería del software en Costa Rica

En 1982 el Congreso de Costa Rica aprobó laLey de Derechos de Autor y Derechos Cone-xos No. 6683 la cual establece sanciones civilesy criminales para los casos de violación de losderechos de autor. Esta ley fue modificada en1994 para proteger expresamente a los pro-gramas de cómputo y bases de datos. Deacuerdo con la ley, es ilegal hacer o distribuircopias de software sin la debida autorizacióndel titular de los derechos de autor y sólo sepuede hacer una copia del original con fines dearchivo o de seguridad.

Es importante considerar que los alcances de estalegislación han sufrido cambios a raíz de los acuer-dos internacionales que ha firmado el país en losúltimos años y por la obligación de implementarleyes de acompañamiento a estas medidas.

El Registro Nacional ha procurado mantener unsistema jurídico de protección a los derechosque se derivan de la propiedad intelectual, reco-nociendo al creador, al inventor, al artista, comotitulares de derechos, susceptibles de protección.

Apoyado por los tribunales de justicia, se hacreado una sala especializada en la materia, lla-mada Sección Tercera del Tribunal Conten-cioso Administrativo, que se encarga comoúnica instancia de ventilar y dar por agotadala vía que recurran a la misma. Se ha abo-cado a reconocer y confirmar las resolucio-nes que emite este Registro acerca de lasmarcas notoriamente conocidas y famosas,sentando jurisprudencia para proteger alverdadero titular y al consumidor; evitandola piratería y a los usurpadores o infractoresde derechos de propiedad intelectual.

El Registro de Derechos de Autor y Dere-chos Conexos tiene como fin velar por elcumplimiento de la Ley de Derechos deAutor y Derechos Conexos y los TratadosInternacionales que Costa Rica ha ratifi-cado en esta materia. Lleva un diario gene-ral de entradas, un índice general, unregistro de obras literarias, de películas ci-nematográficas, de obras musicales, coreo-grafías y pantomimas, de pinturas, dibujos,fotografías y diseños, de editores, impresosy periódicos, de traducciones, presentaciónde autores, de seudónimos, de fonogramas,de programas radiales y televisados, deotras obras, de contratos de edición, de re-presentación y de otros contratos vincula-dos con la propiedad intelectual.

El Estado tutela la protección intelectualdel software a través del procedimiento deinscripción prescrito. Las empresas líderesdel mercado informático, principalmentelas estadounidenses, se han organizado, yjunto al gobierno norteamericano presio-

144

nan en todo el mundo para que la utiliza-ción del software sea legal. Aducen que eluso ilegal se traduce en una política queatenta contra la industria pues no se pro-mueven innovaciones, creación de empleos,crecimiento de la economía, y estimulo a lacompetencia.

5.4 PROPIEDAD INTELECTUAL YLA INDUSTRIA DE SOFTWAREEN COSTA RICA

Con el fin de examinar los Derechos de Pro-piedad Intelectual en la industria de softwareen Costa Rica, PROSIC realizó una encuestatelefónica para conocer la opinión de los em-presarios sobre diversos aspectos en estecampo y lo que implica en el desarrollo de lasempresas de software.

La consulta se realizó a 35 empresas produc-toras de software pertenecientes a la CámaraCostarricense de Tecnología de Información yComunicación (CAMTIC). El trabajo decampo se hizo del 17 al 26 de febrero de 2009.

Para efectos del análisis, los resultados se pre-sentan por tamaño de la empresa; Micro y Pe-queña (de 1 a 30 empleados), Mediana (de 31a 100 empleados) y Grande (Más de 100 em-pleados). La distribución de la muestra fue lasiguiente: Micro y Pequeña (62,9%), Mediana(25,7%) y Grande (11,4%).

Las 35 empresas desarrolladoras de soft-ware producen principalmente aplicacionesWeb (17%), de educación (6%) y sobretodo aplicaciones empresariales, tanto en laparte financiera (17%) como de gestiónempresarial (60%).

En cuanto a los vínculos con compañías delextranjero, el 57,1% de los micro y pequeños

desarrolladores de software consultados sonnacionales y no tienen relación con empresasen el exterior. Esto contrasta con las media-nas (55,6%) y grandes (75%) que si mantienenvínculos con empresas internacionales.

En promedio, el porcentaje del total de losingresos percibidos por las empresas quecorresponden al mercado nacional es de 78%,mientras que un 22% proviene del mercado ex-

tranjero. Al analizarlo por tamaño de empresa,las empresas grandes son las que más ingresosreciben por exportar sus productos al mercadointernacional (58% en promedio).Gráfico 5.3

En el gráfico 5.4 se puede observar que el59.4% de las empresas consultadas, indepen-dientemente de su tamaño, han registradoalgún derecho de propiedad intelectual enCosta Rica. Este registro de propiedad intelec-tual aumenta conforme las empresas son másgrandes, ya que el 53% de las empresas microy pequeñas tienen registrado algún derecho,

Fuente: Estudio realizado en las empresas costarricenses pro-ductoras de software, PROSIC, febrero 2009.

Grafico 5.3Porcentaje promedio del total de los ingresospercibidos por las empresas según mercado

nacional o extranjero

145

La mayoría de los informantes consideran queel grado de protección que ofrece la legislacióncostarricense a las empresas desarrolladoras desoftware es intermedio, regular protección(58%). Sin embargo, se presenta también unimportante porcentaje que considera que dichaprotección es poca (36%), principalmente enlas empresas micro o pequeñas. Gráfico 5.5.

Otro dato importante de rescatar es el hecho deque los micro y pequeños desarrolladores desoftware, así como las medianas empresas, a di-ferencia de las grandes, han tenido muy pocosproblemas de piratería con el software que pro-ducen. Gráfico 5.6. Para el total de las compa-ñías entrevistadas solo el 12% manifestó haberexperimentado algún tipo de piratería con susaplicaciones.

146


Gráfico 5.4Porcentaje de empresas que tienen registrado algún

derecho de propiedad intelectual en Costa Rica

Fuente: Estudio realizado en las empresas costarricenses productoras de software, PROSIC, febrero 2009.

Gráfico 5.5 Opinión sobre la protección que ofrece la legislación costarricense a las empresas

desarrolladoras de sofrware


147


Otro dato importantede rescatar es el hecho deque las micro y pequeños desarrolladores de soft-ware, así como las medianas empresas, a diferen-cia de las grandes, han tenido muy pocosproblemas de piratería con el software que pro-ducen. .Gráfico 5.6. Para el total de las compa-ñías entrevistadas solo el 12% manifestó haberexperimentado algún tipo de piratería con susaplicaciones.

La Ley de Derechos de Autor del Milenio Digi-tal de los Estados Unidos que constituye un ele-mento importante en el marco de los acuerdosde la Organización Mundial de Propiedad Inte-lectual (OMPI) y del CAFTA, un porcentaje im-portante de las empresas consultadas desconocenesta ley (79,4%).

Desde luego las empresas micro y pequeñas tie-nen un mayor desconocimiento ya que tan sóloun 14,3% manifiesta saber de que se trata. Por suparte, un 33% de las empresas medianas y un

Gráfico 5.6 Porcentaje de empresas que han tenido algún problema de piratería con el software que producen


Gráfico 5.7 Porcentaje de empresas que conocen la ley deDerecho de Autor del Milenio Digital de los

Estados Unidos


148


25% de las grandes mencionaron conocer dichaley. Gráfico 5.7

Al consultar las empresas si conocen los cam-bios realizados, durante los dos últimos añosen la legislación nacional sobre propie dad in-telectual relacionados con el desarrollo delsoftware, solo el 29% indicó conocerlos , yaque las empresas grandes indicaron no estar altanto de esas reformas legislativas. Gráfica 5.8.principalemnte las micro pequeñas y medianas.En cuanto al efecto de las leyes de propiedadintelectual en relación con el software libre, lasopiniones se diciden, puesto que para un 45%de los empreesarios las leyes favorecen, sin em-bargo, para otro 45% estas son indiferentes (nifavorecen ni perjudican) tan sólo un 19% delos entrevistados señalaron que las leyes per-judican la producción y uso de software libreen Costa Rica. Gráfico 5.9

Gráfico 5.8 Conocimiento a cerca de los cambios en la legisla-

ción costarricense sobre propiedad intelectual relacionados con el desarrollo de software


Fuente: Estudio realizado en las empresas costarricenses productoras de software, PROSIC, febrero 2009

Gráfico 5.9Opinión sobre el papel de las leyes sobre propiedad intelectual en cuanto a

la producción y uso de software libre en Costa Rica

5.5 CONSIDERACIONES FINALES

El régimen de Propiedad Intelectual consti-tuye un factor de enorme importancia en lasociedad del conocimiento. Los derechos dePropiedad Intelectual son parte integrantedel nuevo orden global, que está surgiendo através de la ola de avances tecnológicos quecambian la naturaleza de la competitividadentre empresas y países y que inciden en eldevenir de las sociedades y las personas.

Este nuevo contexto económico y culturalplantea un doble desafío. Por un lado, la ne-cesidad de una continua adaptación a las in-novaciones tecnológicas, mantener lacompetencia de las empresas y lograr un de-sarrollo equitativo y sostenible; por otro, laprotección y desarrollo de las industrias cul-turales en el nuevo entorno digital de cara ala preservación de la identidad y de la diver-sidad cultural.

Los titulares de derechos de propiedad inte-lectual ven como se reproducen y distribu-yen sus contenidos sin obtener previamentelas licencias, sin pagar por un derecho que lespertenece, vulnerando su monopolio; em-piezan a presionar a los gobiernos para queles proporcionen armas jurídicas para acabarcon esta situación, sosteniendo que la pirate-ría va a acabar con la creatividad de los auto-res, que van a arruinar a los creadores, queen muchos casos son empresas con granpoder económico.

Pero los derechos de propiedad intelectual-deben procurar mantener un equilibrio entrelos intereses del creador, otorgándole un mo-nopolio temporal para explotar su obra, y la

sociedad, que podrá explotar tal creacióncuando dicho monopolio termine.

Sin embargo, las nuevas tecnologías de la in-formación y la comunicación parecen haberproducido una ruptura en dicho balance. Laera digital ha cambiado conceptos como pro-piedad, reproducción, distribución, y alma-cenamiento.

Esta situación ha traído una descompensa-ción, una quiebra de la armonía que lleva a loscreadores de conocimiento a presionar paraampliar sus derechos, aun y cuando eso vayaen detrimento de otros intereses sociales.

Su acción concertada conduce a imponerun fortalecimiento de la idea de una mer-cantilización de la información, una visiónestrictamente económica de la propiedadintelectual. Esta evolución se hace a ex-pensas de los bienes comunes de la infor-mación y de las excepciones al uso quefavorecen la circulación del conocimiento.

Además, apunta a ampliar permanente-mente el campo de la propiedad intelec-tual, llegando hasta tocar las reglasfundamentales y los sectores vitales para lahumanidad (medicamentos, genética, pa-tente de lo viviente, semillas agrícolas, co-nocimientos tradicionales, datos geográficosy botánicos, etc.). Esto confiere a las cues-tiones relativas al derecho de la propiedadintelectual una importancia nueva en eluniverso digital, y más ampliamente entodas las técnicas de la era de la informa-ción. Encontrar un nuevo balance entreestos intereses privados y públicos es unreto pendiente y urgente.

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propiedad intelectual y desarrollo de tic en costa rica · 2017-03-07 · propiedad intelectual y...

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