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PRONUNCIAMIENTO N 095-2013/DSU

Entidad:Servicio de Gestin Ambiental de Trujillo (SEGAT)

Asunto: Adjudicacin Directa Selectiva N 012-2012-SEGAT, convocada para la contratacin del servicio de telefona celular y red privada para el SEGAT

______________________________________________________________________1. ANTECEDENTES

A travs del Oficio N 001-2012-CEAH/ADS 12-2012-SEGAT, recibido el 08.01.2013, el Presidente del Comit Especial remiti al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones formuladas por el participante TELEFNICA DEL PER S.A., as como el informe tcnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo N 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artculo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artculo 58 del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciar nicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por ste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este ltimo manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

Sobre el particular, si bien el recurrente formul tres (3) observaciones, cabe precisar respecto de la Observacin N 3 fue acogida este Organismo Supervisor no se pronunciar al respecto. Asimismo, el recurrente cuestiona la respuesta brindada por el Comit Especial sobre su Observacin N 2 y el acogimiento de la Observacin N 1 del participante Amrica Mvil del Per S.A.C. por lo que corresponde avocarse sobre ambas; ello sin perjuicio que, al amparo de lo previsto por el inciso a) del artculo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor formule contra las Bases observaciones de oficio.

2. OBSERVACIONES

Observante:

TELEFNICA DEL PER S.A.Observaciones 1 y 2:

Sobre el contenido de las BasesMediante la Observacin N 1, el cuestiona el contenido de las Bases por lo que solicita se incluya la siguiente modificacin: En caso se produzca alguna variacin en el porcentaje establecido para el IGV, las partes suscribirn una adenda a fin de modificar el monto contratado en igual porcentaje a la modificacin del IGV introducida..Con la Observacin N 2 cuestiona que el cronograma de las Bases as como el previsto en la respuesta del Comit Especial no contemplan el plazo previsto por la normativa de contrataciones vigente para solicitar la elevacin de observaciones, por lo que se desprende que solicita se modifique el cronograma del proceso de forma tal que se ajuste a lo previsto por los artculos 58 y 59 del Reglamento. Pronunciamiento

Sobre la Observacin N 1, cabe precisar que conforme a lo sealado por este Organismo Supervisor mediante la Opinin N 045-2006/GTN y sendos pronunciamientos (Ver Pronunciamiento N 398-2010/DTN, entre otros) el Impuesto General a las Ventas (IGV) es un impuesto indirecto, mediante el cual el contribuyente traslada la carga econmica de dicho tributo a un tercero ajeno a la relacin jurdica tributaria. En tal sentido, el contratista debe cumplir con pagar al fisco el IGV con el incremento correspondiente, debiendo la Entidad aceptar el traslado de la carga econmica de la totalidad del impuesto.

Consecuentemente, ante la variacin del IGV, el monto del precio establecido originalmente en el contrato deber ser reajustado. Para tal efecto, la Entidad deber previamente verificar si cuenta con el presupuesto necesario para cubrir tal incremento. En caso que no cuente con el citado presupuesto, el contrato deber ser resuelto.

Por lo expuesto, s resulta viable que ante una eventual variacin del IGV las partes suscriban una adenda, a efectos de modificar el monto contratado en igual porcentaje a la modificacin del IGV.

En consecuencia, toda vez que lo solicitado por el recurrente se ajusta a lo previamente dispuesto por el OSCE y a fin de evitar confusiones y/o interpretaciones diversas al respecto, este Organismo Supervisor decide ACOGER la Observacin N 1, por lo que con ocasin de la integracin de las Bases corresponde que se agregue el siguiente prrafo: En caso se produzca alguna variacin en el porcentaje establecido para el IGV, las partes suscribirn una adenda a fin de modificar el monto contratado en igual porcentaje a la modificacin del IGV introducida.

En lo que concierne a la Observacin N 2, en las Bases de la convocatoria se previ la etapa de absolucin de consultas y observaciones para el 28.DIC.2012 y la integracin de Bases para el 01.ENE.2013, es decir, al da hbil siguiente de la etapa anterior; con ocasin de la absolucin de la presente observacin el Comit Especial modific la primera para el 02.ENE.2013 y la segunda para el 03.ENE.2013, informacin que se repite en el calendario registrado en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE).

Sobre el particular, resulta importante resaltar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 58 del Reglamento, el plazo para solicitar la elevacin de observaciones a este Organismo Supervisor es de tres (03) das hbiles, computados desde el da siguiente de la notificacin del pliego de absolucin de observaciones a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado SEACE, para lo cual, previamente, deber efectuarse el pago de la tasa respectiva conforme a lo dispuesto en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del OSCE, aprobado mediante Decreto Supremo N 292-2009-EF.Asimismo, resulta necesario recalcar que la Directiva N 006-2012-OSCE/CD Elevacin de Observaciones a las Bases y emisin de pronunciamiento precisa, en su numeral 7.3, que, dentro del plazo de tres (3) das hbiles indicados en el prrafo anterior, el participante debe presentar ante la Entidad la solicitud de elevacin de observaciones adjuntando copia del pago de la tasa correspondiente.Por su parte, el artculo 59 del Reglamento dispone que en el caso que se hubieren presentado observaciones a las Bases, la integracin y publicacin se efectuar al da siguiente de vencido el plazo para solicitar la elevacin de las Bases al OSCE, correspondiendo al Comit Especial, bajo responsabilidad, integrar las Bases conforme a lo dispuesto en el pliego de absolucin de consultas y observaciones.

Como vemos, los dispositivos acotados regulan por un lado el plazo que tienen los participantes para solicitar la elevacin de observaciones y por otro la oportunidad en la cual se debe integrar las Bases; sin embargo, ninguno hace mencin a las modificaciones/postergaciones que requiere el cronograma, puesto que se entiende que las mismas dependern de si se presentan o no solicitudes de elevacin de observaciones dentro del plazo previsto para ello.En tal sentido, ello no impide que en atencin al Principio de Eficiencia, las Entidades decidan integrar las Bases dentro del plazo previsto para solicitar elevacin de observaciones mientras que no hayan recibido solicitud alguna, a efectos de dar celeridad a la etapa de seleccin del proceso. No obstante, esta decisin est supeditada a que, como ocurri en el presente caso, por ejemplo, de haberse integrado las Bases al da siguiente de la publicacin de los pliegos absolutorios de consultas y observaciones, al recibir la solicitud y pago de la tasa correspondiente dentro del plazo para ello, corresponde elevar, bajo responsabilidad del Comit Especial, las observaciones a este Organismo Supervisor para evaluar la emisin de un pronunciamiento y con l una nueva integracin de las Bases, de ser el caso. Por tal motivo, de lo expuesto y toda vez que con la conducta descrita en el prrafo anterior no se afecta ningn derecho ni se vulnera la normativa de contrataciones per s, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observacin, sin perjuicio que una vez registrado el presente Pronunciamiento la Entidad deber contemplar el procedimiento previsto para la integracin de las Bases sealado en el numeral 4 CONCLUSIONES del presente documento. Cuestionamiento nico:

Contra el acogimiento de laObservacin

N 1 del participante Amrica Mvil del

Per S.A.C.Se cuestiona que al acogerse la acotada observacin el Comit Especial establece una exigencia (corte automtico en la ltima llamada) que estara impidiendo que el recurrente pueda participar en el presente proceso. Por tal motivo, solicita se reformule dicho aspecto de forma tal que al alcanzarse el lmite de los minutos asignados y estando en curso la ltima llamada, no se corte automticamente la ltima llamada pero que aquellos consumos que excedan el lmite de minutos asignados no sean asumidos por la Entidad.Pronunciamiento

De acuerdo con el artculo 13 de la Ley, concordado con el artculo 11 del Reglamento, establece que la definicin de los requerimientos tcnicos mnimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restriccin que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debindose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

As, los requisitos tcnicos mnimos cumplen con la funcin de asegurar a la Entidad que el postor ofertar lo mnimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra requerida.

Es el caso que en el pliego absolutorio de consultas y observaciones el Comit Especial seal que: Teniendo en cuenta el numeral 1.10 del captulo I de las bases respecto a que la Entidad no reconocer pago adicional de ninguna naturaleza, en concordancia con el principio con el principio de economa consagrado en el literal i) del artculo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado que consagran los criterios de austeridad y ahorro en el uso de los recursos del Estado, en el caso que el usuario se encuentre en una llamada en curso y los minutos asignados concluyan, la comunicacin ser cortada automticamente para evitar gastos adicionales a la institucin.Asimismo, en el informe tcnico respald dicha decisin sealando los siguientes fundamentos:

Que el objeto del proceso es la Contratacin del servicio de telefona celular y red privada para el SEGAT, consistente en 5400 minutos, los mismos que debern ser distribuidos entre 108 lneas, es decir a cada lnea mvil se le asignar una cierta cantidad de minutos que debern usarse en cada periodo de facturacin. Esto, en funcin a las necesidades de cada usuario y de acuerdo al presupuesto institucional aprobado para este servicio.

Que en las Bases publicadas en el Captulo III, de los Trminos de Referencia y Requerimientos Tcnicos Mnimos, numeral 2 de los requisitos que deber cumplir el servicio se haba consignado que Cuando el usuario consuma la cantidad de minutos asignados segn contrato a todo destino para el mes, el sistema deber restringir toda ampliacin de consumo en minutos adicionales, de tal modo que ste, no altere o supere el monto contratado, (). Asimismo, teniendo en cuenta el numeral 1.10 del Captulo I de las Bases del presente proceso se establece que la Entidad NO reconocer pago adicional de ninguna naturaleza, en concordancia con el principio de economa consagrado en el literal i) del artculo 4 de la Ley que consagran los criterios de austeridad y ahorro en el uso de los recursos del Estado. En ese sentido, el comit, en aras de establecer los trminos de referencia y con el afn de salvaguardar los intereses de la institucin, ha credo pertinente acoger la observacin realizadas por el postor Amrica Mvil del Per S.A.C., ya que en el supuesto de que no se corte la llamada cuando el usuario se encuentre en una ltima llamada en cursos y los minutos asignados concluyan, ocasionar un sobrecosto en la facturacin que la institucin no podr reconocer de acuerdo a lo expuesto en el numeral precedente.

En tal sentido, toda vez que la determinacin de los requerimientos tcnicos mnimos constituye responsabilidad de la Entidad y en tanto se ha reiterado la pertinencia de contar con los mismos bajo dichos trminos, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER el presente cuestionamiento, mxime si el recurrente pretende que el mismo sea tal como l propone.Sin perjuicio de ello, con ocasin de la integracin de las Bases deber registrarse en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) la informacin que acredite que la modificacin de los trminos de referencia fue aprobada por el rea usuaria, de lo contrario deber dejarse sin efecto en tanto el Comit Especial carece de competencia para realizar ello; asimismo, la informacin que acredite la existencia de pluralidad de proveedores en capacidad de brindar el servicio objeto de la presente convocatoria contemplando la totalidad de los trminos de referencia previstos en las Bases, incluido el extremo referido al corte automtico en la ltima llamada.3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su funcin de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo sealado en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisin de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

3.1 MejorasDe la revisin del factor referido a las Mejoras se advierte que se otorgar puntaje a la oferta que involucre un equipo superior a lo solicitado. Al respecto, cabe precisar que el trmino superior resulta subjetivo, por lo que con ocasin de la integracin de las Bases deber precisarse en qu consistira esta superioridad de los equipos para evitar confusiones o problemas en la evaluacin de propuestas, teniendo en cuenta que tambin se otorga puntaje por ofrecer implementos complementarios a los equipos requeridos como parte de los trminos de referencia del servicio.

3.2 Proforma del Contrato: PenalidadesDeber suprimirse de la Clusula Dcimo Tercera de la proforma del contrato la referencia a F = 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, pues dicha disposicin no corresponde al plazo de ejecucin del presente proceso.3.3 Registro de participantes

En el numeral 2.2 de la Seccin Especfica deber precisarse que el registro de participantes es gratuito.3.4 Propuesta tcnica

En el numeral referido al contenido de la propuesta tcnica se seala que el Sobre N 1 contendr un ndice de documentos. Al respecto, deber precisarse que la omisin del ndice no acarrear la descalificacin de la oferta, por cuanto tal documento no tiene incidencia en el cumplimiento de los requerimientos o la seleccin de la mejor oferta (Pronunciamiento N 025-012/DSU).

3.5 Propuesta econmica

En la propuesta econmica se hace referencia a los subtotales que lo componen (pgina 24). Al respecto, debe tener en cuenta que dado que el sistema de contratacin del presente proceso es el sistema de suma alzada, nicamente es objeto de calificacin el monto fijo integral ofertado por el postor. En ese sentido, deber eliminarse la referencia a los subtotales de la propuesta econmica, sin perjuicio de solicitarlo para la firma del contrato.

3.6 Requisitos para la suscripcin del contrato

Adicionalmente, en el numeral 2.7, in fine, se indica que puede considerarse otro tipo de documentos tales como: a) Copia de DNI del Representante Legal, b) Copia de la vigencia del poder de representante legal de la empresa (). En tal sentido, deber determinarse qu documentos sern o no considerados por la Entidad para la suscripcin del contrato, siendo que una vez realizada dicha determinacin, de concluirse que deber presentarse la misma se cumplir con reemplazar la frase puede considerarse por se deber presentar de lo contrario deber eliminarse dicha solicitud de documentacin.3.7 Acreditacin de la experiencia del postorDeber precisarse en las Bases, que para acreditar la experiencia en la actividad, el postor podr presentar constancias o certificados emitidos por su contratante, o el contrato con su respectiva conformidad o cualquier otro documento que de manera fehaciente demuestre el tiempo de experiencia en la actividad.Asimismo, no se ha identificado los servicios que sern considerados para evaluar la experiencia del postor en la actividad, conforme con lo exigido en el artculo 45 del Reglamento, por lo que deber realizar dichas precisiones.4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:4.1 En virtud de lo expuesto, el Comit Especial deber cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.4.2 El Comit Especial deber tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comit Especial deber implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho rgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensin temporal del proceso y/o la prrroga de sus etapas, en atencin a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 58 del Reglamento.

4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comit Especial tambin deber incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolucin de consultas, en el pliego de absolucin de observaciones, en el Pronunciamiento, as como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisin, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 59 del Reglamento.

4.5 Conforme al artculo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comit Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trmite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sancin de nulidad de todos los actos posteriores.

4.6 Al momento de integrar las Bases, el Comit Especial deber modificar las fechas de registro de participantes, integracin de Bases, presentacin de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deber considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposicin Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrnico, las personas naturales y jurdicas que deseen participar en el presente proceso de seleccin podrn registrarse hasta un (1) da despus de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artculo 24 del Reglamento, entre la integracin de Bases y la presentacin de propuestas no podr mediar menos de tres (3) das hbiles, computados a partir del da siguiente de la publicacin de las Bases integradas en el SEACE.

Jess Mara, 22 de enero de 2013PATRICIA ALARCN ALVIZURI

Directora de Supervisin

WLTD/.

1 Modificado mediante Ley N 29873.

Modificado mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF.

() Las contrataciones deben observar criterios celeridad, economa y eficacia. (subrayado nuestro)