CAPÍTULO I

1. NOÇÕES PRELIMINARES – DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Direito Penal define os crimes e comina as penas.

Porém a imposição da pena não ocorre diretamente após a

prática de um crime. A imposição da pena àquele que viola a

lei penal depende de um procedimento (seqüência de atos

definidos em lei), no qual se assegure ampla defesa (por

força de preceito constitucional) ao autor do fato. Essa

seqüência de atos que se chama procedimento, e que

compreende, na sua totalidade, o processo, será objeto da

disciplina processo penal.

È importante que se lembre sempre deste conceito

fundamental: Procedimento é uma seqüência de atos enquanto

que processo é a totalidade desses atos, portanto é o todo.

Pode-se dizer que o processo penal é o conjunto de

atos processuais tendentes a obter uma decisão final

relacionada com um crime praticado. Então o objeto do

processo penal é a solução de um conflito entre o jus

puniendi do Estado e o direito de liberdade do indivíduo. Sua

finalidade é efetivação do direito penal.

A disciplina, processo penal, compreende não só o

estudo do processo, como também do inquérito policial, que

constitui atividade administrativa, de Polícia Judiciária,

não se compreendendo no processo. O IP compreende as

atividades investigatórias consistentes em atos

administrativos da Polícia Judiciária. O Direito Processual

Penal abrange igualmente o estudo das pessoas que praticam

atos investigatórios e os atos do processo; e também o estudo

dos órgãos direitos e auxiliares do aparelho judiciário

destinado à administração da justiça penal.

Daí o conceito de Mirabete: “Direito Processual Penal

é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação

jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades

persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos

órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”.

2. LITÍGIO

No Princípio, usava-se a força bruta consubstanciada

na “auto defesa”, que obviamente não era a solução adequada

já que o mais forte sempre vencia.

Com o objetivo de dar continuidade a vida em

sociedade de forma organizada de tal forma que se

respeitassem às liberdades individuais, o bem estar geral os

homens tiveram que se organizar, passando a submeter-se às

ordens dos governantes, fazendo a partir de então somente o

que era permitido ou não proibido. Todos os poderes estavam

concentrados nas mãos de um só, como no regime tribal ou do

tipo patriarcal. Com a evolução dos agrupamentos humanos e de

maneira paulatina houve a necessidade de distribuição de

funções e por fim atingiram a posição de Poderes e o Estado

constituído.

Surgiram os três poderes, Executivo, Legislativo e

Judiciário. Eles devem ser harmônicos e independentes, não

podendo em hipótese alguma se sobrepor ao outro, mas isso não

significa dizer que existe uma hierarquia entre eles.

A função do legislativo é legislar (elaborar as leis

de acordo com as necessidades da sociedade, sem ferir a

Constituição; o Executivo administra, sempre observando os

ditames legais e o Judiciário, tem como função a de julgar,

aplicando as leis.

Na fase anterior a formação do Estado, outro meio

utilizado, para solução dos conflitos entre as pessoas, era a

“autocomposição” que apesar de econômico, desprovido de

violência também não era o melhor caminho, já que a maioria

dos conflitos não era solucionada. E se algum dos

conflitantes não quisesse a composição? Além disso, era

necessário que a composição fosse de maneira pacífica e justa

e que fosse realizada por um terceiro, forte o bastante para

que sua decisão fosse respeitada e obedecida, principalmente

pelos litigantes. Atribuição esta, que só poderia ser

executada pelo Estado.

De maneira gradativa o Estado chamou para si a função

de administrar a justiça e manter e restabelecer a ordem

jurídica quando violada.

Hoje exclusivamente o Estado, por meio do Poder

Judiciário, pode intervir para a solução dos conflitos de

interesse daí a regra proibitiva do art. 345 do CP (justiça

com as próprias mãos).

Para garantir a harmonia social e o bem comum, o

Estado, elabora leis que estabelecem normas de conduta.

Normas estas que já trazem as conseqüências do seu

descumprimento. Essas normas são fundamentais para nortearem

a nossa vida em sociedade e solucionar os conflitos de

interesses.

3. LIDE

É a partir do conflito de interesses que surge a

lide – Lide então é quando há o conflito entre, como diz

Tourinho Filho, “o sujeito de um dos interesses em conflito

encontra resistência do sujeito de outro interesse”.

É importante lembrar que não é pacífico se falar em

“lide” no processo penal já que para muitos autores não

existe conflito de interesses, mas sim um único interesse,

que é o de apurar se o réu cometeu ou não o fato criminoso

atentatório contra a ordem pública e o bem comum. A Doutrina

majoritária fala em “lide penal”.

4. O JUS PUNIENDI E PROCESSO

As violações de bens tutelados pelas normas

constituem o ilícito penal ou infração penal.Os bens

tutelados pelo Direito Penal são eminentemente públicos, isso

garante o direito de punir à sociedade, que é a principal

vítima, quando se trata de ilícito penal.

A sociedade tem garantido seu direito ao

restabelecimento da ordem pública, quando do cometimento de

um ilícito penal e o faz através do Estado, que é o detentor

do Jus puniendi, ou seja, do direito de punir. Direito este

que pode ser abstrato ou concreto. Abstrato quando o Estado,

por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais

cominando as sanções para o caso de sua transgressão e

concreto quando o Estado tem o dever de aplicar a pena ao

autor da conduta, surgindo a partir da prática da infração

penal a pretensão punitiva.

A pessoa que se sentir lesada, pode exercer seu

direito de ação, constitucionalmente assegurado, pode exigir

que seu direito seja respeitado. E o Estado o fará por meio

do processo, que é uma forma de composição da lide.

O processo é uma seqüência de atos que objetiva a

solução do conflito em que o Estado-Juiz, depois de

devidamente instruído por meio de provas colhidas, de sopesar

as razões, com base no seu convencimento, dita a sua

resolução (sentença)? que é obrigatória.

Mas o poder de punir do Estado não é ilimitado, ele

encontra auto-limitação na necessidade de observância do

respeito à dignidade humana e à liberdade individual, através

de pressupostos materiais (nullum crimen, nulla poena sine

lege) – não há crime sem prévia definição, nem pena sem

anterior cominação legal e também assegura a aplicação da lei

penal ao caso concreto de acordo com as formalidades legais e

sempre por meio de órgãos jurisdicionais (nulla poena sine

judice), nulla poena sine judicio – nenhuma pena pode ser

imposto senão pelo Juiz, nenhuma pena pode ser aplicada senão

por meio do processo.

Também constituem limitação ao jus puniendi estatal

as regras previstas em nossa Constituição, no art.5º, que diz

que não há crime sem lei anterior que o defina, a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão à ameaça a

direito e, ninguém será privado de sua liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal.

O Estado só poderá aplicar a norma penal após a

comprovação de sua responsabilidade, por meio do processo e

mediante decisão de órgão jurisdicional.

Assim quando alguém comete um ilícito penal,

transgride uma norma penal, o Estado que efetiva o jus

puniendi, através de um órgão, que é o Ministério Público, já

que ele não pode auto-executar seu direito.

O Ministério Público então esclarece a sua pretensão,

o juiz ouve o pretenso culpado, colhe as provas que forem

apresentadas por autor e réu, recebe as razões de ambos e

após o estudo de todo o material recolhido, dirá se deve

prevalecer a pretensão estatal de punir o culpado ou se o

interesse do réu em não sofrer restrição no seu direito de

liberdade.

A pena somente pode ser imposta pelo órgão

jurisdicional por meio de regular processo, logo o Estado

necessita de órgãos para desenvolver atividades que levem a

aplicação da pena ao culpado e essa atividade denomina-se

persecutio criminis (persecução penal) que compreende a

investigação do fato o pedido de julgamento da pretensão

punitiva através do órgão competente que é o MP, mas para que

o MP possa exercer o direito de ação é necessário que todos

os elementos que levem a autoria do fato criminoso estejam em

suas mãos. As informações preliminares são colhidas pela

Polícia Judiciária, ou pela Polícia Civil.

Assim a persecução penal tem dois momentos: o

primeiro é o da investigação que é a fase preparatória para a

propositura da ação penal e o segundo é o da ação penal que é

o julgamento da pretensão punitiva.

5. FINALIDADES DO PROCESSO PENAL

o Direito Processual tem uma finalidade mediata, que

é mesma do direito penal, que é a paz social, a ordem pública

e uma finalidade imediata que é em suma a realidade, a

aplicação do Direito Penal. Para muitos estudiosos do

Direito, como, por exemplo, o Professor Marco Antonio Marques

da Silva, o direito processual penal é o direito

constitucional aplicado, conforme Tourinho Filho “Enquanto a

Constituição proclama os direitos e garantis fundamentais do

homem, é por meio do processo penal que as garantias tornam

os direitos fundamentais realidade.”1

6. AUTONOMIA DO PROCESSO PENAL

O processo penal tem objeto e princípios próprios.

Enquanto o Direito Penal, que é o direito material, cuida das

figuras delituosas e suas sanções. o processo penal realiza o

direito penal.

É claro o caráter instrumental do Direito Processual

já que ele é um meio para aplicação do Direito material. No

Direito Processual Penal esse caráter é mais claro ainda, já

que o direito penal não possui aplicação direta, O Direito de

punir do Estado é autolimitado face a necessidade de processo

para aplicação da pena que só pode ser imposta pelo Juiz.

1 Ob.cit.p.15

7. RELAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL COM OUTROS

RAMOS DO DIREITO

O Ordenamento jurídico deve ser unitário, ou seja, os

diversos ramos do direito não podem se contradizerem. Todos

devem se comunicar e o direito processual penal não é

diferente, mas não se pode negar, conforme já dito, grande

ligação com o direito constitucional. A ponto de ser tratado

por muitos, como o direito constitucional aplicado.

CAPÍTULO II

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

O direito processual penal é autônomo e possui

princípios distintos do direito penal. Os princípios que

regem o processo penal são: princípio da verdade real,

publicidade, devido processo legal, presunção de inocência,

imparcialidade do juiz, duplo grau de jurisdição, ampla

defesa, contraditório, igualdade das partes,

inadmissibilidade de prova ilícita, iniciativa das partes,

“nulla poena sine judice” (nenhuma pena pode ser imposta

senão através do Juiz), “nulla poena sine judicio” (nenhuma

pena pode ser imposta senão através do processo), Juiz

natural

1. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

O jus puniendi do Estado deve ser dirigido àquele

que realmente tenha cometido um ilícito ou infração penal.

Para tanto é necessário que a verdade real, a verdade

material seja fundamento da sentença.

É verdade dizer que o juízo penal tem maior

possibilidade de chegar a verdade dos fatos que no juízo

cível, isso é necessário tendo em vista que trata de

interesses indisponíveis que, ao contrário do juízo cível,

não podem ser transacionados. Percebe-se claramente isso da

leitura dos arts. 209 e 156 do CPP, que atribui a faculdade

ao juiz de pedir novas provas para seu convencimento e

restabelecimento da verdade quanto a um fato pretérito, que é

o crime praticado.

É certa a dificuldade de restabelecimento da verdade

a respeito de um crime cometido, já que o juízo penal conta

com a falibilidade do ser humano, com a possibilidade de

inverdades, quando das provas testemunhais, por exemplo.

Por esse motivo, autores como Tourinho Filho, e

outros autores, chamam a verdade real de “verdade processual”

ou “verdade forense”, que parece a terminologia mais correta,

já que a verdade real só Deus pode saber .

2. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ

O Estado chamou para si a tarefa da administração da

Justiça, dando a cada um o que é seu, e não há como fazê-lo

senão por meio de um juiz imparcial e é para garantir a

imparcialidade que os juízes contam com garantias conferidas

pela Constituição Federal, quais sejam, a vitaliciedade,

inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

Por outro lado, havendo qualquer motivo que

comprometa a imparcialidade do juiz, qualquer das partes

poderá argúí-las e invocar o impedimento, a incompatibilidade

ou suspeição, nos termos dos arts, 252,254 e 112 do CPP, se é

claro o próprio juiz não tenha já declarado.

3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES

Como conseqüência lógica de um modelo acusatório de

justiça penal, as partes embora estejam em lados opostos,

possuem igualdade de direitos, ônus, faculdade e obrigações,

de tal forma a garantir o equilíbrio entre elas. É importante

frisar que o nosso modelo de justiça penal é divido em quem

acusa, quem defende e quem julga, que logo, são pilares do

modelo acusatório. Cabe ressaltar, que embora o no sistema

seja acusatório, ele não é acusatório puro, já que muitas

das atividades das partes são também conferidas ao juiz.

A própria Constituição Federal que nos arts. 127 e

133 (figuras essenciais a administração da justiça – advogado

e MP ) deixa claro o modelo acusatório.

A igualdade é também resguardada quando veda a defesa

por pessoa não habilitada tecnicamente, o que garante o nível

técnico entre acusado e acusador (Ministério Público).

Logo todos os direitos assegurados à acusação não

podem ser negados à defesa e vice-versa. É certo que às vezes

a defesa conta com recursos exclusivos, como o Protesto por

Novo Júri, os Embargos Infringentes, Revisão Criminal.

Já na fase pré-processual, do inquérito, a

desigualdade entre o Estado-administração, representado pela

polícia e o investigado é inegável já que não possui

instrumentos para nivelar-se a polícia, somente seu direito à

defesa da integridade física, não poderá ser submetido a

tortura nem tratamento desumano e não poderá sofrer

constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção.

4. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE

CONVENCIMENTO

Esse princípio está consagrado no art. 157 do CPP, e

impede que o juiz julgue com base com o que não está no

processo, ou seja, extra-autos. È também uma garantia da

imparcialidade do Juiz. Logo, o que não está no processo, não

existe. A sentença do juiz deve sempre ser fundamentada com

base no que está nos autos, a ausência dessa observância

resulta em uma não-sentença, e as partes devem saber o que

levou o juiz a decidir da maneira proferida.

5.PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Trata-se do princípio segundo o qual os atos são

públicos.

A publicidade dos atos processuais tem sido tratada,

nos diversos ordenamentos jurídicos, como garantia processual

fundamental do cidadão, em especial no processo penal. Mas

não se trata de um direito absoluto, podendo a lei, em casos

especialíssimos, prever o sigilo quando houve riscos de lesão

a direitos de terceiros; o sigilo, no entanto, jamais poderá

se referir ao réu.

Já na fase de inquérito, que se trata de peça

informativa, de natureza inquisitiva, o sigilo é fundamental

e está assegurado no art. 20 do CPP. Embora exista, nesta

fase a exceção para o advogado, que terá acesso aos autos de

inquérito.

Uma exceção ao princípio da publicidade dos atos

processuais encontra-se no art.792 do Código de Processo

Penal que prevê a possibilidade do juiz limitar o número de

pessoas se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato

processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou

perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal,

câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da

parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja

realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas

que possam estar presentes. É uma das funções do juiz manter

a regularidade, a ordem processual, seja, dentro ou fora do

processo propriamente dito.

6. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Como corolário do devido processo legal temos o

princípio do contraditório e da ampla defesa, consagrado no

inciso LV do art. 5º da C.F.2. Trata-se de princípio

absoluto, cuja inobservância acarreta a nulidade do processo.

O acusado deve ser informado, desde logo, do inteiro

teor da acusação. Esta deve ser clara, explícita, completa,

efetiva, contendo a qualificação jurídica do fato, e as

provas que a acusação pretende usar, de forma a possibilitar

a ampla defesa; do contrário a garantia constitucional seria

meramente formal. Além disso, aquela informação deve ser

feita com prazo razoável que permita ao acusado apresentar

sua defesa.

Esse direito à informação prossegue durante todo o

processo. Assim, o acusado deve ter ciência de todos os atos 2 “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

processuais, e com tempo razoável que lhe permita exercitar

seu direito de defesa.

Embora a acusação deva conter a qualificação jurídica

do fato, como já ficou dito, salienta Marco Antonio Marques

da Silva que

“caso o juiz reconheça a possibilidade de nova

qualificação jurídica ao fato em virtude da presença de

elementar provada nos autos, ausente da peça acusatória,

deverá dar nova oportunidade de defesa para contraditar e

produzir provas. No entanto, se essa possibilidade de nova

qualificação jurídica implicar na imposição de pena mais

grave, necessariamente deverá haver o aditamento da peça

inicial acusatória, para, posteriormente, ser concedido novo

prazo para a defesa do acusado”3.

A ampla defesa, como já se disse, constitui também

corolário da garantia constitucional do devido processo

legal. Assim, para que tal garantia não fique apenas no plano

formal, e como a acusação é exercitada por órgão do Estado,

com conhecimentos técnico-jurídicos, é fundamental que a

defesa também seja exercitada por profissional competente,

sob pena de violar-se o tratamento paritário que igualmente

decorre do princípio do devido processo legal, devendo o

Estado prestar assistência jurídica àqueles que não tiverem

recursos4.

Outras conseqüências da ampla defesa são a proibição

da “reformatio in pejus”, a publicidade dos julgamentos5 e a

motivação das decisões judiciais6.

3 op. cit., p. 194 CF, art. 5º, LXXIV5 CF, art. 5º, IX6 cf. SILVA, Marco Antonio Marques da, op. cit., p. 21

7. PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES

Segundo o princípio da iniciativa das partes somente

a parte poderá provocar a prestação jurisdicional, acionar o

Estado-Juiz, iniciar o processo, nunca o contrário. O Juiz só

poderá dar início ao processo se provocado pela parte.

Contudo, apesar do nosso sistema ser acusatório, o

Juiz pode conceder Hábeas Corpus (que é uma ação penal

popular), decretar , de ofício, a prisão preventiva (que é

ação cautelar).

8. PRINCÍPIO DO “NE EAT ULTRA PETITA PARTIUM” - O

JUIZ NÃO PODE IR ALÉM DO PEDIDO DAS PARTES

Esse princípio garante que o juiz só poderá

pronunciar-se sobre o que foi formulado em juízo, com base no

que foi exposto na inicial da ação.

No entanto, o juiz poderá corrigir a qualificação

jurídico-penal se entender que incorreta, conforme descrito

no art. 383 do CPP, mesmo que a pena seja mais severa, já

que o réu se defende dos fatos a ele imputado e não da

qualificação.

Outrossim, o art. 384, caput, do CPP, fala da

possibilidade do fato ser contestado por outro que não o

juízo.

A exceção desse princípio está no art. 408, § 4º, que

trata do Júri, na fase de pronúncia em que não há julgamento

e sim juízo de admissibilidade para o julgamento pelo

Tribunal do Júri.

9.PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

De acordo com esse princípio, o mesmo juiz que inicia

a instrução criminal deverá continuar à frente do processo

até o final do processo. No Processo Penal brasileiro não há

nenhuma regra nesse sentido.

10. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Princípio constitucionalmente assegurado no art. 5º,

LIV, : “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem

o devido processo legal”. O devido processo legal está

relacionado com os direitos e garantias constitucionais, tais

como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, ampla

defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, proibição

da reformatio in pejus, respeito à coisa julgada,

retroatividade da lei penal mais benéfica, dignidade humana,

integridade física, liberdade e igualdade.

11. PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS

POR MEIOS ILÍCITOS

O artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, veda

expressamente o uso de toda e qualquer prova obtida por meios

ilícitos.

No entanto, admite-se a prova ilícita somente quando

estas forem favoráveis ao réu, nunca pro societate.

A inadmissibilidade do uso de provas ilícitas diz

respeito também àquelas provas ilícitas por derivação, ou

seja, aquelas que forem recolhidas de forma legal, mas

utilizou-se de meio ilícito para se chegar até ela, exemplo,

por meio de escuta telefônica, devidamente autorizada pelo

juiz, obtem-se informação do lugar onde estão substâncias

entorpecentes.(chamada pelos americanos de frutos da árvore

envenenada)

12. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

De acordo com o princípio da presunção de inocência

presume-se inocente o réu, até que definitivamente condenado,

com sentença transitada em julgado. Sua prisão antes da

sentença condenatória só será admitida a título de cautela.

Para Tourinho Filho o fato de o réu não poder apelar

em liberdade (sem que haja necessidade de seu segregamento)

ou de o réu não fazer jus à liberdade provisória,

considerando, apenas a gravidade do crime, constituem

flagrante violação ao princípio constitucional da presunção

de inocência, já que importa em antecipação da pena.7

13. PRINCÍPIO DO “FAVOR REI” (BENEFÍCIO DO RÉU)

É um princípio de fundamental importância sobretudo

num Estado Democrático de Direito, como é o nosso, em que os

7 op.cit. p.28

grandes pilares são a liberdade, a dignidade humana. O

princípio do “favor rei” está consagrado no processo penal

quando da proibição da reformatio in pejus (art.617), nos

recursos privativos da defesa, como Protesto Por Novo Júri,

Embargos Infringentes ou de nulidade ( arts. 607 e 609), a

revisão criminal, pelo princípio da presunção de inocência

etc.

14. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O princípio do duplo grau de jurisdição é de grande

importância. Juízes são pessoas normais, logo, estão sujeitas

a erros. Para isso o Estado criou órgãos jurisdicionais a

eles superiores, para que, em grau de recurso, fazendo o uso

do duplo grau de jurisdição, suas decisões sejam

reapreciadas por um órgão colegiado, no caso, os Tribunais.

CAPÍTULO III

1.EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

Atividade é o período em que uma lei esteve em vigor,

ou seja, da sua entrada em vigor até a sua revogação. É o

período em que ela está viva e produzindo efeitos jurídicos.

Enquanto que a extratividade é a incidência de uma

lei fora de seu período de vigência – se o período for

anterior a vigência ocorre a retroatividade; se posterior, a

ultratividade.

A retroatividade e a ultratividade somente ocorre em

casos excepcionais previstos em lei.

Conforme o art. 1º, caput, do LICC, salvo disposição

em contrário as Leis entram em vigor em todo o País, 45

(quarenta e cinco) dias após a sua publicação. Esse período

compreendido entre a publicação e a efetiva entrada em vigor

da Lei, denomina-se “vacatio legis”. Esse período é

importante para que as pessoas tomem conhecimento da nova

lei. Nesse período a lei não produz efeito no mundo jurídico,

nem de revogação da lei anterior.

Excepcionalmente, existem leis que trazem já no seu

texto a data de sua entrada em vigor – “essa lei entrará em

vigor na data de sua publicação”.

Segundo o art. 2º do CPP – “A lei processual

aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos sob a vigência

da lei anterior”. Isso significa dizer que a lei processual

tem aplicação imediata e o ato processual será regulado pela

lei em vigor no momento em que ele for praticado, não haverá

retroação, somente se aplica aos atos praticados dali pra

frente (“tempus regit actum” – o tempo rege o ato).

A Lei processual penal, ao contrário do direito

penal, não retroage para beneficiar o réu, portanto, a

retroatividade existe somente na esfera penal, inclusive com

previsão constitucional. Já a Lei processual não retroage,

mesmo que mais severa, não importando a data em que o fato

foi praticado. O tempo é que rege o ato (tempus regit actum).

Do “tempus regit actum” decorrrem dois princípios: A)

os atos realizados sob a égide da lei anterior, são

considerados válidos e a nova lei processual passa a viger a

partir dali. B) as normas processuais penais têm aplicação

imediata, pouco importando se o fato foi praticado

anteriormente à sua entrada em vigor.

Se a lei tiver conteúdo penal, é o inverso, só

interessa a data do fato. Se anterior a lei, esta retroagirá

em seu benefício; se posterior, a lei o alcança, seja

benéfica ou não. Nesse sentido, dispositivo constitucional

segundo o qual a lei penal não pode retroagir senão em

benefício do agente.

Em decorrência disso, é fundamental a diferenciação

entre norma penal e norma processual.

Toda norma que de alguma maneira afeta a pretensão

punitiva ou executório do Estado, criando, extinguindo,

aumentando ou reduzindo é considerada uma norma penal. Se

aumenta ou diminui a pena, há também repercussão no jus

puniendi do Estado. ( regra que proíbe a concessão de

anistia, graça ou indulto está fortalecendo o direito de

punir estatal). O art. 60, I, do CPP, que prevê a perempção

para o querelante que deixar o processo paralisado por 30

dias seguido, trata-se de uma norma constante do código de

processo penal, mas a natureza dela é penal, já que afeta o

direito de punir com a extinção da punibilidade.

Norma processual é aquela que repercute apenas na

esfera processual sem nenhum reflexo na pretensão punitiva,

como exemplo podemos citar os casos de proibição de fiança ou

liberdade provisória, o que se tutela é o processo com a

restrição do jus libertatis e não um aumento na satisfação

do direito de punir. ( se o réu responderá o processo preso

ou solto, não importa para o alcance da pretensão punitiva)

A lei será revogada de maneira expressa ou tácita.

Uma lei só é revogada por outra quando expressamente o

declara, ou de maneira tácita somente quando totalmente

incompatível ou que regule a matéria anteriormente tratada.

Quando a revogação é total chamamos de ab-rogação; e parcial

de derrogação. A lei pode ser, ainda auto-revogável, quando

se tratar de lei temporária, em razão do decurso de prazo ou

pela cessação da anormalidade, lei excepcional.

2. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

A lei processual penal aplica-se a todas as infrações

cometidas em território nacional, sem prejuízo de convenções,

tratados e regras de direito internacional.

O princípio que vigora é o da territorialidade,

segundo o qual aos processos e julgamentos realizados em

território nacional aplica-se a lei processual brasileira.

A territorialidade vem expressa no art. 1º do CPP, as

exceções citadas no art 1º, não constituem exceções à lei

processual penal e sim à territorialidade do Código de

Processo Penal. Logo, em razão de certas peculiaridades,

impõe-se a aplicação de preceitos constitucionais e em leis

extravagantes, como nos casos de crimes eleitorais,

militares, crimes falimentares etc.

Alguns atos processuais podem ser praticados no

exterior através de carta rogatória, tais como citação,

intimação etc.

3. IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

Os chefes de Estados e os representantes de governos

estrangeiros estão excluídos da legislação criminal dos

Países em que exercem suas funções. A imunidade estende-se a

todos os agentes diplomáticos, pessoal técnico e

administrativo das representações, aos seus familiares e aos

funcionários de organismos internacionais (ONU,OEA etc).

Estão excluídos os empregados particulares dos agentes

diplomáticos a não ser que o Estado acreditante as reconheça.

4.IMUNIDADES PARLAMENTARES

Existem duas modalidades de imunidade parlamentar: a

material, também chamada de penal ou absoluta (art. 53,

caput, da CF) e a processual, formal. A imunidade processual

se subdivide em : garantia contra a instauração de processo,

direito de não ser preso, salvo em flagrante por crime

inafiançável (alcança os Deputados Estaduais, mas não os

vereadores), direito ao foro privilegiado (competência

originária do STF para processar deputados e senadores) e

imunidade para servir de testemunha.

5. IMUNIDADE MATERIAL

Essa imunidade conferida aos Deputados e Senadores

assegura a livre manifestação, escrita ou falada, no

exercício ou desempenho de suas funções, dentro ou fora de

suas respectivas Casas. Essa garantia é para que o

parlamentar execute de maneira plena sua atividade

legislativa. É importante observar os limites a essa

imunidade, portanto, é necessário que exista nexo funcional

entre o proferido e a função exercida. O que não pode ocorrer

são excessos que acabam transformando imunidade em

impunidade.

Suplente mão goza de imunidade, pois não está no

exercício da função. Para Luiz Flávio Gomes, a imunidade

material exclui a tipicidade.

A Emenda Constitucional 35/2001 estendeu a imunidade,

que é civil e penal. A imunidade parlamentar instituída pela

Emenda, que é de natureza processual, tem vigência imediata,

alcançando os crimes cometidos pelo parlamentar antes de sua

entrada em vigor.

A imunidade é irrenunciável.

6.IMUNIDADE PROCESSUAL

Antes da Emenda Constitucional 35/2001, a imunidade

processual consistia na exigência de prévia licença da Casa

respectiva (Deputado e Senador), após o advento da EC o

controle legislativo deixou de ser prévio.passando a ser

posterior.De acordo com o parágrafo 3º, do artigo 53 da

Constituição Federal, “recebida a denúncia contra o Senador

ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo

Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por

iniciativa de partido político nela representado e pelo voto

da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,

sustar o andamento da ação” (grifo nosso), ou seja, no

instante em que “poderá” estará exercendo controle, controle

posterior. Essa é sem dúvida a principal e mais relevante

alteração trazida com a Emenda 35/2001. Hoje para o

processamento e julgamento de um Deputado ou Senador, por

crime comum, basta que o STF cientifique o seu partido

político que poderá ou não exercer o controle, ainda por

maioria.

No entanto a licença prévia continua vigente para o

Presidente da República e Governadores.

Quanto aos prefeitos, eles não gozam de imunidade

processual nem penal, somente tem direito ao foro por

prerrogativa de função perante aos Tribunais de Justiça.

7.IMUNIDADE PRISIONAL

Art. 53, § 2º, da CF – Possibilidade de prisão em

flagrante por crime inafiançável e envio dos autos a

respectiva casa, dentro de 24 horas que fará a deliberação

por votação aberta e não mais secreta. A imunidade é válida à

partir da expedição do diploma pela Justiça Eleitoral e não

alcança a prisão após a condenação com trânsito em julgado.

8.DO FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Art. 53, § 1º, da CF – O foro especial, para

Deputados e Senadores, somente é válido para diplomados, ou

seja, desde a expedição do Diploma e cessa imediatamente com

o fim da função parlamentar.

O foro especial por prerrogativa de função não se

estende a crime cometido após a cessação definitiva do

exercício funcional – Súmula 451 do STF.

O Foro especial restringe-se exclusivamente às causas

penais.

9.PRERROGATIVA DE FORO DE OUTRAS AUTORIDADES

Chamada de competência “racione personae” (em razão

da pessoa).

É a atribuição de competência a certos órgãos

superiores da jurisdição para processar e julgar

originariamente determinadas pessoas, ocupantes de cargos e

funções públicas de especial importância, de maior

relevância.

Quanto ao presidente e o vice-presidente está regrado

no art. 51, da CF.

Conforme o art. 52, da CF – Cabe ao Senado Federal

julgar e processar Ministros do STF, procurador Geral da

República e o advogado Geral da União, nos crimes de

responsabilidade.

- STF – Procurador Geral da República, por crimes

comuns – Art. 102,I,b e c da CF

- STJ – art. 105, I, a, da CF

- Art. 108, I, a, da CF

- TJ – prefeitos, juízes, membros do MP local.

As imunidades concedidas aos Deputados estaduais não

podem ser invocadas em face do Poder Judiciário Federal.

10.IMUNIDADE PARA SERVIR COMO TESTEMUNHA

O agente diplomático não é obrigado a prestar

depoimento como testemunha, somente é obrigado a depor sobre

fatos relacionados ao exercício da sua função. Os Deputados e

Senadores também gozam dessa imunidade, ou seja, não são

obrigados a testemunhar, os Presidentes do Senado e Câmara,

podem optar pelo depoimento escrito – art. 221, § 1º do CPP.

As imunidades parlamentares subsistem no caso de estado de

sítio, exceto pelo art. 53, § 8º (da CF).

IMUNIDADE PENAL TEMPORÁRIA DO PRESIDENTE DE

REPÚBLICA.

Art 86, § 4º da CF

CAPÍTULO III

1.INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

CONCEITO : Interpretação é atividade que consiste em

extrair da norma seu exato alcance e real significado. Deve

buscar a vontade da lei, não importando a vontade de quem a

fez.

2.ESPÉCIES:

QUANTO AO SUJEITO QUE A ELABORA

1.autêntica ou legislativa – Feita pelo próprio órgão

encarregado da elaboração do texto. Pode ser contextual

(Feita pelo próprio texto interpretado) ou posterior (quando

feita após a entrada em vigor da lei)

2.doutrinária ou científica – Feita pelos estudiosos

do direito (As exposições de motivos são consideradas forma

de interpretação doutrinária e não autêntica).

3.Judicial – Feita por órgãos jurisdicionais

3.QUANTOS AOS MEIOS EMPREGADOS:

1.Gramatical, Literal ou sintática – Sentido literal

das palavras.

2.Lógica ou teleológica – Busca-se a vontade da lei,

atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do

ordenamento jurídico.

4.QUANTO AO RESULTADO:

1.Declarativa -: Há perfeita correspondência entre a

palavra da lei e a sua vontade.

2.Restritiva – Quando a letra escrita da Lei foi além

da sua vontade, e por isso, a interpretação vai restringir o

seu significado.

3.Extensiva - Quando a letra escrita da Lei foi aquém

da sua vontade, e por isso, a interpretação vai ampliar o seu

significado.

4.Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutivo

é aquela que, ao longo do tempo, adapta-se às mudanças

político-sociais e às necessidades do presente.

5.QUANTO Á INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

A lei processual admite interpretação extensiva,

salvo quanto a dispositivo restritivo da liberdade pessoal,

e que afete direito substancial do acusado, v.g., prisão em

flagrante, prisão preventiva, hipóteses em que o texto deverá

ser rigorosamente interpretado, em seu sentido estrito e

também quando se tratar de norma de natureza mista ( penal e

processual penal).

6.FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

Equidade : Correspondência ética e jurídica – de

norma ao caso concreto.

Doutrina: estudos, investigações e reflexões teóricas

de estudiosos do Direito.

Jurisprudência – Repetição constante de decisões no

mesmo sentido em casos semelhantes.

7.ANALOGIA

É a atividade que consiste em aplicar a uma hipótese

não regulada por lei disposição relativa a um caso

semelhante. (ex.art. 254 do CPP, que dispõe sobre suspeição

no caso de amigo íntimo – No juízo cível, se o pai da parte

for amigo íntimo, o juiz poderá dar-se por suspeito, por

razões de foro íntimo, no processo penal ele poderá fazê-lo

também, conforme o art. 3º do CPP.)

Nosso processo penal admite o uso da analogia. Porém

é necessário que a semelhança seja relevante e não simples

similitude.

A analogia não se trata de interpretação, mas de

integração da lei, forma de supressão de lacunas.

Na analogia inexiste norma reguladora, aplicando-se

norma que trata de hipótese semelhante; Na interpretação

extensiva existe a norma que regula o caso concreto, mas há

uma ampliação do alcance da regra; já na interpretação

analógica a norma traz formulação genérica que deve ser

interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados.

(v.g. art. 121, § 2º, III e IV do CP)

Quanto a espécies a analogia pode ser “in bonam

partem” (benefício do agente)ou in malam parte (prejuízo do

agente).

8.INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

A interpretação analógica possui grande similitude

com a interpretação extensiva.

No entanto, a interpretação analógica é aplicável

toda a vez que a lei assim determinar, como no caso do art.

61,II,c, do CP , que trata de circunstâncias que agravam a

pena: “á traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou

outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do

ofendido”. Com base na interpretação analógica é possível

chegar ao que seja o “outro recurso” como está no texto

legal, ou seja, “outro recurso”, nada mais é que maneira,

modo de atingir o mesmo efeito, que é dificultar a defesa do

ofendido, é lógico que se trata de recurso semelhante e com a

mesma finalidade da traição, emboscada enfim, até porque

seria impossível o legislador elencar todas as possibilidades

no texto de lei. Logo, percebe-se que a intenção da norma

legal é abarcar casos análogos a aqueles regulados em seu

texto.

Outrossim, concluímos que a interpretação analógica é

forma de interpretação e a analogia é integração, forma de

preenchimento de uma lacuna. Na interpretação analógica a

norma existe e na analogia a norma específica não existe, mas

o hipótese é semelhante à tratada em outra hipótese com

previsão legal. (Embargos declaratórios interrompem o prazo

para outro recurso no cível e no processo penal não há

previsão neste sentido, de acordo com o art. 3º do CPP, que

admite a aplicação analógica, essa regra pode ser aplicada

também na esfera processual penal).

9.FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Fontes do Direito nada mais são que formas de

exteriorização do Direito. Muitos classificam as fontes em

apenas duas: lei e costume; outros, a doutrina, a

jurisprudência e os princípios gerais do Direito. A principal

fonte do Direito é sem dúvida a lei, porque é através dela

que o Direito se manifesta; nela a norma já está contida, de

forma direta, clara.

As leis são fontes diretas, que podem ser

classificadas em fontes processuais penais principais (CF e

CPP), fontes orgânicas principais, fontes orgânicas

complementares e fontes processuais extravagantes que podem

ser complementares tais como a Lei de Imprensa, , Lei de

crime contra a economia popular , Lei de entorpecentes; e,

ainda, modificativas, como a lei sobre fiança, lei sobre os

crimes hediondos, entre outras.

Fontes Orgânicas são Leis de organização judiciária,

que tratam das regras de nomeação, investidura, atribuições

dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares, como Regimentos

Internos dos Tribunais, Regimentos Internos da Câmara

Federal, Senado e das Assembléias Legislativas (arts. 38,73 e

79 da Lei 1079/50 – Lei do Impeachment).

Fontes Indiretas: São considerados fontes indiretas

os costumes, a jurisprudência e o princípios gerais do

Direito. São fontes que embora não contenham a norma são

capazes de produzi-la indiretamente.

FONTES DIRETAS MEDIATAS OU REMOTAS: A fonte direta

remota do Direito Processual Penal brasileiro é a legislação

portuguesa: as Ordenações Afonsinas, Manuelinas, Filipinas.

Após a Independência do Brasil começaram a viger no

Brasil as Ordenações, leis, regulamentos, resoluções

promulgadas pelo Rei de Portugal. A Constituição Imperial

prometia ao nosso povo um Código Civil e um Criminal fundados

na justiça e na equidade. Em 1830, surgiu o Código Criminal e

em 1832 o Código de Processo Criminal que introduziu grandes

modificações, tal como o hábeas corpus. Em 1889 o Brasil já

estava sobre novo regime. A Constituição de 1891 outorgou aos

Estados- membros a competência para legislar sobre matéria

processual civil e penal; alguns Estados criaram suas leis e

outros continuaram regidos pelas Leis imperiais. Em 1934, a

Carta Política aboliu essa prerrogativa dada aos Estados e a

competência para legislar sobre matéria processual passou a

ser da União e somente em 1941 surgiu o nosso Código de

Processo Penal que começou a vigorar em 1942.

CAPÍTULO IV

DA PERSECUÇÃO PENAL – “PERSECUTTIO CRIMINIS”

1. DA INVESTIGAÇÃO PREPARATÓRIA – FASE INVESTIGATÓRIA

O Inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal

dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Isso quer dizer que

somente o Poder Judiciário, através de seus órgãos

jurisdicionais, podem julgar, dirimir os conflitos, ou seja,

nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo Juiz (“nulla poena

sine judice”).

No entanto, a própria Constituição prevê as exceções,

como nos casos em que é conferido, ao Senado Federal, o

poder jurisdicional nos crimes de responsabilidade de

Presidente, Vice-Presidente (art. 52 da CF).

No entanto, num Estado Democrático de Direito, como é

o nosso, ninguém poderá ser privado de seus bens e sua

liberdade sem o devido processo legal. Princípio esse que

pressupõe a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de

jurisdição, a igualdade das partes.

Quando um indivíduo transgride uma norma penal

incriminadora nasce o direito de punir do Estado, o “jus

puniendi”, que só poderá ser efetivamente perseguido através

do processo. E para que isso ocorra é necessário que o

Estado-Administração leve ao conhecimento do Estado-Juiz a

notícia do fato que transgride uma norma penal e a quem é

imputado, local, o tempo do fato, para que este decida se

procede ou improcede a imputação, se condena ou absolve o

réu.

Essa atividade é denominada de “persecutio criminis”.

Essa atividade de persecução penal, é realizada

primeiramente pela Polícia Judiciária ou Polícia Civil (CF),

que é encarregada de investigar o fato apontando seu “autor”,

de tal forma a municiar o Ministério Público de elementos,

para que este através da denúncia, leve ao conhecimento do

Juiz o fato delituoso, possível autor, a fim de que este

decida quanto à sua eventual punição.

1.2.POLÍCIA

É o órgão estatal incumbido de zelar pela segurança

dos cidadãos e a paz pública.

A polícia pode ser terrestre, marítima ou aérea.

Quanto à exteriorização, pode ser ostensiva ou secreta;

quanto à organização pode ser leiga ou de carreira ; e quanto

ao seu objeto pode ser Administrativa, de segurança ou

Judiciária. A polícia administrativa é aquela que tem por

objeto as limitação impostas a bens jurídicos individuais:

Polícia Aduaneira, Polícia Rodoviária etc.

1.3.POLÍCIA DE SEGURANÇA

Tem por objeto as medidas preventivas que garantam a

paz e a ordem públicas. Goza de poderes mais ou menos amplos,

ou seja, goza de certa discricionariedade.

1.4.POLÍCIA CIVIL

Tem como objeto os fatos que a Polícia de segurança

não logrou prevenir ou sequer imaginava acontecer. O Código

de Processo Penal usa a terminologia de Polícia Judiciária,

mas a Constituição Federal, no art. 144, utiliza o termo

Polícia civil e atribui a esta a elaboração do inquérito.

À polícia judiciária é destinada função de cumprir

requisições dos Juízes e membros do MP, conforme art. 13 do

CPP. No entanto o termo comumente usado é o de Polícia

Judiciária para ambas as funções – elaboração de inquérito e

realização de requisição de Juízes e Promotores.

A Polícia Civil é responsável pela investigação das

infrações penais e apuração da autoria, a fim de possibilitar

ao titular da ação penal o ingresso em juízo.

2.DO INQUÉRITO POLICIAL

“Inquérito policial é um conjunto de diligências

realizadas pela Polícia Civil ou Judiciária (como denomina o

CPP), visando a elucidar as infrações penais e sua

autoria”8com a finalidade de fornecer elementos para a

propositura da ação penal.

A finalidade do inquérito é de investigar o fato

criminoso e seu possível autor, desenvolvendo todas as

atividades possíveis para se chegar à elucidação, utilizando-

se de testemunhas, declarações da vítima, exames periciais

como corpo de delito, determinando buscas e apreensões,

acareações, reconhecimentos, enfim, deve buscar todos os

elementos necessários ao seu convencimento até chegar à

apuração dos fatos e da autoria.

2.1.INQUÉRITOS EXTRAPOLICIAIS

Em regra, o inquérito policial é sempre elaborado

pela polícia civil, muito embora o art. 4º do Código de

Processo Penal expressamente abra a hipótese dessa função ser

atribuída a outras autoridades administrativas ou não, ou

seja, o próprio texto legal fala da existência de inquéritos

extrapoliciais.

Como exemplos de inquéritos extrapoliciais podemos

citar o inquérito judicial, realizado pelo juiz, nas ações

falimentares, com a finalidade de apurar crimes dessa ordem;

as Comissões parlamentares de Inquérito, O inquérito civil

público, para a propositura de ação civil pública, pelo MP,

para a proteção do patrimônio público e social, do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; ainda, o

inquérito em caso de infração cometida nas dependências do

Supremo Tribunal Federal, Senado, Câmara dos Deputados.

8 - Tourinho Filho, Fernando da Costa – Editora Saraiva – 5ª Edição – ano 2003 – p. 63

2.2.COMPETÊNCIA

Cabe ressaltar que em se tratando de inquérito

policial, de função administrativa, competência tem o sentido

de atribuição de poderes a um funcionário, para que este tome

conhecimento de um determinado assunto, não devendo ser

confundido com competência jurisdicional.

De quem é a competência para a presidência do

Inquérito? Normalmente, até em face do exposto acima, a

autoridade Policial, delegados de carreira, e de acordo com

normas de organização policial de cada Estado. Grandes

cidades como Rio de Janeiro, São Paulo, por serem municípios

muito vastos são divididos em áreas denominadas distritos com

um certo número de autoridades policiais, diferente de alguns

municípios do Norte, Nordeste, em que os sargentos e cabos da

PM são encarregados da elaboração do Inquérito policial.

Nos inquéritos extrapoliciais ver Lei Orgânica do

Ministério Público, Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal e do STJ etc.

2.3.DA INDISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito é peça informativa necessária, mas não

indispensável. É através dele que o titular da ação penal,

seja Ministério Público, seja o ofendido, terão elementos

para a propositura da ação penal. Em face disso, o inquérito

é perfeitamente dispensável, obviamente, se os elementos

necessários à propositura da ação estiverem presentes.

O artigo 27 do CPP mostra claramente a

dispensabilidade do IP já que prevê a possibilidade de

qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério Público,

fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e

autoria, indicando o tempo e o lugar, ou seja, fornecendo

elementos para a formação do opinio delicti.

2.4.NATUREZA DO INQUÉRITO

Sua natureza é administrativa. O inquérito policial

deve ser escrito ( art. 9º do CPP), sigiloso (art. 20 do CPP)

e inquisitivo, em face da ausência do contraditório.

O artigo 5º do CF , em seu inciso LV diz: “ aos

litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla

defesa, com os recursos a ela inerentes.” Da leitura atenta

do inciso percebe-se que não se aplica ao inquérito, porque

o texto fala em processo e litigante e no inquérito não há

processo e nem litigante.

A garantia do contraditório e da ampla defesa estão

destinadas a processos administrativos que tramitam em

Prefeituras, Receita Federal, INSS, DNER e outros. Não se há

falar mesmo em contraditório no Inquérito, já que se trata de

peça informativa e dispensável, não tem finalidade punitiva,

a sua finalidade é meramente informativa para uma eventual

ação penal.

Há respeitáveis entendimentos no sentido de que o

termo “acusados em geral” do inciso em questão, abarca

também, a figura do “indiciado”, do “investigado”. Embora o

entendimento majoritário seja em sentido contrário, mesmo

porque não há acusação e sim investigação, logo, não há

acusado. A nossa posição, indo na esteira do garantismo penal

trazido por Luigi Ferrajoli e do constitucionalismo, é que na

fase de inquérito policial há que se estabelecer sim o

direito de defesa. Isso se justifica inclusive quando

admitimos que nessa fase, dita procedimental, há a

possibilidade de indisponibilidade de bens e também de

privação de liberdade com a possível decretação de prisão

preventiva, temporária.

No entanto, há que se observar, ainda, que o

contraditório (não somente, o direito de defesa) implica numa

série de poderes que não existem e nem podem existir no

inquérito, como por exemplo, argüição de suspeição da

autoridade policial, recursos contra atos da autoridade,

requerimento de diligências. Concluímos então, que o

contraditório é basicamente contrariar a acusação e então

voltamos ao ponto de partida, qual seja, não há acusação

ainda! Portanto inadmissível o contraditório (mais uma vez

frisamos, o contraditório, não o direito de defesa).

A ausência do contraditório não implica, de maneira

alguma, em ausência de garantias, já que se o “investigado”

sofrer constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção,

seu direito de ir, vir e ficar, prisão ilegal, inquérito sem

fundamento poderá se socorrer do “hábeas corpus”. Ressalte-se

ainda, que o “investigado” nem ninguém pode ser submetido a

tratamento desumano ou tortura. Se preso em flagrante terá

advogado, se quiser.

Existem inquéritos, com caráter punitivo, como o

instaurado pelo Ministério da Justiça para expulsão de

estrangeiro em que se abre o contraditório, mas observe-se

que a finalidade é punitiva. O mesmo ocorre nos inquéritos

falimentares.

2.5.INCOMUNICABILIDADE

Incomunicabilidade significa dizer que o indiciado

ficará incomunicável. A medida tem como finalidade evitar que

a comunicação do indiciado com terceiros venha a prejudicar

as investigações.

As regras para a incomunicabilidade estão previstas

no art. 21 do CPP, e a incomunicabilidade só pode ocorrer

quando o interesse da sociedade ou conveniência exigirem e

deverá conter despacho fundamentado por período máximo de

três dias, a requerimento da Autoridade Policial ou do

Ministério Público. Há que se observar ressalvas quanto às

prerrogativas do advogado.

Muitos doutrinadores entendem que a

incomunicabilidade é inconstitucional, já que o art. 136, §

3º, expressamente veda, nos casos de estado de defesa ou de

sítio. Esses entendem que se em caso de exceção é vedada à

incomunicabilidade o que não dizer de um mero inquérito

(Nesse sentido Fernando da Costa Tourinho Filho, Mirabete).

Também que os incisos LXII e LXIII, do art. 5º, da CF, teriam

revogado o dispositivo infraconstitucional, já que este

tornariam as garantias ali contidas inócuas. (em sentido

contrário Damásio E. Jesus e Vicente Greco Filho).

2.6. DA “NOTITIA CRIMINIS”

A “notitia criminis” – notícia do crime é o que dá

início às investigações. Significa levar à autoridade

policial a notícia da ocorrência do crime.

A “notitia criminis” pode ser de cognição imediata –

quando a autoridade toma conhecimento da infração

diretamente, sem provocação de quem quer que seja; cognição

mediata – quando toma conhecimento da infração através de

requerimento ou de requisição e, finalmente, de cognição

coercitiva – quando ocorre a prisão em flagrante, hipótese em

que o inquérito se inicia com o respectivo auto.

No que tange ao início do Inquérito, temos de

examinar diversas hipóteses, pois depende ele diretamente da

natureza do crime.

Em se tratando de ação pública incondicionada, que

não depende de representação do ofendido ou de seu

representante legal – propositura pelo MP não depende de

qualquer condição) a autoridade inicia o inquérito (art. 5º,

do CPP):

I – de ofício – a autoridade policial, tomando

conhecimento da prática da infração penal cuja ação seja

pública, tem o dever de instaurar o inquérito policial, por

iniciativa própria, independente de qualquer provocação.

II – Mediante requisição de autoridade judiciária ou

do Ministério Público. – A Autoridade policial ao receber o

requisição, do Juiz ou do Ministério Público, deve autuá-la e

determinar as providências necessárias ao início do

inquérito.

III – Mediante requerimento do ofendido ou de quem

tenha qualidade para representá-lo – Normalmente, o ofendido

leva ao conhecimento da autoridade policial o fato delituoso

verbalmente. No entanto poderá levá-lo por escrito, através

de requerimento em que solicite a instauração de inquérito

policial. Os requisitos do requerimento estão enumerados no §

1º do art. 5º do C.P.P.

Se o crime for de menor potencial ofensivo

(contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a

dois anos ou multa) não haverá necessidade de inquérito. A

autoridade policial irá elaborar um Termo Circunstanciado que

deverá conter: narração sucinta dos fatos, circunstâncias,

indicação do autor, do ofendido, das testemunhas, nome

qualificação, endereço das testemunhas, ordem de requisição

de exames periciais, quando necessários, determinação de sua

imediata remessa ao órgão do Ministério Público oficiante no

juizado criminal competente, com as informações colhidas e

comunicando-as ao Juiz, certificação da intimação do autuado

e do ofendido, para comparecimento em juízo em data e hora

marcados.

A autoridade policial, em tese, não pode indeferir o

requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para

representá-lo, pois tem o dever de instaurar o inquérito

(art. 5º do CPP); porém, se extinta a punibilidade, não

contendo o requerimento o mínimo indispensável para o início

das investigações, se a autoridade não for a competente, se

o fato narrado for atípico, pode a autoridade policial

indeferir o requerimento do ofendido ou de quem o represente.

Deste indeferimento cabe recurso, conforme dispõe o § 2º, do

art. 5º, do CPP, para o chefe de polícia, ao Secretário da

Segurança Pública, não havendo prazo estipulado por lei para

sua interposição.

Outrossim,a circunstância de prever a lei recurso

para o indeferimento, não tira do ofendido a possibilidade de

procurar diretamente o órgão do Ministério Público e narrar-

lhe o delito, de ação pública, para que este requisite a

instauração de inquérito. Então, mediante requisição a

autoridade policial será obrigada a instaurar o IP. Não pode,

em absoluto, indeferir a requisição, que é exigência legal.

Portanto a autoridade policial não pode jamais deixar de

cumprir requisição do Ministério Público.

Observe-se que o legislador, no art. 5º, II, fala em

requisição e requerimento. Sendo que requisição é exigência

legal, e requerimento é solicitar.

2.7. A “DELATIO CRIMINIS”

Prevista no art. 5º,§ 3º do Código de Processo Penal.

Trata-se de mera faculdade. Contudo, existem exceções, como o

do art. 66 da Lei de Contravenções Penais que prevê a

infração de omissão de comunicação de crime.

No entanto, verificada a procedência das informações,

mandará a autoridade policial instaurar o inquérito. È que se

trata de ação pública.

Não se trata de denúncia anônima. O art. 340 do CP

pune, com detenção, todo aquele que venha a provocar a ação

da autoridade comunicando-lhe a ocorrência de crime ou

contravenção que sabe não se ter verificado – denunciação

caluniosa e comunicação falsa de crime ou contravenção.

2.8.INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL

PÚBLICA CONDICIONADA

Sendo a ação pública condicionada, de conformidade

com o § 4º do art. 5º, não pode a autoridade policial dar

início ao inquérito policial sem a representação do ofendido.

Também, nesta hipótese, não poderá Juiz e Promotor requisitar

o inquérito sem a representação.

A representação pode ser formulada ao Juiz ou ao

Promotor, que, então, requisitam o inquérito, encaminhando em

anexo ao ofício requisitório, a representação.

Não se aplica, nestes crimes (cuja ação penal depende

da representação), o § 3º do art. 5º, que prevê a “delatio

criminis”.

E quem pode representar ? O § 4º aludido silencia.

No entanto, o art. 24 do C.P.P fala em representação

do “ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

E, de conformidade com lei civil, os pais representam

os filhos, os tutores os tutelados, os curadores os

curatelados. São as pessoas que tem qualidade para

representar o ofendido, em caso de incapacidade do mesmo.

Outrossim, de conformidade com o art. 39 do CPP , a

representação pode ser formulada por procurador, desde que

tenha poderes especiais. Pode, ainda, a representação ser :

a) oral, quando deverá ser reduzida a termo, perante o juiz

ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério

Público, quando a este houver sido dirigida b) escrita,

sendo que, quando a assinatura não estiver autenticada,

dever-se-á reduzi-la a termo, da mesma forma estabelecida na

letra anterior.

A representação não exige formalidades especiais, nem

requer terminologia sacramental, bastando apenas a

manifestação de vontade no sentido de que a Justiça se

movimente para as providências necessárias

De conformidade com o art. 38 do CPP, a representação

deverá ser formulada no prazo de 6 meses, “contado do dia em

que vier a saber quem é o autor do crime”. Trata-se de prazo

de decadência, não se interrompendo ou suspendendo, portanto,

é prazo fatal.

Se a ação pública for condicionada à requisição do

Ministério da Justiça, sem esta não se poderá iniciar o

inquérito policial.

Em se tratando de crime de ação privada, “a

autoridade policial somente poderá proceder ao inquérito a

requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la” ( art.

5º, § 5º, do CPP).

“Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para

representá-lo caberá intentar a ação privada” (art. 30 do

CPP)

Percebe-se, assim, que tanto o ofendido (maior de 18

e menor de 21 anos) como seu representante legal, podem

intentar a ação privada. Havendo divergências entre eles

prevalece vontade daquele que deseja oferecer a queixa,

iniciando-se, assim, a ação penal.

A lei não fixa o prazo em que deve ser formulado o

requerimento de abertura do inquérito policial. Porém,

estabelecendo o art. 38 do CPP a decadência do direito de

queixa no prazo de 6 meses, deve ele, então, ser formulado

em tempo de permitir o exercício daquele direito, ou seja, o

prazo é o mesmo, de 06 meses.

3.PROCEDIMENTO DO INQUÉRITO

“Logo que tiver conhecimento da prática de infração

penal, a autoridade policial deverá”, formalizada a abertura

do inquérito: I – se possível e conveniente... (art.6º do

CPP)

Visam as providências relacionadas neste dispositivo

permitir que a autoridade policial colha ao vivo os

elementos da infração. Por isso, deverá agir com presteza,

antes que se mude o estado das coisas no local do crime.

Às vezes, uma pequena alteração dos fatos pode trazer

confusão. Deve-se, pois, preservar o local do crime, o que,

evidentemente, não inclui a vítima, que pode e deve ser

socorrida.

A preservação do local, portanto, não se confunde com

a omissão de socorro.

Se a vítima, porém, já está morta, convém que não se

altere a sua posição. A polícia apreenderá armas e

instrumentos do crime, verificará as impressões digitais etc.

De conformidade com o inciso IV, dever-se-á ouvir o ofendido,

pois ele geralmente dará informações mais seguras e precisas

sobre o fato delituoso. Também o indiciado deve ser ouvido,

de conformidade com o inciso V. Preliminarmente ele deve ser

identificado, juntando-se o boletim de antecedentes,

providência essa de suma importância, o que se infere da

leitura dos arts. 23 e 809 do CPP. O indiciado não pode, em

absoluto, subtrair-se a tais providências, sob pena de

incidir no crime de desobediência ( art. 330 do CP).

O interrogatório do indiciado segue as normais gerais

do interrogatório judicial. Deve ser feito pela autoridade

policial, sendo indispensável que se assegure ao indiciado a

faculdade de não responder o que lhe for perguntado.

Assim, convém que seja ele advertido que não

precisará responder as perguntas que lhe forem formuladas.

Ele poderá exercer seu direito constitucionalmente assegurado

que é o direito de silêncio – (art. 5º, LXIII).

Sendo o indiciado menor, deve a autoridade policial

nomear-lhe curador.

Segundo o inciso VI, do art. 6º, é dever da

autoridade proceder o reconhecimento das pessoas, coisas e

acareações, que obedecerão as normas dos arts. 226 a 230.

O inciso VII cuida do exame de corpo de delito e das

perícias em geral, cuja disciplina é dada pelos arts. 158 a

184. Grande a importância dessas providências, cuja ausência

pode acarretar, inclusive, a desclassificação ou

descaracterização do delito (exame de ferimentos na vítima,

por exemplo). O exame de corpo de delito é a verificação dos

elementos exteriores da materialidade da infração penal ( ou

seja, o exame do corpo, a apreciação de vestígio material). É

pois, atribuição do perito. Assim sempre que a infração

deixar vestígios, procede-se ao exame de corpo de delito. Se

os vestígios já desapareceram, cumpre à autoridade policial

determinar se proceda ao exame de corpo de delito indireto,

nos termos do art. 167, exame este que se faz com a oitiva de

testemunhas.

O art. 7º do CPP estabelece que “para averiguar a

possibilidade de haver a infração sido praticada de

determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à

reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a

moralidade ou a ordem pública”.

O Código não alude à audiência de testemunhas, embora

seja esta espécie de prova a mais comum no inquérito

policial. Porém, faz referência a ela no art. 5º, inciso II,

letra “c”. Esta prova é de grande importância, porém muito

falha.

O inquérito sob o aspecto formal, inicia-se com a

Portaria, ou com o requerimento do ofendido, devidamente

despachado pela autoridade policial, ou ainda, com a

requisição do Ministério Público ou do Juiz, e termina com o

relatório do Delegado de Polícia ( art. 10, § 1º).

Assim, terminado o inquérito, antes de remetê-lo ao

Fórum, deve a autoridade policial elaborar minucioso

relatório do que tiver sido apurado.

Deve o relatório ser simples, e elaborado pelo

próprio Delegado de Polícia, o que na prática não ocorre. Não

se deve, nessa peça, classificar ou dar a definição jurídica

do crime, o que é atribuição do Ministério Público. Tampouco

se devem tecer considerações sobre a responsabilidade do

indiciado.

Deverá a autoridade policial, ainda, indicar no

relatório as testemunhas que não tiverem sido inquiridas,

mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

Estando o indiciado preso, o inquérito deverá

terminar no prazo improrrogável de 10 dias, contados da data

em que se efetivou sua prisão.

Estando o indiciado solto, o prazo de conclusão é de

trinta dias , facultando-se, porém, à autoridade policial

requerer a dilação deste prazo para realização de diligências

que julgar necessárias. Concedendo a dilação, o juiz marcará

novo prazo, geralmente de 20 ou 30 dias.

Remetidos os autos de inquérito a Juízo, devem

acompanhá-los os instrumentos do crime, bem assim os objetos

que interessarem a prova (art. 11).

Outrossim, sendo o inquérito mero procedimento

administrativo, com características inerentes ao Poder de

Polícia , a autoridade policial, ao realizar as

investigações, não pode, como o magistrado, anunciar certas

medidas com antecedência (intimar o advogado por exemplo), o

que dificultaria o seu trabalho. A autoridade policial pode

assegurar o caráter sigiloso do inquérito ( art. 20) desde

que necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse

da sociedade. Pode, também indeferir as diligências

requeridas pelo ofendido (seu representante legal, ou pelo

indiciado - art. 14).

No entanto, o sigilo do inquérito, ao menos em

relação ao advogado, desaparece com o advento da Lei 4.215

(Estatuto da Ordem dos Advogados).

Face ao caráter eminentemente inquisitivo do

inquérito, o Delegado, como já se disse, age

discricionariamente. Porém, a discrição não se confunde com

arbítrio. Discrição é liberdade dentro dos limites da lei e

arbítrio é atividade fora da Lei.

4.ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Pode o órgão do Ministério Público, ao receber os

autos do inquérito policial, não formar a “opinio delicti”

e, ao invés de oferecer a denúncia, requerer o arquivamento

dos autos. O juiz, porém, se julgar improcedentes as razões

invocadas, determinará a remessa dos autos ao Procurador

Geral. Este poderá:

l. oferecer a denúncia, se for o caso, ou, então,

determinar a outro Promotor que o faça.

2. Insistir no pedido de arquivamento quando então

será o juiz obrigado atende-lo. É a regra do art. 28 do CPP

(remessa ao Procurador Geral). Outrossim, entendo que não

poderá o Procurador Geral designar, para oferecer a denúncia,

o mesmo Promotor que requereu o arquivamento do inquérito,

pois do contrário estaria violando a independência funcional

do mesmo. No tocante ao Promotor designado, entendo que ele

deverá obrigatoriamente oferecer a denúncia, pois estará ele

agindo por delegação, ou seja, em nome do Procurador Geral.

Já a autoridade policial não poderá, em hipótese

alguma, determinar o arquivamento do inquérito, neste

sentido, os arts. 10, § 1º e o art. 17, ambos do CPP, que

veda expressamente.

Para crimes de ação privada, condicionada à

representação da vítima, o arquivamento se dará com a

ausência da queixa. O que implicará em renúncia, e nestes

casos, o juiz decretará extinta a punibilidade, nos termos do

art. 107, V, do CP.

É importante salientar que nada impede que os autos

de inquérito, após o arquivamento, por falta de embasamento

para a propositura da ação penal, sejam reabertos, ou seja, a

autoridade policial poderá promover novas investigações, nos

termos do art. 18, do CPP.

Isso porque o despacho que arquiva os autos de

inquérito policial não faz coisa julgada. Mesmo porque, não

se trata de decisão definitiva, de mérito. Somente a decisão

que define o juízo é que transita em julgado.

As novas investigações serão enviadas ao juízo e

apensadas aos autos arquivados. O Ministério Público se

manifestará novamente acerca dos fatos novos e formará sua

opinio delicti ou não.

De acordo com a Súmula 524 do STF não se pode

desarquivar autos de inquérito policial sem novas provas.9

CAPÍTULO V

DA AÇÃO

1.FUNDAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO E BASE CONSTITUCIONAL

A partir do momento em que o Estado chamou para si o

monopólio da justiça, proibindo que particulares fizessem

justiça à sua maneira, surgiu para esses o direito de se

dirigirem ao Estado para a solução de seus conflitos. O

Estado passou a ter o dever de dizer o Direito. Aquele que

9 Súmula 524 do STF - Arquivado o inquérito Policial, por despacho do juiz, a

requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas

provas

teve seu direito violado passa a exigir a prestação

jurisdicional, com a finalidade de ver sua pretensão

alcançada e a sanção imposta ao que violou uma norma

jurídica.

O Estado exercita esse dever através do processo.

Através dos juízes. O direito de ação é subjetivo, público,

abstrato, genérico e indeterminado. Direito esse conferido a

todos nós, para através do Estado Juiz ter a garantia da

tutela jurisdicional.

Nem mesmo a lei pode excluir da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça à direito, é o que preceitua o

art. 5º, XXXV, da CF. Significa que nem mesmo a lei pode

impedir que o indivíduo que teve seu direito violado vá ao

Judiciário.

2.NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE AÇÃO

O tema referente à natureza jurídica do direito de

ação é alvo de inúmeras teorias. “A doutrina mais difundida é

a de que o direito de ação, no plano constitucional é um

direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e

indeterminado.”10

Público por se tratar de Direito contra o Estado;

subjetivo, porque a exigência de alguma coisa de outrem, é

sempre subjetiva; autônomo, porque pode existir independente

do exercício do direito de ação (exemplo, a absolvição, pelo

10 Tourinho Filho – Fernando da Costa – Manual de Processo Penal – 5ª Edição – Editora Saraiva. p.110.

386, I, inexistiu o direito que se buscava e existiu o

exercício da ação penal) ; abstrato, porque independe do

resultado final, pré-existe a qualquer fato e determinado,

porque a pretensão é deduzida no pedido.

3.AÇÃO PENAL

O Fundamento da ação penal está na proibição,

imposta ao Estado de auto-executar o seu direito de punir. A

auto-limitação do jus puniendi do Estado está claramente

delineada nos incisos, LVII e LIII, do art. 5º da CF, que diz

que ninguém poderá ser processado e julgado senão pela

autoridade competente e ninguém será considerado culpado até

o trânsito em julgado da sentença.

Já o fundamento constitucional da ação penal, está

nos incisos XXXV, LII, LIV e LV, do art. 5º, da CF.

Cabe ressaltar que o direito de ação não é somente do

indivíduo, mas também do Estado-Administração, que exercita

seu direito de ação no momento em que pede a atuação do

Direito Penal objetivo, a aplicação da sanção penal, ao

transgressor de uma norma penal.

4.CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

Para que o direito de ação seja exercitado é

indispensável o preenchimento das condições da ação, que são:

possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e

legitimidade para agir.

A doutrina atribui, ainda, algumas condições,

chamadas condições de procedibilidade: Representação do

ofendido e requisição do Ministro da Justiça; entrada do

agente no território nacional; autorização do legislativo

para instauração de processo contra Presidente e

Governadores, por crimes comuns; trânsito em julgado da

sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o

casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou

ocultamento do impedimento.

Agora vejamos cada uma das condições da ação.

a) Possibilidade jurídica do pedido: A condição da

possibilidade jurídica do pedido está consubstanciada na

necessidade da providência pedida estar expressamente

prevista no ordenamento jurídico. Nesse sentido o art. 43, I,

do CPP, diz que denúncia será rejeitada quando o fato não

constituir crime.

b) Interesse de agir: Nada mais é do que a

necessidade e utilidade, do uso das vias judiciais e

adequação do processo penal condenatório ao pedido de

aplicação da sanção penal.

c) Legitimidade para agir: Relaciona-se com a

legitimidade ad causam , que é a legitimação para ocupar

tanto o pólo ativo, como o pólo passivo da ação.

As condições da ação da ação devem ser analisadas

pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denúncia, de

ofício. Na ausência de qualquer delas o juiz irá declarar o

autor, carecedor de ação. Se o juiz não o fizer no início,

nada impede que ele o faça a qualquer tempo, sob pena de

nulidade absoluta do processo – art. 564,II, (do CPP).

5.CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

Quanto ao sujeito que promove a ação penal, ela se

classifica em pública e privada (art. 100, do CP). Pública

( quando promovida pelo Ministério Público) e privada (quando

pelo ofendido ou seu representante legal. Existe, ainda, a

subdivisão da ação pública em: incondicionada e condicionada.

Quando a ação penal é privada o próprio texto legal o

diz, ou seja, mediante queixa, e a queixa é a peça inicial da

ação penal privada, mas, contudo, quando o texto silencia,

significa dizer que a ação é pública.

6.SUBDIVISÃO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

Há duas espécies de ação penal pública: a ação penal

pública incondicionada e a ação penal pública condicionada.

7.AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

A ação penal pública incondicionada é aquela

promovida pelo Ministério Público, sem a representação de

qualquer que seja, como exemplo, podemos citar o crime de

lesão corporal grave. Independente do ofendido a ação penal

será instaurada. Já na ação penal pública condicionada, a lei

condiciona a propositura da ação à declaração de vontade do

ofendido (representação) ou do Ministro da Justiça

(requisição). Ex. crime de furto de coisa comum (art. 156 do

CP), ou do crime contra a honra do Presidente (art.141, do

CP). Nesses casos a ação penal é promovida pelo Ministério

Público, mas depende da manifestação de vontade do ofendido

ou de quem legalmente o represente, ou, ainda, da requisição

do Ministro da Justiça.

Os princípios que regem a ação penal pública

incondicionada são: oficialidade, indisponibilidade,

legalidade ou obrigatoriedade, indivisibilidade e da

intranscendência.

a) Princípio da oficialidade – O Estado, para

fazer valer seu direito de punir, para deduzir a sua

pretensão punitiva, o faz através da ação penal. O Estado é o

detentor do Jus puniendi. Mas como o Estado não pode estar em

juízo, em razão da sua qualidade de pessoa jurídica,

institui-se órgão para representá-lo em juízo, qual seja, o

Ministério Público, portanto, um “órgão oficial” do Estado.

b) Princípio da indisponibilidade – Se o

Ministério Público representa o Estado, logo, ele não pode

dispor da ação penal, até porque o jus puniendi não é do MP,

mas sim do Estado. A indisponibilidade está presente tanto na

ação penal pública condicionada como na incondicionada. O

art. 42, do CPP, expressamente veda a desistência da ação

penal. Esse princípio não é verificado nos crimes de menor

potencial ofensivo, que são aqueles cujo máximo de pena

cominada de até 02 anos e contravenções penais. À luz da Lei

9.099/95, art. 76, será possível a disponibilidade do

processo, já que as partes poderão realizar a transação.

c) Princípio da legalidade ou obrigatoriedade –

Baseado nesse princípio, o Ministério Público tem o dever e

não a faculdade de ingressar com a ação penal, se o fato for

típico e ilícito. Em razão da obrigatoriedade, o pedido de

arquivamento deve ser motivado (art. 28, do CPP). Esse

princípio foi mitigado face ao instituto da transação penal,

da Lei 9.099/95

d) Princípio da indivisibilidade – Tanto a ação

pública, como a ação privada são indivisíveis. Isso quer

dizer, abrange a todos aqueles que cometeram a infração.

Quanto a ação privada, está expresso no art. 48 do CPP. Já

nos casos de ação pública, o princípio da indivisibilidade

decorre do princípio da obrigatoriedade ou legalidade. A

propositura da ação é um dever, e não cabe ao MP, escolher a

quem vai processar.

e) Princípio da intranscendência – A ação penal

não pode passar da pessoa do autor e do partícipe. (não pode

ser contra pais ou representante legal do autor ou do

partícipe).

Em regra, toda ação penal é pública. Quando o Código

Penal nada dispuser a respeito da ação, ao definir o delito,

será ela pública. E, sendo pública, será iniciada por órgão

oficial do Estado, o Ministério Público, através da denúncia.

Assim, o Ministério Público é o senhor da ação

pública, e terá que promovê-la sem gozar da disponibilidade

da mesma.

Isso em razão de estar agindo em nome do Estado, como

seu representante. O jus puniendi pertence ao Estado e não ao

Ministério Público, logo não pode dispor do que não lhe

pertence.

Há que lembrar que a atuação o Ministério Público

está subordinada ao princípio da legalidade, ou seja, não

pode ele deixar, por razões de conveniência ou oportunidade,

de iniciar a ação penal, uma vez formada a “opinio delicti”.

Portanto, recebidos os autos do inquérito policial, o

Ministério Público deverá, oferecer denúncia, no prazo de

cinco dias se o réu estiver preso, e de quinze dias se solto.

A denúncia é a exposição, por escrito, de fato

típico, com a manifestação expressa da vontade de que se

aplique a lei penal a quem se suspeita seja o autor, e

indicação de provas em que se alicerça a pretensão punitiva.

Os requisitos que deve a denúncia conter estão elencados nos

arts. 41 e 43 do CPP.

A denúncia deve conter:

a) exposição do fato criminoso com todas as suas

circunstâncias – Tem a finalidade de possibilitar a ampla

defesa e o contraditório. É imprescindível que o acusado

saiba exatamente do fato que lhe é imputado. Cabe ressaltar

que a simples omissão de alguma circunstância não invalida a

denúncia, já que de acordo com o art. 569 do CPP poderá supri

- lá a qualquer tempo.

b) qualificação do acusado – A individualização faz-

se pelo nome, prenome, apelido, pseudônimo, idade, profissão,

filiação, residência. Outrossim, sendo desconhecida a

qualificação do acusado, isto não impede a instauração da

ação penal; basta que mencione traços característicos, pelos

quais se faculte a individualização futura, permitindo

distingui-lo dos demais. Esses traços característicos, é

claro, devem ser suficientes para distinguir o verdadeiro

culpado.

c) classificação do crime – o erro na classificação

não invalida a denúncia.

d) Rol de testemunhas – Este é o momento oportuno

para o M.P arrolar suas testemunhas. Após o oferecimento da

denúncia não poderá mais faze-lo. Se a pena cominada ao crime

for de reclusão, poderão ser arroladas até 8 testemunhas,

qualquer que seja o número der réus; sendo a pena de

detenção, ainda que alternada com multa, o número máximo é de

05 (art. 539 c/c 540)

8.DA AÇÃO PENAL PUBLICA CONDICIONADA

Já vimos que, em determinados casos, a lei condiciona

a atividade do Ministério Público, à representação do

ofendido ou de quem o represente, ou à requisição.

É que as vezes, o crime cometido afeta tão

profundamente a esfera íntima do indivíduo, que a lei, a

despeito da sua gravidade, respeita a vontade do ofendido,

evitando, assim, que a intimidade ferida pelo crime seja

ainda mais atacada.

Os crimes cuja ação pública depende de representação

são determinados no Código Penal. Isto ocorre quando, o

legislador usa da expressão – “a ação do Ministério Público

depende de representação” (art. 225, § 1º, do CP), por

exemplo.

A representação não depende de fórmulas sacramentais.

Basta a inequívoca manifestação de vontade da vítima ou de

seu representante legal.

Porém, uma vez oferecida a representação, e formulada

a denúncia pelo órgão do Ministério Público, é ela

irretratável, nos termos do art. 25, do CPP.

É que a ação penal é pública. Apenas a lei, atendendo

a imperativo relevante, a condicionou à representação.

Oferecida a denúncia, o MP assume, em toda a sua plenitude,

sua posição de “dominus litis”, sendo, então, irrelevante

vontade contrária da vítima.

Já vimos, que, sendo o ofendido menor de 18 anos,

somente seu representante legal poderá oferecer a

representação. Se maior de 18 e menor de 21, tanto ele como

seu representante legal, com prazos independentes (Súmula 594

do STF), podem oferecer a representação e, caso haja

conflito, prevalece a vontade de quem quer representar.

Se houver conflito entre os interesses do ofendido e

do seu representante legal, será nomeado curador especial,

que verificará a possibilidade ou não da representação.

Segundo o art. 25 do CPP, pode o ofendido retratar-se

(desistir da representação) até o oferecimento da denúncia.

Cabe lembrar que o prazo para a representação é de

06 meses, contados a partir da data do conhecimento da

autoria e não do crime.

A retratação da retratação pode ocorrer desde que

dentro do prazo de 06 meses.

Outrossim, morrendo o ofendido, ou sendo declarado

ausente, o direito de representação passará ao cônjuge,

ascendente, descendente ou irmão ( art 24, § único, do CPP) .

Em comparecendo mais de uma pessoa com direito de

representação, aplica-se analogicamente o art. 36, que

estabelece a ordem de preferência.

A representação não vincula (obriga) o MP a ingressar

com a ação; o MP só oferecerá a denúncia se vislumbrar a

materialidade do crime e os indícios de autoria. (poderá

pedir o arquivamento do feito).

A REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA : Requisição é

o to político e discricionário pelo qual o Ministro da

Justiça autoriza o MP a propor a ação penal pública, nas

seguintes hipóteses:

a) crimes contra a honra cometidos contra chefe

de governo estrangeiro;

b) Casos de persecução a crimes praticados no

estrangeiro contra brasileiro.

c) Nos crimes de injúria praticados contra o

Presidente de República. Etc.

A requisição tem natureza de condição de

procedibilidade e, como a representação, não vincula o MP a

oferecer a denúncia (pode requerer o arquivamento).

A requisição é autorizada para a persecução de um

fato e não de pessoas. O Ministro da Justiça não tem prazo

para oferecer a requisição, portanto, não se sujeita ao prazo

de 06 meses, como na representação. Quanto a retratação, na

requisição, a Doutrina é divergente, o Prof. Damásio entende

que aplica-se o art. 25, por analogia, já outros defendem a

inadmissibilidade já que o art. 25 não trata da retratação

nas hipóteses da requisição.

9.AÇÃO PENAL PRIVADA

Em regra toda ação penal é pública. Porém, em

determinados casos a ação é privada, isto é, privativa do

ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Mesmo

na ação privada, o direito de punir continua pertencendo ao

Estado, que apenas concede ao ofendido ou representante legal

o “jus persequenti in judicio”.

Inicia-se a ação privada pela queixa, que é o ato

processual através do qual o ofendido ou quem o represente

legalmente, deduz em juízo sua pretensão punitiva.

Os requisitos da queixa são os mesmos da denúncia

(arts. 41 e 43 do CPP)

A pessoa que propõe a ação denomina-se querelante, e

o acusado querelado.

Apresentada a queixa, deve ser ouvido o Ministério

Público, na qualidade de fiscal da Lei, custus legis,

especialmente para que possa velar pelo princípio da

indivisibilidade da ação penal.

Desta forma poderá aditar a queixa, no prazo de 03

dias, contados da data em que receber os autos ( art. 46, §

2º, CPP). Decorrido o prazo, entender-se-á que não há nada a

aditar e o processo correrá normalmente.

Mesmo que não tenha aditado a queixa, nos termos do

art. 45, deverá o órgão do MP, intervir em todos os termos

subseqüentes do processo. No entanto, sua não intervenção não

acarreta nulidade, como se percebe da leitura do 564,III,

letra “d” do CPP.

A queixa poderá ser oferecida pelo próprio ofendido

ou por procurador com poderes especiais (art.44 do CPP).

As pessoas jurídicas poderão exercer a ação penal

privada sendo representadas por quem os respectivos contratos

ou estatutos designarem ou, no silêncio deste, pelos

diretores ou sócios gerentes (art. 37) .

O art. 38 do CPP estabelece o prazo, de decadência,

de 06 meses, contados do dia em que vier a saber quem é o

autor do crime, para ser oferecida a queixa. Este

dispositivo, no entanto, ressalva: “salvo disposição em

contrário”. E o extinto art. 240 (adultério), § 2º, do CP,

estabelecia que, em se tratando de adultério, a ação deveria

ser intentada dentro de 01 mês, após o conhecimento do fato.

Também o art. 236 (induzimento a erro – casamento), § único

do mesmo diploma legal, estipula prazo de decadência

diferente.

De ponderar-se, ainda, que a queixa que se refere o

art. 38, é aquela apresentada em juízo. A palavra queixa tem,

também, um sentido popular, de comunicação de crime à

autoridade policial. Porém, o CPP a utiliza no seu sentido

técnico, jurídico, isto, é, de ato processual através do qual

o ofendido inicia a persecução penal. A queixa nada mais é do

que a peça inicial na ação privada, assim como o é a

representação na ação pública.

9.1.PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA

Os princípios que regem a ação penal privada são:

Princípio da conveniência ou oportunidade - pelo qual o

ofendido tem a faculdade, e não o dever de propor a ação

penal; Princípio da disponibilidade – o ofendido pode

desistir ou abandonar a ação penal privada . O perdão do

ofendido depende da aceitação da outra parte. A desistência

com a aceitação do ofendido equivale ao perdão; Principio da

indivisibilidade – o ofendido é obrigado a incluir na queixa

todos os ofensores – art. 48 do CPP. Ainda, segundo o

princípio da indivisibilidade, a extinção da punibilidade

alcança a todos os querelados.

9.2.ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL PRIVADA

A ação penal privada pode ser:

a)exclusivamente privada: é aquela proposta pelo

ofendido ou seu representante legal e, no caso de morte do

ofendido, o direito de oferecer a queixa-crime ou prosseguir

na ação passará ao cônjuge, ao ascendente, ao descendente ou

ao irmão ( art. 31 do CPP)

b)Ação penal privada personalíssima: é aquela que só

pode ser promovida única e exclusivamente pelo ofendido. Ex.

adultério ( art. 240 do CP), induzimento a erro essencial

(art. 236 do CP).

c)Ação penal privada subsidiária da pública: Aquela

proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na

hipótese de inércia do Ministério Público em oferecer a

denúncia – Como se sabe o Ministério Público tem o dever de

intentar a ação penal pública, nos prazos fixados no art. 46

do CPP, porém se o MP não fizer, o ofendido ou quem o

represente poderá fazê-lo, apresentando a queixa-crime. Isso

não impede que o Ministério Público, a qualquer tempo de

início a ação penal por denúncia, desde que não extinta a

punibilidade.

Isso porque não há decadência em ação pública.

Intentada a ação penal com base no art. 29 do CPP,

pelo ofendido, o Ministério Público deve intervir em todos os

termos do processo, pode fornecer elementos de prova,

interpor recurso e, ao todo o tempo, retomar a ação como

parte principal, no caso de negligência do querelante.

Poderá, também, aditar a queixa, repudia-la, oferecendo

denúncia substitutiva. Repita-se, sempre como conseqüência

da ação pública.

9.3.DEVOLUÇÃO DO INQUÉRITO NA AÇÃO PENAL PRIVADA

Nos crimes de ação penal privada, após a remessa dos

autos de inquérito ao juízo, determinará que seja ouvido o

Ministério Público. O MP, verificando se tratar de ação

privada, requererá ao Juiz que aplique o art. 19 do CPP. Os

autos permanecerão em cartório, aguardando a iniciativa do

ofendido ou de quem o represente. O titular da ação penal

terá que no prazo legal exercitar seu direito, sob pena de

decadência, perda do seu Direito de queixa, que constitui

causa extintiva de punibilidade.

Nada impede que o ofendido, entendendo necessárias

outras diligências, poderá requerer ao Juiz a devolução dos

autos à autoridade policial para providências.

10.DA DENÚNCIA E QUEIXA

São requisitos da denúncia:

l. Endereçamento da denúncia: o endereçamento errado

acarreta mera irregularidade. O que causa a nulidade é o juiz

incompetente remeter ao Juiz competente sem antes recebe-la.

2. Descrição completa dos fatos: É de grande

importância, já que no processo penal o acusado se defende

dos fatos e não da classificação jurídica. Além disso, a

sentença se fundamenta nos fatos. A narração deficiente dos

fatos, pode ou não acarretar a nulidade da denúncia, causará

a nulidade quando trouxer dificuldades para o exercício do

direito de defesa. Na hipótese de co-autoria ou participação,

os fatos relativos a cada um deles deverão ser narrados.

Salvo nos casos de crime de autoria coletiva, como aqueles

praticados por uma multidão, como por exemplo, nos campos de

futebol; e também delitos societários.

3. Classificação jurídica dos fatos: Não é essencial,

já que conforme visto anteriormente, o acusado de defende dos

fatos. O art. 383 do CPP, fala da emendatio libeli, que é a

possibilidade de corrigir a acusação. O juiz não poderá,

quando do recebimento da denúncia, dar classificação diversa,

já que o momento oportuno é o a sentença. Isso porque o

recebimento da denúncia constitui decisão sem exame

aprofundado da prova. O recebimento com classificação diversa

é recebimento parcial e, portanto, cabe recurso.

4. Qualificação do denunciado: Isto é individualizar

quem está sendo acusado. Não havendo dados, suas

características terão que ser apresentadas.

5. Rol de testemunhas: a denúncia é o momento

oportuno para apresentação do rol de testemunhas, sob pena de

preclusão, portanto.

6. Pedido de condenação: Não existe formalidade,

basta que fique implícita essa vontade. Sua falta acarreta

mera irregularidade.

7. assinatura.

10.1.REQUISITOS DA QUEIXA

Segue todos os da denúncia, mais o art. 44 do CPP.

10.2.CAUSAS DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA

As causas de rejeição da denúncia ou da queixa estão

elencadas no art.43, do CPP. São elas: I) quando o fato

narrado evidentemente não constituir crime – Hipótese em que

o Juiz, quando da leitura da peça, concluir que o fato é

atípico ou que está acobertado com causa de exclusão de

ilicitude. Nesse caso falta uma condição da ação, que é a

impossibilidade jurídica do pedido. O que faz coisa julgada

material ( a denúncia não poderá ser oferecida de novo); II)

Já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou por

outra causa - Também está ausente uma das condições da ação,

que é o interesse de agir. Também faz coisa julgada material;

III) for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar

condição exigida pela lei para o exercício da ação penal –

Implica em rejeição; IV) Quando faltar condição de

procedibilidade – Essa previsão está no art. 43,III, 2ª

parte, do CPP, como exemplo, podemos citar a denúncia sem a

representação; quando faltar justa causa para a denúncia.

10.3.RECURSOS

Se o juiz receber a denúncia ou a queixa, a decisão

interlocutória é irrecorrível. Exceções como nos casos de

crime de imprensa.

Nos demais casos, dependendo da situação, poderá ser

impetrado “hábeas corpus”.

Da decisão que rejeita a denúncia ou a queixa cabe

recurso em sentido estrito, conforme trata o art. 581,I, do

CPP. Nos crimes de Imprensa é o recurso de Apelação.

Também cabe apelação, da decisão que rejeita a

denúncia ou queixa, nas infrações de menor potencial

ofensivo, conforme art. 82, da lei 9.099/95.

11.DAS CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE : RENÚNCIA,

PERDÃO E PEREMPÇÃO

11.1.RENÚNCIA E DESISTÊNCIA

Em matéria de ação penal privada vigoram os

princípios da oportunidade, disponibilidade, e

indivisibilidade da ação. Desta forma, ao contrário do que

ocorre na ação pública, em que o Ministério Público é

obrigado a agir (princípio da legalidade), e não tem a

disponibilidade da ação, na ação privada o autor pode sopesar

da conveniência ou da oportunidade da propositura da ação

penal.

Pode, também, desistir da ação já iniciada, ou

renunciar ao direito de intentá-la.

Surge então, o conceito de renúncia: abdicação do

direito de oferecer queixa-crime (ou representar), do direito

de promover a ação penal privada.

O art. 106, do CP, dispõe que “o direito de queixa

não pode ser exercido quando renunciado expressa ou

tacitamente”.

Observa-se, pela redação do texto, que a renúncia é

sempre anterior á propositura da ação penal. Não havendo

nenhuma limitação no texto da lei, segue-se que, mesmo no

caso de ação privada subsidiária ( art. 29 CPP), é possível a

renúncia.

A renúncia é unilateral, ou seja, independe da

aceitação do réu, sendo causa extintiva de punibilidade. A

renúncia, no entanto, é extraprocessual, ou seja, só poderá

existir antes da propositura da ação.

A renúncia pode ser: expressa – quando houver

declaração assinada pela vítima; ou tácita – quando a vítima

praticar ato incompatível com a vontade de representar, como

por exemplo, o casamento da vítima com o agressor – Art. 106,

CP. No entanto, o ato incompatível deve corresponder a ato de

grande incompatibilidade, ou seja, apertar a mão do agressor

não importa em renúncia tácita.

Outrossim, o fato do ofendido, ao oferecer queixa-

crime, excluir um os agressores, não importa em renúncia

tácita. Mesmo porque o Ministério Público, como fiscal no

cumprimento da indivisibilidade, poderá aditar a queixa. Se

mesmo assim, o querelante declarar que quer excluir aquele

ofensor, aplica-se o 49 do CPP, face a manifesta renúncia.

Não podemos confundir renúncia com desistência, já

que a renúncia ocorre antes da propositura da ação penal e a

desistência depois. A única situação de desistência está

prevista no art. 522 do CPP.

Quanto à possibilidade da renúncia pelo representante

legal, entendo que este também poderá fazê-lo, nos casos de

maior de 18 anos e menor de 21 anos, já que a titularidade da

ação é de qualquer deles.

11.2.PERDÃO

Só será possível na ação penal privada, já o

Ministério Público jamais poderá perdoar o ofensor. O perdão

causa a extinção da punibilidade, obsta o prosseguimento da

ação. Logo, só haverá o perdão após iniciada a ação, pois,

tecnicamente, o perdão antes seria a renúncia.

O limite para o perdão é o trânsito em julgado da

sentença.

O perdão pode ser: expresso - quando houver

declaração assinada pelo querelante; tácito – quando o

querelante praticar ato incompatível com a vontade de

processar.

O perdão é bilateral, ou seja, dependerá sempre da

aceitação do querelado. No entanto, a bilateralidade perde

sua razão de ser se considerarmos, a hipótese seguinte: o

querelado concede o perdão, mas o querelado não o aceita. O

querelante, então deixa de dar andamento à ação por mais de

30 dias, o que acarreta a perempção, que leva à extinção da

punibilidade, da mesma forma o perdão. Obteve ele, assim,

através de outra forma, o objetivo desejado.

O art. 53 do CPP, prevê a hipótese de nomeação de

curador especial para aceitar o perdão.

A aceitação pode ser expressa, quando assinada pelo

querelado ou tácita se ele não se manifestar em três dias.

O perdão se estende ao co-réu, mas se um deles não

aceitar, o processo continua para ele.

11.3.PEREMPÇÃO

Perimir um direito significa mata-lo, extingui-lo. Ou

seja, significa a morte da ação penal privada em razão da

desídia do querelante.

Os casos de perempção são enumerados no art. 60 do

CPP.

São hipóteses de perempção: I- quando o querelante

deixa de promover o andamento do processo por 30 dias

seguidos, a perempção é automática; II – quando morre o

querelante nenhum sucessor aparece para dar seguimento à

ação, o sucessor terá 60 dias para dar seguimento à ação;

III- quando o querelante deixa de comparecer a ato em que

deveria pessoalmente estar presente; IV – quando o querelante

deixa de pedir a condenação do querelado nas alegações

finais; V – quando o querelante é pessoa jurídica que se

extingue sem deixar sucessor; quando morre o querelante na

ação penal privada personalíssima.

CAPÍTULO VI

DA AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

1. NOÇÕES GERAIS

O art. 186 do Código Civil preceitua que “aquele que,

por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Da leitura do

artigo transcrito, percebe-se que a ninguém é lícito causar

danos a outrem, sob pena incorrer em ato ilícito, logo

suscetível de indenização.

Saindo, agora, da esfera civil, e partindo para o

campo penal, o prejuízo sofrido poderá decorrer de um ilícito

penal. E nesses casos a ação que a pessoa que se sentir

prejudicada poderá intentar é a actio civilis ex delicto.

2.A PRETENSÃO PENAL E A PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO

Com a prática de uma infração penal nasce a pretensão

punitiva. A ordem social é rompida e, portanto, deve ser

restabelecida. De um modo geral, o que não se trata de regra,

com a prática de um ilícito penal dois interesses estão em

evidência, um é o social, regido pelas leis sociais e

tuteladas pelo Direito Penal, e o outro é o interesse

particular, tutelado pelo Direito civil, consubstanciado no

direito de ressarcimento, indenização. Veremos, mais a

frente, a diferença entre eles.

Muitos juristas afirmam que com a prática de um

ilícito penal nasce o poder punitivo do Estado, que é

efetivado através da ação penal, e a ação civil, que objetiva

a reparação do prejuízo causado. Daí a terminologia usada,

ação civil ex delicto, ou seja, oriunda da prática do crime.

Entretanto, outros autores, dentre eles, Fernando da

Costa Tourinho Filho, e nos parece a mais acertada, diz que a

ação, como direito abstrato que é, precede o delito, ou seja,

antes mesmo de existir o crime, já existe o direito de ação.

Logo, quando da prática de um ilícito penal surgem duas

pretensões, quais sejam, a pretensão punitiva, que

possibilita a propositura da ação penal e a pretensão de

ressarcimento pelos prejuízos experimentados, através do

ajuizamento da ação civil. Concluímos então pela

independência dessas pretensões.

Juridicamente, a denominação actio civilis ex delicto

serve para distingui-las das demais, já que esta decorre de

um ilícito penal. Ao contrário da ação civil por

descumprimento contratual.

É importante salientar que nem sempre com a prática

de uma infração penal surge a pretensão de ressarcimento.

Significa dizer que da prática de um ilícito penal há quase

sempre um ilícito civil, já que o crime não é, muitas vezes,

somente a violação de um bem jurídico penalmente tutelado, e

também, como diz Fernando Tourinho, um fato injusto que

produz dano.

Há infrações penais, como ocorre em certas

contravenções penais, e no crime do art. 16 da Lei de

Tóxicos, que não trazem condutas que produzam danos

patrimoniais ou morais sujeitos a ressarcimento.

Ao contrário, há casos em que os atos ensejam o

ajuizamento de ação de ressarcimento e não possibilitam a

ação penal, como por exemplo, o descumprimento contratual.

3.AÇÃO PENAL E “ACTIO CIVILIS EX DELICTO”

A ação penal e a ação civil ex delicto não se

confundem. Muito embora as duas tenham o mesmo fim, que é o

de restabelecimento do direito violado, as diferenças são

marcantes, no dizer de Fernando Tourinho:

1. O objetivo da ação penal é o de efetivar, realizar,

o direito penal objetivo, aplicando a sanção ao transgressor

de uma norma penal; já a ação civil, a actio civilis, tem

como objetivo o ressarcimento do dano produzido pela infração

penal.

2. A ação penal, de regra, é pública, logo, só pode

ser promovida pelo órgão estatal, Ministério Público; já a

actio civilis ex delicto somente pode ser intentada pela

vítima, seu representante legal ou herdeiros, exceto, o art.

68 do CPC, que prevê a possibilidade do MP intentar a ação de

reparação de dano, quando o titular for pobre e assim quiser.

O que não tira o caráter civil da pretensão, que não é

determinado pela pessoa que propõe a ação, mas sim o seu

caráter penal ou civil. Ademais, a lei o faz para garantir de

maneira ainda mais ampla a tutela de interesses particulares.

3. A ação penal só pode ser proposta contra o ou os

autores da infração, já que a pena não pode passar da pessoa

do condenado; já a ação civil poderá ser proposta contra os

responsáveis, seus representantes legais, e até mesmo os

herdeiros, respeitadas as forças da herança, obviamente.

4. A ação penal só pode ser intentada perante os

Órgãos Jurisdicionais penais, e a ação civil só pode ser

promovida na jurisdição civil.

Um exemplo, bastante marcante, das diferenças entre a

ação penal e ação civil ex delicto, é quanto a

imputabilidade penal do menor. Se um menor de 18 anos

praticar um ato criminoso, face ao art. 27 do CP, ele é

irresponsável penalmente, ou seja, não poderá ser intentada

contra ele uma ação penal; já no âmbito da ação civil, a

vítima ou seu representante legal poderá intentar ação civil

contra o representante legal do menor, nos termos do 932, do

CC, para ver sua pretensão satisfeita.

Uma questão de grande indagação seria a seguinte: mas

por que o legislador tratou da ação civil ex delicto no

processo penal?

A intenção do legislador tem caráter duplo, qual

seja, primeiramente a de dar à pretensão de ressarcimento por

ato ilícito penal um caráter público, zelando pela vítima,

que deve obter o devido ressarcimento pelos danos causados

pela infração e, também fazer com que o transgressor da norma

satisfaça integralmente os prejuízos causados também à ordem

jurídica, ao Estado Democrático de Direito, restabelecendo o

status quo, de tal forma que “desapareçam os efeitos do

crime”. (Fernando da Costa Tourinho)

Outrossim, o artigo 68, do Código de Processo Penal,

traz claramente a figura da tutela administrativa do Estado

face ao interesses privados atingidos pela prática do crime.

4.DA INDEPENDÊNCIA DA AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL

Da prática da infração penal, de regra, surgem duas

pretensões, a punitiva, com a ação penal, e a de

ressarcimento com a ação civil. Em face do exposto, cabe a

seguinte indagação: a ação penal e a ação civil são

independentes? Se não for proposta a ação civil a ação penal

poderá ser intentada? O contrário não é possível? Perante

qual jurisdição poderá ser intentada a ação civil ex delicto?

Não obstante a responsabilidade civil e a penal terem

seus fundamentos na culpa e grau de culpa, há muitas

exceções, tais como no caso de crime cometido sob o estado de

embriaguez completa, no qual há a prática do crime, há a

responsabilidade, mas está ausente a culpa.

As responsabilidades civil e penal são independentes.

Enquanto a responsabilidade penal se funda na obrigação de

sujeitar-se às conseqüências jurídicas decorrentes da prática

de um ato infracional, para a responsabilidade civil é

irrelevante se o ato é ou não punível penalmente, exige-se

apenas a ocorrência de prejuízo. Diante da independência das

responsabilidades, civil e penal, seria certo afirmarmos que

as ações deveriam ser propostas cada uma na sua jurisdição,

ou seja, a penal na jurisdição penal e a civil no juízo

civil.

Mas teríamos que atentar para uma situação relevante,

e se o juízo civil julgasse de forma contrária ao juízo

penal? Se ocorressem contradições, conflitos de sentenças?

Situações esdrúxulas?

Teorias surgiram para a solução da questão.

Prevalece na nossa doutrina que a sentença penal faz coisa

julgada no cível quanto à existência do fato e a respectiva

autoria – art. 935 do CC – “A responsabilidade civil é

independente da criminal, não se podendo questionar mais

sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor,

quando estas questões se acharem decididas no juízo

criminal”.

É impossível que ação civil e a ação penal sejam

totalmente independentes. A jurisdição é una. Logo, não

podemos ter uma jurisdição decidindo de forma contrária a

outra. Percebemos isso claramente do exemplo: crime de furto

- art. 155 do CP - Com a subtração da res, o infrator terá

que se sujeitar à pena imposta, e também ressarcir o prejuízo

causado, pelo 186 do CC; logo, são duas responsabilidades que

nascem do mesmo fato gerador, a responsabilidade penal e a

responsabilidade civil. Então não há como se falar em

independência das ações, a ação penal e a ação civil.

5.SISTEMA PÁTRIO

No direito brasileiro, o sistema adotado é o da

independência das ações penal e civil. Embora, como diz

Fernando Tourinho Filho, trata-se de uma independência

mitigada. A parte interessada, se quiser, poderá ajuizar a

ação para a satisfação do dano apenas na esfera civil. Se

houver sentença penal condenatória transitada em julgada,

será ela exeqüível na jurisdição civil, e não mais será

discutido “o que se deve”, mas sim “quanto se deve”.

No entanto, se proposta a ação civil enquanto a ação

penal estiver em curso, deverá o juízo cível sobrestar o

andamento da ação.

È possível que ocorra, ainda, a restituição, o

ressarcimento ou a reparação do dano. Os arts. 118, 119 e

120 do CPP prevêem a restituição da coisa ao lesado, o que

pode ocorrer antes mesmo da propositura da ação penal, já na

Polícia.

Há, ainda, várias medidas cautelares que garantem a

efetiva satisfação do dano, como o arresto, o seqüestro e a

hipoteca legal. (art. 125, 144 do CPP).

Temos no Direito brasileiro, as seguintes normas:

1. Se a sentença penal for condenatória e transitar

em julgado, o ofendido, seu representante legal ou herdeiros

poderão promover-lhe a execução na Justiça Cível, visando à

satisfação do dano.

2. Se a parte interessada não quiser aguardar o

desfecho do processo penal, poderá promover, na sede civil, a

competente ação. Se se tratar de crime de ação privada, pode

até a vítima não querer promover a ação penal, preferindo

apenas a ação civil, o que acontece, comumente, nos crimes de

dano.

3. Se for proposta a ação civil e estiver em curso a

ação penal, ou, se em andamento a ação civil, for proposta a

ação penal, sem embargo do que dispõe o art. 64 do CPP, que

deixa entrever a simples faculdade do Juiz sobrestar o

andamento da ação civil até que se efetive o julgamento

definitivo da ação penal, segundo Fernando Tourinho Filho, o

juiz deve paralisar seu o andamento, a fim de serem evitadas

decisões contrastantes, irreconciliáveis.

4. Tratando-se de crime contra o patrimônio, é

possível a satisfação do dano ex delicto, consistente na

restituição, perante o juízo penal e até mesmo nas Delegacias

de Polícia.

5. A parte interessada pode, no juízo penal, em razão

do periculum in mora, requerer providências cautelares.

6. Nas infrações de menor potencial ofensivo, assim

consideradas as contravenções penais e os crimes apenados no

máximo com 02 anos, subordinados ou não a procedimento

especial (art. 61 da Lei 9.099/95/ c/c art. 2º da Lei

10.259/01) o ressarcimento do dano ex delicto normalmente se

dá na presença do próprio juízo penal

6.RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL

Face ao princípio do “nullun crimen, nulla poena sine

lege”, a responsabilidade penal só surge a partir do momento

em que é violada uma norma prevista na lei penal. Já a

responsabilidade civil nasce do prejuízo que também viola o

equilíbrio social, mas que evidentemente, não exige as mesmas

medidas para seu restabelecimento.

Ao contrário da responsabilidade civil, a

responsabilidade penal é sempre pessoal, não podendo nenhuma

pena passar da pessoa do condenado.

7.OBJETO DA AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

A ação civil ex delicto é a ação que objetiva à

satisfação do dano sofrido, experimentado, produzido pela

infração cometida.

A responsabilidade civil tem quatro objetivos: a)

restituição; b) ressarcimento; c) reparação; d) indenização.

Embora todas as expressões pareçam sinônimas, cada

uma, na técnica jurídica, tem seu sentido.

Se o relógio de Tício é furtado por Mévio, e

posteriormente, a res furtiva é restituída ao dono, é

alcançado o status quo. – regra para restituição – art. 119 e

segts.

O ressarcimento, conforme ensina Maggiore, consiste

na restituição em espécie de uma coisa, objeto de um delito,

ou pagamento do valor equivalente.

Quando se tratar de dano patrimonial, alguns autores

falam em reparação, outros entendem que é ressarcimento.

E, por último, indenização é reservado para a

“compensação do dano decorrente de ato ilícito do Estado,

lesivo do particular.”

8.QUANTIFICAÇÃO

A grande indagação do Direito moderno, no tocante à

reparação de danos, é sem dúvida a quantificação. Como

quantificar a dor humana, o sofrimento experimentado, a perda

de um ente querido, de um filho.

No caso de homicídio a jurisprudência dominante é no

sentido de se considerar, para reparar o dano patrimonial,

como parâmetro 2/3 do salário do pai, se este for a vítima,

atualizado na data da liquidação, incluindo-se o cálculo do

13º salário.

A pensão será devida desde a data da morte até a

idade de sobrevida provável da vítima, que é de 65 anos.

A maior dúvida, no que tange a quantificação, é

quando da ocorrência de dano moral. O tema é objeto de muitas

controvérsias no meio jurídico e judiciário. A lei não

estabelece qualquer parâmetro ou norte para os aplicadores do

direito, que no momento da quantificação usam de critérios

muitas vezes subjetivistas demais.

No entanto, conforme citado por Fernando Tourinho

Filho, “mais imoral do que indenizar o dano moral, é deixar o

dano irressarcido, é deixar o causador do dano impune...”11

Assinale-se, desde logo, que esta indenização deve

ser tida como um misto de compensação à vítima e de punição

ao ofensor. De fato, como ensina CLÁUDIO ANTÔNIO SOARES

LEVADA, “sua inserção como um direito fundamental, previsto

no elenco do art. 5º da Constituição Federal, desloca a

análise da questão de uma ótima meramente individualista, em

que a única preocupação é com a figura da vítima ou membros

de sua família, para uma ótica publicista, um comando que

parte do Estado não apenas para os indivíduos, ativa e

11 Fernando Tourinho Filho, citando Publicação da Revista do Advogado, 49/9, São Paulo, dez 1996 – O dano Moral e a sua avaliação – Processo Penal 02 – Editora Saraiva – 26ª Edição – p. 18

passivamente, mas também como forma de proteção da

comunidade, que é sua essência e razão teleológica da

existência” (Liquidação de Danos Morais, Ed. Copola, pg. 77).

O E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão

recente, deixou assinalado que:

“Na fixação dos danos morais, o magistrado não está

obrigado a utilizar-se de parâmetros fixados em leis

especiais, como o Código Brasileiro de Telecomunicações. Ao

arbitrar o valor da indenização deve levar em consideração a

condição econômica das partes, as circunstâncias em que

ocorreu o evento e outros aspectos do caso concreto” (Resp.

208.795, MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 161-E: 123, de

23.08.99).

Portanto, a gravidade do dano moral, para

fixação do valor indenizatório, deve levar em conta não só as

condições pessoais do ofensor e da vítima, mas também os

motivos, conseqüências e circunstâncias em que ocorreu o

evento. Sempre dentro daquela diretriz inicial, de

compensação à vítima e de punição ao ofensor. Mas sem levar

ao enriquecimento excessivo e sem causa de uma das partes em

detrimento da outra.

9.AÇÃO CIVIL PROPOSTA ANTES DO AJUIZAMENTO OU NO

TRANSCORRER DA CAUSA PENAL.

Do estudo vimos que o direito brasileiro não adotou o

sistema de separação absoluta das ações civil e penal, haja

vista, o art. 63 do CPP que deixa evidente a dependência.

O art. 64 do CPP diz que mesmo antes de proposta a

ação penal, a parte interessada poderá intentar a ação civil,

que poderá ser suspensa até a decisão no juízo penal.

Aqui o momento processual não é mais a execução, mais

sim a proposição.

Há grandes indagações a cerca da expressão utilizada

pelo legislador, “poderá” suspender a ação civil. Muitos

doutrinadores entendem se tratar, pelo texto legal, de

faculdade do Juiz e não um comando imperativo. Que se o

legislador assim quisesse, teria usado o termo imperativo

“deverá”.

Para outros doutrinadores, e essa parece a posição

mais acertada, trata-se de obrigação do juiz, a suspensão do

feito. Já vimos que não existe independência nas ações, pelo

contrário, existe uma influência, predomínio mesmo, da

jurisdição penal sobre a civil.

Se assim não fosse, para que o legislador teria

incluído no texto legal os art. 63 do CPP, 91,I, do CP e art.

935 do CC.

Obviamente, que a intenção do legislador, outra não

é, senão de resguardar o decoro da Justiça, evitando decisões

contraditórias, ambíguas, díspares. Logo, se faz necessário o

entendimento de que o juiz está obrigado a suspender a ação

civil.

Conforme o art 110 do CPC: “Se o conhecimento da lide

depender necessariamente da verificação da existência de fato

delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do

processo até que se pronuncie a justiça criminal.”

O entendimento dominante é no sentido de que o Juiz

cível , face ao art. 64 do CPP, tem a faculdade de sobrestar

o feito, a ação actio civilis até a decisão fina l no crime.

Quando se trata de morte de menor, a indenização

indica a reparação pela dor sofrida, neste sentido a Súmula

491 do STF “É indenizável o acidente que cause a morte de

filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”

É importante, até em face do exposto acima, que não é

qualquer dano moral que é indenizável, é mister que o dano

seja relevante, e não pequenos aborrecimentos, percalços,

pequenas ofensas.

10.INFLUÊNCIA DA JURISDIÇÃO PENAL SOBRE A CIVIL

Os artigos 935 do CC e art. 91,I, do CP , constituem

clara influência da jurisdição penal sobre a civil.

É claro, observando-se, sempre, a efetiva ocorrência

de dano. Nos casos de condenação por porte ilegal de arma,

uso de entorpecentes, vadiagem, é evidente que não se há

falar em dano.

A sentença penal condenatória, transitada em julgado,

valerá como título executivo judicial no cível, conforme

preceitua o art. 63 do CPP. Não será mais possível a

discussão sobre a existência do fato ou autoria, face ao art.

935 do CC, que diz que a responsabilidade civil independe da

responsabilidade criminal.

Partindo das premissas de que a ação penal é

independente da ação civil, que a responsabilidade penal

independe da civil e face a influência da jurisdição penal,

podemos concluir que no direito brasileiro o sistema não é de

absoluta separação, mas sim de independência relativa.

Mas a preocupação é sempre de resguardar a ordem

jurídica, evitando as contradições nas sentenças cíveis e

penais. Não é possível que se admita que um condenado por

furto pelo cível, quando da execução seja declarado inocente.

É fundamental que as decisões tenham consonância.

É justamente para evitar contradições, que o

legislador no art. 63 do CPP atribui à sentença penal

condenatória com trânsito em julgado o valor de título

executivo. Possibilitando assim, que o interessado, de posse

de uma sentença penal condenatória, execute e efetivamente

veja satisfeita sua pretensão sem que haja maiores discussões

na área cível.

Um grande questionamento é quanto à executividade da

sentença penal condenatória, no que tange a responsabilidade

do patrão. Para Fernando Tourinho Filho, a sentença penal

condenatória não tem força executiva face ao patrão, já que

este não faz parte da relação processual. A idéia defendida

por Fernando Tourinho Filho, é a partir do efeito da coisa

julgada, que não pode atingir pessoa estranha à relação

processual. A coisa julgada faz lei entre as partes, somente

entre as partes.

Logo, transitando em julgado a sentença condenatória

em relação ao empregado, a vítima ou quem tenha legitimidade

para representá-la poderá mover ação de execução em relação

ao causador do dano. No entanto, este não tendo bens para

responder pela indenização, nada impede que a ação civil seja

intentada contra o patrão, nos termos do art. 932, III, do

CC, mas terá que comprovar que o empregado condenado estava a

serviço, no exercício do trabalho, ou por ocasião dele.

Já nas infrações de menor potencial ofensivo, no art.

72, da Lei 9.099/95, é dada uma ênfase à presença do

responsável civil para que ele intervenha no feito, conforme

art. 78 e § 2º. Esta hipótese é de ação de execução que pode

ser proposta em relação ao patrão.

11.EXECUÇÃO

Já vimos que a sentença penal condenatória,

transitada em julgado, é título executivo no juízo cível.

Título executivo que dá legitimidade ad causam ao titular do

direito à reparação.

Mas ainda não se sabe o quantun devido, e para se

chegar a ele é necessário que se proceda, previamente, à

liquidação da sentença penal condenatória, seguirá nos termos

do art. 475 do Código de Processo Civil com as alterações

sofridas com o advento da Lei 11.232/2005.

A liquidação será feita, de regra, por artigos e

excepcionalmente por arbitramento. Julgada a liquidação,

cumpre à parte interessada promover a execução por título

judicial.

12.SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA

Em regra a responsabilidade civil e a

responsabilidade penal são independentes.

No entanto comprovada a materialidade do fato, bem

como autoria, a sentença penal condenatória transitada em

julgado faz coisa julgada no cível.

Conforme o art. 91, I, do CP, na parte que trata dos

efeitos da condenação, está expressa a obrigação de indenizar

o dano causado em razão do crime.

O nosso Código de Processo Penal prevê que faz coisa

julgada no civil a sentença penal que reconhecer ter sido o

ato praticado em estado de necessidade , em legitima defesa,

em estrito cumprimento de um dever legal ou no exercício

regular de um direito - art. 65 do CPP .

Já o novo Código Civil dispõe , no art. 188, que não

constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou

no exercício regular de um direito reconhecido, bem como a

deterioração ou destruição de coisa alheia ou a lesão à

pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Significa dizer que não mais se poderá discutir no

juízo cível a existência ou não de uma causa excludente de

ilicitude prevista no art. 23 do CP.

No entanto, já que distinguir a ilicitude do fato e a

responsabilidade do autor ou de terceiro, quando o dano

efetivamente existiu.

Os arts. 929 e 188, II, do Código Civil prevê o dever

de indenizar quando o prejudicado não for culpado pelo

perigo, na hipótese de reconhecimento do estado de

necessidade.

Existindo o dano, a responsabilidade de indenizar

também existe, ou seja, o autor terá ação regressiva contra o

causador do dano. O que é inadmissível é a ocorrência de dano

a outrem, que não tem culpa no evento, ficar sem a reparação

devida.

A mesma regra aplica-se a legitima defesa com erro na

execução ou com resultado diverso do pretendido (arts. 73 e

74 do CP), o causador do dano terá que reparar o prejuízo

causado e terá regressiva contra o causador.

É preciso salientar, existindo as excludentes de

ilicitude, que faz coisa julgada quanto a isso, nada obsta a

propositura da ação civil objetivando a reparação do dano.

Também faz coisa julgada no cível, a sentença

absolutória quando reconhecida categoricamente a inexistência

do fato, neste sentido o art. 66 do CPP e 935 do CC

Dispõe o art. 67 do Código de Processo Penal que não

impedirão a propositura da ação civil: o arquivamento do

inquérito ou das peças de informação, a decisão que julgar

extinta a punibilidade, a sentença penal absolutória que

decidir que o fato imputado não constitui crime.

Em suma, nada impede que se busque, na esfera civil,

os elementos de convicção necessários para que se imponha a

responsabilidade de reparação.

13.ATIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O art. 68 do CPP dispõe sobre a atuação do Ministério

Público na tutela dos interesses dos mais pobres. O Código de

Processo Penal assim o faz com a finalidade de resguardar os

interesses da vítima, daqueles que não podem prover às

despesas do processo. Com isso atribui-se à ação civil “ex

delicto” um caráter público.

Frise-se bem, que se trata de caráter público e não

de ação pública.