FILOSOFIA MEDIEVAL

Prof. Vanessa C. CalixtoAula 17Filosofia Geral e JurdicaO POSITIVISMO JURDICOAntiguidade clssica: o direito era um fenmeno de ordem sagrada imanente vida conhecido mediante um saber de natureza tica: a prudencia.(Roma antiga)Idade mdia: continua a ter um carter sagrado adquire um carter transcendente com a sua cristianizao:

Um saber prudencial j com traos dogmticos em analogia com as verdades bblicas.

O direito tem origem divina e como tal deve ser recebido, aceito e interpretado pela exegese jurdica.

Renascimento: fase que denota um processo de dessacralizao do direito que passa a ser visto como uma reconstruo pela razo das regras da convivncia

aparece como um regulador racional e supranacional capaz de operar, apesar das divergncias nacionais e religiosas, em todas as circunstncias.Tentativas de se escrever um sistema jurdico que atendesse aos anseios e necessidades humanas

O sentido empirico e cientifico da normatizao.O direito como norma posta:-leis emanadas do poder contitudo positivando os costumes.-aumento da segurana jurdica.-maior precauo no entendimento do direito.-agua a conscincia dos limites.-diviso do estado em 3 poderes: executivo legislativo e judicirio.

Sentido filosfico da positivao:-o direito se positiva por um ato de vontade.-o direito se estabelece por fora desse ato de vontade.-todo e qualquer direito fruto de atos dessa natureza.-o direito , pois, um conjunto de normas que valem por fora de serem postas pela autoridade constituda.-s por fora de outra deciso da autoridade constituda o direito ser revogado.

o positivismo legalista:Para a escola de exegese a totalidade do direito se identifica por completo com a lei escrita. Assim sendo, a funo especifica do jurista ater-se, de forma exclusiva e com rigor absoluto ao texto legal e da realidade, pois a nica fonte de direito a lei e tudo velar o seu sentido.

A lei e o direito constituem uma mesma realidade, pois a nica fonte de direito a lei e tudo o que nela estiver estabelecido direito.

A escola da exegese reuniu a quase totalidade dos juristas franceses.O cdigo de napoleo 1804 foi erigido luz desta escola. Foi tido como a expresso mais exata e completa do direito civil. Na Frana pela influencia dessa escola a lei era onisciente onicompreendida e onipotente.

O jurista deve, somente, explicar a lei e no tentar reform-la. ela deve ser aceita com todos os seus defeitos.A funo do interprete e do julgador era uma funo mecnica de lgica dedutiva.Ficou dessa forma concentrado no legislativo a competncia exclusiva para legislar e assim o direito ficou deduzido lei.A lei deve ser a nica das decises jurdicas.Se no existir lei para o caso em exame o magistrado deve se abster de julgar.

criticas ao exegetismo:a sua interpretao no se coadunou com a realidade dos tempos modernos devido ao:-processo evolutivo das naes;-descobertas da cincia moderna;-novos fatores econmicos - socialistas;

CONCLUINDO:Positivismo: uma corrente da teoria do direito que procura explicar o fenmeno jurdico a partir do estudo das normas positivas, ou seja, daquelas normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade. Ao definir o direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder poltico de impor as normas jurdicas.Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence ou no a um dado ordenamento jurdico tm natureza formal, vale dizer, independem de critrios de mrito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a tica ou a poltica. O direito definido com base em elementos empricos e mutveis com o tempo - a tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista. Nega-se, com isso, as teorias dualistas que admitem a existncia de um direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma regra pertencer ao sistema jurdico, criando direitos e obrigaes para os seus destinatrios, desde que emane de uma autoridade competente para a criao de normas e desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a edio de novas normas, respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as regras do ordenamento que resolvem possveis incompatibilidades de contedo (antinomias).Metodologicamente, o positivismo jurdico representa uma opo pela neutralidade do intrprete do direito, sustentando que ele no deve se posicionar relativamente aos contedos das normas, mas apenas descrev-los, de modo a preservar a vontade poltica expressa por aqueles que criaram as normas

O positivismo jurdico procura afastar-se das teorias jusnaturalistas do direito, que sustentavam a existncia de um direito natural paralelo ao direito criado por legisladores humanos. Assim, rejeita a idia de que o ordenamento jurdico dependa de elementos metafsicos e imutveis como de mandamentos divinos ou de imperativos da razo humana. Ao contrrio, define o direito com base em elementos empricos ao sustentar que o direito um conjunto de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos, um produto da vontade de uma autoridade legislativa, com carter vinculante.A teoria positivista defende, ainda, a total separao entre direito e moral, afastando-se das correntes do moralismo jurdico defendidas por autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Karl Larenz e Gustav Radbruch. Assim, para os positivistas, o estudo do fenmeno jurdico no depende de uma avaliao moral e o reconhecimento da validade das normas no depende da sua conformidade a critrios sobre o justo e o correto. Consideram-se vlidas todas as normas criadas por autoridades reconhecidas pelo ordenamento jurdico, independentemente de seu contedo. Dessa forma, o aplicador do direito deve decidir sobre o carter jurdico da norma com base na sua forma e no na sua substncia.O Isso no significa, no entanto, que os positivistas acreditem que no existe influncia da moral no direito, ou que o direito deva permanecer separado da moral. Apenas defendem que a influncia da moral no direito no deve ser objeto da teoria do direito e procuram separar o conhecimento do direito como ele da avaliao moral do intrprete sobre como o direito deve ser.Para o positivismo jurdico, direito e poltica, embora estritamente relacionados, esto separados em nvel conceitual, o que afasta os defensores dessa corrente terica dos integrantes do movimento realista do direito, que identificam direito e poltica ao encontrar nas finalidades polticas de cada deciso a explicao para as prticas decisrias do direito.AUTORES PRINCIPAIS:Alguns dos principais expoentes da teoria positivista so os autores Jeremy Bentham, John Austin,Hans Kelsen (autor da Teoria Pura do Direito), H. L. A. Hart (autor de "O Conceito de Direito"), Joseph Raz e Neil MacCormick (embora este ltimo tenha se afastado significativamente do positivismo na sua obra mais recente). O positivismo jurdico atualmente tem representantes em alguns dos principais centros de pesquisa do mundo. Alguns nomes de destaque, alm de Raz, so: John Gardner (Oxford), Leslie Green (Oxford), Brian Leiter (Chicago), Andrei Marmor (Southern California), Scott Shapiro (Yale), Wil Waluchow (McMaster).

CRTICAS:As crticas mais freqentes e caricaturais dirigidas ao positivismo jurdico podem ser dividas da seguinte maneira:

Aplicao mecnica da lei com freqncia afirma-se que o positivismo, ao distinguir entre a criao e a aplicao da lei, prescreve que os juzes se limitem a subsumir fatos a normas, no podendo decidir conforme suas prprias consideraes morais. Esta afirmao no faz sentido uma vez que se analisem as principais teorias positivistas como a de Kelsen, que sustenta que o direito seria uma moldura para a interpretao.Para os positivistas, de maneira geral, o recurso do aplicador do direito moral para decidir pode ser obrigatrio, facultativo ou proibido conforme ele seja autorizado pelo ordenamento jurdico ou no.

Legitimao incondicional do direito frequentemente se sustenta que para o positivismo jurdico a validade seria a consagrao da justia e que o dever de obedincia s normas decorreria diretamente da sua validade, independente do seu contedo. Assim, o positivismo jurdico visto como uma teoria que no formula exigncias em relao ao contedo do direito. No obstante, os positivistas vinculam a validade do direito ao requisito ftico de eficcia social mnima, que est vinculado ao requisito de legitimidade do sistema jurdico. Assim, o positivismo no atribui validade a qualquer norma criada por qualquer autoridade.

HANS KELSEN

A atitude do jurista deve consistir num partir da norma jurdica, para chegar prpria norma jurdica dada. A norma jurdica o princpio e o fim de todo o sistema.A interpretao do juiz, transforma-se no ato de criao de uma norma individual. Qualquer avano no sentido da equidade, dos princpios jurdicos, da analogia s so admitidos desde que autorizados por normas jurdicas.A noo de Estado identifica-se com a noo de Direito, sendo que consiste no ordenamento de normas jurdicas coercitivas da conduta. Assim, todo Estado um ordenamento jurdico, mas nem toda ordem jurdica um Estado. Apenas a ordem jurdica centralizada pode ser dita Estado. A autonomia do Direito s se alcana isolando o jurdico do no jurdico. O direito como cincia deve significar um estudo lgico estrutural seja da norma jurdica, seja do sistema jurdico de normas. O sistema jurdico unitrio, orgnico, fechado, completo e autossuficiente, nele nada falta para seu aperfeioamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores.Para Kelsen a teoria do Direito possui dois juzos de valor:Valores de direito, cujo parmetro objetivo a norma jurdica (lcito e ilcito)Valores de justia (justo e injusto), cujo parmetro subjetivo repousa em dados variveis e indedutveis (justia democrtica, autoritria, nacionalista, ....)A norma jurdica a nica segurana para a teoria do Direito, ela o centro das investigaes positivas do Direito.a cincia jurdica no tem espao para os juzos de justia, mas somente para os juzos de Direito.A norma jurdica no possui somente um sentido, mas vrios possveis. A cincia do Direito procura somente identificar e descrever estes possveis sentidos. As muitas possibilidades jurdicas facultam muitas escolhas, e nisso que reside a liberdade do juiz, ou seja, no poder de determinar qual dos sentidos o mais adequado para o caso concreto.

CINCIA DO DIREITO: teoria pura do DireitoObjeto: direito Positivo Estudar as estruturas com as quais se constri o Direito Positivo, estruturas que seriam comuns a todos os sistemas, independente de sua localizao geogrfica ou situao histrico temporal.Estudo da vaidade (existncia de uma norma jurdica), a vigncia (a produo de efeitos de uma norma jurdica), a eficcia (condutas obedientes e observantes a uma norma jurdica) O ESTUDO DA NORMA JURDICA.

Cincia: descreve o funcionamento e o maquinismo das normas jurdicas. A atividade da cincia consiste no produzir proposies jurdicas, descrevendo seu objeto; no est a cincia revestida de autoridade para decidir contedos de direito. A cincia interpreta. desta interpretao que derivam os mltiplos sentidos da norma jurdica, o papel da cincia do Direito descrever estes mltiplos sentidos.