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Prof. Dr. Vander Ferreira de Andrade

Hermenêutica Constitucional

Conceito: estudo e a sistematização dos processosaplicáveis para determinar o sentido e o alcance das normasconstitucionais

Objetivo: estudar e sistematizar os processos aplicáveispara determinar o sentido e o alcance das expressões doDireito (Carlos Maximiliano)

Hermenêutica e Interpretação

Especificidade da Interpretação Constitucional

"A técnica de interpretação muda, desde que sepassa das disposições ordinárias para asconstitucionais, de alcance mais amplo, por suaprópria natureza e em virtude do objetivocolimado, redigida de modo sintético, em termosgerais". (Carlos Maximiliano)

Interpretação Gramatical

Compara-se a passagem da interpretação filológicapara a interpretação jurídica como um navio que, 'àsaída, é dirigido pelo piloto da barra segundo umpercurso preestabelecido através das águas do porto,mas depois, no mar livre, busca o seu próprio rumosob a orientação do capitão. (Radbruch)

Exemplo: art. 5°, III: "ninguém será submetido atortura nem a tratamento desumano ou degradante"

Interpretação Sistemática ou Lógica

Preâmbulo

Título I – Princípios Fundamentais

Título II – Direitos e Garantias Fundamentais

Título III – Organização do Estado

Título IV – Organização dos Poderes

Título V – Defesa do Estado e Instituições Democráticas

Título VI– Tributação e do Orçamento

Título VII – Ordem Econômica e Financeira

Título VIII – Ordem Social

Interpretação Histórica ou Atualista

Adequação do texto ao momento histórico

Inconstitucionalidade superveniente: "A aprovação da normarege-se pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplicaçãoda mesma norma tem de respeitar os princípios e normasconstitucionais vigentes no momento em que se efetiva essaaplicação".

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aocontribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao DF e aosMunicípios:VI - instituir impostos sobre:d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a suaimpressão.”


Álbum de Figurinhas

“O constituinte, ao instituir essa benesse, não fez reservasquanto ao valor artístico ou didático, à relevância dasinformações divulgadas ou à qualidade cultural de umapublicação. Não cabe ao aplicador da normaconstitucional em tela afastar este benefício fiscalinstituído para proteger direito tão importante aoexercício da democracia, por força de um juízosubjetivo acerca da qualidade cultural ou do valorpedagógico de uma publicação destinada ao públicoinfanto-juvenil”. (RE 221.239, Rel. Min. Ellen Gracie,julgamento pela Segunda Turma, DJ de 6-8-2004).


Imunidade tributária para e-books. STF - RE 330817 (Relator DiasToffoli). O processo teve repercussão geral reconhecida por meio dedeliberação do Plenário.

O estado do RJ recorre de decisão do TJ, que, julgando MS impetradopor uma editora, reconheceu a imunidade relativa ao ICMS nacomercialização de livros eletrônicos.

“livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, porquaisquer processos tecnológicos, que transmitem aquelas ideias,informações, comentários, narrações reais ou fictícias sobre todos osinteresses humanos, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagense, ainda, por signos” (TJRJ).

O estado alega que livro eletrônico é um meio de difusão de obrasculturais distinto do livro impresso e que, por isso, não deve ter obenefício da imunidade, a exemplo de outros meios de comunicaçãoque não são alcançados pelo dispositivo constitucional (interpretaçãopuramente literal da CF).

Interpretação Axiológica

Interpretação calcada nos valores

Qual o valor que se sobrepuja aos demais, ao qual sedeva recorrer em caso de aparente conflito de normas?

Correspondendo ao ideal filosófico aristotélico, emque se percebe o homem como sujeito e centro dosinteresses, a doutrina indica como valorpredominante o da dignidade da pessoa humana, (inciso III do art. 1°,CF), sobre o qual se erigem osvalores constantes dos incisos I (a soberania popular)e II (a cidadania)

Interpretação Teleológica

Esse método considera que o direito não é um fim em simesmo, antes visa a satisfazer objetivos constitucionaisligados à justiça, à dignidade da pessoa humana, ao bemestar- social, ao desenvolvimento nacional, à eliminaçãodas desigualdades sociais e raciais.

A interpretação teleológica é frequentemente invocadapelo STF e Tribunais Superiores. Confira-se, por exemplo,decisões acerca das inelegibilidades, quando se consignouque quem não pode concorrer a titular do cargo não podefazê-lo para vice, ou que as partes de uma relaçãohomossexual estável sujeitam-se à inelegibilidade que seaplica para casais heterossexuais.

Interpretação Tópica Constituição: sistema aberto de regras e de princípios, que

permite mais de uma resposta possível, quando não distintas ecambiantes interpretações; esse método propõe a descobertamais razoável para a solução de um caso jurídico concreto.

O juiz deve construir a melhor solução ao problema, realizando ajustiça no caso concreto. “A tópica representa a expressãomáxima da tese segundo a qual o raciocínio jurídico deveorientar-se pela solução do problema, e não pela busca dacoerência interna para o sistema”. (Luís Roberto Barroso).

“A preocupação demasiada com a solução do problema isoladogera o risco da interpretação menosprezar o princípio dacongruência e da unidade intrínseca do sistema jurídico”. (PauloBonavides)

Interpretação Hermenêutica- Concretizadora

Busca suprir deficiências normativas, preenchendo, senecessário for, lacunas constitucionais. Parte daConstituição para o problema, valendo-se da pré-compreensãodo intérprete sobre o tema (pressupostos subjetivos), o qual atuacomo se fosse um mediador entre a norma e o caso concreto, quebrota da realidade social (pressupostos objetivos).

“O método distancia-se da tópica, porque, embora se oriente porum pensamento problematicamente orientado, nele existe oprimado da norma constitucional sobre o problema, e não ocontrário”. (Luiz Alberto David Araújo).

Em síntese, “procura o equilíbrio necessário entre a criatividadedo intérprete, o sistema jurídico e a realidade subjacente”.

Método Normativo-Estruturante

O intérprete constitucional não pode separar oprograma normativo, inserido nas constituições,da realidade social (Friedrich Muller).

A proposta consiste, basicamente, em conciliar aperspectiva normativa com a sociológica. Mullerdistingue “texto (enunciado normativo) e norma,identifica esta como o ponto de chegada e não departida do processo interpretativo”.

Método da Comparação Constitucional

“Alia os métodos gramatical, lógico, histórico esistemático, propostos por Savigny, ao DireitoComparado, de modo a buscar em vários ordenamentosjurídicos a melhor direção interpretativa das normasconstitucionais de um Estado. (Peter Haberle).

Estado Constitucional Cooperativo: aquele que não maisse apresenta como um Estado Constitucional voltado para simesmo, mas que se disponibiliza como referência para osoutros Estados Constitucionais membros de umacomunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitoshumanos e fundamentais.

Regras Gerais de Interpretação Constitucional

As regras constitucionais são imperativas e de ordem pública: a inconstitucionalidade é a espécie mais grave de invalidade. Como nulidade, a inconstitucionalidade é a incompatibilidade do ato com a Lei Maior. Se pode o juiz, de ofício, conhecer da nulidade absoluta, nos termos do art. 146 do Código Civil, por maior razão deverá pronunciar a incompatibilidade do ato com a Constituição.

Só se reconhece a inconstitucionalidade acima de qualquer dúvida razoável: na dúvida sobre a constitucionalidade do ato impugnado, deve o intérprete considerá-lo hígido, compatível com a Constituição.


Quando a Constituição dá a um agente um encargo,implicitamente lhe confere os meios de realização. É oprincípio dos poderes implícitos (implied powers) do Direitoamericano, regra geral de interpretação, decorrente do axiomaquem tem os fins tem os meios. Ao conceder atribuição oucompetência a determinado agente, função, órgão ou poder,implicitamente a Constituição afasta outros agentes, órgãos,poderes e funções da mesma atribuição.

Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição,valendo sua interpretação, ainda que não seja vinculativaem todos os casos, como orientação para todos os outrosórgãos públicos (art. 102, caput).


Quando a Constituição mantém a mesma linguagem, entende-seque repristina a anterior

Os privilégios e exceções previstos na Constituição devem terinterpretação restritiva

A inconstitucionalidade não decorre tão-somente dafundamentação, mas das disposições expressas da norma:algumas vezes, nas razões do ato, o legislador a fundamenta emprincípios que vulneram a Lei Maior. Contudo, se nas disposiçõesexpressas (artigos, parágrafos, incisos) não houver nenhumainconstitucionalidade, deve o intérprete se abster de proclamar ainvalidade do ato, eis que os consideranda expressam a menslegislatoris mas não a mens legis.


Não se declara a inconstitucionalidade comfundamento nos "ditames da Justiça" ou nos"princípios gerais do Direito"

As normas jurídicas infraconstitucionais têmcaráter instrumental para a realização dos fins daConstituição

Princípio da Proporcionalidade

Princípio da Proporcionalidade: as normas devemser interpretadas seguindo critérios de equidade, bomsenso, ideias de justiça, prudência e moderação.

Decorre do princípio da supremacia da Constituiçãoque tem por objeto a aferição da relação entre o fim emeio (CF como meio de resolução de problemas),muito além do sentido teleológico ou finalístico,reputando arbitrário o ato que não observar os valorespostos como prevalecentes pela ordem constitucional.

Adoção implícita do princípio da proporcionalidade na Constituição Federal

Princípio da adequação dos meios (art. 138) – suspensão de garantias constitucionais durante o estado de sítio;

Princípio da necessidade, (art. 37, IX) - contratação por tempo determinado de pessoal para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;

Princípio da proporcionalidade em sentido restrito -(art. 173) ressalvados os casos previstos na CF, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Princípio da Unidade da Constituição

As normas constitucionais não devem ser vistas de maneiraisolada, mas sim interpretadas em sua globalidade.

As normas em tensão devem ser harmonizadas. O equilíbriodentro do sistema objetiva conferir efetividade a todos ospreceitos. A busca do equilíbrio é a otimização (Konrad Hesse).

A otimização é obtida ao se conciliar o princípio da unidade daConstituição com a proporcionalidade.

A otimização produz o equilíbrio e ao mesmo tempo impõelimites a uma determinada norma constitucional, sem negar porcompleto sua eficácia. Esse equilíbrio dá-se mediante aponderação de valores.

Princípio da Concordância Prática

(ou da harmonização): os bens jurídicosconstitucionais devem existir de forma harmônica, nahipótese de eventual conflito entre eles, buscandoassim evitar o sacrifício de um princípio emdetrimento a outro

Princípio da Eficácia Integradora

Ao procurar soluções para os conflitos jurídicos,deve ser dada preferência àqueles que favoreçam aintegração social e à unidade política.

Princípio da Força Normativa

Efetividade plena das normas contidas na Constituição.“Toda norma Constitucional deve ser revestida de ummínimo de eficácia, sob pena de figurar “letra morta empapel” (Konrad Hesse).

A Constituição não configura apenas o “ser” (os princípiosbasilares que determinam a formação do Estado), mas umdever ser, ou seja, ela deve incorporar a realidade jurídicado Estado, conexa com a realidade social.

A Constituição deve imprimir ordem e conformação àrealidade política e social, determinando e ao mesmotempo sendo determinada, condicionada masindependente.

Princípio da Máxima Efetividade

A norma constitucional deve ter a mais amplaefetividade social.

O princípio da máxima efetividade das normasconstitucionais (princípio da interpretação efetiva)consiste em atribuir na interpretação das normasoriundas da Constituição o sentido de maior eficácia,utilizando todas as suas potencialidades.

Esse princípio é utilizado com maior incidência noâmbito dos direitos fundamentais, embora devesseser aplicado a todas as normas constitucionais.

Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis

O intérprete deve tentar extrair validade das leis e dos atos normativosdo Poder Público sempre que possível, só declarando suainconstitucionalidade quando esta for flagrante e incontestável.

A declaração de inconstitucionalidade é medida excepcional, porqueimplica restrição ao exercício de atividade legítima de outro Poder

Não sendo flagrante a constitucionalidade e havendo interpretaçãorazoável que permita considerar a norma como consentânea com aConstituição, a norma não deve ser declarada inconstitucional

Deve o intérprete atentar para as possibilidades de interpretação danorma, procurando extrair-lhe o sentido que a coloque em harmoniacom a Constituição de modo a mantê-la no ordenamentojurídico.

Princípio da Interpretação conforme a Constituição

Diante de normas que possuem mais de umainterpretação, deve ser dada preferência àquela quemais se aproxima com a interpretação constitucional.

A interpretação conforme a Constituição determinaque, quando o aplicador de determinado texto legal seencontrar frente a normas de caráter polissêmico ou,até mesmo, plurissignificativo, deve priorizar ainterpretação que possua um sentido emconformidade com a Constituição. Por conseguinte,uma lei não pode ser declarada nula quando puder serinterpretada em consonância com o textoconstitucional.

ADIn 3510

Em 2005 a PGR ajuizou a ADIn contra o art. 5° da Lei deBiossegurança (Lei n.º 11.105/05) que permite a destruiçãode embriões humanos para fins de pesquisa e terapia,alegando que tal dispositivo contraria a inviolabilidade dodireito à vida humana previsto no artigo 5º, caput, da CF.

O julgamento teve como relator o ministro Carlos AyresBrito, que considerou o texto legal constitucional. Emalguns votos o STF declarou que o texto legal poderia seraceitável desde que fosse dada a ele uma interpretaçãoconforme a Constituição, sem redução de texto.

Mutação Constitucional

Mutação Constitucional: não é a mudança do textoconstitucional, mas a mudança da interpretação deum dispositivo constitucional.

Ex: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguémnela podendo penetrar sem consentimento domorador, salvo em caso de flagrante delito oudesastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,por determinação judicial” (art. 5°, XI da CF).

Mutação Constitucional

Art. 226 CF. A família, base da sociedade, tem especial proteçãodo Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, éreconhecida a união estável entre o homem e a mulher comoentidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão emcasamento.

Art. 1.723 CC. É reconhecida como entidade familiar a uniãoestável entre o homem e a mulher, configurada naconvivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com oobjetivo de constituição de família.

O STF, ao julgar a ADIN 4277 e a ADPF 132, reconheceu aunião estável para casais do mesmo sexo. As ações foramajuizadas pela PGR e pelo governador do RJ (2011).

Pensamento Jurídico do Possível Pensamento reflexivo que, por meio de alternativas, objetivapreencher lacunas na CF. Visão mais humana conduzida por umaperspectiva pluralista, crítico-reflexiva de um neoconstitucionalismoessencialmente democrático, procedimental e dialógico .

“Pensamento Pluralista de Alternativas”, esse instrumentohermenêutico encontra parâmetros no modelo teórico da sociedadeaberta de intérpretes da constituição (Häberle).

Audiências públicas e o emprego do “Amicus Curiae”.

Partindo de um caso concreto, busca proceder de forma crítica,refletindo e indagando sobre as possíveis alternativas existentes (reais,válidas e eficazes) para solucionar o problema da lacuna normativo-constitucional, mesmo que para isso tenha-se que elastecer o texto.

Exemplos de Aplicação do Pensamento Jurídico do Possível

ADIN 1.289 – DF (1990) - STF declara ser possível aos membros do MPcandidatarem-se às vagas do quinto constitucional sem preencher orequisito mínimo de mais de 10 anos de carreira (art. 94, CF/88).

RE 147.776-8 - defesa e assistência jurídica dos hipossuficientes pelasDefensorias Públicas Estaduais. À época, a maioria das unidades dafederação não contava com o órgão da Defensoria implantado e emfuncionamento, o que inviabilizava a efetivação do preceitoconstitucional. A saída foi permitir que os MPs e as Procuradoriasatuassem, temporariamente, na defesa dos necessitados, até que oprocesso de implantação das Defensorias Públicas se consolidasse no país.

Resolução 21.920 TSE - torna facultativo o voto aos portadores dedeficiência grave. O STF concluiu pela constitucionalidade da Resolução.(art. 6º do Código Eleitoral - excetua do alistamento e do voto obrigatórioos inválidos e os enfermos).

Teoria dos Poderes Implícitos

Origem: um caso julgado pela Suprema Corte americana (1819) -McCulloch versus Maryland. McCulloch, funcionário de umbanco americano, foi processado por fraude fiscal pelo estado deMaryland, e apelou para a Corte Constitucional.

Conforme a teoria, um vez estabelecidas expressamente ascompetências e atribuições de um órgão estatal, este estáimplicitamente autorizado a utilizar os meios necessáriospara poder exercer essas competências.

Não há necessidade de norma expressa estabelecendo osmeios que um órgão público pode utilizar para cumpriratribuições explicitamente determinadas pela legislação. Limites:razoabilidade e proporcionalidade.

Exemplo de Aplicação da teoria dos Poderes Implícitos

STF : A teoria dos poderes implícitos é compatível com a Constituição.

Decisão que que julgou constitucional a competência dos TJ parajulgarem reclamações com o intuito de preservar suas competências e aautoridade de suas decisões. A reclamação está prevista na CF, como decompetência do STF:

Art. 102. Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da

autoridade de suas decisões;

Pelo princípio da simetria constitucional, a Corte entendeu que asConstituições Estatais podem prever tal instituto processual também para oâmbito da justiça estadual, com o mesmo objeto.

Exemplo de Aplicação da teoria dos Poderes Implícitos

STF considerou constitucional o poder do TCU paraconceder medidas cautelares no âmbito de suacompetência. Embora não haja dispositivo que autorizeexplicitamente tal poder, ele decorre da necessidade daCorte de Contas de exercer suas competênciasconstitucionais.

O STF entendeu que o MP, de forma a exercer suascompetências, está autorizado a promover investigaçõespenais, inclusive oferecendo denúncia embasada apenasnessas investigações. Permanece entendimento de que évedada a condenação penal com base apenas em provasadquiridas na fase investigatória e que nãosejam reproduzidas em audiência judicial.

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