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2018

Processo doTRABALHO

PARA OS CONCURSOS DE ANALISTA DO TRT, TST E DO MPU

Coleção Tribunais e MPU

Coordenador HENRIQUE CORREIA ÉLISSON MIESSA

8.a

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CAPÍTULO I

1. FONTES E INTEGRAÇÃO

O direito processual do trabalho tem como objetivo regular os processos indi-viduais e coletivos submetidos à Justiça do Trabalho.

Sua regulamentação vem estabelecida na Consolidação das Leis do Trabalho, bem como em leis esparsas.

Pode ocorrer, no entanto, de a CLT e leis esparsas não versarem sobre de-terminado tema. Nessa hipótese, aplica-se o processo comum (CPC), desde que compatível com o processo do trabalho. Noutras palavras, o processo comum é fonte subsidiária no processo do trabalho, exigindo, para sua aplicação, dois requisitos cumulativos:

omissão compatibilidade

É o que declina o art. 769 da CLT:

Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Atente-se, porém, para o fato de que na fase de execução, antes de se aplicar o processo comum, primeiramente, deve-se invocar a Lei de Execuções Fiscais (Leinº 6.830/80), como dispõe o art. 889 da CLT:

Art. 889 – Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicá-veis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos

da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.

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PROCESSO DO TRABALHO – Élisson Miessa

Essa ordem, porém, não será observada quando a própria norma celetista impuser qual a norma a ser aplicada como ocorre, por exemplo, na ordem prefe-rencial de bens à penhora, na qual deve incidir diretamente o art. 835 do CPC/2015, segundo previsão expressa no art. 882 da CLT. O CPC/2015 passa a tratar do tema no art. 15, que assim vaticina:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, tra-balhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Embora referido dispositivo seja semelhante aos artigos celetista, especialmente ao art. 769 da CLT, observa-se que ele possui duas diferenças essenciais em relação à CLT.

• primeira: permite a aplicação do CPC/2015, quando houver omissão na CLT,nada versando sobre a necessidade de compatibilidade.

Contudo, acreditamos que toda norma inserida em um microssistema, neces-sariamente, deve ser compatível com ele, sob pena de quebrar a identidade e ideologia do sistema que está integrando a norma. Desse modo, não podemos afastar a necessidade de compatibilização com o processo do trabalho das normas do processo civil que lhe serão aplicadas.

• segunda: permite a aplicação do CPC/2015 em caráter supletivo esubsidiário à legislação trabalhista, enquanto a CLT trata apenas dasubsidiariedade.

A subsidiariedade corresponde à aplicação do direito comum quando a le-gislação trabalhista não disciplina determinado instituto ou situação. Exemplos: as tutelas provisórias, o rol de bens impenhoráveis, a inspeção judicial, dentre outros.

Por sua vez, a supletividade corresponde à aplicação do CPC/2015 quando, apesar de a legislação trabalhista disciplinar determinado instituto, não o faz de modo completo. Exemplo: nas hipóteses de suspeição e impedimento, a CLT, em seu artigo 801, disciplina apenas a suspeição, pois foi baseada no CPC de 1939, que não previa o instituto do impedimento de forma separada, sendo necessária, portanto, a aplicação supletiva da disciplina processual civil. Outros exemplos consistem nas matérias que podem ser alegadas nos embargos à execução (art. 917 do CPC/2015 c/c art. 884, § 1º, da CLT), nas regras do ônus da prova (art. 373 do CPC/2015 c/c art. 818 da CLT), dentre outros.

CPC/2015 e os arts. 769 e 889 da CLT?

• Primeira corrente:pelo critério da especialidade, ou seja, deve ser aplicada a norma mais

norma geral (CPC);

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Cap. I – FONTES E INTEGRAÇÃO. PRINCÍPIOS DO PROCESSO DO TRABALHO

• Segunda corrente: que o art. 15 é norma de sobredireito, não podendo, por isso, falar-se nocritério da especialidade. Desse modo, sendo o CPC/2015 norma mais nova,pelo critério cronológico ele deve prevalecer, revogando os arts. 769 e 889da CLT;

• Terceira corrente: -cessidade de harmonização entre as normas do ordenamento jurídico e nãode sua exclusão. É o que se chama de “diálogo das fontes”, possibilitandouma aplicação “simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fonteslegislativas convergentes.”1

Conquanto o tema seja novo, a nosso juízo, a razão está com a terceira corrente, devendo os arts. 15 do CPC/2015 e 769 e 889 da CLT conviverem harmoniosamente e serem aplicados de forma coordenada e simultânea. No mesmo sentido, declina o art. 1º da Instrução Normativa nº 39 do TST:

Art. 1° Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamen-te, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei nº 13.105, de 17.03.2015.

Desse modo, o que muda com a chegada do Novo CPC é simplesmente o fato de que, a partir de agora, de forma expressa, passa a ser admitida a aplicação supletiva (complementar) do CPC, mantendo-se intactos os requisitos dos arts. 769 e 889 da CLT. Noutras palavras, o Novo CPC será aplicado ao processo do trabalho de forma subsidiária e supletiva, desde que presentes dois requisitos: omissão e compatibilidade.

Com efeito, podemos esquematizar as regras aplicáveis ao processo do trabalho da seguinte forma:

ORDEM FASE DE CONHECIMENTO FASE DE EXECUÇÃO

1º (fonte principal) CLT e legislação esparsa CLT e legislação esparsa

2º (fonte subsidiária) CPC (processo comum) Lei de Execuções Fiscais

3º(fonte subsidiária) CPC (processo comum)

A doutrina clássica entende que haverá omissão quando existir lacuna normativa, ou seja, ausência de lei.

1. MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil: do“Diálogo das fontes” no combate às cláusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor n. 45. SãoPaulo, p. 71-99, jan.-mar. 2003.

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Já a doutrina moderna descreve que temos três espécies de lacunas: a) normativa; b) ontológica e c) axiológica. A lacuna normativa ocorre quando não se tem norma para determinado caso. Haverá lacuna ontológica quando existe a norma, mas ela não corresponde à realidade social, como, por exemplo, uma norma que se torna obsoleta diante da evolução tecnológica. Por outro lado, terá lacuna axiológica quando existir uma norma, mas, se for aplicada, a solução do caso será injusta.

Na realidade, a doutrina moderna aproxima-se do conceito de supletividade indicado no CPC/2015.

2. EFICÁCIA DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

Com a chegada da nova lei, questiona-se a partir de qual momento ela deve

a lei nova.

Direito Brasileiro (LINDB), que é aplicada a todas as leis, inclusive no campo processual.

Referida lei, em seu art. 1º, declina que as regras começam a vigorar em todo o país 45 dias depois de publicadas, salvo disposição em contrário.

A Lei de Introdução estabelece ainda que “a Lei em vigor terá efeito imediato egeral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (art. 6º). Impõe, portanto, a aplicação imediata da nova legislação, vedando-se, porém, a sua retroatividade.

Considerando, entretanto, que o processo, em seu aspecto exterior, é um complexo coordenado de atos processuais, discute-se como se dá a aplicação imediata da norma processual, idealizando a doutrina três sistemas para a solu-ção do problema:

a) sistema da unidade processual: indica que o processo, embora possuadiversos atos, é um corpo uno e indivisível, de modo que somente podeser regulado por uma única lei. Assim, para que não haja retroatividade,aplica-se a lei antiga para todo o processo.

b) sistema das fases processuais: informa que o processo, embora uno,é dividido em fases processuais autônomas (postulatória, instrutória,decisória e recursal), devendo a lei nova disciplinar as fases ainda nãoiniciadas.

c) sistema do isolamento dos atos processuais: reconhece a unidade processual,mas admite que o complexo de atos do processo possa ser visto de forma

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isolada para efeito de aplicação da nova lei. Dessa forma, a lei nova tem aplicação perante o ato a ser iniciado. Essa teoria é a incidente em nosso ordenamento, estando disciplinada no art. 14 do CPC/20152, aplicável ao processo trabalhista.3

ATENÇÃO:No que se refere às ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes do acidente de trabalho, por questão de política judiciária, o STF aplicou parâmetro diferente, de modo que a alteração da competência somente incidiria nos processos que ainda não possuíam sentença de mérito em 1º grau quando da promulgação da EC nº 45/04 (Súmula Vinculante nº 22 do STF3).

tocante à sua aplicação, pois estabelece que a lei entrará em vigor após decorridos

novembro de 2017.

Considerando que nosso ordenamento adotou a teoria do isolamento dos atos processuais, a Lei nº 13.467/17 será aplicada, em regra, aos

.

Assim, já serão aplicados, imediatamente, os seguintes dispositivos:

- art. 789, caput: limite máximo para as custas processuais;

- art. 790, §§ 3 e 4º: benefício da justiça gratuita;

- arts. 793-A a 793-D: responsabilidade por dano processual;

- art. 818: ônus da prova, especialmente porque já era aplicado o art. 373 doCPC ao processo do trabalho;

- art. 840: requisito da petição inicial, para a ação ajuizada após entrada emvigor da lei;

- art. 840, § 3º: desistência da ação

- art. 843, § 3º: preposto não empregado, observando que é aplicado para asaudiências realizadas após a entrada em vigor da lei;

2. Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso,respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência danorma revogada.

3. Súmula vinculante nº 22 do STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito emprimeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04”.

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- art. 844: não comparecimento na audiência

- art. 847, parágrafo único: defesa escrita;

- art. 855-A: incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

- art. 855-B: processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial;

- art. 876, parágrafo único: execução das contribuições sociais;

- art. 878: restrição da execução de ofício;

- art. 878, § 7º: atualização monetária pela taxa TR;

- art. 882: indicação do seguro-garantia judicial.

- art. 775: contagem dos prazos em dias úteis, deverá ser observada a lei da data da intimação para a prática do ato;

- art. 800: exceção de incompetência, aplicando-se a lei da data da citação;

- art. 883-A: protesto, inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito e BNDT, observando a lei da data da citação do executado;

- -picas e seus diretores, observada a lei da data da citação para pagamento.

Ademais em três hipóteses é necessário que aprofundemos os comentários no tocante ao direito intertemporal: honorários periciais (CLT, art. 790-B), honorários advocatícios (CLT, art. 791-A) e recursos, diante das particularidades de cada tema, comentados a seguir.

2.1.1.1. Honorários Periciais

Na hipótese dos honorários periciais o ato que lhe dá origem é a prova pericial, de modo que, se já iniciada tal prova antes da Lei nº 13.467/17, esta não incidirá.

Na realidade, o CPC/2015, atento às peculiaridades probatórias, estabeleceu em seu art. 1.047 o que segue:

Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência.

Trata-se de regra aplicável ao processo do trabalho, ante a omissão da CLT e compatibilidade com esse ramo processual, além de afastar a instabilidade na inter-pretação das regras de direito intertemporal relacionadas aos honorários periciais.

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Com efeito, a sistemática dos honorários periciais descrita na Lei 13.467/2017 somente será aplicada para as provas periciais requeridas ou determinadas de ofício depois de 11.11.2017, data da entrada em vigor da referida lei.

De qualquer maneira, havendo protesto genérico por provas realizado na inicial

do CPC (Enunciado 366, FPPC).

2.1.1.2. Honorários Advocatícios

A Lei nº 13.467/17 promove verdadeira revolução sobre os honorários advocatícios no direito processual do trabalho.

Diante disso, haverá divergência acerca da aplicação do art. 791-A da CLT para os processos em curso, ou seja, os processos iniciados antes da referida lei e julgados já na vigência da lei.

Pelo menos duas teses serão formadas com argumentos fortes para ambos os lados.

• : os honorários advocatícios irão incidir nos processosem curso, sob o fundamento de que os honorários sucumbenciais têmnatureza processual, aplicando-se a teoria do isolamento dos atos proces-suais, segundo a qual, o processo, embora uno, deriva de um complexode atos processuais que podem ser vistos de forma isolada para efeitode aplicação da nova lei. Assim, a lei nova terá aplicação perante o atoa ser iniciado (CPC/2015, arts. 144), de modo que sendo proferida a de-cisão sob a égide da Lei nº 13.467/117, já deverão constar os honoráriossucumbenciais.

• segunda corrente: as novas regras incidirão apenas para os processos ini-ciados após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, sob o argumento de queos honorários têm natureza híbrida, não podendo gerar surpresa às parteslitigantes e impor algo não existente no início da demanda.

• terceira corrente: embora os honorários advocatícios tenham naturezahíbrida, as novas regras incidem nos processos em que a sentença foiproferida sob a égide da Lei 13.467/17, pois é na sentença que surge asucumbência.

dos honorários sucumbenciais é delimitar sua natureza jurídica.

4. Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso,respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência danorma revogada.

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É sabido que os honorários sucumbenciais vêm regulados no Código de Proces-so Civil e, agora, na CLT, impondo a existência de uma relação processual. Isso nos

Tais honorários são, no entanto, de titularidade do advogado, tendo natureza alimentar e sendo destinados a remunerar a prestação de serviços do advogado. Além disso, criam d(substanciais), ou seja, geram direito subjetivo de crédito ao advogado em relação à parte vencida ou a que deu causa indevida à movimentação do processo. Têm, portanto, contornos de direito material, tanto que a própria decisão será de mérito no capítulo acessório dos honorários.

Disso resulta que os honorários advocatícios têm natureza híbrida: são instituto de direito processual material.

aplicar tão somente a teoria do isolamento dos atos processuais, obstando a inci-dência imediata do art. 791-A da CLT.

Qual é, no entanto, o marco temporal para a aplicação dos honorários de sucum-bência? O ajuizamento da ação ou a prolação da sentença?

O E. STJ entende que o marco temporal é a prolação da sentença, uma vez que é dela que decorre a sucumbência e, consequentemente, é ela que faz surgir o direito aos honorários de sucumbência. Adota, pois, a terceira tese. Nesse contexto, antes da sentença o advogado tem mera expectativa de direito de receber a verba su-cumbencial, nascendo seu direito no momento da prolação da sentença5. No mesmo caminho, decidiu a 1ª Turma do E. STF, já analisando a Lei nº 13.467/17: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO.

com base em direito superveniente – a Lei 13.467/2017, que promoveua cognominada “Reforma Trabalhista”.

O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instanteda prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamentojurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com baseem lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei.

Agravo interno a que se nega provimento6.

Pensamos, contudo, que no direito processual do trabalho não havia expectativa de direito ao recebimento e condenação aos honorários sucumbenciais, pois, como

STJ – REsp nº 1.465.535-SP. Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgado: 21.6.2016.STF- Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com agravo 1.014.675-MG. Rel. Min. Alexandre de Moraes. DJE. 12.4.18.

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regra, eles não eram devidos. Assim, diante da expressiva alteração na sistemática dos honorários sucumbenciais, acreditamos que o marco temporal deve ser o ajuiza-mento da reclamação trabalhista ou o aditamento desta para incluir os honorários, sob pena de causar surpresa às partes.

Queremos dizer: os riscos e os ônus decorrentes do ajuizamento da reclamação devem ser delimitados nesse momento, pois, como dito, os honorários também atuam no âmbito do direito material.

Pensar de forma diversa é gerar surpresa para o reclamante e violar o devido processo legal para o reclamado que, a depender do estágio do processo, não terá oportunidade para impugnar a incidência ou não dos honorários.

Aliás, a sucumbência não é o único fato gerador dos honorários, podendo decor-rer do princípio da causalidade, como ocorre, por exemplo, na desistência, renúncia

casos, vez que não se fala em sucumbência.

Com efeito, pensamos que um único marco temporal deve ser utilizado, seja para os honorários decorrentes da sucumbência, seja para os honorários derivados da causalidade: a data do ajuizamento da reclamação, de modo que sendo ajuizada antes da Lei nº 13.467/17, não há que se aplicar o art. 791-A da CLT. Nesse sentido, o enunciado nº 98 da 2ª Jornada de direito material e processual do trabalho, in verbis:

Enunciado nº 98 - Honorários de sucumbência. Inaplicabilidade aos processos em curso

Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advo-catícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

2.1.1.3. Recursos

No que tange aos recursos, a lei a ser aplicada é aquela que estava em vigor 7.

O processamento e o julgamento do recurso, o que inclui a competência, ocor-rerão, no entanto, com base na lei nova.

Queremos dizer, todos os pressupostos do recurso, inclusive o cabimento, se-rão analisados à luz da lei velha (vigente na data da publicação da decisão), mas

7. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 5, p. 269.

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os trâmites processuais posteriores de processamento e julgamento seguirão a lei nova, em decorrência da aplicação imediata da norma.

É importante fazer uma observação quanto ao direito intertemporal na hipótese de interposição de embargos de declaração. Nesse caso, o C. TST entende que deverá ser observada a data da publicação da sentença ou do acórdão embargados e não da decisão proferida nos embargos, quando estes . Por outro lado, sendo acolhidos os embargos de declaração com , entende o Tribunal Superior do Trabalho que deve incidir a norma vigente na data da publicação da decisão dos embargos8.

Dessa forma, no tocante aos pressupostos recursais alterados pela Lei nº 13.467/17 (transcendência e depósito recursal), ela será aplicada para os recursos interpostos das decisões publicadas a partir de 11 de novembro de 2017. Contudo, em relação ao processamento e o julgamento do recurso (p.ex., art. 896, § 14, da CLT), serão aplicadas as normas da Lei nº 13.467/17 de forma imediata a partir de sua vigência.

-tório nacional (princípio da territorialidade), independentemente de ser aplicada aos brasileiros ou aos estrangeiros residentes no País, conforme declina o art. 763 da CLT:

Art. 763 - O processo da Justiça do Trabalho, no que concerne aos dis-sídios individuais e coletivos e à aplicação de penalidades, reger-se-á, em todo o território nacional, pelas normas estabelecidas neste Título.

A propósito, o art. 651, § 2º, da CLT permite o julgamento pela Justiça do Trabalho brasileira de fatos ocorridos no exterior. Nesse caso, mesmo que seja aplicado o direito material estrangeiro, por ser mais favorável, no campo processual incidirá a regulamentação brasileira. No entanto, nos termos do art. 13 da LINDB, “a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça”.

3. PRINCÍPIOS

Os princípios representam a base do ordenamento jurídico. Prevalece, na dou-trina, 3 funções para os princípios:

8. TST-E-ED-Ag-RR-36200-18.2014.5.13.0005, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 28.4.2016 (Informativo134 do TST); TST- AIRR -21177-85.2013.5.04.0791, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Datade Julgamento: 13/04/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22.4.2016.

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1) : auxiliam os operadores do direito na compreensãoe aplicação do sistema jurídico.

2) : inspiraram o legislador na elaboração das leis.

3) : na concepção positivista (legalista), os princípios possuíam

nos arts. 8º da CLT e 4º da Lei de introdução às normas do direito brasileiro.

Atualmente, o pós-positivismo concedeu aos princípios o status de norma jurídica, conferindo-lhe , como se dá com as regras jurídicas (por exemplo, a lei). Noutras palavras, os princípios deixam de ter atuação apenas supletiva nessa nova concepção, para agir de forma autônoma, podendo inclusive contrariar uma regra jurídica. Tem-se, pois, que, na atualidade, as normas jurídicas (gênero) englo-bam as regras jurídicas e os princípios.

O princípio do devido processo legal é previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal que estabelece: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Trata-se, pois, do direito de que os cidadãos serão processados pelas regras jáexistentes no ordenamento jurídico.

Referido princípio consiste no “postulado fundamental do direito (gênero)” do qual derivam todos os demais princípios constitucionais do processo9, podendo ser compreendido em duas dimensões:

conferea todo sujeito o direito a um processo que observe as demais garantias es-tabelecidas na Constituição ou em leis infraconstitucionais, ou seja, garante“o direito fundamental a um processo devido”, que respeite o contraditórioe a ampla defesa, o tratamento paritário entre as partes do processo, apublicidade, dentre outros princípios processuais. Tem como foco, portanto,o aspecto formal do processo.

-tantivo): a noção de devido processo legal deve levar em conta não somentea observância de exigências formais, mas também o compromisso de que asdecisões jurídicas estarão em conformidade com o acesso à justiça, com a

9. NERY JUNIOR, Nelson apud SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito processual do trabalho: de acordo com onovo CPC. 9. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 88.

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efetividade e com a duração razoável do processo. Em outras palavras, “de-vido é o processo que gera decisões jurídicas substancialmente devidas”10. A concretização do devido processo legal substancial na jurisprudência do STF é relacionada aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade11.

Destacamos que as duas dimensões do devido processo legal (formal e substancial) devem ser avaliadas de forma conjunta, mesmo porque são os próprios deveres de

-quado aos demais princípios processuais. Assim, o devido processo legal substancial

12.

É importante destacar que o devido processo legal deve ser observado no processo judicial, administrativo e legislativo.

Nesse último caso (legislativo), a dimensão substancial é de extrema relevância, de modo que o Estado, no processo de elaboração das leis, deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, vendando-se excessos normativos e preceitos não razoáveis.

Portanto, o devido processo legal é uma garantia contra o abuso de poder (ju-dicial, administrativo e legislativo).

que:

1) não haverá juízo ou tribunal de exceção (ad hoc), nos termos do art. 5º, XXXVII, da CF/88;

2) todos têm direito de se submeter a um juízo competente previamente cons-tituído na forma da lei.

3) o juiz competente deve ser imparcial.

É interessante destacar que juiz imparcial não é sinônimo de neutralidade. O caráter publicista do processo impõe atuação ativa do juiz para assegurar igualdades reais de oportunidades para as partes.

O princípio da igualdade processual decorre do artigo 5º, caput, da CF/88 e se relaciona à ideia de paridade de armas ao longo do processo.

10. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito processual civil. 15. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013. p. 50. 11. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direto processual civil. 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015. p. 71. 12. ÁVILA, Humberto apud DIDIER JR., Fredie. Curso de Direto processual civil. 17. ed. Salvador: Editora

JusPODIVM, 2015. p. 71.

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Nesse sentido, o art. 7º do CPC/2015 estabelece:

Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

A igualdade processual também é prevista no art. 139, I, do CPC/2015:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Có-digo, incumbindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento.

De acordo com a doutrina13, o princípio da igualdade deve ser observado desde o acesso à justiça que deve ocorrer sem discriminações até à forma de condução do processo pelo juiz, que deverá ser imparcial. A igualdade processual deve ser observada na garantia aos direitos do contraditório e da ampla defesa, permitindo que a parte tenha acesso às informações necessárias para sua defesa.

O princípio da igualdade encontra-se, pois, intrinsecamente relacionado ao princípio do contraditório, uma vez que as partes devem ter garantidas as mesmas oportunidades ao longo do processo, valorando-se não somente o direito de ação, como também o direito à defesa.

Cabe destacar que a igualdade prevista na Constituição Federal e no CPC/2015 é relacionada à ideia de isonomia, de igualdade substancial (real ou material). Assim, “o juiz deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.14 É por isso que não fere referido princípio a prerrogativa de prazos processuais diferenciados concedidos à Fazenda Pública, ao Ministério Público e à Defensoria Pública (CPC/2015, arts. 180, 183 e 186). Do mesmo modo, decorre da igualdade substancial a distribuição dinâmica do ônus da prova (CLT, art. 818, § 1º).

A inafastabilidade da jurisdição está consagrada no art. 5º, XXXV, da CF/88 que declina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Referido princípio também é denominado pela doutrina de princípio do acesso à justiça15. O CPC/2015 reproduziu o princípio da inafastabilidade da jurisdição em seu art. 3º16.

Esse princípio representa a garantia de que qualquer cidadão poderá buscar a efetivação de seus direitos pelo acesso ao Poder Judiciário. Essa garantia, contudo,

13. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direto processual civil. 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015. p. 97. 14. NERY JUNIOR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 583. 15. SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 92. 16. CPC/2015, art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

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não abrange apenas o direito de movimentação da máquina judiciária por meio do processo, mas também a possibilidade que a parte terá na obtenção de uma efetiva tutela jurisdicional. Em outras palavras, “o acesso à justiça não se resume ao direito de ser ouvido em juízo e de obter uma resposta qualquer do órgão jurisdicional. Por acesso à Justiça hoje se compreende o direito a uma tutela efetiva e justa para todos os interesses dos particulares agasalhados pelo ordenamento jurídico”17.

Aliás, uma vez provocado, o Poder Judiciário tem o dever de se manifestar acerca da tutela jurisdicional pleiteada, sob pena de proferir decisão citra petita.

De qualquer modo, a inafastabilidade da jurisdição não implica, necessariamen-te, que os pedidos formulados pelo autor na petição inicial deverão receber uma decisão de mérito. Ao analisar o pedido, caso o juiz entenda que faltam ao processo as condições e os requisitos mínimos de admissibilidade, poderá extingui-lo sem

A Constituição Federal de 1988 estabelece no art. 5º, LV, o direito à observância do princípio do contraditório e da ampla defesa nos processos judiciais e administrativos.

O princípio do contraditório pode ser analisado sob dois enfoques:

a) contraditório formal: consiste no binômio informação + possibilidade dereação. Preocupa-se em dar ciência às partes do ocorrido nos autos, per-mitindo sua manifestação.

b) amplia o conceito do contraditório,tornando-se um trinômio: informação + possibilidade de reação + poder de

partes se manifestem, sendo necessária que essa permissão ocorra antes

julgador, impedindo ainda o proferimento de decisões-surpresa. Trata-se dodenominado contraditório efetivo.

A ideia de contraditório substancial veio contemplada no CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, como se pode observar em seu artigo 7º:

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório (Grifo Nosso).

possibilite a participação das partes, vedando, pois, a prolação de decisões-surpresa,

17. THEODORO JÚNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense,2015, p. 74.

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trabalho (TST-IN nº 39/2016, art. 4º), in verbis:

Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Observa-se pelos supracitados dispositivos que, apesar de mantida a possibili-dade de o juiz reconhecer de ofício determinadas matérias, antes de reconhecê-las

o julgador sobre o tema. Percebe-se, assim, que o princípio do contraditório não representa apenas uma garantia às partes, mas serve também como limitador dos poderes do juiz.

De acordo com entendimento de Humberto Theodoro Junior, “o contraditório mo-derno constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento

decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes”18.

Contudo, é importante destacar que, para o C. TST, decisão surpresa corres-

de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes” (TST-IN nº 39/2016, art. 4º, § 1º).

Por outro lado, o C. TST não considera como surpresa a decisão que “à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham obrigação de prever, concernente às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recurso e aos pressupostos proces-suais, salvo disposição legal expressa em contrário” (TST-IN nº39/2016, art. 4º, § 2º).

Portanto, o C. TST restringe a ideia de decisões surpresas, aplicando-a apenas quando se tratar de decisão de mérito, afastando sua incidência quando a decisão

18. THEODORO JR, Humberto. Processo justo e contraditório dinâmico. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito jan.-jun 2010, p. 69.

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estiver ligada às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recur-so e aos pressupostos processuais, salvo disposição legal expressa em contrário.

Cabe registrar ainda que há situações nas quais o CPC/2015 permite que o juiz

exemplo, as decisões que concedem tutela provisória de urgência; as decisões que concedem tutela provisória de evidência e a expedição de mandado de pagamento nos casos de ação monitória, quando se mostrar evidente o direito do autor (art. 701).

ampla defesa, entendendo aquele como o contraditório formal e a ampla defesa como a possibilidade de a parte se valer de todos os meios legais e moralmente legítimos para demonstrar suas alegações. Todavia, a ampliação do conceito e da aplicação do princípio do contraditório substancial fez com que a doutrina passasse a integrar a ampla defesa no conceito de contraditório.

O princípio da motivação das decisões judiciais é previsto no art. 93, IX, da CF/88, que estabelece que todas as decisões do Poder Judiciário deverão ser fundamen-tadas, sob pena de nulidade. O CPC/2015 praticamente reproduz referida previsão constitucional em seu art. 1119 e disciplina o seu alcance no art. 489, § 1º20.

A doutrina destaca dois principais aspectos da fundamentação das decisões judiciais:

1) possibilidade de que as partes saibam as razões utilizadas na decisão judicial;

2) facilidade que o litigante terá ao acessar as instâncias superiores, uma vez que saberá exatamente quais argumentos deverá contrapor21. Nesse ponto, a motivação mostra-se essencial também para que os tribunais analisem se a decisão impugnada foi ou não correta.

19. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

20. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam

caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

21. SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 99.

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Como efeito externo da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, a motivação também serve como forma de controle público da legitimidade das decisões judiciais22 e da imparcialidade do julgador.

A Constituição Federal a prevê a necessidade de publicidade dos atos judiciais em seu art. 93, inciso IX:

IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendoa lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e aseus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preserva-ção do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique ointeresse público à informação.

A publicidade está intimamente ligada à fundamentação das decisões, pois ga-rante que as razões utilizadas pelo juiz na resolução do caso sejam conhecidas pelas partes e pela sociedade23. Ademais, o princípio mostra-se essencial ao contraditório, pois permite que as partes tenham ciência da fundamentação dos atos processuais e possam, a partir disso, apresentar suas respostas.

Observa-se que o princípio da publicidade possui duas dimensões:

1) interna: determina que os atos processuais devem ser públicos para quese proteja as partes de decisões secretas.

2) externa: tem como objetivo o controle da atividade jurisdicional pela socie-dade (dimensão externa), evitando, por exemplo, a arbitrariedade do juiz24.

Os arts. 8º e 11º do CPC/2015 reforçam a exigência da observância do princípio da publicidade nos julgamentos.

Destaca-se que referido princípio não é absoluto e pode ser afastado quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, conforme previsto pelo próprio texto constitucional (art. 5º, LX):

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Nesse mesmo sentido, estabelece o art. 770 da CLT: “os atos processuais serão públicos salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas”.

22. ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro, volume I: parte geral: fundamentação e distribuição de con-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 443.

23.(DIDIER JR., Fredie. Curso de Direto processual civil. 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015. p. 88)

24. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: vol. 1. Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 15. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 61.

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foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/04 ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que passou a prever em seu inciso LXXVIII, in verbis:

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Além da expressa previsão no artigo 5º, inciso LXXVIII, a Constituição Federal ainda conta com outros mecanismos que garantem a celeridade processual, tais como a previsão de ininterrupção da atividade jurisdicional (art. 93, XII), a delegação de atos de administração aos servidores (art. 93, XIV) e a distribuição imediata dos processos (art. 93, XV).

O princípio da duração razoável do processo também passou a ser disciplinado pelo CPC/2015 e aplicado, de forma expressa, à fase executiva, conforme se observa em seu art. 4º: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. O princípio também foi incluído no rol dos deveres do juiz, conforme se depreende do artigo 139, II: que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) II – velar pela duração razoável do processo.”

De modo especial, no processo do trabalho há a necessidade do rápido anda-mento dos processos, considerando a natureza alimentar da maior parte das verbas

o art. 765 da CLT dispõe:

Art. 765 – Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo , podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas (Grifo Nosso).

Assim, devem ser utilizados todos os meios necessários à maior efetividade e celeridade dos processos inclusive com a utilização da legislação processual civil quando esta for compatível com a concretização dos valores norteadores do direito processual do trabalho (acesso à justiça e efetividade).

O princípio da duração razoável do processo corresponde, pois, a um “princípio fundamental que deve nortear toda a atividade jurisdicional, seja na interpretação da legislação, seja para o próprio legislador ao editar normas”25.

Ressaltamos que o conceito de “duração razoável do processo” é indeterminado e, por isso, deve levar em conta características próprias de cada caso concreto, tais como a complexidade dos casos, o comportamento das partes, a atuação do órgão

25. SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 103.

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jurisdicional e a estrutura do órgão judiciário26. O princípio da duração razoável deve ainda ser aplicado de forma conjunta com outros princípios constitucionais do processo, como o acesso à justiça e o contraditório e ampla defesa.

CPC

O CPC/2015 inovou ao disciplinar nos arts. 1º ao 12, as chamadas “normas fun-damentais do processo civil”. Apesar da denominação, acreditamos que referidos princípios deverão ser aplicados também ao processo do trabalho, considerando sua compatibilidade com os preceitos da seara trabalhista.

A maior parte dos princípios disciplinados pelo CPC/2015 nada mais são do que a reprodução de garantias previstas na Constituição Federal de 1988, o que demonstra de forma expressa a “constitucionalização do direito processual”. Por essa razão, o art. 1º do CPC/2015 declina:

Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Consti-tuição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Apesar da obviedade de referida norma, acreditamos que esse reforço possui importante caráter simbólico e representa “uma tomada de posição do legislador no sentido de reconhecimento da força normativa da Constituição”27.

Conforme mencionamos, grande parte dos princípios abordados pelo CPC/2015 já eram disciplinados pela Constituição Federal e, consequentemente já foram aborda-dos no tópico anterior (contraditório e ampla defesa, inafastabilidade da jurisdição, duração razoável do processo, igualdade e publicidade). Desse modo, iremos neste momento analisar apenas os princípios considerados como inovações do CPC/2015.

O princípio da primazia da decisão de mérito é consagrado em diversos dispo-sitivos do CPC/2015, dentre os quais destaca-se o art. 4º:

Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (Grifo nosso).

Referido princípio determina que o órgão julgador deverá sempre ter como obje-tivo a decisão de mérito, não se contentando com decisões meramente processuais que extinguem o processo sem resolução do mérito.

26. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: vol. 1 – Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 15. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 95.

27. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: vol. 1 – Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 15. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 47.

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-siões o exalta, impondo que o julgador deverá promover o saneamento dos vícios processuais (art. 139, IX), permitir que a parte corrija o vício, antes da extinção do processo sem resolução de mérito (art. 317), resolver do mérito quando a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento sem resolução de mérito (art. 488), possibilitar o saneamento do vício ou de complementação da documentação exigida antes de considerar o recurso inadmissível (art. 932, pará-grafo único), dentre outros momentos nos quais se valoriza a decisão de mérito em detrimento de vícios processuais.

Tal princípio tem campo fértil de aplicação no âmbito recursal, afastando a cha-mada jurisprudência defensiva dos tribunais. Noutras palavras, é sabido que, na fase recursal, o juízo de mérito só é alcançado se ultrapassado o juízo de admissibilidade,

possa admitir recursos sem a presença dos pressupostos processuais, sob pena de gerar insegurança jurídica (p. ex: recurso fora do prazo; recurso por qualquer sujeito,

pela sociedade é o julgamento do recurso.

Nesse contexto, sendo sanável o vício, o referido princípio impõe que se per-mita o saneamento ou complementação (CPC/2015, arts. 932, parágrafo único28, 938, § 1º29 e 1.007, § 2º30, dentre outros) ou até mesmo a sua desconsideração passandoimediatamente ao julgamento do mérito do recurso (CLT, art. 896, § 1131).

Essa nova ideologia, inserida na teoria geral do processo, impõe uma releitura dos vícios processuais, mormente quando ligados aos pressupostos recursais.

O princípio da primazia da decisão de mérito previsto no CPC/2015 deverá ser aplicado no processo do trabalho ante compatibilidade com outros princípios essen-ciais à seara trabalhista, dentre os quais se destaca a duração razoável do processo, simplicidade e efetividade, uma vez que “não há decisão mais frustrante para o jurisdicionado que buscar a tutela de sua pretensão, e também, para a parte que resiste à pretensão do autor, receber como resposta jurisdicional uma decisão sem apreciação do mérito quando for possível ao juiz apreciá-lo”32.

28. CPC/2015, art. 932. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazode 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

29. CPC/2015, art. 938. § 1º Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser co-nhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no própriotribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes.

30.implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo noprazo de 5 (cinco) dias.

31. CLT, art. 896. § 11. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que não se repute grave, oTribunal Superior do Trabalho poderá desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.

32. SCHIAVI, Mauro. Os pressupostos processuais e as condições da ação no Novo CPC e suas repercussões no Processo do Trabalho. In: LEITE, Carlos Henrique Bezerra (Org.). Novo CPC: repercussões no Processo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 90.

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