PROCESSO CONTEMPORNEO

PROCESSO CONTEMPORNEO1. CONCEITO DE PROCESSO

A palavra processo vista em 3 acepes:

a) Processo como meio de criao de norma jurdicaToda norma jurdica produzida depois de um processo. Ex. processo legislativo, processo jurisdicional, processo administrativo.

b) Processo como espcie de ato jurdicoProcesso um conjunto de atos organizados para a produo de um ato final. Nessa acepo, processo sinnimo de procedimento (ato jurdico complexo que se chama procedimento).

c) Processo como conjunto de relaes jurdicasO ato complexo gera inmeras relaes jurdicas entre os sujeitos processuais (autor, ru, juiz, perito). Ao conjunto das relaes jurdicas estabelecidas entre os sujeitos processuais, d-se o nome de processo.2. VETORES METDICOS DA CINCIA DO PROCESSO CONTEMPORNEAPara que o processo civil seja compreendido preciso estud-lo a partir de 3 vetores.

A relao do processo com cada uma dessas diretrizes vai resultar em um mtodo contemporneo de compreenso do processo.

Os 3 vetores so:- Relaes entre Teoria do Direito e Cincia do Processo

- Relaes entre Direito Constitucional e Cincia do Processo

- Relaes entre Processo e Direito Material

3. TEORIA DO DIREITO E PROCESSONos ltimos 50 anos, a cincia jurdica sofreu profundas transformaes, momento histrico que mais gerou mudana na teoria do direito. Essas mudanas repercutiram no processo, pois o processo compe o todo.

As principais mudanas na Teoria do Direito foram: Teoria das Fontes e Hermenutica Jurdica.1.1. Teoria das Fontesa) Desenvolvimento da Teoria dos PrincpiosPrincpios eram vistos apenas como diretrizes, como mero valor ou orientao e que somente eram aplicados conjuntamente com as regras, por conter conceitos abertos e d margem de insegurana.

Com o desenvolvimento da teoria dos princpios, no h mais discusso de serem os princpios espcie de norma. Norma gnero do qual princpios e regras so espcies.

Os princpios devem ser aplicados diretamente, independente de regras. Eles so normas que impem condutas. Eles fazem parte da prpria legalidade (assim como as regras).Duas premissas devem ser observadas:

- Princpio norma que existe em qualquer plano do ordenamento. H princpios na CF e princpios na lei.

- A CF conjunto de normas. A CF no tem apenas princpios, possui regras tambm. As regras do mais segurana s relaes jurdicas.

Havendo conflito entre princpio e regra, prevalece a norma hierarquicamente superior. Se estiverem no mesmo plano, prevalece a regra, isso porque a regra d soluo ao caso concreto, enquanto o princpio viabiliza a resoluo no plano ideal. Para um princpio suplantar uma regra, ter-se- que demonstrar que a regra irrazovel.Ex. dessa transformao: art. 126, CPC (redao de 1973), idntico LICC - o princpio era visto como uma tcnica para suprir lacuna. O texto desse artigo est completamente superado.

b) Reconhecimento do Carter Normativo da JurisprudnciaA jurisprudncia foi elevada categoria de norma, fonte de direito. Exemplos disso so as smulas vinculantes e a repercusso geral no Recurso Extraordinrio. No se discute mais seu carter normativo, mas sim suas caractersticas (Capeletti).

Caractersticas da jurisprudncia como fonte do direito:

- a jurisprudncia uma norma construda a partir de um caso concreto, no uma norma construda em tese. Surge a partir de uma lide proposta para o Judicirio resolver.

- a jurisprudncia construda a partir de um caso concreto para ser aplicada a casos futuros semelhantes. Cria-se uma norma a partir de um caso para ser aplicado em situaes semelhantes que venham a aparecer.

c) Mudana na Tcnica LegislativaO legislador, historicamente, era visto como onipotente e onisciente. Isso , o legislador era casustico (listava casos). Seu silncio era eloqente, se no cuidou de determinado assunto, era porque no queria legislar sobre ele.Todavia, esse entendimento comeou a mudar com o prprio legislador legislando de maneira diversa. O legislador passou a legislar em textos normativos abertos, e no mais em textos fechados, casusticos, que tentavam exauriam as situaes, ciente de que no era possvel imaginar todos os acontecimentos da vida, bem como que textos normativos abertos so mais permanentes e no se defasam to rapidamente pela histria. O sistema normativo passou a ser construdo caso a caso.

Ex. Os contratantes devem se comportar de acordo com a boa-f. O comportamento de boa ou de m-f auferido pelo juiz, analisando caso a caso.Ex. A propriedade ter que cumprir a sua funo social. O texto aberto no permite saber o que funo social.

Surgem, ento, as clusulas gerais.Em regra, todo texto normativo tem uma hiptese ftica e um conseqente normativo, isso , descreve uma situao ftica sobre a qual o texto incide e a conseqncia jurdica disso. Clusula geral, por sua vez, um texto normativo indeterminado nos dois polos, indeterminado na hiptese ftica e no conseqente normativo.

Clusula geral no norma, texto normativo do qual se extrai normas, que podem ser princpios (normalmente) ou regras.

A clusula geral, por si s, no identifica quando incidir e quais as conseqncias de sua incidncia. O juiz, ao aplic-la, ter que argumentar que o caso se encaixa e ter de criar uma conseqncia para o fato. Cabe ao juiz criar ambos. As clusulas gerais do grande poder ao juzo, porque por elas o legislador confere ao juiz o poder de complementar a norma, o sistema jurdico fica aberto. As clusulas gerais exigem que o juiz fundamente sua posio.Ex. O STJ decidiu que o credor no pode ir a juzo cobrar indenizao por prejuzos que ele sofreu se esses prejuzos foram aumentados por sua prpria inrcia. No caso, o credor, ao invs de tentar diminuir o prprio prejuzo, deixou a runa aumentar para ir cobrar do devedor. O STJ entendeu que a clusula geral da boa-f impe ao credor o dever de mitigar o prprio prejuzo, dever de no agravar o prprio prejuzo. Isso no expresso, uma conseqncia da clusula geral da boa-f.As clusulas gerais eram postuladas apenas no direito civil, mas tm invadido o direito processual. Ex. Projeto de Novo CPC - nos 10 primeiros artigos h 6 clusulas gerais.Ex. de clusulas gerais processuais hoje existentes: devido processo legal (ningum perder seus bens sem o devido processo legal), boa f processual (art. 14, II, CPC), poder geral de cautela (art. 798, CPC), poder geral de efetivao (art. 461, 5, CPC), convenincia e oportunidade no procedimento especial de jurisdio (art. 1109, CPC).Clusula geral diferente de conceito indeterminado. A primeira texto normativo que se vale de conceitos indeterminados. Todavia, pode haver texto normativo baseado em conceito indeterminado que no seja clusula geral.

Ex1. de texto normativo: se no houver repercusso geral, o recurso no ser conhecido. Nesse exemplo, a hiptese ftica aberta, mas o consequente fechado. Isso exemplo de conceito indeterminado, mas no clusula geral. Ex2. fumaa do bom direito + perigo da demora = medida cautelar. A hiptese ftica aberta, mas o consequente fechado. O legislador disse qual o conseqente.3.2. Hermenutica JurdicaNos ltimos 50 anos, a hermenutica jurdica passou por vrias transformaes. Trs delas so importantes:a) Distino entre Texto e NormaNorma resultado da interpretao de um texto. Isso , no se interpreta uma norma, interpretam-se textos para deles extrair normas. A norma o produto da interpretao, no o objeto da interpretao.Ex: proibida a utilizao de biquni. Essa placa afixada em um clube no Ir ou Afeganisto far com que a pessoa nade de burca. Todavia, se afixada Rio de Janeiro, far com que a pessoa nade nua. Assim acontece com o juiz. O juiz l o texto e constri a norma de acordo com sua interpretao.

b) Interpretao como Tcnica de CriaoQuando o juiz interpreta, ele cria. Todavia, tal processo criativo deve ser controlado, de forma a impedir que essa criao seja abusiva.

c) Desenvolvimento dos postulados da Razoabilidade e da ProporcionalidadeO direito no pode ser aplicado com desproporcionalidade, o direito deve ser aplicado com razoabilidade. A lei no pode ser interpreta s secas. A Razoabilidade e a Proporcionalidade exercem papel fundamental na hermenutica combatendo arbitrariedade.4. PROCESSO E DIREITO CONSTITUCIONAL

A cincia do direito constitucional mudou e a CF passou a abranger normas processuais, mudando a forma do processo ser visto.

Trs grandes transformaes do direito constitucional nos ltimos anos repercutiram no processo:a) Reconhecimento da Fora Normativa da ConstituioA CF um conjunto de normas que pode ser aplicado imediatamente. possvel requerer/ julgar com base apenas na CF.Hoje, se est diante do Estado Constitucional e no do Estado-legal, regulado pela lei. A Constituio possui fora normativa.b) Aperfeioamento/ Desenvolvimento da Jurisdio ConstitucionalNo Brasil, o controle de constitucionalidade das leis bastante complexo, permitindo controle difuso e concentrado.

O juiz pode deixar de aplicar uma lei que ele repute inconstitucional, pode ser, inclusive, uma norma processual.

c) Desenvolvimento da Teoria dos Direitos FundamentaisA teoria sobre os direitos fundamentais se desenvolveu nos ltimos 50 anos a ponto de consolidar os direitos fundamentais como um patrimnio jurdico do povo.O rol dos direitos fundamentais o mnimo indispensvel para uma sociedade digna.

H diversos direitos fundamentais processuais.

Os direitos fundamentais so analisados em 2 dimenses: Objetiva e Subjetiva.

- Na dimenso Objetiva, os Direitos Fundamentais so normas. E, por serem normas, orientam a produo de outras normas. So normas que devem ser observadas pelo legislador infraconstitucional. As leis devem observar as normas relativas aos direitos fundamentais, como se fosse uma pauta de valores.

- Na dimenso Subjetiva dos Direitos Fundamentais, os direitos fundamentais tambm so direitos e podem ser levados ao Judicirio. Ex. direito liberdade, herana so direitos titularizados pelas pessoas.

Uma norma processual tem que observar as normas de direitos fundamentais e, alm disso, ela tem que servir para bem proteger direitos fundamentais. Ex. Direito ao contraditrio que fixe 5 dias para defesa, mas tendo havido a juntada de muitos documentos. A lei observa o contraditrio, mas esse prazo no reflete os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais exigem um tratamento processual diferenciado.

O processo tem que estar preparado, adequado para bem tutelar os direitos fundamentais que so levados apreciao do juiz. Processo inadequado tutela de direito fundamental processo inconstitucional.Assim, a relao entre processo e direitos fundamentais deve ser viabilizada nas duas dimenses dos direitos fundamentais, objetiva e subjetiva. O processo tem que estar de acordo com os direitos fundamentais enquanto normas, as normas processuais devem observar as normas de direito fundamental (dimenso objetiva), bem como, o processo tem que bem servir aos direitos fundamentais enquanto direitos, o processo deve ser adequado tutela dos direitos fundamentais (dimenso subjetiva).A esse conjunto de transformaes na teoria do direito e na cincia do direito constitucional (9 transformaes), deu-se o nome de Neoconstitucinalismo, que a atual fase do pensamento jurdico.

Apesar do termo Neoconstitucinalismo ser o mais adotado, outras designaes h, como Neopositivismo, Positivismo Renovado e Ps-positivismo.

Essas transformaes em um primeiro momento foram incompreendidas e, por isso, mal aplicadas, tendo alguns defendido, inclusive, o fim das regras diante da prevalncia dos princpios.

Fases do direito processual (evoluo da cincia do processo):

- Pr-histria: Tambm chamada de sincretismo ou praxismo. Nessa fase, no havia diferena entre direito processual e direito material, estudava-se apenas a prtica processual (at 2 metade sc. XIX).

- Fase Autnoma ou Fase do Processualismo ou Fase Cientfica (sc. XIX at sc. XX): Fase da construo e afirmao da cincia do processo. Direito processual diferenciado de direito material.

- Fase do Instrumentalismo: Inicia na dc. 60 do sc. XX. Nessa fase surgem as ondas de acesso justia (Capelleti). O direito processual e o direito material so direitos distintos, mas que so novamente aproximados. Essa fase no nega o direito material, busca a efetivao do processo (processo como um instrumento para concretizar a justia). Um precisa do outro. Comea-se a estudar o processo a partir do direito material. Alguns autores consideram ser essa fase a presente, mas outros consideram j estar-se diante de nova fase na evoluo da cincia do processo.- Fase da Renovao da Cincia Processual a partir de todas as transformaes: Nessa fase ocorre a reconstruo da cincia do processo a partir da reconstruo feita na cincia do direito. Essa fase no nega a anterior, mas se vale das transformaes ocorridas na cincia jurdica.No Rio Grande do Sul, essa fase recebe o nome de Formalismo-Valorativo.

5. PROCESSO E DIREITO MATERIALTodo processo discute um problema de direito material. A relao entre processo e o direito material uma relao ntima. O direito material contedo do processo, o direito material determina como o processo deve se estruturar. O direito material d sentido ao processo. O processo nasce para resolver o problema do direito material. O direito material um valor a ser levado em considerao pelo processo.Esse mtodo de analisar o processo a partir do direito material nele discutido denomina-se Instrumentalidade do Processo.Dizer que o processo instrumento do direito material, no significa coloc-lo em uma posio submissa ao direito material. No h relao de hierarquia entre eles. A relao entre o direito material e o direito processual uma relao de mutualismo, de complementaridade, ou seja, o direito material ajuda o processo e o processo ajuda o direito material (ajuda mtua). O direito material d substncia, sentido, razo de ser ao processo e o processo realiza, efetiva o direito material discutido.Ex. O tipo de direito discutido determina o juzo competente, o tipo de direito discutido regula as provas cabveis, a interveno ministerial, a interveno de terceiro.

Isso explica a teoria circular dos planos material e processual do ordenamento jurdico, pois o processo serve ao direito material, ao tempo em que servido por ele. CarneluttiPRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

Nesta parte ser estudado o princpio do devido processo legal e alguns princpios dele decorrentes, que so trs princpios expressos Contraditrio, Durao Razovel e Publicidade, e trs princpios implcitos Boa-F, Adequao e Efetividade.A esse conjunto de normas processuais constitucionais (7 princpios) denomina-se Modelo Constitucional Processual Brasileiro.

1. DEVIDO PROCESSO LEGAL

Esse princpio a base de todas as demais normas constitucionais processuais.

Devido processo legal a traduo da expresso due processo of law surgida no sc. XIV, em 1354.A ideia do devido processo legal ainda mais antiga, da poca dos brbaros, sc. XI, quando existia o law of the land.O devido processo legal, originalmente, surgiu como uma forma de conter a tirania do soberano sobre os vassalos, submetendo-o ao direito, nasce como uma clusula de proteo dos direitos contra o exerccio abusivo do poder. Isso representou um marco para a humanidade.1.1. Of Law

A palavra Law de difcil traduo, rigorosamente no lei. Of Law significa em conformidade com o direito, direito como um todo. De forma que, due process of law o processo devido quanto ao direito e no s quanto lei.Na Idade Mdia no existiam leis, o direito era consuetudinrio, de forma que o devido processo era o devido direito aos costumes. Hoje, a Constituio a maior fonte do direito, razo pela qual alguns autores sustentam que melhor seria denominar esse princpio de Devido Processo Constitucional.O conceito de devido processo legal mais amplo que o de devida prestao jurisdicional, pois o primeiro se refere ao conjunto, enquanto o segundo o devido processo legal relacionado to somente a um caso especfico ( prestao jurisdicional).

1.2. Devido

Devido, por sua vez, um conceito que varia conforme o tempo e o espao.O que se entendia como devido na Idade Mdia no o que se entende como devido hoje e nem como ser entendido no futuro. O processo devido ter outra concepo. O texto normativo o mesmo, mas as normas dele retiradas ao longo do tempo so diferentes. Isso ocorre por ser esse texto uma clusula geral, que necessita ser construda historicamente.Todavia, o que j foi conquistado acumulado, no se perde com novas conquistas. H um acmulo histrico do que seja o devido processo legal, pois as sociedades concretizam esse princpio e essa concretizao acumulada passa a ser patrimnio indisponvel da sociedade, direito fundamental impossvel de retroagir.O devido processo legal alcanou, dentre outros, o contraditrio, a garantia do juiz natural, o tratamento paritrio entre s partes, o processo pblico, a proibio a prova ilcita, a garantia de ser assistido por advogado, a durao razovel (art. 5, CF), direitos esses que no podero retroagir.Todos esses direitos derivam do devido processo legal que continua vigente como uma grande matriz. Ao ser concretizado, o devido processo legal no se esvazia, permanece aberto para que, sempre que haja arbitrariedade at ento no identificada, seja possvel dele se socorrer.Alm do contedo mnimo acumulado historicamente, possvel imaginar outros ainda no previstos expressamente, a exemplo da boa-f processual, do princpio da efetividade, do princpio da adequao.

1.3. Processo

A palavra Processo significa qualquer mtodo de criao de norma.Toda norma produto de um processo. A lei produto do processo legislativo, h normas que so produtos do processo administrativo, bem como surgem normas do processo jurisdicional (civil, penal, trabalhista). Todos os processos devem obedecer ao princpio do devido processo legal.

Normalmente, o princpio do devido processo legal associado to somente ao processo jurisdicional, mas essa restrio no correta, porque o devido processo legal envolve qualquer tipo de processo. possvel, inclusive, que normas surjam da iniciativa privada, caso em que se estar diante do processo privado, como o que acontece com as associaes e condomnio. Mesmo no processo privado h a necessidade de se observar o devido processo legal privado (com contraditrio, julgador imparcial, etc.), sendo inaceitvel, p.ex., excluso de associado de determinada associao sem que lhe seja garantido o direito de defesa - art. 57, CC (RE 201819/RJ, julg. 11/10/05). possvel, portanto, observar a aplicao de norma de direito fundamental s relaes entre particulares, isso , a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, e no mais apenas s relaes entre Estado e particular (eficcia vertical dos direitos fundamentais). No Brasil, a eficcia horizontal aceita e consagrada pelo STF, e o exemplo paradigmtico o devido processo legal.O direito brasileiro adota duas dimenses do devido processo legal. preciso distinguir devido processo legal formal de devido processo legal substancial.

- Dimenso Formal: o devido processo legal o conjunto das garantias processuais mnimas que devem ser observadas para que o processo seja considerado devido. A essa dimenso deu-se o nome de Devido Processo Legal Processual ou Procedimental.- Dimenso Substancial: para o STF, a dimenso substancial do devido processo legal compreendida como a fonte da qual se extraem as mximas da proporcionalidade e da razoabilidade. Um processo para ser devido tem que gerar decises proporcionais, razoveis e equilibradas.Parte da doutrina critica a dimenso substancial de duas formas:1 crtica: Sustentada por Sergio Mattos, critica a dimenso substancial com base em razes de ordem gentica. Para ele, o STF estaria errado com vistas na origem do devido processo legal, pois, ao ser o instituto criado nos EUA, visava proteo de direitos fundamentais no expressamente consagrados, isso , preencher lacunas em direitos fundamentais, mas, ao ser importado pelo Brasil, a finalidade original no foi seguida.

Fredie Didier, todavia, no concorda com essa crtica, pois cada cultura constri seu prprio devido processo legal e o Brasil, ao contrrio dos EUA, reconhece que o rol dos direitos fundamentais no taxativo (art. 5, 2, CF).2 crtica: Esta feita por Humberto vila. Para ele, a concepo brasileira de devido processo legal substancial desnecessria, porque a proporcionalidade e a razoabilidade decorreriam de outras normas constitucionais, como igualdade e Estado de Direito. assim na Alemanha, onde no h devido processo legal expresso, mas h proporcionalidade e razoabilidade.

Fredie Didier, por sua vez, diz no estar errado Humberto vila, todavia, sendo possvel extrair a proporcionalidade e a razoabilidade de outros textos, possvel extrair do devido processo legal tambm.Quanto distribuio de poderes ao juiz no processo, so dois os modelos de processo devido: Modelo Inquisitivo de processo e Modelo Dispositivo de processo.

a) Modelo Inquisitivo de processo (Princpio Inquisitivo)Neste modelo, o protagonista na conduo do processo do juiz. Cabem ao juiz as principais tarefas de conduo do processo, pois o processo no interessa apenas s partes, coisa pblica. Este modelo mais comum nos pases de Civil Law.

b) Modelo Dispositivo de Processo (Princpio Dispositivo)O processo observa o princpio dispositivo quando as partes so protagonistas no processo. Cabe s partes a maior parte das tarefas processuais, ficando o juiz basicamente com a funo de decidir. O processo tem autor e ru como adversrios e o juiz fiscal de regras. Este modelo tambm chamado de Processo Liberal ou Adversarial. Costuma ser adotado em pases do Comum Law.

Apesar da diviso, no h processo totalmente inquisitivo ou totalmente dispositivo, h uma combinao. O processo ser caracterizado como um ou outro modelo de acordo com a predominncia.Ex. O juiz pode produz prova independentemente de requerimento das partes Aspecto Inquisitivo.

Ex. O processo s iniciado por provocao das partes Aspecto Dispositivo.

Ex. O juiz s pode decidir de acordo com o que foi pedido Aspecto Dispositivo (limita o poder do juiz).

Ex. O juiz pode conhecer a prescrio de ofcio Aspecto Inquisitivo.

O Processo Civil Brasileiro predominantemente Inquisitivo, porque os juzes tm muitos poderes.Ativismo Judicial uma transformao do papel do juiz que passa no s a receber pedidos, mas a interferir. Ex. Controle judicial de polticas pblicas, aumento de poderes do juiz no processo, clusulas gerais.H, todavia, uma corrente terica que combate o modelo inquisitivo. Essa corrente denominada Garantismo Processual. Para seus defensores, d poderes ao juiz priorizar o autoritarismo. Eles pregam o processo to dispositivo quanto possvel, pregam o processo liberal clssico, que tem que haver duelo, cabendo ao juiz somente a tarefa de decidir.

O Garantismo Processual defendido principalmente por autores espanhis (Juan Aroca o maior defensor) e italianos.Contudo, no correto relacionar a inquisitividade com o autoritarismo do pas. Exemplo disso a Alemanha, pas que adota predominantemente o modelo inquisitivo e no pode ser considerado um pas autoritrio.Alm dos dois modelos j estudados, a doutrina moderna passou a identificar a existncia de um terceiro modelo de processo, um modelo que v alm do binmio clssico. O processo no seria nem dispositivo e nem inquisitivo, o processo Cooperativo.

c) Modelo Cooperativo de Processo uma sntese dos dois modelos iniciais.

Pelo modelo cooperativo, a conduo do processo no tem protagonistas. A conduo decorre da atuao pelos sujeitos do processo, todos em posio simtrica de equilbrio e dilogo. H assimetria to somente na deciso, pois apenas o juiz pode decidir.O modelo cooperativo tem sua origem no direito das obrigaes. Mesmo com interesses opostos, credor e devedor tm que cooperar. Isso decorrncia do princpio da boa f, que impe, p.ex., o dever de informar.Essa ideia de cooperao na obrigao foi transplantada para o processo. Assim, no obstante cada parte ter seus prprios interesses, preciso que elas cooperem entre si para que se produzida uma deciso to justa quanto possvel.O princpio da cooperao est centrado no trip Estado Democrtico, Solidariedade e Devido Processo Legal. Esse o modelo adotado na Alemanha, em Portugal e pelo projeto de novo CPC.Conseqncia prtica do princpio da cooperao, surgem trs deveres de conduta para o juiz:c.1) Dever de EsclarecimentoTendo o juiz dvida acerca de uma manifestao da parte, ele tem o dever de pedir esclarecimento. O juiz no pode, diante de uma dvida, negar o pedido por no entender o que foi pedido.

Alm de pedir esclarecimento s partes, o juiz tambm tem o dever de esclarecer seus posicionamentos.

c.2) Dever de Proteo ou de PrevenoO juiz tem o dever de, vislumbrando algum defeito processual, indic-lo para que seja corrigido. Tem o dever de indicar a falha e a forma como corrigida.Havendo defeito na Inicial, o juiz no pode indeferir sem antes dar oportunidade para a parte corrigir (posicionamento pacfico no STJ).

c.3) Dever de ConsultaO juiz tem o dever de consultar as partes acerca de ponto de fato ou de direito relevante para a soluo da causa que no tenha ainda sido objeto do contraditrio (de debate), mesmo que se trate de questo que ele pode conhecer de ofcio.Dizer que o juiz pode agir ex ofcio significa que pode agir sem ser provocado, como p.ex., no caso de incompetncia absoluta, no caso de inconstitucionalidade de lei.Todavia, mesmo sendo questo que independe de provocao, deve consultar as partes sobre essa questo.O dever de consulta est previsto expressamente na Lei de Execuo Fiscal, art. 40, 4 (o juiz pode conhecer de ofcio a prescrio, mas antes deve ouvir a Fazenda Pblica).

2. PRINCPIO DO CONTRADITRIOO princpio do contraditrio deve ser compreendido em duas dimenses:- Dimenso Formal: representa o direito de ser ouvido, direito de participar, direito de fazer parte do processo.Todavia, no basta a simples participao. Tem que haver uma participao substancial.

- Dimenso Substancial: o poder de influenciar na deciso, direito de utilizar mecanismos para convencer de suas razes.Assim, contraditrio participao com poder de influncia.Deriva do contraditrio, p.ex., o dever de consulta, o direito de produzir provas em juzo, o direito a ter um advogado.A ampla defesa a dimenso substancial do contraditrio.

A regra da congruncia est diretamente relacionada ao princpio do contraditrio. Regra da congruncia a regra pela qual o juiz tem que decidir com base no que foi pedido. O juiz tem que ficar limitado ao que foi pedido, porque, s em relao ao que foi pedido, houve contraditrio.A concesso de liminar no ofende o princpio do contraditrio, pois, apesar de ser possvel ser concedida contra algum sem ouvi-lo, tal situao ocorre para proteger outro direito fundamental (tcnica de ponderao). Alm disso, a concesso de liminar no elimina o contraditrio, apenas mitiga-o, jogando-o para um momento posterior (contraditrio protrado, diferido). A liminar deciso provisria, que pode ser revista posteriormente.O contraditrio aplicado inclusive no mbito privado, at porque decorrncia do devido processo legal privado. Ex. no possvel demisso por justa causa sem defesa prvia.3. PRINCPIO DA PUBLICIDADE

Para o processo ser devido, ele deve ser pblico (art. 5, CF e art. 93, CPC).

A publicidade necessria para dar conhecimento e possibilitar a fiscalizao.

Em que pese a publicidade ser regra, h situaes em que se permite a restrio publicidade:

- nos casos em que h interesse pblico que justifique isso. Nesse caso, haver juzo de ponderao entre o interesse pblico e o outro princpio (caso a caso).

- nos casos em que se deva proteger a intimidade.

O princpio da publicidade est relacionado ao princpio da motivao. Este concretiza aquele, pois, com a motivao, o juiz leva a pblico as razes de seu convencimento e permite que ela seja controlada.Atualmente, autores como Virglio Afonso da Silva e Conrad Hbner questionam se a transmisso ao vivo das sesses do STF, situao impar no Direito comparado (ex. o julgamento da Corte Americana secreto), no seria caso de publicidade excessiva, pois, por um lado h o acesso justia, o que bom, mas por outro, estaria havendo prejuzo nas decises, por no haver debate efetivo, mas uma mera exposio de votos prontos por parte dos ministros.4. PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

Para o processo ser devido, ele deve ser razovel.

Esse princpio passou a ser previsto expressamente no texto constitucional a partir da EC 45/04, que acrescentou o inc. LXXVIII ao art. 5. Apesar disso, ele j existia, para uns de forma implcita, para outros, explcito, por estar previsto no Pacto de So Jos da Costa Rica.No tecnicamente correto se valer da terminologia princpio da celeridade, porque, rigorosamente, o processo no tem que ser clere (rpido), o processo tem que demorar o que for necessrio. A rapidez no pode, p.ex., eliminar provas, prejudicar a oitiva, os recursos. Por isso, na Europa, esse princpio chamado de princpio do processo sem dilaes indevidas.No h como saber, a priori, o tempo que o processo tem que durar. um conceito indeterminado. No existe um tempo que seja o razovel para o processo. preciso construir a durao razovel, caso a caso.A doutrina identifica quais so os critrios a serem levados em considerao para aferir se o processo razovel ou no, critrios esses que foram desenvolvidos pela jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos:- Complexidade da Causa;- Comportamento das Partes;- Comportamento do Juiz;

- Exame da estrutura do orgo jurisdicional.Desrespeitada a norma-princpio da Durao Razovel do Processo, surge a possibilidade de utilizao dos seguintes instrumentos:

a) Conseqncias prticas: trata-se de norma interpretativa que, por isso s, traz conseqncias prticas (interpretao caso a caso do que razovel).

b) Ao de responsabilidade civil na prestao jurisdicional: possvel reparao pecuniria (viso clssica), mas no suficiente, pois esse instrumento no permite a finalizao do processo.

c) Art. 198, CPC: havendo demora desarrazoada do juiz, ele perde a competncia para julgar a causa.

d) Mandado de Segurana contra a omisso judicial: a utilizao desse instrumento defendida pela doutrina moderna. Nesse caso, o pedido para que o Tribunal ordene o julgamento.

e) Art. 7, pargrafo nico, Lei 4.717/65 (Lei de Ao Popular): prev que juiz que atrasa o julgamento ser privado da incluso em lista de merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para efeito de promoo por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo.

5. PRINCPIO DA EFETIVIDADE

O processo para ser devido tem que ser efetivo.

Processo efetivo um processo que serve para realizar e concretizar direitos, reconhecer e efetivar. o direito para efetivar direitos.O princpio da efetividade , at hoje, um princpio implcito. A explicao histrica para isso decorre da ideia inicial de que efetividade seria defender o direito execuo, isso , defender o credor em detrimento do devedor. Todavia, os padres cristos romanos no aceitavam essa ideia diante dos valores de perdo e piedade, pois o credor era visto como parte forte da relao, enquanto o devedor, como hipossuficiente. Isso repercutiu no ordenamento, razo pela qual ainda hoje h uma proteo excessiva do devedor.Contudo, isso tem se transformado. So mantidos direitos constitucionais ao devedor, como sua dignidade, mas o credor passa tambm a ter proteo constitucional, de forma que, eventual conflito entre os interesses do credor e do devedor, ser um conflito constitucional, resolvido caso a caso (teoria da ponderao).

O devedor sempre teve direitos fundamentais, enquanto o credor tinha apenas direito ao crdito. O credor passa a ter direito fundamental efetividade. Assim, h igualdade entre eles. Os princpios sero ponderados.

Exemplo prtico dessa transformao deciso permitindo a penhora de salrio (at 30% - esse percentual o permitido para emprstimo consignado), deciso como esta s foi possvel a partir do princpio da efetividade.

6. PRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL

o segundo princpio implcito relacionado ao Devido Processo Legal.Processo devido processo no qual as partes agem de boa-f, agem de forma tica, no sendo possvel conceber como devido um processo em que se possa fazer o que se quiser, ainda que seja antitico.

Conforme entendimento do STF, o fundamento constitucional do princpio da boa-f o devido processo legal. Todavia, h autores que defendem que o princpio da boa f decorrncia de outros princpios, como igualdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana.Na legislao infraconstitucional, o princpio da boa f expresso. O fundamento legal deste princpio o art. 14, II do CPC. O art. 14 trata dos sujeitos que devem respeitar o princpio da boa f processual, sendo esse princpio aplicvel a todos, e no apenas s partes.Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

II - proceder com lealdade e boa-f.O princpio da boa-f processual extrado de uma clusula geral (art. 14, II, CPC) e deixa o sistema aberto para que seja possvel visualizar comportamentos antiticos, medida que apaream.

6.1. Distino entre Boa-F Subjetiva e Boa-F Objetiva

a) Boa-F Subjetiva a conscincia, estado psicolgico de estar agindo corretamente. acreditar que seu comportamento correto, , portanto, um fato. Este fato , muitas vezes, levado em considerao pelo direito.

Em sentido oposto, a crena em fazer algo errado a m-f subjetiva que, s vezes, tambm levada em considerao.

Apesar de poder ser levado em considerao pelo direito, a boa/ m f subjetiva, por ser um fato, no se confunde com o princpio da boa-f.

b) Boa-F Objetiva uma norma que impe comportamentos em conformidade com os padres ticos e de lealdade, objetivamente considerados.As partes devem se comportar de forma tica, mesmo que isso no v de acordo com a sua conscincia, pois o pensamento do agente no influencia esse conceito. A anlise objetiva, como norma, que impe comportamento tico, independentemente do nimo.

O princpio da boa-f a boa-f objetiva, pois princpio norma.

Assim, a terminologia correta para se referir a esse princpio princpio da boa-f ou boa-f objetiva. Dizer princpio da boa-f objetiva redundante.

6.2. Sujeio ao Princpio da Boa-FTodos os sujeitos processuais, inclusive o juiz, se submetem ao princpio da boa-f.

por isso, p.ex., que o princpio da moralidade na Administrao Pblica significa o comportamento da boa-f.Ex. Serventurio da justia (servidor pblico) fez uma certido no sentido de que o mandado de citao cumprido foi juntado aos autos no dia 12/03/2012. Logo, a partir desse dia, comeou a correr o prazo de contestao do ru, conforme prev o art. 241, I, do CPC. Em 27/03/2012, ou seja, 15 dias depois, o ru apresenta sua contestao. O juiz, ao receber a contestao e analisar o processo, percebe que a juntada do mandado de citao ocorreu no dia 08/03/2012. Diante disso, o juiz no pode declarar intempestiva a contestao.

A eventual nulidade declarada pelo juiz de ato processual praticado pelo serventurio no pode retroagir para prejudicar os atos praticados de boa-f pelas partes. Assim, eventuais erros praticados pelo servidor no podem prejudicar a parte de boa-f. Entendimento contrrio resultaria na possibilidade de comportamento contraditrio do Estado-Juiz, que geraria perplexidade na parte que, agindo de boa-f, seria prejudicada pela nulidade eventualmente declarada.

6.3. Comportamentos Contrrios Boa-F

Por ser o princpio da boa-f uma clusula geral, difcil conceituar o que um comportamento de acordo com a boa-f. Por isso, a doutrina e a jurisprudncia identificam alguns comportamentos tidos como contrrios boa-f.- O princpio da boa-f impede o abuso dos direitos processuais.

Ex. O abuso do direito usar o processo contrariando a boa-f. Os direitos processuais s podem ser exercidos regularmente, o abuso reprovvel. Dessa forma, h abuso quando a parte recorre contra texto expresso de smula ou ingressa com ao em comarca muito distante da comarca do ru.

Abuso de direito um ilcito atpico, significa que no h um rol de condutas abusivas, h uma clusula geral de abuso de direito. A conduta ser abusiva e, portanto ilcita, sempre que se tratar do exerccio de um direito contrrio boa f.A configurao do abuso de direito no exige o elemento subjetivo.- O princpio da boa-f impede o venire contra factum proprium.

A proibio de venire contra factum proprium tambm conhecida como teoria dos atos prprios.

Significa comportar-se contrariamente as suas prprias atitudes anteriores, agir de maneira contraditria. Se um comportamento da parte gera em outra pessoa a expectativa de que ir se comportar neste sentido e, vier a frustrar essa expectativa com um comportamento em sentido contrrio, tal situao ilegtima, pois trai a confiana criada.

Esse comportamento proibido, inclusive, na guerra. Ex. hastear bandeira banca como se estivesse se rendendo, mas na verdade uma emboscada. Isso configura crime de guerra.

Ex. Sujeito oferece um bem penhora, o juiz aceita e, na seqncia, a parte que ofereceu requer o levantamento da penhora por ser o bem impenhorvel. Ex. O juiz indefere a prova e nega o seu pedido por falta de prova ( a aplicao do venire ao juiz). Ex. O sujeito desiste do processo, o juiz homologa essa desistncia e ele recorre.

O impedimento ao venire uma espcie de abuso de direito, mas que, devido sua consagrao, foi previsto de forma autnoma.A terminologia completa nemo potest venire contra factum proprium, e significa que ningum pode ser comportar contra sua prpria conduta. Pressupe dois comportamentos que, se retirados do contexto e considerados isoladamente seriam lcitos, mas, quando ligados entre si, o segundo comportamento se torna ilcito em razo do primeiro (o primeiro sempre comissivo, age de determinada maneira).

- Os deveres de cooperao so decorrncia do princpio da boa-f. Assim, agir de forma contrria aos deveres de cooperao situao ilcita.- O princpio da boa-f torna ilcitas as condutas de m-f. Os comportamentos dolosos so ilcitos.H outros abusos como: Tu quoque, supressio (exerccio tardio), surrectio, duty in mitigate the lost (dever de mitigar o prejuzo), adimplemento substancial.Esse rol meramente exemplificativo, mas h que se notar que so situaes proibidas tanto em processo civil como em direito civil.

7. PRINCPIO DA ADEQUAO DO PROCESSOUm processo para ser devido tem que ser adequado.7.1. Critrios de Adequao

De forma prtica, h uma dificuldade em aferir a adequao. Por essa razo, a doutrina identificou 3 critrios de adequao. Observados esses trs critrios, o processo adequado.

a) Adequao SubjetivaO processo deve ser adequado aos sujeitos que vo se valer dele. Adequado queles que iro utilizar-se do processo.

Ex. O processo no deve ter o mesmo tempo para os idosos e para os no-idosos; o incapaz no pode se valer dos Juizados (essa regra faz adotar o processo pertinente s condies especiais do incapaz); h regras prprias para a Fazenda Pblica em juzo.O princpio da Adequao Subjetiva a concretizao do princpio da igualdade no processo, dar tratamento processual de acordo com as caractersticas individuais do sujeito.

b) Adequao Objetiva do ProcessoO processo deve ser adequado ao direito discutido, adequado ao seu objeto.Com vistas na adequao objetiva, os procedimentos especiais so criados para dar tratamento diferenciado a determinados diretos.Ex. o direito aos alimentos diferente do direito proteo possessria, por isso merecem tratamentos distintos.

c) Adequao TeleolgicaO processo tem que ser adequado s suas finalidades, aos seus propsitos. preciso criar regras apropriadas.

Decorre deste critrio de adequao a criao dos Juizados Especiais, buscando-se adequar o processo a propsitos mais rpidos.

7.2. Sujeitos Passivos do Dever de AdequarTradicionalmente, cabe ao legislador criar regras processuais adequadas (processo adequado aquele criado pelo legislador). Essa posio correta, mas no completa.Atualmente, o dever de adequar se estende alm da competncia legislativa. A doutrina atual, aplicando a teoria dos direitos fundamentais, defende que a adequao meramente legislativa insuficiente por ser feita de maneira abstrata. A adequao tambm deve ser feita caso a caso pelo juiz, conforme as peculiaridades do processo. Assim, tambm o juiz sujeito passivo do dever de adequar o processo. Nesse caso, h uma adequao jurisdicional do processo.

7.3. Adequao Jurisdicional do ProcessoEm conformidade com o acima exposto, h doutrinadores que defendem a diviso do princpio da adequao em adequao legal (observada pelo legislador) e adequao jurisdicional (observada pelo juiz).Alguns doutrinadores ainda preferem denominar adequao jurisdicional do processo de Princpio da Adaptabilidade do Procedimento ou Princpio da Elasticidade do Procedimento ou Princpio da Flexibilidade do Procedimento. E, em Portugal, onde esse princpio tem previso expressa, denominado de Princpio da Adequao Formal.O princpio da adequao jurisdicional possui previso no projeto do novo CPC e no projeto de lei da ACP.

Ex. Na Inicial, autor junta muitos documentos, impossibilitando defesa pelo ru em quinze dias. Impe ao juiz aumentar esse prazo de defesa.

Ex. Autor ajuza ao de indenizao por danos morais em nmero excessivo de pginas. O juiz determina que, por no se tratar de ao complexa, a Inicial deve ser reduzida sob pena de indeferimento.

Ex. Agravo protocolado sem as peas obrigatrias em razo de desaparecimento do processo. O desembargador conhece do recurso e d prazo para juntar as peas.

A adequao jurisdicional pode gerar insegurana jurdica. Todavia, essa insegurana deve ser minimizada com fundamentao e respeito aos precedentes, tcnicas para controlar eventual abuso na utilizao deste princpio.PRECLUSO1. CONCEITO

Precluso a perda de uma situao jurdica processual ativa.Situao jurdica ativa so os direitos, poderes, competncia. Sempre que se perde um poder processual, qualquer que tenha sido o motivo, fala-se que houve precluso.

Distingue-se de outros fenmenos por ser fenmeno estritamente processual, diferentemente do que ocorre com a prescrio, que a perda de direito no mbito material.A precluso indispensvel ao processo. No existe processo sem precluso, pois o processo necessita avanar, no se admitindo retrocessos. s partes no possvel fazer o que querem, na hora que querem.H precluso tanto de direitos processuais das partes como de direitos do juiz.Todavia, nesse ponto, h que se observar que precluso para o juiz no o mesmo que precluso pro judicato. H precluso pro judicato quando se considera que algo foi decidido mesmo sem ter sido decidido. a precluso como se tivesse sido julgado.Este tema gera controvrsias na doutrina.

Para alguns, a precluso alcana diretamente s partes, integrantes dos plos processuais, no atingindo o juiz. Apesar de este, muitas vezes, ter de observar prazos legalmente fixados em lei para a emanao de decises (CPC, art.189), no h, relativamente a estas questes, a priori, sanes a serem aplicadas, razo pela qual, no se pensa, no sistema, em "precluso para o juiz".

O juiz, por representar o Estado, tem responsabilidade social no processamento e julgamento de demanda sob sua apreciao. Por tal razo, ao aplicar o direito no caso concreto, dever ter formada sua convico acerca dos fatos da causa. Assim, em nosso sistema processual, no mero expectador, deixando apenas s partes o encargo de trazer as provas no processo para comprovarem suas alegaes, o juiz pode, de ofcio, designar a produo de provas que julgar convenientes para elucidar o caso (CPC, art.130).

Perceba-se que o processo desenvolve-se com participao ativa das partes e do juiz. Desta forma, mesmo que o juiz tenha indeferido a produo de prova pericial requerida por uma das partes e, posteriormente, perceba a necessidade da produo daquela, poder revisar sua deciso, e determinar a prova pericial, no havendo que se pensar na ocorrncia de precluso para o juiz. Tal fato deve-se ao dever do Estado-juiz de aplicar a Lei ao caso concreto, buscando solucionar o conflito com justia.

Contudo, para esta corrente a precluso pro judicato, no quer significar "precluso para o juiz".

Defensor desta corrente, Jos Maria da Rosa Tesheiner explica: Precluso pro judicato no significa precluso para o juiz. Em latim, judicato significa julgado; o juiz iudex (nominativo) ou iudicem (acusativo). Precluso pro judicato significa "precluso como se tivesse sido julgado". Se houve deciso, e ocorreu precluso, no h "precluso pro judicato", porque esta supe ausncia de deciso

(...)

Precluso pro judicato, significa julgamento implcito ou presumido, como ocorre na hiptese do artigo4744 doCdigo de Processo Civill : "Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido".

Por outro lado, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Arenhart entendem que a precluso pro judicato "aquela que se operaria em relao ao rgo jurisdicional", citando como exemplo deste tipo de precluso o art. 46333 doCPCC .

Em verdade, o que esto os doutrinadores, sustentando o trmino do ofcio jurisdicional e, uma vez prolatada a sentena, no h mais possibilidades para o juiz rever sua deciso, somente em caso de recurso, cuja competncia cabe a rgo hierarquicamente superior.

A jurisprudncia tambm se utiliza do vocbulo precluso pro judicato, entendendo como aquelas decises em que o juiz j se manifestou expressamente, no podendo alter-las, a menos que houvesse manifestao expressa das partes

2. FUNDAMENTOS DA PRECLUSO

A precluso se funda em 3 princpios.A precluso uma tcnica para efetivar os princpios da segurana jurdica, da boa-f processual e da durao razovel do processo.3. CLASSIFICAO

Quanto ao fato jurdico gerador da precluso, trs so as espcies de precluso (toda precluso decorre de fato lcito):a) Precluso TemporalPerde-se o direito pela perda do prazo. A precluso existe porque havia um prazo para exercitar o direito, que no foi exercido. a precluso de mais fcil compreenso. uma precluso lcita, porque no h o dever de cumprir todos os atos (ex. recorre no prazo, se desejar).

b) Precluso LgicaPerde-se um direito processual pela prtica de ato anterior com ele incompatvel. precluso em razo do comportamento contraditrio (venire contra factum prprio).c) Precluso ConsumativaPerde-se o direito pelo exerccio dele. Aps a utilizao do direito, ele extinto.Ex. A parte inicialmente tinha um direito processual. Ao utilizar-se dele, no tem mais esse mesmo direito.

Ex. poder do juiz julgar. Proferida sentena, no pode rejulgar.

A doutrina majoritria se restringe a essas trs espcies de precluso. Contudo, Fredie Didier acrescenta uma 4 espcie de precluso.Ao contrario das outras trs que decorrem de ato lcito, essa decorre de ato ilcito.

d) Precluso Sano ou Precluso Por Ato IlcitoA precluso uma punio, decorrente de um comportamento ilcito.

Ex. Se o juiz excede de forma irrazovel seus prazos, age ilicitamente.4. Relao entre Precluso e Questes de Ordem PblicaQuesto de Ordem Pblica a que trata sobre matria que no pode ser derrogada ou afastada pela vontade das partes, em virtude da supremacia do interesse pblico que nela predomina, e que, por isso, o juiz pode conhecer de ofcio.

Dentre outras, as principais questes de ordem pblica processuais so as enumeradas nos arts. 267, 3, 301, 4 do CPC e as que envolvem nulidade absoluta (art. 245, p..).Para verificar se h precluso em questes de ordem pblica, necessrio analisar o assunto em dois momentos:

a) Precluso para Examinar Questes de Ordem PblicaEnquanto o processo estiver pendente, no h que se falar em precluso para exame das questes de ordem pblica. Nesse sentido:Art. 267, 3, CPC - O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV (ausncia de pressupostos processuais), V (perempo, litispendncia ou de coisa julgada) e VI (ausncia das condies da ao); todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.

possvel requerer o exame de ordem pblica, inclusive, em recurso extraordinrio.Todavia, se j h coisa julgada, no podem ser examinadas as questes de ordem pblica, salvo caso de Ao Rescisria.b) Precluso para Reexaminar Questes de Ordem PblicaReexame significa que o juiz j examinou a questo. Quanto precluso para reexaminar, o CPC nada dispe.

A doutrina completamente majoritria (aproximadamente 90%) entende, assim como para o exame, tambm no existir precluso para o reexame, podendo ser examinadas e reexaminadas enquanto o processo estiver pendente. Essa parte da doutrina, todavia, no fundamenta essa posio, que se transformou em dogma.

J uma doutrina minoritria (10% Barbosa Moreira, Frederico Marques, Calmon de Passos, Fredie Didier) entende que no pode haver novo exame das questes de ordem pblica.JURISDIO

1. CONCEITO

Jurisdio um poder atribudo a terceiro imparcial, para, mediante um processo, reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas; de modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel de controle externo e com aptido para coisa julgada material.a) Terceiro ImparcialA jurisdio exemplo de heterocomposio, isso , exercida por um terceiro diferente das partes.Alm do sujeito ser um terceiro (aspecto subjetivo), necessrio que seja imparcial (aspecto objetivo).Ser imparcial ter imparcialidade, no ter interesse na causa, tratar as partes com igualdade. Imparcialidade diferente de neutralidade.Neutralidade um atributo que no cabe a seres humanos, ser indiferente s coisas humanas, sem valor. Por isso no se fala mais em neutralidade de juiz, exige-se o desinteresse e a eqidistncia.

Chiovenda diz que a marca da jurisdio a substitutividade. Substitutividade ocorre quando o juiz, ao julgar, substitui a vontade das partes pela dele. O juiz se coloca entre as partes, e isso decorre da heterocomposio.Poder Jurisdicional o poder estatal de interferir na esfera jurdica dos jurisdicionados, aplicando o direito objetivo ao caso concreto (dizer o direito) e resolvendo a crise jurdica que os envolve (impor o direito).

Tradicionalmente, o exerccio da jurisdio monoplio do Estado, pois manifestao de soberania.Atualmente, deve-se dizer que a jurisdio monoplio do Estado, mas o exerccio da jurisdio no monoplio do Estado necessariamente. O Estado pode autorizar que outros sujeitos a exeram. o que acontece no Brasil em relao arbitragem, que exerccio de jurisdio privada. Na Espanha existem tribunais consuetudinrios, compostos pela populao leigas, existentes h sculos e reconhecidos pela CF Espanhola como constitucionais e no estatais. Ex: Tribunais de guas, existente em Valencia h mais de mil anos.b) Realiza-se mediante um processo o mtodo de exerccio da jurisdio, no possvel haver jurisdio sem prvia atividade processual. No Brasil, este processo que legitima a jurisdio no pode ser qualquer tipo de processo, tem que ser um processo devido, dentro do devido processo legal.

c) Reconhecer, Efetivar ou Proteger Situaes Jurdicas Concretamente DeduzidasA atividade jurisdicional no atua abstratamente, necessrio um caso a ser resolvido.Isso distingue jurisdio de legislao. A Funo Legislativa atua abstratamente, no atua sobre um caso concreto, o legislador atua em situaes hipoteticamente consideradas, enquanto que na Funo Jurisdicional, o juiz est sempre diante de um caso concreto. Mesmo a ADI, que uma ao abstrata, no questiona todo o direito infraconstitucional, e sim um caso especfico.

O problema do caso concreto costuma ser a lide, o conflito de interesses, objeto do Poder Jurisdicional. A lide costuma ser a situao levada para a soluo do Judicirio. A lide to freqente que alguns autores defendem s haver jurisdio se houver lide, mas isso no tecnicamente correto, pois possvel haver jurisdio que no atue sobre uma lide, jurisdio que atue sobre problemas no litigiosos como, p. ex., adoo e mudana de nome. Assim, h um certo reducionismo em afirmar que a atividade jurisdicional atua somente sobre a lide.

O juiz reconhece, efetiva ou protege os direitos afirmados. Para isso serve a jurisdio, para dar proteo jurdica aos direitos alegados. Estes so os objetivos da jurisdio.d) De Modo imperativo e CriativoA jurisdio deciso imperativa, isso , que tem que ser observada.

A jurisdio tambm deciso criativa, pois o juiz ao decidir, ao interpretar, cria. O Juiz no declara simplesmente a lei, ele cria a norma para o caso concreto. Para esse processo criativo do juiz, cabe ao legislador fornece as diretrizes, e ao juiz, interpretar.Essa Criatividade Judicial no exerccio da jurisdio ocorre produzindo 2 tipos de normas:

d.1) Norma Individualizada do Caso

Ao julgar, o juiz cria a norma individualizada do caso. Para ele chegar concluso do processo, necessrio analisar o ordenamento todo e descobrir no ordenamento qual a norma geral aplicvel ao caso concreto.

d.2) Norma Geral do Caso

A norma geral construda a partir de um caso concreto para regular casos futuros semelhantes. Juiz ter que verificar a norma geral do caso concreto.Ex. Zeca Pagodinho e Nova Skin. Trs meses aps de fazer propaganda para Nova Skin, o cantor faz propaganda para a Brahma falando mal da Nova Skin. Esta empresa se sentiu lesada alegando quebra objetiva de boa-f ps-contratual. Houve condenao em indenizao com base na boa-f dos contratantes. Criou uma norma geral, aquele que faz propaganda, no pode fazer propaganda para a concorrente logo aps com animosidade.Ex. O STF fixou que parlamentar que muda de partido durante o mandato, perde o mandato.Caractersticas:- uma norma geral construda pela jurisdio.- uma norma geral construda a partir de um caso. Examinando um problema individual constri-se uma soluo geral. A norma geral criada por induo, que um raciocnio que parte do particular para o geral (diferentemente da deduo, que um raciocnio do geral para um particular). O juiz vai nesse vai e vem entre induo e deduo at chegar soluo que repute mais justa. As peculiaridades do caso levam o juiz a dar uma soluo geral.

- uma norma geral que serve para solucionar casos futuros semelhantes. Os juzes fazem modelos de sentena para situaes semelhantes, criam norma geral para casos semelhantes.

Em toda deciso judicial, sem exceo, ter de encontrar qual a norma individual do caso e qual a norma geral do caso. Quando o Judicirio cria uma norma geral do caso concreto e esta comea a ser reiteradamente aplicada, surge a jurisprudncia.

Tornando-se a jurisprudncia predominante e passando a prevalecer no Tribunal, possvel que haja a smula. Smula exatamente o texto da norma geral construda pela Jurisdio, e por isso, por ter nascido de um caso concreto, que pode ser aplicada a outros casos.

e) Deciso Insuscetvel de Controle ExternoA deciso jurisdicional a nica deciso de poder insuscetvel de controle externo. Nenhum outro poder pode controlar a Jurisdio. O controle da atividade jurisdicional feito judicialmente, atravs dos recursos. Assim, somente h que se falar em controle interno.f) Aptido para a Coisa JulgadaA expresso coisa julgada deriva do latim res julgada e melhor seria se traduzida por caso julgado (como em Portugal), pois a soluo dada a determinado caso torna-se definitiva. Uma lei pode mudar, mas uma coisa julgada no.A coisa julgada cria a definitividade. Ela uma estabilidade que limita a prpria jurisdio.A lei de anistia no viola a coisa julgada, pois pressupe a coisa julgada ao anistiar o punido. O Estado abre mo do direito de punir. O indivduo no inocente porque foi anistiado, ele s no ser punido.

2. EQUIVALENTES JURISDICIONAISEquivalente jurisdicional qualquer mtodo de soluo de conflito que no seja jurisdicional, mas que faz s vezes de jurisdio.

So 4 as espcies: autotutela, autocomposio, mediao e soluo de conflitos por tribunais administrativos.

2.1. AutotutelaOcorre quando um dos conflitantes impe ao outro, pela fora (no apenas fsica), a soluo do conflito. H o sacrifcio integral do interesse de uma das partes envolvidas no conflito.

forma primitiva de soluo de conflito e, em regra, proibida, tanto que configura crime (fazer justia com as prprias mos art. 345, CP). Mas, h casos excepcionais de autotutela que ainda so permitidos.

Ex. Legtima defesa, greve, direito de reteno, guerra quando permitida, poder da Administrao Pblica de executar suas decises, desforo incontinenti ( a reao imediata lcita diante de uma violncia sua posse), apreenso de bem com penhor legal, soluo de conflito indgena (previso no Estatuto do ndio).Os casos de autotutela podem ser amplamente revistos pelo Judicirio, para que se exera controle sobre o excedente.

2.2. Autocomposio o sacrifcio integral ou parcial do interesse das partes envolvidas no conflito mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos. Na autocomposio os prprios conflitantes, voluntariamente, resolvem o conflito de modo negocial. forma de soluo de conflito estimulada.

A autocomposio pode ocorrer fora ou dentro de um processo judicial. Se for dentro, o juiz homologar a autocomposio por sentena de mrito, formando coisa julgada material. Sendo a autocomposio extrajudicial, esta pode (no dever) ser levada homologao judicial. O acordo tem validade independente de homologao. Contudo, nada impede que as partes estabeleam clusula de que o acordo s ter validade aps a homologao judicial.Ex. Acordo extrajudicial de dissoluo de unio estvel pode ser levado homologao do juiz, tendo como vantagem a de constituir um ttulo executivo judicial, facilitando eventual execuo. O divrcio feito em cartrio tambm pode ser homologado pelo juiz.

So espcies de autocomposio:a) Transao: quando os conflitantes fazem concesses recprocas.- Negociao: as partes transacionam sem a interveno de um terceiro.

- Conciliao: h a interferncia de um terceiro que oferece solues.

- Mediao: h a interferncia de um terceiro que no faz propostas, apenas constri um dilogo.

b) Submisso: quando um dos conflitantes se sujeita voluntariamente, se submete pretenso contrria, ainda que seja legtima a sua resistncia.Quando a submisso feita em juzo, pelo autor, recebe o nome de renncia. Se feita pelo ru, recebe o nome de reconhecimento do pedido.Obs. ADR (Alternative Dispute Resolution) a sigla em ingls para designar qualquer meio de soluo de conflito que fuja do jurisdicional (foge do padro). Meios de soluo alternativa de conflito. E a autocomposio o principal exemplo.

2.3. MediaoA mediao um exemplo de autocomposio que tem o auxlio de um terceiro. Um terceiro chamado para auxiliar as partes a chegarem composio. O mediador um facilitador, intermediador. Ele no decide o conflito, ajuda para que as partes, por si, resolvam o conflito, facilitando a ligao e o dilogo.A mediao, nesse ponto, se distingue da arbitragem, pois nesta o terceiro decide o conflito.So exemplos de mediao o Procon e a Comisso de Conciliao Prvia.

Na utilizao da mediao importante o uso de tcnicas que facilitam a conciliao, tais como utilizao de mesa redonda (sem lados), mediador vestido como as partes (demonstrar igualdade), linguagem compatvel, boa comunicao com as partes, sala pintada em cores claras (tranqilidade). O mediador no deve fazer proposta de acordo, sua funo encaminhar a proposta.

2.4. Soluo de Conflitos por Tribunais AdministrativosEsse o equivalente jurisdicional que mais se parece com jurisdio. exemplo de heterocomposio, pois um terceiro quem julga o conflito.Os Tribunais Administrativos julgam conflitos como terceiros imparciais, mas no so jurisdio porque lhe faltam dois atributos:- A deciso pode ser controlada pelo Judicirio (no insuscetvel de controle externo) e- No faz coisa julgada material.Ex. Justia Desportiva. Tribunal de tica da OAB. Tribunal Martimo. Tribunal de Contas. Tribunal de Contribuintes. CADE.3. ARBITRAGEM3.1. Conceito

A arbitragem uma forma alternativa de soluo de conflitos na qual as partes escolhem um terceiro para solucionar o conflito e a deciso deste impositiva, isso , resolve independente da vontade das partes. Est regulada pela lei 9307/96.

Um terceiro escolhido pelos conflitantes e chamado a resolver o conflito. , assim, exemplo de heterocomposio.3.2. Caractersticasa) voluntria, manifestao da autonomia privadaNo h obrigatoriedade de levar o problema a um rbitro, assim como no h obrigao de levar um problema ao Judicirio. Somente haver arbitragem se ambos quiserem. No possvel arbitragem decorrente de imposio legal ou de contrato de adeso (aquela seria inconstitucional, e essa seria uma clusula nula, porque abusiva). A arbitragem no Brasil uma opo.

b) Somente alcana direito disponvelO tipo de conflito que pode ser submetido arbitragem somente aquele relacionado a direitos disponveis.c) sigilosaPor no ser estatal e sim um processo privado, no h problema em ser sigiloso.

d) rpidae) As partes podem definir as regras do processo arbitralPodem definir prazos, quantidade de testemunhas, podem autorizar o rbitro a decidir com base em eqidade, podem escolher o direito a ser aplicado (de outro pas), desde que no viole o direito brasileiro, as normas de ordem pblica do Brasil.O papel da jurisprudncia na arbitragem s fonte de argumentao, no tem papel normativo, no vincula.

3.3. SujeitosQualquer sujeito capaz pode optar pela arbitragem, at mesmo a Administrao Pblica.Quanto possibilidade da Administrao Pblica optar pela arbitragem no h discusso, havendo, inclusive, expressa previso na Lei de Parceria Pblico-Privada (lei 11.079/04). Discute-se, todavia, os limites da arbitragem em contratos celebrados pela Administrao. O posicionamento do STJ de admitir em contratos administrativos para proteo de interesse pblico primrio na prtica de atos patrimoniais.3.4. rbitroPode ser rbitro qualquer pessoa capaz escolhida por ambos os litigantes. No h necessidade que o rbitro seja pessoa formada em direito.Pode ser uma pessoa ou uma junta (3 pessoas escolhidas para julgar o caso).

Pela lei brasileira, o rbitro, apesar de juiz privado, juiz de fato e de direito, significa, p.ex., que se o rbitro se corromper, estar cometendo crime de corrupo. O rbitro pode ser alvo de desacato, porque naquele momento est exercendo a funo de juiz. O rbitro pode ser sujeito de mandado de segurana para controlar eventual arbitrariedade.

O rbitro, contudo, no tem poder executivo. O rbitro pode dar voz de priso, mas no pode executar a priso.

O rbitro profere uma sentena arbitral e essa sentena , por si s, um ttulo executivo judicial. No h homologao pelo juiz estatal da sentena arbitral. Contudo, o rbitro no pode executar sua deciso, deve ser executada no Poder Judicirio. A sentena arbitral deve ser executada no prazo do direito material.O Poder Judicirio no pode rever a deciso arbitral. O Judicirio pode anular a sentena arbitral, se houver algum vcio, como corrupo, desrespeito ao contraditrio, ausncia de motivao. O Judicirio anula a sentena e determina que seja feita nova deciso pelo rbitro. Essa anulao deve ser pleiteada em 90 dias, prazo decadencial (via ao anulatria ou quando da execuo). Aps esses 90 dias, no pode discutir nem a validade da deciso arbitral, se tornando definitiva. No cabe recurso dessa deciso, no mximo, embargos de declarao.Diante de uma sentena arbitral, o Judicirio pode: a) execut-la, ou b) anul-la (no pode revisar, reformar, entrar no mrito da deciso arbitral).Terceiro prejudicado pode se opor arbitragem, se insurgindo na arbitragem.3.5. Natureza JurdicaA doutrina se divide quanto natureza jurdica da arbitragem.A posio majoritria diz ter a arbitragem natureza de equivalente jurisdicional, em face de outros que entendem ter natureza jurisdicional.Os defensores da natureza jurisdicional (Fredie Didier, p.ex.) entendem estarem presentes todas as caractersticas de jurisdio, sendo esta uma jurisdio privada a sentena arbitral faz coisa julgada material e no necessita de homologao.Para Marinone, por outro lado, a arbitragem no jurisdio por dois argumentos: 1) no o Estado que est julgando (argumento dogmtico, Jurisdio funo e no pressupe que seja pelo Estado) e 2) o rbitro no executa sua deciso (se o rbitro no jurisdio por isso, ento o juiz criminal tambm no porque quem executa o juiz da execuo penal, argumento fraco por ser mera opo legislativa).Apesar da sentena arbitral no precisar ser homologada pelo Poder Judicirio para produzir seus efeitos, a sentena arbitral estrangeira precisa ser homologada pelo STJ (considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do territrio nacional). O STJ (3 T, REsp 1.203430-PR) decidiu que se a sentena arbitral estrangeira for homologada pelo STJ, no pode tramitar no Brasil ao judicial que tenha as mesmas partes e o mesmo objeto da sentena arbitral estrangeira. Aps ser homologada, a sentena arbitral estrangeira torna-se obrigatria, sendo impossvel de ser revista ou modificada pelo Poder Judicirio.

3.6. Conveno de ArbitragemA arbitragem provm de um negcio jurdico, que recebe o nome de conveno de arbitragem.H duas espcies de conveno de arbitragem:

CLUSULA COMPROMISSRIACOMPROMISSO ARBITRAL

As partes decidem que qualquer conflito futuro em torno de determinado negcio (contrato) dever ser resolvido por rbitro.

anterior ao conflito, aparece em contrato de sociedades.

Pode ser completa (ou cheia): aquela que j define tudo para que a arbitragem acontea. Ex. indica quem ser o rbitro se houver conflito, estabelece as regras.

Pode ser incompleta (ou vazia): aquela que no define tudo. No se sabem quem ser o rbitro, mas ser um rbitro e no um juiz. Precisar de um compromisso arbitral que a regulamente. uma conveno quando o conflito j existe. Primeiro surgiu o conflito e as partes regulamentam a arbitragem para definir o conflito especfico.

Pode servir para regular uma clusula compromissria incompleta.

Nada impede que haja compromisso arbitral sem prvia clusula compromissria. Autnomo, sem qualquer vnculo prvio.

O juiz no pode conhecer de ofcio do compromisso arbitral, mas pode conhecer de ofcio a clusula compromissria (art. 301, 4, CPC).A conveno de arbitragem pode ser nula. Ex. feita por incapaz.Segundo a Lei de Arbitragem (art. 8, pargrafo nico, da Lei 9.307/96), se a parte quiser arguir a nulidade da clusula arbitral dever formular esse pedido, em primeiro lugar, ao prprio rbitro, sendo inadmissvel que ajuze diretamente ao anulatria.

3.7. Arbitragem e Contrato de Consumo

possvel que um contrato de adeso contenha uma clusula compromissria. No entanto, essa clusula compromissria s ter eficcia se o aderente:

- tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou- concordar, expressamente, com a sua instituio, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.Essa regra encontra-se prevista no 2 do art. 4 da Lei 9.307/96.

Vale lembrar que nem todo contrato de adeso um contrato de consumo e que nem todo contrato de consumo de adeso.

No que diz respeito especificamente ao contrato de consumo, no possvel que um contrato de consumo contenha uma clusula compromissria. O CDC estipula que nula de pleno direito a clusula que determina a utilizao compulsria de arbitragem (art. 51, VII).Assim, em qualquer contrato de consumo, seja ele de adeso ou no, nula a clusula compromissria.De outro modo, vlido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente em uma relao de consumo. Segundo decidiu o STJ, o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia e compulsria da arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no impede que, posteriormente, diante de eventual litgio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescncia do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral.O que se veda a clusula compromissria nos contratos de consumo, no entanto, surgido o conflito entre consumidor e fornecedor, possvel que este seja resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.

4. Caractersticas Principais da Jurisdio

a) Carter SubstitutivoA jurisdio substitui a vontade das partes pela vontade da lei no caso concreto. H, todavia, jurisdio sem o carter substitutivo nas aes constitutivas necessrias (ex. divrcio consensual) e nas aes de execuo indireta (obrigao satisfeita pela vontade do devedor).b) Lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. possvel jurisdio sem lide, como ocorre nas aes constitutivas necessrias (no h conflito, mas h pretenso resistida imposta pela lei), nos processos objetivos (controle concentrado de constitucionalidade), na tutela inibitria (evita a prtica de ato ilcito em relao a ato futuro).c) InrciaA movimentao inicial da jurisdio fica condicionada provocao do interessado. O juiz no pode iniciar o processo de ofcio e nem fazer alm do objeto da demanda (princpio da congruncia). Todavia, possvel iniciar de ofcio o processo de inventrio e partilha (art. 989, CPC), processo no caso de herana jacente, execuo do art. 878, CLT, e jurisdio voluntria.

Uma vez provocada a jurisdio, aplica-se a regra do impulso oficial, pela qual o processo se desenvolve independente da vontade das partes. Nas aes sincrticas, a segunda fase pode se realizar de ofcio pelo juiz. Contudo, em se tratando de fase executiva para pagamento de quantia certa, o legislador exigiu provocao do interessado (obs. para as demais, no).d) DefinitividadeA soluo do conflito por meio jurisdicional a nica que se torna definitiva e imutvel (coisa julgada material). Existe, todavia, jurisdio sem que haja coisa julgada material, como ocorre no processo cautelar.5. PRINCPIOS DA JURISDIO5.1. Princpio da Investidura a escolha de determinados sujeitos, investindo-os do poder jurisdicional para que representem o Estado no exerccio concreto da atividade jurisdicional. A jurisdio deve ser exercida por quem tenha sido devidamente investido na funo jurisdicional.So vrias as modalidades de investidura, no apenas por concurso pblico.Ex. 5 Constitucional, nomeao de desembargados e ministros do STJ e STF, rbitro (este se entendido como jurisdio).5.2. Princpio da InevitabilidadeA jurisdio inevitvel, inescapvel. Ningum pode se recusar a ser ru.H a vinculao obrigatria dos sujeitos ao processo judicial, isso , uma vez integrado relao jurdica processual, ningum poder por sua prpria vontade, se negar ao chamado jurisdicional. Esse estado de sujeio no qual os sujeitos so colocados torna a gerao dos efeitos jurisdicionais inevitvel, independente de qualquer aceitao. Exceo: terceiro nomeado autoria pode, simplesmente, recusar sua qualidade de parte.5.3. Princpio da IndelegabilidadeNo aspecto externo significa que, em regra, o Poder Judicirio no pode delegar a funo jurisdicional a outros Poderes ou a outros rgos que no pertencem ao Judicirio (salvo a funo atpica delegada pela prpria CF). No aspecto interno significa que o rgo jurisdicional no poder delegar sua funo para outro rgo jurisdicional. O aspecto interno excepcionado em casos como a expedio de carta de ordem pelo Tribunal, que delega sua funo de produzir provas orais e periciais ao juzo de primeiro grau, como na delegao pelos Tribunais da funo executiva de seus julgados.

Para exercer a jurisdio, o Juiz possui 4 tipos de poderes:

a) OrdinatriosPrtica de atos para a conduo do processo, pode ser delegado a servidores (art. 162, 4, CPC e art. 93, XIV, CF).Ex. Intimar o autor para apresentar rplica, ato de mera conduo do processo, juiz delega atravs de portaria.

b) InstrutriosPoder de produzir provas. Os Tribunais podem delegar poder instrutrio aos juzes de primeira instncia.c) DecisriosPoder decisrio indelegvel, no h hiptese em que se possa fazer a delegao.

d) ExecutivoPoder de efetivar a deciso. Os Tribunais podem delegar o poder de executar suas decises a juzes de primeira instncia.5.4. Princpio da Territorialidade da Jurisdio forma de limitao do exerccio legtimo da jurisdio. O juiz devidamente investido de jurisdio s pode exerc-la dentro do territrio nacional, devendo as regras de competncia territorial definir um determinado territrio onde a atuao ser legtima (territrio pr-definido).

Ex. O STF exerce jurisdio em todo o territrio nacional. TRF 1 regio exerce a jurisdio em toda a 1 regio. O juiz de Salvador exerce jurisdio na cidade de Salvador.

Foro a delimitao territorial para o exerccio da jurisdio.Justia Estadual se divide em comarcas (o foro a comarca). As comarcas so a diviso territorial da jurisdio. A comarca pode ser uma cidade ou um grupo de cidades. As comarcas podem ser subdivididas a essas subdivises d-se o nome de distritos. O distrito pode ser uma cidade, um bairro ou um grupo de bairros.

Na Justia Federal, a subdiviso territorial a seo judiciria. A seo o Estado e as subsees podem ser cidades ou grupo de cidades.

possvel mitigao ao princpio da territorialidade, nos casos em que a lei prev extraterritorialidade, pois nesses casos a jurisdio ser exercida para alm dos limites dos territrios. So 2 os casos de extraterritorialidade no processo civil:- Art. 230, CPC: nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia poder efetuar citaes e intimaes em qualquer delas. Obs. No se permite ato de constrio, p.ex., executar penhora. Penhora, mesmo nessas comarcas, s atravs de Carta Precatria.

- Art. 107, CPC: em ao relativa imvel localizado parte em uma comarca, parte em outra, o juiz de qualquer delas (o que for prevento) exercer jurisdio sobre a totalidade do imvel.5.5. Princpio da Inafastabilidade da JurisdioO art. 5, XXXV, CF, consagra a universalizao da jurisdio no Brasil, consagra o direito de ao, direito de acesso aos tribunais. A jurisdio passa a ser o ltimo refgio de proteo de um direito.O direito de acesso aos Tribunais no somente o direito de ir ao Judicirio, o direito a um processo devido, com todas as garantias previstas. Direito a uma justia qualificada.No entendimento de Daniel Amorim Assumpo Neves:

Esse princpio ainda diz respeito ao acesso tutela jurisdicional adequada, fundamentada em 4 ideais: ampliar o acesso ao processo (acesso aos necessitados econmicos, criao de tutela jurisdicional coletiva), ampla participao e efetiva influncia no convencimento do juiz (contraditrio real, princpio da cooperao), deciso com justia (interpretao mais justa diante das vrias possveis), eficcia da deciso (necessidade de tutela de urgncia ampla tutela cautelar garantidora e tutela antecipada satisfativa; necessidade de aumentar os poderes do juiz na efetivao de suas decises execuo indireta e sanes processuais; razovel durao do processo).

A CF pode transferir a funo jurisdicional para outro rgo, como fez com o Senado, que exerce jurisdio no caso de crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica.

A CF constitucionalizou a tutela preventiva, ao dizer que no se exclui da apreciao do Judicirio a ameaa a direito.

Na arbitragem, no lei que exclui da apreciao do Judicirio, so os prprios interessados que exercendo a sua liberdade optam por no submeter a questo ao Judicirio. A arbitragem voluntria e s se submete a ela quem quer e capaz para isso.

A jurisdio universal. Qualquer direito pode ser levado ao Judicirio.Quando a CF prev a apreciao pelo Judicirio, ela no faz distino de direitos a ser protegido, qualquer direito pode ser levado ao Judicirio, individual ou coletivo. Antes, a CF proibia rever os atos institucionais editados. Hoje, qualquer direito pode ser argido, inclusive o controle do mrito dos atos administrativos discricionrios.

Os administrativistas questionam a possibilidade de ida ao judicirio para discutir o mrito do ato discricionrio. Os doutrinadores tradicionais dizem que o mrito no pode ser controlado pelo Judicirio, sob pena de invaso do princpio da separao dos poderes, que o Judicirio somente poder controlar a legalidade. Os doutrinadores modernos defendem que, quando o ato for desproporcional, irrazovel, o ato ilegal, e, portanto, cabe controle. Para Fredie Didier, com vistas na CF e no processo, o Judicirio pode sim controlar o mrito do ato discricionrio irrazovel.

A CF anterior autorizava que lei infraconstitucional condicionasse a ida ao Judicirio ao esgotamento administrativo da controvrsia. Vrias leis encamparam essa autorizao, como p.ex. Lei do MS, Lei de Acidente de Trabalho, criando uma espcie de jurisdio condicionada.A CF/88 no previu tal autorizao. Todavia, mesmo aps sua edio, algumas leis ainda prevem situaes que s possvel ir ao Judicirio aps o acionamento da via administrativa, como acontece na Lei do HD e na Lei da Smula Vinculante, que somente permite reclamao perante o STF se antes houver discusso no plano administrativo.Fredie Didier entende que, a priori, isso , em um juzo que se faz sem experimentar, antes de vivenciar, tal exigncia compatvel. Todavia, a posteriori (diante de um juzo feito aps a experincia, feito aps a situao concreta) essa restrio pode revelar-se inconstitucional. Pode revelar-se inconstitucional se, no caso concreto, for excessivo. No podendo o autor esperar a deciso administrativa e demonstrando a urgncia, o Judicirio poder receber a demanda.Ex. O STJ entende que, na ao para exibio de documento, primeiro deve pedir ao particular (administrativamente) para depois requerer no Judicirio.J para autores como Daniel Amorim Assumpo Neves, o interessado em provocar o Judicirio no obrigado a procurar antes disso os possveis mecanismos privados de soluo de conflito, bem como, se procurar, no precisa esgotar a via administrativa. Faz duas observaes: no cabvel MS enquanto pendente o julgamento de recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo e o HD s cabvel se houver a recusa de informaes por parte da autoridade administrativa. Esses dois casos, todavia, no so excees ao princpio, o que ocorre a falta de interesse de agir.O STF j decidiu no ser possvel exigir a ida a uma Comisso de Conciliao Prvia no mbito da Justia Trabalhista. Esta no uma etapa necessria da ida ao Judicirio, o trabalhador no tem que passar pela comisso, apenas uma opo dada ao trabalhador, e no uma imposio.

H, todavia, um caso que a prpria CF estabelece a necessidade do esgotamento administrativo. So as questes desportivas (art. 217, 1, CF). Justia desportiva no exerce jurisdio, tribunal administrativo.Obs. CNJ no exerce jurisdio, tribunal administrativo.

5.6. Princpio do Juiz NaturalO princpio do juiz natural princpio explcito constitucionalmente (art. 5, XXXVI e LIII, CF). a impossibilidade de escolha do juiz para o julgamento de determinada demanda. Esse princpio garante a todos o direito de ser processado e julgado por um juiz competente e imparcial.Esse princpio se divide em duas partes: aspecto formal (competente) e aspecto substancial (imparcial).Juiz competente traz a dimenso formal. Competente de acordo com critrios definidos em lei, critrios objetivos e gerais. Juiz Imparcial traz a dimenso substancial.Todos tm direito de ser processado e julgado por um juiz cuja competncia tenha sido determinada em lei, que seja prvia, geral (para todos) e abstrata.O princpio do juiz natural veda o Tribunal de Exceo. O juzo no pode ser criado para beneficiar ou prejudicar ningum, deve-se adotar critrios prvios e anteriores ao conflito.

Tribunal de Exceo um juzo constitudo para julgar determinada causa, juzo constitudo excepcionalmente para decidir determinado problema, no faz parte da organizao judiciria. uma grave violncia ao ser humano. exemplo de tribunal de exceo o Tribunal de Nuremberg, criado aps a 2 Guerra Mundial para julgar os crimes de guerra (crimes que j haviam ocorrido). Hoje h o Tribunal Penal Internacional (TPI), criado antecipadamente para julgar eventuais crimes de guerra.O juiz natural probe o juiz ex post facto (aps o fato).

O juiz natural probe os juzes ad hoc (para isso), juiz constitudo para determinada coisa. Decorre desse princpio o entendimento de que o Presidente do Tribunal no pode atribuir um processo a um determinado juiz (Designo o Juiz X para decidir tal processo).A convocao de juiz para atuar perante Tribunal, para suprir falta de membro do Tribunal, deve ser feita estabelecendo-se critrios objetivos para escolha desses juzes, que julgar vrias causas que cabiam ao membro faltante. Os mutires judicirios tambm tm que obedecer a este princpio. preciso que se sorteiem os juzes que vo ajudar, para que as competncias sejam preenchidas aleatoriamente e no por escolha.

Diante da necessidade de que o juiz da causa seja imparcial (requisito substancial) que so asseguradas garantias Magistratura. Elas se justificam para dar ao juiz independncia e com isso ser imparcial.

Nada impede, todavia, a criao de varas especializadas, desde que sejam criadas por lei, porque a lei que estabelece a competncia. O Tribunal no pode estabelece competncia, esta deve ser definida pelo legislador. Os Tribunais organizam sua competncia interna, mas a competncia da vara definida pelo Legislativo.Ex. STF Reclamao 417. O estado de Roraima foi criado em 1988. Com a criao do estado, foi criado tambm o Tribunal. Os desembargadores foram nomeados. No primeiro concurso passaram 4 juzes. Foi ajuizada ao em face de todos os desembargadores (rus). O STF decidiu que, para aquele caso, no existia juiz natural e somente quem poderia julgar era o STF.

O art. 198, CPC, prev a possibilidade do juiz perder a competncia em caso de demora. Ocorrendo isso, o Tribunal deve remeter a causa ao juiz substituto e no a livre escolha, para no violar o princpio do juiz natural.

Vara de substituio, tambm chamada de vara virtual, um registro contbil para alocar o juiz. Essa vara serve para substituir, para ajudar em vrias causas, criada por lei, mas sua competncia em branco. Cabe ao Presidente do Tribunal dizer onde o juiz da vara de substituio ir ajudar. Isso um absurdo e fere o princpio do juiz natural. Deveria ser Vara de Substituio Cvel, Vara de Substituio Penal, para no violar o princpio.Parte da doutrina e STF reconhece ainda o princpio do Promotor Natural, pelo qual se impede que o PGJ faa designaes discricionrias de promotores ad hoc. possvel, todavia, e sem ofender esse princpio, a indicao de promotor assistente, equipes especializadas de promotores ou formao de foras-tarefas.6. JURISDIO VOLUNTRIAJurisdio Voluntria a jurisdio que no contenciosa. Esse um assunto ainda no pacfico na doutrina, com diversas teorias a respeito.Na Jurisdio Voluntria est concentrada a maioria das aes constitutivas necessrias (cria uma nova situao jurdica). So exemplos de jurisdio voluntria: alterao de nome, interdio, retificao de registro pblico, pedido de mudana de regime de bens do casamento, suprimento de consentimento do cnjuge, divrcio consensual.

Para estudo, o assunto ser dividido em duas partes: as caractersticas indiscutveis e as polmicas.6.1. Caractersticas indiscutveis da Jurisdio Voluntria a) A Jurisdio Voluntria uma Atividade IntegrativaNas situaes sujeitas jurisdio voluntria, para que os efeitos jurdicos sejam alcanados, necessria a interveno do Judicirio. O juiz integra a prtica do ato jurdico permitindo com isso que se produza o efeito jurdico almejado. Isso quer dizer que o ato somente tem efeito com a chancela judicial, precisa da homologao do juiz.b) A Jurisdio Voluntria uma Atividade de FiscalizaoO juiz fiscaliza a manifestao de vontade da parte e verifica sua validade. O juiz fiscaliza a prtica do ato para verificar se todos os pressupostos foram atendidos e, ento, autorizar a produo do efeito jurdico desejado. As atividades de integrao e de fiscalizao esto intimamente relacionadas, pois somente possvel homologar o ato se atendidos os pressupostos.c) A Jurisdio Voluntria , em regra, NecessriaEla obrigatria, no uma opo da parte. Exige-se a interveno do Poder Judicirio para que a parte obtenha o bem da vida pretendido. Essa obrigatoriedade decorrncia exclusiva da previso legal.H, todavia, exemplos de jurisdio voluntria opcional, como o divrcio consensual em que no h incapaz, homologao de acordo extrajudicial (nesses exs. h uma opo de ir ao Judicirio).

Por uma opo poltico-legislativa, a lei 11.441/07 passou a permitir o inventrio, partilha, separao e divrcio pela via administrativa, desde que preenchidos os requisitos esses casos no so mais aes constitutivas necessrias e, portanto, no h obrigatoriedade.

d) A Jurisdio Voluntria , em regra, uma Jurisdio ConstitutivaA jurisdio voluntria, em regra, cria, extingue ou modificada situaes jurdicas. Assim, ela essencialmente constitutiva e, como tal, veculo de afirmao de direitos potestativos.e) Preponderncia do Processo InquisitivoTanto na jurisdio contenciosa quanto na voluntria adota-se o sistema dispositivo temperado, com caractersticas dispositivas e inquisitivas. Todavia, na contenciosa predominam as caractersticas dispositivas, enquanto na voluntria h maior carga de inquisitoriedade, podendo o juiz dar incio de ofcio a determinadas demandas, possui maiores poderes instrutrios (produz provas mesmo contra a vontade das partes), pode decidir contra a vontade de ambas as partes, pode julgar utilizando-se de juzo de equidade (arts. 1.129, 1142, 1.160 e 1171, CPC).f) A Jurisdio Voluntria Decidida por Sentena e Apelvelg) Aplicao de Todas as Garantias do Devido ProcessoNa jurisdio voluntria h contraditrio. Todos os interessados na causa devero ser citados para contestar em 10 dias (art. 1105 e 1106, CC).

h) Juzo de EquidadeO art. 1.109, CPC, autoriza que o juiz, na jurisdio voluntria, no se atenha legalidade estrita, podendo adotar em cada caso concreto a soluo que reputa mais conveniente e oportuna. O juiz pode decidir com base na eqidade. Trata-se de clusula geral na jurisdio voluntria.Ex. Na interdio, o juiz obrigado a ouvir o interditando. Se, todavia, o interditando estiver em coma, o juiz no precisa observar a legalidade estrita, pode adequar. (obs. A interdio possui 2 provas: interrogatrio do interditando, antes da defesa, e percia).

Ex. Guarda compartilhada de filhos s foi prevista em lei em 2008, mas, mesmo antes da lei j era possvel, era pedido em acordo de jurisdio voluntria (separao/ divrcio consensual).

i) ProcedimentoO CPC prev alguns procedimentos especiais de jurisdio voluntria (ex. interdio). Todavia, quando no houver procedimento especial, aplica-se o regramento comum disciplinado nos arts. 1103 a 1112, CPC.

j) MP como fiscal da leiO art. 1105, CPC dispe que o MP deve ser citado em toda demanda de jurisdio voluntria.Quanto a esse ponto so 2 as corrente:

Para a corrente restritiva, a participao do MP exige a comprovao concreta de uma das causas do art. 82, CPC. Para a corrente ampliativa, a presena exigida, independente de qualquer requisito.

O STJ adota a corrente restritiva.6.2. Questes PolmicasA polmica ocorre quanto natureza jurdica. Duas correntes tentam explicar a natureza jurdica da jurisdio voluntria:1 corrente: Clssica ou AdministrativistaPara essa corrente, a Jurisdio Voluntria no jurisdio. Defende no se tratar de jurisdio, porque atividade administrativa; e no ser voluntria, porque necessria. O juiz seria um administrador pblico de interesses privados. a concepo tradicional, influenciada pelo pensamento italiano, e ainda dominante.2 corrente: Jurisdicionalista ou RevisionistaPara essa, jurisdio voluntria jurisdio, o juiz exerce atividade jurisdicional. Busca rever a viso tradicional sobre o tema. adotada pela doutrina moderna, mas uma corrente minoritria, em desenvolvimento (Fredie Didier, Ovdio Batista e Calmon de Passos).Argumentos

Clssica ou AdministrativistaJurisdicionalista ou Revisionista

No h lide, no existe conflito de interesse entre as partes, porque as vontades so convergentes.Se no h lide, no h jurisdio. jurisdio. Existe jurisdio sem lide.Na jurisdio voluntria a lide existe em potencial, tanto que os interessados so citados, podendo resistir ou no.Ex. Na interdio, possvel que o interditando esteja em conflito com o interditado.

Ex. Ao para corrigir registro imobilirio. O vizinho ser citado para se manifestar, podendo concordar ou no.

No h partes, h somente interessados. No esto em situao antagnica na demanda.H partes (mesmo sem parte contrria possvel existir parte).

No h ao, h um requerimento. A palavra ao somente pode ser relacionada jurisdio e, se no h jurisdio, no h ao.H ao.

No h processo, h apenas procedimento.

H processo, existe relao jurdica processual.Neste ponto, Fredie Didier entende que, mesmo que a jurisdio voluntria fosse atividade administrativa, haveria processo (processo administrativo, inclusive regido por lei). Alm disso, h contraditrio.

Ex. Justificao jurisdio voluntria. Cabe recuso, p.ex., se o juiz se recusar, se o juiz ouvir a testemunha fora do parmetro da lei. Na Justificao, os autos so entregues excepcionalmente ao autor (nos demais processos, em regra, os autos permanecem em juzo).

No h coisa julgada, h somente precluso.H coisa julgada material, pois, mantida a situao ftico-jurdica ser mantida a imutabilidade da deciso. Caso haja modificao superv