PROCESSO CIVIL - Daniel Assunção

Aula 1 - 30/01/2013

Bibliografia:

Alexandre Câmara – bom porque é simples.

Humberto Theodoro Jr.

Fredie Didier – cita todos as posições.

Marinoni – não usar. Não serve para concurso, só dizem o que eles acham.

Dinamarco – não usar. Não serve para concurso, só dizem o que eles acham.

CPC comentado – Marinoni

CPC comentado do Daniel Assunção

Teoria geral do processo

Tríplice ase fundamental da ciência processo: jurisdição, ação e processo.

Jurisdição

1- Conceito: Elementos que compõe o conceito de jurisdição, somados eles formam a

jurisdição:

a) Ideia de atuação estatal: a jurisdição é uma forma de uma atuação estatal que se dá por

meio do processo. A solução das crises jurídicas pode se dar de variadas maneiras. Não é

exclusividade estatal, não é só o estado que resolve essas crises (formas alternativas de solução de

conflito ou equivalentes).

Solucionar crise pode ou não ser estatal, mas solucionar crise com jurisdição é exclusivo do

Estado.

b) A aplicação do direito objetivo ao caso concreto: juris dicção: dizer o direito. A ideia de

aplicar o direito.

A explicação para isso sofreu uma alteração contemporânea. A doutrina tradicional

(Chiovenda) quando tratava dessa aplicação do direito positivo ao caso concreto, significava que era

a aplicação da vontade concreta da lei. Mudou porque havia com essa compreensão uma associação

muito forte entre lei e direito (aplicar o direito é dizer a lei). Essas definições antigas passaram a

sofrer críticas porque eram baseadas num positivismo acrítico, muito centrada na supremacia das

leis.

Doutrinador que melhor tratou disso foi o Marinoni, e hoje em dia aplicar o direito objetivo ao

casa o concreto significa criar no caso concreto uma norma jurídica.

E essa norma jurídica que resolve o conflito. O que seria essa norma? Não estamos vivendo

num tempo de legalizada? A norma jurídica é a norma legal inspirada, interpretada a luz dos direitos

fundamentais e dos princípios constitucionais.

Essa importância dada a CF, com os valores essenciais, existe em qualquer matéria.

Na hora que se inspira nos valores constitucionais as vezes tem valores contrapostos em jogo,

e precisa aplicar a proporcionalidade etc. Vai ser chamado a valorar esses princípios.

c) solução das crises jurídicas com definitividade: é o objetivo de solucionar. Esse terceiro

elemento tem dois aspectos:

Soluções das crises jurídicas: é o escopo jurídico da jurisdição.

Definitividade: o que traz a definitividade é a coisa julgada material. Definitividade é uma

das características da jurisdição.

d) pacificação social: outro escopo da jurisdição: o escopo social.

Ou seja, jurisdição é a atuação estatal por meio do processo, que aplica o direito objetivo no

caso concreto, solucionando a crise jurídica com definitividade e gerando a pacificação social.

OBS: Dinamarco faz uma ressalva: quando pensa em jurisdição é comum ouvir poder

jurisdicional, função jurisdicional ou atividade jurisdicional, 3 aspectos do mesmo fenômeno.

Poder: capacidade estatal de interferir na esfera jurídica dos jurisdicionados. Se não tiver um

estado forte o suficiente e organizado não existe jurisdição. Antes resolvia com autotutela,

autocomposição...

Função: é o encargo (missão, tarefa) de exercer o poder. É atribuído pela constituição e em

regra é passado pelo poder judiciário. O principal encargo do judiciário é a função jurisdicional,

mas devemos lembrar das funções atípicas. Ex: regimento interno, concurso de magistratura.

Excepcionalmente a CF pode encarregar a outro poder essa função jurisdicional, exercendo a

função atípica. Ex: impeachmeant (impedimento do presidente) o legislativo em função atípica

jurisdicional.

Atividade: é o conjunto de atos praticados pelo agente estatal (juiz) no processo. Conjunto

de atos praticados pelo agente estatal no processo.

Claro que se interligam.

2 - Equivalentes jurisdicionais

É também chamado de formas alternativas de solução de conflito. São soluções de conflito

que não são realizadas pela jurisdição (e não pode dizer que não é realizado pelo Estado, que pode

participar desta só que sem jurisdição).

a) autotutela: tem o mérito de ser a primeira forma de solução de conflitos conhecida na

história. É baseada em dois elementos: sacrifício integral do interesse da parte (vencedor leva tudo e

perdedor nada) + exercício da força (ganha o mais forte).

Dá pra ver que não é uma forma adequada de resolução de conflitos se despreza quem tem o

direito e valoriza quem tem mais força. É mantida até hoje de forma excepcional: desforço imediato

na ação possessória (na medida da agressão) e a legítima defesa; manutenção das bagagens de quem

não paga a conta do hotel, proibição de não sair do navio caso não pague a conta etc.

Existem outras forças hoje como religiosa, econômica, psicológica... Mas num estado

democrático de direito, dizer quem tem o direito é quem tem mais força parece incompatível.

A nossa autotutela de hoje resolve o conflito imediatamente, mas a solução do conflito no

momento gera consequências jurídicas. Se você resolve o conflito assim e o direito não estava ao

seu lado você sofre as consequências jurídicas do seu ato. Então tem que pensar antes pra saber se

tem o direito para fazer aquilo.

Ou seja, tem que ver se está em conformidade com o direito, é uma autotutela controlada.

b) autocomposição: os dois elementos são sacrifícios recíprocos dos interesses e resolvidos

pela vontade das partes.

Pode se dar de 3 maneiras diferentes, 3 espécies:

Renúncia e submissão: vontade de uma das partes gera um sacrifício integral. Mas o

sacrifício é de quem manifesta a vontade, por isso se fala que são soluções altruístas do conflito. Ex:

você renuncia ao direito de crédito ou paga a dívida mesmo sem achar que deve. Quem se dá mal é

quem se manifestou a vontade.

Transação: trabalha com vontade bilateral com a ideia de sacrifícios recíprocos. Aí cada um

abre mão de uma parte. Todo conflito se baseia em pretensão e resistência, e nesse caso cada um

abre mão do seu lado.

OBS1: conciliação é um termo equivocado porque ele tem mais de um significado. Pode ser

entendido como sinônimo de transação, às vezes como de autocomposição e às vezes como forma

procedimental para a tentativa de obtenção de autocomposição (que traz a ideia de um conciliador,

um intermediário que apresenta propostas as partes). Chegar a um acordo é legal.

OBS2: Renúncia e transação são possíveis que se deem durante o processo. Mas a submissão

é chamada de reconhecimento jurídico do pedido. Realizado durante o processo esses atos de

autocomposição serão homologados por sentença. Essa sentença homologatória, nos termos art. 269

(II, III, e V) CPC, é uma sentença de mérito, que ao transitar em julgado gera coisa julgada material

que é exclusiva da jurisdição.

No fim teve autocomposição ou jurisdição? Quem resolveu o conflito não foi o juiz, foram as

partes, mas o juiz ao homologar jurisdicionalizou a autocomposição. É uma solução hibrida do

conflito e essas sentenças homologatórias são chamadas pela doutrina de sentenças de mérito

impuras ou falsas sentenças de mérito.

c) mediação: é baseada na vontade das partes, mas não é autocomposição porque não há

sacrifício de interesses. As partes resolvem o conflito sem o sacrifício do interesse de nenhuma

delas. O mediador, diferente do conciliador, não pode fazer propostas. Tem que levar as partes a

encontrar uma solução por elas mesmas.

A técnica é que não deve fazer uma mediação tomando por base o conflito em si mas as

razões do conflito. Se ficar centrado no conflito, no máximo faz uma transação. Na Argentina tem

mediadores públicos, mas o Brasil engatinha nisso.

Ex: 2 estudantes, menino e menina, vão estudar na biblioteca e o cara começa a passar mal de

calor. Ele abre a janela e entra barulho, e ai a menina não consegue estudar e fecha a janela. O

conciliador olha a janela: porque não deixa meia janela; horários alternados de abertura e

fechamento da janela.

O mediador só provoca, mas diz que o problema é o calor e o barulho. Deixa a janela aberta e

bota o fone de ouvido ou fecha a janela e bota um ventilador. Mas ele não fala de cara a resposta,

eles tem que chegar a essa conclusão.

d) arbitragem: é uma forma em que a solução do conflito se dá por uma decisão impositiva

de terceiro, a força e a vontade das partes é irrelevante. Parece com a jurisdicional. as partes estarão

obrigatoriamente vinculadas aquela decisão. Mas na arbitragem as partes escolhem o julgador (que

é o que diferencia da jurisdição).

Traz a ideia de confiança das partes no julgador. Foi a segunda forma de conflitos que a

humanidade reconheceu, depois da autotutela, em que mandavam algum terceiro defender (pro

religioso, ancião).

A confiança é tanta que você se obriga a cumprir a decisão, mesmo contrariado!

OBS1: só pode ser realizada no âmbito dos direitos disponíveis.

Julgado MS, 1ª Seção, 11308/DF: fazenda pública celebra NJ que nem sempre envolvem

direitos indisponíveis. Se entra numa relação de direito privado não há que se falar em direito

indisponível da Fazenda. Muitos contratos econômicos importantes o Estado brasileiro celebra com

cláusula de arbitragem. Mas aí, num conflito, vem dizendo que é nula a cláusula porque o direito é

indisponível da fazenda. O STJ vem dizendo que não é assim: FP pode celebrar convenção de

arbitragem se a natureza da relação for de direito privado.

OBS2: a sentença arbitral é um título executivo judicial (art. 475-N, IV CPC). Tem a mesma

executabilidade que a sentença judicial. Todos os títulos judiciais são feitos por juiz, a única que

não é a sentença arbitral.

Essa sentença arbitral também é imutável e indiscutível, ou seja, o poder judiciário não pode

rever o conteúdo de uma sentença arbitral. Se pudesse, quem perdeu reclamaria sempre no

judiciário. O judiciário só pode anular a sentença arbitral por vícios formais (ação de anulação: art.

32 e 33 da Lei de Arbitragem).

Essas características incentivam a doutrina, inspirada no Carmona, a dizer que temos duas

espécies de jurisdição: estatal, que se dá por meio de processo; a privada, por meio da arbitragem.

Mas outros dizem que não é jurisdição, Marinoni diz que árbitro é um técnico e o juiz não, pelos

escopos que ele tem que observar (jurídico, pedagógico, etc). Mas isso não leva a nada.

3 – Escopos da Jurisdição:

a) escopo jurídico: é o tradicional! Aplicar o direito objetivo ao caso concreto. ao aplicar o

direito objetivo se alcança esse objetivo? Sim, não precisa mais de nada, uma vez que houve a

solução da lide jurídica. Mas não é pouco? Por muito tempo foi isso.

Mas em função da obra do Dinamarco (instrumentalidade do processo - mas não deve ler

agora, só depois de passar num concurso) que buscava que a jurisdição deveria ir além do escopo

jurídico.

b) escopo social: é pacificação social, que será erada pela solução da chamada lide

sociológica. É resolver os conflitos no plano dos fatos, apaziguar os ânimos, resolver o problema

na prática. Se não consegue pacificar os litigantes é uma questão de tempo para surgir outro

conflito.

Se você conseguir que o resultado do processo deixe o vencedor satisfeito e o vencido

conformado, terá atingido a pacificação social. Não significa gostar de perder, até porque estamos

falando de decisões impositivas, com um ganhando e perdendo.

Para alcançar deve ser oferecido às partes um processo rápido, barato e justo. Outra receita é

trabalhar com a ideia de contraditório real e princípio da cooperação.

Ampla participação das partes faz com que a parte, mesmo perdedora, que ela se conforme

mais fácil. Se ele sente que não foi ouvido, ele fica com a impressão de que se fosse ouvido o

resultado seria outro. Quanto mais subsídio o juiz tiver mais fácil de decidir de forma justa

também.

c) escopo educacional: deve estar entre os objetivos da jurisdição ensinar os jurisdicionados a

respeito de seus direitos e deveres. Para atingir esse escopo precisa de uma decisão que tenha

clareza da linguagem e organização no raciocínio, para ser facilmente compreensível.

As decisões judiciais são proferidas para os consumidores da justiça, com pessoas com

dificuldade de compreensão.

Também precisa de uma ampla publicidade, além do diário oficial (que é a transmissão oficial

de transmitir). Ex: TV justiça, jornal, etc.

d) escopo político: se mostra de 3 maneiras diferentes:

Ideia do fortalecimento do Estado: ao prestar uma tutela jurisdicional de qualidade, o Estado

ganha a confiança do jurisdicionado, e confiança é poder. Vale o contrário também, quanto menos

confiança você tem no Judiciário, menos forte e menos respeito você tem pelo Estado.

Último recurso para tutela das liberdades públicas e dos direitos fundamentais: essas

liberdades e direitos são opções políticas da sociedade. Sempre que o Judiciário decide com base

nisso tem um aspecto político dessa atuação. Discussão sobre a politização do Judiciário, mas é

inevitável porque é ele que dá a última palavra.

Deve incentivar a participação democrática por meio do processo. Hoje se você pensar na

tutela coletiva, estamos conseguindo interferir diretamente na administração pública (ação popular,

ação de improbidade administrativa, por exemplo) e definindo a espécie de sociedade que somos

(tutela meio ambiente X construção de hidrelétricas, pesquisas de células tronco etc). Estamos na

mão de 11 ministros, que não foram eleitos, estão decidindo essas coisas. Mas é inevitável porque

quando o coro come, quem define é o Judiciário.

4- Características da jurisdição:

a) Caráter substitutivo da jurisdição: a jurisdição substitui a vontade das partes pela

vontade do direito, com a aplicação do direito no caso concreto. Esse caráter substitutivo não é

indispensável a jurisdição, tem jurisdição sem esse caráter!

Ex: execução: por sub-rogação e indireta. Na primeira tem caráter substitutivo, porque é a

prática de atos materiais de execução que, contra a vontade do devedor, satisfazem o direito (que é a

vontade do direito). Mas na indireta não tem isso, porque é aquela que funciona por meio de pressão

psicológica (multa, por exemplo, para que ele cumpra a obrigação). É um convencimento a adequar

a sua vontade a vontade do direito. Gera a satisfação voluntária da obrigação. Prisão civil é

execução indireta, não há como falar que não é jurisdição.

b) Lide: seguimos a lição clássica de Carnelutti de que é composta de pretensão resistida e de

outro o conflito de interesses. A ideia é que X pretende um bem da vida, mas surge uma resistência:

o Y não deixa ele adquirir esse bem. Mas não há nada de jurídico na lide, tem base sociológica.

OBS1: Mas a lide não é fundamental, porque Carnelutti dizia que a jurisdição é a solução

justa da lide, mas existe jurisdição sem lide.

Ex: Processo objetivo: ações de controle concentrado de constitucionalidade. Não existe lide

nesse processo, não existe resistência a pretensão, trata da lei em tese.

Ex2: tutela inibitória: é uma tutela que busca evitar a prática do ato ilícito. Mas esse conflito

de interesses surge pela prática de um ato ilícito e a tutela inibitória tenta evitar que esse ato seja

praticado. Na verdade previne que a lide aconteça. É uma das tutelas mais famosas que temos hoje

em dia.

OBS2: “lide presumida” ela tem os elementos da lide (pretensão resistida) mas não há conflito

de interesses. Essa lide presumida é a lide existente nas ações constitutivas necessárias (que usam

para alterar a relação jurídica). Ela é uma ação necessária quando essa alteração só pode ocorrer por

meio de decisão judicial (prevista em lei). Pode não ter ninguém resistindo a pretensão, mas mesmo

assim precisa da decisão judicial. Mas o que está acontecendo que não consegue o bem da vida: a

exigência legal de decisão judicial, a própria lei cria essa resistência. É presumida porque não

precisa analisar o caso concreto, a lide vem presumida pela lei.

c) Inércia: é uma característica que é lembrada também como princípio da demanda. A

movimentação inicial da jurisdição depende de provocação do interessado. O início do processo

precisa de petição inicial. Significa que, em regra, não tem processos iniciados de ofício.

Ex: Art. 989, CPC: inventário: regra de que o juiz pode começar o inventário de ofício. Não

que tenha na prática. Ainda mais hoje, que pode ter um extrajudicial. Precisa só esperar o prazo

legal para os legitimados entrarem.

Ex2: jurisdição voluntária pode ser iniciada de oficio.

Não seria melhor se pudesse começar de ofício? Não, porque o juiz é inerte:

para não transformar um conflito jurídico em um conflito social. Tem uma crise jurídica (não

paguei a dívida), mas tem uma boa relação entre as partes. Mas com um processo as coisas vão

mudar. O juiz começar de ofício pode gerar um problema que não existia.

Incentivar os meios alternativos. A parte pode estar pensando em não ir ao judiciário porque

quer resolver sem ele. Imagina se o juiz inicia?

Preservar a imparcialidade do juízo. O juiz começaria processos só quando estivesse com

uma impressão inicial de direito violado. E quando ele começa, ele está tendencioso em favor de um

das partes. O ideal é que ele entre sem nenhuma impressão inicial.

Art. 262, CPC: consagra o princípio da inércia. Mas, além disso, ele consagra outro princípio,

que é o do impulso oficial. O juiz movimenta o processo independentemente de provocação das

partes, ele dá andamento. Pra começar está condicionado a provocação, mas dado início, o

andamento independe de provocação.

Atrás do direito de inércia está o direito de ação, que é disponível. Na hora que provoca está

gerando um fenômeno de direito público, que é o processo, e a sua vontade não tem mais relevância

a partir daí.

OBS: Ação sincrética (dividida em fase de conhecimento, que vem a sentença, e fase de

cumprimento de sentença). O início da fase de cumprimento de sentença é regido pela inércia ou

pelo impulso oficial? Aqui não está começando um processo novo, é só uma nova fase. Mas a

pegadinha é que o legislador pode afastar pontualmente o impulso oficial e exigir a provocação. E o

art. 475-J, CPC fala expressamente em requerimento da parte para começar a execução.

Mas o 475-i, do CPC, diz que se a obrigação exequenda for de fazer ou não fazer seguirá o

art. 461 CPC, a de entregar, 461-A e na obrigação de pagar, seguem os artigos subsequentes. Ou

seja, essa exigência de requerimento só se dá para a de pagar quantia.

No art. 461 e 461-A o juiz determinará, expedirá, sem qualquer provocação!

Ou seja, se é de fazer ou não fazer ou entregar coisa é impulso oficial, se é entregar dinheiro,

provocação.

d) definitividade: é proporcionada em função da coisa julgada material. A coisa julgada

material SÓ existe na jurisdição; mas nem sempre tem coisa julgada material na jurisdição.

Precisa de uma decisão de mérito transitado em julgado! Nas decisões terminativas, que

aplica o direito e é jurisdição, não há coisa julgada porque não decide o mérito.

Mas isso não basta, precisa ser proferida mediante cognição exauriente, que gera um juízo de

certeza, se for sumária não faz coisa julgada sumária, que gera um juízo de probabilidade. Ex:

sentença de mérito de processo cautelar.

Ex: tutela antecipada, a decisão que decide é uma decisão de mérito e não faz coisa julgada

material.

5 – Princípios da Jurisdição

a) investidura: o poder jurisdicional é do Estado, que é um ser inanimado e não tem como

concretamente exercer esse poder. Esse poder é exercido concretamente através da atividade

jurisdicional, que quem faz é o juiz. Para legitimar a atividade do juiz, o Estado investe esse juiz no

poder jurisdicional. Ele é um agente que passa a ser um agente desse poder, e essa investidura é

feita através de concurso público ou por indicação (quinto constitucional).

OBS: falta de investidura nos leva ao pior vício possível no sistema processual que é a

inexistência jurídica. Se não há investidura, não há juiz e não há condições mínimas de ter a relação

jurídica processual, pode até ser sem autor ou sem réu, mas sem juiz nunca.

b) Aderência ao território ou territorialidade: a jurisdição é nacional. Uma vez investido

na jurisdição ele pode atuar em todo o território nacional (juiz de carreira que chega ao STF ou

STJ). Mas o exercício legítimo desta jurisdição ele é local, significa que está limitado a uma

determinada circunscrição territorial (sinônimo de foro: justiça estadual, comarca; justiça federal,

seção judiciária).

O que define esses limites são as regras de competência territorial. A atuação legítima está

limitada a esse foro, se precisar exercer a atividade jurisdicional em outro foro você tem jurisdição,

mas não tem competência (exercício legítimo). Para isso que serve a carta precatória.

OBS: diferença de carta precatória e carta rogatória: (i) precatória é dentro do Brasil e a

rogatória é fora. (ii) precatória tem procedimento via judicial, a rogatória por via diplomática

(ministério das relações exteriores que envia); (iii) precatória resolve um problema de falta de

competência, a rogatória resolve a falta de jurisdição.

Exceções ao princípio da territorialidade:

Art. 107, CPC: imóvel que ocupe mas de um foro. A competência é por prevenção (as duas

são competentes e onde vier primeiro é fixada). O juiz da comarca A decide sobre uma área

territorial além do limite estabelecido para ele, da área B.

Art. 222, CPC: citação por via postal, que é a principal forma de citar. Pode ser citado em

qualquer foro.

Art. 230, CPC: citação e intimação por oficial de justiça. Pode citar ou intimar alguém além

dos limites do foro (mas o CPC fala mais para a justiça estadual, usa comarca e nunca cita seção

judiciária – está errado) quando são foros contíguos e de fácil acesso o da mesma região

metropolitana.

Art. 659, §5º CPC: penhora de imóvel. Pode juntar uma cópia atualizada da matrícula e o

juiz exerce a penhora. Não precisa de precatória nem nada num primeiro momento. Pode ser um

imóvel de outro foro. É para evitar fraude, quando envolve terceiro de boa-fé.

Ex: Se o cara sabendo que descobriram o imóvel dele pensa em alienar, o terceiro de boa fé

não sabia. Puxou a matrícula e não veio nada. Aí esse método evita, porque penhora e registra. Aí

tem a presunção absoluta de que é má-fé.

Atos praticados por meio eletrônicos: são praticados no ambiente virtual e não tem limites

territoriais.

Ex1: Penhora online: o juiz entra no Bacen jud 2 e não interessa saber onde é a agência do

banco que a conta está vinculada.

Ex2: Intimação online, pensa até na questão de jurisdição, se o cara tá em outro país por

exemplo.

c) Indelegabilidade: A CF encarrega o pode judiciário da função jurisdicional. A

indelegabilidade externa impede que o Judiciário delegue a outro poder ou a terceiro essa função.

Mas a indelegabilidade interna está ligada a atividade jurisdicional. Para toda atividade

jurisdicional tem um órgão competente e pelo princípio da indelegabilidade esse órgão não pode

delegar a outro a sua atividade (associado ao juiz natural etc). Entretanto, esse caso tem exceções.

Não existe delegação horizontal, ou seja, delegação entre órgãos de mesma hierarquia é impossível.

Só existem exceções “verticais”, que é entre órgão (tribunal) superior e inferior. O tribunal

tem duas espécies de competência: recursal (maioria) ou originária. Não tem como delegar o

julgamento de recursos. Mas nas ações de competência originária dos tribunais em que eles

delegam atividades estranhas a sua rotina. Que não fazem parte do que costuma ser realizado no

tribunal e não tem estrutura funcional para isso. Se é uma atividade pouco comum no segundo grau

não vale a pena montar essa estrutura no segundo grau. Expede então uma carta de ordem

determinando o exercício da atividade, que o primeiro grau fala o que é de competência do primeiro

grau fazer.

Ex1: ação rescisória de competência do tribunal que precisa produzir prova oral ou pericial.

Art. 492 CPC.

OBS1: art. 102, I, n, CF: STF pode delegar pro primeiro grau atividade executiva. É

competente para executar as decisões que são de competência originária sua.

A previsão é do STF, mas vale para todos os tribunais, porque a razão de ser d norma (falta de

estrutura) existe também nos outros. Mas aqui tem uma delegação parcial, dá andamento aos atos

processuais e atos materiais de execução. Mas se surgir a necessidade de uma decisão sobre o

mérito da questão, quem vai proferir é o tribunal.

Aula 2 – 06/02/2013

d) Inevitabilidade: analisado em dois aspectos (ao inicial e ao final do processo). Num

primeiro aspecto ela se relaciona com a citação, que gera uma vinculação obrigatória do réu ao

processo, deixou de ser um convite.

No Direito Romano tinha a “litescontestatio”: que era um convite, com possibilidade ou não

de aceitar. O processo tinha uma natureza quase contratual.

A citação é uma ordem de integração, o réu citado está automaticamente integrado. Pode

reclamar a sua inclusão, mas dentro do processo.

Existe uma exceção que se dá na nomeação à autoria. O nomeado a autoria é citado, mas pode

se recusar a participar do processo. Ele pode evitar o processo e não assume a condição de réu, que

permanece sendo o originário.

Segundo aspecto, diz respeito ao fim, é a questão dos efeitos da atividade jurisdicional. Esses

efeitos atingem inevitavelmente as partes (pode não concordar, resistir, mas não escapa).

e) Inafastabilidade: esse princípio tem consagração expressa na CF (art. 5º, XXXV).

Qualquer lesão ou ameaça de lesão que eu tenho ninguém vai me afastar disso.

Mas esse princípio tem duas explicações, que não se excluem:

1 - No aspecto tradicional, esse princípio estava associado com a possível solução

administrativa dos conflitos. Mas isso não é condição para o exercício da jurisdição. Mas temos

uma exceção no art. 217, § 1º, CF, que são os conflitos relacionados a competições esportivas, que

precisa ser resolvido pela Justiça desportiva (que não é jurisdição, mas uma via administrativa).

OBS1: se escolheu a via administrativa e esgotou-se a via administrativa, pode buscar a via

jurisdicional se ainda acha que teve uma violação a um direito seu. Decisão administrativa não faz

coisa julgada material.

OBS2: por vezes, algum tipo de resposta administrativa é necessária para que surja no caso

concreto o interesse de agir. Se entrar com uma ação judicial direto a sua inicial vai ser indeferida

por carência de ação.

Súm 2 STJ : HD só se houver recusa do órgão de fornecer a informação. Mas isso não é

violação porque não há lide, não há conflito de interesses. Tem que ter interesse de agir

OBS3: art. 5º, I, Lei 12016/09, diz que não cabe MS se tiver um ato sujeito a recurso

administrativo, com efeito suspensivo, independentemente de caução. Também não é violação,

porque não cabe MS e nem qualquer outra ação. Se o ato tem efeito suspensivo (não tem efeito

concreto nenhum, é ineficaz) sem qualquer imposição de ônus, não há interesse.

Quase fizeram isso com o INSS, exigindo que tivesse solução administrativa no INSS para

entrar com ação.

Discussão entre os constitucionalistas de poder constituinte derivado pode excepcionar esse

princípio.

2 - Visão moderna do princípio: vem atrelado a ideia de acesso à ordem jurídica justa

(expressão criada por Kazu Watanabe). A ideia é concretizar a promessa constitucional. Quando diz

que a jurisdição está lá para atender, tem que ver isso na hora H acontecer. Para isso cria um sistema

com 4 vigas mestras:

(i) acesso ao processo: Garth, Capelleti diziam que existem dois pontos de estrangulamento de

acesso ao processo.

O primeiro é o pobre. Para solucionar e facilitar esse acesso precisa de assistência judiciária

(defensores públicos, convênios com OAB), gratuidade (isento de custa e honorários) e juizados

especiais, que vão além da gratuidade. O juizado tem a ideia da informalidade, que aproxima as

pessoas; e acesso físico dos juizados (porque ir ao centro da cidade é caro para muitos).

Outro ponto de estrangulamento são os direitos transindividuais. Temos dificuldade quando ao

acesos ao processo porque o CPC foi inteiramente feito para a tutela individual. Tutelar direito

difuso e coletivo com o CPC é impossível.

Portanto, não consegue defender com o CPC os direitos transindividuais e aí a solução para

seguir a constituição, que defende esses direitos, é a criação de um microssistema coletivo. Hoje

temos um microssistema coletivo, com várias leis (AP, ECA, MS coletivo), mas o núcleo duro é a

Lei da ACP + CPC. Se não fosse isso não tornaria viável a tutela coletiva. O brasil é ótimo nessa

área de direitos coletivos.

Acaba sendo tão bom que usam até para a defesa de direito individual, como o direito

individual homogêneo, que é tratado coletivamente! Se aplica também para direitos individuais

indisponíveis (ECA e estatuto do idoso).

Direitos indisponíveis de idoso, criança e adolescente, o MP entra com processo coletivo

(ACP) para conseguir medicamento para o idoso, creche para uma cirança, etc.

(ii) ampla participação: princípio do contraditório real e cooperação. Uma vez no processo,

precisa de ampla participação.

(iii) decisão com justiça: para chegar na injustiça, depois que passa por e. juiz não deve se

preocupar com o que ele acha justo, mas devemos nos preocupar com a justiça da sociedade.

Quando falamos em aplicar o direito objetivo ao caso concreto, inspirada nos princípios

constitucionais e direitos fundamentais, significa aplicar a justiça da sociedade.

Claro que está cercado de subjetividade, mas não pode deixar a legalidade. Não é uma

legalidade acrítica, de supremacia da lei, mas de valores essenciais da sociedade.

(iv) eficácia das decisões: não adianta uma sentença justíssima se não tem eficácia. Se não

consegue gerar efeitos não vale. Mas não resolve o problema. Se está com medo da ineficácia tem

que identificar o perigo dessa ineficácia.

O primeiro perigo é o tempo: demora muito tempo para ser proferida. Carnelutti usou a

expressão “o tempo como inimigo”. O antídoto é a tutela de urgência, e no Brasil temos a

antecipada, que satisfaz, e cautelar, que garante.

Outro problema é o desrespeito a decisão. Aí fica difícil. Tem a já mencionada execução

indireta, pressionando psicologicamente para a parte cumprir a decisão através da:

a)ameaça de piora, ameaça de piorar a situação da parte se ela não cumprir. Ex: astreintes,

multa do art. 461 CPC, prisão civil

b)oferta de uma melhora: ao invés de trabalhar com uma ameaça, oferta uma melhora para

incentivar que a parte cumpra. Ex: juiz da ação monitória expede mandado monitório, ordem de

pagamento ou entrega. Se ele cumprir está liberado dos honorários e custas processuais. Alguns

chamam de sansão premial, ou premiadora.

A expressão premial é boa, de dar um prêmio. Mas confundir sansão com pressão é bem ruim.

Pressão vem antes, sansão vem depois que aconteceu. Então o nome não é muito apropriado.

c) sansão: já vem quando não foi cumprida. Mas didaticamente é importante a sansão. Não

torna a decisão eficaz, mas as outras pessoas veem o que acontece quando não se cumpre.

Podem ser processuais (art. 14, V, pú, CPC, ato atentatório a dignidade da jurisdição, com

multa até 20% do valor), e também sansão penal (art. 330, CP, que é o crime de desobediência).

Ex: lei do MS está expresso que o descumprimento da ordem de MS constitui crime de

desobediência. Hoje a ciência penal passa por um processo de despenalização de conduta, de

priorizar a parte mais séria. Isso é a contramão, que é penalização de situações que poderiam ser

resolvidas sem isso.

Estamos trabalhando para resolver esses pontos: quando resolver essas 4 vigas mestras, terá

essa promessa “de dar acesso ao judiciário a qualquer lesão ou ameaça de lesão” sido cumprida.

f) Juízo natural: está no art. 5º, LIII, CF, que é a regra básica de que ninguém pode escolher

o juízo do caso concreto. o juízo é definido por regras gerais, impessoais e abstratas de competência

e de distribuição. Se seguir essas regras não consegue escolher o juízo.

OBS1: art. 253, II, CPC, sentença terminativa (267, CPC) pode repropor a ação salvo o inciso

V. Com a repropositura da ação, o juízo competente ´q aquele que proferiu a sentença terminativa. É

uma competência absoluta funcional do juízo que extingue o processo. É difícil falar em prevenção

porque é um processo extinto. É para evitar o abandono e a desistência como formas de fugir do

juízo.

Ex: entrava com uma ação pedindo uma tutela de urgência e ao invés de agravar, desistia e

repropunha até achar um juízo do seu gosto. Aí veio o art. 253, II, CPC

O réu tem que correr atrás para ver essa distribuição foi fraudada.

Ex: quando veio a regra, pensaram que se tiver um listisconsorcio com novas pessoas, seria

distribuído para outro, porque seria uma nova ação. Mas aí veio o art e disse que em caso de

litisconsórcio aplica-se a regra mesmo assim.

Ex: Boi de piranha: usam um cara para ganhar uma liminar. Se ganha desiste da ação e

aparece no outro dia com mais 5 para poder entrar com a ação. e ainda dizem na cara de pau que

tem que distribuir para aquele juízo, por conta da regra. Há escolha do novo juízo.

Os juízes começaram a fazer, mesmo sem previsão legal, permitiam que o cara original

continuasse e mandava desmembrar o processo dos outros, para ser livremente distribuído, caso

contrário, seriam excluídos do processo. O argumento era a violação do juízo natural.

OBS2: hipótese em que essa regra do art. 253, II, CPC é inaplicável. Juizado especial com

extinção do processo com fundamento na incompetência do juízo. Ai tem que distribuir novamente

para a justiça comum, não aplicando o 253,II.

O art. 5º, XXXVII, CF traz a vedação do juízo ou tribunal de exceção. O tribunal ou juízo de

exceção é aquele que: (i) é formado ou criado após os fatos que irá apreciar, só julga fatos passados.

(ii) criado com uma missão de julgamento exclusivo de determinadas situações fato-jurídicas. Não

tem pretensão de eternidade, é temporário. (iii) a existência a época do fatos de órgão competente,

não vem para preencher um vácuo. Ex: o tribunal de Nuremberg.

Isso é para evitar atitudes ditatoriais!

6- Jurisdição Voluntária:

6.1 - Características:

a) Obrigatoriedade: se encontram a maioria das ações constitutivas necessárias. É uma

heterogeneidade absurda, nada é homogêneo na jurisdição voluntária.

Porque se torna uma intervenção jurisdicional necessária? Toda ela versa sobre relação

jurídica de direito privado, mas ao gosto do legislador, ora em razão da pessoa, ora em relação a

matéria, é interessante que haja uma supervisão estatal sobre essas questões.

Ex: relação de compra e venda de bem de incapaz. A pessoa do incapaz chama atenção do

legislador.

Ex2: ação de interdição a matéria interessa, tirar os poderes patrimoniais de alguém.

Dentro o quadro estatal, a pessoa escolhida foi o juiz porque é um sujeito imparcial,

preocupado com a justiça e conhecedor do direito.

Ex: Lei 11.471/07 passou a admitir inventário e divórcio em cartório, porque não interessa

tanto ao Estado essa ideia da família, não é mais passível de supervisão.

b) principio inquisitivo: quando falamos em sistemas processuais podemos criar um sistema

dispositivo (fundamenta-se na vontade das partes e o juiz só controla) e inquisitivo (valoriza o

poder do juiz). é impossível ter um sistema dispositivo ou inquisitivo puro, são sempre misturas.

Mas na jurisdição contenciosa o nosso sistema pé misto com preponderância do dispositivo.

Já na jurisdição voluntária, mesmo sendo misto, tem a preponderância do inquisitivo, com o juiz

com muito mais poderes.

(i) inicio do processo de ofício, a doutrina majoritária entende que pode dar inicio de

jurisdição de oficio. Greco não concorda mas é minoritário.

(ii) juiz tem poderes instrutórios. Na contenciosa também (art. 130, CPC) mas na contenciosa

há discussão da atividade probatória do juiz, alguns achando que deve ser principal e outros

(Dinamarco) dizendo que é subsidiária.

Na voluntaria todos concordam que a atividade probatória do juiz é a atividade principal

essencial do juiz.

(iii) pode decidir contra a vontade de ambas as partes. Num processo de jurisdição

contenciosa pode no máximo tornar parcialmente sucumbentes. Ex: quer comprar e o incapaz

vender mas o juiz não permite.

(iv) juízo de equidade. Aqui precisamos trabalhar com o art. 1.109 CPC. Na hora de

julgamento tem duas espécies de juízo: de legalidade e de equidade. A diferença é que na primeira o

juiz esta vinculado a lei e no segundo deve julgar mediante oportunidade e conveniência. Isso

significa dar ao juiz um poder que o juízo da legalidade não dá. Pode deixar de aplicar a lei

inclusive.

Greco tem uma posição minoritária, atua com legalidade e havendo mais de uma interpretação

possível adota a mais conveniente. Mas a letra do art. é definitiva.

c) participação do MP: art. 1.105, CPC. Fala em citação do MP, mas não é citação e sim

intimação (não participa como réu). Discussão na doutrina.

Nelson Nery diz que em qualquer processo de jurisdição voluntaria o MP deve participar da

lei.

Dinamarco diz que deve compatibilizar esse art. 1105, do CPC com o art. 82, que elenca as

causas de intervenção do MP. Sugere então que as intervenções do MP sejam as mesmas na

contenciosa e voluntária. Ainda que seja um entendimento restritivo de intervenção, essa posição é

majoritária também lá. Ainda acrescenta a ideia de que em caso de intervenção voluntária é relação

privada.

6.2- Natureza jurídica:

teoria clássica ou administrativista: Nery, Arruda Alvim. Diz que jurisdição voluntária não é

jurisdição, não é atividade jurisdicional, é uma atividade atípica, de natureza administrativa. É deles

a expressão de que a jurisdição voluntária “é uma administração pública de interesses privados”.

Teoria revisionista ou jurisdicionalista: Marinoni, Dinamarco. Dizem que a atividade

jurisdicional é diferenciada. Claro que todos entendem que é diferente da contenciosa, mas

entendem que ainda é jurisdição.

Teoria clássica:

Na jurisdição voluntária trabalhamos com a inexistência do caráter substitutivo

(substituição da vontade das parte pela vontade do direito). Tem-se um acordo de vontades e esse

acordo deve gera os efeitos programados para ele. Então pede ao juiz para que ele permita que se

opere esses efeitos. Ex: compra e venda de imóveis do incapaz.

Trabalham com a inexistência da aplicação do direito ao caso concreto. Não há violação nem

ameaça a direito na jurisdição voluntária.

Não há lide! Não tem conflito de vontades e sim acordo, convergência.

Não há partes, os sujeitos que estão lá são meros interessados.

Não há processo, há um mero procedimento.

Não há coisa julgada material. Art. 1111, CPC diz que qualquer circunstância superveniente

de fato ou de direito pode modificar a decisão transitada em julgado da jurisdição voluntária. Essa

decisão não é imutável e indiscutível.

Teoria revisionista:

Concorda que não tem caráter substitutivo, que o juiz esta para homologar as vontades. Mas

a substitutividade não é essencial a jurisdição. Ex: execução indireta (com prisão civil) não tem

caráter substitutivo, mas é jurisdição.

Concorda, mas lembram que a jurisdição tem 4 escopos e aplicar o direito ao caso concreto é

apenas um deles, ou seja, não há apenas o escopo jurídico. Há em especial o escopo social

(pacificação social), que é maior do que na contenciosa porque todo mundo sai feliz.

Concorda, mas lembra que existe jurisdição sem lide. Ex: processo objetivo, tutela inibitória.

OBS: lide presumida: a pretensão é resistida pela própria lei.

Acha que tem partes, o que não tem é a parte contrária. Nenhum conceito de parte diz que

tem que ter alguém com interesses contrapostos. Parte é quem pede!

Há processo! Teoria tradicional de processo diz que precisa de 3 elementos: (i)procedimento

(sucessão de atos interligados de maneira lógica com um objetivo final); (ii) relação jurídica

processual (na jurisdição contenciosa trabalhamos com a relação jurídica processual tríplice, mas na

voluntária não há réu, é uma relação jurídica processual linear); (iii) contraditório (mas tem

contraditório na jurisdição voluntária, que quando ele é afastado é uma anomalia. Ex: cautelares

conservativas de jurisdição voluntária: interpelação, notificação e protesto.). Contraditório é ser

informado e poder reagir.

Revisionista se dividem: Dinamarco acha que não há coisa julgada, mas há jurisdição sem

coisa julgada. Ex: sentenças cautelares.

Didier diz que há coisa julgada material, mas a circunstancia superveniente de fato e de

direito acarreta uma mudança na causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos). Não modifica a

decisão anterior, mas é uma nova decisão.

STJ, 4ª turma, Resp: 689.703/Amazonas, já se manifestou no sentido que teria uma coisa

julgada material secundum eventum probationes. (típica da tutela coletiva). A decisão pode ser

modificada se houver prova nova dessas circunstâncias fáticas ou jurídicas novas.

OBS: Relações jurídicas continuativas: alimentos, as situações fáticas e jurídicas mudam as

decisões. Art. 471, I, CPC é quase a mesma coisa que o art. 1111, CPC. Mas quase nenhum diz que

não há coisa julgada nessas ações.

7- Tutela Jurisdicional:

7.1 - Espécie de crise jurídica resolvida pela tutela jurisdicional:

a) Tutela de conhecimento : busca descobrir o direito.

A crise de incerteza (dúvida fundada, objetiva) é resolvida pela tutela meramente declaratória.

Ex: investigação de paternidade, não sabe quem é o pai. Ela gera a certeza jurídica.

Crise da situação jurídica - trabalha com a tutela constitutiva. Ela cria, modifica ou extingue

uma relação jurídica.

Crise de inadimplemento é resolvida com a tutela condenatória, imputando ao réu um

cumprimento de prestação.

b) Tutela executiva : resolve a crise de satisfação do direito. A forma procedimental dessa

tutela é irrelevante. Ex: se é processo, medida incidental etc. Antigamente falar em tutela executiva

era falar em processo de execução, mas existem diferentes formas de cumprir.

O cumprimento de sentença é uma execução, mesmo que não seja por processo, seja por fase

procedimental

Art 273, §3º, CPC: efetivação da tutela antecipada. Isso é tutela executiva também. Pode

chamar de várias nomes, mas se satisfizer o direito é execução.

c) Tutela cautelar: busca resolver uma crise de perigo que decorre do tempo. A partir de 1994,

essa crise de perigo também passou a ser resolvida pela tutela antecipada. Tem requisitos diferentes

e natureza diferentes, mas a crise jurídica que elas resolvem é a mesma.

O periculum in mora da cautelar é sinônimo do fundado receio de dano. Resolvem a mesma

crise.

OBS: pode estar sentindo falta da tutela executiva latu sensu e da tutela mandamental. Mas

para o professor resolvem a mesma crise jurídica da tutela condenatória, que é uma crise de

inadimplemento (cumprimento de uma obrigação – fazer ou não fazer, fazer ou entregar coisa). Ex:

MS para liberar sua bagagem. Descumpriu a obrigação de liberar sua bagagem

Haverá diferença entre a sentença condenatória, executiva e mandamental, mas de tutela, não

há diferença nenhuma, resolvem a mesma crise.

OBS2: sincretismo processual é permitir que no mesmo processo que possa conceder

diferentes espécies de tutela. Dentro de uma ideia de autonomia das ações, veio a necessidade de

um processo para cada uma. Mas com o sincretismo pode ter várias tutelas no mesmo processo.

Ex: entra num processo para cobrança de uma dívida (conhecimento). Percebe que o cara esta

dilapidando o patrimônio. Pode entrar com um pedido incidental de natureza cautelar de arresto

(cautelar), depois que acaba, vai pro cumprimento de sentença (tutela executiva.

O sincretismo é do processo e não das tutelas! As crises jurídicas não são as mesmas.

7.2 - Natureza dos resultados jurídico-materiais:

a) Tutela preventiva: criamos para o futuro. É a da moda. Tem duas espécies:

(i) tutela inibitória: é a joia da coroa. Muitas vezes usam a espécie como gênero. É uma tutela

que busca evitar a prática do ato ilícito, que se dá de 3 maneiras:

evitar a prática originária do ato (não houve nem haverá), é a tutela inibitória pura;

evitar a continuidade de ato ilícito (daqui para frente ele não vai ser praticado, o que

passou é reparatória);

evitar a repetição de ato ilícito. Já houve a prática do ato, mas é problema da tutela

reparatória). Mas daqui para frente não quer que se repita. Ex: propagandas ofensivas.

OBS1: equivoco no art. 186, CC que conceitua o ato ilícito: é aquele contrário ao direito,

praticado com culpa ou dolo e que gera dano. Mas isso não é conceituar, é indicar os requisitos da

tutela reparatória. Era fácil, no CC16, confundir ato ilícito com tutela reparatória. Mas hoje não

pode mais. Ato ilícito é simplesmente um ato contrário ao direito.

Mas o dano é um ato estranho da tutela inibitória, evitar a pratica do ato ilícito. É mais fácil a

inibitória do que a reparatória (mais requisitos).

Ex: ANVISA é um órgão meio inútil e demora muito para aprovar medicamentos. Uma

empresa vez uma vacina da gripe suína e vendeu sem aprovação nenhuma, porque a ANVISA

demorou. O MP entrou com uma ação e fez uma réplica a uma contestação de 80 laudas da

empresa, que dizia que o medicamento fazia bem. Na replica simplesmente falava que não

importava se fazia bem ou não, estavam discutindo tutela inibitória e não reparatória e o dano era

irrelevante. Era ato ilícito não ter sido aprovada.

OBS2: tutela reparatória durante muito tempo foi a única que existiu. Para algumas espécies

de direito material (indisponíveis) a tutela reparatória não se mostrava tão eficaz. Direitos que uma

vez violados jamais poderão ser devidamente reparados.

Essa ineficácia era absolutamente ofensiva a ideia de inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CF)

para tornar efetiva a tutela desses direitos é que vem a tutela inibitória. Não é só compatível com

direitos coletivos, mas foi criada principalmente para isso.

Hoje em dia a tutela inibitória é aplicada inclusive em situações em que a tutela reparatória é

eficaz. Não é mais subsidiária, pode escolher se quer prevenir ou reparar.

(ii) tutela de remoção do ilícito: distinguir ato continuado (usa tutela inibitória), ato que já

acabou, mas que até hoje gera efeitos. A tutela de remoção de ilícito trabalha para evitar a

continuação dos efeitos de um ato passado. Não pode confundir com tutela reparatória, porque está

olhando para o futuro.

Ex: empresa aluga galpão e despeja lixos tóxicos no fundo. Ao final do contrato, ela sai e

pronto. Mas o solo ficou contaminado. Entra com uma tutela de remoção de ilicíto para trocar a

terra contaminada e colocar terra limpa. Parece reparação, mas e o tempo que ficou contaminado.

b) Tutela reparatória ou ressarcitória: voltada para o passado. É a tutela tradicional. Olha um

ato ilícito já praticado, analise se desse ato foram gerados danos e repara a vitima do ato ilícito.

7.3 – Coincidência com o cumprimento voluntário da obrigação:

a) Tutela específica: que gera um resultado prático idêntico ao que seria gerado com o

cumprimento voluntario da obrigação. Tutela da máxima efetividade possível é aquela que parece o

cumprimento (Chiovenda). Todo processo gera um dano marginal, gasto, preocupação, mas isso

ninguém paga.

Se a obrigação for de pagar quantia, a única tutela possível é a específica, não há nenhuma

outra equivalente ao dinheiro.

b) Tutela pelo equivalente em dinheiro: se a obrigação for de fazer, de não-fazer ou entregar

tem mais sentido pensar em equivalente em dinheiro. É a tradicional conversão em perdas e danos.

Conversão em perdas e danos é a substituição da tutela especifica pelo equivalente em

dinheiro. Transforma em obrigação de pagar.

Qual das duas é de melhor qualidade? A que entrega o direito que você tem. Abstratamente ela

é superior. Mas o que justifica a busca por perdas e danos?

Razões para perdas e danos:

Impossibilidade material ou jurídica de obtenção da tutela específica. Ex: se a coisa perece.

Pela vontade do credor. Pode ser agora desinteressante ter a coisa.

Onerosidade excessiva no cumprimento específico da obrigação. Está no art. 620, CPC

7.4 – Técnicas procedimentais:

a) tutela comum: se desenvolve por um procedimento comum. O CPC prevê dois

procedimentos comuns: sumário e ordinário. Mas isso é meio estranho, devia ser um só.

O problema é que esses dois procedimentos não são capazes de resolver todas as crises

materiais que existem, o que é impossível.

b) tutela diferenciada: adequar o procedimento as exigências do direito material. Oferece

alternativas à padronização para que o direito material seja efetivamente tutelado.

Faz isso de 3 maneiras: (i) criando procedimentos especiais, tutelando um direito material

especial.

Mas não consegue criar tantos procedimentos especiais pra infinidade de direitos materiais.

Pode também adotar (ii) técnicas procedimentais diferenciadas. Ex: tutela antecipada. Pelo

procedimento comum você só se satisfaz quando o procedimento acaba.

(iii) permite que o juiz determine o procedimento no caso concreto. é o supra sumo da tutela

diferenciada. O legislador se omite, de propósito, quanto ao procedimento. Quem melhor que o juiz

para adequar o procedimento ao caso concreto.

Ex: Art. 475, i, CPC remete ao art. 461 e 461-A que não preveem procedimento. Qual o prazo

para entregar a coisa que foi condenado a entregar? Se não entregar a coisa vai ser aplicado multa

ou busca e apreensão? Multa de quanto? Executado pode se defender, porque a lei não fala nada?

Isso tudo é visto pelo juiz.

Dar ao juiz a liberdade de fixar o procedimento, mas tem que zelar pelos princípios

(contraditório, ampla defesa, menor onerosidade).

20/02/2013

Processo

1. Teorias que tentam explicar o processo:

1.1- Processo como procedimento: procedimento tem uma (i) sucessão de atos, e esses (ii)

atos estão organizados de forma logica, (iii) com um destino final. Ex: mas eu posso ter um

procedimento para passar no concurso, e isso não é um processo.

Mero procedimento não pode ser confundido com processo. Essa teoria é da época

imanentista, em que o direito processual era um apêndice do direito material, não tinha autonomia.

1.2- Processo como contrato: na época foram influenciados pelo fenômeno da

litiscontestatio, que a citação do réu era um convite. O réu era convidado a participar e podia negar.

Daí vinha a ideia do contrato, em que o autor expressava sua vontade entrando com o processo e o

réu, aceitando. Caiu no séc XVIII e inicio XIX.

1.3- Processo como quase-contrato: na época, toda a relação jurídica era explicada ou como

contrato ou como delito. Era algo anômalo mais próximo do contrato do que do delito.

São explicações históricas, de interesse histórico.

1.4- Processo como relação jurídica: Oskar Von Bullow, alemão que é estudado até hoje. A

relação jurídica processual é diferente da relação jurídica material. Esta ultima é objeto de discussão

do processo. Já a processual é a estrutura por meio da qual a discussão ocorrerá.

Ele disse que são relações diferentes porque os sujeitos são diferentes, os objetos são

diferentes e os requisitos formais são diferentes. Humberto Theodoro Jr defende isso até hoje.

1.5- Processo como situação jurídica: James Goldschmidt. Criou uma teoria com um

ensinamento que ate hoje usamos, mas não era tão inovadora. O processo era uma sucessão de

situações jurídicas que cria para as partes faculdades, direitos, ônus, deveres e estado de sujeição e

para o juiz poderes e deveres.

A cada situação jurídica vivenciada seriam geradas a depender do caso concreto esses

elementos. Até hoje ele também é muito valorizado. O problema dele foi achar que era uma nova

teoria, diferente da teoria relação jurídica. Ela na verdade é a que estrutura essa sucessões.

Ruptura mesmo só veio depois.

1.6- Processo como procedimento em contraditório: Fazzalari, autor italiano. Disse que o

Von Bullow era um imanentista disfarçado, porque não consegue explicar a relação processual sem

analisar a relação de direito material e isso contamina a relação de direito processual.

Ele disse que a relação processual não faz parte do conceito de processo. Trabalha com a ideia

de módulos simétricos: procedimento composto por módulos em que haja uma paridade simétrica

entre as partes, garantindo o contraditório e fazendo surgir o processo.

1.7- Processo como relação jurídica animada por um procedimento em contraditório:

teoria mais completa (não necessariamente a mais certa), porque juntou tudo. Defendida pelo

Dinamarco.

É muito importante em provas, mas não tem relevância prática. Vamos adotar a teoria do

Dinamarco porque é a mais completa.

2- Relação jurídica processual:

2.1- Estrutura:

Em regra nós trabalhamos com uma estrutura tríplice (autor-juiz-réu). Mas ela pode se tornar

mais complexa com as intervenções de terceiro e litsiconsorcio.

Pode ser menos complexa? É uma exceção brutal, só não pode faltar o juiz.

Sem autor: tem o principio da inercia, mas comporta exceções. Ex: juiz inicia de oficio um

inventário.

Sem réu: no processo objetivo não há réu, jurisdição voluntária.

OBS1: essa relação tríplice é angular ou triangular? Na primeira, autor e réu não tem relação

direta, toda ela passa pelo juiz, ao passo que na triangular todos tem relação com todos. A nossa é

tríplice triangular, autor e réu tem relação direta. Ex: a suspensão do processo por acordo das partes

é uma prova de que o réu e autor tem relação, porque suspende desde o acordo e o juiz só

homologa, com efeito ex tunc.

Ex2: dever de lealdade e boa-fé processual. e esse dever não passa pelo juiz. é recíproco das

partes. Aa sansão da violação é outra coisa.

OBS2: no momento da propositura da ação, a relação jurídica processual estará apenas

formada entre autor e juiz. O réu só é integrado por meio da citação valida. Mesmo antes de ter o

réu, já existe relação jurídica processual. Sem relação jurídica processual não existe o processo e se

precisasse do réu para ter processo como entender as decisões liminares? Quando indefere a inicial

extingue o processo, então é porque existia relação jurídica.

1ª conclusão: hoje tem julgamento de mérito antes da integração do réu, liminar de

improcedência. Chama essa relação jurídica processual entre autor e réu de linear, mas já é uma

relação jurídica.

2ª conclusão: dentro da normalidade o réu é citado e a relação jurídica não se forma, se

completa. Por isso a melhor doutrina diz que a relação jurídica processual tem uma formação

gradual (Barbosa Moreira, Dinamarco). Significa formar gradualmente o próprio processo, se a

relação jurídica processual é elemento do próprio processo.

2.2 - Características relação jurídica processual:

a) autonomia: com relação ao direito material. Ela existe independentemente da relação

jurídica de direito material. Ex: cobrança de uma dívida julgada ao final improcedente por ausência

do direito de crédito alegada. Então a relação de direito material nunca existiu, mas a relação de

direito processual sim.

b) complexidade: James Goldmi. É uma sucessão de situações jurídicas. Ex: ônus, estado de

sujeição, etc.

c) dinamismo: é uma relação continuada, contrapondo a relação instantânea. A maior parte

das relações de direito material é instantânea, com começo, meio e fim no mesmo momento. E

continuada para um fim, para a obtenção de um objetivo.

Teremos sempre as preclusões para lembrar esse movimento que se dá sempre pra frente. Elas

evitam o retrocesso processual e só tem como ir para frente.

d) unidade: gera atos que estão interligados de maneira logica. Ato posterior depende de

como for praticado o ato anterior. Se não souber como foi praticado não tem como saber.

Ex: depois da petição inicial qual o ato processual? Citação? Depende. Se a petição tiver um

vicio insanável, o próximo ato é o indeferimento. Mas se for sanável, o próximo ato é a emenda da

petição inicial.

Se for a hipótese do art. 285-A, o próximo ato é a sentença de mérito. Incompetência absoluta

é o juiz reconhecendo de oficio.

Para cada ato há vários atos subsequentes. Se não souber como foi praticado o ato anterior

você não tem como saber o que vai acontecer depois.

Isso dá uma unidade lógica a sucessão de atos.

e) natureza pública: quem dá natureza pública à relação jurídica processual é a presença

inafastável do juiz (agente estatal).

3 – Requisitos formais:

Nesse caso estamos falando dos pressupostos processuais, que são os requisitos formais da

relação jurídica processuais. Merecem um tópico próprio!

O que é pressuposto processual? Variação entre aqueles que veem 4 pressupostos até aqueles

que veem 30. Vamos ver a tese majoritária.

O segundo problema é a classificação. Tem gente que classifica em subjetivos e objetivos e

aqueles que veem em validade e existência.

3.1 pressupostos processuais subjetivos. Relacionados aos sujeitos da relação jurídica

processual.

a) Relacionados à pessoa do juiz ou a juízo:

(i) investidura: a ideia de que o Estado tem o poder jurisdicional, mas como é um ser

inanimado, para exercer a atividade jurisdicional precisa do juiz. E para isso precisa investir o juiz

desse poder, dando legitimidade.

Se falta a investidura tem um pseudo juiz. Então não há relação jurídica processual e não há

processo. Por isso leva a inexistência jurídica. A ideia de ter alguém sem investidura decidindo. Ex:

juiz leigo nos juizados especiais. Mas a sentença é feita pelo juiz togado (pelo menos oficialmente).

(ii) imparcialidade: o CPC, nos art. 134 e 135, prevê duas espécies de parcialidade do juiz:

suspeição e impedimento.

A diferença entre os dois é que o impedimento trabalha com uma ideia de parcialidade

objetiva, ou seja, para o juiz ser impedido basta a tipificação da hipótese legal no caso concreto. Ex:

juíza casada com advogado de uma das partes está impedida de julgar, mesmo que seja um

casamento aberto, estejam brigados.

A suspeição é uma parcialidade subjetiva e tem que provar a hipótese legal e demonstrar

como a hipótese legal leva a efetiva perda da imparcialidade. Deixa mais complexo. Ex: receber

uma mercedes da parte contrária é claro que afeta. Mas será que qualquer presente afeta o

julgamento do juiz? se recebe uma régua do banco bradesco, um calendário.

É um pressuposto de validade do processo. Se não souber o que é chuta VALIDADE. O

legislador entende que o impedimento é mais sério que a suspeição, mas para o professor se os dois

levam a perda da imparcialidade deveriam ser levados do mesmo jeito.

Mas a suspeição é colocada, pela maioria da doutrina, como uma nulidade relativa. Inclusive

com prazo. (art. 245, CPC). Apesar disso, é possível o reconhecimento da suspeição de oficio e o

entendimento de que para o Juiz não há preclusão., não sendo uma situação típica de nulidades

relativas. Mas sob a ótica da parte, se a parte não alega no prazo, convalida.

Mas impedimento é tratado como nulidade absoluta, é sério. Não há prazo para alegar

impedimento, pode ser reconhecido de oficio e a qualquer momento, como a parte. Não convalida e

não preclui. É vicio de rescindibilidade (rescisória).

Mas apesar desse tratamento diferente, nulidade absoluta ou relativa, tratamos sempre de

validade.

OBS1: não confundir imparcialidade com passividade. O juiz ativo, participativo, não é

necessariamente parcial. Já não há mais aquela ideia de um juiz olimpo, que fica distante. O juiz

imparcial é aquele que não quer favorecer ou prejudicar por vantagens pessoais uma das partes.

Isso significa que ele não tem preocupação com o resultado do processo, de que não tem

preferencia por quem ganhe? Não é verdade. Ele quer favorecer uma das partes, ele quer que a

parte que tem razão ganhe e, com isso, preservar o direito. É claro que ele esta preocupado em ter

um resultado de qualidade.

O juiz participativo se preocupa com a qualidade do resultado final. Mas atuando ele acaba

ajudando alguém, mas ai ajuda quem tem razão! A omissão também é uma conduta e se omite já

esta ajudando alguém e não necessariamente quem tem razão. Ex: ônus da prova, se o juiz não faz a

prova ele beneficia quem tem o ônus que pode perder só por isso, mesmo que não tenha razão.

OBS2: não confundir imparcialidade com neutralidade. Não existe juiz neutro! Juiz neutro é

aquele que não é influenciado por fatores externos ao processo (e não necessariamente fatores

ilícitos). O juiz é humano e acaba sendo influenciado por jornais. Só tem uma neutralidade maior

com um arbitro que vem de fora e não está no contexto, mas mesmo assim.

Ainda mais pensando nas nossas regras de competência, em que chamam para onde o juiz

mora, o réu tem seu domicílio.

Outra característica do juiz neutro é aquele que não leva suas experiências de vida para

julgamento. Isso é impossível! Essa experiência de vida qualifica os julgamentos. Se você não é um

fanático, quem viveu a situação tem mais condição de decidir.

A neutralidade é indesejável, só deve controlar para que as experiências de vida não tornem o

magistrado um fanático.

OBS3: imparcialidade é diferente de impartialidade. Não é escrito errado, impartialidade

significa que o juiz deve ser um terceiro com relação as partes em conflito. Na exceção de suspeição

e impedimento o juiz acusado de parcial é parte e por isso ele não pode decidir liminarmente. Não

há impartialidaade e por isso é julgada pelo tribunal, para conseguir um terceiro aos envolvidos no

conflito.

(iii) competência (não do juiz, mas do Juízo). Quando fala em competência tem a relativa e a

absoluta. Somente a competência absoluta é pressuposto processual de validade!

Tem uma incompetência relativa (Súm 33, STJ, não pode conhecer de oficio). Citado o réu ou

ele entra com uma exceção de competência (resolvendo a questão) ou não excepciona o juízo e

permite a prorrogação da competência (resolvendo o problema também). Então obrigatoriamente é

superado, ou é saneada ou convalidada e não há anulação de coisa nenhuma.

Mas a incompetência absoluta gera nulidde absoluta (alegada de oficio, não convalida etc).

b) Relacionados às partes:

(i) capacidade de ser parte: num primeiro momento nos valemos do direito civil (material).

Todo sujeito capaz de exercer direito e obrigações tem capacidade de ser parte.

Mas para o direito processual, a capacidade de ser parte é até mais ampla que isso. Fazem a

distinção entre personalidade jurídica (todo sujeito capaz de exercer direitos e obrigações) da

personalidade judiciária (reconhece que entes despersonalizados tenham capacidade de ser parte,

participando do processo como autor e réu.

Ex: mesas dos corpos legislativos com impetração de MS.

Ex2: procon é um órgão interno do Estado, não tem personalidade jurídica própria e entra

com ação coletiva.

Ex3: MP não tem personalidade jurídica (é órgão do Estado de acordo com o STJ).

É um pressuposto de EXISTENCIA porque não há relação jurídica processual sem a parte que

deveria estar lá. E ai tem problema de existência.

(ii) capacidade de estar em juízo: se você é parte você é obrigado a praticar atos processuais

e esse atos são espécies de atos jurídicos. A capacidade de estar em juízo é a capacidade de praticar

esses atos processuais que são espécies de atos jurídicos.

Pessoa humana segue integralmente o CC. Se ela é capaz ela tem capacidade de estar em

juízo, se incapaz ela não tem capacidade de estar em juízo (mas tem de ser parte). Esse incapaz

adquire a capacidade de estar em juízo por meio de um representante processual (fenômeno

processual).

OBS1: no CC há diferença entre absolutamente e relativamente incapaz, com representação e

assistência. Mas aqui não pode trazer esses conceitos, assistência é outra coisa em processo.

OBS2: representante processual não é parte! A parte é o incapaz mas como não tem

capacidade de estar em juízo traz o representante processual. Ex: a mãe não tem legitimidade para

investigação de paternidade, a parte legitima é o incapaz.

Pessoa jurídica ou pessoa formal, por serem seres inanimados e precisam de representante

processual. Os representantes desses são os do art. 12, CPC.

Ex: União é representado pelo procurador (e não presidente), assim como os Estados, mas os

municípios pelos seus prefeitos (porque nem sempre tem procuradoria).

OBS3: não confundir legitimatio ad processum com a legitimatio ad causam. A ad processum

é capacidade de estar em juízo (capacidade processual é a mesma coisa). A ad causam é a

legitimidade para agir.

A primeira é pressuposto processual e a segunda é condição da ação. Lembrar que a

prossesum (P) é pressuposto e causam © condição.

A capacidade de ser estar em juízo é pressuposto de VALIDADE.

(iii) capacidade postulatória: presença de um advogado devidamente inscrito na OAB. A

própria pessoa pode ser o seu próprio advogado (advogando em causa própria) é o sujeito ser parte

e o seu advogado ao mesmo tempo. Mas isso é altamente não recomendado!

OBS1: quando o MP é autor da ação, e não precisa de um advogado. O MP ia ser sempre

parte em várias ações e quem toca é o advogado. O promotor tem capacidade postulatória

diferenciada, é a chamada capacidade postulatória funcional.

É uma capacidade postulatória limitada as finalidades institucionais do MP. Antes, até 88, ele

podia advogar, mas precisava de OAB!

Essa capacidade postulatória é sempre obrigatória? Exceções.

Juizados especiais: hoje temos 3 diferentes juizados: JEC é até 40 salários e a dispensa é só

nas causas até 20 salários; JEF e JEFP, da fazenda pública, mas nesses outros a dispensa é integral,

até o teto, independente do valor.

HC: presos fazem os próprios HCs.

Justiça trabalhista.

Processo objetivo há uma peculiaridade. A legitimidade ativa gera capacidade postulatória

(segundo o STF). Os governadores de estado estão legitimados a propositura de ação e quem assina

é o governador.

Art. 36, do CPC. Mas é muito rara! Dispensa advogado se não tiver advogado no local! Oura

hipótese é quando os advogados que existem se negam a atuar.

Capacidade postulatória é um pressuposto processual de validade ou existência?

O art. 37, §ú, CPC trata da seguinte circunstancia trata da ausência de procuração. Nesse caso

é uma capacidade postulatória irregular, porque tem advogado mas não tem procuração. Mas o art.

37, CPC diz que isso gera inexistência jurídica, afirmando que os atos são juridicamente

inexistentes.

O art. 4º, 8906/94 (Estatuto da OAB) prevê que a ausência de advogado leva a nulidade

absoluta.

Mas é mais grave ser advogado sem procuração ou não ser advogado? Então tem um

problema nesses artigos, porque o vicio mais grave a consequência é mais suave.

Nesse caso ficamos com o art. 4º, do Estatuto da OAB, consequentemente não ter advogado

está no plano da VALIDADE.

O STF, Informativo 573, 1ª, turma, HC 99457-RJ, já entendeu que é aplicável nessa hipótese

o principio da instrumentalidade das formas. O advogado do réu estava suspenso da OAB e atuou

em toda a defesa e o réu foi condenado. Apesar da suspensão o advogado que atuou exerceu

plenamente o direito de defesa, não havendo prejuízo e manteve a condenação.

A doutrina diz que na verdade essa ausência de procuração do art. 37, pú, deve ser analisado

no plano da EFICÁCIA e não de inexistência. O ato processual sem procuração é ineficaz e a

juntada da procuração libera os efeitos do ato.

Caso: julgado do STJ, Informativo 416, Eresp 789978-DF. Esse julgado traz esse

entendimento de que é um vicio de eficácia sanável com a juntada da procuração e o prazo de 15

dias da juntada é um prazo improprio (mesmo que junte depois dos 15 dias os atos valem).

Mas o STJ tem a súmula 115, em que numa situação específica a ausência de procuração gera

a inexistência jurídica: recursos pra o STF e STJ. Se é para o 1º ou 2º grau pode, mas se é pro

tribunal superior é juridicamente inexistente. Com preclusão consumativa (tem que existir no ato de

interposição, não pode no dia seguinte).

3.2 - Pressupostos processuais objetivos

a) extrínsecos: analisados fora da relação jurídica processual. São fenômenos que não podem

estar presentes no caso concreto (diferente dos subjetivos, que devem estar acontecendo). O

problema é a presença desses fenômenos, por isso são pressuposto processuais negativos.

Todos eles são pressupostos processuais de VALIDADE. Alguma resistência com a coisa

julgada (pra quem não admite flexibilização).

(i) coisa julgada

(ii) litispendência

(iii) perempção

(iv) transação

(v) convenção de arbitragem

(vi) pagamento de custas (art. 268, CPC): se é extinto por sentença terminativa pode repropor

a ação, mas ai tem que pagar as custas em aberto do primeiro processo.

b) intrínsecos: analisa na própria relação jurídica processual. Esses voltam a ser pressupostos

positivos (devem estar presentes e ausência gera problema)

(i) demanda: no sentido de ato de demandar (ato de exercer o direito de ação). precisa que o

interessado provoque e se não provoca não existe processo.

Pressuposto processual de EXISTENCIA. Exceção são os iniciados de oficio, mas são muito

raros.

(ii) petição inicial apta: art. 295, I, pú, CPC traz o que é inepto. É pressuposto de

VALIDADE. Leva a extinção do processo então ele já existiu.

(iii) citação válida: é de existência ou validade? O art. 214, CPC fala expressamente em

validade do processo. A doutrina majoritária (Barbosa Moreira, Dinamarco) concorda com a

previsão legal! São casos de nulidade absoluta (mais grave no plano da validade).

O problema é que a nulidade absoluta se convalida com o transito em julgado. Por isso o

transito em julgado é sanatório geral das nulidades. Isso significa que não pode mais ser alegada no

processo aquela nulidade.

Mas depois isso vira vicio de rescindibilidade. Não se pode nunca falar em nulidade absoluta

como fundamento de ação rescisória (porque nulidade acaba com coisa julgada material). Passados

os dois anos tem a coisa julgada material soberana!

Agora, esse vicio que um dia foi nulidade absoluta, passou a ser vicio de rescindibilidade e

nunca mais pode ser arguido.

Mas e se a citação foi do homônimo? Acaba e ele não pode fazer mais nada? Pode até ser uma

artimanha do autor!

A solução é criar uma outra categoria de vicio no plano da validade, que são os vícios

transrescisórios (nulidade absoluta mais graves que podem ocorrer). Isso significa que eles não tem

prazo de alegação, transcendem a rescisória.

Aparece então a ação de querela nullitatis, que é a ação para vícios transrescisórios! A ação

não é uma ação anulatória, desconstitutiva (porque essas suportam prazo decadencial, mesmo que

passe a de rescisória, uma decadência no direito civil). A pretensão é declaratória do vicio, com a

certeza jurídica do vicio o ato se torna nulo e deixa de produzir efeitos.

Não confundir a querela nullitatis com a anulatória do art. 486, CPC (qe é para outras

finalidades). A natureza da querela não pode ser constitutiva, se não tem prazo decadencial.

(iv) regularidade formal: sempre que tem uma forma legal para a pratica de um determinado

ato, o desrespeito a essa forma gera um vicio (ato defeituoso, imperfeito).

As consequências desse vicio são:

Mera irregularidade: desrespeito a uma regra formal absolutamente secundária e

desinteressante. Ex: previsão no CPC de que as peças tem que ser assinadas com caneta de tinta

escura. Se escreve com verde é defeituoso, mas não gera consequências práticas.

Nulidade relativa: desrespeito a uma forma legal que tem como objeto a proteção da parte. O

art. 245, CPC, diz que se não for alegada no primeiro momento pela parte interessada se convalida

(não pode mais alegar). Se se manifesta e não reclama quer dizer que não fez mal.

Nulidade absoluta: formas legais além de protegerem o interesse das partes podem servir

para proteger o interesse publico. Não há preclusão para a nulidade absoluta, pode ser reconhecida

de oficio.

Inexistência jurídica: falta um elemento essencial do ato. Ex: sentença sem relatório não

deixa de ser sentença, mas a sentença sem dispositivo sim. Se é uma sentença que não decide é

inexistente.

DÚVIDA: PETIÇÃO INICIAL SEM PEDIDO, QUE MANDA EMENDAR. É

INEXISTENTE?

4 – Princípios processuais:

4.1- Devido processo legal: “due processo of law”. Previsto no art. 5º, LIV, CF.

Hoje em dia para estudar isso precisa fazer sob duas óticas:

a) Devido processo legal formal: “procedural due process”. Devido processo legal associado

ao processo.

Ele na verdade funciona como um supra princípio, resultante da união de todos os princípios

escritos ou não escritos que gerem um processo: justo, com ampla participação e com efetiva tutela

de direitos.

É um principio vazio, funciona como um principio base. Ex: quando diz que violou o devido

processo legal porque não foi intimado (significa que não respeitou contraditório), se não respeitou

o prazo (violou a isonomia).

Ele é muito bem vindo nos princípios não escritos, que tem uma resistência maior. Ex: EC45

incluído o LXXVIII, art. 5º, com duração razoável do processo. Mas antes de estar previsto aa

doutrina usava o devido processo legal.

b) Devido processo legal substancial: “substantive due process”. Não é importante para

processo, mas temos que falar aqui.

Diz respeito à elaboração e interpretação de norma jurídica. É direcionado ao Estado na

pessoa do legislador e da pessoa do juiz. A ideia é criar limites para essas atividades estatais, para

evitar atividades abusivas.

Para a elaboração e interpretação das normas e criar limites determinados pelas regras da

razoabilidade e da proporcionalidade.

OBS: o devido processo legal substancial nasceu para um controle do Estado, mas começa a

ser aplicado em relações de direito privado. Não está evitando arbitrariedades estatais, mas aquelas

decorrentes da vontade. Até que ponto a autonomia da vontade estará condicionada ao devido

processo legal substancial. Ex: lançamento de anões e dignidade da pessoa humana x autonomia da

vontade.

Caso: clube paulistano que estendia uns benefícios ao companheiro do sócio. Recusou no

entanto os benefícios ao companheiro de uma cara, que entrou na justiça. Mas se ele não

concordava com as regras podia sair. Em compensação tem os direitos fundamentais. Mas deixar o

Estado interferir demais é complicado.

4.2- Contraditório: está no conceito de processo. Previsto no art. 5º, LV, CF.

a) Conceito: tradicionalmente o conceito tem dois elementos, mas hoje está superado. Hoje

são três elementos!

(i) informação, ideia de que as partes serão informadas de todos os atos processuais. Existem

hoje, no sistema, duas formas de comunicação de ato processual: citação e intimação.

E a notificação? Ela não é uma forma de comunicação de ato processual, é uma cautelar de

jurisdição voluntária, junto com protesto e interpelação (art. 867 a 873, CPC).

Entretanto, leis antigas e recentes preveem a notificação como meio de comunicação de ato

processual (MS e HD as autoridades são notificadas). Mas apesar disso, trata-se ou de citação ou

intimação a depender do caso (se é réu é citação).

(ii) reação. Não é a reação concreta, a mera oportunidade de reação já é suficiente para o

contraditório. A reação é um ônus processual. A ideia é de que não pode obrigar a parte a reagir, não

é um dever. A informação é um dever do juiz.

Se deu o prazo para o réu contestar e ele não o fez o problema é dele.

(iii) poder de influência: a reação deve ser concretamente apta a influenciar a formação do

convencimento o juiz. Não é uma questão legal, é uma postura do juiz!

Se não considera a reação na decisão, e não está falando em acolher, não existiu verdadeiro

contraditório.

b) Forma de evitar surpresas: tem matérias que dependem de alegação da parte, se não tiver

a alegação elas não vão ser objeto de decisão. Nesses casos o cumprimento do contraditório evita

surpresas: uma parte traz a matéria, a outra é informada e tem a possibilidade de reagir e o juiz

decide.

Mas tem matérias que podem ser conhecidas de ofício. Os juízes começaram a entender que

conhecer a matéria de oficio seria sem prévia oitiva das partes.

Ex: entra com inicial, réu contesta e só alega defesa de mérito. Espera só o saneamento do

processo ou julgamento antecipado. Mas ai o juiz dá uma sentença terminativa por carência de

condições da ação (que pode conhecer de oficio).

Conhecer de oficio é conhecer matéria levada ao processo pelo juiz, porque ninguém alegou.

Ele continua decidindo de oficio mesmo ouvindo as partes. Ex: partes se manifestem sobre a

legitimidade. Dá oportunidade para o autor provar que não é e o réu confirmar.

A não obediência a isso leva a surpresa! A ideia do contraditório é para que todos saibam o

que vai acontecer, a surpresa não convive com o contraditório.

c) Contraditório inútil: ele é um meio e não um fim. Oferece um contraditório como

instrumento para a parte vencer.

Se faltar o contraditório em desfavor da parte vitoriosa? Ganha sem contraditório e nessa

hipótese o contraditório seria inútil (chega sem ajuda, mas alcança o objetivo). Isso significa que ele

pode ser afastado.

Primeiro tem que contar com a falta indesejada do contraditório. Tem um vicio porque ele

deveria ter sido respeitado e não foi. Mas seria um vicio sem nulidade se o contraditório é inútil.

Não há prejuízo.

O mais interessante é que o legislador percebe algumas situações em que isso ocorreria. Ele

cria técnicas procedimentais na dispensa do contraditório. Às vezes não observar o contraditório é

cumprir a lei.

Ex: art. 285, A, CPC. Julgamento liminar de improcedência, no qual o juiz rejeita o pedido do

autor sem citar o réu! É a melhor coisa que poderia acontecer ao réu, não precisa ser informado

então.

Ex2: art. 527, I, CPC o relator do agravo, de forma liminar, pode negar seguimento ao agravo

(sem intimar o agravado). Torna o agravado vitorioso e não precisa do contraditório.

d) Contraditório diferido ou postecipado: o tradicional baseia na sequencia: pedido,

informação, possibilidade de informação, decisão (tem até uma estrutura de processo nele: inicial,

contestação, decisão).

Mas no diferido tem imediatamente após o pedido a decisão: pedido, decisão, informação,

reação.

Óbvio que o primeiro é melhor, mas o segundo é utilizado numa questão de urgência (tutelas

de urgência) ou opção do legislador. Ex: tutela de aparência, de evidencia.

Ação monitoria entra com a ação dizendo que é meu devedor e se o juiz vê as provas já tem

um mandado monitório, que é uma ordem de pagamento. Daí ele manda citar o réu, que contesta e

ai tem o contraditório diferido.

Aula 27/02/2013

4.3 – Principio dispositivo e principio inquisitivo: toma como base o sistema processual

(que pde ser um ou outro).

No dispositivo prevalece a vontade das partes, a atuação do juiz é significativamente

vinculada a vontade das partes. O juiz atua como controlador.

No inquisitivo o sistema se funda nos poderes do juiz, com a vontade das partes sem

relevância.

Hoje em dia é difícil imaginar um sistema puro. Um puramente dispositivo gera problemas

ligados à organização processual. Um puramente inquisitivo é um sistema ditatorial, em que o

Estado cala as partes.

A doutrina diz que nosso sistema é misto, com preponderância de sistema dispositivo.

Inegável que os poderes do juiz aumentaram muito (tendência cada vez maior dos poderes do juiz)

mas ainda, no processo civil, a vontade das partes prevalece.

Ex: impulso oficial, poderes instrutórios do juiz, pedidos implícitos independem da vontade

das partes.

Ex2: partes dão inicio ao processo, delimitam o processo (sentença extra e ultra petita).

Mas nunca vai ser como em processo penal, que pode declarar o réu indefeso e mandar

constitui novo patrono.

4.4- Motivação das decisões: significa fundamentar, que é exteriorizar as razões do decidir.

Quando a pessoa lê a sentença, se perde, ela quer ver as razões.

Está no art. 93, IX, CF, diz que toda decisão tem que ser fundamentada, tanto no processo

judicial como no administrativo.

Porque perder tempo com isso, se demora mais a julgar? São duas justificativas:

a) razão endoprocessual: permite a impugnação das decisões. Se não sabe as razões, não

pode contra argumentar.

b) razão panprocessual (exoprocessual): legitima politicamente a atividade jurisdicional. O

juiz não é eleito, é simplesmente aprovado por concurso público.

OBS1: quando se fala em motivação precisa entender que existem duas espécies:

fundamentação suficiente e a exauriente (completa). Na segunda, o juiz é obrigado a enfrentar de

todos os argumentos levados pelas partes. Já na primeira, enfrenta todas as causas de pedir e

fundamentos de defesa.

Ex: ação de rescisão contratual alegando erro. E se vale de vários argumentos para justificar o

erro.

O nosso sistema é o da fundamentação suficiente. As vezes alegam tanta besteira, que exigir

que cada coisa seja rebatida é exagero. Isso significa que não cabe embargos de declaração para

dizer que não falou de um argumento.

OBS2: a falta de fundamentação é o pior cenário. São poucos os que afirmam que uma

sentença sem fundamentação não existe, mas a doutrina brasileira diz que está no plano da validade:

gera uma nulidade absoluta.

Falta de fundamentação gera a nulidade absoluta tanto quanto a pseudo-fundamentação. O

juiz fundamenta sua decisão onde o juiz apenas fala da presença ou não dos requisitos legais. Ex:

Acontece muito na cautelar: ausente periculum in mora e fumus, indefiro o pedido liminar. Ele

finge que decidiu, não basta dizer que não há.

O problema é que como ela não é escandalosa ela tem um amparo nos tribunais (tribunal se

protege).

OBS3: Não há vício se você fizer uma fundamentação com base em transcrição da alegação

das partes. Não é a melhor técnica mas é válida. Ex: transcrever a alegação do MP.

4.5- Isonomia: encontra no art. 5º, caput e I, CF e no art. 125, I, CPC (usa a expressão de

paridade de armas).

A ideia remete ao entendimento de que o processo é uma guerra e precisa equilibrar a disputa,

que viria da paridade de armas (acesso à ampla defesa).

Mas não basta tratar todo mundo igualmente, oferecendo os mesmos instrumentos. O

problema é que nem sempre as partes se encontram numa situação de igualdade. Tratar igualmente

os desiguais é aumentar a desigualdade.

Ou seja, precisa atentar a isonomia real, e isso não é um problema do processo, mas do

direito: tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

No processo isso vem por meio das prerrogativas processuais, ou seja, elas são tratamentos

desiguais justificáveis no principio da isonomia real. Se for sem justificativa é privilégio!

Essas prerrogativas podem tomar por base a:

1) hipossuficiência: tem que detectar a espécie de hipossuficiência para dar a solução

adequada.

Ex1: consumidor é hipossuficiente perante o fornecedor. É uma hipossuficiência técnica, de

não ter acesso à informação, às provas (e não econômica). Em favor dele cria-se a inversão do ônus

da prova (art. 6º, VIII, CDC).

Ex2: o pobre tem uma hipossuficiência econômica. Se inverter o ônus não faz sentido, o

remédio para ele deve ser a gratuidade.

Ex3: idoso é hipossuficiente em relação ao tempo, dá então direito de preferencia de

julgamento. Como a expectativa de vida é menor é para que ele possa usufruir a vitória (ou ver o

resultado em vida).

Ex4: incapaz, tem a presença do MP como fiscal da lei. O MP quando atua, não pode atuar

em prejuízo do incapaz (curador especial do que fiscal). O STJ não adite que o MP recorra em

prejuízo do incapaz, mesmo que seja para preservar a lei.

Ex5: mulher casada tem uma prerrogativa nas ações de ruptura do laço conjugal, no art. 100,

I, CPC (competência é do domicílio da mulher). É uma hipossuficiência presumida.

2) Particularidades do caso concreto: não dá para fazer uma análise exauriente.

Ex1: art. 191, CPC trata da contagem de prazo em dobro para falar em geral nos autos em

casos de litisconsórcio e pluralidade de patronos. A justificativa é a dificuldade de acesso aos autos,

e se tem um advogado só essa dificuldade não existe.

Ai não pode fazer carga dos autos, a não ser que tenha petição dos dois advogados (que tem

que combinar quem fica e quanto tempo).

Ex2: citação pode ser real (certeza da ciência do réu sobre o processo) ou ficta (presunção de

conhecimento do réu). Se o réu está citado em citação real e não apresenta a defesa é declarada a

revelia e o réu fica sem defesa.

Mas se a citação é ficta, para o STJ acontece a revelia (apesar do professor não concordar,

porque é indicado um curador especial) e é apresentado a defesa pela DP normalmente. A diferença

é um ficar sem defesa e outro ter a defesa apresentada por curador especial, mas isso porque não

sabe se o réu tem conhecimento.

Ex3: na contestação, existe diferença se um tem advogado constituído e outro tem curador

especial. Esse segundo não tem a impugnação específica dos fatos, pode ser por negativa geral (o

outro tem que respeitar o art. 302, caput, CPC). Não se impugna fato algum, mas todos os fatos são

considerados controvertidos, ou seja, o autor tem que provar todos. O curador especial não tem

acesso ao réu.

3) Fazenda Pública em juízo: muitos dizem que são privilégios. São muitos tratamentos

diferenciados.

Ex1: Art. 188, CPC. Não pode trabalhar com a literalidade: “prazo em quadruplo para

contestar e em dobro para recorrer”. Mas o prazo em quádruplo não é só para contestar, mas para

responder a citação (que são 11 diferentes formas de reagir).

OBS1: a prerrogativa não é para falar em geral nos autos, são atos bem definidos. Para os

demais atos o prazo é simples. A maior dificuldade que surge são as contrarrazões de recursos, que

é em prazo simples. Mas e o recurso adesivo? Aprendemos que é apresentado no prazo das

contrarrazões, mas é errado. A FP tem prazo simples para contrarrazoar e duplo para recurso,

incluindo o adesivo. O que acontece é que o prazo para contrarrazoar se esgota antes daquele do

recurso adesivo.

OBS2: regras de prerrogativas de prazo não se somam. Pode aplicar o art. 188 e art. 191, CPC

(litisconsórcio com dois patronos envolvendo a FP). Não soma, só usa a mais benéfica.

Dispensa do adiantamento de custas processuais: pagamento de custas processuais é

realizado pela parte sucumbente (quem perde paga). Mas conforme os atos que exigem custas vão

sendo realizados, alguém tem que adiantar esse dinheiro. E é disso que a FP está dispensada. Se a

FP for a parte sucumbente é condenado a reembolsar a parte contrária (custas que foram adiantadas

pela outra parte, ela tem que pagar).

Dispensa de caução prévia da ação rescisória: (art. 488, pú, CPC). Como forma de inibir o

abuso da rescisória (evitar que vire um recurso) a lei prevê essa caução prévia de 5% do valor da

causa.

Se tiver na ação rescisória uma derrota (sentença terminativa ou improcedência) unânime faz

com que a caução seja destinada à parte contrária (além de honorários, custas, etc).

OBS: o MP está isento de prestar caução na rescisória. Se perde por decisão unânime a parte

não pode cobrar esses 5%, paga só honorários e custas, mas esse dinheiro ele não precisa dar.

Dispensa do depósito da multa do art. 557, §2º, e 538, pú, CPC: tem a previsão de que

quando tem ED protelatório ou agravo interno infundado: pode ter uma dupla sansão. Multa de 10%

e o depósito em juízo dessa multa passa a ser condição de admissibilidade recursal (se quiser

continuar recorrendo tem que depositar).

Para a FP continua existindo a possibilidade de cobrar essa multa de 10%, mas a questão é o

depósito para continuar recorrendo é divergente: STF e STJ não concordam:

(i) O STJ acha que a FP está dispensada do depósito para que ela continue recorrendo.

(ii) O STF exige o depósito para continuar recorrendo.

O art. 35, CPC que a natureza jurídica das multas processuais são custas processuais. Se são

custas, a FP é isenta de adiantamento de custas. Então a posição do STJ é tecnicamente melhor.

Nesse caso, em prova objetiva, deve se privilegiar a decisão do STJ (apesar de a tendência ser

escolher a do STF). Isso porque ele tem centenas de decisões a esse respeito, porque é lei federal, e

o STF só trata disso em competências originárias.

Condenação em honorários advocatícios: art. 20, §4º, CPC. A FP pode ser condenada num

patamar inferior a 10% do valor da condenação, enquanto para os outros é de 10% a 20%. A

tendência é essa prerrogativa cair no novo CPC (e ai o CPC não vai passar).

Reexame necessário (art. 475, CPC). Sentença que torna a FP sucumbente e essa sentença é

apelável. Além de apelável ela, em regra, está sujeita ao reexame necessária. Com ou sem a

apelação a sentença será revista pelo tribunal de segundo grau. É uma condição impeditiva do

transito em julgado. O reexame existe com ou sem apelação, (porque essa ultima pode não ser

conhecida, pode ser limitada pelo objeto).

O legislador não tem coragem de tirar o reexame necessário, mas cria algumas exceções:

(i) Valor for inferior a 60 salários mínimos

(ii) Decisão com fundamento em sumula do STF ou STJ. Não precisa rever porque seguiu os

tribunais (não há motivo para “desconfiar” do juiz de 1º grau)

(iii) Juizado especial federal e juizado especial da fazenda pública.

Intimação pessoal: essa prerrogativa só existe para a FP Federal. A municipal e estadual tem

intimação pelo DO.

Para qualquer hipótese de intimação pessoal: o termo inicial do prazo é a data de recebimento

dos autos pelo órgão responsável. Antes achavam que era quando o promotor, defensor, tivesse

acesso aos autos. Mas isso fazia com que ele pudessem determinar qual o prazo.

Essa intimação pessoal da FP tem duas exceções: lei de processo eletrônico (intimação online

– art. 9º, da 11.419/07) e juizado especial federal (art. 8º da lei 10.259/01).

Art. 7º,§2º, da Lei 12.016/09: trata da vedação à liminar no MS para determinadas situações.

Mas MS é sempre contra a FP, então vedar a liminar nesse caso é tutelar a FP.

Em vez de entrar com o MS, para desviar disso, pode entrar com ação ordinária e pedir tutela

antecipada. Mas o art. 7º, §5º, diz que se estende à tutela antecipada.

Art. 15, Lei 12.016/09: pedido de suspensão de segurança. A ideia é que tenha uma decisão

concessiva ou de tutela de urgência ou definitiva. Essa decisão é recorrível e se recurso tiver efeitos

suspensivos ela não gera efeitos.

Mas se não tiver efeitos suspensivos, pode ser formulado um pedido ao presidente do Tribunal

pode suspender os efeitos da decisão (não entra no mérito da decisão). Alega que aquela decisão

coloca em risco a ordem pública, segurança pública, saúde pública ou economia pública. Quem

pode fazer isso é pessoa jurídica pública e o MP.

Art. 2º, lei 8437/92: MS coletivo e ACP contra a FP. Há um pedido de liminar passível de ser

conferida (não são as vedações do art. 7º, §2º), mas para que o juiz possa conceder a lei exige uma

oitiva prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público (em 72h). Não concede a

liminar in audita altera part.

O legislador não teve coragem de negar liminar, mas trouxe limitações.

4.6 – Publicidade dos atos processuais: art. 93, IX e X da CF.

Os atos processuais são públicos para permitir um controle sobre a atividade dos sujeitos

processuais. Em principio pensa-se no controle do juiz, é outro elemento que confere legitimidade

política do juiz, quando sabe o que esta acontecendo pode ver se exerce de forma correta o poder

que lhe foi conferido. O que adianta motivar se não tornar público? Mas não é só do juiz, é das

partes, patronos.

Temos que pensar sob duas óticas:

Aspecto objetivo: pensar da publicidade de todos os atos processuais (o que se torna

público)

Aspecto subjetivo: pensar que torna público para todos os sujeitos (para quem torna

público). E não são só sujeitos processuais, mas sujeitos em geral (inclusive terceiros

desinteressados).

Somando essas duas que se tem a verdadeira publicidade (ampla e irrestrita).

Mas ela sofre excepcionalmente uma mitigação (publicidade mitigada). Mas mitigada em seu

aspecto subjetivo: todos os atos serão públicos, mas para as partes e patronos (mas não pode um

terceiro).

Se o terceiro provar interesse jurídico, consegue uma certidão de objeto (conteúdo) e pé

(andamento). Não é o acesso pleno mas tem uma espécie de acesso.

O art. 155, CPC (rol exemplificativo) e o art. 5º, LX, da CF preveem essa publicidade

mitigada com um nome péssimo: segredo de justiça.

O que justifica isso (usar os argumentos da CF):

1) preservação da intimidade das partes. Disputa entre intimidade x publicidade

2) interesse público: não é o interesse da fazenda, mas esta associado a segurança pública;

economia pública (informação que podem gerar consequências econômicas graves, mas

normalmente resolvem com arbitragem); qualidade da prestação jurisdicional (casos de júri que não

tem transmissão ao vivo).

Ex: juiz que pegou um processo de falência grande com muitos credores e não estava mais

conseguindo dar andamento no seu cartório por conta das visitas. Baixou um regulamento de que só

atenderia essas pessoas na quarta. Reclamaram (OAB, etc), mas depois entenderam que era uma

publicidade mitigada por interesse público.

4.7- Economia Processual: temos que analisar sob dois aspectos:

Macroscópica: analisa a luz do sistema processual como um todo. Todo o conjunto de

processos que forma o sistema processual. A solução deve ser para: quero menos atividade

processual com mais resultado.

A primeira forma é tentar evitar a repetição de atos. Se tem que praticar 5 atos isso toma

tempo, se puder praticar só 1 com o mesmo resultado o tempo diminui.

Ex: conexão e continência: uma das justificativas é evitar a repetição de atos (ouve uma vez

só a testemunha, uma sentença).

Ex2: prova emprestada.

Ex3: julgamento por amostragem do RE e RESP.

Pode também evitar a multiplicidade de processos:

Ex: litisconsórcio e intervenções de terceiro

Ex2: reconvenção e ação declaratória incidental.

Ex3: ações coletivas (vale por milhares, diferente dos outros exemplos que economizam

poucos processos).

OBS: atualmente o processo coletivo não inibe o processo individual. Se você sabe que existe

uma ação coletiva que te beneficia, porque entraria com uma ação individual? Não é por prescrição

porque o STJ já entendeu que a ação coletiva interrompe a prescrição das ações individuais. Se não

der em nada você vai para a individual (mas deve esperar).

Informativo 413, STJ, 2ª, seção, Resp 1.110. 545: o STJ passou a entender pela suspensão

obrigatória das ações individuais em razão da existência de um processo coletivo. Não pode evitar a

multiplicidade porque o direito de ação não pode ser limitado, mas pode evitar a repetição de atos.

Se todo mundo se beneficiar, elas entram diretamente com a liquidação (com titulo executivo) e se

não beneficia, continua a ação.

O art. 104, CDC traz a possibilidade de se excluir da ação coletiva, ou seja, a suspensão é uma

faculdade do autor. E assim ele não tem esse direito mais, a suspensão é obrigatória.

Microscópico: a economia processual interessa na analise do processo individualmente

considerado. Para esse processo, economia processual significa tornar ele mais barato.

Soluções: tem a gratuidade, usada com parcimônia; diminuir o valor das custas; usar órgãos

públicos para perícia (meio de prova mais caro); torna mais rápido (tempo é dinheiro).

OBS: esses dois aspectos da economia processual podem entrar em choque. Se tiver um

conflito, a preferencia é a economia macroscópica. Se sacrifica um processo em benefício do

sistema é legítimo.

Ex: litisconsórcio demora mais do que um processo que não tenha (quando pensa dentro do

processo), mas para o sistema vale mais.

Ex2: denunciação atrasa o processo, mas evita outros processos.

Essa preferencia pela economia macroscópica deve ser feita dentro de uma razoabilidade, não

pode ter um sacrifício excessivo do processo individual. Ex: litisconsórcio multitudinário, evita 100

réus no processo porque ai o processo não anda.

Ex: denunciação da lide sucessiva cabe, mas não de uma forma que torne impossível o

andamento.

4.8 – Instrumentalidade das formas: todo ato processual tem um objetivo e quando ele é

alcançado gera o efeito programado pela lei. A apelação que impugnar a sentença e gera o efeito de

impedir o transito em julgado.

A lei propõe um pacto implícito: se você praticar um ato processual respeitando a forma legal,

eu garanto que o ato vai garantir o objetivo e gerar o efeito. Isso evita arbitrariedades judiciais. A

formalidade legal não é ruim, ela gera segurança jurídica.

Se a lei disse, não há possibilidade do juiz afastar os efeitos daquele ato processual. Ex: rito

sumário pode ser rito escrito ou oral.

Mas se você pratica um ato em desrespeito a forma legal, esse ato se torna viciado. A

consequência é que ele não gerará os efeitos programados pela lei: nulidade. Ato viciado é em

desconformidade, mas o ato nulo é aquele que por ser viciado não produz os efeitos.

O principio da instrumentalidade das formas parte de um ato viciado, reconhece esse vício

(não significa sanear o vício), mas afasta a nulidade, ou seja, mesmo assim dá o efeito de ato

regular.

O que precisa no caso concreto para se aplicar esse principio: o objetivo deve ter sido

alcançado e deve ter a inexistência de prejuízo. Qualquer que seja a nulidade, se não houver

prejuízo ao processo ou a parte contrária não há decretação de nulidade (nem absoluta nem

relativa).

Ex: alega incompetência relativa por uma exceção de incompetência e alega como preliminar

de contestação.

4.9 – Duração razoável do processo: art. 5, LXXVIII, CF. Não podemos confundir isso com

celeridade. O processo pode demorar so não pode ser mais do que devia, tem que ser de acordo com

o caso concreto.

Não é pensada como meio (apenas chegar rápido), mas deve ser analisada:

a complexidade da matéria: diferente um despejo de aluguel de uma falência de sociedade

empresária.

comportamento dos litigantes, não está pensando em ilícitas. Ex: as partes pediram a

suspensão do processo algumas vezes, as partes impugnaram muito. Se demorou muito, teve

motivo.

Estrutura do órgão jurisdicional: se não tem onde fazer audiência, etc.

Volume de trabalho (não faz mágica)

Analisando isso tudo, vê se teve uma duração razoável ou não. Para quem se reclama quando

demora absurdamente? Perdas e danos contra o Estado. Mas ai você entra com uma ação dentro do

próprio judiciário para reconhecer que ele errou e ainda reconhecendo a indenização.

Na Itália tem uma justiça mais lenta, mas tem um tribunal supranacional e ai eles são

condenados.

Podemos no máximo criar algumas técnicas procedimentais de aceleração do procedimento.

a) Julgamento antecipado da lide: antes a audiência de instrução e julgamento era obrigatória.

Ganha tempo.

b) Julgamento antecipadíssimo da lide (art. 285-A, CPC)

c) Processo monitório: a promessa seria constituir um titulo executivo judicial em um tempo

muito menor.

d) Súmula impeditiva de recursos: não recebe a apelação se a sentença estiver fundada em

sumula do STF e STJ.

e) Processo sincrético: com duas fases procedimentais (conhecimento-sentença e execução).

Não precisa mais de dois processos e no máximo existe uma intimação do executado (não precisa

de uma citação).

4.10 – Cooperação: tem como figura principal o juiz, ou seja, impor três espécies de dever ao

juiz:

Esclarecimento: deve buscar os esclarecimentos sobre as condutas e alegações das partes.

Evita falsas percepções e interpretações equivocadas e decretações de nulidade (juiz que já vai

decretando a nulidade quando não entende).

Consulta: necessidade de oitiva prévia das partes para a prolação de qualquer decisão,

incluindo as de ordem pública.

Prevenção: juiz apontar às partes as deficiências e permitir as correções, em vez de

sancionar.

Cumprindo isso, teremos uma participação efetiva das partes e do juiz (diálogo constante).

4.11 – Boa-fé e lealdade processual: todo mundo tem direito a ampla defesa e existe uma

zona cinzenta entre ela e a má-fé processual. Então, essa ampla defesa tem que ser limitada. Na

verdade não limitada, mas nem tudo se justifica com o argumento de ampla defesa quando beira a

má-fé.

A boa-fé e a lealdade processual são deveres da parte. As partes tem muito mais ônus, deveres

e faculdades do que deveres. Mas se é um dever o descumprimento leva a sansão.

Em regra qual é a sansão que o sistema processual nos traz? A multa. Essas multas por

deslealdade e má-fé processual tem sempre um valor de 1% a 20% do valor da demanda.

O credor dessa multa é a parte contrária, salvo na hipótese em que o credor é o Estado (art.

14, V, §ú, CPC), ou seja, quando é o ato atentatório a dignidade da jurisdição (contempt of court).

Descumprimento de ordem do juiz ou criação de obstáculos a efetivação da decisão são uma

agressão ao próprio Estado-Juiz (mesmo que a outra parte também é prejudicada).

Qualquer sujeito pode praticar isso: partes, terceiros, promotor, juiz, menos o advogado

público e privado. Caso: STJ, Resp 757.895/PR- promotor rodou.

E se for o Estado que pratica o ato atentatório? Se a fazenda pública é apenada, ela é

devedora, e não há então confusão (devedor e credor na mesma pessoa)

STJ, 67948/RJ: Permite a aplicação da multa no agente público, porque o Estado é um ser

inanimado. E mesmo não sendo parte (porque a parte é a FP) a categoria de terceiro pode responder

também.

OBS: sansões não são só multas! Existem outras espécies de sansões por deslealdade e má-fé:

tutela antecipada sancionatória (art. 273, II, CPC). Não é uma tutela de urgência. Antecipa a tutela

porque esta constatado um abuso do direito de defesa. A antecipação da tutela é uma sansão.

Ex: Se você faz carga dos autos e não devolve no prazo, não pode mais fazer até o fim do

processo. Se você escreve palavras injuriosa, o juiz manda riscar (sansão).

06/03/2013

Ação:

1 - Teorias a respeito do direito de ação: A doutrina reconhece a existência de cinco teorias.

As duas primeiras tem interesse histórico, a terceira quase ninguém defende e a terceira e quarta são

as mais discutidas.

Mas é importante saber de todas, mesmo para prova objetiva!

1.1 - Teoria imanentista ou civilista: por essa teoria direito material e direito de ação são o

mesmo direito, são na verdade um direito só. O que muda é o estado do direito, o material está no

estado estático a partir do momento que se coloca em movimento passa a ser direito de ação.

Enquanto o direito estiver sendo respeitado ele permanece o seu estado estático até o dia que

surge uma agressão ou ameaça de agressão ele entra em movimento (é o direito material reagindo a

uma agressão). Savigny adotava essa corrente.

A conclusão é que não existe direito de ação sem o direito material.

Essa teoria sofreu um colapso por dois eventos:

1º) polêmica Windscheid e Muther (actio romana) – na Europa eles tem um costume de

responder a artigos com outros artigo.

2º) Oskar Von Bullow (livro de pressupostos processuais)

Depois desses dois eventos passou a ser insustentável essa teoria, e o mérito dessas polemicas

foi de distinguir o direito material do direito de ação.

1.2 – Teoria do Direito Concreto de Ação: O direito material é diferente do direito de ação

(como concluíram as polêmicas anteriores). O direito material é oponível a parte contrária e o

direito de ação trabalha-se com o Estado, que é quem tem o dever de prestar a tutela jurisdicional e

a parte contrária fica num estado de sujeição perante o exercício do direito de ação.

Apesar do avanço, não viram a autonomia do direito de ação em relação ao direito material,

essa teoria continuava a afirmar que não existia direito processual sem direito material.

Doutrinadores a época formularam duas críticas a essa teoria:

1º) Sentença de improcedência que declara a inexistência do direito material? Teve direito de

ação sem o direito material, se não o que aconteceu? Eles responderam que o autor não tinha

conseguido o que ele queria. Aí veio a segunda crítica.

2º) Sentença de procedência na ação declaratória negativa? O autor ganha, mas declara-se a

inexistência do direito material. Isso é direito de ação sem direito material

1.3) Direito abstrato de ação: Já acumulava que o direito material era diferente do direito de

ação. Inovou dizendo que existe direito de ação sem o direito material (reconhece a autonomia e a

diferença entre os direitos material e processual).

O problema é que essa teoria entende que o direito de ação independe de qualquer análise do

direito material. Qualquer aspecto que se refira ao direito material não diz respeito ao direito de

ação, mas sim ao mérito. Para essa teoria tem de um lado os pressupostos processuais, analisados no

âmbito processual (aspectos formais do processo) e de outro o mérito, análise do direito material.

A questão é que o nosso sistema, no CPC, trouxe as condições da ação. as condições estão

associadas pelo sistema a aspectos formais do processo (a sua ausência gera carência de ação, com

uma sentença terminativa 267, VI, CPC). Só que a as condições da ação são analisadas a luz do

direito material (relações de direito material alegadas pelo autor). Não analisa se o direito material

existe ou não, isso é mérito, mas as condições exigem uma olhadinha na relação de direito material.

Para os abstrativistas a reposta é que aquilo que o CPC chama de condições da ação na

verdade é mérito. Portanto, o a carência de ação, que gera uma sentença terminativa, na verdade é

uma improcedência (art. 269, I, CPC)

A abstrativista contraria até o próprio CPC. Os adeptos são Calmon de Passos e Ovídio

Batista são abstrativistas. Existem alguns (Marinoni) que o professor acha ate gostariam de adotar,

mas sabe que é contra o CPC.

1.4) Eclética: Criada pelo Libman e acabou sendo a teoria consagrada no CPC. Reconhece

entre o direito material e processual a diferença e autonomia.

A novidade é que, para eles, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito. Essa

teoria cria as chamadas condições da ação, ou seja, o direito de ação é um direito condicionado a

determinadas circunstâncias (não é genérico, absoluto e irrestrito). O juiz quando decide com base

na carência de ação não houve na verdade o direito de ação, porque não se chegou ao mérito.

Critica: não existe o direito de ação na carência que direito foi exercido quando do

ajuizamento da ação. Neste caso os defensores desta teoria informam ser o direito de petição

constitucionalmente assegurado. Direito de petição é o direito de qualquer sujeito provocar qualquer

órgão público e obter dele uma resposta.

O Barbosa Moreira diz que o direito ao julgamento de mérito é o direito processual de ação; e

o outro (direito de petição) seria um direito constitucional de ação (seria um direito

incondicionado).

OBS: os defensores dessa teoria defendem que as condições da ação são matéria de ordem

pública (podem ser conhecidas de ofício e reconhecidas a qualquer tempo). Não existe preclusão,

incluindo a temporal, das matérias de ordem pública.

Para essa corrente, a qualquer tempo é reconhecida a carência de ação independentemente do

grau de cognição.

Ex: pode indeferir a inicial por carência, produzir toda a prova e depois extinguir por carência

e até mesmo o tribunal pode extinguir por carência. Não importa saber pouco ou muito do processo,

pode extinguir por carência.

Defensores desta teoria Dinamarco, Nelson Nery, Humberto Theodoro Jr. dentre outros.

1.5) Asserção (“status assertiones”): As condições da ação devem ser analisadas à luz das

alegações do autor (assertivas do autor. Se diante da alegação do autor o juiz perceber a ausência de

condição da ação o juiz deve extinguir sem julgamento do mérito, por carência de ação.

Mas se for necessário um aprofundamento cognitivo (ouvir réu, ver provas) para verificar a

ausência de uma carência de ação aquilo que teria sido uma condição da ação, com aprofundamento

da cognição, irá se transformar, em regra, em mérito e, excepcionalmente, em pressuposto

processual (legitimação extraordinária na ação coletiva, pode olhar objetivamente se a associação

preencheu o requisito de 1 ano de existência e, se não, é ilegítima).

As condições deixam de existir depois do aprofundamento: o que um dia foi carência se

tornará improcedência. Parece a teoria abstrata (combina a eclética com a abstrata e é adotada por

quem não gosta das condições da ação).

Essa teoria vem ganhando muito espaço. Adotam essa Marinoni, Bedaque, Ada Pelegrini

dentre outros.

Jurisprudência: STJ, 3º turma, Resp. 832370/MG – julgados do STJ que adotam a teoria da

asserção. Esses julgados que adotam a teoria da asserção tem um argumento fundado na economia

processual. Ex: já se vão 10 anos de processo e vai extinguir por carência? E ai quer enfrentar a

matéria como mérito, porque é ruim aceitar uma extinção atípica do processo.

Mas ela é bem equilibrada doutrinariamente com a eclética, mas jurisprudencialmente, apesar

disso, ainda há uma preponderância da eclética, mas a da asserção está crescendo (até porque é

dotada pelo CPC).

OBS: Professor desconfia da teoria da asserção. Dinamarco fala que o grau de cognição não

muda a natureza das coisas, só descobre o que já existia. Mas tem também a questão da economia

processual.

Dica de prova: Numa prova objetiva deve adotar a eclética, porque é a adotada pelo CPC

2) Condições da ação:

2.1) Introdução: Liebman vislumbrou inicialmente três condições da ação (possibilidade

jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade). O CPC73 coincidiu com essa fase.

O próprio Liebman, com maior estudo, eliminou a possibilidade jurídica do pedido como

condição da ação. Entendeu que o interesse de agir explicava isso. Se ficar na dúvida entre ser falta

de possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir é comum. A ideia do novo CPC é ter só as

outras duas.

2.2) Possibilidade jurídica do pedido: pensando nno pedido abstratamente e faz uma analise

abstrata do pedido diante do ordenamento jurídico. Podendo levar a três conclusões: 1º) encontra

uma expressa permissão do ordenamento jurídico; 2º) omissão em relação aquele pedido; 3º)

expressa vedação.

O STJ já foi chamado a se manifestar a respeito do que seria um pedido juridicamente

impossível e limitou a impossibilidade jurídica do pedido a vedação expressa pelo ordenamento, no

Agravo Regimental Resp. 853.234/RJ – STJ, 5º Turma. O que não é proibido é permitido.

OBS1: Sempre que tem um pedido temos dois aspectos: a) imediato é tutela jurisdicional –

aspecto processual (ex: tutela executiva, condenatória, declaratória, acautelatória); mediato: bem da

vida – aspecto material.

A impossibilidade jurídica afeta qual? O mediato, imediato ou ambos?

Doutrinadores dizem que só contamina o pedido imediato. Caso do Humberto Theodoro Jr.

mas para o professor é um equívoco. A discussão sobre o direito ao bem da vida é mérito e não

condição da ação. Saber se o autor tem direito a receber o bem da vida é mérito (não é uma analise

em concreto que deve ser feita).

O Fux acha que é o pedido mediato. Ele diz que a tutela jurisdicional nunca é proibida por

lei, é sempre possível (pode ser inadequado, incabível). Isso porque existe o direito da

inafastabilidade da jurisdição.

Leonardo Greco diz que a impossibilidade pode estar tanto na tutela quanto no bem da vida.

Ele faz uma análise pontual.

Pede uma tutela mandamental e naquele caso concreto é incabível. O problema é que aqui

analisa aquele caso concreto e não abstratamente. DÚVIDA

OBS2: A possibilidade jurídica não deve ser só do pedido, mas de todos os elementos da ação

(Dinamarco, Alexandre Câmara) A vedação do ordenamento pode referir-se a outro elemento da

ação que não o pedido.

Ex: cobrança de dívida de jogo. Se trouxer uma petição inicial e mostrar somente o pedido

(que requer a condenação do réu ao pagamento de 10 mil reais). Aparentemente é possível, pede

uma tutela condenatória com bem da vida de 10 mil reais. Mas aqui o problema é a origem da

dívida, que é a causa de pedir (história que conta ao fundamentar o direito de crédito).

Ex2: pacto corvina. O sujeito negocia o bem com o herdeiro antes da pessoa morrer. Depois

de morto o sujeito, o herdeiro não entrega o bem e o cara entra com uma ação. O pedido é válido

(condenação do réu a entrega do meu bem). O problema aqui também é a causa de pedir.

Em regra o problema é na causa de pedir e não no pedido!

Ex3: se o RJ pede para não ser mais do Brasil, puto com a questão dos Royalties. Ele pode ter

razões, mas a CF veda. Nesse caso o pedido em si contém uma impossibilidade jurídica.

Ex4: cara entrou com uma ação contra a União para que o Brasil entrasse em guerra.

Ex5: O pedido meramente declaratório de fato é um exemplo de impossibilidade jurídica do

pedido (art. 4º do CPC). A mera declaração tem que ter objeto de relação jurídica e não de fato. A

única exceção é a do inciso II, do art. 4º, que é a autenticidade ou falsidade documental.

2.3) Interesse de agir (interesse processual): não é unanime, mas é amplamente majoritário

de que é a combinação de dois elementos: necessidade + adequação.

Utilidade é a soma desses dois elementos. Então interesse de agir é sinônimo de interesse de

agir. Isso significa que a prestação jurisdicional deve ser capaz de melhorar a situação prática do

autor (e não necessariamente a situação jurídica).

a) necessidade: mostrando ser imprescindível a intervenção jurisdicional para o bem da vida

pretendido. E como se demonstra a necessidade desta intervenção? A primeira forma é

demonstrando a lide, pois irá justificar a intervenção jurisdicional.

É justificável mas não é imprescindível, porque tem os equivalentes. A partir do momento que

ingressa com a ação significa que no caso concreto está afastando os equivalentes, sobrando só a

jurisdição (porque os equivalentes são voluntários). E aí no caso concreto ela se torna

imprescindível.

Não pode negar porque não tentou uma transação, feriria a inafastabilidade.

Às vezes nem mostrar a lide é necessário. Nas ações constitutivas necessárias trabalha-se com

a necessidade presumida, que independe do caso concreto. Ex: interdição e outros de jurisdição

voluntária.

b) Adequação: Pedido e analise o pedido à luz da lide alegada pelo autor. Esse pedido é um

pedido concretamente apto a resolver a Lide? Mas deve ser feita uma analise abstrata, não quer

saber se existe o direito do autor.

Se o pedido não for adequado para resolver a lide a prestação jurisdicional será inútil (STJ, na

1º seção, AG RG no MS 12.393/DF). Não serve uma tutela que não resolve o problema.

Ex: sujeito tem um problema possessório porque invadiram suas terras. Vai ao judiciário e

pede para que o juiz declare perante os invasores a sua propriedade. Um juízo petitório para

resolver um problema possessório. A tutela posse fica sem resolução.

Pergunta de aluno: art. 4º, I, diz que se pode pedir uma condenação porque o direito já foi

violado, você pode se limitar a declaração. Se pode pedir uma constituição ou desconstituição, pode

se limitar a declaração. Ex: não precisa pedir para anular o contrato, mas apenas pedir para

declarara a cláusula nula.

Declarar a nulidade e isso tudo é relação jurídica. Não é inútil porque a certeza é um bem

jurídico autônomo. Há utilidade em saber a certeza jurídica.

Pergunta de aluno: a única ação que requer o esgotamento da via administrativa é a da

reclamação constitucional. Mas pode entrar com outras.

OBS: Doutrina crítica (Barbosa Moreira, Greco) não veem a adequação como interesse de

agir. Costumam falar em utilidade e necessidade. Mas não confundir a inadequação do pedido

(condição da ação- extinção art. 267, VI do CPC) com a inadequação procedimental (pressuposto

processual – caso de emenda da petição inicial art. 295, V do CPC). Uma coisa é pedir o que não

resolve outra coisa é pedir o que resolve com o procedimento errado.

Ex: quer pedir uma prestação de contas para resolver um acertamento econômico. ele é apto,

mas não pode entrar pelo rito sumário (no JEC), porque é um procedimento especial.

Nos dois casos tem uma sentença terminativa, mas não é a mesma coisa.

2.4) Legitimidade: temos que dividir em tutela individual e depois a tutela coletiva.

a) Tutela individual: trabalha com o art. 6º do CPC. Em regra trabalha-se com a legitimidade

ou legitimação ordinária, ou seja, o sujeito em nome próprio está na defesa de seu próprio interesse.

Exceção: a legitimação extraordinária em que o sujeito em nome próprio na defesa de

interesse de outrem. O titular do direito não participa do processo, é o terceiro.

OBS: O art. 6º do CPC que por ser excepcional essa legitimação exigiria previsão expressa na

lei. Arruda Alvim e Barbosa Moreira dizem que a legitimação extraordinária pode decorrer

logicamente do sistema. Prescindível a expressa previsão legal (mesmo sem previsão legal é

possível defender a legitimação extraordinária que decorra logicamente do sistema). Mas gera muita

polêmica.

Ex: a Defensoria Pública passou a ser legitimada pela lei há 6 anos, mas muito antes já

entrava com ação coletiva.

Julgado: sentença arbitral que favoreceu um grupo de trabalhadores. O empregador que

perdeu começou a descumprir a sentença arbitral. Ai rolou um MS contra o empregador (era público

e por isso cabia MS). Quem entrou com o MS foi a corte arbitral, dizendo que tinham legitimação

extraordinária na defesa dos interesses dos trabalhadores e era sobre descumprimento de uma

decisão deles. O STJ disse que não tinham legitimação extraordinária. Ou seja, dá confusão.

b) Tutela Coletiva: No pólo ativo nunca haverá legitimação ordinária. Logo, só cabe a

extraordinária? Mas no microssistema coletivo, que tutela direitos difusos, coletivos, individual

homogêneo, essa questão é controvertida.

No individual homogêneo é pacífico que é legitimação extraordinária (porque na verdade é

um direito individual defendido coletivamente).

Só que nos direitos difusos e coletivos (i) existem doutrinadores que defendem que também é

uma legitimação extraordinária. É o caso do Barbosa Moreira, Dinamarco. Para els, o outrem é a

coletividade, do grupo ou categoria.

Mas, influenciados pela doutrina alemã, surge uma (ii) doutrina muito forte que cria uma

terceira legitimação: a legitimação autônoma para condução do processo (Nelson Nery, Marinoni).

Essa teoria não aceita aplicar a legitimação extraordinária para direitos transindividuais porque teria

uma estrutura de direito individual.

Mas é uma polemica vazia, porque a ideia da autônoma e a da legitimadade extraordinária é a

mesma.

Numa prova objetiva se perguntam se existe legitimação ordinária na tutela coletiva é

verdadeiro ou falso? Se diz que não existe legitimação ordinária ativa está certo (ou é extraordinária

ou autônoma), mas no pólo passivo a legitimação é ordinária (os réus cada um defende o seu

interesse).

OBS1: Legitimação extraordinária é sinônimo de substituição processual. O substituto

processual é o legitimado extraordinário e o substituído é o titular do direito.

OBS2: Não confundir substituição processual com sucessão processual. Sucessão processual é

a substituição da parte por terceiro. Ex: morreu o autor e o espólio assume. Substituir, no termo

leigo, é sucessão processual.

Isso fica muito interessante quando analisa o art. 42, CPC. Ele trata da alienação de bem

litigioso. Ex: A (autor) esta litigando com B (réu) discutindo sobre um bem. Esse bem é vendido por

B para C (o bem se torna litigioso desde a citação do réu). Quem decide é A porque se o autor quiser

ele continua litigando com o B, mesmo que o bem não seja mais dele. Se o autor quiser passar a

discutir contra o C pode fazer essa alteração.

Se o A continua litigando com B ocorre a substituição processual (B está em nome próprio

discutindo um bem que não é mais dele). Quando o B sai do processo ocorre a sucessão processual.

OBS3: Não confundir substituição processual com representação processual. Substituição

processual é uma condição da ação quanto à legitimidade. A representação processual é um

pressuposto processual associado com a capacidade de estar em juízo. O substituto é parte, o

representante não é parte.

OBS4: questão de nomenclatura: legitimação exclusiva (só há um legitimado) e legitimação

concorrente (+ de um). Sendo concorrente a legitimidade pode ser disjuntiva/ isolada (basta a

presença de um legitimado no processo) X conjunta/ complexa (obrigatoriedade da presença de

todos). Pode associar isso ao litisconsórcio: a disjuntiva é o que justifica o litisconsórcio facultativo;

a concorrente é o que fundamenta o litisconsórcio necessário.

3) Elementos da ação:

3.1) Introdução: São eles: a) partes, b) causa de pedir, c) pedido. Os elementos da ação são

importantes porque identificam a Ação. Identifica a ação para compará-las com outras. Comparando

as ações tomando por base esses elementos:

diferentes (todos os elementos são diferentes). Cada uma tem um caminho autônomo.

parecidas (um ou dois elementos iguais). O efeito prático disso é a conexão, continência ou

prejudicialidade.

mesma ação (todos os elementos são iguais). Mas não existem ações iguais, elas são a

mesma (mesma ação representada em mais processos). O efeito prático disso é a coisa julgada ou

litispendência e perempção.

3.2) Partes: O conceito de parte gera uma polêmica entre uma teoria denominada restritiva do

Chiovenda e uma ampliativa que é a teoria do Liebman.

a) Na restritiva: parte é quem pede a tutela jurisdicional e contra quem se pede São partes:

autor e réu, terceiros intervenientes (o oponente, o nomeado a autoria, o denunciado a lide e o

chamado ao processo).

b) Na ampliativa: sujeito que participa do processo em contraditório sendo titular de

situações jurídicas (ônus, dever, faculdades, sujeição...). Todos os do Chiovenda são parte para

Liebman, mas aqui acrescenta-se o assistente (simples e litisconsorcial) e o MP como fiscal da lei.

c) Dinamarco – essa teoria do Chiovenda define as partes na demanda, já a ampliativa do

Liebman define o que seja partes no processo. Não é unanime mas é bem seguida.

Qual o conceito que o direito brasileiro adota? Não há resposta, depende da analise do artigo

específico.

Ex: Art. 499 do CPC fala em legitimidade recursal. Prevê a parte como primeiro legitimado.

Mas aqui ele usa como parte no processo. O assistente tem legitimidade recursal. Mas quando ele

fala da legitimação do MP ele diz que o MP tem legitimidade quando funciona como parte ou fiscal

da Lei. Nesse sentido usa parte na demanda.

OBS1: Amicus Curiae para o STF não é parte, é mero colaborador do juízo (STF, TP, ADI –

ED 3.615/PB). É evidente que a intervenção do amicus curiae não é explicada pelas intervenções

típicas. Daria para dizer que era uma intervenção atípica, mas na intervenção de terceiro o terceiro

vira parte e ganha legitimidade recursal. O STF quis proibir a legitimidade recursal.

OBS2: importante distinguir parte material (titular do direito) de parte processual (está no

processo).

Ex: legitimação ordinária é o mesmo sujeito, mas na extraordinária é sempre diferente.

Na comparação entre ações o que interessa é a parte material e não a processual. Pode ter

diferentes sujeitos no processo e dizer que é a mesma parte. Ex: processo coletivo, MP entra e

associação também.

Ex2: tentam dar um jeitinho quando entram contra a autoridade coatora em um MS. Se

perdem entram com ação ordinária contra a pessoa de direito público. Mas são a mesma parte,

porque defendem o mesmo direito. Significa a mesma ação, mesmo sendo aparentemente “réus

diferentes”.

DÚVIDA: Muitas vezes eles se sobrepõe mas não necessariamente. SE TEM UMA

SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA OU RECONHECE A ILEEGITIMIDADE (ERA PARTE NO

PROCESSO MAS NÃO DIREITO MATERIAL). ESTÁ LIGADO AO MÉRITO OU SÓ

ABSTRATAMENTE?

3.3) Pedido:

3.3.1) Introdução: Pedido tem dois aspectos:

a) Processual – imediato (tutela jurisdicional)

b) Material: mediato (bem da vida).

Estamos acostumados a associar o pedido ao autor. Quando o autor faz o pedido sempre

depende do caso concreto para analisar que tipo de pedido foi elaborado. Tutelas jurisdicionais são

diversas e bens da vida mais ainda.

Mas o réu faz um pedido na sua defesa (na contestação). [O réu que faz pedido contraposto e

reconvenção tem postura de autor. Não é o que estamos tratando.] Ele pede uma improcedência (o

pedido é Declaratório Negativo – declaração de inexistência do direito do autor).

3.3.2) Certeza e determinação do pedido (requisitos do pedido previstos no art. 286, caput,

do CPC).

a) Certeza: deve ser analisado à luz dos dois aspectos do pedido. O pedido imediato certo é

aquele que indica a espécie de tutela jurisdicional pretendida. Ex: o autor requerer a tutela

jurisdicional mais adequada é um pedido incerto.

O pedido mediato certo é aquele que indica o gênero de Bem da vida. A doutrina, respaldada

pelo STJ, lembra que não existe pedido incerto no sistema processual brasileiro. (STJ 1º turma,

Respe. 764.820/MG). Não tem exceção!

b) Determinação do Pedido: só interessa para o pedido imediato, porque é a indicação de

quantidade de bem da vida pretendido.

Exceção: pedido indeterminado (ilíquido), mas que é chamado de pedido genérico (incisos do

art. 286 do CPC).

I - “ações universais”: objeto é universalidade de bens (pode ser uma universalidade jurídica,

como a herança, ou universalidade fática, entrega do acervo da biblioteca ou cumprimento de

contrato de compra de safra antecipada, de risco).

II – Ação de Reparação de dano por ato ilícito: se é impossível ao autor aferir o valor do dano,

ou seja, se ato ilícito ainda está gerando efeitos. Ex: lucros cessantes, despesas hospitalares ainda

não sabe.

Divide para ganhar tempo an debeatur do quantum debeatur. Uma vez condenado o réu a

gente passa a analisar o valor. Caso contrario criaria um impedimento de entrar com a ação por sei

lá quanto tempo. Discute-se o quantum na liquidação.

OBS1: é possível que a definição do valor do dano exija produção de prova pericial. Ex:

perícia contábil. Mas se é possível chega ao valor por perícia não se aplica o 286, que diz que tem

que ser impossível. Contudo, sempre que for exigido isso, por uma razão de economia processual, o

pedido genérico é admitido. Prova pericial demanda tempo e custa dinheiro. Quando o autor produz

uma prova pericial antes, gasta tempo e dinheiro, ele entra com a ação. O réu vai responder que não

observou o contraditório e o juiz vai determinar uma perícia judicial. Ou seja, o tempo e dinheiro

que o autor gastou são jogados no lixo.

Isso só não acontece quando a pericia extrajudicial beneficia o réu, que não reclama.

OBS2: entendimento consolidado no STJ, mas é péssimo. Pedido de dano moral genérico é

admitido pelo STJ (só diz que sofreu muito). - STJ, 3º T, Resp. 777.219/RJ.

* pode fazer pedido determinado de dano moral, mas não é a postura mais inteligente a se

adotar. Pedido determinado define o valor da causa e este será o parâmetro para as custas (se pedir e

não for agraciado tem que adiantar em cima do todo). Se o valor for determinado cria-se um teto

máximo de condenação (se juiz dá mais é ultrapetita).

Muitos acham que quando faz um pedido genérico não tem interesse recursal para aumentar o

valor. Mas isso está errado. Pede para o Poder Judiciário fixar o valor do dano. Enquanto houver

mecanismos de revisão desse valor, tem interesse em pedir a revisão (recurso).

A sugestão é um fenômeno estranho ao processo: nunca sugerir valores. A sugestão só pode

ser entendida como pedido. Às vezes alguns trazem valores mínimos e máximos, mas quem decide

é o juiz.

III – A fixação de valor depender de ato praticado pelo réu. Nesse caso o pedido é genérico.

Ex: ação de prestação de contas é um procedimento com duas sentenças. Sentença 1 – condena o

réu a prestar as contas (obrigação de fazer); Sentença 2 - condenação em pagar quantia

Apesar disso a petição inicial é uma só, com uma cumulação sucessiva de pedidos: prestar as

contas e condenar o réu (só vai saber quando prestar as contas).

3.3.3) Pedido Implícito: art. 460 do CPC diz que se o juiz julgar diferente do pedido teremos

uma sentença extra petita viciada; se for além do pedido ultra petita, também viciada. Aqui acaba-se

criando uma regra, que é a do pedido expresso (porque o juiz só pode dar o que pediu).

Ocorre que excepcionalmente o sistema permite a concessão de tutela mesmo sem pedido. É o

pedido implícito é a permissão para conceder-se tutela mesmo que não haja pedido. É uma

permissão legal para concessão de ofício. Ela não tem que estar implícita na tutela pedida, tem que

estar prevista na lei, se a lei deixa conceder sem pedido é pedido implícito.

Pedidos que decorrem logicamente de outros deverão ser elaborados expressamente pelo autor

(não usa o raciocínio de que não falou, mas era lógico que ele queria). Se pediu, na rescisória, a

desconstituição é lógico que é porque se quer um novo julgamento. Mas não é assim, se entra só

com o pedido de desconstituição o juiz indefere sua inicial.

Tipos de pedidos implícitos:

a) correção monetária e juros moratórios nas ações de pagar quantia.

OBS1: economicamente falando a correção monetária é atualização do valor do dinheiro. Se o

juiz condenar o autor a pagar com correção monetária este não está dando mais do que foi pedido,

mas exatamente o que foi pedido (não é pedido implícito então). Fenômeno da deflação é a

desvalorização, corrigir é evitar dar menos.

OBS2: nos juros moratórios a súmula 254 do STF diz que podem cobrar juros moratórios

mesmo que ausentes do titulo executivo judicial. Pode cobrar mesmo que ausentes na sentença. São

mais do que um mero pedido implícito, são uma condenação implícita. Juris moratórios funciona

diferente: pode executar mesmo não pedindo expressamente e mesmo sem a menção do juiz. Mas se

existe o principio da motivação judicial é meio estranho uma condenação implícita (que condena

aos juros sem o juiz falar).

b) prestações vincendas: as que vencerem na constância do processo.

c) custas processuais

d) honorários advocatícios. Se o autor não pediu e o juiz não concedeu os honorários. Se

transitou em julgado o advogado pode executar a sentença cobrando honorários? Mas que

honorários? Não cabe execução. Mas cabe uma ação de cobrança? O STJ disse também que não em

respeito a coisa julgada material (STJ, CE, ERESP 462742/SC). O advogado não consegue receber

esses honorários.

13/03/2013

e) Alimentos: Os alimentos podem ser considerados uma espécie de pedido implícito? O juiz

pode conceder de ofício? Juiz entende que a parte tem direito a alimentos mas a parte não pede.

Pode entender que é pedido implícito?

O art. 7º da Lei 8.560/92 (Lei de Investigação de Paternidade) tem levado o STJ a entender

que nas ações de investigação de paternidade o juiz pode conceder alimentos mesmo sem pedido do

autor ao reconhecer a paternidade. (STJ 3º turma Ag Rg Ag 778.187/ PR). É uma conclusão

pacificada do STJ.

E nas demais ações? Não há previsão expressa sobre isso. Parte-se para uma análise

principiológica e nesse ponto dois princípios são colocados em confronto: Princípio da inércia

(fundamentado na imparcialidade do juiz) X Princípio da dignidade humana. Alimentos estão

associados de forma clara a dignidade humana.

Nesse caso, aplicando-se a regra da proporcionalidade, prevalecerá o princípio da dignidade

da pessoa humana, portanto nas demais ações sem previsão legal poderá o juiz conceder alimentos

de ofício. Logo, poder-se-á colocar os alimentos como pedido implícito.

f) Astreintes ou multa cominatória: sempre que essa pressão psicológico não atinge seu

objetivo (é frustrada) resulta um direito de crédito em favor do autor (direito esse que ele não

pediu). Trata-se da obtenção de um bem da vida sem um pedido expresso (neste caso Dinamarco e

Marinoni entendem que se trata de pedido implícito).

Se a astreinte funcionar ela não será pedido implícito porque essa obrigação é cumprida e é

exatamente o pedido do autor, recebendo exatamente aquilo que pediu. Não recebe algo que não

pediu, recebe exatamente o que pediu.

3.3.4 – Cumulação de pedidos: é dividido em dois tópicos:

a) Espécies de cumulação:

1ª) cumulação própria ou strictu sensu: Todos os pedidos cumulados podem ser acolhidos.

Expectativa do autor de ganhar tudo que pediu. Pode ser dividida em duas subespécies:

(i) cumulação simples: os pedidos são independentes em si, ou seja, o resultado de um pedido

não afeta o resultado dos demais. Ex: ações em que cumula diferentes espécies de dano (moral,

material e estético).

(ii) cumulação sucessiva: associar aqui a palavra prejudicialidade. Teremos uma ordem lógica

entre os pedidos, e mesmo que o autor inverta na inicial o juiz a corrigirá, pois, quem estabelece

essa ordem é a lógica e não o autor. A lógica será a de que o pedido posterior só será analisado com

o acolhimento do pedido anterior.

Isso se dá em virtude do fato de que se o anterior não for acolhido o posterior perde seu objeto

(perde sentido), não mais haverá pedido posterior. Acolher o primeiro significa que irá decidir o

segundo, podendo acolher ou rejeitar, caracterizando uma cumulação própria.

Ex: investigação de paternidade cumulada com alimentos. Se a paternidade não for

reconhecida os alimentos perdem seu objeto. No caso contrário em que há o reconhecimento este

não é garantia dos alimentos mas declarar a paternidade é garantir que os alimentos serão decididos.

Ex2: rescisão contratual cumulado com reintegração de posse. Fazemos NJ e já concede a

posse. Se quer anular o NJ e retomar a posse, mas o juiz declara que o NJ é válido, fica prejudicada

a reintegração.

2º) Cumulação imprópria ou lato sensu: possui como característica o fato de apenas um dos

pedidos poder ser acolhido. O autor cumula os pedidos já sabendo que na melhor das hipóteses

restará apenas um por acolhido. Possui duas espécies:

(i) subsidiária ou eventual: haverá uma ordem entre os pedidos, mas essa ordem é estabelecida

pela preferência do autor. A estruturação do autor leva a seguinte situação: o pedido posterior só

será analisado se o anterior for rejeitado. Ex: eu quero mesmo é A, se você achar que eu não

mereço, pode me dar B. É exatamente o contrário da sucessiva.

Pedido anterior Pedido posterior

acolhido prejudicado

rejeitado decidido

O art. 289 do CPC define o conceito de cumulação subsidiária, mas diz que os pedidos devem

ser colocados de forma sucessiva, mas não pode confundir com a cumulação sucessiva como pode

parecer pela leitura do texto.

(ii) cumulação alternativa: não há ordem entre os pedidos, a lei não a prevê bem como a

lógica não determina e o autor não possui interesse na ordem. Aqui o acolhimento de qualquer um

dos pedidos satisfaz por igual o autor, para este tanto faz.

Ex: Troca do produto ou o dinheiro do produto defeituoso de volta. Mas obvio que é um ou

outro. No caso do acolhimento do pedido essa escolha é uma escolha feita pelo juiz.

OBS: Não confundir a cumulação alternativa com pedido alternativo. O pedido alternativo

está previsto no art. 288 do CPC. O pedido alternativo é pedido de cumprimento de obrigação

alternativa, se caracteriza por ser um pedido só. Obrigação alternativa é a que pode ser cumprida de

mais de uma maneira. Não se confunde com cumulação.

Ex: contrato para que no dia 10 entregue ou um cavalo ou um burro. Mas o cara só pede o

cumprimento do contrato.

Na cumulação de pedidos começa amplo (com dois pedidos: A ou B) o juiz acolhe um. Depois

só pode executar aquele escolhido (começa amplo e termina restrito). Já no pedido alternativo

começa com um pedido (cumprir a obrigação), o juiz concede isso e na hora da execução que se

abrem as possibilidades de cumprimento (ou A ou B) – (começa restrito e amplia depois).

Posso ter cumulação alternativa de pedido alternativo. São diferentes, mas, podem conviver

no mesmo processo. Ex: pode cumular dois pedidos A (que é pedido alternativo) e B (pedido

comum). Se o juiz acolhe o A, como era um pedido alternativo, na execução vai ter a possibilidade

de cumprimento de mais de uma forma.

b) Requisitos para cumulação de pedidos: No art. 292, caput, do CPC, temos dois NÃO

requisitos para a cumulação de pedidos (condições que não precisam estar presentes):

(i) conexão entre pedidos: significa dizer que os pedidos eles não precisam ser conexos para

serem cumulados. Pedidos conexos são aqueles fundados na mesma causa de pedir. Pode cumular

causas de pedir no mesmo processo então!

Ex: bateu o carro com o Wagner Montes e depois ele fala mal da pessoa no programa. 1ª

causa de pedir é o acidente e a 2ª porque falou mal dele no programa. Pode cumular sem problemas.

(ii) STJ contraria a própria previsão legal. A lei prevê como requisito e o STJ transforma em

não requisito: STJ diz que pode-se cumular pedidos contra diferentes réus. Estamos aqui falando de

litisconsórcio passivo. Pela literalidade todo pedido que fizer teria que ser contra os dois, mas o STJ

entende ser possível dirigir pedidos diversos a cada um dos litisconsortes (STJ 2º T Ag Rg no RESP

953731/SP).

Ex: pode entrar contra o Wagner Montes e contra a Record.

(iii) Requisitos positivos: art. 292, § 1º do CPC – requisitos cumulativos de forma que

deverão ser todos preenchidos no caso concreto.

I- que os pedidos não sejam incompatíveis entre si: só é exigido na hipótese de cumulação

própria. Na cumulação imprópria os pedidos podem ser incompatíveis. Ou seja, o problema não é

fazer pedidos incompatíveis, mas sim o juiz conceder pedidos incompatíveis.

Ex: pediu frio e quente sabendo que só vai ter um, não tem problema. Mas o problema vai ser

se o juiz concede os dois.

Ex2: a regra é que na impropria eles sejam incompatíveis: quero rescisão contrato e, caso não

deixe, quero que reduza a cláusula X. Não pode rescindir e rever.

II - Ter um mesmo juízo competente para todos os pedidos: se tivermos pedidos de diferentes

competências absolutas esse requisito é inafastável, sendo impossível cumular pedidos de diferentes

competências absolutas (matéria de ordem pública).

Ex: um das justiça trabalhista e outra criminal. Não pode.

Mas e se tivermos diferentes competências relativas? Antes disso devemos verificar se os

pedidos são conexos, caso em que se admitirá a cumulação. A conexão gera prorrogação de

competência.

Ex2: pedidos conexos A, de SP, e B, do RJ. Pega o pedido A e B e entra com ação no RJ. Réu

entra com exceção de incompetência em relação do pedido A. Essa exceção é acolhida e o processo

continua com o pedido B. O autor vai para SP e faz o pedido A, mas por serem conexas (art.105,

CPC), vão mandar o processo B (de SP) para o RJ para que não tenham decisões conflitantes sobre

a mesma causa de pedir. Exceção de incompetência deveria ter sido rejeitada.

Caso os pedidos não sejam conexos só será possível cumular pedidos se depender do réu, pois

caso o réu entre com exceção de incompetência a cumulação é frustrada, sendo necessário ajuizar

outra ação no juízo competente para alcançar aquele pedido. Caso não ocorra a exceção ter-se-á por

prorrogada a competência.

Às vezes o réu, por tática processual deixa de excepcionar (pulveriza a estratégia de defesa,

dificulta acesso aos autos estando em vários locais diferentes...).

III – Identidade procedimental: necessário o mesmo procedimento para todos os pedidos

(porque é um processo só). O art. 292 § 2º do CPC sugere uma hipótese para cumulação de pedidos

de diferentes procedimentos, informando que é possível desde que todos passem a seguir o rito

ordinário. Ex: funciona muito com sumário e rito ordinário.

OBS: A doutrina (Dinamarco, Calmon de Passos) informa que os procedimentos especiais são

de aplicação cogente, ou seja, independente da vontade das partes. Se a hipótese fático-jurídica for

tipificada para um rito especialmente criado para aquela situação há a obrigação de seguir aquele

rito especial. Não pode cumular um rito ordinário com rito especial pedindo que siga o ordinário,

porque não tem essa opção. Ver STJ 4º T, Ag Reg 739 700/RS – tentou cumular revisão contratual

com prestação de contas (que tem rito especial).

3.4) Causa de pedir:

3.4.1) Definição: Duas teorias tentam explicar a causa de pedir:

1ª) individuação: a causa de pedir é composta pela relação jurídica alegada pelo autor. Essa

teoria não possui mais aplicação, tem interesse histórico.

2ª) substanciação: a causa de pedir é composta por fatos jurídicos. A nossa teoria da

substanciação não é a substanciação pura, pois na hora de coloca-la incluem não só os fatos, mas

também os fundamentos jurídicos (art. 282, III, CPC exige o fato e fundamento jurídico).

OBS1: causa de pedir remota e causa de pedir próxima. Numa ótica de pretensão, primeiro

vem os fatos e depois o direito (direito decorre do fato). Então está mais próximo da pretensão o

fato (causa de pedir próxima) e depois o direito (causa de pedir remota). Esse é o raciocínio do

Dinamarco, Nery.

Mas se olharmos pela ótica do pedido está mais próximo o direito (causa de pedir próxima) e

o fato mais distante (causa de pedir remota). Fux, Vicente Greco Filho adotam essa. No fim a

diferença deles é o referencial.

Em uma prova seguiria o primeiro entendimento, o que tem a pretensão como premissa. Isso

porque o STJ adota essa tese. Ver STJ 3º turma RESP. 625.018/SP.

OBS2: Os fatos compõem a causa de pedir? Só os jurídicos. Temos os fatos jurídicos e os

fatos simples. O simples não faz parte da causa de pedir.

Aqui tiramos duas conclusões: a) o juiz pode considerar um fato simples não alegado pelo

autor. Isso porque o juiz está adstrito aos fatos jurídicos descritos na causa de pedir, mas quanto aos

fatos simples ele está livre; b) fato simples não alegado não permite a propositura de nova ação (não

muda a causa de pedir com fato simples, então é a mesma ação).

A diferença entre fato simples e jurídico depende da aptidão para geração de efeitos jurídicos:

fato jurídico possui essa aptidão e o fato simples não. Conclusão, o fato simples em regra é

irrelevante para o Direito, embora este possa vir a ter relevância quando se associa a um fato

jurídico.

Ex: Colisão de dois veículos = fato jurídico, mudar a estação do radio no carro = fato simples.

Se entretanto mudar a estação de radio no carro causa a colisão de veículos teremos o fato simples

determinando a responsabilidade.

OBS 3: Não confundir fundamento jurídico com o fundamento legal, que não faz parte da

causa de pedir (mesmas conclusões do fato simples se aplicam aqui). O fundamento legal é o artigo

de lei. Este não só não faz parte da causa de pedir como é dispensável na elaboração da petição

inicial (mas é bom colocar isso tanto na prática como em prova).

Fundamento jurídico é o liame jurídico entre o fato e o pedido, é a explicação à luz do

ordenamento jurídico: do porque o autor merece o que pede diante dos fatos que narra.

Ex: alega que o nome foi indevidamente inserido no Serasa. Pede a condenação do Serasa por

dano moral. Diz que o ordenamento protege direito de crédito e blábláblá. Quer saber se daqueles

fatos chega a tal conclusão.

OBS4: O juiz está adstrito aos fatos jurídicos, mas não aos fundamentos jurídicos

(Dinamarco, Barbosa Moreira, Fux) dai dois brocardos jurídicos: Iura novit curia e o nara mihi

factum dabo tibi ius – o juiz sabe o direito e dê a ele os fatos que ele te dá o direito. Apesar de o

fundamento jurídico ser indispensável à causa de pedir (não dispensa o autor de narrar) este não

vincula o juiz. Se for decidir por um fundamento jurídico diferente, não alegado, tem que observar o

contraditório para evitar surpresas (não reconhece o erro, mas concede dizendo que houve dolo).

Acontece muito em processo objetivo, essa de não estar vinculado a causa de pedir. Se

entende que não há inconstitucionalidade por aquilo, mas há por outra eles podem reconhecer. Eles

chamam de causa de pedir aberta, que é a não vinculação com fundamento jurídico. Ver STF, TP,

ADI 2213 DF.

Competência:

1) Conceito:

1.1) Conceito tradicional (Liebman): hoje é insustentável. Fala que “a competência é uma

porção de jurisdição entregue a um determinado órgão.” Ou seja, para esse conceito fatia-se a

jurisdição e distribui-se a jurisdição entre os órgãos.

Primeira critica é de que a jurisdição é indivisível (problema acadêmico), mas o maior

problema é que a falta de competência gera automaticamente a falta de jurisdição (problema

prático). Na verdade a falta de competência se resolve no plano da validade e a falta de jurisdição

no plano da existência (vimos isso quando estudamos pressupostos processuais).

Se o órgão é jurisdicional, jurisdição nunca lhe faltará (pode faltar é a competência). Tanto é

assim que há o fenômeno do “Kompetenz Kompetenz” que informa que o juízo incompetente é

competente para declarar a sua incompetência. Essa decisão existe, é válida e é eficaz (se a falta de

competência gerasse falta de jurisdição essa decisão nem existiria).

A alternativa a esse fenômeno, que é um sistema, é que a competência só pode ser

reconhecida por um órgão superior. Existem países que adotam, mas não é nosso caso.

1.2) Conceito atual: Utilizado atualmente pela doutrina. A competência é a limitação ao

exercício legítimo da jurisdição. A competência é a quem fixa limites ao exercício legítimo da

jurisdição. Vai ter jurisdição, só tem que ver se foi legítimo.

OBS: Qual é a função das regras de competência? Distribuir o trabalho jurisdicional entre os

diferentes órgãos jurisdicionais com o objetivo de organizar o trabalho, cujo efeito será a eficiência.

A longo prazo, o legislador quer com as regras de competência proporcionar uma melhor qualidade

da prestação jurisdicional.

2) Competência Absoluta X Competência Relativa:

2.1) Natureza jurídica:

As regras da competência relativa: buscam tutelar o interesse das partes. Tem natureza

dispositiva: sua aplicação depende da vontade das partes. Pode abrir mão de uma regra que em

principio seria para te beneficiar (pode renunciar).

As regras da competência absoluta: buscam tutelar o interesse público. Tem natureza

cogente, ou seja, a vontade das partes é irrelevante para sua aplicação. Interesse público prevalece

sobre o das partes.

OBS: O nosso sistema adota o sistema misto de competência porque se adotássemos apenas a

competência relativa estaríamos no caminho do caos jurídico. Ex: briga com o vizinho e ele entra

com uma ação, mas decidem que querem litigar no STF.

Se tivermos apenas a competência absoluta teríamos o autoritarismo incompatível com o

Estado Democrático de Direito, pois não leva em consideração a vontade das partes (apesar de ser

mais organizado).

2.2) Analise pelo viés negativo - incompetência:

2.2.1) Legitimidade: para alegação da incompetência. Quem é legitimado para alegá-la?

a) Incompetência relativa:

O autor – não tem legitimidade em razão de uma preclusão lógica, pois possui um momento

para se manifestar sobre a competência relativa, que é no momento da distribuição. A decisão de

distribuir em um lugar é a sua manifestação.

O réu – sim, é o legitimado padrão.

Juiz – pode reconhecê-la de ofício? Não, súmula 33 do STJ. A competência relativa é para

proteger as partes e sua vontade (juiz não tem nada a ver com isso).

Mas, há duas exceções a esse entendimento sumulado: 1º) juizados especiais: incompetência

territorial ela é reconhecida de ofício; 2º) art. 112 parágrafo único do CPC: necessita, primeiro, de

um contrato de adesão (em regra consumerista, mas não necessariamente) e, em segundo lugar, uma

cláusula de eleição de foro abusiva. Assim, será abusiva quando dificultar o exercício de ampla

defesa do aderente. O juiz faz dois atos de ofício: primeiro anular a cláusula e manda o processo

para o domicilio do réu (reconhecendo a incompetência do juízo), que é citado já no seu domicílio.

OBS: Deve-se conjugar o art. 112 parágrafo único com o art. 114 do CPC, que informa uma

preclusão temporal para o juiz (muito raro e excepcional). No caso, é o decurso do prazo de

resposta do réu, se até ali o juiz não se manifestar não poderá posteriormente fazê-lo.

MP como fiscal da lei tem legitimidade?

1º) Nelson Nery, Arruda Alvim e STJ, 1º seção ERESP 222.006/MG entendem que o MP não

pode se manifestar de ofício e a lei aqui é para prestigiar a vontade das partes. Se o juiz não pode (e

para o professor ele é o maior fiscal da lei), o MP também não.

2º) Marinoni e o STJ, 3º turma RESP 630.968/DF entendem que tem legitimidade.

Para a prova deve-se seguir este último entendimento porque a tendência do STJ é dizer que o

MP não é só fiscal da lei, visto que na sua atuação mais relevante, que é na tutela do incapaz,

funciona como uma espécie de tutor especial do incapaz. Ex: STJ já disse até que o MP não pode

recorrer contra o incapaz, mesmo que seja contra legem, indicando que o MP tem essa função meio

ambígua nesses casos.

Outra atuação do MP é em tutela coletiva, mas ai a competência é absoluta.

Intervenção de terceiros: neste caso possuem legitimidade para legar a incompetência

relativa?

- assistente: do autor não tem legitimidade. Mas e do réu? Sim. Nunca lhe faltará

legitimidade, mas pode faltar-lhe interesse. Se for um assistente litisconsorcial sempre terá

legitimidade e interesse (tratado como litisconsorte unitário), mas na assistência simples não poderá

contrariar a vontade do assistido. Neste caso o STJ vem entendendo que a inércia do assistido

representa vontade tácita (então o assistente simples não pode fazer nada). Entendimento

equivocado frente ao fato de que o silêncio só produzirá qualquer presunção de anuência no caso de

expressa disposição legal.

- opoente: o opoente é autor (intervenção ação), logo não tem legitimidade.

- nomeado a autoria: se tudo der certo ele vira réu, e como réu tem legitimidade.

- Denunciado a lide: se o for denunciado pelo autor não, mas se o for denunciado pelo réu?

Para o CPC o denunciado pelo réu vira litisconsorte ulterior do réu, logo terá legitimidade (porque

também é réu). Contudo, não haverá mais vício a ser alegado, pois não há mais incompetência

relativa que gera a nulidade relativa (art. 245 do CPC) devendo ser arguida no primeiro momento

em que a parte se manifesta nos autos (se não se convalida) e, neste caso, o réu quando denunciou a

lide já se manifestou nos autos e não alegou. O terceiro interveniente recebe o processo no estado

em que se encontra.

- chamado ao processo: mesmo raciocínio. Só o pode ser chamado pelo réu e sempre vira

litisconsórcio do réu, mas na hora em que este adentra a relação jurídica processual já não há mais

incompetência a ser alegada (porque prorrogou ao não se manifestar na primeira oportunidade).

b) Incompetência absoluta: Quem possui legitimidade para alegar a incompetência absoluta?

Qualquer sujeito processual (juiz reconhece de ofício, MP, intervenção de terceiro...)

OBS1: autor pode alegar incompetência absoluta (mesmo em principio ele sendo o

responsável). Mas ele pode não ser o responsável pela incompetência absoluta, ao contrário da

incompetência relativa que sempre será causada pelo autor. Aqui temos:

(i) incompetência absoluta originária (que vem desde a propositura e logo a culpa aqui será do

autor). A incompatibilidade lógica do autor alegar a incompetência que ele mesmo criou está

presente na relativa como na absoluta. Mas mesmo assim, como a incompetência absoluta é de

ordem pública e não comporta preclusão. Então poderá, mesmo dando causa, alegar a

incompetência absoluta.

(ii) incompetência absoluta superveniente: circunstancias fático-jurídicas supervenientes

mudam a competência. Ex: modificaram a lei com nova regra de competência (com aplicação

imediata).

OBS: O terceiro tem legitimidade para alegar a incompetência absoluta, seja ele

desinteressado ou não. O interesse público pertence a todos.

Já aconteceu do oficial de justiça não citar o réu porque disse que o juiz era absolutamente

incompetente.

2.3 – Forma de alegação da incompetência:

a) Na incompetência relativa: Via de regra é na exceção de incompetência (peça autônoma,

só serve para isso, autuada em apenso).

Há exceções no seguinte caso: a) defesa oral em audiência – no procedimento dos juizados

especiais (sumaríssimo) e no procedimento do rito sumário. Neste caso teremos alegação de

incompetência relativa sem o uso da exceção. b) também aqui no Juizado Especial poderá fazê-lo

por escrito na própria contestação, não existe exceção de incompetência nos juizados especiais.

OBS: E se o réu alegar a incompetência relativa em preliminar de contestação. É um ato

viciado que viola a regra legal (manda entrar com uma peça de exceção). Mas o STJ diz que se

aplica aqui o princípio da instrumentalidade das formas e apesar de veiculada de forma viciada ela

vai ser analisada normalmente. Ver STJ 2º seção, CC 86.962/Ro. Na prática acaba não valendo

entrar com peça apartada.

b) Na incompetência absoluta: qualquer forma, isso porque é matéria de ordem pública. Ex:

por escrito (peça autônoma ou tópico de peça), oralmente, petição simples...

OBS: STJ, 3º Turma, RESP 931134/MA – informa que se o réu alegar a incompetência

absoluta na forma de exceção deverá o juiz recebe-la como mera petição, eis que o ingresso de

exceção é autuado em apensos e a petição nos próprios autos além da exceção suspender o

processo. Se receber como exceção teria de suspender o processo também (art. 306 do CPC). Aqui a

forma gera consequências que não e tão somente um apenso aos autos do processo.

2.4) Momento adequado para alegação de incompetência:

a) Incompetência relativa: Não levar em consideração o prazo do art. 305 do CPC que

estabelece 15 dias de prazo para exceção rituais, dentre elas a de incompetência relativa. Mas o

prazo da incompetência relativa é o prazo de resposta do réu, e este pode ou não ser de 15 dias.

Ex: no rito cautelar, o prazo de resposta é de 5 dias. O da exceção também então.

Ex2: Rito sumário réu se defende na audiência. É o momento da audiência que tem para entrar

com a exceção.

Ex3: prazos diferenciados, como o da fazenda pública

OBS: O réu pode ao mesmo tempo apresentar a exceção e a contestação ao mesmo tempo.

Mas se quiser pode apresentar a exceção antes da contestação, e assim fazendo suspenderá o

processo (a partir do protocolo) o que gerará a suspensão do prazo para contestação. Com isso o réu

acaba tendo mais tempo de elaborar a contestação, porque até julgar a exceção pode ir elaborando a

contestação.

Só não poderá entrar com a exceção após a contestação. Ex: mesmo se contestou antes do

prazo (com 8 dias), não pode entrar com a exceção no dia seguinte.

E não é por prazo, ou seja, não é preclusão temporal. A questão não é preclusão lógica, porque

nada impede que entre com a a resposta e depois queira impugnar o juízo. Também não é

consumativa, que visa impedir a repetição do ato.

A incompetência relativa gera nulidade relativa devendo ser alegada no primeiro momento em

que a parte se manifestar nos autos (art. 245 do CPC hipótese de convalidação do vício). A

convalidação impede a alegação do vicio, pois este passa a não existir mais (diferente da preclusão,

em que o vício continua lá mas você não pode mais alegar)

OBS: Liebman entende que existe uma preclusão mista, que é a soma de duas espécies de

preclusão. Utiliza isso para explicar o art. 299, CPC, que fala da contestação ter que ser apresentada

com a reconvenção. Nesse caso junta a preclusão consumativa com a temporal: ao consumar um ato

perde o prazo para praticar o outro.

b) A incompetência absoluta: poderá ser alegada a qualquer tempo e para isto precisa dizer

onde acaba e termina. Ou seja, o termo inicial é propositura. Mas a petição inicial faz parte do inicio

do processo? Parece estranho, mas juridicamente a incompetência absoluta pode ser alegada da PI.

O problema é o termo final, que num primeiro momento parece o transito em julgado. Mas o

STJ e o STF exigem em sede de RESP e de RE o pré-questionamento mesmo em matéria de ordem

pública, logo não se admite alegação de competência absoluta originária em sede de RE e RESP.

Portanto esse “a qualquer tempo” significa que vai da propositura ao esgotamento dos recursos

ordinários.

Mas depois do transito em julgado, quando se abre o prazo da rescisória, volta a poder alegar

a incompetência absoluta (rescisória art. 485 II). Ou seja, estranhamente você pode alegar antes e

depois dos recursos excepcionais, fica só com vácuo durante o prazo desses recursos.

OBS: Se houver uma incompetência absoluta superveniente que ocorresse durante os recursos

excepcionais é possível que os tribunais conheçam. Isso porque não teria como ter

prequestionamento sobre isso, não quebraria o sistema.

2.5) Consequências do reconhecimento da incompetência:

a) Na incompetência relativa: a relativa naturalmente possui uma natureza dilatória, não

levando o processo a extinção mas remete o processo ao juízo competente. Dilata, aumenta ou

prorroga a duração do processo.

Há, porém, uma exceção no art. 51, inciso III da Lei 9099/95: nos juizados especiais a

incompetência territorial que é relativa é causa de extinção do processo. Neste caso a natureza passa

ser peremptória, portanto gera a extinção do processo.

E o que se faz com os atos já praticados, porque praticados por juízo incompetente? O STJ, 1ª

T, Embargos de Declaração no RESP 355099/PR entendeu que os atos já praticados são válidos.

Não há previsão legal para isso, só para a incompetência relativa. A incompetência relativa é menos

grave do que a absoluta, portanto não há como se atribuir a sansão de nulidade que é aplicada aos

atos praticados na incompetência absoluta. Porque estaria equiparando a gravidade das duas, então

consideram válido, porque se não é nulo.

b) Incompetência absoluta: não tem natureza peremptória, como pode parecer pela

gravidade, é dilatória. O processo é remetido para a competente. Mas aqui não falamos em exceção,

falamos em exceções. A incompetência absoluta tem natureza peremptória podendo gerar a extinção

do processo. São três situações:

(i) juizados especiais: Ele é extinto por incompetência absoluta dos JEC em razão da matéria,

pela pessoa, pelo valor. O valor está previsto pelo CPC como competência relativa, mas deve ser

desmistificado e é regra de competência absoluta.

(ii) ação rescisória: ação originária de tribunal sendo sempre uma competência funcional, que

é sempre absoluta. Mas o STJ 1º seção AR. 3418/DF disse que a incompetência absoluta na

rescisória extingue o processo. Não há envio para outro tribunal. Problema é quando entra quase do

fim d prazo.

(iii) advogado formula dois pedidos de diferentes competências absolutas propondo essa ação

em um juízo absolutamente incompetente para ambos. Neste caso só se poderá extinguir o processo,

pois, não poderá o juiz remeter os autos para qualquer um dos juízos.

E os atos já praticados? O art. 113 §2º do CPC diz que os atos decisórios são nulos, sem

precisar de uma declaração expressa de nulidade. Se o juiz declarar a incompetência absoluta

automaticamente os atos decisórios são nulos. O que não é ato decisório é válido (atos postulatórios:

PI, contestação; atos de saneamento e probatórios). Perícia é válida ou nula? Se houve perícia houve

uma decisão antes dela que determinou. Se anulou a decisão a perícia será também nula por

extensão.

Ministro Fux fala que não são todos os atos decisórios nulos, somente aqueles de mérito serão

nulos. Aqui entra os que concedem tutela provisória ou definitiva.

Salva a maioria assim. Toda decisão de questão incidental será considerada válida.

Ex: decisão que rejeita pedido de intervenção de assistente, quais as provas indefere, etc...

Anula muito pouco, mas anula o essencial.

3) Competência internacional (art. 88 a 90 do CPC):

3.1) Duas espécies:

a) concorrente: art. 88 do CPC – O Brasil considera competente tanto o juízo brasileiro

quanto o juízo estrangeiro. Portanto se for apresentada uma sentença estrangeira nos moldes do art.

88 o STJ homologará a decisão.

b) exclusiva: art. 89 do CPC – Só o juízo brasileiro poderá julgar a causa. O Brasil não pode

proibir outros de julgarem, mas, neste caso, o STJ não homologa, não gerando efeitos no Brasil. Ex:

inventário acontece muito.

OBS: O artigo 90 do CPC possui um equivoco ao dizer que não há litispendência entre ação

nacional e ação estrangeira, e isso é um erro porque litispendência é uma situação de fato. Quer

dizer na verdade o que não é gerado é o efeito da litispendência, que é a extinção de um dos

processos sendo uma questão de soberania nacional. Se não extingue, tem decisões conflitantes. O

que fazer? O que vale é o primeiro transito em julgado nacional. Mas o processo de homologação

de sentença estrangeira também transita em julgado. A primeira delas que transita em julgado é a

que vale.

20/03/2013

4. Espécies de competência

4.1. Competência relativa:

a) Territorial: É a competência relativa por excelência, significa definir para o processo a

competência de foro, definir a circunscrição territorial. Nesse sentido, temos a comarca (J.

Estadual); Seção Judiciária (J. Federal).

Foro comum é a regra da competência territorial (art. 94, CPC): domicílio do réu. como o réu

está sendo atacado, o legislador criou o melhor foro pro réu se defender.

Logo, qualquer foro que não seja domicílio do réu, nós chamaremos de foro especial, que terá

como hipóteses:

(i) Domicílio do autor: a motivação é sempre a hipossuficiência do autor.

Ex: art. 100, I, CPC – as ações de ruptura do laço conjugal são no foro da mulher. Informativo

483/ STJ (Resp 1.145.060/MG), passou a aplicar esse dispositivo para as ações de união estável. A

maioria dessas ações é antecedida, normalmente, por uma ação de reconhecimento de união estável

para depois pedir a dissolução.

Ex2: Art. 100, II, CPC, ação de alimentos é proposta no foro do alimentado, credor de

alimentos (Súmula 1, STJ – se tiver cumulada com investigação essa regra continua se aplicando).

OBS: A doutrina majoritária (Marinoni, Olvídeo Batista) defende que essa regra só é

aplicável para os alimentos derivados do casamento ou parentesco. Os alimentos derivados de ato

ilícito, remuneração por trabalho não se aplica essa regra.

Ex3: Art. 101,I, CDC, consumidor propõe a ação no domicílio do consumidor.

OBS2: se a mulher, alimentado ou consumidor forem réus, usa a regra geral, porque não faz

diferença.

(ii) Local da coisa: Art. 58, II, Lei 8245/ 91 (locação). Todas as ações locatícias (renovatória,

revisional, consignação em pagamento) são propostas no local do imóvel locado.

(iii) Local do ato/fato: Art. 100, V, CPC. Define competência para uma ação comum que é a

de reparação de dano por ato ilícito.

Se esse ato ilícito constituir um ilícito penal (delito) ou um ato ilícito gerado por acidente em

via terrestre colisão de veículos o legislador cria foros concorrentes. Prevê mais de um foro

competente a escolha do autor. (Art. 100, §ú). O autor escolhe o local que achar melhor para ele:

local do ato ilícito ou do domicílio do autor.

OBS1: “Competência por delegação”: Art. 109, §§3º e 4º, CF: sempre que pensarmos em

termos da Justiça Federal, deveremos buscar a definição de qual a seção judiciária competente. A

justiça federal inegavelmente passa por uma interiorização. Quando ela foi criada, todas as varas

federais estavam concentradas nas capitais. Quando foi ampliando, foram criadas as várias

subseções. Mas ela nunca vai ser tão fragmentada quanto à justiça estadual.

Excepcionalmente, apesar do processo ser federal, ele poderá ser de vara estadual, nos casos

de competência por delegação em 3 situações: execução fiscal, INSS e usucapião constitucional

(Súm. 11, STJ – usucapião comum do CC não entra aqui, só vale para a urbana, rural e coletiva). A

competência continua sendo da justiça federal, ela apenas delega em primeiro grau para a justiça

estadual, os recursos desse processo serão julgados pelo TRF.

Ex: foro é o do domicilio do réu, no qual a área pertence a uma comarca. Ela está englobada

numa seção judiciária, mas não tem sede da justiça federal lá. A vara federal fica muito longe,

então, nos casos de competência por delegação, pode usar a vara estadual.

b) Valor da causa: essa regra é originária de 1973, e muita coisa mudou, sendo altamente

duvidosa entender isso como competência relativa.

Só tem importância em duas situações:

(i) Juizados Especiais: Hoje em dia nós temos três tipos de juizados: o JEC (9.099/95), que

tem alçada de 40 salários mínimos.

O Enunciado 1 do FONAJE (Fórum Nacional do Juizados Especiais, porque não tem

jurisprudências STJ ou STF nem súmulas) diz “ O exercício do direito de ação no Juizado Especial

Cível é facultativo para o autor”, significa que mesmo que a causa seja de competência dos

juizados especiais (até 40 salários), o autor poderá escolher a justiça comum. Nesse caso a regra é

de competência relativa, pois ela prioriza a vontade da parte. Se renuncia o excedente a

incompetência desaparece, então não deixa de ser incompetência absoluta.

Uma causa que vá além de 40 salários mínimos, o JEC é absolutamente incompetente. Ou

seja, o valor da causa aqui é hipótese de competência absoluta.

O JEF (art. 1, §3, L 10259/01) e o JEFP (art. 4º, §2º, L 12.153/09), criam a regra de que a

competência desses juizados é absoluta. É obrigatório que uma causa de até 60 s/m corra nos JE, e

uma causa que vá além dos 60 s/m, a JC é será competente para ela.

Ou seja, das 6 hipóteses (nos três juizados sendo e hipóteses abaixo do teto e 3 hipóteses

acima do teto), 5 delas são de competência absoluta. Ou seja, é estranho que o CPC ainda traga

dizendo que é relativa.

(ii) Foro central e Foro regional (distrital): nas comarcas de maior volume de trabalho e

extensão geográfica, divide-se a comarca em foro central e foros regionais. Para organizar a

distribuição do trabalho. A divisão de competência entre eles é absoluta. Um dos critérios de fixação

de competência será o valor da causa.

Ex: se passar de X salários mínimos é obrigatório ir ao foro central, se abaixo é obrigatório no

regional.

4.2. Competência Absoluta

a) Funcional: é disparada a que dá mais problema. Ela existe em 4 situações:

(i) Entre fases do procedimento: se o juízo é competente para fase A do processo (ter exercido

a função jurisdicional nessa fase A), ele será absolutamente competente para fase B.

Ex: O juízo da fase de conhecimento que profere uma sentença ilíquida é absolutamente

competente para fase de liquidação de sentença (que não é execução, é atividade cognitiva). Não dá

pra aplicar o 475-B por analogia.

Exceção: STJ, CC 96.682/RJ - Sentença coletiva vai passar por uma liquidação, que serve

para preparar a execução. Teremos que distinguir se é uma liquidação coletiva ou individual

olhando para execução. Coletiva é aquela que é em benefício da coletividade ou comunidade (classe

ou categoria). A individual é feita em benefício de um indivíduo (s).

Se a liquidação for coletiva, a competência é funcional do juízo que preferiu a sentença

coletiva ilíquida. Mas na liquidação individual de sentença coletiva, a competência é o foro do

domicílio do indivíduo que será beneficiado com a futura execução.

Resolve dois problemas: ela facilita o acesso ao processo desses indivíduos e descentraliza o

trabalho.

OBS: Fase de conhecimento------ Fase de cumprimento de sentença. Existe aqui competência

absoluta funcional? Nessas duas fases não teremos competência absoluta devido ao art. 475 – P, §ú,

CPC. Qual a competência do cumprimento da sentença? São três foros concorrentes: juízo que

proferiu a sentença, foro do domicilio do executado e foro dos bens do executado. Quem escolhe é

o exequente.

(ii) A relação que se estabelece entre a ação principal com as ações acessória e incidental. O

juízo competente para julgar essas outras duas será o da ação principal. Por ter competência para a

primeira, ele ganha competência absoluta para as outras duas.

(iii) Competência do tribunal: atuam ou com competência recursal ou originária. Nos dois

casos a competência absoluta de caráter funcional.

(iv) Competência absoluta funcional pelo objeto do juízo: dois órgãos participando do mesmo

julgamento (ao mesmo tempo). Cada um deles terá uma competência absoluta para uma parte do

julgamento. Temos duas hipóteses que isso ocorre no CPC: uniformização de jurisprudência (476 e

ss) e incidente de inconstitucionalidade (480 e ss).

Tem uma ação do tribunal de segundo grau e é solicitado uma uniformização ou incidente de

inconstitucionalidade. Vai para o órgão pleno que decide essas questões e depois volta para o órgão

fracionário, que decide o resto.

Tribunal do júri é outro exemplo: tem o juiz e o corpo de jurados, cada um com uma função.

Questão de prova: perguntou se cabia Resp da fixação da jurisprudência ou

inconstitucionalidade pela corte especial. Não cabe porque o julgamento não acabou.

(v) Polêmica: Chiovenda criou uma quinta espécie de competência funcional de determinado

foro por ser nesse local mais fácil e eficaz o exercício da função jurisdicional. Aqui no Brasil a

doutrina rachou:

Para Nery e Fux tratam essa espécie de competência como funcional.

Para Barbosa Moreira e Dinamarco será competência territorial absoluta, porque define foro

(independente da razão que tem para definir esse foro, se é por eficiência daquele foro ou outra

razão).

O que é importante é entender que de vez em quando, o legislador tira a liberdade da parte e

elege um determinado foro e obriga que aquela demanda seja naquele foro.

1ª situação: No art. 95, CPC, nas ações imobiliárias existem as ações de sete direitos reais. Se

achar um direito real que não está ali, não aplica o art. 95.

Se cair na prova objetiva ação real imobiliária, sem definir qual é o direito real envolvido,

aplica o art. 95, porque é clássico entender que esse art. fala dessas ações.

OBS.1: Adjudicação compulsória. Compromisso de C e V e promitente comprador quitou e o

promitente vendedor se recusa a dar a propriedade. É uma ação real imobiliária? O STJ, Resp.

773.947/ SP entende que sim, e aplica o art. 95, CPC, independente do registro do contrato de

compra e venda.

OBS.2: Rescisão contratual cumulada com reintegração de posse, o primeiro pedido é pessoal

e o segundo de um pedido real. Trata de uma cumulação sucessiva, ou seja, o se não deferir o

primeiro pedido não se analisa o segundo. O STJ entendeu que nesse caso o art. 95 do CPC não será

aplicado (Resp 1.033.447/PB), pois a reintegração de posse seria uma mera consequência do pedido

de rescisão contratual. Para o professor não é uma boa solução.

OBS.3: Execução hipotecária o STJ entende que não aplica (STJ AgRg no Ag 465.144/DF). O

imóvel hipotecado é garantia do inadimplemento, o que se pede é o pagamento da dívida (é uma

execução de pagar quantia certa).

Se entra com uma execução de 500 mil reais, com uma hipoteca. Se o executado paga, o

exequente não pode dizer que não quer, que quer o imóvel. Você só tem direito a receber o que lhe é

devido.

OBS.4: Ação de desconstituição de hipoteca, quer desfazer a garantia real que é a hipoteca. O

STJ entendeu que não se aplica o art. 95(STJ, Resp. 1.051.652/TO), pois a rescisão de hipoteca é

uma rescisão contratual, que tem natureza real. O direito real é discutido de forma reflexa, discute-

se as cláusulas contratuais e uma delas tem objeto de natureza real.

2ª situação: Art. 2º da L. 7347 (Lei ACP) nesse caso adotou a doutrina que defende que é

competência funcional no local do dano.

OBS1: Aqui observa-se que teremos duas regras no microssistema coletivo que prevê uma

competência diferente do local do dano: art. 209 do ECA ( local do ato e omissão) e o art. 80 do

Estatuto do Idoso (domicílio dos idosos). Apesar disso continua sendo competência absoluta, só

muda o local.

OBS2: Já na ação popular (espécie de ação coletiva) ela fala da competência da justiça e do

juízo, mas não fala nada da competência do foro. Deveria aplicar então o art. 2º, da lei da ACP (já

que é um microssistema). Mas o STJ buscou a solução fora do microssistema, ou seja, na CF, art.

109, §§1º e 2º, e no CPC (STJ CC 107.109/ RJ), que determina que competência de foro é

competência relativa.

O professor critica ter regra de competência territorial na CF, deveria ser só no CPC.

Cria uma figura anômala, porque a AP é a única ação coletiva que tem competência de foro

relativa.

b) Competência em razão da matéria: o que interessa é o objeto, a matéria que esta sendo

decidida em juízo. Doutrina ensina que a fixação de competência para o caso concreto precisa fazer

7 etapas. Aqui traremos as 3 mais importantes:

OBS: A ordem de definição será sempre essa! A competência em razão da matéria define

competência de justiça e de juízo.

(i) Justiça competente: está na CF.

Precisamos analisar se a ação é de competência de uma das justiças especializadas

(trabalhista, eleitoral ou militar). Ex: art. 114 (trabalho), art. 121(eleitoral) e 125 (militar).

Caso contrário será de competência da justiça comum: JE e JF (art. 109, CF, III; V-A,

mesmo não sendo feito para esfera cível; X; XI, em razão de direitos indígenas). O art. 109 é uma

bagunça: mistura cível e criminal; não se preocupa em distinguir competência em função da pessoa

e da matéria.

O STJ, no CC 100.695/MG, percebeu de forma adequada que estamos no inciso XI falando de

matéria e não pessoa. A presença de um índio é irrelevante para a competência, só importa os

direitos à coletividade indígena (art. 231, CC). Direito às terras originárias é que cria mais confusão.

Se não tiver nenhuma dessas matérias, a competência será estadual, que é residual e

significativamente mais ampla do que as outras justiças.

(ii) Foro competente: tem que ver antes de ver se tem vara especializada. Se o foro só tem

vara comum, a competência está fixada.

(iii) Juízo (vara) competente: a matéria é responsável para fixar a vara por conta das varas

especializadas em razão da matéria (sucessões, criminal, ambiental). Elas se especializam conforme

a necessidade da região.

A vara especializada tem competência absoluta.

c) Competência em razão da pessoa: ela define tanto justiça como juízo. Contudo, como as

justiças especializadas são definidas em relação à matéria, só é definido em relação a pessoa dentro

da Justiça comum.

(i) Justiça competente: Na Justiça Comum tem matéria e pessoa. Justiça Federal (art. 109, CF,

I, II, VIII), e JE (competência residual).

O Art. 109, I, CF, é o responsável pela absoluta maioria das ações de competência da justiça

federal. Sempre que tivermos na demanda, a União, autarquia federal, fundação (mesmo não

estando pode incluir) e empresa pública, teremos a competência da JF. Esses sujeitos levam a

competência para Justiça Federal qualquer que seja a sua qualidade processual (réu, assistente,

terceiro interveniente, etc).

Qualquer ação de usucapião tem que intimar a FP (Município ou Estado). Se a União quiser

participar, por dizer que tem envolvimento com terreno de marinha, leva a competência para a

justiça federal.

A única exceção a essa regra é da presença da União no processo com mero interesse

econômico (Lei 9469/97 - conferir, art. 5º). Se a ação está na justiça estadual, permanece lá se é

somente interesse econômico. Só vai para a competência da justiça federal na interposição de

recurso. Mesma coisa que a competência por delegação.

OBS.1: A CF menciona a Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Ação de acidente de trabalho

(que é da JE) e Falência (também da JE), para lembrar que nessas ações, mesmo presente esses

entes federais, não alteram a competência (sujeito é irrelevante, prevalece a matéria).

Obs.2: demanda está na JE eis que um ente federal (do art. 109,I, CF) pede intervenção. Esse

processo é imediatamente encaminhado para a justiça federal, pois a competência para decidir sobre

essa intervenção é do juízo federal. O juiz estadual não tem nem competência para decidir se cabe a

intervenção. Se admitir a intervenção continua na JF, se indeferir volta para a JE. É para evitar uma

incompetência absoluta.

Obs.3: A incompetência absoluta da justiça, seja federal ou estadual, deve ser reconhecida

pelo tribunal superior ao órgão prolator da decisão. “cada justiça que anule as suas decisões”.

Competenz competenz – tem competência para declarar sua própria incompetência.

Ex: quero apelar de uma sentença de vara federal, querendo apelar dizendo que a JF é

incompetente. Manda para o TRF!

(ii) Foro:

(iii) Juízo: As varas especializadas são muito mais comuns em razão da matéria do que em

razão da pessoa. Mas aqui temos as Varas de Fazenda Pública! Qualquer ação que tenha Município

ou Estado vai para a FP.

5. Prorrogação de competência

A doutrina tradicionalmente divide as prorrogações em duas espécies:

5.1. Legal:

a) Conexão e continência: mais importante de todas elas.

A conexão tem o seu conceito previsto no art. 103, CPC, que expressa serem conexas as ações

que tenham a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. No caso do objeto, o legislador o utilizou

como sinônimo de pedido. A causa de pedir é composta de fatos e fundamentos jurídicos. A conexão

se basta na identidade de um desses elementos (fatos ou fundamentos jurídicos). Uma identidade

parcial da causa de pedir já é suficiente para ter conexão.

A continência para existir, precisa de identidade das partes e da causa de pedir (logo, em toda

continência existe uma conexão) + o pedido de uma ação por ser mais amplo englobe o pedido da

outra.

Ex: sujeito fez empréstimo em 10 meses. Deixou de pagar o primeira, o cara entrou com ação.

deixou de pagar o segundo, mas o contrato dizia que deixar 2 gerava vencimento antecipado. Entrou

com uma ação para cobrar o contrato todo. O segundo contempla o outro.

A confusão aqui está entre continência e litispendência parcial: na segunda tem a identidade

das partes e causa de pedir + a repetição de pedido cumulado com um novo pedido. Teremos a ação

A, em que teremos o pedido 1. Vem a ação B, mesmas partes e causa de pedir, que além do pedido 1

teremos o pedido 2 (mais não é um mais amplo, são dois pedidos sendo um deles repetido). A única

coisa que pode dizer é que uma pretensão é mais ampla que a outra, porque pede 1 e 2, mas não que

o pedido está englobado no outro.

Nesse caso deverá acontecer a exclusão do pedido repetido (que significaria a mesma ação). A

ação B continua conexa com a A e vai acontecer a reunião dessas ações.

Mas não seria a mesma coisa do que reconhecer a continência? Mais ou menos. Seria se

reunisse, mas a reunião não é obrigatória. Ex: se uma tiver em 1º grau e outra em grau recursal não

há reunião.

Ex2: entrou com ação de dano moral. Com a sentença de improcedência o cara apelou e

interpôs nova ação, com mesmo pedido e causa de pedir, renovou pedido de dano moral, mas

acrescentando o pedido de dano material, incluindo lucro cessante e danos emergentes. A

contestação foi dizendo que havia uma litispendência em relação ao dano moral. O juiz disse que

havia uma continência. Só que a reunião não podia acontecer, porque um estava em outro grau. E ai

desrespeita a litispendência e a coisa julgada porque não consegue ver que está diante de uma

litispendência parcial e não continência.

Como esses fenômenos geram uma prorrogação de competência? Tornam um juízo

abstratamente independente num concretamente competente? Mas não são os fenômenos que geram

isso e sim seus efeitos. A conexão e a continência geram o efeito da reunião das ações perante o

juízo prevento para julgamento conjunto, art. 105, CPC.

Essa reunião é necessária, obrigatória? Para Nery e Bermudes sim, já para Dinamarco não. O

STJ (CC 113.130/SP), diz que não é um dever do juízo a reunião das ações, e sim uma faculdade

baseada em um juízo de oportunidade e conveniência (poder discricionário parecido com a

administrativa). Só que há uma parte da doutrina não reconhece faculdades judiciais (opções

legítimas), diz que o juiz atua só com um poder-dever.

Existe vantagem em ações conexas e de continência? Teremos aqui a (i) harmonização dos

julgados, que evita as decisões contraditórias (que são classificadas em duas espécies: contradição

lógica – com base em valoração de fato e/ou direito – e prática – impossível que as duas decisões

gerem efeitos). Na primeira as decisões ou apreciam o mesmo fato de diversas maneiras ou o

mesmo direito de diversas maneiras, mas é uma contradição que se resolve na lógica, porque na

prática as decisões geram normalmente os seus efeitos (causa só um mal estar). Ex: várias ações

trabalhistas, mesma situação, uns ganham outros não.

Contradição prática decorre da lógica, só que vai além, porque é impossível que as duas

gerem efeitos.

Ex: sentença de despejo por falta de pagamento e outra de consignação de aluguéis. Sai ou

fica no imóvel?

Outra vantagem da reunião é a (ii) economia processual (evita repetição de atos processuais).

Mas também teremos desvantagens: (i) acesso à justiça. Tem uma ação em Belém do Pará e

outra em Porto Alegre. São conexas mas a reunião em um deles traria enorme prejuízo para o outro

(dificuldade no exercício da ampla defesa).

Ex: amigos que moram longe viajando juntos e ocorre um problema com os dois. Mesmo fato

jurídico, mesmo ato ilícito. Cada um entrou com a ação e a empresa alega conexão, mas essas ações

não vão ser reunidas.

Outra desvantagem é (ii) a centralização do trabalho. Plano Collor, Bresser, são milhões de

ações conexas. Todas as ações de plano econômico são conexas. Mas o cara vai receber mais de um

milhão de ações. Reunir é inviável sob o aspecto prático.

O juiz pondera o que é bom e ruim e diz se reúne ou não.

Superadas essas questões, teremos a reunião no juízo prevento:

(i) Tutela individual:

Art. 106, CPC: prevê como prevento o juízo do primeiro despacho positivo (“cite-se”).

Exclui emenda da inicial (que não é um despacho positivo, que é o que dá andamento). Usa para

ações de mesma competência territorial. Se houver conexão ou continência de ações da mesma

comarca ou seção judiciária.

Art. 219, caput, CPC: prevê que a prevenção é gerada pela primeira citação válida. Usa para

ações de diferentes competências territoriais.

OBS: e quando é inaldita altera parte? Quando o juiz vai intimar para isso ele acaba citando

junto, porque ia dar trabalho intima alguém que não foi citado. Só pode intimar o réu que está no

processo.

Se mandou citar antes, mas o outro citou antes? Depende da competência territorial.

(i) Tutela coletiva: O juízo prevento será o da primeira propositura (regra mais racional de

todas). É com a propositura que o processo começa a existir.

Art. 263, CPC: muito técnico. Ele fala que a propositura, se tiver em um foro (comarca ou

seção judiciária) mais de uma vara (juízo), se dá com a distribuição da petição. Se for vara única a

propositura se dará com o primeiro despacho. Distribuir é escolher entre mais de dois. Então se dá

com o primeiro despacho.

Ex: entra com a ação no juízo único na sexta. Por alguma razão o juiz não foi e o primeiro

despacho é na terça. O réu alega prescrição, que teria ocorrido na segunda. Dizendo que a ação só

foi proposta na terça. Mas o autor respondeu que foi na sexta.

O STJ, no AgRg no Resp 500.409/PR DECIDIU QUE SERÁ NO MOMENTO DO

PROTOCOLO DA INICIAL. Revogou o art. 263, CPC. É o momento em que o judiciário recebeu

(ter o protocolo da inicial).

b) Ausência de exceção de incompetência: O art. 114, CPC, quando trata dessa ausência,

não se preocupa com as razões da ausência. Ele defende que não havendo exceção de

incompetência, ela será prorrogada. Por isso em vez de voluntária é uma prorrogação legal. Em uma

situação singular, prevista pelo art. 112, §ú do CPC, além de não haver exceção de incompetência

teremos que ter a inércia do juízo. Porque o juiz pode reconhecer de ofício e se ele reconhece ele

evita a prorrogação.

5.2. Voluntária/convencional:

a) Cláusula de eleição de foro: Art. 111, CPC: depende de alguns requisitos, como: (i)

devem se referir a direito obrigacional, (ii) ser uma cláusula escrita, (iii) deve se referir a negócio

jurídico específico. Não caberia uma cláusula em que todas as relações de A e B terão como foro tal

lugar não teria validade.

OBS1: a cláusula deve ser escrita, mas cabe em contrato oral, em princípio, mesmo parecendo

absurdo seria válido juridicamente.

OBS2: não é possível escolher nem a justiça e nem o juízo. É só de eleição de foro.

OBS3: Foro central e regional: competência absoluta. Não pode escolher porque o que rege

isso é a competência absoluta. O nome que é ruim.

c) Vontade unilateral do autor: uma das técnicas de foro especial é indicar o

domicilio do autor (situação de hipossuficiência). Se nessas hipóteses, que é para

beneficiar o autor, ele abre mão voluntariamente dessa proteção e se vale do foro

comum a competência está prorrogada. São hipóteses na verdade de foro

concorrente, porque o autor pode abrir mão.

d)

6. Princípio da Perpetuatio Jurisdicionis: Art. 87, CPC. Não é o melhor dos nomes porque

na verdade é a perpetuação da competência e não da jurisdição.

Momento da propositura da ação (protocolo da inicial) e considere as circunstâncias fáticas e

jurídicas. Circunstâncias supervenientes não alteram a competência. Ex: réu era domiciliado em A e

depois ele muda. Não faz diferença, serve para evitar que o processo de torne itinerante.

Exceções:

a) Extinção do órgão jurisdicional. É obvio que muda. Foi o que aconteceu com o tribunal de

alçada.

b) Alteração de competência absoluta. Afeta imediatamente o processo. Ex: instauração de

uma vara federal na cidade (que é um fato). Todos os processos que estavam na vara estadual por

delegação migram para a vara criada.

Mudança de lei também, se afeta a competência absoluta.

OBS: A criação de uma nova comarca para um daqueles municípios que estava abarcado pela

antiga comarca. Excepciona o princípio? Se pensar no que conversamos a resposta é não porque a

criação da comarca é um fato e a competência é relativa (territorial). Fato superveniente que

alteraria uma competência relativa. Mas o STJ, no Resp 617.317/MT, entende que é de natureza de

ordem pública das razões que levaram a criação da nova comarca (volume alto de processos que

estavam levando a ineficiência da antiga comarca, que está saturada).

Se fosse passando aos poucos demoraria muito tempo para elas se equilibrarem, então eles

passam desde o início, mesmo sem justificativa legal para tanto.

7. Conflito de competência:

7.1. Espécies:

a) Positivo: Dois juízos que se dão por competentes.

b) Negativo: Os dois juízos apontam reciprocamente um ao outro como competentes. Duas

declarações de incompetência ainda não são suficiente para ter conflito.

Ex: justiça do trabalho. O juiz declara incompetente e manda para a estadual. Este se declara

incompetente e manda para a federal. Não existiu conflito.

c) conexão: é a dúvida quanto ao juízo prevento, mas não considera a terceira hipótese porque

acaba caindo ou no positivo ou no negativo.

7.2.Natureza jurídica: é incidente processual (não pode ser ação se não ia gerar problema

com o principio da inercia, porque o juiz pode). Os legitimados para suscitar esse conflito são todos

os sujeitos processuais.

Art. 117, pú, CPC trata do réu. mas apesar dele ter legitimidade para arguir ele tem que se

decidir no caso concreto entre excepcionar o juízo ou suscitar o conflito de competência. Ele tem

legitimidade para a exceção e para o conflito, mas fazendo um ele perde o outro (legitimidades que

se auto excluem).

7.3.Competência: Qual a competência para julgar o conflito de competência? Nesses casos

terão competência para julgar: STF (art. 102, I, o, CF); STJ (art. 105,I, d CF); TJ, TRF (juízos de

primeiro grau da sua justiça).

Uma hipótese de conflito de vara estadual e federal e competência ser do TRF: quando tem

competência por delegação (vara estadual atuando pela competência da justiça federal x vara

federal).

OBS: Súmula 428 revogou a Súmula 348 do STJ. Conflito entre juizado e justiça comum

(seja no âmbito federal ou estadual). O conflito é decidido no âmbito estadual pelo TJ e no federal

pelo TRF.

7.4. Procedimento: tanto as partes (peça) quanto o juiz (ofício) podem dar inicio a esse

procedimento. É necessário juntar os documentos que comprovem a existência do conflito. Assim

que o relator recebe o conflito, ele indica um juízo para necessidade da prática de atos urgentes. Já

fica fixado mesmo sem ter.

Ele intima os juízos envolvidos no conflito para que se manifestem. Se um deles tiver

suscitado ele vai ouvir só o outro. O relator tem que intimar a parte contrária quando for suscitado

por uma das partes (o CPC não prevê mas violaria o contraditório se não participasse) e o MP (que é

obrigatória a manifestação).

A decisão pode ser monocrática do relator (art. 120, pú, CPC – base em jurisprudência

dominante e súmula), cabendo agravo interno. Mas pode ser colegiada.

O objeto dessa decisão é determinar o juízo competente e vai além, decidindo quais os atos

são nulos praticados pelo juízo incompetente (art. 113, §2º, CPC).

27/03/2013

Litisconsórcio

1) Conceito: Pluralidade de sujeitos litigando no mesmo polo da relação jurídica processual.

Para a doutrina majoritária, como o Dinamarco, basta mais de um sujeito para litigar em

conjunto. Ou seja, diz que é só isso mesmo, é uma análise objetiva.

Para a doutrina minoritária, com Marioni, diz que existe uma diferença entre litisconsorcio e

cumulação subjetiva (que partem da premissa de ter mais de um sujeito no mesmo polo). Para essa

doutrina, devemos analisar o interesse deles e se tivermos uma afinidade de interesses (no mesmo

sentido), teremos um litisconsorte; se entre eles houver interesses contrapostos (conflito de

interesses) teríamos uma cumulação subjetiva, e não um litisconsórcio.

Ex; A é devedor e tem dúvida a quem pagar. Entra com uma consignação e coloca B e C no

polo passivo e os dois vão ter interesses contrapostos.

Essa distinção não leva a lugar nenhum, porque o tratamento procedimental é o mesmo.

2. Cabimento: Atende ao principio da economia processual macroscópica e ainda gera uma

harmonização dos julgados. Não é possível achar que a formação do litisconsórcio esteja

absolutamente liberada. Então o art. 46, CPC prevê as hipóteses de cabimento:

No inciso I, teremos o mesmo direito/obrigação com pluralidade de titulares. Ex: proprietários

em condomínio podem se juntar para litigar; devedores solidários.

No inciso II, teremos direitos/ obrigações diferentes que derivam do mesmo fundamento de

fato ou de direito. Cada litisconsorte vai ser titular de um direito ou obrigação. Ex: se duas pessoas

são atropeladas na Rio Branco por um ônibus. Cada um tem um direito autônomo a indenização,

mas derivaram do mesmo fato.

Ex2: exercemos a mesma atividade econômica e temos um lançamento tributário (cada um

tem o seu lançamento autônomos) mas ambos tem um fundamento jurídico para dizer que o tributo

é indevido. Podem litigar em conjunto. Distancia os litisconsortes mais que no I.

No inciso III, teremos a conexão. Logo, havendo uma identidade da causa de pedir ou do

pedido (fala objeto, mas deve entender como pedido) pode-se litigar em conjunto. A causa de pedir

é causa e fundamento jurídico e o II exige só um ou outro. Para doutrina, esse inciso não é válido,

pois basta ter o fato ou o direito, que está no inciso II. Exige mais do que o artigo antecedente exige.

Entretanto, aqui teremos a identidade do pedido (com todo o resto diferente), mesmo com causa/

fato/ direitos/ obrigações diferentes.

Ex: acionistas de um sociedade, que se encontram. Um reclama que não foi chamado para a

assembleia e outro diz que foi chamado, mas não teve direito de manifestar-se. Os dois entram com

uma ação de anulação em litisconsórcio.

Já o inciso IV, que atribui afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Nesse inciso chegamos ao auge do distanciamento, não temos identidade de nada, tudo é diferente,

mas parecido. A situação não tem identidade, mas é próxima.

Identidade é um elemento objeto, mas afinidade é um caráter subjetivo considerável. Qual o

grau de proximidade que exige, qual o grau de semelhança? Os maiores problemas são em relação a

esse inciso.

Caso: dois irmãos um movia ação contra Itaú reclamando do plano verão; outro era contra o

Santander reclamando do plano Bresser. Juiz disse que tudo era plano econômico e seguiu com o

processo em litisconsorte. Mas é meio bizarro.

3. Classificação

3.1. Polo da relação jurídica processual

a) Ativo: mais de um sujeito no polo ativo.

b) Passivo: mais de um sujeito no polo passivo.

c) Misto: litisconsorte em ambos os polos.

3.2. Momento da formação do litisconsórcio

a) Inicial/originário: já vem formado desde a propositura da ação.

b) Ulterior/ posterior/ incidental/ superveniente: forma-se após a propositura.

OBS.1: Litisconsórcio formado pela emenda da petição inicial. A emenda da P.I. faz parte da

inicial, forma com a inicial viciada a inicial formalmente perfeita. Tem gente que diz que é

litisconsórcio inicial é aquele formado na petição inicial. Mas é o formado na propositura da ação,

que foi feita pela petição inicial viciada. Logo, aqui, o litisconsórcio é ulterior, apesar de estar na

inicial, porque começa depois da propositura, que se dá com a petição inicial viciada.

OBS.2: O STJ (AgRg no Resp 1.022.615/RS) entende que, em regra, é proibida a formação

de litisconsórcio ulterior facultativo. Isso por respeito ao principio do juízo natural. Se o

litisconsórcio é facultativo tem a opção de formá-lo ou não. Mas se entra quando o juízo já está

definido estará escolhendo o juiz. A exceção é quando há previsão legal expressa. Ex: denunciação

da lide e chamamento ao processo são facultativos e formam litisconsórcio ulterior facultativo.

OBS.3: Art. 10, §2º, L 12.016/09. Prevê que o litisconsórcio ativo será admitido até o

despacho da petição inicial. Se dá no momento posterior a propositura, o STJ considera propositura

o protocolo da inicial. Mas ate o juiz despachar tem um tempo e nesse meio tempo cabe um

litisconsórcio ativo ulterior. Para o professor a lei não queria dizer o que disse (estaria escolhendo o

juízo também) mas acabou falando e é permitido.

3.3. Obrigatoriedade da formação:

a) Necessário: formação obrigatória. O que torna obrigatória a formação? São duas, a

expressa previsão legal. Ex: ação de usucapião, divisão e demarcação de terras, ação popular.

A segunda é a que define que será necessário sempre que a relação jurídica do direito material

for incindível, ou seja, qualquer efeito gerado na relação jurídica de direito material atinge,

obrigatoriamente, e de maneira uniforme, todos os sujeitos que dela participam.

Se nessa relação jurídica só tiver dois sujeitos não tem problema. Ex: casamento acaba para

um e te que acabar par ao outro. Mas aqui é obvio porque pode estar um contra o outro.

Ex2: se o MP entra com a ação de anulação de casamento e os réus tem que ser o homem e a

mulher, mesmo a lei não falando nada.

Ex: A e B realizam uma compra e venda só que em fraude contra credores de C.

b) Facultativo: sua formação depende da vontade das partes. Sempre será formado mediante

um juízo de oportunidade e conveniência feito pela parte. Pode ser pela vontade do autor (como

regra) mas cabe ao ré (denunciação e chamamento).

Dica: Uma ação A/B – C. Tira B. Fica só com A – C. Se a sentença atingir B, o litisconsórcio

será necessário (porque ele tem que participar porque ele sofre os efeitos). Se a sentença não atingir,

será facultativo. Ex: atropelados junto.

OBS: Substituto processual o substituído sofre a consequência mas é por outra razão.

3.4. Resultado do processo

a) Simples: o juiz pode decidir de forma diferente para os litisconsortes.

b) Unitário: decisão deve ser uniforme.

Dica: No caso concreto imagina uma decisão diferente para os litisconsórcios. Essa decisão é

executável, tem condição de gerar efeitos? Sim (Litisconsórcio SIMPLES); Não (Litisconsórcio

UNITÁRIO).

Ex1: dois atropelados, um ganha e outro perde.

Ex2: está anulado para a mulher o casamento e mantido para o marido.

Ex3: dissolução total da sociedade empresária, mas mantém para os sócios E.

4. Correlação necessária entre espécies de litisconsórcio: As duas primeiras classificações

não nos interessam.

Problema da redação do art. 47, caput, CPC: trata de uma maneira inadequada a relação entre

o necessário e unitário.

O necessário tem importância na formação do processo. Já o unitário tem importância no

resultado do processo. Não dá pra confundir.

Um acarreta obrigatoriamente o outro? Se tiver um litisconsórcio necessário essa necessidade

vem de duas causas distintas. Se a necessidade do litisconsórcio decorrer de uma relação jurídica

material for incindível, ele será sempre unitário. Ele também pode decorrer de previsão legal, que

pode recair sobre relação jurídica material incindível sendo também unitário. Agora, se a previsão

legal tiver uma relação jurídica não for incindível, ela poderá ser simples. Ex: Usucapião: juiz não

precisa decidir de forma uniforme com os confrontantes, que podem ser concedidas para uns e

negados para outros, apesar de ser necessário.

Ex2: previsão legal e relação jurídica incindível: art. 6, Lei de Ação Popular prevê

litisconsórcio passivo necessário entre o agente público, pessoa jurídica lesada e beneficiado direto.

Pede anulação do ato ilícito e condenação pelos danos suportados pelo patrimônio público. Na

anulação o litisconsórcio é unitário (não pode anular para um e manter para outro).

Mas na condenação pelos danos cabe condenação de uns e de outros não (é simples mesmo

sendo necessário). É impossível a decisão uniforme para os litisconsortes a PJ de direito público

lesada recebe o dinheiro da condenação, ela nunca vai ser condenada a pagar.

O litisconsórcio facultativo pode ser simples? Em regra é o que acontece.

Exceção: Legitimação concorrente disjuntiva (mais de um legitimado mas basta a presença de

um), onde o litisconsórcio é facultativo unitário, pois é o mesmo direito que está sendo discutido,

mesma obrigação. Ex: ações coletivas em que o Mp entra junto com uma associação alegando que

houve violação de um ambiente saudável. Não dá para dizer coisas diferentes para casa um.

Exceção da exceção (que é a regra): hipótese de legitimação concorrente disjuntiva mas que

não é unitário. Se a dívida é solidária ou ela não existe e tá todo mundo liberado ou ela não está

todo mundo condenado. Mas cada um tem suas exceções pessoais, (art. 1274, CC), que é uma

defesa que só aproveita a quem a alega. Ou seja, é litisconsórcio simples. Se não tivesse exceções

pessoais seria unitário.

5. Litisconsórcio ativo necessário? Existe ou não?

O exercício do direito de ação é autônomo (só é autor quem quer). Ninguém pode ser forçado

a entrar com um processo judicial. Se tivermos mais de um autor, eles estarão reunidos pela sua

vontade (porque ninguém é obrigado).

Caso concreto: A e B (autores), C (réu), sendo uma relação jurídica incindível. Se o A e B

entram, não há discussão. Se as partes formaram em atendimento a sua vontade, por causa da

relação jurídica não importa.

Mas se B não tem interesse em participar da ação (mesmo sendo necessária sua participação).

Mas precisa de A e B no polo passivo. Teremos 4 correntes:

a) Para Dinamarco, estaremos diante de uma hipótese de legitimidade concorrente conjunta ou

complexa, ou seja, a legitimidade ativa desse processo depende da presença de A e B. Dinamarco

diz que se um não quer o outro não pode entrar com a ação. Não dá para levar a sério porque viola o

direito de ação de A. A resposta do Dinamarco é que o A tem direito de ação só não tem condição

para exercê-la, falta a condição da ação legitimidade. Se o B desaparece o A fica eternamente de

mãos atadas.

b) Para Scarpinella, se A quer ser autor, ótimo, o C será o réu. Para B será feita uma citação

atípica, porque pode assumir o polo passivo (virar corréu, não quer o que o A quer); pode assumir o

polo ativo (vira coautor do A) ou pode manter-se inerte (sujeito processual neutro). Com a citação

atípica B estará integrado no processo, mas se ele mantém inerte fica uma situação singular, sendo

neutro. Mas sabendo que ele vai ser afetado qual a razão para ele não escolher um dos lados? Se

livrar dos ônus de sucumbência. O que decidir para ele tanto faz.

c) Para Nery, A será autor, C será o réu e B será citado, já começando no polo passivo. Esse

réu citado pode continuar no polo passivo ou passar para o polo ativo. Se ele é inerte, ele será um

réu revel, sofrendo as consequências disso. São irrelevantes os motivos que o levam fazer isso. Com

isso mata-se a neutralidade. Pragmaticamente é a melhor solução que tem.

Tem um prazo preclusivo para tomar uma posição. Quando o autor vira autor ele pode elabora

uma emenda (sem mudar a causa de pedir e pedido), tendo que reabrir prazo de resposta par ao réu.

d) Para Bedaque, A será autor, C será o réu e B será réu. Ele não pode mudar de lugar depois.

Ou esta comigo ou está contra. Tecnicamente é o correto porque o que define a posição no processo

é a lide. Será autor quem pretende e será réu quem resiste. O problema é que quando o B é citado

ele podia dizer que não foi chamado e que queria ser autor. Se não será um réu contrariado. Se não

vai dar confusão, pode ter um incidente se houve a comunicação de A sobre entrar com a ação.

OBS: ter advogados diferentes para autores é complicado.

6. Litisconsórcio multitudinário: art. 46, §ú, CPC.

Tem um número excessivo de litisconsortes a ponto de comprometer a rápida solução no

processo (causa problemas no andamento procedimental) ou a ponto de dificultar o direito de

defesa. Depende do caso concreto e o que define se é excessivo ou não são os seus efeitos.

A ideia do art. 46, §ú do CPC, é que se crie uma limitação razoável do litisconsorte, que só

poderá ser o facultativo (não pode ser diferente). No necessário poderá ter um número excessivo,

que dificulte o direito de defesa e andamento do processo, mas por necessário não pode limitar.

Com relação ao procedimento, a lei diz que cabe ao réu fazer a alegação de litisconsórcio

multitudinário, sendo que essa alegação interrompe o prazo de resposta do réu. Lendo o art. 46, pú,

percebe-se que não prevê um prazo para essa alegação, se limitando a dizer que a alegação

interrompe o prazo de resposta. Ou seja, a conclusão que sse tira é que no máximo deve ser o prazo

para resposta. São duas correntes:

Para Câmara e Scarpinela o prazo será o da resposta. É uma ds respostas possíveis.

Para Dinamarco e Didier, se a lei não prevê o prazo será usado o prazo geral do art. 185

CPC, que seria de 5 dias.

Na prática o melhor é respeitar 5 dias, em vez de arriscar.

Interromper o prazo de resposta significa devolver o prazo na integra, qualquer que seja o

resultado.

Se ele rejeita devolve o prazo de resposta e volta a normalidade.

Se o juiz acolher o pedido? Câmara e Ovideo Batista defendem nessa hipótese uma

diminuição subjetiva da demanda, ou seja, a exclusão dos litisconsortes excedentes (e eles depois

que se virem). Dinamarco e Nery preferem o desmembramento do processo, assim como o STJ no

AgRg no Ag 697.586-MG. É a solução mais trabalhosa, mas é mais inteligente porque imagina

numa hipótese de prescrição, em que entram no final do prazo? Quem vai ser excluído vai perder o

prazo?

OBS: STJ no Resp 908.714/BA diz que o litisconsórcio multitudinário pode ser reconhecido

de ofício pelo juiz. Deve poder reconhecer porque é matéria de ordem pública (defesa e celeridade

processual). Só que o STJ, no Resp. 624.836/PR, diz que o juiz pode conhecer de ofício, mas até o

vencimento do prazo de resposta do réu.

Se ele só pode conhecer ate o vencimento de resposta do réu significa que haverá uma

preclusão temporal para o juiz. Então não é matéria de ordem pública porque caso contrário não

podia precluir. Essa preclusão temporal ´para o juiz é muito rara (já vimos a outra hipótese).

7. Intervenção Iussu Iudicis:

O art. 91 do CPC/39 tinha a hipótese de litisconsórcio facultativo não formado. O juiz,

fazendo um juízo de oportunidade e conveniência, de ofício, formava o litisconsórcio. Isso era o que

se chama de intervenção de Iussu Iudicis. Ex: ia até o juízo mas só chamava um réu, apesar de

mencionar que outro estava envolvido também. Essa hipótese não existe atualmente. Avacalhava a

ideia de litisconsórcio facultativo, porque se o juiz quisesse podia fazer na marra.

O art. 47, §ú CPC teremos um litisconsórcio necessário não formado. O juiz faz um juízo de

legalidade (e não conveniência e oportunidade) ele intima o autor para emendar da petição inicial.

Não é o juiz que forma, ele diz para o autor que se não emendar ele extingue o processo. O

problema é que uma parcela da doutrina, como o Marinoni e Fux, diz que essa é uma intervenção

iussu iudicis (repaginou isso, mas adoram isso em concurso, principalmente da Cespe). Para

Bedaque e Dinamarco são fenômenos diferentes, então não podem ter o mesmo nome.

A prova não fala de instituto morto, se falar de iussu iudis é o art. 47, §ú CPC.

8. Vício gerado pela ausência do litisconsorte necessário: A regra é extinção do processo. É

um vício sanável, mas, se não corrige, extingue o processo.

Exceção: Processo seguir mesmo sem a formação do litisconsorte necessário. Depende da

causa da obrigatoriedade de formação do litisconsórcio.

Se for por previsão legal, teremos uma nulidade absoluta (qualquer tempo do processo pode

ser alegada). Se o processo transitar em julgado? Teremos um vício de rescindibilidade. Cabe ação

rescisória no prazo de 2 anos. Passado esse prazo teremos a coisa julgada material soberana (não

pode mais ser atacada). Nesse caso o litisconsorte que não participou pode descobrir depois disso

tudo.

Mas o art. 42, CPC prevê que a coisa julgada material se opera inter partes, ou seja, não

prejudica nem beneficia terceiros. Logo, a decisão se torna soberanamente imutável e indiscutível,

mas essa coisa julgada não vincula o terceiro que deveria ter sido o litisconsorte. Na prática ele

pode entrar com uma ação para discutir a decisão.

Ex: ação de usucapião. Quem não foi réu foi o antigo proprietário e quando ele vai no RI está

no nome de outra pessoa. Ele não está vinculado, e pode discutir isso.

Ex2: foi um confrontante e não foi parte. Quando vai alienar o imóvel percebe que perdeu

uma faixa de terra que outro ganhou na ação que ele não foi parte. Não fica vinculado.

Anular e desconstituir a decisão tem prazo, mas a discussão está liberada porque não é afetado

pela coisa julgada.

Se for por uma relação jurídica incindível pode levar a serio o caput do art 47 CPC. O vício é

a ineficácia total da decisão (não está na validade). Ineficácia para quem participou e quem deveria

ter participado. Ou o efeitos é gerado para todo mundo ou não é gerado para ninguém.

Ex: dissolução da sociedade e a decisão.

Não chega ao problema da citação (de querela nulitatis) porque o litisconsorte nem ingressa

no processo. Não tem vicio trans rescisório.

Nery e Arruda Alvim imaginam que essa ineficácia total seja uma ineficácia sanável.

Durante o processo saneia o vício com a inclusão tardia do litisconsorte faltante. Se já

aconteceu cabe a anuência do litisconsorte ulterior. Entra no fim mas referenda tudo que já

aconteceu (mesmo que em grau de apelação).

Saneamento após o transito em julgado: o terceiro que deveria ter sido parte anui com a

sentença transitada em julgado e libera seus efeitos. Mas é bem estranho, é uma eficácia ultra partes

porque atinge quem não foi parte. Mas por economia e instrumentalidade, se ele concorda não tem

que discutir.

Pergunta: O único litisconsorte necessário na ação de improbidade administrativa será

formado se nessa ação pedir anulação do ato administrativo (porque ai torna incindível). Caso

contrário, se pedir só a condenação daquele, reparação de danos, proibição de contratar com o poder

público e etc é facultativo.

O único necessário no âmbito do processo coletivo é a ação popular.

9. Dinâmica entre os litisconsortes:

O art. 48, CPC, prevê uma regra que consagra o princípio da autonomia na atuação dos

litisconsortes. Em regra, o ato de um não prejudica ou beneficia o outro.

9.1. Exceções:

a) Atos de disposição de direito: O autor pode renunciar, o réu pode reconhecer

juridicamente o pedido, e o autor e o réu pode transacionar. Como isso afeta o outro? Depende da

espécie de litisconsórcio

Se tivermos aqui um litisconsórcio simples (decisões podem ser diferentes), aplicaremos o art.

48, CPC. Já no litisconsórcio unitário, os atos de disposição de direito vão gerar uma sentença

homologatória, que é um dos resultados possíveis do processo. Mas o resultado tinha que ser o

mesmo? Isso significa que a eficácia desse ato depende de todos os litisconsortes. Se algum deles

praticar esse ato ele é totalmente ineficaz.

b) Revelia: o principal efeito da revelia é a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo

autor. Só que o art. 320 do CPC cria exceções a essa regra. No inciso primeiro teremos a hipótese de

um litisconsorte passivo com um réu revel e um réu que contesta.

Para o litisconsorte revel se presumem os fatos como verdadeiros? Se o litisconsórcio for

unitário aplica sempre o art. 320, I, CPC (não haverá presunção de veracidade).

Mas se o litisconsórcio simples a resposta vai depender da matéria de defesa apresenta uma

contestação. Se a matéria de defesa for de interesse comum (o litisconsorte que contesta alega

coisas que tem em comum com o outro), aplica-se o art. 320, I. Entretanto, se tivermos como

matéria de interesse algo exclusivo do contestante, aplica-se o art. 48 do CPC (presume verdadeiro

os fatos do réu revel).

Ex: atropelamento de duas pessoas pelo caminhão da Coca-Cola. Alega dois fatos: o motorista

estava a serviço da Coca-Cola e por isso ela responde e ele ultrapassou o sinal vermelho. Só a Coca-

Cola contesta e ela diz que o farol estava verde e você saiu do carro. Isso livra a cara da Coca-Cola

e do motorista também. Não presume os fatos como verdadeiros.

Mas se a Coca-Cola diz que o motorista estava lá no dia de folga, que entrou e roubou o

caminhão matando o vigia. Presumem-se os fatos como verdadeiros.

c) Recurso: O recurso de um litisconsorte aproveita o litisconsorte que não recorreu? Se for

unitário é obvio que sim, sempre aproveita. No litisconsórcio simples, por entendimento da doutrina

majoritária (Nery, Dinamarco, Barbosa Moreita) e do STJ (Resp 827.935-DF), aplica-se o princípio

da pessoalidade, ou seja, o recurso só aproveita o recorrente independentemente da matéria recursal.

Marinoni e a doutrina minoritária dizem que o principio da pessoalidade pode proporcionar no

caso concreto decisões diferentes sobre o mesmo fato, no mesmo processo. Isso porque gera

absurdos.para o Marinoni devia aplicar o mesmo entendimento da contestação.

Ex: se o juiz condena os dois, dizendo que ele estava no expediente sim e era sinal vermelho.

A Coca-Cola apela dizendo que o farol estava verde e o motorista não recorre. Quando vai para o

tribunal ele decide que o farol estava verde mas para o motorista continua vermelho e ele continua

condenado. Isso é a aplicação da pessoalidade.

OBS: Exceção. art. 509, CPC. Em devedores solidários o recurso de um aproveita o outro.

Exceção da exceção (regra): a não ser que seja alegada uma exceção pessoal. Ou seja, matérias

comuns todos aproveitam, quando é exclusivo só o recorrente.

d) Produção de prova: prova produzida por um pode beneficiar ou prejudica outro?

Princípio da comunhão das provas: prova produzida é prova do processo, a parti do momento em

que foi produzida é irrelevante quem produziu. Isso torna impossível a aplicação do art. 48 do CPC,

não existe autonomia possível. Ela vincula todos os sujeitos processuais.

e) Prazos: O art. 191, CPC, prevê um prazo em dobro para a prática de qualquer ato

processual, nos termos da lei, para falar em geral no autos. É preciso para isso o (i) litisconsórcio e

(ii) diferentes patronos.

Isso porque a questão é a disponibilidade dos autos. Quando tem dois patronos pode dificultar.

Não interessa quem são os litisconsortes nem os advogados (podem ser do mesmo escritório,

porque a procuração é pessoal). Não importa se é para ganhar mais prazo, o STJ diz que a lei não

faz essa distinção.

OBS: A Fazenda Pública só precisa usar isso aqui quando não tiver o prazo privilegiado do

art. 188, CPC, mas não se soma prazos.

Súmula 641 STF: é um perigo pelo que ela diz e pelo que ela deveria ter dito e não diz. Pega a

hipótese descrita pelo art. 191 e diz que é possível, apesar dos requisitos serem preenchidos, ter um

prazo recursal simples. É simples se somente um litisconsorte sucumbir, no eventual grau recursal o

litisconsórcio não subsistirá (porque o outro não tem interesse recursal). O problema é que o

advogado tem, em qualquer decisão, que ver se os dois sucumbiram ou não e, na dúvida, usa o

prazo simples. Ela deveria ter tido (e é o posicionamento do STF): mais de um litisconsorte

sucumbe, mas todos que sucumbem tem o mesmo advogado. O litisconsórcio se repete mas acaba o

segundo requisito, não sendo necessário o prazo em dobro.

Informativo 514 – não considera esse informativo porque quem sucumbe não tem interesse

recursal. Julgamento meio torto.

Intervenção de terceiros

Existem intervenções de terceiro atípicas, mas essas vamos ver durante o resto do curso. Se

ler o CPC a primeira intervenção típica não está no capítulo de intervenção de terceiro. Mas

assistência é intervenção típica.

1) Assistência: Art. 50 ao art. 55 CPC

1.1. Introdução: É uma forma voluntária de intervenção. Ninguém pode ser obrigado ou será

vinculado contra sua vontade como assistente. Nem toda intervenção de terceiro é assim.

OBS.1: É plenamente possível que ocorra uma intimação do terceiro que pode ser assistente

no processo. Comunicar ao terceiro que o processo existe não tira do assistente a voluntariedade.

Ex: Lei de locações manda intimar o fiador se a demanda for contra o devedor principal. É diferente

se for uma citação, que faz o outro se integrar na relação jurídica processual.

OBS.2: O STJ (3ªT. Resp. 213.556/RJ) prevê uma espécie de intervenção chamada de

“assistência provocada”, que é uma intervenção de terceiro atípico (mas não é assistência), pois o

terceiro interveniente será tratado procedimentalmente como um assistente simples. Mas não é

assistência porque tira elemento essencial da assistência, que é a voluntariedade

Ex: Produção antecipada de provas (ação cautelar) que vai ser usada no processo principal.

Mas por uma questão de respeito ao contraditório só pode usar contra os sujeitos que participaram

da produção da prova. O A entra com a ação cautelar contra B, e na ação principal também será A-

B. Mas se na principal o B resolve denunciar a lide um terceiro. Só que não cabe denunciação da

lide em ação cautelar. Mas se esse terceiro não participa da ação cautelar não pode opor a prova

contra ele.

O STJ determina que aquele terceiro seja citado (integrado coercitivamente) para participar da

ação cautelar de provas, não como réu.

A assistência pode ocorrer em qualquer momento do processo. Não há preclusão temporal par

ao ingresso do assistente, mas ele recebe o processo no estado em que ele se encontra.

É a única intervenção que cabe em qualquer tipo de processo (conhecimento, cautelar e

execução). Nesses dois últimos, execução e cautelar, é a única intervenção típica cabível. Em regra,

é cabível em qualquer procedimento.

Exceção: dos juizados especiais (art. 10, Lei 9.099), processos objetivos (controle de

constitucionalidade), mandando de segurança. Esses três tem em comum a vedação das

intervenções de terceiro, incluindo a assistência.

03/04/2013

1.2) Interesse jurídico: não existe assistência sem interesse jurídico. E temos uma

diversidade de interesses jurídicos sendo por isso existentes dois tipos diferentes de assistência:

simples e litisconsorcial.

a) Assistência simples/ adesiva: se a prova só falar em assistência, assistido sem outra

qualificação é dessa que está falando, é a tradicional. O interesse jurídico está descrito no art. 50,

CPC: terceiro que tem uma relação jurídica não controvertida com uma ou ambas as partes que

pode ser afetada pelo resultado do processo. A relação jurídica não controvertida significa que é

uma relação jurídica estranha ao processo, que não está sendo discutida no processo.

A situação é: uma relação jurídica entre autor e réu, que está sendo discutido no processo, e

uma relação jurídica estranha ao processo, com um ou ambas as partes. Mas não basta isso, essa

relação deve ser potencialmente afetada pelo resultado do processo.

Ex: Sublocatário na ação de despejo. Se o locatário for despejado a sublocação é extinta.

Então o sublocatário tem interesse jurídico.

OBS1: Resp 1.199.940/RJ. O STJ constatou que o interesse jurídico ele invariavelmente gera

reflexamente interesses de outras naturezas (econômico, afetivo, religioso..). O interesse jurídico

que gere outros interesses legitima a assistência, mas o que não pode acontecer é a existência só

desses outros interesses.

Ex1: entrar porque quer que o réu perca.

Ex2: O autor de uma ação de cobrança é meu devedor. É obvio que eu como devedor quero

que ele ganhe. Mas não pode entrar como assistente para ele ter mais patrimônio porque é

meramente econômico.

Ex3: apartamento na frente de um lixão. Incorporadora compra lixão e vai construir um

shopping. Valoriza o seu imóvel mas o MP entra com uma ação para embarreirar a obra. Não pode

entrar como assistente do shopping.

Mas se já fez um contrato de promessa de locação de um box onde vai ter uma loja. Ai pode

entrar como assistente. É claro que tem interesse econômica também, mas o contrato vai ser

inviabilizado se não construir o shopping.

OBS2: Art. 5º, L 9469/97. Cria uma intervenção de terceiro: fala União, nos parágrafos de P.J.

de direito público dizendo que esses sujeitos podem intervir no processo por mero interesse

econômico. Para o STJ é uma intervenção anômala (mas podia cair no gênero, intervenções

atípicas, mas criaram essa espécie dento do gênero), porque não pode dizer que é uma assistência

mesmo (EDcl no AgRg no CC 89.783/RJ).

Além de ser só interesse econômico, esses sujeitos não tem os poderes de um assistente,

podendo só esclarecer questões de fato e de direito; juntar documentos e memoriais e recorrer. Não

pode contestar, não pode pedir prova oral ou pericial, impugnar pedidos das partes (os assistentes

normais tem poder de parte).

Atenta-se aqui que a competência não será alterada, salvo se o ente federal interpor um

recurso (art. 5º, §ú). Se está correndo na justiça estadual e a União pede intervenção alegando

interesse econômico isso não vai mudar a competência, que continua com a justiça estadual. A

interposição do recurso causa a alteração da competência. Isso ocorrendo a ação vai para justiça

federal (vai ser julgado pelo TRF).

Se entra com interesse jurídico a alteração da competência é imediata! Mas se for meramente

econômico só vai na hipótese de recurso.

b) Assistência Litisconsorcial/ qualificada: prevista no art. 54, CPC. O interesse jurídico do

terceiro é muito mais óbvio, porque o terceiro é titular do direito material discutindo no processo.

Porque ele está fora do processo? Ele está fora porque pode estar fora ou por ser uma hipótese de

legitimação extraordinária ou legitimação concorrente disjuntiva (mais de um legitimado bastando a

presença de um, como imóvel em condomínio).

OBS: Para Nery e Marinoni não existe assistência litisconsorcial. Para eles o que art. 54 prevê

é um litisconsórcio ulterior. Se ele é titular odo direito e participa do processo ele é autor ou réu, se

é antes ou depois não interessa.

Diferente da posição de Bedaque e Dinamarco, que defendem que esse terceiro não fará

pedido e não é feito pedido contra ele, assim ele não pode ser considerado autor e nem réu.

Gera uma consequência prática lá na frente, mas por hora nas duas correntes ele será tratado

como litisconsórcio unitário (tratamento procedimental é igual). Para a primeira corrente porque ele

é um litisconsorte unitário. Mas para a segunda tratar alguém como alguma coisa não significa dizer

que ele é uma coisa.

1.3) Procedimento: Independe da espécie de assistência, podendo ser a simples ou

litisconsorcial. O tratamento será sempre o mesmo.

Funciona da seguinte forma: Terceiro apresenta uma petição escrita (que não é petição inicial)

mas é uma petição postulatória, ela veicula uma pretensão e precisa ter um fundamento (interesse

jurídico) e um pedido (de intervenção).

O juiz por decisão liminar pode indeferir o pedido (manifesta inadmissibilidade). É uma

decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento (apesar da regra hoje ser o agravo

retido).

Se não for caso de indeferimento liminar o juiz intima as partes, com prazo de 5 dias para

falar. Pode ocorrer aqui a inércia das partes; aceitação do pedido; rejeição (que pode vir dos dois

lados).

Inércia ou aceitação leva a uma decisão nos próprios autos principais (decisão interlocutória/

agravo de instrumento). Havendo rejeição (de uma das partes ou ambas) teremos o

desentranhamento do pedido e das peças de rejeição, autuar em apenso e aplica o procedimento do

art. 51,II, III, CPC. Pode ter produção de provas.

OBS1: Todo o procedimento do pedido de assistência se dá sem a suspensão do processo (não

importa o quanto demora para deferir ou não). O assistente recebe o processo no estado em que ele

se encontra. Calmon de Passos defende que para terceiro não perder a oportunidade de praticar um

ato relevante (em relação ao tempo), ele pode pedir a intervenção e ao mesmo tempo já praticar o

ato. Se no futuro ele é admitido, o ato já está praticado; se no fim o pedido é rejeitado,

desconsidera-se aquele ato praticado. Tem um efeito ex tunc a admissão.

Ex: locatário e sublocatário. A citação é o ato mais importante. Para o sublocatário entrar

antes da contestação como assistente é muito difícil. Ele faz então o pedido de assistência e

apresenta também a contestação.

OBS2: Decisão interlocutória que indefere o pedido. Cabe agravo de instrumento. Mas quem

tem legitimidade para entrar? O terceiro com certeza, mas e as partes? As partes não. A assistência é

uma intervenção voluntária, se o terceiro não quer mais é uma desistência tácita da vontade de

intervir. Não podem as partes entrar com o risco de forçar alguém a ser assistente.

1.4. Poderes do assistente:

a) Assistência simples: tem os poderes de parte, mas não pode contrariar a vontade do

assistido. O assistente está lá para auxiliá-lo.

Essa vontade pode ser expressa (e não tem o que discutir). Ex: manda as partes especificarem

provas e assistido pede julgamento antecipado e o assistente requer a produção de provas. Nesse

caso é obvio que não cabe.

Mas também pode ser tácita. O STJ vem entendo que a vontade tácita do assistido decorre da

sua inércia na prática do ato, ou seja, se o assistido não praticou o ato, ele mostra uma vontade tácita

do ato não ser praticado. Com isso, o assistente não poderá praticá-lo.

Resp. 1.093.191/PE: não houve a interposição de recurso pelo assistido e o assistente apelou.

Mas não foi admitida porque contrariava a vontade tácita do assistido.

Vira na verdade um mero papagaio de pirata. Mas a grande vantagem do assistente era atuar

na falha do assistido. Era a ideia da doutrina. Mas para deduzir uma vontade implícita do silêncio

devia ter previsão legal.

OBS1: Art. 53, CPC trata de atos de disposição do direito praticados pelo assistido: renúncia,

reconhecimento jurídico do pedido, transação. A resistência do assistente nesses atos é plenamente

ineficaz. Terá uma homologação pelo juiz independentemente da vontade do assistente. Isso porque

o direito material não é dele.

OBS2: Art. 52, §ú, CPC. Assistente de réu revel e vem o CPC e diz que ele funcionará como

gestor de negócios do assistido ausente. Esse dispositivo é a cópia do CPC português, mas o CPC

português reformulou porque viu que seria errado associar isso (fenômeno processual) com uma

relação de direito material. Na verdade não é uma gestão de negócio e sim um substituto processual

(réu). O assistente passa a ser tratado como réu, incluindo os seus poderes. Isso significa que o

entendimento do STJ, de depender da vontade do assistido, não cabe nesse caso, porque caso

contrário não poderia praticar nada (porque réu revel só tem omissões).

b) Assistência litisconsorcial: ele terá poderes de litisconsorte unitário.

1.5. Eficácia da intervenção: O art. 55, caput, CPC, torna a justiça da decisão imutável e

indiscutível para o assistente. O que se torna imutável e indiscutível são os fundamentos da

decisão, os fáticos e jurídicos. Se as decisões fáticas ou jurídicas ali decididas forem rediscutidas

em outro processo pelo assistente, ele não poderá rediscutir essas questões (assistente fica vinculado

àqueles fundamentos).

A “excepitio male gesti processos” é a exceção à eficácia da intervenção. O assistente poderá

discutir os fundamentos livremente, sem ficar vinculado a justiça da decisão (art. 55, I, II, CPC). O

assistente não vai sofrer a eficácia da decisão se ele não tiver uma atuação relevante na formação do

convencimento do juiz, não seria justo vincular ele. Mas e o que faz ele não ter essa participação

relevante? Ou pela postura do assistido (assistido sonegou informações por culpa ou dolo; assistido

não deixa o assistente praticar atos processuais). A outra razão é a intervenção tardia, entrando tarde

demais e não dá tempo de participar ativamente no convencimento do juiz.

OBS1: O sujeito que pode ser assistente simples NUNCA sofrerá os efeitos do processo (coisa

julgada material), participando ou não do processo. A eficácia da intervenção ele sofre se tiver uma

atuação relevante.

OBS2: Assistente litisconsorcial SEMPRE (participando ou não do processo) suporta a coisa

julgada material. Mas a eficácia da intervenção (de ficar vinculado a justiça da decisão) ele só sofre

se tiver uma atuação relevante. Aqui, se adotarmos a tese do Nery/ Marinoni de ser um litisconsorte

ulterior, ele não sofrerá a eficácia da intervenção. Nesse caso, ele entra no processo, atua

plenamente e está liberado para discutir os fundamentos em outro processo se entender que ele não

é assistente e sim litisconsorte.

Mas do contrário, entendendo como assistente litisconsorcial e tendo ele uma atuação

relevante, fica imutável pela coisa julgada e pela eficácia da decisão. Não há indiscutibilidade maior

que essa.

2) Oposição: art. 56 a 61, CPC.

2.1) Introdução: Autor e réu discutem no processo uma coisa ou um direito. Aparece um

terceiro (opoente) com a intenção de excluir as pretensões de autor e réu. O opoente entra em

processo alheio para ficar com o direito ou coisa discutido entre autor e réu.

É uma intervenção voluntária que decorre da sua própria natureza. Teremos uma

“intervenção-ação”, ou seja, uma intervenção de terceiro com natureza de ação. E ninguém pode ser

obrigado a propor ação!

Pode ser total ou parcial. Para isso, basta fazermos uma análise da pretensão: se forem as

mesmas, a oposição é total. O opoente quer tudo que está sendo discutido entre autor e réu. Se

forem diferentes será parcial. A oposição nunca poderá ser além da pretensão da ação. Ou ela é

igual ou ela é parcial.

OBS: Favor não confundir oposição com embargos de terceiro. A explicação que

normalmente dão é errada: os embargos de terceiro dependem de uma constrição judicial. Mas pode

ter constrição na oposição também. Nos embargos de terceiro, ele não discute o objeto do processo,

a alegação que ele faz é de ilegalidade da constrição. O direito discutido entre autor e réu é

irrelevante para o embargante. Já na oposição discute-se o direito material com autor e réu. Na

oposição só de ganha discutindo o direito material entre autor e réu. para ficar com a coisa ele

precisa entrar no objeto do processo.

Ex: João é credor de Maria e está executando ela. Ele penhora um bem de Francisco. Pra

Francisco não importa se ela deve o não, ele discute só a ilegalidade.

2.2) Momentos da oposição

a) Momento anterior a audiência de instrução e julgamento: da propositura ao início da

audiência. Aplica-se o art. 59, CPC, que traz 3 regras:

Distribuição por dependência: hipótese de competência absoluta de caráter funcional. O

juízo competente para julgar a oposição é o da causa principal.

Autuação em apenso. Gera novos autos mas que são apensados.

Procedimento comum: a ação principal e a oposição seguem juntas, resultando na prolação

de uma mesma sentença, que resolve a ação principal e a oposição. O art. 61, CPC diz que a

oposição deve ser julgada antes, é uma questão de prejudicialidade (porque se julgar procedente a

oposição a principal é extinta).

b) Momento posterior ao início da audiência de instrução e julgamento: No mundo ideal

esse momento não existiria porque o art. 56 do CPC só permite até a sentença. E na audiência é o

momento em que a sentença é proferida (é una e ininterrupta). Mas a audiência é fragmentada na

prática.

Nesse caso aplica o art. 60, CPC, que traz as regras:

Distribuição por dependência.

Autuação em apartado, cada um com uma numeração diferente.

Procedimentos autônomos: cada qual segue o seu procedimento. Então porque é uma

intervenção de terceiro? A distribuição por dependência se explica pela conexão, mas os outros? O

que diferencia a oposição de uma ação comum é a possibilidade de sobrestamento (suspensão do

procedimento) da ação principal por, no máximo, 90 dias. Isso é para tentar, com o andamento da

oposição, coloca-las no mesmo patamar de desenvolvimento procedimental. Se conseguir (apesar

de improvável) a partir do momento em que estão no mesmo patamar adota-se o art. 61, CPC

(adotam o mesmo procedimento, seguindo juntas até o final).

Mas os juízes hoje já indeferem direto porque é impossível alcançar e só atrasa a principal.

Mas não é algo impossível de acontecer.

Correndo separado fica essa dúvida se seria intervenção de terceiro.

2.3) Procedimento: independe do momento da oposição e está previsto no art. 57, CPC.

Sempre tem inicio pela apresentação de uma petição inicial (art. 282 e 283, CPC).

Que tipo de litisconsórcio é formado com a oposição? Será então um litisconsórcio:

Passivo: terá o terceiro (opoente) X opostos (autor e réu). Mais de um réu na oposição.

Inicial: porque existe na propositura da ação (e não necessariamente no início do processo).

Como tem a natureza de ação é sempre inicial e não ulterior.

Necessário: não precisava dizer mas está na lei.

Simples: na oposição não se decide entre autor e réu da decisão originária, que ocorre na

ação principal. Mas parece que é unitário porque ou o opoente ganha e os dois opostos perdem, ou

os opoente perde e os opostos ganham (e entre eles é só na ação principal). Tinha tudo para ser um

litisconsórcio unitário mas é simples por causa do art. 58, CPC. Ele prevê a possibilidade de

reconhecimento jurídico do pedido de um dos opostos.

Ex: o réu reconhece a procedência jurídica do pedido a oposição continuará somente contra o

outro. Ou seja, o juiz homologa o reconhecimento e o oposto que reconhecer perde. Mas segue a

oposição entre os dois e é julgada improcedente. No fim um dos opostos perdeu (réu que

reconheceu o pedido) e o outro ganhou.

A possibilidade de uma ganhar e outro perder afasta a hipótese de litisconsórcio unitário. Se

revogar o art. 58, CPC ele vira unitário na hora. Se fosse um litisconsórcio unitário, sem o

reconhecimento do outro oposto, este ato de disposição do direito seria plenamente ineficaz (ou

todo mundo reconhece ou o de um só não vale para nada).

OBS: o ato de disposição não reflete na ação principal. Pode reconhecer o pedido do opoente,

mas continuar na briga da ação principal.

A homologação do reconhecimento jurídico do pedido é uma decisão interlocutória de mérito,

recorrível por agravo de instrumento. Isso porque a doutrina ainda não entendeu que a sentença não

precisa por fim ao processo. Mas para o professor é uma sentença parcial de mérito.

Depois da petição inicial vem a citação dos opostos: É feita na pessoa dos advogados. Será

pessoal quando o oposto for um réu revel na ação principal (sem advogado constituído, portanto).

O prazo de 15 dias para os opostos se defenderem. Tem tudo que o art. 191, CPC exige para o

prazo em dobro (litisconsórcio passivo com procuradores distintos porque são postos na ação

principal) mas o art. 191, CPC não é aplicado. Isso porque o art. 57, CPC fala de “prazo comum” de

15 dias é uma regra específica, que deve prevalecer sobre a regra geral.

Depois segue o rito ordinário.

2.4) Oposição como demanda bifronte: Ou a ação e a oposição são julgadas ao mesmo

tempo ou é possível que a ação seja julgada antes da oposição.

Esse julgamento em tempos diferentes podem gerar decisões contraditórias? Não teremos

decisões contraditórias aqui. O juiz aqui decide com diferentes fundamentos. Ele pode decidir de

formas diversas com diferentes fundamentos.

Ex: Pelo que A e B provaram, a coisa era do A. Mas quando C (opoente) entra com novas

alegações, o juiz decide que é de C, sem problema algum.

Transito em julgado em momentos distintos: pode ter para os dois lados, porque a oposição

pode transitar antes da ação principal (se não tiver recurso e a outra tiver). Como o transito em

julgado de uma afeta a outra?

Ação principal transitada em julgado, com isso teremos uma diminuição subjetiva na oposição

(o derrotado da ação principal está excluído da oposição). Chega na mesma situação se você como

terceiro esperasse para entrar com a ação.

Se transitar em julgado antes a oposição? Depende. Se o julgamento for de improcedência, a

ação principal segue normalmente. No caso de procedência, a ação principal será prejudicada (perde

o objeto). Será uma extinção por carência superveniente.

Numa hipótese de oposição parcial tem que ver o teor da decisão da ação principal com

relação ao pedido da oposição. Ex: o cara ganhou no que estava pedindo na oposição; ou perdeu na

oposição e ganhou no resto. Tudo vai depender do caso concreto. O que fica prejudicado aqui é o

objeto que coincide com a oposição, não gera aos pedidos que não tem a ver cm ela.

3) Nomeação à autoria: art. 62 a 69, CPC.

3.1) Introdução: tem doutrinadores (como Marinoni) que dizem que não é intervenção de

terceiro. Em regra, se tivermos uma ilegitimidade passiva, teremos carência que resultará na

extinção do processo, art. 267, VI, CPC (qualquer ilegitimidade leva a isso). Eis que, o legislador

cria uma forma procedimental de saneamento do vício, que claramente evitará a extinção.

Por que, em regra, não damos chance para essa correção que só vai acontecer

excepcionalmente? O autor é sempre culpado por uma ilegitimidade passiva, já que é ele que

escolhe quem ele põe no polo passivo. Só que o legislador imaginou aqui que estaríamos diante de

erro justificável do autor e, assim, seria legítimo darmos uma chance para essa correção.

“As aparências enganam” é a ideia da nomeação a autoria, dando margem ao erro. Tudo

levava a crer que o réu deveria ser o A, quando na verdade era o B.

Como corrige o vício? Pega o réu que é parte ilegítima e excluí-lo do processo. Pegar o

terceiro, que é a parte legítima, e coloca-lo como réu (em termos leigos seria uma substituição do

réu). É chamado de “extromissão de partes”, que é a alteração do polo passivo. (ver no youtube do

daniel)

Mas não é uma sucessão processual? Não, porque na sucessão processual trabalhamos com

uma ilegitimidade superveniente (circunstancia superveniente quem estava não pode estar mais,

passando a ser outro. Ex: morre). Na extromissão de partes trabalhamos uma ilegitimidade

originária, sempre foi parte ilegítima.

OBS1: Estamos diante de uma intervenção sui generis. É a única intervenção de terceiros que

não torna a relação jurídica processual complexa. Nas outras se acrescenta alguém, mas aqui não,

continua só autor e réu. Por isso Marinoni diz que não é intervenção de terceiro, porque não

acrescenta ninguém. Nem as intervenções atípicas são assim.

3.2) Cabimento: Art. 62, CPC traz a hipótese que o réu é um mero detentor. O objeto da

demanda em que ele é colocado como réu é a discussão de posse ou propriedade. Como detentor ele

não tem nem uma coisa nem outra. Mas o autor errou porque é muito fácil confundir a posse com a

detenção. No caso, o detentor nomeia a autoria: no caso de posse, o possuidor; no caso de

propriedade, o proprietário.

Ex: caseiro, que você não sabe que é caseiro. Estava sempre fazendo festa e depois você vê

que avançou a cerca no seu terreno. Você entra contra ele, achando que ele é o possuidor, mas ele

não é.

Já o art. 63, CPC traz a hipótese do réu que é o mandatário, que pratica o ato por ordens ou

instrução de terceiros. O objeto da ação é a reparação de danos por ato ilícito. Prevê a nomeação à

autoria do mandante, que foi quem instruiu ou ordenou. Mas a vítima só conhece quem praticou o

ato, que é o sujeito visível da ilicitude.

A doutrina (Dinamarco, Fux) defende que para ter nomeação à autoria é indispensável que o

réu seja parte ilegítima, ou seja, a ilegitimidade passiva é indispensável. O mandatário só será parte

ilegítima se ele não tiver responsabilidade solidária com o mandante pelos danos gerados pelo ato

ilícito. Quem vai definir isso é o CC, na parte de mandato (vendo quando será responsabilidade

solidária ou não).

Se mandante e mandatário tiverem uma responsabilidade solidária, não caberá nomeação à

autoria, e sim chamamento ao processo. Se o réu nomear a autoria mesmo assim? O juiz aplica o

princípio da fungibilidade e recebe esse pedido como chamamento ao processo (porque é

coobrigação). Resultado prático é que o réu não consegue sair, ele fica acompanhado do mandante

(ficam os dois).

A fungibilidade não é um dever do juízo é uma faculdade do juiz (mesmo isso sendo uma

dificuldade, reconhecer faculdades do juiz). Como mandatário o ideal é pedir a nomeação à autoria

e, subsidiariamente, o chamamento ao processo.

3.3) Procedimento: É feito para não funcionar. Começa com o réu provocando no seu prazo

de resposta. Ele pode contestar e nomear à autoria, mesmo não sendo o mais indicado, pois o pedido

de nomeação a autoria interrompe o prazo de resposta (devolvendo na íntegra o prazo depois).

Se nomeou a autoria e ela é admitida, você sai do processo e a contestação que você fez seria

inútil. Se não for admitida, você tem novo prazo para contestar. Se é parte ilegítima porque se

preocupou tanto em contestar? Mesmo não podendo fazer isso o juiz é humano e pode pensar isso,

pensar como ele sabia tanto do processo.

OBS: possuidor e detentor e mandatário e mandante não é sempre uma relação de mando, de

poder? É um poder de mando e nomear a autoria é quebrar a lógica de ser mandado (vai contra

quem exerce o poder sobre você). Se deixar como uma faculdade do réu ele nunca faria isso ( por

essa relação de poder).

Por isso, no art. 169, CPC diz que é um dever do réu (dever processual), o réu que não nomeia

à autoria será responsável pelas perdas e danos do autor (mas a consequência é de direito material).

Não é uma sansão processual e sim material.

Ex: perde porque não era o réu verdadeiro, mas se ele tinha alguém para nomear e não avisa

ele que paga honorários e sucumbência (além do dinheiro que ele gastou com o processo). Pode

inclusive os honorários advocatícios contratuais.

Se o réu amedrontado diz que não é ele e nomeia a autoria. Nessa hipótese intima-se o autor

com prazo de 5 dias para manifestação podendo: aceitar a nomeação, manter-se inerte (entendida

como aceitação tácita por previsão expressa) ou rejeitar a nomeação.

O autor que escolhe quem é o réu. Ele que define se quer continuar com o réu originário ou

não. Se ele rejeitar, o processo segue contra o réu originário (e se gerar uma sentença extintiva,

problema do autor; mas se o réu foi malandro, continua a relação).

Se ele aceitar ou não falar nada (expressa ou tácita) teremos citação do nomeado a autoria,

com prazo de 5 dias para manifestação. Nesse caso, também cabem 3 posturas possíveis: aceita, fica

inerte (aceitação tácita) e rejeita. Se ele aceitar ou não falar nada, consegue-se a extromissão das

partes. Se ele rejeitar, que pode fazer inclusive sem fundamentação, não vira réu. É a única exceção

ao princípio da inevitabilidade da jurisdição. Mesmo citado, ele consegue não se tornar réu.

A doutrina usa uma expressão que é a dupla aceitação ou dupla concordância para a nomeação

à autoria funcionar. Que terceiro aceita isso?

4) Denunciação da lide: art. 70 a 76 CPC.

4.1) Introdução: o nome não é bom. Barbosa Moreira lembra que é uma outra forma de

intervenção – ação (denunciante contra o denunciado). Tem uma ação principal e uma ação

secundária. A demanda secundária terá 4 características:

a) É uma ação incidente, pois depende da existência de um processo em trâmite para existir.

Quando feita pelo réu é uma das hipóteses de resposta do réu e só tem isso se tiver processo em

trâmite.

b) É uma ação regressiva. O direito material será sempre de direito de regresso.

c) É uma ação eventual. Trabalhamos com o fenômeno da prejudicialidade: o denunciante

quer do denunciado o ressarcimento dos danos que tiver com a ação principal. Mas só tem dano se

perde a ação. Se vence a ação, a denunciação fica prejudicada.

d) É uma ação antecipada, o denunciante pede a condenação do denunciado por uma dano

futuro e eventual. Se fosse uma pretensão comum, não teria interesse de agir. Ex: acha que o

contrato vai gerar um dano e já entra com uma ação de cobrança. Será indeferida.

A denunciação é uma ação sem interesse de agir! O legislador ponderou porque ganha

economia macroscópica e harmonização dos julgados. Cobra-se um dano futuro e eventual.

OBS: Estamos diante de uma intervenção de terceiro coercitiva. A citação do denunciado o

integra à relação jurídica processual automaticamente. A vontade do denunciado é irrelevante. Foi

citado, foi integrado ao processo. É coercitiva e uma intenção provocada, terceiros não podem

voluntariamente entrar como denunciados à lide. Depende de provocação do autor ou do réu.

4.2) Cabimento: art. 70, CPC. Teremos como autor ou réu o chamado adquirente evicto.

Trabalha com a evicção do CC, que é a perda da coisa ou direito em razão da decisão judicial (art.

456, CC).

No inciso I, a parte contrária nessa ação é o pretenso proprietário da coisa. E o objeto da

demanda é discutir quem é o dono da coisa. Se comprou de quem era o dono é seu, mas se comprou

de quem não era o dono cabe evicção e pode perder a coisa. Com medo de perder a coisa e ficar no

prejuízo, denuncia a lide o alienante evicto. Se ganhar beleza, mas se perder a coisa para a parte

contrária tem que restituir.

OBS: o que aconteceu é que cria uma cadeia de transmissão do bem de forma a tornar o

alienante final da coisa um ser i adimlemnete e completamente falido.

Ex: A aliena para B e o B para C (que é o laranja). Quando o C vende para Daniel, o dinheiro

dele é pago para a quadrilha (A e B). o C não tem onde cair morto. Quando o Daniela é demandado

pelo proprietário ele pensa em denunciar o C a lide. Mas sabe que ele não vai ter dinheiro.

Para evitar essa estratégia o art. 456, caput, CC tratou da denunciação a lide per saltum.

Admissão de denunciação da lide de qualquer um dos sujeitos (A, B e C) que tenha participado da

cadeia de transmissão do bem, mesmo sem ter relação jurídica direta. Pode inclusive denunciar todo

mundo, só alguns etc.

Todos os que participam da cadeia são litisconsortes facultativos. Quem escolhe ou não é o

denunciante.

No inciso II tem o autor ou réu como possuidor direito da coisa. O objeto é a posse da coisa.

Há um risco do sujeito perder a sua posse direta. Mas a posse direta é garantida pelo possuidor

indireto (que é o proprietário). Se você perde essa posse direta pode regredir contra o proprietário.

Ex: usufruto, locação etc.

Ex: se aluga um imóvel, sai de férias e quando volta o proprietário alugou para outro. Vai

entrar com uma reintegração de posse (dizendo que a posse é dele) mas o locador foi quem ferrou.

Pode ser denunciado tanto pelo autor como pelo réu ou pelos dois.

No inciso III temos uma hipótese muito aberta do art. 70. Sempre que houver por lei ou

contrato um direito regressivo, caberá denunciação da lide. Ex: contratos de seguro, plano de saúde,

dano empregador etc.

4.3) Obrigatoriedade: A denunciação é obrigatória? Ser obrigatória significa que a ausência

de denunciação gera a perda do direito de regresso.

As normas de direito material e processual tem suas funções pré-estabelecidas. As de direito

material que regulamentam a criação, modificação e extinção dos direitos materiais. Não pode uma

norma processual prever a extinção de um direito material.

Quando se aproxima mais disso é na prescrição e decadência. Os prazos processuais são

preclusivos (não pode mais alegar no processo), mas não são decadenciais ou prescricionais. Isso

leva todo mundo a dizer que nos incisos do art. 70, CPC a denunciação é facultativa.

Mas isso é certo para o II e III. Para o inciso I, o art. 456 do CC prevê que se o adquirente

evicto não denunciar a lide ele perde os direitos que da evicção resultam (está com uma redação

ruim, mas é isso que diz). Como é uma norma de direito material, cabe a previsão da perda

Dinamarco, Fux, Humberto Theodoro Jr. dizem que no caso do inciso I a denunciação da lide

é obrigatória, não pelo art. 70, CPC, mas o 456, pú, CC.

O STJ não entende assim (Ag Rg no Ag 917.314/PR). Diz que nem nesse caso é obrigatória e

o fundamento jurídico é evitar o enriquecimento sem causa!

Mas deve ser descartada a palavra “obrigatória” do art. 70, CPC.

10/04/2013

4.4) Qualidade processual do denunciado: quando há uma denunciação teremos uma ação

secundária, onde o denunciado será o réu e o denunciante é o autor (adversários na ação regressiva).

Mas e na ação principal? O art. 74 e art. 75, I, CPC afirmam que o denunciado a lide é

litisconsorte do denunciante (seria um litisconsórcio ulterior). Se o autor denunciou, o denunciado

vira coautor; se réu, vira corréu.

a) Para Nery e Scarpinella partem de uma premissa correta mas chegam a uma conclusão

equivocada de acordo com o professor. O denunciado a lide não é titular da do direito discutido na

ação principal. São relações jurídicas materiais diferentes. ele não pode virar autor ou réu então.

Dizem então que o denunciado é um assistente simples (não é o titular mas tem interesse jurídico).

Se o denunciante ganhar ele se livra de qualquer coisa.

Mas não dá para adotar essa posição porque o assistente simples tem sua vontade

condicionada ao assistido e na denunciação não é assim que funciona.

Ex: criam um falso acidente automobilístico. Chama a seguradora. Se reconhece o pedido da

outra parte a seguradora não poderia contrariar esse entendimento. Os poderes do denunciante e

denunciado não são de assistido e assistente.

b) Para Dinamarco e Bedarque: dizem então que é um assistente litisconsorcial. Tem poderes

de litisconsorte unitário.

Ex: se reconhece juridicamente o pedido e o denunciado se opõe o juiz não pode homologar.

Mas para ser assistente litisconsorcial precisa ser titular do direito material discutido, e não é

o que acontece na denunciação da lide.

c) Para Fux e Arruda Alvim: é um litisconsorte, assim como o CPC define. Mas como pode

ser litisconsorte sem ser titular do direito discutido? Mas quando pensa assim está focando em

legitimação ordinária (que é parte e titular do direito). Mas na legitimação extraordinária não

precisa ser titular do direito para ser parte. É corréu e coautor: está em nome próprio na defesa do

denunciante.

É a mais adequada, há um litisconsórcio ulterior, atuando como parte defendendo direito de

outrem.

OBS: é cabível a condenação direta do denunciado? Não pode dizer que há solidariedade,

porque um está com legitimação ordinária e o outro com extraordinária.

Ex: A está cobrando B e já denuncia o C para ressarcir. O juiz pode condenar o C a pagar o A?

Ou condena o B a pagar o A e o B a regredir sobre o C?

Nesse caso estamos diante de duas ações, com dois pedidos. Não existe um pedido do A para

condenar o C! A doutrina (Sacarpinella, Dinamarco, Fux) dizem que se tem duas ações e dois

pedidos tem que ter duas condenações.

Só que o problema que costuma acontecer é quando o B não tem patrimônio para fazer frente

a condenação. E ai se o B não paga o A e a consequência é que o C não tem o que ressarcir.

O que acontece é que o A procura o B para fazer uma acordo de gaveta. Fala que ele vai dar

uma quitação (no valor de 50 mil) e o B pode cobra de C. Quando C pagar o A pede só 45 mil. O B

acha maravilhoso, mas quando recebe o dinheiro (e como já está com a quitação) ele desiste de

devolver.

O A vai então entrar com uma ação de cobrança do contrato de gaveta e o B alega que já

ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Vira uma baixaria só.

Visando consertar isso, o STJ, mesmo sem nenhum grande fundamento teórico além da

efetividade processual, aceita a condenação direta do denunciado (informativo 490, Resp. 925.

130/SP). Nesse caso o STJ precisou reconhecer uma solidariedade entre os denunciados.

Mas se há uma solidariedade entre os dois, não poderia o A entrar já com uma ação direto

contra o B e o C? O A sabe que o B tem uma seguradora e já coloca o B e sua seguradora no polo

passivo. Isso é admitido hoje.

Porque não entra direto contra a seguradora, já que é solidariedade e a regra é que pode

escolher quem vai litigar? O STJ (Informativo 490, Resp 962. 230/RS) chega à conclusão de que a

ação direta somente contra a seguradora é inadmissível por violação a ampla defesa. Como a

seguradora discute o ato ilícito se ela não praticou o ato ilícito? Ela não pode dizer o que o segurado

fez.

Pode entrar contra o segurado, esperando uma possível denunciação; pode entrar contra o

segurado e a seguradora. Não pode só contra a seguradora.

O problema é que ele cria uma solidariedade que não existe, e abandona regras da

solidariedade que é a possibilidade de escolher contra quem você vai litigar. Acaba sendo uma

situação pragmática mas vazio tecnicamente.

4.5) Denunciação sucessiva: Uma mesma pessoa pode ser denunciado e denunciante, art. 73,

CPC.

Ex: A-B. B denuncia o C, que denuncia o D. O C é ao mesmo tempo denunciado e

denunciante.

Mas tem a hipótese de denunciações sucessivas infinitas (muito improvável). O art. 46, §ú,

CPC será utilizado como vedação à denunciação da lide sucessiva (entendendo como litisconsórcio

multitudinário que, atrapalhando o andamento e exercício de direito de defesa, o juiz pode limitar).

4.6) Procedimento:

a) Pelo autor, art. 74, CPC: O autor deverá fazê-lo na petição inicial, sob pena de preclusão.

Apesar da denunciação dar vida a uma ação (ação secundária), ela pode ser um mero tópico na

petição inicial, assegurado pelo princípio da instrumentalidade. Ocorre a suspensão imprópria do

processo (não cita o réu nesse momento ainda), sendo citado o terceiro (denunciado à lide) e ele já

vira coautor (porque é coercitiva a denunciação), podendo emendar a petição inicial.

A situação é meio estranha, porque são dois autores e advogados e um advogado que o outro

nunca viu na vida vai poder mexer na sua inicial. Por isso precisa lembrar das legitimidades do

denunciante e denunciado (é coautor mas em legitimidade extraordinária) e isso leva a um limitação

objetiva na causa de pedir e no pedido do autor (quem manda nesses elementos é o titular do

direito). Após, retorna-se ao processo e cita-se o réu.

b) Pelo réu: O prazo de resposta é o momento em que deve fazer a denunciação, e será

preclusivo. O STJ já definiu que é um prazo de resposta autônomo (decisão do STJ - Resp.

1.059.439/RS). Pode contestar antes e denunciar depois, desde que dentro do prazo (e vice versa). A

prática de um não exclui o outro.

Essa denunciação pode ser feita como petição autônoma ou como tópico da contestação (mais

comum). Após haverá a citação do denunciado à lide, art. 75, CPC.

O que tem que entender é que o denunciado é réu em duas vezes: é corréu do denunciante e

réu na ação secundária. Logo, ele pode se tornar revel, responder ou reconhecer juridicamente o

pedido, podendo combiná-las (ter uma postura em cada ação).

OBS: É comum no processo civil ter termos iniciais de prazos diferentes e iguais (Ex: Resp e

Rext tem prazo inicial igual, mas são autônomos, pode entrar um dia com um e no seguinte com

outro). Sempre em processo civil o que obriga a praticar dois atos ao mesmo tempo é a lei (caso de

contestação e reconvenção – art. 299) ou preclusão lógica (não pode praticar um agora para praticar

outro depois, pois seria incompatível logicamente). Se não tiver nenhum desses todos os atos que

tem mesmo termo inicial de contagem tem termos autônomos.

Ex: Impugnação do valor da causa é outro caso (mas os advogados não correm esse risco

porque o juiz pode ser idiota).

5) Chamamento do processo, art. 77 e 80, CPC

5.1) Conceito: É uma intervenção de direito fundada na coobrigração. Precisaremos ter

coobrigados e que nem todos figurem como réus na ação judicial. Aqui o coobrigado réu chama o

coobrigado terceiro a participar do processo, neste ponto, para doutrina majoritária, teremos a

formação de um litisconsórcio passivo ulterior (viram corréus).

OBS1: É facultativo. Não há uma regra como o art. 70 (denunciação) que diz que é

obrigatória. Se o réu não chamar o coobrigado ele mantém o direito de ação autônomo contra ele.

OBS2: É coercitiva. Citado chamado ao processo ele está automaticamente integrado a

relação jurídica processual.

OBS3: Art. 80, CPC determina que a condenação é solidária de todos os réus (réus e titulares

da ação).

OBS4: Não precisam de procuradores diferentes como na denunciação (que existem interesses

antagônicos). Não gera duas ações, só complementa o polo passivo. Salvo as exceções pessoais o

resultado é o mesmo. O ideal de ter dois é o prazo em dobro.

5.2. Cabimento, art. 77, CPC:

I- O réu é o fiador que chama ao processo o devedor principal. Na execução existe um

fenômeno que está no art. 596, CPC, que é o benefício de ordem. O benefício de ordem é uma

preferência patrimonial, na qual o patrimônio do devedor responde primeiro do que o do fiador.

Ocorre que, para isso, o devedor principal deve constar do título executivo (caso contrário não tem

legitimidade passiva). Se o fiador não chama o devedor principal na ação de conhecimento, na

execução ele responde sozinho (não cabe o benefício de ordem porque ele não está no título

executivo), paga e só depois pode entrar com uma ação contra o devedor principal.

O problema é o título judicial, porque no extrajudicial sempre tem o devedor principal!

OBS: O credor escolhe como réu o devedor, o devedor por chamar como réu o fiador? Não.

Só pode no chamamento chamar alguém que é tão ou mais obrigado que o réu (e o fiador é menos

obrigado e não pode chamar). Fiador pode entrar como assistente, porque tem interesse jurídico (se

o devedor não tem patrimônio entra o fiador).

II- Réu é o fiador, que chama ao processo outros fiadores. Prevê a hipótese de mais fiadores

(pluralidade de fiadores). Nesse momento, percebemos que o inciso I e o II podem ser somados ao

mesmo processo.

III- Trata dos devedores solidários, o que foi escolhido chama os demais que ficaram de fora.

O STF e o STF criam um entendimento de que o chamamento ao processo só pode ser criado nas

obrigações de pagar (Resp. 1.009.947/SP).

O julgado era de ação de medicamentos: entra com ação contra o Estado e Município que

chamam ao processo a União – dizendo ser solidária- e ai desloca competência etc. STF e STJ

disseram que não cabe que a União entre, mas ai eles criam a regra dizendo que só cabe em

obrigações solidárias de pagar.

5.3 – Procedimento: é o mesmo da denunciação da lide feita pelo réu (art. 79, CPC)

Fase de conhecimento

1) Petição inicial: É o primeiro ato processual do processo, responsável pela propositura da

ação. Por ter tamanha relevância, é um ato processual solene, que possui requisitos formais. O

coração desses requisitos está no art. 282 e 283, CPC. Mas além deles, existem outros requisitos:

a) Elaboração em língua portuguesa. Citações em língua estrangeira podem ser citadas

desde que não comprometam a compreensão da peça, até porque o juiz não é obrigado a saber

outras línguas.

b) Escrita: não existe petição inicial oral.

OBS1: Nos juizados especiais não existe petição inicial, art. 14, Lei 9099. Chama o

requerimento inicial do autor de pedido. Requisitos formais de um e de outro são diferentes, o do

juizado é muito mais informal (não precisa obedecer os mesmos requisitos). Mas mesmo aqui o réu

recebe o termo escrito, mesmo que tenha sido declarada oralmente, ela é materializada e reduzida a

termo.

c) Endereço do advogado: Não esquecer a exigência do art. 59, I, CPC, que exige o endereço

do advogado do autor no corpo da petição inicial (para uma eventual intimação que deva ser feita na

pessoa do advogado). Entretanto ele pode estar na nota de rodapé ou na procuração (jurisprudência

flexibilizou), porque precisa é do endereço, não importa onde está. Mas em prova prática tem que

colocar!!!

d) Art. 282, CPC: dá o esqueleto da petição inicial.

I. Endereçamento. Sendo a peça inicial deve indicar para onde deve ser remetida. Mas a

crítica nesse inciso é a que ele trata do “juiz/ tribunal” (mais não é ao juiz pessoa física), quando na

verdade deveria ser para “1º grau/ tribunal’ (órgão jurisdicional de primeiro grau ou tribunais, em

ações originárias). Aqui tratamos de órgãos e não pessoas. Não existe endereçamento pessoal.

OBS: O requisito formal é o endereçamento. Portanto, a questão da competência nesse

momento é irrelevante. Endereçamento por um juízo incompetente não vicia a petição inicial, vicia

o processo, mas não a petição.

II. Qualificação das partes: qualificar autor e réu. Serve para: individualização das partes

(saber exatamente quem são autor e réu, para eficácia subjetiva da coisa julgada, litispendência etc)

e qualificação se presta a permitir a citação do réu .

OBS1: É possível imaginar uma qualificação deficitária do autor? Se ocorresse seria por

ignorância ou má-fé. O Resp. 295.642/RO, diz que seria um vício sanável, caso de emenda da

petição inicial. Se não emenda, indefere (processo não segue).

E qualificação deficitária do réu? É mais compreensível. Ela pode ser deficitária, mas deve ser

suficiente para citação. Ao ser integrado, ele faria a complementação. Usa as informações que você

tem (só tem o primeiro nome, com apelido, etc, encontrado em tal lugar).

OBS2: Estado civil - Essa qualificação é direcionada para um tipo específico que é a ação real

imobiliária, art. 10, CPC (para o resto não importa muito). Pessoas casadas numa ação real

imobiliária em que elas ocupam: (i) Polo Passivo - litisconsorte necessário e (ii) Polo Ativo -

litisconsorte facultativo. Dependendo do regime cabe a outorga uxória, em que o cônjuge pode ser o

único autor desde que autorizado pelo outro cônjuge.

OBS3: E se acontecer de haver no polo passivo uma multidão de pessoas em um litisconsorte

necessário. Só que é um número que a qualificação individual de cada um deles inviabiliza a ação:

como nos casos de ações possessórias? Nesse caso, faremos a qualificação do líder do movimento

ou de tantos sujeitos quanto possível. Mas o réu é a multidão, são todos.

III. Causa de pedir: já vimos.

IV. Pedido: já vimos.

V. Valor da causa: A toda causa será atribuído um valor, art. 258, CPC. Razões:

Competência: Juizado Especial x Justiça Comum além de Foro regional x Foro central.

Procedimento: Sumário x Ordinário.

Pagamento de custas para despesas processuais (muitas são calculadas com base no valor da

causa).

Multas por má-fé e deslealdade (percentual do valor da causa 1% a 20%)

Art. 488, §ú CPC: caução prévia na ação rescisória que é calculada por 5% o valor da causa.

OBS: Honorários advocatícios não são a razão para que toda causa tenha um valor. O art. 20,

CPC apresenta outros critérios que podem ser usados sem a necessidade no valor da causa.

Critérios de fixação do valor da causa:

(i) Legal: art. 259 e 260, CPC. Basta tipificar a hipótese concreta em um dos artigos. Ex: ação

de alimentos é 12 vezes o pedido de alimentos.

(ii) Estimativo: usado quando não é possível usar o critério legal:

- Se o bem da vida pretendido pelo autor tiver um valor econômico aferível esse é o valor da

causa (valor do bem da vida). Não há exigência de ser exato.

- Muitas vezes temos bens da vida ou que não têm valor econômico (ex: integridade física de

um incapaz), ou valor inestimável (tem aspecto econômico mas não é possível estimar, cabendo o

pedido genérico. Ex: dano moral). Nesses dois casos poderemos dar qualquer valor, um valor

simbólico (sem parâmetro para indicar o valor). É um cumprimento formal da regra!

OBS: Resp, 713.800/MA - Cumulação de pedidos onde um deles terá valor legal/ econômico

e o outro pedido terá o valor simbólico. Na hipótese, o valor da causa será aplicado o valor legal/

econômico (só esse pedido). Ex: pede dano material, com prejuízo de 5 mil reais e pede dano moral

para o juiz arbitrar. O valor da causa é de 5 mil! Não precisa colocar 5 mil e 100 (de valor simbólico

de dano moral).

VI. Pedido de produção de provas: É o único elemento da P.I. que distingue o rito sumário

do ordinário (nos outros elementos é a mesma coisa para os dois). No sumário, já será exigido do

autor, na P.I, a especificação de provas. Se o autor, no rito sumário, precisa fazer prova testemunhal,

precisa já arrolar as testemunhas; se quer fazer prova pericial tem que indicar os quesitos (e

assistente técnico se quiser, porque é facultativo).

Ao passo que no rito ordinário basta o pedido genérico (todos os meios de prova em direito

admitidos). No rito ordinário, vai chegar um momento em que haverá a especificação de provas, e

se o autor não pediu provas na inicial, ele poderá fazê-lo nesse momento. Não há uma preclusão.

Agora, se o autor pediu provas na inicial (genericamente), e deixa de especificar, ele perde o direito

a prova.

O que parece então é que o que define a prova é a especificação e não na inicial. Neste

sentido, para Dinamarco e Calmon de Passos essa exigência do VI da inicial é inútil, sendo

importante mesmo o momento da especificação de provas.

Entretanto há uma utilidade de pedir provas na P.I.: no Resp. 406.862/MG, ocorreu o

julgamento antecipado da lide (não chegou no momento de especificação das provas). O autor apela

alegando cerceamento de defesa, dizendo que tinha direito a produzir uma prova, sendo que ela não

foi pedida na inicial. O STJ decidiu com o argumento de que já que a prova não tinha sido pedida

na inicial, ele não pode alegar cerceamento de defesa com o julgamento antecipado, usando na

apelação o argumento de algo que ele não tinha pedido.

Ou seja, a vantagem de especificar provas na inicial é alegar cerceamento de defesa num

possível julgamento antecipado da lide (o juiz para sair disso pode, antes de julgar antecipadamente,

pedir a especificação das provas para as partes).

VII. Pedido de citação do réu: requisito inútil porque não há alternativa. O autor para

conseguir o que quer ele precisa da citação do réu.

A ausência desse requisito gera um vício sanável. É saneado:

Citação do réu: juiz menos formalista e mais ativo pode simplesmente citar, mesmo sem

pedido. O réu não abre uma preliminar sobre o não pedido da citação.

Emenda da P.I: juiz mais formalista pode mandar emendar. Se não houver a emenda ele vai

indeferir.

e) Art. 283, CPC: Diz respeito aos documentos que instruem a P.I., que são os chamados

documentos indispensáveis à propositura da ação (e não para a vitória do autor). São aqueles

indispensáveis ao julgamento de mérito, independente do resultado. A falta deles impede a solução

do mérito e a ausência desse tipo de documento leva ao indeferimento da P.I.

Ex: ação de divórcio precisa de certidão de casamento; inventário e certidão de óbito;

rescisória com cópia da certidão de transito em julgado.

A ausência gera um vício sanável, só mandando o autor juntar (na emenda da inicial) Essa é a

posição do STJ (AgRg no Ag 908.935/DF).

OBS: O contrato é um documento indispensável para a propositura de uma ação de revisão de

cláusula contratual? Pode dizer que é indispensável para a propositura e para a própria elaboração

da P.I. Mas hoje o que acontece com frequência são os contratos de adesão: pede o seu contrato e

não mandam. Mas como ele é um modelo, você pega o contrato “genérico” na internet e pede a

exibição do contrato de forma incidental. É melhor do que exigir uma cautelar de exibição de

documento para depois entrar com a inicial. Se o contrato de adesão não for igual é parecido (mas

se é um contrato individualizado é muito difícil).

2) Posturas do juiz diante da P.I.

a) Emenda da petição inicial: art. 284, CPC. Quando o vício é sanável, emendar é um direito

do autor (Resp. 812.323/MG). Tem que dar a possibilidade de emenda (intimar para emendar). O

prazo é de 10 dias, 284, CPC, mas o art. 39, §ú, CPC prevê o prazo de 48 horas na hipótese de

ausência de indicação de endereço do advogado na inicial.

OBS: Informativo 494, STJ (Resp. 1.133.689/PE) – STJ confunde naturezas de prazos. Prazo

dilatório é aquele que pode ser prorrogado; já o peremptório não pode ser prorrogado. Mas só

prorroga o que ainda existe (se está vencido não pode dilatar). O prazo de emenda da inicial é

dilatório (serve para salvar o processo), se for necessário ao autor mais de 10 dias cabe aumentar.

Ex: se não der tempo de fazer no tempo.

Prazo próprio X impróprio: a diferença é a preclusão temporal, que o primeiro gera e o

segundo não. Se o prazo é impróprio, o ato pode ser aplicado após o seu vencimento. O prazo de

emenda da inicial é prazo impróprio (porque a ideia é salvar).

Mesmo confundindo muito, o que o STJ define é que o prazo é dilatório e impróprio.

OBS2: AgRg no Ag 795.153/MG. O STJ entende que esse pronunciamento, que determina a

emenda da inicial, é um despacho. O problema prático mais relevante é que, se é um despacho,

aplica-se o art. 504, CPC, que prevê a irrecorribilidade. Mas o STJ diz que se o despacho gerar uma

grave lesão ao autor e caberia agravo de instrumento (AI).

O STJ está confundindo cabimento com interesse recursal. A grave lesão é interesse recursal e

o cabimento vem antes disso. O que o STJ deveria falar é que é uma decisão interlocutória

agravável e se não há grave lesão não haveria interesse recursal.

Ele reconhece que é despacho e por isso tem que dizer que é irrecorrível, mas conviver com a

irrecorribilidade em casos bizarros, em que um juiz doido manda emendar uma parada absurda.

OBS3: É possível emendas sucessivas? Se a pessoa faz uma emenda mais ou menos e falta

alguma coisa e o juiz manda emendar de novo (para salvar) e assim sucessivamente.

OBS4: STJ AgRg no Ag 979.541/DF. Fenômeno raro que é a preclusão pro judicato

(preclusão para o juiz). se o juiz mandar o autor emendar e a emenda não acorrer, o juiz obrigado a

indeferir a inicial (não pode analisar melhor e mandar seguir relevando o vício).

b) Indeferimento da P.I.: Informação relevante é que para descobrir se houve ou não o

indeferimento é o momento procedimental da sentença. Para ser indeferimento da P.I.

obrigatoriamente tem que ser anterior a citação do réu (não existe depois disso). Só existe

indeferimento da P.I. liminar, inaudita altera partes.

Ex: falta de interesse de agir é causa de indeferimento da inicial, mas também é causa de

extinção terminativa.

(i) Se tiver um indeferimento parcial da P.I., segundo o STJ (AgRg no Resp 920.339/RS),

terá uma decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento, independentemente do

conteúdo dessa decisão (que pode ser de mérito ou não).

(ii) Se tiver um indeferimento total da P.I, teremos uma sentença, recorrível por apelação.

Essa apelação tem uma característica que não é comum nas apelações, que é o juízo de retratação

(art. 296, CPC). É importante saber se é indeferimento exatamente por essa característica.

O juízo de retratação é realizável de ofício (independe de pedido), prazo impróprio de 48h (se

se retrata depois disso não há problema); juízo de retratação só cabe depois do juízo de

admissibilidade do recurso (lê apelação e vê que errou, mas a apelação é deserta. Não cabe então a

retratação porque é inadmissível).

Se não houver a retratação o juiz manda para o tribunal, onde o réu não participa do processo

(se é um indeferimento ele ainda não foi citado e não é intimado a participar do recurso).

Caso: O juiz indeferiu a inicial e o autor apelou. Ganhou a apelação e a sentença do

indeferimento é anulada. Volta a primeira instancia e o próximo passo é citar o réu. Depois da

citação do réu, o STJ, no Resp507. 301/MA, diz que o réu pode na contestação alegar a matéria que

levou ao indeferimento. Mas isso não está decidido pelo tribunal? Mas o réu não participou e não

vincula ele (sem contraditório e ampla defesa). Mas o mesmo juiz pode acolher a matéria e indeferir

de novo? Se o réu pode alegar, em princípio o juiz pode acolher! Obviamente ele vai extinguir.

Nem sempre foi assim, antes o réu era intimado para contrarazoar a apelação interposta contra

o indeferimento (e ai ficava vinculado). Só que a maioria delas era improvida e incomodava o réu a

toa. Mas acaba sendo uma farsa, porque se o réu entra depois e alega essa matéria é muito difícil o

juiz ter peito para ir contra a decisão do tribunal.

OBS1: se o indeferimento da inicial é monocrático, cabe agravo interno; se é decisão

colegiada, cabe RE ou Resp dependendo do caso.

OBS2: Se o juízo se retrata e manda citar o réu, o réu pode agravar? Ate pode, porque o

professor entende que é decisão interlocutória (assim como o “cite-se”). Mas dificilmente terá

interesse recursal, porque pode alegar as coisas na contestação.

Hipóteses de indeferimento da inicial: art. 295, CPC

I. Inépcia da P.I: às vezes com a preocupação de mostrar muito na P.I. você dá todas as suas

armas para o réu. Essas hipóteses estão no art. 295, §ú:

Falta de pedido ou de causa de pedir (elementos da ação). É raro porque é esdrúxulo.

A conclusão não decorreu logicamente dos fatos alegados: a peça incompreensível.

Dificuldade é de saber o que e porque o autor quer o que ele pede.

Pedido juridicamente impossível: é uma condição da ação.

OBS: A carência de ação leva a inépcia da petição inicial? Depende, porque essa condição da

ação é a única que leva inépcia da inicial (espécie), não obstante as outras duas levem também ao

indeferimento (gênero). Pegadinhas de prova!

Pedidos incompatíveis entre si. A incompatibilidade entre pedidos só é um problema na

cumulação própria (pode conceder todos os pedidos), que são a simples e sucessiva. Nas

cumulações impróprias o juiz só pode conceder um, não há problema serem incompatíveis, que são

a subsidiária e alternativa.

II. Manifesta ilegitimidade: condição da ação que leva ao indeferimento, mas não é inépcia.

III. Falta de interesse de agir: condição da ação que leva ao indeferimento, mas não é

inépcia.

IV. Prescrição e decadência: a singularidade é que leva a uma sentença de mérito (art. 269,

IV, CPC). É a única hipótese que leva extinção com mérito, as outras só são sentenças terminativas.

O art. 219, §6º, CPC diz que transitado em julgado esse indeferimento, vão informar ao réu,

porque ele terá em seu favor uma coisa julgada material, que se não informa a ele que existe, talvez

ele nunca saiba. Nos outros casos, se o autor quiser repropor a ação ele pode. Mas nesse caso, se o

autor repropõe a ação o réu precisa saber que tem coisa julgada material.

OBS: não vai discutir o art. 219, §5º, CPC diz que a prescrição e decadência podem ser

concedidas de ofício (mas é obvio porque não teve ainda citação do réu). Mas surge uma corrente

doutrinária (Câmara, Humberto Theodoro jr.) dizendo que a prescrição ser reconhecida com o

indeferimento da P.I, se subtrai o direito do devedor de renunciar a prescrição (direito material

expressamente consagrado no art. 191, CC).

Que tipo de devedor renuncia a prescrição? O devedor pode ter um interesse moral na

renúncia da prescrição. Renunciando a prescrição você pode provar que não tinha dívida.

Pode existir um interesse econômico (art. 940 CC). Cobrar divida já paga faz você pagar e

dobro, salvo se houver prescrição. O devedor pode querer renunciar a prescrição para receber o

crédito (porque já pagou aquela dívida).

Então o réu fica sem essa oportunidade, mas a jurisprudência continua dizendo que pode

reconhecer de oficio (Resp 1.004,747/RJ).

V. Inadequação procedimental: só será causa de extinção se não for possível a adequação.

Cria na verdade uma hipótese de emenda da inicial, porque sempre é possível a adequação

procedimental (pode até fazer outra inicial, porque nem o réu foi citado).

OBS: Pode usar essa circunstância para adequar processos? Pode. Se achou que era um título

executivo extrajudicial e entrou com execução. Quando entra com o processo vê que não era um

título executivo. O que é mais prudente: o juiz indeferir porque não é título executivo ou mandar o

cara emendar e transformar numa ação monitória ou de cobrança?

Se o juiz já mandou citar e precisa de uma adequação pode ate fazer, mas o juiz precisa

mandar devolver o mandado. Se o mandado já tiver sido cumprido ele terá que comunicar ao réu de

que aquele mandado não tem mais validade e começa tudo do zero. Mandar citar não é citar!

Ex: STJ faz muito isso em cautelar. Indivíduo entra com a cautelar, mas é satisfativa. Pela

fungibilidade o juiz concede a tutela antecipada e manda emendar a inicial para transformar o

processo cautelar em processo de conhecimento.

VI. Falta de emenda da inicial

17/04/2013

c) Julgamento liminar de improcedência: Art. 285 – A, CPC.

(i) Introdução: Nós temos já o julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC), mas ele exige

citação e resposta do réu. O legislador pensou então num julgamento mais antecipado que isso,

chamado de julgamento antecipadíssimo da lide, pois ocorre antes da citação do réu (inaldita altera

partes, liminar). Para que isso ocorra, é preciso que seja um julgamento de improcedência (para não

violar o contraditório), trabalhando sempre com precedentes.

Aqui temos a exigência das ações repetitivas, ou seja, são aquelas que tratam da mesma

matéria jurídica. O legislador valorizou aqui precedentes de 1º grau, do próprio juízo. A crítica é que

hoje em dia se trabalha muito com precedentes, mas eles são de tribunais e não de 1º grau.

OBS: Informativo 477, Resp. 1.109.398/MS: faz a crítica de que os precedentes deveriam ser

súmulas e precedentes dominantes nos tribunais. Pede que os juízes tenham a sensibilidade de usar

seus precedentes quando forem consonantes com os tribunais (perderia tempo porque teria que ser

reformada).

OBS2: tem alguns que fazem a crítica a esse julgamento por violação do contraditório. Mas

aqui o contraditório é inútil.

Legislador cria esse julgamento para priorizar a celeridade e economia processual.

(ii) Requisitos: Art. 285 – A, caput, CPC. A matéria de direito seja a única controvertida. Mas

aqui nem a matéria de fato nem a de direito vão ser controvertidas, porque quem controverte a

matéria é o réu.

O que o legislador quis dizer é que o juiz deve pegar a matéria de fato e trabalhar com uma

presunção de veracidade das alegações do autor. Mas ainda que você esteja falando só verdades não

tem o direito que alega. Entender o contrário (dizer que o fato não é verdadeiro) não é possível

porque violaria o contraditório. Ele deveria abrir chance para prova se não acreditou no autor.

O segundo requisito é que tenhamos no juízo sentenças de total improcedência em casos

idênticos. Devem ser pelo menos duas sentenças anteriores, proferidas depois da citação e

contestação do réu, com procedimento regular. A partir da terceira ação pode aplicar esse

julgamento.

(iii) Procedimento: Essa forma de julgamento não é obrigatória, mas acaba facilitando a vida

do juiz. O juiz irá proferir uma sentença, e nessa sentença liminar o juiz irá transcrever a sentença

do precedente. A transcrição serve para viabilizar a analise se a matéria jurídica é a mesma ou não.

OBS: Chegou no STJ a discussão se o juiz além de transcrever a sentença deveria juntar uma

cópia do precedente a sentença liminar (como se o juiz pudesse mudar, indicando a falta de

confiança no juiz). O Inf. 481, STJ, Resp 1.086.991/MG determina que a juntada da cópia é

indispensável (até porque o processo é público e podem conferir).

Caberá apelação do autor. Aplica-se aqui o juízo de retratação (art. 285-A, §1º, CPC), ou seja,

sempre cabe juízo de retratação nas sentenças liminares (antes da sentença), como ocorre no art.

296, CPC. O prazo aqui é de 5 dias (diferente do art. 296, CPC que é de 48h) e a natureza do prazo

é impróprio.

Se não for caso de retratação temos o art. 285-A, §2º, em que há a citação do réu para

responder o recurso (no indeferimento da P.I. o réu não participa da apelação). Essa resposta ao

recurso vai adotar a forma de contrarrazões, mas por ser a primeira reação defensiva do réu terá um

conteúdo de contestação.

Se o ré for a fazenda pública: o prazo para contrarrazoar o prazo é simples, mas para contestar

o prazo é em quádruplo (60 dias). Nesse recurso, o prazo vai ser de 60 dias (porque o conteúdo

ganha da forma).

Chegando no Tribunal pode não ter o conhecimento (fica na admissibilidade); pode não ser

dado provimento a apelação. Mas pode ter o provimento para a anulação da sentença, entendendo

que não se aplica o 285-A, CPC (não tinha precedente, não é a mesma matéria jurídica). Volta para

o primeiro grau e retoma-se ao procedimento tradicional.

E a reforma da sentença (improcedência vira procedência do pedido, o autor tem seu pedido

acolhido)? Há uma divergência doutrinária: para Nery e Scarpinella sim. Para Humberto Theodoro

Jr, não.

Mas parando, a corrente que diz sim parece a mais correta. Isso porque o contraditório foi

respeitado (réu foi chamado para responder). Nos hoje temos no sistema julgamento da causa

madura. O tribunal hoje pode hoje julgar o mérito da ação que não foi julgada em primeiro grau.

Isso é muito mais radical do que reformar a sentença, porque aqui já se parte da sentença de mérito.

Se não fosse isso, perder-se-ia tempo, porque anularia, voltaria para o 1º grau. Depois teria

apelação e voltaria aquele mesmo tribunal para julgar.

d) Citação: depois da inicial, se tudo está certo, vem a citação.

(i) Conceito: Art. 213, CPC: ato que chama o réu a se defender. Mas gera um problema

porque o art. 234, em que temos o conceito de intimação, para o CPC intimação é um ato que

chama alguém a fazer ou não fazer algo. Basicamente a mesma coisa, porque o réu é alguém e

defender-se é fazer algo.

O conceito de citação é o ato que integra o réu ao processo. Ou seja, o rpeu é citado

integrando-se a relação jurídica ao mesmo tempo em que é intimado (mandado de citação e

intimação).

OBS1: art. 285-A CPC. O réu já está citado e a sentença é anulada. Volta ao 1º grau e o réu é

intimado a responder a inicial (e não citado, porque já está citado). De vez em quando esses atos

vem em momentos distintos!

OBS2: na vida prática se fala muito “o réu se deu por citado”. Isso não existe, é impossível. O

que pode acontecer é o ingresso voluntário do réu no processo. Ele dispensa a citação do réu (réu já

está integrado e não precisa integrar). Citação é uma integração coercitiva, e quando é voluntária

dispensa a citação.

(ii) Efeitos da citação

1. Processuais:

a. A citação induz a litispendência (art. 219, caput, CPC). Litispendência aqui é um termo

equívoco. Ela pode significar pendência da ação ou pressupostos processual negativo

(concomitância de processos com a mesma ação). Marinoni defende que o termo foi usado no

primeiro sentido, ou seja, para o autor a ação está pendente desde a sua propositura, para o réu,

desde a citação.

Para o professor isso causa estranheza porque o réu pode ter uma sentença liminar a seu favor,

que transita em julgado com coisa julgada material (antes de ser julgado) e não diz que está

pendente para ele? Para Barbosa Moreira, Dinamarco (doutrina majoritária) a expressão foi usada

no segundo sentido.

E essa é a posição do STJ diz que tendo duas ações qual critério é utilizado para escolher

entre as duas ações? O processo a ser mantido é o da primeira citação válida, isso porque enquanto

não tiver a segunda citação, não tem a litispendência (Resps 778.976/PB). Só com a citação tem a

litispendência, e não a propositura da ação.

b. Prevenção do juízo: falamos quando tratamos de conexão e continência.

Art. 106, CPC: Primeiro “cite-se”, primeiro despacho positivo. Limita-se a mesma

competência territorial.

Art. 219, caput, CPC: prevenção é determinada pela primeira citação válida. Fica para

competências territoriais diferentes.

Para a tutela coletiva a regra é da primeira propositura. Nem sempre a citação gera a

prevenção.

c. Estabilização da demanda (art. 264 e 294, CPC). Antes da citação é admissível qualquer

mudança na demanda, que pode ser subjetiva (mudar o autor, réu, formar ou desconstituir um

litisconsórcio) ou objetiva (mudar a causa de pedir, pedido novo e etc). Até a citação as mudanças

estão todas liberadas.

Após teremos a citação, no aspecto subjetivo, em regra teremos a estabilização. Ou seja,

depois de citado o réu não haverá possibilidade de mudança das partes, com a exceção das

previsões legais (ex: morte da parte, nomeação à autoria, litisconsórcio necessário, ação de

improbidade administrativa pode de ré virar autora).

No aspecto objetivo, da citação ao saneamento, nós vamos trabalhar com a uma estabilização

relativa, porque é possível a modificação do pedido e/ou da causa de pedir, sendo necessária a

anuência do réu (podendo vir de forma tácita, o autor muda e o réu, quando fala primeiro nos autos,

não reclamar da mudança a mudança está aceita).

Depois do saneamento realmente tem a estabilização definitiva da demanda.

2. Materiais: Art. 219, caput, CPC

a. Tornar a coisa litigiosa: apesar de efeito material, gera uma consequência processual que é a

aplicação do art. 42 do CPC, que trata da alienação de coisa litigiosa. A coisa só é litigiosa após a

citação do réu. Mas o que mais importa é que a citação, ao tornar a coisa litigiosa, vincula a coisa ao

resultado do processo, logo, qualquer tipo de alienação dessa coisa será ineficaz para o processo

(efeito material). Pensar em fraude a execução, se aliena a coisa litigiosa.

b. Interrupção da prescrição: o problema (aparente) está no art. 202, I, CC prevê que a

prescrição se interrompe pelo despacho que ordenar a citação (“cite-se”). Mas o art. 219, caput,

CPC diz que interrompe com a citação. A prescrição se interrompe, com o despacho que determina

a citação, desde que ela seja feita nos prazos legais.

O prazo de citação é de 10 dias prorrogável por mais 90 dias. O vencimento desse prazo é

imputável ao autor (Súmula 106, STJ). Se o cartório demorou 5 meses, a citação vai ser feita além

do prazo mais sem culpa do autor, se o réu não é localizado. Se a citação foi dentro do prazo (ou

fora sem culpa do autor) aplicaremos o art. 202, I, CPC + art. 219, §1º, CPC. É o despacho do cite-

se que interrompe, mas a interrupção retroage a propositura da ação.

Se for feita fora do prazo, aplica o art. 219, caput do CPC e o que interrompe é a citação. É

um problema por autor, porque pode correr a prescrição mesmo com o processo rolando há muito

tempo, mas sem a citação.

c. Constituição do devedor em mora: Art. 405, CC (citação constitui o devedor em mora). Mas

o que é importante lembrar é que essa não é a única maneira de constituir o devedor em mora (art.

397, CC). Obrigação positiva e líquida, com termo de vencimento, o devedor está em mora a partir

do inadimplemento, não importando quando entra com a ação! Notificação e interpelação constitui

o devedor em mora; ato ilícito constitui o devedor em mora desde o ato ilícito (art. 398, CC – súm.

54, STJ).

(iii) Modalidades de citação: art. 222, CPC

1. Citação pelo correio ou via postal (A.R): É a forma preferencial de citação (se não for

obrigatória outra modalidade é assim que é feita). É mais rápida, mais barata e mais simples.

Quanto mais longe estiver o réu mais evidentes ficam essas vantagens, isso porque essa citação

pode ser feita em qualquer comarca ou seção judiciária do território nacional. Ela será sempre real,

não existe citação ficta pelo correio. Significa que a citação só se realiza com a colaboração (precisa

da assinatura) do réu. Se resistir a assinar o A.R. a citação está frustrada, porque tem que ter certeza

da ciência do réu. Para isso, precisa constar a assinatura dele no A.R.

OBS: vale para citação do correio, mas também por oficial de justiça. Mas é essa que viabiliza

em grande parte a citação de P.J, que é a Teoria da aparência. Representantes legais são os que

devem receber a citação. Mas quanto maior for a P.J. mais difícil fica. A teoria da aparência é a

citação perante uma pessoa que não tem poderes de representação jurídica.

No começo a ideia é era que a pessoa não tinha poderes mais aparentava ter (ex: gerente do

banco é a cara do banco para o cliente). Mas o STJ ampliou isso aplicando a isso a Teoria do risco:

a pessoa jurídica assume o risco de colocar uma pessoa para receber as correspondências para ela

(secretária, setores etc). Nem de longe eles parecem ter poder de representar a empresa. Mas o STJ

diz que ela assume o risco porque indicou essa pessoa para receber.

2. Oficial de justiça (mandado de citação): mandado de citação é um ato formal, solene e

os requisitos estão no art. 225, CPC.

As hipóteses de citação por oficial de justiça estão no art. 222, CPC. São hipóteses em que a

citação é obrigatoriamente feita por oficial.

Destaca-se o último inciso: vontade do autor pode levar a citação por mandado de citação.

O oficial de justiça tem a missão de localizar o réu, ler o mandado, entregar a contra-fé (cópia

da P.I) e obter a assinatura do réu. As 3 últimas opções precisam de alguma colaboração do réu e,

caso o réu se recuse, não restará ineficaz o ato. Ou seja, ele é citado resistindo ou não, porque o

oficial de justiça tem fé-pública. A citação aqui também é real, de que com certeza o réu está

sabendo.

OBS: Citação ficta: sai a certeza de ciência e entra a presunção de ciência do réu. para o

oficial de justiça é pela modalidade da hora certa. O art. 227, CPC exige dois requisitos: 3

diligências frustradas (requisito objetivo), ou seja, tentou por 3 vezes localizar o réu e não

conseguiu (podem ser no mesmo dia, mas tem que ir em um horário em que presumidamente ele

está lá – manhã, almoço e fim da tarde); outro requisito é a ocultação maliciosa (requisito

subjetivo), o oficial tem que ser levado a crer que a ocultação do réu é de má-fé, frustrando as

diligências.

O oficial de justiça pega um familiar do réu, vizinho ou qualquer pessoa no endereço (STJ no

Resp. 647.210/SP, decidiu que pode ser até o porteiro) e esse sujeito vira um auxiliar eventual do

juízo. O sujeito (familiar, vizinho, porteiro) vai avisar o réu que o oficial de justiça no 1º dia útil

subsequente e num horário determinado irá retornar para citá-lo. Se ele localiza o réu, a citação

torna-se real e não há citação ficta. Não localizado, o oficial cita o réu na pessoa do terceiro (não

precisa ser o mesmo sujeito do dia anterior).

O art. 229 exige o envio de uma carta simples para o endereço do réu. não dá pra saber se o

réu sabe ou não. Se ele não souber com a carta ele pode descobrir. Mas o entendimento do STJ

(Resp. 180.917/SC) diz que essa notificação posterior da carta após a citação ficta, não tem

relevância, pois o termo inicial do prazo é da juntada do mandado. Se junta o mandado e só depois

comunica ao réu por carta, já está correndo o prazo.

Mas, no Resp. 1.115/GO, diz que na ausência dessa comunicação teremos uma nulidade

absoluta da citação por hora certa. Ou seja, não é só pro forma.

3. Citação por edital: O STJ no Resp. 837.050/SP entendeu que a citação por edital é uma

forma excepcional por ser mais cara, mais complexa e mais demorada no sistema.

Hipóteses de citação por edital: art. 231, CPC

I. Problema é o réu: ou o réu é desconhecido (não sabe quem é o réu - incerteza) ou incerto

(não é possível individualizar o réu, como acontece nas invasões de terra -imprecisão).

II. Problema é do lugar: Pode ser desconhecido (não tem ideia do paradeiro), incerto (não sabe

precisar onde esteja o réu, porque se locomove com frequência) ou é inacessível. Essa

inacessibilidade pode ser:

Jurídica/ política: o réu estar em um país que não tem relações diplomáticas com Brasil. A

citação seria por carta rogatória, que segue via relação diplomática. Se não tiver relações

diplomáticas, não acontece.

Física/ geográfica: dificuldade de acesso físico do oficial ou carteiro. Ex: situações de

epidemia, calamidade pública, desastres naturais...

Social: réu inacessível ao poder público (bizarro falar isso num estado democrático de

direito). Ex: favela. Muitas vezes oficiais podem pedir reforço policial (quase uma operação de

guerra), então não vale a pena.

III. Previsão legal: chamados de procedimento edital ou editalício é aquele que

obrigatoriamente tem essa citação por edital porque a lei manda ter. Ex: usucapião.

Procedimento: 3 publicações desse edital com prazo máximo de 15 dias entre a primeira e a

terceira publicação. Em regra publica-se uma vez no D.O. e 2 vezes em jornais locais (significando

um ônus financeiro para o autor, porque é ele que paga).

Exceção: Beneficiário de assistência judiciária publica 3 vezes no D.O. (porque não tem como

pagar o jornal).

O prazo de edital é fixado pelo juiz e vai de 20 a 60 dias, é o prazo para ciência do réu (para

que o réu tome ciência da citação). O prazo de resposta do réu só começa a correr depois do prazo

de edital!

Ex: se o prazo de edital é de 30 dias, conta a partir dos 30 dias os 15 de resposta. No fim tem

45 dias!

Qual o termo inicial do prazo? A ideia inicial seria que só começa a correr depois de perfeita a

citação por edital, ou seja, com a terceira publicação. Mas não é assim. Terá como termo inicial a

primeira publicação, por causa do art. 232, IV, CPC.

Se entre a primeira e terceira publicação tiver menos de 15 dias é nula. Mas como começa a

contar o prazo da primeira, o prazo é contado de uma citação nula. Não faz sentido.

4. Meio eletrônico: está previsto no CPC, mas o problema é a segurança. Na intimação tem

mais sentido porque significa que o endereço eletrônico será informado pelas partes. mas na citação

quem informa o endereço eletrônico do réu é o autor. Para termos uma segurança jurídica, o réu

precisa informar o endereço eletrônico. Mas isso não é um impedimento lógico? Ou seja, no fim só

pode fazer essa citação em processo incidental, que o endereço eletrônico do réu já está na ação

principal, ou se tiver o cadastro de litigantes contumazes (Fazenda pública, agências telefônicas,

instituições financeiras etc).

Não dá pra ser um cadastro obrigatório, deve ser voluntário! E tem muita gente que quer,

porque perdem o prazo as vezes por demora na ciência da citação.

3) Respostas do réu

1. Introdução: As 3 mais importantes estão no art. 297, CPC. Mas esse rol é meramente

exemplificativo, pois ao todo são 11 respostas.

1º. Contestação

2º. Exceção

3º. Reconvenção

4º. Nomeação à autoria

5º. Denunciação da Lide (obvio que quando feita pelo réu)

6º. Chamamento ao Processo

7º. Impugnação ao valor da causa

8º. Impugnação a concessão dos benefícios da assistência judiciária (quando concedida

liminarmente)

9º. Alegação de litisconsórcio multitudinário

10º. Ação declaratória incidental

11º. Reconhecimento jurídico do pedido.

OBS: caberia até colocar a revelia, que é uma resposta omissiva.

2. Contestação: única que é a defesa contra a pretensão do autor, mas existem outras

respostas e não tem esse conteúdo.

2.1. Matérias defensivas:

a) Defesas processuais: tem como objeto sempre um vício formal. A alegação sempre terá

como objeto o vício formal. São chamadas também de defesas preliminares, art. 301, CPC.

Critério de divisão a consequência do acolhimento, teremos 3 grupos:

(i) Defesas dilatórias: o acolhimento gera o aumento do tempo de duração do processo.

Art. 301, I: inexistência/ nulidade da citação. A consequência é a devolução do prazo de

resposta ao réu. Se o réu apareceu para alegar isso ele está integrado, então é melhor devolver o

prazo de resposta. (art. 214, §2º, CPC)

Art. 301, II: incompetência absoluta. A consequência é remessa ao juízo competente.

Algumas extinguem o processo, mas é exceção.

Art. 301, VII: conexão mas deve incluir a continência (é preliminar de contestação). A

consequência é o art. 105, CPC, ou seja, a reunião dos processos perante o juízo prevento.

(ii) Defesas peremptórias: o acolhimento leva a extinção terminativa do processo (art. 267,

CPC)

Art. 301, III: inépcia da P.I. o juiz deveria ter indeferido a inicial, mas papou mosca.

Art. 301, IV: perempção

Art. 301,V: litispendência

Art. 301, VI: coisa julgada material

Art. 301, IX: convenção de arbitragem. OBS: única preliminar que exige alegação do réu (as

outras podem ser reconhecidas pelo juízo de ofício). Se não for alegada na contestação, não pode

mais ser alegada em nenhum momento (prazo preclusivo).

Art. 301, X: carência de ação.

(iii) Defesas dilatórias potencialmente peremptórias: consequência do seu acolhimento é a

intimação do autor para o saneamento do vício. se o autor sanear o vício essa defesa terá sido

dilatória (faz demorar mais), mas se ele não sanear a defesa é peremptória (cabe ao juiz extinguir o

processo).

Art. 301, VIII: reúne 3 defesas diferentes. Como são todas da mesma natureza o legislador

não viu problema em juntar.

A primeira é a incapacidade de parte: associada a um vício na capacidade de estar em juízo.

Ex: representante não tem poderes, incapaz sem representante, etc.

Segunda defesa é o defeito de representação: vicio na capacidade postulatória. Ex: advogado

que assinou a inicial não é o que está na procuração, está suspenso na OAB, etc.

A terceira é a falta de autorização: defesa feita sob medida para ação real imobiliária

envolvendo cônjuges.

OBS: O litisconsorte formado entre cônjuges é necessário ou facultativo? Depende. No polo

ativo o litisconsórcio é facultativo, no passivo é necessário. No polo ativo pode ter um cônjuge

sozinho, desde que autorizado pelo outro. Art. 11 CPC é para o caso de recusa injustificada a dar a

autorização.

Art. 301, XI: ausência de caução ou prestação exigida em lei. Ex: art. 488, CPC exige caução

na rescisória.

Ex2: art. 835, CPC, propositura da ação de pessoa que não tem domicílio no Brasil, precisa

caucionar os honorários.

Se não é a caução é outra prestação exigida em lei. Ex: art. 268, CPC. Sentença terminativa

pode repropor a ação, mas precisa pagar as custas do primeiro processo.

b) Defesas de mérito: apontam um vício de conteúdo da pretensão.

(i) defesas de mérito diretas: bate de frente com a pretensão do autor, se defende impugnando

a causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos) elaborada pelo autor.

Pode então ser uma defesa de mérito fática ou bate no fundamento jurídico, defesa de mérito

jurídica. Impugna as consequências jurídicas dos fatos.

Ex: se torna réu porque o autor alega que chamou ele de burro. Pode dizer que não chamou de

burro (defesa fática).

Ex2: Mas pode dizer que chamou de burro, mas que é um elogio (porque é um animal

persistente).

(ii) defesas de mérito indiretas: sai da causa de pedir e não tem impugnação nenhuma do que

o autor alegou. Mas impugna a pretensão porque alega um fato novo que seja extintivo,

modificativo ou impeditivo do direito do autor.

Aqui alega a prescrição e decadência. Ex: realmente eu devo, quem deve deve pagar, mas

você demorou a cobrar.

Ex2: eu celebrei um contrato com você, não paguei, mas há época era absolutamente incapaz.

2.2. Principio da impugnação específica dos fatos: art. 302, CPC.

Um fato alegado pelo autor e não impugnado pelo réu se torna incontroverso. A partir desse

momento, ele é excluído do objeto da prova (art. 334, CPC). Se o fato não impugnado se torna

incontroverso sendo excluído da prova, esse fato será considerado verdadeiro mesmo sem a

necessidade de provas. Se o réu acha que aquele fato é falso, ele é obrigado a alegar esse fato na

contestação.

Mas ele tem exceções:

a) Exceções pontuais, que devem ser analisadas fato a fato. Usa os incisos do art. 302, CPC.

I. fato que não admite confissão: direito indisponível. Réu não impugna mas o juiz spo dará

esse fato como verdadeiro depois de produção de prova.

II. atos jurídicos que a lei prevê um instrumento público que o comprova, como da essência

do ato. Nenhum juiz pode dar o fato como verdadeiro sem o instrumento público. Ex: certidão de

casamento, de óbito, matrícula do imóvel, etc.

III. manda analisar a defesa em seu conjunto. Invariavelmente os fatos tem uma relação

lógica. Se tiver fato não impugnado (considerado verdadeiro) e fato impugnado (considerado falso).

Essa é uma situação logicamente sustentável? Ao afastar o fato impugnado, você afasta a

possibilidade do juiz dar como verdadeiro o não impugnado.

Ex: P.I. alega que A, em tal dia e hora, estava no local X. fato 2, o Daniel agrediu um jogador

no local Y. diz que não estava no local Y, então ao impugnar a sua presença, impede que o juiz

reconheça como verdadeiro o fato de ter agredido um jogador.

b) Exceções gerais: contestação por negativa geral. Nenhum fato é impugnado, mas todos são

considerados controvertidos (precisa de prova).

Mas é uma prerrogativa de poucos. Entra o MP como réu (excepcional mas possível); o

advogado dativo e curador especial (nas hipóteses de citação ficta, quando tem ausência). Quem

exerce isso é a Defensoria pública, tutelando o hipossuficiente jurídico, em sua função atípica

(porque a típica é tutelar hipossuficiente econômico).

2.3. Princípio da eventualidade: art. 300 e 303, CPC.

É fortemente influenciado pela preclusão consumativa. A ideia é de concentração na

contestação de todas as defesas do réu. Alegue tudo que você tem, porque depois não tem mais

como alegar (preclusão consumativa).

Alega defesas sucessivamente para que a posterior seja analisada, se a primeira não for aceita.

Esse principio ele naturalmente gera uma certa contradição entre as defesas. Ex: não houve

dano, não houve dano, mas se houve não foi 10, foi 3.

O limite dessa contradição é a boa-fé e lealdade processual. Não pode adequar os fatos a cada

matéria de defesa apresentada (porque ai eu sei que em algum momento você estará mentindo).

Ex: eu nunca assinei esse contrato, mas eu já paguei. É evidente que está mentindo e viola a

boa-fé e lealdade.

Exceção: art. 303, CPC

I. direito superveniente. O réu pode alegar um direito superveniente depois, porque só surge

depois.

II. matérias conhecíveis de ofício. Pode ser alegada em qualquer momento, por ser de ordem

pública (materiais ou processuais). Ex: condição da ação, pressuposto processual etc.

Ex: inconstitucionalidade da norma é matéria de ordem pública material.

O que conhece de oficio são matérias de ordem pública e qualquer matéria que o legislador

quiser, ainda que não seja de ordem pública (Ex: prescrição – art. 219, §5º, CPC).

OBS: prescrição não é de ordem pública porque pode renunciar. Tanto que o CPC traz

expressamente.

III. Permissão legal de alegação a qualquer momento. Juiz não pode conhecer de oficio, mas

por expressa previsão legal pode ser alegada a qualquer momento.

Ex: decadência convencional, gerada por acordo.

3. Exceções rituais:

3.1. Introdução: art. 304 a 306, CPC. Os artigos tem 9 erros!

a) Art. 304, CPC: Existe uma classificação das matérias de defesa muito antiga que é a

distinção entre as exceções e as objeções. As exceções são aquelas matérias de defesa que

dependem de alegação da parte. Já as objeções são aquelas defesas conhecíveis de ofício.

O art. 304, CPC prevê como objeto dessas exceções a incompetência relativa associada ao

foro, a suspeição e o impedimento (juiz). Na forma elas são todas exceções, porque não são

alegadas como preliminar de contestação (tem uma forma própria, uma peça autônoma). Mas como

conteúdo, a única exceção é a incompetência, porque as outras tem natureza de objeção.

Juiz pode (na verdade deve) se declarar impedido ou suspeito de ofício!

b) art. 304, CPC prevê que essas exceções podem ser arguidas por quaisquer das partes. Mas

sabemos que a incompetência relativa não pode ser arguida pelo autor! Desconsiderou a diferença

entre suspeição e impedimento e suspeição e incompetência relativa.

c) art. 305, caput diz que as exceções são arguíveis a qualquer tempo. O que ele imaginou é

que a causa da exceção pode ocorrer a qualquer tempo, o que está correto na suspeição e

impedimento do juiz (o juiz pode a qualquer tempo casar com o advogado, ganhar um presente).

A incompetência relativa não funciona assim. Ela só existe na propositura da ação e há um

momento adequado para a sua alegação. O prazo é iniciado com a citação!

d) art. 305, caput diz que em qualquer grau de jurisdição pode alegar. É obvio que você tem

juízes impedidos ou suspeitos no 1º grau, no TJ etc.

Mas a incompetência relativa é exclusiva do primeiro grau. Se tiver incompetência do tribunal

é sempre absoluta.

e) art. 305, diz que o prazo é de 15 dias. Primeiro para a exceção de impedimento não existe

prazo (questão objetiva, que gera nulidade absoluta, sendo causa de rescindibilidade).

Incompetência relativa é o prazo de resposta do réu, e nem sempre é de 15 dias.

Suspeição tem que tomar cuidado. O STJ já decidiu (Resp 545.189/RO) que o prazo é o prazo

de resposta do réu. Mas pra dizer isso, precisa ter uma suspeição originaria, que vem desde a

propositura da ação e o réu deve estar ciente dessa suspeição assim que é citado. Aí funciona.

Mas o que o STJ não analisou é a hipótese de uma suspeição superveniente ou um caso de

suspeição originária de ciência superveniente.

Ex: réu citado e contestou. Mas depois descobriu que o juiz é inimigo do seu cliente. Mas o

prazo de resposta já tinha corrido.

Ai aplica o prazo do art. 305, CPC, que é o prazo de 15 dias. In dubio pro excipiente. Não

sabe em que dia ficou sabendo da suspeição.

f) art. 305, CPC erra o termo inicial do prazo. Ele diz que é a data do fato que gerou a causa

da exceção.

Ex: juiz pega o jato da parte contrária, mas 3 meses atrás. Perdeu o prazo porque foi em 15

dias. E contraditório? Não há informação da causa que levou a exceção, como espera uma reação?

A data é a da ciência do fato!

A da incompetência relativa é a da propositura da ação, seria absurdo. Começa a correr com a

citação (ciência de que foi proposta num juízo incompetente).

24/04/2013

g) art. 306, CPC: ele afirma que a exceção ritual gera a suspensão do processo, quando na

verdade a suspensão não atinge o processo como um todo, afinal a própria exceção ritual faz parte

do processo.

O que se suspende é o procedimento principal. Para salvar o dispositivo é só entender que

essa suspensão que ele prevê é a chamada suspensão imprópria (atinge apenas alguns atos

processuais e não todos).

h) art. 306, CPC erra quando prevê o termo inicial dessa exceção. Prevê o recebimento da

exceção, que depende de uma atividade judicial (porque quem recebe a exceção é o juiz) entre a

oposição da exceção e seu recebimento teremos sempre algum tempo. Pode ser um tempo mais

curto ou mais prolongado.

Entre esse meio tempo o processo não está suspenso? Tem 15 dias para se defender e no 10º

dia entra com a exceção e o juiz no 18º dia recebe a sua exceção. se levar a serio o que está no 306,

esse réu é revel. Isso porque no 15º dia ele não tinha respondido (revel).

O termo inicial é o da apresentação da oposição, é o protocolo da exceção. esse é o

entendiemento do STJ (Resp 790.567/RS) de que o mero oferecimento gera a suspensão.

i) art. 306, CPC diz que a exceção dura até o julgamento definitivo da exceção. imaginem que

a previsão nos leva a crer que durante todo o tramite recursal que se segue a exceção ritual, o

processo permanece suspenso. Mas o STJ já disse, no Resp 848.954/PR, entende que a suspensão

dura até o primeiro julgamento da exceção e não o julgamento definitivo.

Ex: exceção de incompetência natureza de decisão interlocutória recorrível por agravo de

instrumento.

Ex2: exceção de suspeição e impedimento, natureza da decisão é um acórdão recorrível (no

máximo) por Re e Resp.

Ou seja, todos os recursos ditos não tem efeitos suspensivos! Julgada a exceção, ainda que

haja recurso, a decisão gera efeitos imediatos.

3.2. Exceção de incompetência relativa.

É oposta pelo réu no seu prazo de resposta, sob pena de preclusão. É apresentada por meio de

uma petição autônoma, que terá uma autuação em apenso.

Ela é uma peça postulatória (peça que veicula uma pretensão) e precisa ter fundamentação e

pedido. A fundamentação é a incompetência do foro escolhido pelo autor (fere alguma norma de

competencia relativa).

Mas o pedido não é um só, é uma cumulação. Primeiro é um pedido meramente declaratório:

quer que o juiz declare a incompetência (declaratório porque já existe desde a propositura). Mas

precisa fazer um segundo pedido, de natureza constitutiva: remessa dos autos ao foro competente. O

excipiente tem o ônus de indicar o juízo competente!

Se não indicar a comarca ou sessão judiciária competente a sua exceção vai ser indeferida

liminarmente.

O art. 305, §ú, CPC é pouco utilizado, mas seria ótimo se fosse usado. Ele permite o

protocolo da exceção de competência no foro do domicílio do réu (independentemente de onde

tramite o processo).

A ideia é um protocolo integrado nacional. A ideia é que o réu traz o processo para seu

domicilio sem precisar sair dele. Mas o judiciário não deixa na prática, não cumpre.

Depois de ingressar com a exceção o juiz pode indeferir liminarmente. Ele se dá em 3

hipóteses:

Manifesta inadmissibilidade: vício formal flagrante. Ex: intempestividade bizarra, exceção

proposta pelo autor, etc.

Manifesta improcedência: a ausência de fundamentação minimamente razoável. Ex:

Ausência de indicação do foro competente. Essa indicação do foro competente vincula o

juízo.

Ex: a ação esta no RJ e a exceção aponta SP. Mas o juiz entende que a competência é de BH.

O juiz deve julgar improcedente a exceção, nega provimento. Ao rejeitar a exceção teremos a

prorrogação de competência e continua com o RJ.

Se o juiz pudesse mandar para onde quisesse não precisaria que o réu indicasse o foro

competente. Tem casos até que fazem pedidos subsidiários em casos de competência, para evitar

colocar o foro errado.

O indeferimento liminar é uma decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento.

Não sendo caso do indeferimento liminar teremos a intimação do autor, com prazo de 10 dias

para manifestação. Nem sempre teremos uma isonomia, porque por vezes o prazo da exceção será

menor ou maior que esses 10 dias.

Ex: processo cautelar será 5 dias para excepcionar e no rito ordinário 15 dias, mas sempre são

10 para responder.

A produção de provas é admitida (mas o professor nunca viu acontecer). Todos os meios de

prova são admitidos.

Depois vem a decisão interlocutória do juiz, com prazo de 10 dias para decidir (mas é um

prazo impróprio). Cabendo agravo de instrumento.

OBS: Aqui apelação é erro grosseiro. Não cabe nem fungibilidade recursal.

OBS2: imaginando que a decisão interlocutória é de rejeição da exceção. A rejeição mantem o

status quo ante (mantém onde o processo está). Continua na mesma vara, com o mesmo número etc.

Uma vez sendo rejeitada da rejeição, a retomada do procedimento principal é imediata! O juiz

decide e intima as partes e dessa intimação o procedimento retoma normalmente.

Mas e se tiver o acolhimento? Vai ter o período de transito dos autos (“ta no malote”). Nesse

período o foro é conhecido (porque o jui decidiu isso) mas o juízo e o número do processo não.

nesse período você endereça para onde? Essas indefinições não permitem que o processo retome

normalmente seu andamento. A retomada do procedimento, nesses casos, só ocorre com a intimação

das partes da chagada dos autos.

Pode ter um problema nesse meio tempo: e se precisar de uma tutela de urgência nesse

período? Não dá pra ser para o juízo que foi declarado incompetente. Vai para o foro que foi

entendido como sendo incompetente, mas com as\ indefinições (não sabe qual o juízo) você

distribui normalmente. Após isso, quando o malote chegar, aquele que decidiu sua tutela de

urgência será prevento.

3.3. Exceção de impedimento e suspeição: procedimentalmente são iguais.

Tanto o autor como réu podem excepcionar o juiz. Necessariamente por uma peça autônoma

(mesmo em lugares refratários a peças autônomas, como JEC, aqui obrigatoriamente é feita assim).

É uma peça postulatória (veicula uma pretensão) precisa também de fundamentação e pedido.

Fundamentação ou está no art. 134, ou no 135, CPC. O pedido é a substituição do juiz por entendê-

lo parcial. Mas há a exigência de juntar todos os documentos e se quiser ouvir testemunhas já

indicar também (sumarização do procedimento).

Essa peça autônoma é oposta perante o próprio juiz acusado de parcialidade. O juiz pode

acolher a exceção (se reconhecendo impedido ou suspeito). Mas fica sempre a dúvida do porque ele

não falou no início e precisou ser provocado. Esse acolhimento é uma decisão interlocutória,

mandando para o substituto legal. O único detalhe é que ela é irrecorrível, porque além de uma

questão jurídica envolve uma questão pessoal (se o juiz já disse que não consegue ser parcial). Seria

absurdo caber agravo para os desembargadores dizendo que o juiz, que já se declarou parcial, vai

ser imparcial.

O que costuma acontecer é que o juiz mão aceita a exceção e apresenta uma defesa escrita

(com prazo de 10 dias), que deve, se quiser, juntar documentos e indicar testemunhas. Essa defesa

escrita é enviada para o tribunal (por isso uma peça autônoma).

OBS: O STJ (Resp 704.600/RJ) diz que o juiz acusado de imparcialidade não pode rejeitar a

exceção de impedimento ou suspeição. O fundamento é que ele não tem competência para isso

(porque a competência para isso é do tribunal). Mas a questão vem antes da competência, ele não

pode rejeitar porque não haveria a impartialidade (o juiz ocupa o polo passivo). O juiz aqui é parte e

precisa de um 3º para julgar o conflito! Ele pode acolher porque já podia se declarar de ofício.

OBS2: Há uma parcela da doutrina (Fux, Humberto Theodoro Jr) lembram que a exceção de

suspeição ou impedimento suspendem a ação principal. Nós estamos falando de uma suspensão de

meses. Se o réu, de má-fé, quer postergar o seu final (fazendo a exceção só para ir para o tribunal), e

o juiz perceber que a exceção é manifestamente protelatória será caso de decisão liminar (é parte

mas ainda comandante do processo). Mas se permite essa decisão liminar, mesmo que com

fundamento justificável, pode permitir julgamentos parciais (juiz tão parcial que rejeita

liminarmente). Mas esse é um risco sanável, porque é uma decisão interlocutória recorrível por

agravo de instrumento. Qualquer abuso do juiz é controlado pelo tribunal!

Chegando a decisão ao tribunal (após o juiz apresentar sua defesa), se o tribunal rejeitar a

exceção é obvio que ao excipiente cabe RE e RESP (mas não devolvem questões de fato). Mas se o

tribunal acolher a exceção (mesmo sendo raro) ele destitui o juiz e encaminha ao substituto legal.

Só que condena o juiz ao pagamento de custas geradas pela exceção.

Existe uma discussão sobre a possibilidade de recorrer da decisão? Alguns dizem que ele não

sucumbiu, porque não tem interesse pessoal de continuar no processo. Se o órgão disse que ele tinha

que sair ele não pode querer discutir isso.

Mas na verdade, se o juiz é condenado a pagar custas ele já sucumbiu, tendo efetivamente um

prejuízo! Então o juiz pode tentar reverter por RE e RESP, não com fundamento de continuar no

processo, mas reverter a decisão para não ter prejuízo financeiro.

Nesse RE e RESP teremos uma situação excepcional, porque teremos a dispensa da

capacidade postulatória. O juiz está advogando em causa própria (mas ele já fez isso quando

apresentou a defesa).

4. Reconvenção:

4.1. Conceito: é um contra-ataque do réu. ela é uma ação do réu contra o autor. Passa a ter

um processo objetivamente complexo, porque será um processo com duas ações.

Essas duas ações são chamadas pelo CPC de ação principal (do autor contra o réu) e ação

reconvencional (do réu contra o autor). O problema é que a ação do autor contra o réu não é uma

ação principal. Melhor seria se chamasse de ação originária.

O problema é que pode induzir que a outra ação é acessória, mas não é verdade. A ação

reconvencional é autônoma (art. 317, CPC), ou seja, a extinção da principal não afeta a ação

reconvencional. A autonomia é dúplice, qualquer uma extinta a outra continua.

E a extinção de uma das duas, sempre é uma decisão interlocutória recorrível por agravo de

instrumento (independente do conteúdo). Pode ser uma decisão terminativa ou de mérito, mas será

decisão interlocutória. Isso porque o processo continua. Não existe esse lance de extinção parcial do

processo, teve uma ação extinta e o processo teve uma diminuição extinta.

OBS: a reconvenção, diferente das outras (que são ônus processuais), é uma mera faculdade

do réu. se o réu não entra com a reconvenção ele pode depois entrar com uma ação autônoma. Ele

não perde seu direito de ação em 15 dias (perde o direito de reconvir). Se ele fizer isso rápido, elas

provavelmente são conexas e vão ser reunidas e julgadas pelo mesmo juízo.

4.2. Condições da ação: não vamos falar da possibilidade jurídica do pedido (porque não tem

particularidade no caso da reconvenção).

a) Legitimidade: regra no art. 315, CPC, que prevê uma inversão dos polos (Autor-Réu; Réu-

Autor).

OBS1: é possível que ocorra uma diminuição subjetiva na reconvenção? A premissa é que

tenha um litisconsórcio na ação principal.

Ex: A/B – C. O C pode reconvir só contra o A ou só contra o B? Pode, não é obrigado a

repetir o litisconsórcio da ação principal. Se ele for necessário na reconvenção você forma porque é

necessário e não porque é reconvenção. Mas pode ser necessário na ação principal e não ser na

reconvencional. E vice versa (dois réus e só um reconvém).

Mas ampliação subjetiva? A ideia é formar um litisconsórcio com a inclusão de um 3º no

processo. Ex: A-B e B entra contra A e C (estranho ao processo).

Ao proibir essa formação presumidamente há uma nova ação (B deve entrar com uma ação

autônoma). O problema é que tem a ideia da economia processual!!!

Um terceiro incluído ao processo atrasa o processo (economia processual microscópica).

Marinoni e Humberto Theodoro Jr. acham que não cabe.

Mas pensando de forma macroscópica isso faz com que atrase um processos para evitar a

existência de outro. Aqui, Dinamarco e Nery.

Ninguém fala da questão do juiz natural: sobre a escolha do juízo! Professor vai pensar sobre

isso! O STJ não admite litisconsórcio unitário superveniente ver!!

OBS2: art. 315, §ú, CPC fala num autor que demanda em nome de outrem. Na verdade isso

não existe. Se ele é autor ele demanda em seu próprio nome. Ou ele quis dizer que o autor tem um

representante processual (sujeito litiga em nome de outrem, que é o autor), mas que não é parte e

não pode ser parte na reconvenção (choveu no molhado).

A doutrina lê esse artigo como identidade de espécie de legitimação. A legitimação das partes

da aão principal deve ser a mesma da ação principal. Se o sujeito está na ação principal como ação

ordinária, só pode participar da reconvenção com a mesma legitimidade (e vice-versa).

O STJ, no Resp 072.075/RJ: no qual o cidadão entrou com uma ação popular e entre os réus

estava o prefeito. O prefeito disse que estava usado para fins políticos e com o único objetivo de

prejudicar a trajetória daquele sujeito, o que geraria danos morais. O prefeito vem então com uma

reconvenção pedindo esses danos morais.

Isso violou o art. 315, CPC, porque o cidadão está com legitimação extraordinária

(representando a coletividade) e o STJ não admitiu. O cidadão tem gratuidade, mas havendo a

constatação de que a ação foi de má-fé, aplica-se 20 vezes o valor das custas. Não é uma verba

indenizatória e não é para o réu essa verba, é uma sanção processual (FDD ou Estado).

b) Interesse de agir: é composto por dois elementos, necessidade e adequação.

(i) Quando tem a necessidade da reconvenção? Ela deve entregar ao réu o que ele não obterá

com a improcedência do pedido do autor. Se a reconvenção dá o que ele já ganha, essa reconvenção

é inútil.

OBS: Esse entendimento é aplicado nas ações dúplices. A ação dúplice é uma ação em que

autor e réu disputam o mesmo bem da vida. O resultado é que se o juiz julga procedente, o bem da

vida fica com autor; se improcedente, fica com o réu. É excepcional, porque em regra a

improcedência não entrega o bem da vida ao réu, só impede que o autor tenha o bem da vida. Nessa

ação a reconvenção é inútil.

OBS2: STJ faz uma distinção de ações dúplices materiais e processuais (caiu na última prova

do BNDS). A material é quando o bem da vida objeto ou fica com um ou com outro, e é essa

relação jurídica material que cria essa ação dúplice. Mas a processual é aquela que admite pedido

contraposto.

Ex: ação possessória é uma ação dúplice? Não, ela é uma ação dúplice processual! E é assim

que cai na prova. Mas se o réu não pede a proteção possessória na contestação ele não ganha a

proteção. Não é uma ação dúplice material! Confunde mais porque a posse é fato e direito, então as

pessoas pensam que se perde a ação possessória, quem esbulhou continua lá, mas não com proteção

jurídica (continua como situação de fato).

OBS3: as ações meramente declaratórias são todas dúplices (sempre). A Súm 258 STF que diz

que cabe reconvenção em ação declaratória. Essa súmula admite a reconvenção, mas uma que tenha

como objeto outra pretensão que não a meramente declaratória. Ex: quer pedir, além da declaração,

para pagar. Se traz uma pretensão de outra natureza sai da meramente declaratória.

(ii) adequação: reconvenção é u contra-ataque do réu que pode ser realizado de duas

maneiras: pela reconvenção e pelo pedido contraposto (pedido elaborado na própria contestação).

Mais restritivo que a reconvenção, porque só pode ter por fundamento a mesma situação fática

descrita pelo autor na inicial.

O réu usa os fatos constitutivos do direito do autor para contra atacar o autor. Mas onde a lei

fala mesmos fatos significa a mesma situação.

Ex: autor fala que o réu estava bêbado e foi na contramão. O rpeu não usa isso, e sim de a

situação do acidente automobilístico.

O pedido contraposto é a forma de contra-ataque mais simples, econômica e rápida. Se tem

dois caminhos de contra-ataque e um deles é mais vantajoso, o sistema indica que é esse que deve

ser usado. Sempre que couber pedido contraposto, não cabe reconvenção, porque ela não é a

maneira mais adequada de contra-atacar.

Lembrar aqui do procedimento sumário: art. 278,§1º, CPC e juizado especiais, art. 31, Lei

9.099/95.

OBS1: o autor de uma ação possessória pode cumular 4 pedidos: proteção possessória,

desfazimento de plantações e construções, aplicação de uma multa para o caso de nova agressão e

ainda perdas e danos. Um réu contra-atacando nada mais é do que o autor! O art. 922 CPC que fala

do pedido contraposto, diz que é licito ao réu, em sua contestação: demandar a ação possessória e a

indenização pelos prejuízos. Ou seja, dos 4 pedidos possíveis, 2 o art. 922 permite o pedido

contraposto, mas se for pedir os outros dois (desfazimento de plantações e construções e multa na

hipótese de nova agressão) só cabe contra-atacar com reconvenção. É uma ação dúplice processual

só para dois pedidos.

4.3. Pressupostos Processuais:

a) Litispendência: aqui o termo é usado no sentido menos tradicional (não é a ideia de dois

processos idênticos em tramite). Aqui ela trata da pendencia de um processo. Ela é uma resposta do

réu, significando que precisa do processo em tramite (não é uma ação originária).

b) Identidade procedimental: a chamada ação principal e a ação reconvencional precisam ter o

mesmo procedimento, porque seguem juntas gerando uma mesma sentença julgando as ações (art.

318, CPC).

c) Competência: é uma questão sensível. A competência para julgar a reconvenção é a do

juízo que julga a ação principal (competência absoluta de caráter funcional). O juízo da ação

principal ao exercer suas funções na ação, ganha competência para julgar todas as respostas do réu.

Mas imagina que as duas ações são de diferentes competências absolutas. Se isso acontecer,

não será cabível a reconvenção.

Ex: uma tem matéria cível e a outra trabalhista: nesse caso não cabe reconvenção!

Competência relativa territorial não tem problema.

d) Conexão: art. 315, caput, CPC. A novidade aqui é que são previstas 2 espécies de conexão

que legitimam a reconvenção. A primeira espécie é a tradicional (do art. 103, CPC), ou seja,

identidade de pedido ou de causa de pedir.

Mas também habilita o réu a reconvir com uma conexão com os fundamentos de defesa. O réu

pode reconvir sem contestar! Mas para isso ele precisa da conexão tradicional (causa de pedir ou

pedido tem que ser a mesma da ação principal). Mas para esse segundo pedido de reconvenção ele

precisa contestar. Nessa contestação ele precisa ainda apresentar uma defesa de mérito indireta (que

traz um fato novo). O réu alega esse fato novo e usa esse fato novo no contra-ataque da

reconvenção.

O fato novo é ao mesmo tempo fundamento de defesa e de contra-ataque.

Ex: compensação: autor cobra uma dívida de 10 mil reais. O réu alega que não deve nada

porque ele tem uma dívida de 15 mil (argumento de defesa). Mas aproveita e pega essa alegação de

compensação para cobrar esses 5 mil restantes.

4.4. Procedimento: depois do primeiro momento segue com a ação principal o procedimento

ordinário.

Como tem natureza de ação, começa com a P.I. (art. 316, CPC c/c art. 282, art. 283, CPC).

Essa P.I. tem uma autuação nos próprios autos. Como vai ter o mesmo procedimento não tem

sentido autuar em apenso, porque teria que ficar replicando os autos.

E se o sujeito resolve colocar uma peça só para contestar e reconvir? A primeira impressão é

de que é um ato viciado, está em desconformidade com a forma legal. Mas o STJ, diante dessa

circunstância, no Resp 549.587/PE, ele admitiu está forma de alegação aplicando o princípio da

instrumentalidade das formas (está errado, mas não gera prejuízo). O STJ aplica esse principio só

fazendo uma exigência: que a defesa e o contra-ataque estejam bem identificados! O ideal seriam

tópicos distintos, pelo menos.

Se o réu resolver contestar e reconvir ele deve apresentar essa resposta ao mesmo tempo (art.

299, CPC). Precisa de uma apresentação concomitante das duas (isso significa no mesmo dia).

Depois que apresenta uma, não cabe apresentar a outra, ainda que sobre prazo.

Depois disso há a intimação do réu da reconvenção (autor da principal). Não precisa de

citação porque esse réu está integrado ao processo.

Depois abre-se um prazo de 15 dias (art. 316, CPC) para ele contestar. O único problema é

que não cabe só a contestação como resposta do réu reconvindo (art. 297, CPC).

Caberia exceção ritual de incompetência? Relativa obvio que não, porque foi o próprio réu

reconvindo (autor da principal) que criaria. Mas uma exceção de suspeição e impedimento caberia é

juridicamente viável, mas faticamente improvável. Tem que imaginar algo que com a ação principal

não existia e só passou a existir com a reconvenção.

Caberia reconvenção de reconvenção? Cabe. Reconvenção é extremamente raro.

Reconvenção da reconvenção, mais raro ainda. Acima disso, é folclore.

5. Revelia: pode ser a resposta omissiva do rpeu, ou ausência de resposta. CONFERIR

OUTRO CADERNO

5.1. Conceito: art. 319, CPC dá um conceito mas que poderia ser mais preciso.

A doutrina majoritária (Fux, Marinoni, Humberto Theodoro Jr) dizem que a revelia é uma

situação de fato que decorre da ausência jurídica de contestação. As vezes a contestação existe

faticamente mas não evita a revelia (Resp 669.954/RJ). Ex: contestação intempestiva.

Doutrina minoritária (Cassio Scarpinela Bueno) dizem que na verdade a revelia é uma

ausência jurídica de resposta. Se o réu reagir por qualquer reposta do sistema ele não será revel.

Ex: A única reação do réu foi impugnar o valor da causa. Para a doutrina majoritária há

revelia, porque não contestou. Mas para a doutrina minoritária não há revelia, porque ele respondeu.

Para o professor a doutrina minoritária está errada porque revelia é a ausência de defesa e nem

toda resposta é defesa. A única que é defesa do réu contra a acusação é a contestação.

5.2. Efeitos da revelia: existem revelias ineficazes. A vontade que dá é de dizer que se tem

uma revelia sem efeitos não há revelia (seria confundir a coisa com seus efeitos).

a) Presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor: A revelia só atinge os fatos, nunca o

direito, porque com relação a ele aplicamos o iura novit cúria (o juiz conhece o direito). Isso não é

garantia de vitória do processo, porque o juiz pode considerar verdadeiros os fatos, mas o juiz pode

entender que o direito aplicado não corresponde ao que o autor quer.

É uma presunção relativa (Resp 984.897/PR), ou seja, por vezes ela não é gerada:

(i) fatos inverossímeis: fato aparentemente falso, que ao ouvi-lo tem mais razões para

acreditar que é falso do que ser verdadeiro. Isso se dá pela experiência, do que é comum acontecer.

Ex: o autor alega que na sexta feira, as 18:30, chovia no RJ e ele estava em um carro furreca,

com 15 pessoas, a 200km na ponte rio-niterói. O que significa considerar os fatos inverossímeis?

Não significa considera-los falsos, mas sim mandar o autor provar. Ele diz que não presume

verdadeiros mas cabe prova do contrário.

(ii) impugnação atípica dos fatos: a típica é a do réu na contestação. Aqui há a hipótese de

alguém, que não o réu, fazendo essa impugnação. Ex: réu não contestou mas denunciou a lide e o

terceiro interveniente impugna os fatos.

Há outra hipótese de impugnação feita pelo réu, mas não na contestação (pode estar nas outras

respostas). Ex: protocola a reconvenção e deixa a contestação para o dia seguinte. Ele perde a

oportunidade de contestar, mas a reconvenção traz a impugnação dos fatos.

(iii) art. 320, CPC: traz as outras exceções (porque as duas primeiras são construções

doutrinárias).

I. litisconsórcio passivo com um réu que contesta e outro revel. Se o litisconsórcio for unitário

não há presunção para todos os réus. Mas se for simples tem que analisar a matéria de defesa, tendo

que tirar da matéria de defesa a impugnação dos fatos. Se a impugnação tiver como objeto fatos de

interesse comum (fatos de interesse do réu que contesta e do réu revel) não gera presunção para

ninguém.

O problema é quando o réu só impugna fatos de interesse próprio do contestante, e os do réu

revel não são impugnados, sendo presumidos verdadeiros.

II. direitos indisponíveis: a Fazenda Pública em juízo: STJ afasta os efeitos da revelia com

relação a FP, pode ser revel (é só deixar de contestar), mas não tem efeitos de presunção de

veracidade dos fatos (AgRg no AgRg no AResp 234.461/RJ). Diz que a FP defende direitos

indisponíveis e mesmo sem contestação não cabem os efeitos.

OBS: Informativo 508 STJ (Resp 1.084.745/MG), é uma decisão isolada, mas é uma decisão

importante. Ela diz que as relações jurídicas que envolvem a FP são regidas hora pelo direito

privado e hora pelo direito público. Nas relações geradas por regras de direitos privados, a FP

defende direito disponível (retirando ela do II, art. 320, CPC). Era o contrato regido por norma de

direito privado.

O STJ já teve que enfrentar isso na arbitragem, que não pode ter como objeto direito

indisponível, mas todo mundo assina contrato de arbitragem. Nesses casos o STJ já disse que cabe a

FP participar de arbitragem, se não tratar de relação de direito público.

III. Ausência de instrumento público que a lei repute da essência do ato: temos aqueles atos

jurídicos que só podem ser provados por determinados instrumentos públicos. A única possibilidade

do juiz considerar o fato verdadeiro é apresentação em juízo desse instrumento. Ex: certidão de

óbito, casamento, matrícula do imóvel.

b) Dispensa de intimação do réu revel: ele não será mais comunicado de ato nenhum. Mas se

precisar dele para um ato personalíssimo, tem que fazer a intimação mesmo ele sendo revel. Sempre

que a lei exija a intimação pessoal do réu ela vai acontecer mesmo que o réu seja revel.

Ex: depoimento pessoal tem que ser intimado pessoalmente mesmo sendo revel.

Para esse efeito não ser gerado basta que o réu revel tenha advogado constituído nos autos

(será intimado para todos os atos do processo).

Ex: contestação intempestiva ele é sempre intimado.

OBS perdi

c) julgamento antecipado da lide: art. 330, II, CPC. Está condicionado ao primeiro efeito que

vimos. A presunção de veracidade é o que define se esse efeito é gerado ao não. com a presunção,

resta ao juiz aplicar o direito e temos o julgamento antecipado.

Mas sem a presunção, o juiz pede especificação de provas em 10 dias.

5.3. Modificação objetiva: art. 321, CPC. O autor pode modificar o pedido ou a causa de

pedir diante de um réu revel (deve ser feita antes do saneamento). Mas se ele modificar o pedido ou

causa de pedir teremos uma nova citação em razão da modificação.

Ele prevê a citação por uma razão obvia, porque a modificação depende da anuência do réu de

acordo com o art. 264, CPC. Só que o legislador quis afastar o art. 264, dizendo que trata-se de uma

nova citação (não podendo o réu se opor a essa mudança), mas ai tem um novo prazo de resposta.

Essa contestação estará limitada ao objeto da modificação. É uma segunda chance parcial (só

com relação ao que é novo).

Ex: pede dano material e o réu é revel. O autor, querendo se aproveitar, muda e pede dano

moral também. O réu só pode se manifestar sobre o dano moral, mas acaba que dá no mesmo,

porque se defende do dano moral contrariando os fatos (o que acaba servindo para os dois).

5.4. Ingresso do réu revel no processo: houve uma época em que o réu revel era tratado

como delinquente (achavam que era um desrespeito).

Ele é bem vindo ao processo, não tem mais essa carga pejorativa. Então ele pode entrar no

processo a qualquer momento, mas em respeito as preclusões, recebe o processo no estado em que

se encontra.

Se as coisas funcionarem, não dá nem tempo do réu aparecer (presumem os fatos verdadeiros

e julga antecipadamente). Mas se o juiz não presume os fatos verdadeiros e manda produzir provas.

O réu revel pode participar da produção de provas? Existe súmula sobre isso (Súm 231, STF). A

súmula diz que o réu revel pode participar da instrução probatória do processo.

Mas para entender o que ele pode ou não fazer, precisamos entender que as provas dependem

de um procedimento probatório, dividido em etapas.

a) provas causais: provas produzidas no processo. Ex: testemunha e perícia.

Nesses casos tudo começa na propositura: o pedido do autor vem na P.I. e a do rpeu na

contestação. Então, o réu perdeu a chance de pedir essa prova.

Mas o STJ entende que os pedidos iniciais não geram preclusão (vale para todo mundo). O

juiz manda especificar provas (manda o autor, porque o réu é revel ele não está sendo intimado)

mas se o réu aparecer nesse meio tempo pode especificar.

Depois da propositura e especificação, vem a admissibilidade da prova (saber se ela é

admitida ou não), que ocorre ou na saneadora ou audiência preliminar. Se o réu entra nesse

momento pode tentar convencer o juiz a não admitir as provas do autor.

A terceira fase é a fase de produção, divida em dois momentos: preparação e realização.

Preparar uma prova testemunhal é arrolar e intimar as testemunhas, e realizar é a própria oitiva.

Arrolar testemunha é pedir prova testemunhal ou produzir? É produzir. Se o revel aparece

então nesse momento, ele pode arrolar quantas testemunhas quiser (respeitados os limites da lei).

Mas se só aparece na véspera da audiência pode contraditar as testemunhas, pedir acareação.

A última fase é a valoração. Se o réu revel aparece só depois, ele tenta convencer o juiz de que

as provas não levam os fatos. Tem que fazer isso antes da sentença!

b) provas pré-consituidas: aquelas que vêm de fora do processo (chegam prontas no

processo). Ex: prova documental.

Num primeiro momento você já tem a propositura junto com a produção: o autor na P.I e réu

na contestação. Parece que ele se ferrou, porque não contestou e não pode mais fazer. Mas o STJ,

(Resp 1.121.031/MG) diz que as partes podem juntar documentos nos autos a qualquer momento

desde que respeite 3 requisitos: contraditório, estágio procedimental (se tiver em RE e RESP não

cabe, porque não tem devolução de fato), e ausência de má-fé. O que ele não admite é a guarda de

trunfos. Se a parte tem os documentos e deixa de juntar para surpreender a parte contrária, o

documento vai ser desentranhado dos autos.

Mas para o réu revel é tranquilo, ele só juntou agora porque só entrou agora. Mas se é um réu

que contestou vai ter que justificar porque está juntando só agora.

Depois disso vem a admissibilidade e valoração da prova pré-constituída.

Portanto, o réu revel pode participar bastante do processo, dependendo do momento que entre.

Aula 25 e 26 - 08/05/2013

Teoria geral das provas

1) Relação que existe entre a prova e a verdade:

A função da prova é convencer o juiz da veracidade das alegações de fato levadas ao processo

pelas partes. É um fenômeno estritamente processual porque exaure a sua função dentro do

processo.

A veracidade já aparece dentro da ideia de função da prova. A verdade é uma utopia, é um

valor inalcançável, e essa é uma constatação que permeia todas as ciências humanas que trabalham

com o valor verdade. No processo especificamente é ainda pior, pois, a parte vai alcançar uma série

de limitações à obtenção da verdade.

a) Limitação humana: uma quantidade razoável de fontes de prova é constituída de seres

humanos. A prova testemunhal é a percepção de uma pessoa sobre uma percepção de fato (quem

pode dizer que a sua percepção é a correta?). Mesmo um documento (elaborado por um ser

humano) poder-se-ia questionar a origem do conteúdo do documento feito por uma pessoa. Temos

essa contaminação humana nas provas em geral. Soma-se a isso o fato do julgador ser humano. No

momento da valoração da prova fica difícil saber se essa valoração aproxima-se da verdade.

b) Limitações procedimentais: há um modo, um tempo para a produção da prova, é tudo

estruturado dentro de um processo. Não pode produzir de qualquer maneira e a qualquer tempo.

Aqui fica claro que o objetivo maior do processo não é descobrir a verdade, mas sim resolver

o conflito. Quanto tempo duraria um processo se o objetivo fosse alcançar a verdade? Para sempre!

Mesmo a custa da verdade o procedimento exige a imposição de prazos o processo precisa chegar a

termo.

c) Limitações materiais: A CF não prevê expressamente o direito a prova, mas é reconhecido

tal princípio implicitamente (ampla defesa e contraditório). Ocorre que este direito a prova pode

colidir com outros direitos fundamentais da CF que se oponham a ele, podendo ser mitigado por

outro direito fundamental.

Ex: direito a intimidade e privacidade; direito a integridade física e moral x provas mediante

tortura.

Não há como chegar à verdade e a doutrina trabalha com o conceito da verdade possível ou da

quase verdade, é uma mudança de perspectiva. É no máximo uma aparência da verdade.

A verossimilhança da alegação também é uma aparência da verdade. Mas existe uma

diferença entre elas. Pois, a verdade possível é uma verdade que se impõe num ambiente de juízo de

certeza, propicio para concessão de tutelas definitivas, é o que queremos do juiz quando ele decide a

demanda. A verossimilhança é uma aparência da verdade que trabalhamos com um juízo de

probabilidade para as tutelas provisórias.

A verossimilhança, apta a concessão da tutela antecipada, não é apta a concessão da tutela

definitiva (se não mataria a tutela antecipada, ela não existiria)

Da onde vem a aparência da verdade na verdade possível? Vem da prova, é a prova no caso

concreto quer gera a aparência da verdade. Enquanto na verossimilhança o que gera a aparência de

verdade são as máximas de experiência, vem da mera alegação de fato. Verossímil é um fato que

costuma ocorrer em situações semelhantes, não precisa de prova nenhuma basta alegar algo que

costuma acontecer.

Ex: alega que a praia fica com mais gente no sábado do que na segunda é um fato verossímil.

Não precisa provar porque é o que costuma acontecer.

Para sair da verossimilhança e chegar à verdade possível ou quase verdade, deve-se provar

que aquela aparência é uma quase verdade. Sem a prova não há uma quase verdade ou uma verdade

possível, ou seja, um fato verossímil pode não ser uma quase verdade. Um fato inverossímil, com a

prova pode virar uma quase verdade.

Com a prova consigo chegar a quase verdade, a verossimilhança não nos interessa porque

nesse momento trabalhamos com provas (Livro do Miguel Reale fatos Verdades e Conjecturas). A

verdade é inalcançável, mas deve-se sempre tentar alcança-la.

2) Distinção entre verdade formal e material:

Expressões consagradas e comumente utilizadas mais péssimas. Isso porque há mais de duas

espécies de verdade. Essas expressões estão tradicionalmente associadas à atuação probatória do

juiz.

No processo penal o juiz estaria mais preocupado com a obtenção da verdade e por isso teria

mais poderes na produção da prova (precisa da verdade material). No processo civil não haverá

tanta preocupação com isso, o juiz está pouco preocupado com a obtenção da verdade, tornando o

juiz mais passivo e menos participativo (basta a verdade formal).

Porque essa distinção? É o bem jurídico tutelado.

1ª ressalva: Barbosa Moreira – Quem disse que o bem da vida tutelado na esfera penal é mais

importante que o da esfera cível? É uma ideia arcaica que lembra que a esfera civil só trata de

direito disponível, de crédito. Mas a esfera cível hoje trata de direitos indisponíveis, direitos

transindividuais e direitos de incapazes. Onde está o bem jurídico mais relevante?

Ex: contravenção penal x ação de guarda de incapaz, meio ambiente. Qual mais importante?

Ou seja, é uma simplificação grosseira e equivocada essa distinção entre verdade formal e

material, devido aos bens mais valiosos do que outros.

2ª ressalva: Bedaque – a produção da prova esta relacionada à descoberta da verdade (ainda

que a verdade possível) que está associada a qualidade da prestação jurisdicional (quanto mais o

juiz souber melhor ele decide). A qualidade da prestação jurisdicional é um interesse público

independentemente do bem da vida tutelado.

Na qualidade da prestação jurisdicional, um processo de cobrança é tão importante quanto um

de homicídio. Se não se criaria uma jurisdição de segunda categoria. Não se pode qualificar a tutela

à luz do bem da vida tutelado, a tutela tem que ser da melhor qualidade em qualquer situação.

As expressões verdade real e verdade formal está expressamente associada com a atividade

probatória do juiz e não a verdade propriamente dita, e são ultrapassadas. Quando elas ainda são

usadas, estão associadas a atividade probatória do juiz (se podia ou não atuar de oficio, etc).

3) Objeto da prova: temos uma polemica, mais acadêmica do que prática. Isso porque

dizemos que em regra a prova recai sobre a matéria fática da demanda. Para Humberto Theodoro e

outros o objeto da prova recai sobre o fato, para Dinamarco o objeto da prova recai sobre a alegação

de fato.

Dinarmarco diz que o fato ocorreu ou não ocorreu, existe ou não, mas qualificar o fato como

verdadeiro é equivocado. O que é falso ou verdadeiro é a alegação. O que é verdadeiro ou falso é a

alegação desse fato, a veracidade ou não recai sobre a alegação do fato e não o fato em si.

a) Matéria de direito: As ações em regra tem matéria de direito e de fato. É só sobre a

matéria de fato que recai a prova. Exceção é a produção de prova para matéria jurídica, é a ideia de

provar o direito. É excepcional dentro do sistema porque iura novit cúria (juiz conhece o direito) e

dahim factum dabo tibi ius (dai-me o fato que te darei o direito).

A parte alega o direito e o juiz pode exigir a prova (art. 337 do CPC). Não precisa ser

antecipada, porque nem sempre o juiz pede (se a parte contrária não se opõe, por exemplo), pode

produzir só depois de o juiz pedir. Exemplo é o direito estrangeiro, consuetudinário, o direito

municipal e o direito estadual. Nesses dois últimos aplicam-se estas regras que dispensa a exigência

da prova do local de atuação do juiz. não pode cobrar do juiz o conhecimento de todas as leis

municipais do pais, mas tem que conhecer as do sua comarca.

Como se prova o direito? Por todos os meios de prova admitidos em direito. A mais comum é

documental, e no consuetudinário, testemunha. Provar o direito é provar a existência e a vigência da

norma legal, mediante os meios de prova admitidos.

b) Matéria fática da prova: nem todos os fatos compõe o objeto da prova.

Fatos excluídos do objeto da prova. São duas motivações distintas que nos levam a essa

exclusão.

A primeira é a percepção de que este fato não influencia a formação do convencimento

judicial. O tempo energia e dinheiro que gastaria com essa prova levaria a uma prova inócua, inútil.

Temos:

Fato impertinente – é um fato estranho ao objeto da demanda. Ex: discussão sobre depósito

feito m caixa eletrônico, se tinha ou não o dinheiro depositado. A autora, reclamando que o cheque

não caiu, ainda ficou reclamando que esperava muito na fila do banco, que o ar era frio demais, etc.

Fato irrelevante – está dentro do objeto da demanda, mas não tem capacidade para definir

convencimento do juiz no processo. Ex: dizer se o envelope do banco tinha ou não o logo do banco

nos dois lados, tem a ver com o objeto mais é irrelevante.

A segunda são os fatos que serão considerados pelo juiz independentemente da prova. Apesar

de não ser necessário, esse fato vai ser utilizado pelo juiz no seu concvcencimento:

Art. 334, inciso I – fato notório, sendo aquele que independe de prova, de conhecimento

generalizado (da maioria, não precisa todo mundo saber). Essa notoriedade é relativa, sendo aquela

que leva em conta o local e o momento de alegação do fato. O que interessa é o conhecimento

generalizado limitado a um determinado local e a um determinado momento.

Ex1: o Brasil é enorme, tem que considerar o local para ser notório.

Ex2: mensalão pode ser de conhecimento generalizado, mas depois cai no esquecimento.

Inciso II – fato confessado. A confissão é prevista pelo CPC como meio de prova (se é

confessado já foi produzida a prova: a confissão). A confissão não é uma prova plena (não admite

prova em contrário). Na realidade não existe prova plena no sistema brasileiro! O inciso comete

dois erros, porque o fato foi sim provado e dá a impressão que se houve confissão não sabe mais

prova. É um artigo ruim.

Inciso III – fatos incontroversos, que é o fato não impugnado. Uma das partes alegou e a

outra não impugnou, o juiz considera verdadeiros sem precisar de provas. Mas tem exceções: Art.

302 e 320 do CPC. Ex: mesmo na revelia alguns fatos precisam ser provados.

Inciso IV – fala sobre a presunção, do fato presumido. Estuda-se aqui a presunção. É o

inciso mais interessante.

Quando o Código Civil prevê que presunção é um meio de prova está errado. Ela não é meio

ou fonte de prova. Presunção é o resultado de um processo mental, criado para situações em que a

prova do fato é impossível ou extremamente difícil.

Ex: fato A deve ser provado. Mas não é ele o objeto da prova, e o fato que interessa ao juízo é

o fato B, mas é impossível ou quase impossível de ser provado. Com o fato A provado você faz um

processo mental e presume verdadeiro o fato B, não provado. O fato A é o fato indiciário, é o

indício.

Não se faz prova em relação a ele, mas sim ao indicio. Mas porque ele presume o fato B, com

a prova do fato A? Pelas máximas de experiência, pelo que costuma acontecer em situações

semelhantes.

Ex: provada que há fumaça, presume que existe fogo.

Classificações de presunção:

a) presunção legal – é feita pela lei. Ex: o filho nascido na constância do casamento presume-

se do marido.

b) presunção judicial – é feita pelo juiz, até porque a lei não pode cobrir todos os indícios. Ex:

provou que o cara comprou gasolina na véspera e foi visto aos arredores mas não provou que ele

que ateou fogo.

c) presunção absoluta: A presunção absoluta vincula obrigatoriamente do juiz. O juiz mesmo

que convencido do contrário é obrigado a aplicar a presunção absoluta. Nesta a prova é inútil, pois

ou confirmará a presunção ou sendo contrária ela será excluída. Logo qualquer prova aqui é inútil,

não cabe prova em sentido contrário.

Ex: registro da penhora gera uma presunção absoluta de que a penhora é conhecida por todos

(659§5º, CPC). Claro que não é verdade que todo mundo lê, mas a presunção é de que sabia. Não

adianta tentar provar o contrário.

d) presunção relativa: o fato em cujo favor milita a presunção relativa pode ser objeto de

prova. Esta gera apenas uma inversão do ônus da prova. Quem alega um fato em que tem presunção

relativa está dispensado de provar, mas a parte contrária pode provar o contrário.

4) Ônus da Prova:

4.1) Conceito: Há dois aspectos:

a) objetivo – regra de julgamento. Quando chega o momento da decisão, se o juiz tiver uma

prova suficiente para formação do convencimento, ele decidirá com base na prova. Em caso de

ausência ou insuficiência da prova, neste caso há duas opções (i) deixa de julgar por estar em

dúvida (non liquet), o que hoje não é possível, ou (ii) aplica-se uma regra de julgamento (no

processo penal é in dubio pro réu e no processo civil é mais complexo, é com ônus da prova).

b) subjetivo – funciona como uma regra de conduta. Determina qual das partes será

prejudicada com aplicação da regra e esta terá maior interesse em produzir a prova para não perder

o processo. Isso porque a parte está no processo para ganhar a demanda, não precisa provar a

verdade se já vai ganhar se não produzir.

OBS: há um princípio no direito probatório que é o princípio da comunhão das provas que

estabelece que a prova produzida é prova do processo. Porque quando o juiz chega ao final do

processo e a prova foi produzida não interessa quem a produziu. Só se aplicará o ônus da prova no

aspecto subjetivo se o mesmo for aplicado no aspecto objetivo.

Se no fim tem a prova, não importa se foi feita por quem tinha o ônus ou não. Mas se não tem

importa, pra saber quem vai perder.

4.2) Regras de distribuição do ônus da prova: o artigo que trata da matéria é o art. 333 do

CPC.

a) No inciso I indica que o autor tem o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. E o

ônus do réu envolve a prova de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor,

defesa de mérito indireta em que terá o ônus de realizar esta prova.

OBS1: Há uma distribuição de ônus, mas há uma ordem entre esses dois ônus. Primeiro é o

ônus do autor e em segundo o do réu. Isso significa que o réu só possui ônus quando o fato

constitutivo do autor for provado.

Ex: alega que tem uma divida com você. Você alega que a divida não existe ainda que

existisse estaria prescrita. O réu só tem o ônus de provar prescrição se o autor provar que a divida

existe.

OBS2: É comum o réu alegar o chamado “contra-fato” que é um fato logicamente

incompatível com o fato constitutivo do direito do autor. Nessa hipótese o réu não tem ônus

probatório (não é impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor).

Ex: autor alegou que no dia 1 de janeiro ele estava na Av. Paulista. O réu diz que estaria dando

aula no RJ. Seria impossível estar nos dois lugares. Mas o ônus de provar onde ele estava é do autor.

OBS3: No momento em que o CPC cria o art. 333 ele adota um sistema estático de

distribuição do ônus da prova. Sistema estático em abstrato, sendo estas as duas características do

sistema. É estático porque previamente determina de quem é o ônus. E é em abstrato porque

independe do caso concreto. O autor sempre tem aquele ônus e o réu também.

Há no ambiente doutrinário uma alternativa ao sistema atual de distribuição do ônus da prova

que é a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova. A distribuição não vem distribuída em

abstrato pela lei, quem deverá fazê-lo é o juiz no caso concreto. É dinâmica porque a distribuição do

ônus será aferida no caso concreto, eis que às vezes o ônus será do autor outras do réu. O que

motiva o juiz nessa distribuição? O critério é a maior facilidade de produção da prova, ou seja, terá

o ônus quem tiver maior facilidade em produzir a prova.

Essa fórmula de distribuição não é a fórmula do CPC, só que há situações pontuais de

aplicação do sistema de distribuição dinâmica.

Ex: ver RESP 1.060753/SP – ações que envolvem dano ambiental. É mais fácil para o réu

provar que não houve dano ambiental do que o autor provar que houve. Eles imputam ao réu então

o ônus da prova.

A ideia da distribuição dinâmica do ônus da prova é o fundamento teórico do art. 6º inciso

VIII do CDC, justamente porque há uma maior facilidade de produção da prova pelo fornecedor do

que pelo consumidor. Leonardo Greco defende este artigo como regra geral de direito, se assim for

consagra no sistema a distribuição dinâmica baseado na maior facilidade de uma parte produzir a

prova. Tal posicionamento não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico.

4.3) Inversão do ônus da prova:

Há três espécies diferentes de inversão do ônus da prova:

a) Convencional: inversão por acordo de vontades entre as partes, que pode ser feita antes

(pode colocar no contrato, por exemplo) ou durante o processo (mais difícil você receber um ônus

que não é seu de graça, só dá por barganha).

Há que tomar cuidado com o art. 333, pú, CPC que traz duas circunstâncias em que a inversão

não gerará efeitos (não será admitida no caso concreto) – direitos indisponíveis e sempre que a

inversão tornar excessivamente difícil a defesa do direito (é a que envolve a chamada prova

diabólica). Esta é uma prova impossível de ser produzida porque recai sobre um fato negativo

indeterminado. Este tipo de fato é possível provar que é falso, mas não consegue nunca provar que é

verdadeiro. Se recebe um ônus de provar que é verdadeiro pela inversão convencional é

inadmissível.

Ex: B alega que nunca tomou fanta uva na sua vida. Como que se desincumbe de provar que

você nunca tomou? Pode provar que B está mentindo, mostrando que ele já tomou algum dia, mas

não que ele está falando a verdade.

O problema não é o fato negativo e sim a indeterminação. O fato negativo determinado é

possível de ser provado. Ex: ontem no jantar eu não tomei fanta uva.

b) Legal: a lei em casos específicos prevê uma regra em sentido contrário ao art. 333 inciso,

II, do CPC o que significa dizer que verificada a hipótese legal o ônus estará invertido. Há autores

que dizem ser uma regra em sentido contrário à regra geral, não sendo nem uma inversão do ônus.

Ex: RESP 1178105/SP STJ - faz questão de lembrar que na inversão legal não há a

necessidade de preenchimento de requisitos no caso concreto para o ônus ser invertido é uma

decorrência natural da lei.

Há uma confusão feita na prática com a inversão judicial e legal. Só que a judicial depende do

preenchimento de certos requisitos.

Ex1: Art. 12 § 3º do CDC e art. 14 § 3º do CDC. Se o consumidor alegar na inicial um defeito

ou vicio do produto e do serviço já leva o ônus para o réu, independente da hipossuficiência é uma

inversão legal.

Ex2: Art. 37 do CDC ao alegar que a propaganda do produto ou serviço não corresponde a ele

concretamente. É automática a inversão do ônus, é o réu que tem que provar que a propaganda

corresponde a qualidade real do produto. Mas o autor não precisa alegar nada.

Tudo inversão legal, automática. A consequência pratica é que por ser legal ela independe de

decisão judicial. Não é nem uma inversão feita pelo juiz, é apenas uma regra em sentido contrário

que o juiz aplica.

c) Judicial: é a que gera mais polêmica. Ela é feita pelo juiz com base na lei, mas não decorre

da lei e sim de uma decisão judicial amparada na lei. Essa decisão irá depender do preenchimento

de requisitos legais.

Caso típico, mas não único é o já mencionado art. 6º inciso VIII do CDC. Os requisitos são a

verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor. A doutrina majoritária entende

que são requisitos alternativos. É hipossuficiência técnica de acesso à prova (e não econômica).

Quem tem acesso à prova tem acesso à informação e tem poder. O fornecedor tem acesso a

informação o que o torna poderoso na relação consumerista e faz do consumidor um

hipossuficiente.

Há uma corrente doutrinária, como Dinamarco e Humberto Theodoro Jr, e decisões judiciais

(STJ 4º turma RESP 720920 /RS), que entendem ser utilizável esse dispositivo da inversão

convencional para impedir a inversão judicial. Não inverte o ônus se isso levar ao fornecedor a

prova diabólica (a regra não é feita para o consumidor ganhar o processo). Ou seja, a inversão do

ônus da prova não é uma regra de vitória para o consumidor é uma regra de facilitação de acesso (e

a prova diabólica não dá acesso à informação). Se a inversão gerar uma prova diabólica para o

fornecedor o ônus ainda continua sendo do autor.

O melhor é trabalhar com a ideia de indícios, porque ninguém tem acesso a informação, nem

consumidor nem fornecedor.

Ex: fechou sua conta a 7 anos e foi colocado no serasa porque o banco disse que não fchou e

cobrava as taxas. Disse que não tinha provas porque já tinha mais de 5 anos (não é obrigado a

guardar documentos mais que isso). E pediu inversão só que é uma prova diabólica para o banco

também (como prova que não fechou a conta?). Devia trabalhar com indícios: 7 anos sem

movimentação, 15 dias antes do suposto fechamento foi feita a retirada deixando um mínimo de

taxas, 7 anos sem declaração no IR.

Qual é o momento para prolação da decisão que inverte o ônus da prova:

1º) Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini, Nelson Nery e decisões do STJ AG REG no AG

1028085/SP – só levam em consideração o aspecto objetivo do ônus da prova nos seguintes termos:

a inversão do ônus da prova é regra de julgamento portanto só deverá ser invertida na sentença.

Como inverte antes de saber o que vai acontecer com a prova?

2º Dinamarco, Humberto Theodoro e decisões do STJ REsp 802832/MG – no sentido de levar

em consideração ao aspecto subjetivo do ônus da prova considerando-a uma regra de conduta, se

não há o ônus da prova a conduta da parte é mais passiva, portanto, esta não pode ser pega de

surpresa com a inversão na sentença. Essa corrente fala de uma inversão no saneamento, não

violando assim o contraditório (juiz diz que se precisar aplicar a regra de julgamento, vai aplicar

invertida). Nos procedimentos que não possuem saneamento deve-se dar oportunidade de produção

da prova após a inversão do ônus.

Ex: audiência de instrução de JEC o juiz diz que vai inverter o ônus, pergunta se a parte quer

tempo para produzir e coloca isso na ata de audiência. Isso para evitar vicio do contraditório.

A tendência hoje é reconhecer como regra de conduta realizando a inversão antes da instrução

probatória.

A Inversão do ônus da prova gera a inversão do ônus do adiantamento das custas processuais?

O interesse aqui é ver quem paga os honorários do perito. Quem paga a pericia é quem perde o

processo, mas o perito só trabalha com valor adiantado. O art. 33 CPC diz que quem adianta é o

autor se ele pedir a perícia, se ele e o réu pedirem, se o juiz determina de oficio e se o MP como

custus pede. É do réu só quando ele pede sozinho.

Quando o juiz inverte o ônus da prova acarreta a inversão do adiantamento das custas? O STJ

informa que não. Recai invariavelmente para o autor porque se ele não provar o que alegou está

ferrado. A inversão gera uma inversão no interesse de produzir a prova (o réu passa a querer

produzir).

Na prática muita gente inverte o ônus e o adiantamento. O professor, qua advoga para bancos,

normalmente agrava e ganha, terminando com uma decisãi do juiz pedindo que o autor deposite o

valor do perito. Mas e se o autor não depositasse? A pericia não é realizada e preclui, mas quem sai

perdendo é o réu. O réu, na prática deposita o valor do perito porque é ele que vai se ferrar.

STJ AgRg na MC 17. 695/PR, decisão mais recente, diz que o réu que arca com as

consequências em um eventual não adiantamento, ou seja, não tem o ônus de adiantar mas se o

autor não adianta quem se prejudica é ele.

5) Valoração das Provas:

A valoração das provas é uma técnica usada para atribuir carga de convencimento as provas.

É atribuir a elas diferentes cargas de convencimento havendo técnicas de valoração.

No início existiam os (i) juízos de Deus e posteriormente as ordálias, momento em que o

direito era permeado pela religião. Nos juízos de Deus eram consultas diretas a Deus, que dizia se

era verdade ou mentira. Nas ordálias as partes passavam por desafios físicos cuja superação

informavam que os deuses estavam ao lado delas, e os deuses só apoiam quem fala a verdade. Ex:

corredor de brasas, se sair ou queimar é porque os deuses não estão com você; se a mulher

queimasse era bruxa.

Depois, com o afastamento da religião e direito, criou-se o (ii) sistema da prova tarifada ou

sistema legal da prova. O legislador não confia no juiz e por isso cria cargas de convencimento

para cada meio de prova. O que tira de forma absoluta a liberdade de o juiz trabalhar a prova. Há

resquícios desse sistema em nosso sistema até hoje. Ex: testemunho de uma mulher vale 1;

testemunho de homem pobre 2; homem rico 3 pontos, documento 5 e confissão 7.

Quando tem um sistema muito radical, tem que tomar muito cuidado com o que vem depois.

Se mudar para o extremo oposto tem os mesmos problemas. Posteriormente foi adotado o (iii)

sistema do livre convencimento ou livre convicção ou livre persuasão intima do juiz . Nesse

sistema o juiz não está adstrito às provas, o juiz tem liberdade total. O que interessa é o que ele

intimamente acredita, não importando de onde vem isso. Levava a arbitrariedades e injustiças.

E por derradeiro o (iv) sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional

do juiz. Não há carga probatória, de convencimento, prevista em lei, a carga de convencimento de

cada prova é atribuída pelo juiz em cada caso concreto. Outro elemento é a exigência de uma

explicação para as cargas de convencimento, o juiz deve justificar as suas opções no tocante as

cargas de convencimento. A segurança para evitar arbitrariedade é dada pela existência de

motivação.

Ex: art. 436, CPC diz que o juiz pode julgar contra o laudo pericial.

OBS: O nosso sistema do livre convencimento motivado guarda até hoje resquícios de prova

tarifada exemplo é a presunção absoluta. (art. 401 do CPC e 227 do CC). O juiz não pode não

considerar aquele fato.

Ex: NJ que o valor é superior a 10 salarios mínimos. Precisa provar a existência desse NJ. O

art. 401, CPC diz que a prova exclusivamente testemunhal é insuficiente para povar o NJ. Não

importa se o juiz fica convencido do contrário.

6) Prova ilícita:

Há uma distinção tradicional que diz que prova ilegal é aquela que viola norma legal, de

direito. Distinguindo, que se a norma de direito violada for de direito material, teríamos aprova

ilícita. Se a norma violado for de direito processual teremos uma prova ilegítima.

A origem desta teoria está contaminada, pois, advém do momento em que o direito material se

sobrepõe ao direito processual, ideia de que a ilícita tem uma gravidade mais seria do que a

ilegítima.

Marinoni fala que a natureza de direito material ou de direito processual é indiferente, a única

separação possível entre norma violada é a distinção entre norma constitucional e

infraconstitucional. Porque ai sim pode valorar a violação da norma constitucional de forma mais

séria.

O art. 5º inciso LXI da C/88 prevê a proibição da utilização da prova ilícita (não fala da

ilegítima). A proibição não é para a prática da prova ilícita (porque teria uma parte dizendo que uma

vez produzida poderia usar), mas para seu uso em juízo, desincentivando sua produção. A CF está

preocupada em preservar a privacidade e a intimidade, que são valores que se sobrepõe ao direito da

prova.

Para o processo penal temos algumas exceções a esta vedação, provas “ilícitas” que passam a

ser lícitas. Mas isso em processo civil não tem previsão legal. Vem da ideia antiga de que em

processo penal os valores são sempre superiores e mais relevantes. Hoje não seria legítimo uma

interceptação telefônica em caso de direito difuso e coletivo? De improbidade administrativa, em

guarda de incapazes? Mas a CF não fala nada na esfera civil.

Há uma teoria na doutrina (Barbosa Moreira, Dinamarco e Marinoni) chamada de teoria

proporcionalista, que informa dever-se fazer uma ponderação dos valores envolvidos: não usar a

prova preservam-se alguns direitos, mas usar a prova irá tutelar outro direito. Deve-se, portanto,

segundo essa teoria, preservar o direito de maior relevância, o que é mais legítimo ser preservado.

Ex: integridade física do incapaz ou privacidade do agressor?

Não se legitima assim prova ilícita, que sempre será ilícita (gerando consequências

administrativas, penais e cíveis). Ex: se invade a casa da pessoa para pegar prova. Não está dizendo

que não é ilícita, mas quer saber se não pode usar a prova em juízo.

Em segundo lugar requer-se que a produção da prova de forma licita seja impossível. Tem que

mostrar que no caso era impossível consegui a prova de outra forma. E por fim a

imprescindibilidade da prova na formação do convencimento do juiz

Ex: STJ 3º turma HC 203. 405/MG – juiz cível determina uma interceptação telefônica. Mas o

STJ disse que não tem problema porque a interceptação buscava provar uma ilicitude que também

era penal. O direito era relevante, a conduta pode ser criminosa (mesmo que não importe naquele

processo). Essa decisão abre as portas para permitir a interceptação em casos de improbidade

administrativa (porque pode gerar conduta criminosa).

7) Prova atípica:

O art. 332 do CPC na verdade é o artigo que consagra a previsão de prova atípica no sistema.

O CPC prevê é uma série de meios de prova, e o art. diz que esse rol é exemplificativo, o que

significa dizer que é possível um meio de prova não previsto em lei, desde que seja moralmente

legitimo. Esse moralmente ilegítimo é entendido como um meio não previsto em lei que respeite as

normas e princípios.

Ex1: ata notarial que é feita pelo tabelião de notas que descreve fatos que viu, ouviu e sentiu,

sendo uma declaração feita por alguém que tem fé pública. Não é um documento e nem um

testemunho (é um pouco dos dois). A fé pública é ótima porque gera presunção relativa, quem tem

que provar que é mentira é a parte contrária. Ex: assembleia, nem tudo que foi dito está na ata. O

cara grava tudo, transcreve tudo e faz essa ata notarial (mas ela é cara).

Ex2: expert witness muito comum no direito norte americano. É uma pessoa especializada na

matéria que faz considerações genéricas sobre o fato em si. Misto de testemunha e perito.

Ex3: A prova atípica mais frequente no sistema brasileiro é a prova emprestada, que é a prova

produzida em um processo e utilizada em outro. Para que se tenha a atipicidade essa prova

produzida no processo deve ser uma prova oral ou pericial porque esta prova é documentada, o que

se leva para utilizar em outro processo são os laudos, a ata de audiência. Ela é uma prova que tem

conteúdo de pericia e forma de documento. Não existe prova emprestada de um documento do

processo (xeroca o documento de outro processo), o documento tem sempre conteúdo e forma de

documento. É atípica porque tem forma de um meio de prova e conteúdo de outro.

O processo de origem e o processo que recebe a prova não importa (penal, cível, trabalhista).

E no caso da interceptação telefônica admitida na esfera penal, pode ser usada na esfera cível? O

STJ se posiciona de forma positiva, mas parece inconstitucional (porque viola o texto que diz que

não pode utilizar). Mas o STJ diz que não é ilícita nesse caso.

Aula 27 e 28 – 15/05/2013

Provas em espécie

1) Depoimento pessoal: Art. 342 a 347, do CPC.

a) Conceito: O depoimento pessoal é uma espécie de prova oral (prova oral como gênero),

consubstanciada na oitiva da parte.

O conceito de parte não é muito bem definindo, existindo controvérsia antiga sobre parte no

processo e parte na demanda. No caso, adotaremos o termo restritivamente: quem depõe

pessoalmente em juízo são as partes na demanda. Ou seja, para ser sujeito do depoimento pessoal, é

preciso fazer pedido ou contra você ter um pedido feito. Incluem-se, portanto, autor, réu e terceiros

intervenientes, exceto o assistente e MP como fiscal da lei.

O assistente não pode ser ouvido como depoente pessoal e, se for ouvido em juízo, será como

testemunha, embora seja suspeito, já que tem interesse jurídico na resolução da demanda.

b) Função: Serve para a obtenção de confissão (expressa ou tácita). A função de

esclarecimento de fatos é totalmente secundária, indireta, neste caso.

O depoimento pessoal não faz prova em favor do depoente (até porque é claro que ele vai

confirmar certas coisas). A única prova que resulta é contra ele, se não é neutro. Ex: juiz questiona

alguma afirmação feita na PI, para ver se o autor se contradiz.

c) Depoente: O depoente é parte na demanda. Mas aprofundando, o depoimento da pessoa

humana é regido por dois princípios: da pessoalidade e da indelegabilidade. Ou seja, é um ato

personalíssimo, que não pode em nenhuma hipótese ser delegado a um terceiro (STJ, 3ª turma

RESP 623.575/RO). Não existe depoimento pessoal por procuração.

OBS: E se a parte for incapaz? Como o incapaz não pode confessar, também não pode prestar

depoimento pessoal. Até porque exige a capacidade plena para confessar. Mas e o representante

judicial do incapaz? Quanto à possibilidade do representante judicial prestar o depoimento pessoal

em seu lugar, há divergência.

Dinamarco entende que pode e Marinoni que não. O professor entende que, de acordo com os

princípios da indelegabilidade e da pessoalidade, que regem o depoimento pessoal não é possível

admitir que um terceiro preste depoimento judicial pela parte, nem o representante judicial de um

incapaz, que inclusive não é parte.

O depoimento da pessoa jurídica ou formal será feito por meio do representante legal ou

preposto (porque são seres inanimados). Quanto ao preposto, utilizaremos a regra do art. 9º, § 4º, da

lei 9.099/95, que, embora seja prevista para JEC, procedimento sumaríssimo, já virou uma regra de

teoria geral do processo, sendo utilizada também no procedimento comum. Regra no sentido de que

o preposto não precisa manter vínculo empregatício com a empresa. Basta transferir poderes para

que preste depoimento pessoal em juízo.

Existe a figura de preposto profissional! Contratado do escritório, que não tem relação com a

pessoa jurídica, basta ter a carta de preposição e fica lá o dia inteiro para audiências.

d) Procedimento: O depoimento pessoal depende de pedido da parte contrária, o que acaba

contrariando a ideia de poderes instrutórios do juiz, de que pode fazer provas de ofício. O

depoimento pessoal nunca será realizado de ofício! Se o juiz determinar a oitiva da parte de ofício,

será outro meio de prova: interrogatório (art. 342, CPC – que não está como meio de prova

autônomo de prova, mas dentro de depoimento pessoal). O 343 confunde o interrogatório com o

depoimento pessoal. Interrogatório é uma exceção no processo civil.

A própria parte não pode pedir o próprio depoimento pessoal, já que a sua função é a

confissão (além de ser estranho é proibido pedir autodepoimento). A única exceção é quando o

pedido vem do MP como fiscal da lei, que pode pedir depoimento pessoal de ambas as partes.

Se o juiz deferir, será feita intimação pessoal da parte. Como não é um ato postulatório, não é

possível intimar na pessoa do advogado (é ato personalíssimo, da parte). A forma de intimação não

é relevante, pode ser por via postal, oficial de justiça, etc. O importante é que o ato de comunicação

seja realizado junto à parte.

A parte será ouvida na AIJ. A primeira possibilidade é a sua ausência. Se for devidamente

intimada e não comparecer à audiência, haverá hipótese de confissão tácita.

Se comparecer, serão feitas as perguntas. Há uma ordem em relação a quem faz as perguntas:

primeiro o juiz e depois o advogado que pediu a prova. O advogado do depoente não faz perguntas,

ele participa da audiência para evitar pressões indevidas, perguntas vexatórias etc.

Possíveis posturas diante das perguntas: (i) silêncio – gera confissão tácita. O art. 347 do CPC

e 249, do CC preveem o direito ao silêncio em algumas hipóteses. Nesses casos não haverá

confissão tácita;

(ii) respostas evasivas – também configuram confissão tácita. Ou seja, a confissão tácita pode

ser obtida pela ausência, pelo silêncio, ou pelas respostas evasivas. Tem que tomar cuidado com

aquele depoente vaselina ou o preposto profissional (que normalmente não sabe o que aconteceu).

(iii) responde objetivamente – neste caso há possibilidade de obter a confissão expressa,

porque ele responde as perguntas. É o momento de se tentar essa confissão.

OBS: autor e réu pedem depoimento pessoal. No campo probatório é mantida a ordem de

ataque e defesa, por isso primeiro é ouvido o autor e depois o réu. No momento da oitiva do autor, o

réu tem que ficar fora da sala, para que não prepare o seu depoimento pessoal tomando por base o

depoimento pessoal do autor (mas o advogado do réu fica para fazer as perguntas). O inverso

obviamente não é necessário. O autor pode ouvir o depoimento do réu, já que já realizou o seu.

Se um réu advoga em causa própria, retirá-lo da sala significa retirar o advogado. Por isso a

ordem é invertida: primeiro é ouvido o réu e depois o autor.

Se autor e réu estiverem advogando em causa própria, o réu sai da sala e é indicado para ele

um advogado dativo especificamente para acompanhar o depoimento pessoal do autor. O advogado

sabendo disso, deve deixar as perguntas prontas, se não ele fica muito na mão do cara.

e) Depoimento pessoal x interrogatório: O depoimento pessoal depende de pedido da parte

contrária, enquanto o interrogatório é feito de ofício.

O objetivo do depoimento pessoal é a confissão e do interrogatório o esclarecimento dos

fatos. Não há confissão tácita no interrogatório, já que esse não é o seu objetivo (mas pode gerar

algum tipo de presunção), mas pode haver a confissão expressa.

O depoimento pessoal é feito na AIJ e o interrogatório pode ser feito a qualquer momento

(embora normalmente seja feito na AIJ, por economia processual).

O depoimento pessoal é feito uma única vez e o interrogatório quantas vezes o juiz

determinar.

No depoimento pessoal o juiz, a parte contrária e o MP como fiscal da lei fazem perguntas

(todos, menos o advogado da parte que vai depor). No interrogatório só o juiz faz perguntas (ele é

quem está em dúvida sobre o esclarecimento) e os outros assistem.

Depoimento pessoal Interrogatório

Depende de pedido da parte contrária. É determinado de ofício.

Objetivo: confissão. Objetivo: esclarecimento dos fatos.

É feito na AIJ. Feito em qualquer momento procedimental.

É produzido uma única vez. Quantas vezes o juiz determinar.

Juiz; parte contrária e MP como fiscal da lei fazem perguntas.

Somente o juiz faz perguntas.

2) Confissão: art. 348 ao art. 354 CPC

a) Conceito: É dado pelo artigo 348, do CPC.

Exige três elementos: (i) reconhecimento de fato alegado pela parte contrária (“admite a

verdade de um fato”). Não é possível confessar um fato que você mesmo alegou (isso é apenas

alegar o fato), é preciso que ele venha da parte contrária.

(ii) voluntariedade – é um ato voluntário por excelência.

(iii) a confissão deve gerar um prejuízo ao confitente (“contrário ao seu interesse”). A

confissão nunca é um ato benéfico ao confitente. Quando a parte alega um fato favorável a você e

você concorda, tecnicamente não é uma confissão, porque exige prejuízo.

Primeiro se define se existe ou não confissão. Depois se analisa se ela é eficaz (se preencheu

as condições de eficácia). Confissão ineficaz é a que não pode ser usada como base de

convencimento do juiz. É uma confissão inútil, já que as provas servem para convencer o juiz.

b) Condições de eficácia da confissão:

(i) Capacidade plena: Art. 213, do CC. Precisa ser capaz de dispor do direito.

(ii) Inexigibilidade de instrumento público para a prova do ato: Se o instrumento público for

da essência do ato jurídico, a confissão não é eficaz se o este não for apresentado.

Ex: réu confessa que alguém morreu (fato alegado pela parte contrária e que lhe prejudica),

mas a morte só restará provada com a apresentação da certidão de óbito. Assim como ocorre com

certidão de casamento, etc.

(iii) Direitos indisponíveis: Art. 351, do CPC. A confissão não pode recair sobre fatos que

fundamentam direitos indisponíveis.

OBS: Confissão x reconhecimento jurídico do pedido:

Naturezas jurídicas diferentes: A confissão é um meio de prova e o reconhecimento jurídico

do pedido é um ato de disposição do direito.

Objetos diferentes: A confissão recai sobre os fatos e o reconhecimento jurídico do pedido

sobre a pretensão (fato e direito).

Resultados no processo: A confissão não determina o resultado do processo (quando muito

gera o convencimento do juiz sobre aquele fato, mas isso não garante a vitória no processo),

enquanto o reconhecimento jurídico do pedido vincula o juiz, que deve homologá-lo (define o

resultado do processo).

c) Espécies de confissão:

(i) Judicial – feita no processo. É dividida em duas espécies: (i) espontânea – a parte pode

confessar em qualquer momento do processo por meio escrito ou oral (desde que não no momento

do depoimento); e (ii) provocada - por meio do depoimento pessoal (instrumento de provocação da

confissão).

(ii) Extrajudicial: Feita fora do processo. Só será integrada ao processo por meio de outro

meio de prova: ou está em um documento (prova documental cujo conteúdo é uma confissão) ou é

trazida por uma testemunha que presenciou a confissão. Por isso muitos doutrinadores dizem que a

confissão não é um meio de prova, mas uma consequência de outros meios de prova (confissão

pessoal, testemunhal, documental, etc.). Apesar disso, é prevista como meio de prova no CPC e no

CC.

OBS: não existe gradação valorativa de provas a priori, mas é evidente que a confissão

judicial tem mais condições de convencer o juiz que a extrajudicial. É mais confiável, pois é feita

diante do juiz. Ver STJ, 1ª turma, RESP 765.128/SC: a confissão não é prova plena (nem a judicial),

isto é, pode ser contraposta por outros meios de prova.

d) Vício da confissão: Art. 352, do CPC x art. 214, do CC. Para o aspecto material da

confissão vamos aplicar o art. do CC, mas o do CPC não vai ser totalmente imprestável.

O caput do art. 352 está errado, pois a confissão é um ato irrevogável (e ele trata da revogação

da confissão). Se tiver vício é hipótese de invalidação e não revogação a confissão (nesse ponto o

CC acerta).

O CPC diz que para a revogação trabalharíamos com 3 vícios: erro, coação e dolo. Já o CC

prevê, corretamente, que o erro de fato e a coação invalidam a confissão, excluindo o dolo como

vício passível dessa invalidação.

É obvio que confissão, na parte material, deve ser tratada pelo CC. Mas o art. 352 é

aproveitável na parte de forma procedimental da invalidação. Tudo depende do trânsito em julgado.

Antes do transito em julgado, é necessária ação anulatória (art. 486, do CPC). Após o trânsito em

julgado, ação rescisória (art. 485, do CPC).

Se for o caso de ação anulatória, só será necessário provar o vício da confissão. Já na

rescisória, não basta provar o vício para que seja procedente, pois não se deseja apenas anular o ato

de confissão, mas desconstituir a sentença transitada em julgado. É preciso convencer o tribunal de

que a confissão é viciada e que é essencial à decisão.

3) Exibição de coisa ou documento: Art. 355 a 363, do CPC.

a) Conceito: Prova feita por meio da apresentação em juízo de coisa ou documento que não

esteja em poder da parte (porque realmente não deveria estar, não é dela). Exibir é colocar em

contato visual, deve gerar um momento de contato com a coisa ou documento. Como isso gera uma

restrição ao exercício da posse, a coisa ou documento não deve ficar permanentemente nos autos,

tem que ser momentânea (tira fotos, medidas etc).

OBS: Se a coisa deveria estar comigo e não está, + pede busca e apreensão.

A exibição de coisa ou documento, além de ser um meio de prova, é também uma cautelar

nominada probatória, prevista pelo CPC. A mais famosa é a produção antecipada e provas, mas essa

é, ao lado da justificação, a segunda mais importante. Será utilizada como cautelar se houver

periculum in mora (risco da coisa perecer). Se não houver risco com relação à produção da prova, a

exibição será feita como meio de prova.

A vantagem é, se não há urgência, não precisa da ação cautelar + ação principal, entra direto

com a principal e pede como meio de prova.

A coisa ou documento pode estar em poder da parte contrária ou de um terceiro.

Aprofundaremos isso depois.

b) Aspectos procedimentais comuns: Existirão em todos os pedidos de exibição de coisa ou

documento, independentemente de a quem forem dirigidos.

b.1) Fomação do Pedido: O pedido de exibição de coisa ou documento é um ato solene, que

precisa preencher 03 requisitos:

(i) individuação da coisa ou documento: Como o STJ bem pontuou, basta que seja uma

individuação suficiente para a individuação da coisa ou documento.

STJ, 3ª turma, AgRg 862.448/AL. Ex.: o Renavam não é absolutamente necessário para

identificar o carro, basta cor, placa e ano (ou seja, não precisa de fanatismos sobre a individuação).

(ii) indicação da finalidade da prova: É preciso indicar quais fatos se pretende provar com a

exibição. Isso auxilia o juiz a analisar a pertinência do pedido e é importante para eventual

presunção de veracidade.

(iii) indicação das razões que levam a acreditar que o documento ou coisa estejam em

poder de outrem: Explicar porque a outra parte teria essa coisa ou documento.

b.2) Hipóteses de recusa (art. 363):

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I - se concernente a negócios da própria vida da família;

II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a

seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão,

devam guardar segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem

a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do

conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

b.3) Hipóteses de inadmissão da recusa (art. 358):

Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir

prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do

documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II - se a recusa for havida por ilegítima.

c) Exibição contra a parte contrária: O pedido irá instaurar um incidente processual dentro

do processo.

Teremos o pedido e a outra parte será intimada. Essa intimação, para Dinamarco e Humberto

Theodoro Junior, pode ser na pessoa do advogado. Marinoni, minoritariamente, que deve ser

pessoal, pois o ato de exibir não é um ato postulatório, mas um ato da parte (depois que o STJ

admitiu a intimação na pessoa do advogado para pagar a sentença, sob pena de multa, as intimações

na pessoa do advogado passam a ser a regra para o STJ).

Prazo de resposta de 05 dias. Pode dizer que (i) a coisa ou documento não existe; ou (ii) que

não está em seu poder; ou (iii) que não tem o dever de exibir (hipóteses de recusa); ou, finalmente,

(iv) que a prova é impertinente para o processo.

Se não houve resposta ou ela não foi admitida, vem uma decisão condenatória, que condena a

parte a exibir o documento ou coisa em juízo, concedendo mais 05 dias para a exibição.

Se a parte contrária exibir o documento, a prova foi produzida e o processo segue

normalmente. Se não exibir o documento, basta aplicar o art. 359, caput, do CPC, que prevê a

presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar. Por isso é indispensável indicar quais os

fatos que se pretende provar com a exibição da coisa ou documento.

A parte contrária não tem nada a perder ao exibir a coisa ou documento, pois, caso não

apresente, o efeito será o que poderia acontecer de pior caso apresentasse: a presunção de

veracidade do fato alegado. Se ela exibir pode ser que não prove o que ele queria.

Não cabe nenhum ato executivo diante da não exibição. Não há necessidade de adoção de

qualquer medida executiva, como a cominação de multa diária, já que o fato já se presume

verdadeiro.

d) Exibição contra terceiros: Não é um incidente processual, por envolver um terceiro, que

não participa da relação jurídica processual. Barbosa Moreira e Nelson Nery apontam para a

natureza de uma ação incidental de exibição de coisa ou documento. É necessário, portanto, fazer

uma petição inicial, que será autuada em apenso, para que o procedimento principal não se

confunda com o da ação incidental.

O terceiro, que vira réu na ação incidental, será citado, tendo prazo de resposta de 10 dias. As

defesas são as mesmas.

É possível, após as respostas, a designação de uma audiência. É chamada de audiência

especial, para a produção de prova oral (não tem nada de diferente de uma audiência de instrução e

julgamento).

O art. 361 do CPC fala que a decisão é uma sentença. Leva a doutrina majoritária (Barbosa

Moreira /Fux) a dizer que o recurso cabível é a apelação. Alguns autores, como Scarpinela Bueno,

defendem o agravo, em função da incidentalidade da ação. Na prova é mais seguro dizer apelação.

Uma vez condenado, terá prazo de 05 dias para apresentar. Se exibe a prova é produzida e o

processo segue normalmente. Caso não exiba, não se aplica a regra da presunção de veracidade,

pois isso significaria impor situação de desvantagem à parte contrária, sem que tenha sido

responsável pela não exibição. Nesse caso, serão necessários os atos executivos. O primeiro a ser

utilizado é a busca e apreensão (tradicional meio de execução por subrogação).

Há quem defenda a possibilidade de execução indireta (astreintes – multa diária), mas é

preciso ter cuidado com a súmula 372 do STJ, que diz que não cabe multa cominatória (astreintes)

em ação de exibição. Foi criada em função das ações cautelares de exibição, mas não discrimina

isso, diz apenas ação de exibição. Ou seja, existe esse obstáculo.

E possível ainda aplicar sanções processuais com base no art. 14, V, pu, do CPC (ato

atentatório contra a dignidade da jurisdição). Mas o valor da causa nessas ações é quase simbólico.

Também é possível tipificar crime de desobediência, mas é um crimezinho muito vagabundo.

É importante entender que sansão não resolve o seu problema, só atos executivos. Por isso

que é triste não poder aplicar astreintes.

4) Prova documental: Art. 364 a 399, do CPC.

a) Conceito: O direito brasileiro adota o conceito amplo de documento, isto é, qualquer coisa

capaz de representar um fato.

Normalmente associamos a algo escrito e em papel, mas pode ser uma fotografia, um gráfico,

um mapa, etc. que, embora não sejam escritos, são documentos. Pode estar em qualquer superfície

física.

b) Documento x instrumento: O instrumento é um documento produzido com o objetivo de

servir de prova (produzido com um fim específico). Ex.: instrumento de contrato é feito para provar

a relação jurídica entre as partes.

O documento é feito com fins variados. Ex.: uma carta, ou um e-mail, são feitos para se

comunicar com alguém e não para fazer prova, a princípio.

c) Produção: O art. 396, do CPC, prevê a produção da prova documental, para o autor, o

momento da petição inicial e, para o réu, o momento da sua resposta (normalmente a contestação).

Portanto, nos primeiros atos postulatórios.

Aqui não se pede a produção de provas para depois produzir, como ocorre nos demais meios

de prova. Na prova documental, já se pede produzindo a prova (juntando o documento).

Há possibilidade de juntada extemporânea de documentos aos autos? Sim, isso é admitido no

art. 397, do CPC em duas hipóteses.

(i) Contraposição de prova documental da parte contrária. Produz uma prova documental para

contrapor uma prova documental da parte contrária.

(ii) Fatos supervenientes.

(iii) Além disso, dois outros artigos permitem a produção de prova em momento posterior: art.

326 e 327. Preveem a réplica do autor (quando réu alega matéria processual, como uma preliminar

de mérito; ou uma defesa de mérito indireta). Nessa réplica, com prazo de 10 dias, o autor pode

juntar novos documentos, sem necessidade de contrapor documentos do réu.

Ou seja, há três hipóteses legais de juntada extemporânea de documentos: (i) fato

superveniente; (ii) contraposição de documentos da parte contrária e (iii) réplica.

O STJ, todavia, vai além disso. Em decisão da 3º, Resp 1.121.031/MG, admitiu a juntada de

documentos a qualquer tempo do processo mediante o preenchimento de três requisitos:

1) ausência de má fé - não admite a guarda de trunfos, isto é, a parte não pode guardar o

documento para apresentar quando acha melhor – nesse caso o documento será desentranhado. Há

casos, porém, em que um documento existente passa a ter relevância no curso do processo; ou ainda

em casos de documento superveniente ou ciência posterior levado a ausência de má-fé.

2) estágio procedimental admitir – enquanto for possível analisar fatos, é possível juntar um

documento. Na fase de recursos excepcionais não será mais possível, já que no RE e RESP só é

devolvida matéria de direito;

3) contraditório – basta aplicar o art. 398, do CPC, que prevê prazo de 05 dias para

manifestação da parte contrária sobre a juntada de qualquer documento.

O entendimento do STJ amplia significativamente, portanto, a possibilidade de juntada

extemporânea de documentos.

d) Incidente de falsidade documental: É uma espécie de ação declaratória incidental. Para

que se tenha um incidente de falsidade documental, a parte que não produziu o documento falso

precisa provocar (princípio da inércia). O prazo neste caso é preclusivo: haverá um momento para a

parte suscitar esse incidente. Se o documento vier na petição inicial, o prazo para o réu é o prazo de

resposta.

Se não houver a provocação? O juiz não pode suscitar o incidente de ofício, mesmo

entendendo que o documento é falso, mas a ausência de incidente não impede o juiz de declarar a

falsidade do documento. Seria estranho que, com todos os poderes instrutórios do juiz, ele não

pudesse declarar um documento falso e tivesse que utilizá-lo, porque a parte não suscitou incidente

de falsidade.

A única consequência é que sem o incidente a declaração de falsidade terá efeitos apenas

dentro do processo. Logo, se o documento for utilizado em outro processo, a discussão sobre

falsidade deve ser reaberta.

A ação declaratória incidental existe para ampliar os limites objetivos da coisa julgada

material. Logo, se tem um incidente de falsidade, a declaração de falsidade faz coisa julgada

material, produzindo efeitos para fora do processo.

É possível entrar com o incidente até a sentença. Se suscitar o incidente antes de encerrada a

instrução probatória, a lei manda fazer autuação do incidente nos próprios autos principais. Após

encerrada, em autos em apenso.

A decisão desse incidente, pelo artigo 395, do CPC, é uma sentença. Dinamarco, Bedaque,

entre outros defendem em qualquer circunstância o cabimento da apelação. Se o juiz decidir isso

junto com a ação principal é obvio que será uma sentença.

Mas Nery e Marinoni defendem que, se o juiz decidir isoladamente o incidente e depois a

ação principal, o recurso cabível dependerá do momento em que o incidente foi suscitado. Antes de

encerrada a instrução probatória, caberia agravo e, depois de encerrada, apelação.

Esse caso de incidente de falsidade documental instaurado após encerrada a instrução

probatória é um caso típico de fungibilidade recursal.

5) Prova testemunhal: Art. 400 a 419, do CPC.

a) Conceito: Espécie de prova oral.

Sujeito da prova testemunhal: o terceiro que tenha presenciado os fatos por meio de qualquer

dos 5 sentidos humanos, não apenas a visão. Ex: cego pode ser testemunha.

Ex: acidente com gás letal em que pessoas que não viram nada, por estarem longe, sentiram

alguns efeitos e foram testemunhar sobre o que haviam sentido.

(i) Testemunha presencial: É a que presenciou o fato.

(ii) Testemunha de referência: É a que ouviu falar sobre o fato. Produz indícios, poder de

convencimento menor.

Não confundir com a testemunha referida, aquela mencionada por outra testemunha. É

indicada por outra testemunha.

OBS: é um meio de prova desprestigiado por várias razões (chamada de prostituta das

provas), entre elas a falta de memória; as diferentes percepções sobre o mesmo fato, a incapacidade

de reproduzir o fato (formalismo da audiência prejudica) e a má-fé (meio de prova mais fácil de

atuar com má fé).

b) Cabimento: Art. 400, caput, do CPC, prevê um cabimento bem amplo. Em regra, a prova

testemunhal é sempre cabível. Os incisos trazem algumas hipóteses de inadmissão.

I – fatos já provados por confissão ou documento. Não se trata de uma questão da prova

testemunhal valer menos que uma confissão ou prova documental, mas sim de necessidade de

produção da prova. A confissão e o documento não impedem que a prova testemunhal seja

produzida, mas, se o juiz já está convencido pela confissão ou documento (que normalmente são

produzidos antes da prova testemunhal), não há necessidade de produção de prova testemunhal. Ou

seja, não impede a prova testemunhal a presença de confissão ou documento, mas sim o

convencimento do juiz com essas provas.

II – Fatos que dependem de instrumento público específico (certidão de óbito, casamento, etc)

ou que exigem conhecimento técnico específico (perícia).

Além destes incisos, vale lembrar os artigos 401 e 402, do CPC c/c art. 227, do CC, que

também criam limitações à produção da prova testemunhal, dizendo que, para NJ de valor superior

a 10 salários mínimos, a prova meramente testemunhal não basta.

O art. 402 traz algumas mitigações ao artigo 401. São hipóteses em que há início de prova

escrita e a prova testemunhal é suficiente para terminar de convencer o juiz.

Ex: tem todas as tratativas contratuais, mas não tem o contrato em si;

Ex2: prova escrita é de é difícil se obter a prova documental. Como relações familiares - o

parente devedor diz que não tem nada que prove que pegou o dinheiro emprestado acima de 10

salários mínimos.

c) Testemunha: É uma auxiliar eventual do juízo, já que o ajuda a descobrir a verdade,

embora não esteja ligada à estrutura do judiciário. Por isso têm direitos e deveres.

(i) Deveres da testemunha:

-Comparecer à sua oitiva. A parte que arrola a testemunha pode pedir a intimação ou

dispensar a intimação. Se a parte pedir a intimação e a testemunha não comparecer, haverá

condução coercitiva pela polícia militar, o que provavelmente irá gerar redesignação de audiência. A

testemunha será novamente intimada e no dia a polícia já espera na porta de casa.

Se a parte pediu a dispensa da intimação, comprometendo-se a levar a testemunha, se ela não

for, ocorre a preclusão da prova.

- Responder às perguntas: De nada adianta uma testemunha que comparece e não responde

às perguntas. Tem direito ao silêncio nas hipóteses do artigo 406, do CPC (causar grave dano,

respeito à profissão, etc). Na verdade, há fatos que não podem ser testemunhados, como os que

fazem parte de uma relação profissional, há o dever de silêncio.

- Dizer a verdade: A consequência do descumprimento desse dever é penal: crime de falso

testemunho. Art. 415 do CPC diz que o juiz advertirá a testemunha antes do início da inquirição

sobre as consequências do falso testemunho.

(ii) Direitos da testemunha:

- Direito de ressarcimento pelas despesas geradas pelo testemunho: A testemunha que foi

de carro pode cobrar o valor da gasolina e do estacionamento; quem foi de ônibus, o valor da

passagem. Isso nunca acontece na prática, da mesma forma que a policia militar não cobra o valor

da condução coercitiva, que poderia cobrar.

- Direito de não ser prejudicada em seu trabalho: A ausência para servir como testemunha

em um processo não pode gerar nenhum prejuízo em seu trabalho (falta, perder promoção).

- Ser tratada com urbanidade e respeito: Torna-se uma regra jurídica ao se impedir

perguntas vexatórias e capciosas. O tratamento vai além disso, mas o tratamento objetivo no CPC é

impedindo esse tipo de pergunta.

- Ser ouvida em seu domicílio: Não há proibição de oitiva de testemunhas domiciliadas em

outros municípios, mas não é possível exigir que se desloque de seu município. Se for solicitada a

intimação, será feita por carta precatória. A parte pode bancar a vinda da testemunha também,

As autoridades previstas no artigo 411 do CPC têm a prerrogativa de designarem o dia e o

horário em que receberão o juiz em seu local de trabalho. Como toda prerrogativa, pode ser

dispensada. São eles: o presidente ou vice, deputados e senadores, ministros de Estado, do STF,

deputados estaduais, governador, etc.

d) Procedimento da prova testemunhal: Em regra, é produzida na AIJ, mas há exceções.

O art. 410 fala sobre elas. I - prova testemunhal produzida antecipadamente em cautelar de

produção antecipada de provas; II – carta rogatória ou precatória; III – doença/outro motivo

relevante – causas para antecipação da oitiva testemunhal dentro do processo (e não antes, que

caberia cautelar) IV – autoridades do art. 411.

O procedimento probatório da prova testemunhal é dividido em duas fases:

(i) Fase de preparação da prova: Momento para arrolar as testemunhas. Art. 407, do CPC.

O prazo para arrolar testemunhas é o arrolado pelo juiz no caso concreto (prazo judicial =

determinado pelo juiz). Os prazos judiciais sempre se sujeitam à possibilidade de omissão do juiz.

Nesta hipótese, será de 10 dias, antes da audiência de instrução e julgamento.

Prazo para arrolar testemunha deve ser contado retroativamente. São utilizadas as mesmas

regras de contagem de prazo, mas a contagem será retroativas. Se é de 10 dias, descarta-se o dia da

AIJ e começa-se a contar a partir do primeiro dia útil anterior à AIJ. O 10º dia será excluído. Se

terminar em dia não útil, será o primeiro dia útil anterior.

Ao arrolar, é preciso qualificar a testemunha (art. 407, CPC). Essa qualificação deve ser vista

sob a ótima do princípio da instrumentalidade das formas. Ou seja, eventual ausência de dados só

gerará nulidade se for provado o prejuízo ao processo. Muitas vezes é possível identificar a

testemunha sem a qualificação completa.

É possível pedir ou dispensar a intimação da testemunha. Em qualquer dessas situações é

necessário fazer um arrolamento prévio. Essa exigência tem como fundamento o princípio do

contraditório. É preciso arrolar previamente para que a parte contrária saiba previamente quais serão

as testemunhas e possa se preparar para a audiência (e não para que ela seja intimada, porque pode

dispensar). Por isso é necessário protocolar o rol de testemunhas no foro onde tramita a demanda,

não é possível protocolo integrado, para que a outra parte possa ter acesso a ele.

Quem pode ser arrolado como testemunha? Qualquer terceiro, exceto as hipóteses de

suspeição, impedimento e incapacidade de testemunha (interditado, menor de 16, cego ou surdo,

quando depender desses sentidos que faltam, etc), previstas no artigo 405, do CPC. Podem até ser

ouvidas em situações extremas, em que não há nenhum outro meio de prova, mas não terão a

mesma força probatória.

Eles podem ser ouvidos quando for estritamente necessário, mas não prestam compromisso

(são informantes do juízo).

O juiz da causa pode ser chamado para depor como testemunha? O art. 409 trata dessa

possibilidade, mostrando ser possível, desde que o juiz não acumule funções (juiz e testemunha do

mesmo processo). Se indeferir o pedido, o processo segue normalmente. Se aceitar, não poderá mais

atuar mais como juiz no processo (escolheu ser testemunha), encaminhando o processo para o

substituto legal, nesse caso, a parte não pode desistir da prova. Isso para evitar manobras.

Ex: Se o juiz viu tudo ele é ruim como juiz ou como testemunha. Mas ai pede que seja

testemunha, ele aceita e manda ao substituto legal. Ai o esperto desiste da prova. Não pode.

Há limite quantitativo de testemunhas? Sim. Há um limite total de 10 testemunhas e um limite

parcial, de 03 testemunhas por fato (art. 407, CPC). Se houver muitos fatos controvertidos, é

possível, excepcionalmente, estender o numero máximo de 10 testemunhas, vide informativo 477,

STJ, 3ª turma, RESP 1.028.315/BA - as testemunhas excedentes poderão ser ouvidas como

testemunhas do juízo, já que o juiz não se submete a limites para chamar testemunhas. Aplica-se o

principio da comunhão das provas.

OBS: o STJ entende que se aplica a preclusão consumativa ao arrolamento de testemunhas.

Ou seja, não admite complementação do rol depois de já apresentado em juízo.

OBS2: já a mudança de testemunhas é admitida dentro das hipóteses legais. Em tese não é

admitida, sofrendo preclusão consumativa, mas há algumas hipóteses legais que admitem a

mudança (art. 408, CPC). A primeira delas é o falecimento da testemunha; a segunda caso de

doença grave que impede o depoimento e a terceira a da testemunha que não é encontrada pelo

oficial de justiça.

OBS: no procedimento sumário o arrolamento prévio é feito na inicial ou contestação, não há

momento de especificação de provas e designação de audiência.

(ii) Fase de realização da prova: Normalmente ocorre na AIJ. Primeiro são ouvidas as

testemunhas do autor e depois as do réu.

Primeiro o juiz pergunta; depois o advogado que arrolou as testemunhas; depois o advogado

da parte contrária e, por fim, o MP, se tiver interesse.

O primeiro momento da oitiva de testemunha é a qualificação. Entre o momento da

qualificação e as respostas ocorre a contradita (que é o pedido para impedir o testemunho, com base

no art. 405, do CPC – suspeição, impedimento, ou incapacidade da testemunha). Ocorre ao final da

qualificação, portanto.

O juiz pode acolher a contradita e não ouvir a testemunha arrolada; pode acolher a contradita

e ouvir como informante do juízo ou rejeitar a contradita e ouvir o sujeito como testemunha.

Nas respostas, a testemunha pode fazer consulta a escritos, anotações que fez, ou olhar os

autos. Só não pode ler respostas.

Aula 29 – 22/05/2013

6) Prova pericial: Está prevista do artigo 420 a 439, do CPC.

a) Conceito: É tradicional a associação da prova pericial à necessidade de conhecimento

técnico específico. Sempre que a matéria fática fugir da normalidade e exigir o conhecimento de um

expert para ser elucidada, é necessária a figura do perito.

O art. 420, caput, divide a perícia em três espécies: exame, vistoria e avaliação.

(i) A perícia na modalidade exame recai sobre bem móvel, semovente, coisa, ou pessoa

(definida pelo objeto).

(ii) A perícia vistoria recai sobre bem imóvel.

(iii) A perícia avaliação tem por objeto a fixação de valor. Ex.: valor de um dano; de um

serviço; de um bem; qualquer tipo de fixação de valor.

b) Cabimento: A perícia é o meio de prova mais caro, complexo e demorado, por isso deve

ser evitada e reservada à situações excepcionais.

O próprio artigo 420 prevê no parágrafo único algumas regras que excluem o cabimento da

prova pericial.

O inciso I diz que não cabe quando não for necessário conhecimento técnico específico. Toda

matéria fática tem sua peculiaridade, mas isso não significa dizer que precisam de perícia. O art.

335 CPC diz que o juiz deve levar em conta no julgamento as máximas de experiência técnica, isto

é, conhecimentos técnicos básicos, que uma pessoa comum possui.

Ex: juiz não precisa exigir uma perícia contábil para fazer uma operação matemática básica.

OBS: não pode ocorrer a reunião de juiz e perito na mesma pessoa. Ainda que o juiz possua

conhecimento técnico específico em determinada área, deve designar um perito.

O inciso II prevê que não haverá perícia se os fatos forem provados por outros meios de

prova. O STJ, 1ª turma, no Resp 665.320/PR indicou a dispensa da prova pericial em razão de prova

documental já produzida nos autos, que já teria convencido o juiz.

OBS: Atenção para o art. 427, do CPC, que traz a ideia de que autor e réu apresentem

pareceres técnicos por escrito. Autor instrui a PI com parecer técnico e réu também instrui a

contestação dessa forma. Se o juiz achar que esses pareceres técnicos são suficientes para formar o

seu conhecimento, pode dispensar a prova pericial. Há, portanto, produção de prova técnica sem ser

a pericial prevista pelo CPC.

O inciso III prevê mais um impedimento lógico do que jurídico: hipótese de verificação

impraticável dos fatos por meio da perícia. Isso porque ou a ciência não tem os meios necessários

(ex: antes do exame do DNA não havia como comprovar a paternidade com precisão), ou em razão

da fonte da prova, que pereceu ou sofreu mudança substancial (ex: bem desapareceu, pereceu, ou se

alterou completamente).

c) Perito: Se na prova testemunhal a testemunha era a figura central, o perito será a figura

central da prova pericial.

O perito é alguém de escolha livre do juiz, alguém de sua confiança. Deve seguir os requisitos

mínimos do art. 145, do CPC (precisam ser profissionais de nível universitário, inscrito no órgão

competente com a certidão comprovando). O poder do juiz supera a vontade das partes neste ponto:

não se vincula aos peritos escolhidos pelas partes (nem que elas concordem), tem total liberdade

para escolher o perito que achar melhor.

Quanto menos peritos forem indicados para fazer a perícia, melhor, pois a prova será mais

econômica. Por vezes, todavia, não é possível utilizar apenas um perito. Por isso o artigo 431-B, do

CPC, consagra a possibilidade de multiplicidade de peritos na chamada perícia complexa, aquela

que envolve mais de uma área de conhecimento.

Ex: perícia sobre acidente de trabalho. É necessário um engenheiro para periciar as máquinas

e equipamentos de trabalho e um médico para periciar a vítima (mas não cabe um médico para cada

especialidade, um pro dedão do pé, etc)

O STJ não admite, porém, que o perito indicado pelo juiz escolha outro perito para

complementar a perícia, já que não tem poder jurisdicional (STJ, 2ª turma, Resp 866.240/RS).

Quem escolhe peritos é somente o juiz. Se o perito perceber que não domina determinada área do

conhecimento, deve comunicar o juiz, para que defina esse novo perito.

A perícia é um dever ao perito? Sim, do mesmo jeito que a testemunha tem o dever de

colaborar com a descoberta da verdade, o perito também. O perito tem o dever de auxiliar o juízo.

O art. 423 do CPC permite, porém, que apresente uma recusa à assunção desse encargo, por

qualquer motivo legítimo, no prazo de 05 dias. Pede para o juiz para ser excluído, mas, se o juiz

entender que o motivo não é legitimo, o perito terá o dever de permanecer com esse encargo.

Evidentemente que isso não é bom para o processo, ter um perito contrariado.

Substituição: O perito evidentemente pode ser substituído. Isso pode ocorrer pelos seguintes

motivos: (i) descumprimento do prazo para entrega do laudo – pode ser prorrogado por uma vez. Se

o perito percebe que não vai conseguir, pode pedir prorrogação, mas, se não conseguir finalizar o

trabalho, terá que ser substituído; (ii) ausência de conhecimento necessário.

d) Procedimento: O procedimento da perícia, como toda prova causal, produzida em juízo, é

dividido em duas fases: (i) preparatória e (ii) realização da prova.

(i) Fase preparatória: O juiz, provocado ou de ofício, quando defere uma prova pericial, fará

um pronunciamento complexo (vários capítulos). Primeiro nomeia o perito; depois, fixa o prazo

para a entrega do laudo; determina o valor dos honorários provisórios do perito e, finalmente, a

intimação das partes para que indiquem os quesitos e assistentes técnicos no prazo de 05 dias (esse

último nem mais natureza de despacho.

Os honorários serão adiantados, pois não se sabe quem irá perder e pagar a perícia. O autor

tem o ônus de depositar o valor em juízo, em regra, nos termos do art. 33, do CPC (se ele pedir, ou

se ele e o réu pedirem). O réu somente irá adiantar a perícia se for o único a ter a requisitado.

É natural que o juiz, ao determinar o adiantamento dos honorários, fixe um prazo para que o

depósito seja realizado. O STJ, 3ª turma, no Resp 1.109.357/RJ, já teve a oportunidade de decidir

que esse é um prazo impróprio, isto é, que não gera preclusão temporal (o ato pode ser praticado

após o seu vencimento). Até o juiz proferir a decisão de que a prova precluiu e que não haverá mais

perícia, esse deposito poderá ser feito. Basta que seja feito antes dessa decisão.

O prazo para que as partes apresentem os quesitos e assistentes técnicos, de acordo com o

STJ, 1ª turma, Resp 639.257/MT, também é um prazo impróprio até o início da perícia (até esse

momento isso não interfere em nada).

(ii) Fase de realização da prova: Legislador andou bem no art. 431-A, do CPC, ao perceber

que o contraditório na prova pericial não poderia ser somente uma manifestação sobre o laudo já

pronto. Falar apenas sobre isso é o mesmo que falar sobre uma prova testemunhal já colhida.

Por isso criou a regra de que as partes devem ser intimadas da data, horário e local do início

da perícia. Isso garante a participação na produção da prova pericial, permite que os assistentes

técnicos acompanhem o trabalho do perito.

O laudo pericial deverá ser entregue com antecedência mínima de 20 dias da audiência de

instrução e julgamento, nos termos do art. 433, do CPC. Quando o laudo é depositado em juízo, as

partes se manifestam em juízo através dos pareceres técnicos, as partes terão prazo comum de 10

dias (tem os pareceres convergentes, divergentes e neutros).

A ligação disso com a AIJ é que é possível chamar o perito em audiência de instrução e

julgamento (mas na prática isso é muito excepcional). Deve ser intimado no mínimo 05 dias antes

da AIJ (e não cabe levar o perito, ou seja, precisa ser intimado) e a parte já deve adiantar quais os

esclarecimentos que serão exigidos na audiência (diferente da testemunha, que não precisa indicar

as perguntas que vai fazer). Não pode chegar e perguntar outras coisas, então o perito pode levar a

resposta por escrito (mas não pode faltar a AIJ, sob pena de condução coercitiva).

Suspeição e impedimento do perito seguem as mesmas causas do juiz. O impedimento não te

prazo, mas a suspeição tem prazo de 15 dias de quando descobre. A única coisa que muda é o órgão

julgador, porque não vai ao tribunal, mas o próprio juiz que julga.

7) Inspeção judicial: Art. 440 a 443 do CPC.

a) Conceito: É uma prova que dispensa intermediários. É criada uma relação direta do juiz

(destinatário da prova) com a fonte da prova. O juiz faz uma inspeção direta na pessoa, na coisa, ou

no lugar.

Ex: em ação em que se discute dano estético, o juiz não quer ver uma foto, mas sim ver a

pessoa que sofreu o dano.

Ex2: em ação que se discute dano em imóvel, o juiz vai ao local inspecioná-lo.

Prova útil, porém trabalhosa, por isso é vista como subsidiária. Se tiver outro meio de prova

que convença o juiz, não é realizada.

OBS: art. 35, parágrafo único, da lei 9.099/95 prevê a possibilidade de uma “inspeção” feita

por uma pessoa de confiança do juiz. A pessoa faz um laudo circunstanciado e entrega para o juiz.

Há doutrinadores, como Marinoni, que chamam essa prova de inspeção indireta. Professor

discorda dessa terminologia, pois o elemento essencial da inspeção é o contato direto do juiz. Se

não há contato direto, não é inspeção. Considera uma prova atípica.

b) Procedimento: A inspeção pode ocorrer de ofício ou por provocação. O juiz deve, então,

intimar, para que elas sejam comunicadas de que a inspeção vai ocorrer (podem participar da

inspeção). Se o juiz não intima e faz a inspeção, a informação colhida será mera ciência privada do

juiz e não poderá ser utilizada no julgamento. Será uma inspeção viciada.

Muitas vezes o juiz faz a inspeção acompanhado de um perito, para sanar eventuais dúvidas

técnicas.

Após a inspeção, ele elabora um auto de inspeção, que deve ser descritivo (é uma prova e não

valoração). As valorações sobre a prova produzida devem ser realizadas na sentença.

OBS: a inspeção, em regra, será feita na sede do juízo. Pode ser feita fora nas seguintes

hipóteses: (i) sempre que o juiz entender que é melhor para a qualidade da prova; (ii) dificuldade de

locomoção da pessoa/coisa até a sede do juízo; (iii) inspeção de lugar.

Sentença

1) Conceito: O legislador sempre conceituou a sentença. O conceito atual está no art. 162, §

1º, do CPC: o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

Antes de 2005, sentença era o ato que encerrava o processo. Problema: se houver recurso, o

processo continua. Rebatiam dizendo que era o ato que encerrava o procedimento em primeiro grau.

O legislador à época adotou o efeito do ato como critério. Colocar ou não fim ao processo é o efeito

que ele gera ao processo, mas não é o ato em si.

Em 2005 foi necessário alterar o conceito por conta das ações sincréticas, que reúne fase de

conhecimento e fase de cumprimento de sentença. Logo, nenhuma sentença condenatória encerrava

nem o processo, nem o procedimento em primeiro grau, que continuava através da fase

procedimental de execução. Tornou-se obsoleto, já que só servia para as sentenças declaratórias e

constitutivas (que não têm fase de execução) e improcedência (não tem execução, salvo das verbas

de sucumbência).

Por isso o conceito foi alterado. Sentença passou a ser a decisão que implica em uma das

hipóteses dos artigos 267 ou 269, do CPC. Alterou-se o critério: passou a ser o conteúdo da decisão

e não mais o efeito.

O art. 267 trata da sentença terminativa. O caput do art. 267 exige, para que o ato seja uma

sentença terminativa (sem resolução de mérito), a extinção do processo. Ou seja, o caput manteve o

efeito do ato como critério de conceituação.

Logo, hoje é preciso combinar os dois critérios para que se caracterize uma sentença

terminativa. A sentença terminativa precisa ter o conteúdo de um dos incisos do art. 267, nos termos

do artigo 162, § 1º, e, além disso, ter necessariamente o efeito de extinguir o processo ou

procedimento em primeiro grau, nos termos do art. 267, caput.

Se a decisão tiver o conteúdo do art. 267, mas não extinguir o processo, será uma decisão

interlocutória, o que altera o cabimento recursal (apelação ou agravo). Os tribunais não tem

aplicado a fungibilidade recursal quando essas decisões são apeladas, entendem como erro

grosseiro.

Não existe extinção parcial do processo, uma vez que o conceito de extinção é absoluto. Ou a

decisão extingue ou não extingue o processo, não há meio termo. A exclusão de litisconsorte

provoca redução subjetiva da demanda, decisão interlocutória recorrível por agravo. A exclusão de

pedidos provoca a redução objetiva da demanda, também recorrível por agravo.

O art. 269, do CPC trata da sentença de mérito. O caput do art. 269 não faz qualquer menção à

extinção do processo. Resultado: o único critério restante é o do conteúdo, do art. 162, § 1º.

O problema são os julgamentos parciais do mérito, isto é, decisões que têm conteúdo do art.

269, mas não julgam todos os pedidos. Isso seria uma sentença de mérito recorrível por apelação?

Ex: indefere um, dos 3 pedidos iniciais, por prescrição.

Quando parcela do mérito é decidida há decisão interlocutória de mérito ou sentença parcial?

Diante da preocupação de várias apelações no mesmo processo, a doutrina amplamente majoritária

adota o entendimento de que há decisão interlocutória de mérito nesse caso.

Isso porque, apesar de toda mudança legal, a maior parte da doutrina, como Greco, Humberto

Teodoro Junior, Marinoni, Alexandre Câmara, continuam associar a sentença de mérito também ao

efeito, não consideram apenas o seu conteúdo.

Para a doutrina majoritária, a sentença de mérito é, portanto, a decisão com conteúdo do art.

269 que extingue o processo ou a fase procedimental de cognição ou executiva. Ou seja, não basta o

conteúdo do 269, precisa extinguir o processo ou a fase de cognição ou execução.

2) Classificação das sentenças: Podem ser classificadas por diversos critérios. Vamos adotar

os dois critérios tradicionais.

a) Quanto ao conteúdo da sentença: Disputa entre teoria ternária, criada por Liebman e

seguida hoje por Dinamarco, Humberto Teodoro Jr., Barbosa Moreira, etc. e teoria quinaria,

adotada por Pontes de Mirada, Marinoni, Araken de Assis, Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini

Grinover, etc.

A teoria quinaria acresce duas espécies de sentença à teoria ternaria. Primeiro trabalharemos

as 3 primeiras que todo mundo concorda de depois veremos as outras duas.

(i) Sentença meramente declaratória: Em toda sentença é importante distinguir o conteúdo

do efeito (o que a decisão projeta para fora).

O conteúdo da sentença meramente declaratória é a declaração da existência, inexistência, ou

o modo de ser de uma relação jurídica. O modo de ser diz respeito a uma declaração que não recai

sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica, em que todos concordam que existem. A

dúvida diz respeito à espécie de relação jurídica.

Ex: dúvida se um NJ foi doação ou compra e venda a prazo.

O efeito da sentença meramente declaratória é a certeza jurídica.

Ex: investigação de paternidade procedente. Declara que o réu é pai do autor e produz a

certeza jurídica da paternidade.

OBS: o objeto da sentença meramente declaratória é uma relação jurídica. Excepcionalmente,

o objeto poderá ser um fato e não uma relação jurídica: art. 4º, II, do CPC – autenticidade ou

falsidade documental. É um fato jurídico, mas é um fato (que normalmente não é objeto de sentença

declaratória.

Também poderá haver a declaração da lei em tese, que não é uma relação jurídica. . Os

processos objetivos são sempre ações meramente declaratórias.

OBS2: a sentença meramente declaratória tem eficácia ex tunc, ou seja, o efeito retroage.

Ex: quando juiz acolhe um pedido em ação de investigação de paternidade, não está criando a

paternidade, mas declarando que o réu é pai do autor desde sempre.

Ex2: juiz não cria a propriedade na usucapião, mas apenas declara que o autor passou a ser

proprietário a partir do momento em que preencheu os requisitos legais.

Exceção: art. 27 da lei 9.868/99. A declaração de inconstitucionalidade pelo STF pode ser

modulada, podendo ter efeito ex tunc; ex tunc limitado; ex nunc ou projetado para o futuro (muitas

vezes faz isso aguardando alteração legislativa que altere a situação).

OBS3: a dúvida é a premissa da sentença meramente declaratória. É a dúvida social, que deve

ser objetiva e séria, mas o importante é que seja disseminada no meio social em que o autor vive.

Por vezes o autor não tem dúvida nenhuma, mas precisa da certeza jurídica por estar em uma

situação de dúvida social. Dúvidas particulares, incertezas intimas se resolvem no divã.

Ex: mulher acusa falsamente um homem de ser pai do filho dela. Ele tem certeza que é

impossível, mas vai precisar obter essa certeza jurídica. Enfim, o que interessa é o ambiente social e

não a pessoa do autor.

OBS4: STJ vem entendendo que se o objeto de uma ação meramente declaratória for a

existência de uma dívida, a sentença será um titulo executivo judicial, podendo ser objeto de

execução.

A dívida já existe, não cria dívida nenhuma, só declara o estado de devedores e credores. Pode

até não ter valor, ser ilíquida e liquida em sentença.

Sumula 461, do STJ consagra essa ideia.

Aula 30 – 22/05/2013

(ii) Sentença constitutiva: Mais uma vez é necessário distinguir o conteúdo do efeito da

sentença.

O conteúdo é a criação, extinção ou modificação de uma relação jurídica. O efeito é a

alteração da situação jurídica das partes.

Ex: o conteúdo de uma sentença de divórcio é a extinção da relação conjugal e o seu efeito é a

mudança do estado civil das partes (com as consequências jurídicas e morais).

OBS: sentenças constitutivas necessárias x sentenças constitutivas facultativas. Foi falado nas

primeiras aulas e jurisdição.

Há casos em que somente a jurisdição pode gerar a alteração jurídica pretendida. Nesses casos

haverá sentença constitutiva obrigatória, necessária. Ex: interdição exige sentença constitutiva.

Em outros casos, a intervenção jurisdicional será necessária em função da lide, embora em

abstrato não o seja. Ex: rescisão contratual independe do judiciário, mas se houver lide será

necessária (um quer rescindir e o outro não). Essa divisão não é feito em concreto, mas em abstrato.

Se não for necessária em concreto não tem interesse de agir (carência de ação).

A eficácia é ex nunc, gerada a partir da decisão, salvo se houver previsão legal indicando

eficácia ex tunc. Ex: anulação de ato jurídico, eficácia ex tunc por previsão legal.

(iii) Sentença condenatória: O conteúdo é a imputação ao réu do cumprimento de uma

obrigação (de pagar, de fazer, entregar, não fazer, etc). O efeito jurídico é o que chamam sanção

executiva, isto é, a permissão para a prática de atos de execução.

Liebman confundiu critérios na classificação: conceituou a condenatória pelo efeito (era a que

gerava a sansão executiva). Na sua época, a sansão executiva exigia um processo autônomo de

condenação. A sentença condenatória era uma sentença que gerava o processo de execução. O

problema é que havia sentenças que não geravam processo de execução, mas não se limitavam a

declarar, não constituíam nada, não se enquadrando em nenhuma classificação.

A teoria quinária cria mais duas espécies.

(iv) Sentença executiva lato sensu (melhor chamar só de executiva, pois não existe executiva

stricto sensu): terá a sua satisfação por fase procedimental executiva. Não haverá processo de

execução, mas apenas uma fase.

(v) Sentença mandamental: é aquela que contém uma ordem dirigida ao réu. A sua

satisfação se dá pelo cumprimento da ordem. Não depende de processo autônomo de execução nem

de cumprimento de sentença (fase procedimental de execução). Ex: MS, HD, MI, contém ordens

dirigidas a alguém (materializadas no mandado, levadas para alguém cumprir)

A teoria ternária não nega a existência desses tipos de sentença, mas as classifica de forma

diferente. O que a teoria ternária acaba fazendo é corrigir o equívoco de Liebman. Diz que a

sentença condenatória é aquela que imputa ao réu o cumprimento de uma obrigação, assim como a

executiva lato sensu e mandamental. As três teriam o mesmo conteúdo, mas gerariam efeitos

diferentes (processo de execução; fase de execução; ou nenhum dos dois). Enquanto a classificação

for o conteúdo, esses três sentenças estão reunidas em uma mesma espécie, embora produzam

efeitos diferentes.

b) Quanto à resolução do mérito: o professor prefere o nome julgamento o mérito.

(i) Sentença terminativa: Sentença que não resolve o mérito. Está no artigo 267, do CPC

Art. 267, I: começa mal porque fala de indeferimento da PI e já vimos que as hipóteses

estão descritas no artigo 295, do CPC. Cinco incisos levam à sentença terminativa, mas o inciso IV

leva a uma sentença de mérito (prescrição e decadência). Ou seja, o art. 267 esquece da exceção.

Art. 267, II: abandono bilateral. Paralisação do processo por mais de 01 ano por negligência

das partes. Aplicado muito excepcionalmente.

O princípio do impulso oficial está consagrado no artigo 262, do CPC. O juiz deve dar

andamento de ofício ao processo. Em princípio é difícil estar parado sem participação do juiz nisso

(porque ele deve dar o impulso). Mas o inciso trata de atos que somente as partes poderiam praticar.

O abandono pelo autor está previsto inciso III (abandono unilateral), logo o inciso II trata do

abandono em razão de atos que somente o réu poderia praticar, o que é uma situação muito

excepcional (porque o réu não tem interesse que o processo siga).

Art. 267, III: abandono unilateral do processo. Hipótese bem mais frequente. Ato ou

diligência a ser praticado pelo autor para o andamento do processo.

O processo está parado porque, se o autor não praticar um ato ou diligência, não tem como

seguir. Prazo máximo de 30 dias para a diligência ser cumprida. Se não for feita, ocorre o abandono

unilateral do processo.

OBS1: nem todo processo é extinto por abandono. Processos que não são extintos por

abandono: (i) inventário - é enviado para o arquivo; (ii) processo objetivo – haverá pouquíssimas

oportunidades para o abandono, já que o autor praticamente apenas propõe a ação. Se ocorrer, o

abandono é ineficaz e a ação segue normalmente; (iii) execução – o abandono nesse caso gera a

prescrição intercorrente. Se o exequente abandona a execução o juiz provavelmente mandará para o

arquivo para liberar espaço físico; mas juridicamente gera a prescrição intercorrente (prescrição que

corre durante o processo, no mesmo prazo da propositura da ação, se 5anos, 5 anos para prescrever).

OBS2: processos coletivos comuns (exceto os processos objetivos), como ACP, AP, ação de

improbidade, admitem extinção por abandono, mas antes será publicado edital com função de

convocar outros legitimados a assumir o polo ativo. Não existe, todavia, o dever de assumir o

processo, nem o mesmo para o MP. Ninguém é obrigado a assumir a ação em caso de abandono, e

se ninguém assume extingue.

OBS3: súmula 240, do STJ. Diz que a extinção do processo por abandono depende de

requerimento do réu. O abandono funciona como espécie de desistência tácita. Há regras que

impedem o autor de desistir do processo sem anuência do réu. Logo, não pode tentar burlar essas

regras desistindo tacitamente por meio do abandono. Isso porque a súmula passou a tratar da

desistência expressa e tácita de forma homogênea. Sempre que for necessária a anuência do réu na

desistência expressa, também do abandono será necessário o seu requerimento. Isso será falado

melhor depois.

OBS4: envolve as hipóteses de abandono dos incisos II e III (bilateral e unilateral). O juiz,

antes de extinguir o processo, é obrigado a intimar pessoalmente o autor (não adianta intimar o

advogado). Normalmente o culpado é o advogado, que é quem é responsável por não dar

andamento ao processo. Então eles intimam o cliente, para tomar ciência sobre isso. O advogado

terá 48 horas para dar andamento ao processo, mas é um prazo impróprio. O juiz deve esperar 48

horas para extinguir, mas se o advogado entrar com a petição após as 48 horas, mas antes do juiz

extinguir, não há problema, já que a ideia é salvar o processo de um julgamento sem julgamento do

mérito.

Art. 267, IV: ausência de pressupostos processuais.

Art. 267, V: coisa julgada material; litispendência e perempção. Pressupostos processuais

negativos, cuja presença no caso concreto gera o vício. Nos termos do artigo 268, do CP, é a única

sentença terminativa que não admite a repropositura da ação.

Não cabe ação rescisória de sentença terminativa, pois não há interesse processual, basta

repropor a ação. Nesse caso, como não é possível repropor a ação, há então interesse de agir na ação

rescisória.

Art. 267, VI: falta de condição da ação. A falta das condições da ação gera carência de ação,

causa de extinção terminativa.

Art. 267, VII: convenção de arbitragem. É um gênero, que se subdivide em cláusula

compromissória (convenção de arbitragem anterior à lide, fixada em contrato) e compromisso

arbitral (instaurado após o surgimento da lide).

OBS: é a única matéria que gera extinção terminativa que não pode ser conhecida de ofício,

mas somente por alegação das partes. As demais causas são todas matérias de ordem pública

conhecíveis de ofício. Se o réu não reclamar significa que ele também desistiu da arbitragem e o

processo corre normalmente.

Art. 267, VIII: desistência do processo. A desistência depende da anuência do réu. A regra

do art. 267, § 4º, que prevê que será exigida a anuência do réu a partir do decurso do prazo de

resposta, está errada, não sendo reconhecida pelo STJ. Para o STJ, todavia, o que define a

exigência de anuência do réu é a apresentação de defesa. Ou seja, uma vez que o réu apresenta a

defesa, a desistência vai depender de sua homologação. Isso impede que se exija a anuência do réu

declarado revel, após o decurso do prazo de defesa (porque se ele nem apareceu, como exigir a

anuência dele para o autor desistir?). Vide STJ, 5ª turma, Resp 591.849/SP.

É o momento de aplicação da sumula 240, do STJ, ou seja, também não será exigido

requerimento do réu para extinção por abandono do processo pelo autor .

OBS1: STJ, 1ª turma, Resp 930.952/RJ – sempre teve o entendimento de que a anuência do

réu é dispensável no MS.

OBS2: os processos coletivos comuns (ACP, AP, ação de improbidade, etc.) admitem extinção

por desistência, mas, primeiro será publicado edital com função de convocar outros legitimados a

assumir o polo ativo, embora não exista o dever de assumir.

O abandono e desistência tem tantos pontos em comum porque o abandono é uma desistência

tácita!

Art. 267, IX: se a ação tiver como objeto direito intransmissível dará causa a extinção.

Refere-se aos direitos personalíssimos, que não podem ser objeto de sucessão, se extinguem com a

morte do titular.

A simples existência de um direito intransmissível no processo, todavia, não pode ser causa

de extinção. É necessária, evidentemente, a morte do titular do direito. Ex: direito a ruptura do laço

conjugal é personalíssima e a ação de divorcio se extingue com a morte de um dos cônjuges.

OBS: se o titular de um dano moral falece no curso da ação? O STJ hoje é tranquilo no

sentido de que o dano moral é um fenômeno intransmissível, mas o direito à reparação por dano

moral é um direito patrimonial podendo, portanto, ser objeto de sucessão. (STJ, 2ª, Resp

829.789/RJ).

Art. 267, X: confusão entre autor e réu. Essa confusão pode ocorrer porque autor e réu se

tornaram o mesmo sujeito durante o processo (identidade pessoal), o que acontece frequentemente

em ações obrigacionais. Ex: Brahma tinha ações contra a Antártica e as duas se incorporaram na

Ambev, se tornando a mesma pessoa.

Ex2: filho e pai, mas o pai morre e o filho é o único herdeiro.

Há ainda hipótese de confusão mesmo tendo autor e réu como sujeitos diferentes. Ex:

casamento entre autor e réu em ação de cobrança com comunhão universal de bens. A partir do

momento em que passa a comungar do mesmo patrimônio (identidade patrimonial), as relações

obrigacionais entre eles se extinguem.

Art. 267, XI: demais casos.

(ii) Sentença definitiva: Decisão que resolve o mérito (art. 269, do CPC).

Traz, de um lado, as sentenças de mérito impuras (ou falsas), como a do inciso II

(reconhecimento jurídico do pedido); do III (transação) e do V (renúncia). Têm em comum o fato de

serem atos de autocomposição, o primeiro unilateral e os dois últimos bilateral. As partes resolvem

o conflito nestas situações e o juiz apenas homologa. São, portanto, sentenças homologatórias de

mérito, pelas quais o juiz não decide o conflito. Como o juiz não impõe a decisão às partes, vem o

nome sentença de mérito impura ou falsa.

OBS: cabe transação sobre direito indisponível, mas não transaciona o objeto do direito e sim

a forma de exercício desse direito. Ex: Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) em direito

ambiental.

De outro lado, existem as sentenças de mérito genuínas/puras:

I – sentença que acolhe ou rejeita o pedido. Quem decide o conflito nesse caso é o juiz,

impondo a sua vontade à das partes. É a mais genuína de todas, pois é a única sentença de mérito

que tem como base a existência de direito material alegado pelo autor. Se o juiz entende que o

direito existe, ele acolhe o pedido, se não existe, rejeita.

IV – prescrição e decadência. Para Dinamarco, que tem outro critério, a sentença pura é a que

decide o direito material (então não inclui prescrição e decadência). O professor adota outro

critério: existência de decisão do juiz ou não. Se o juiz impõe a decisão às partes, a sentença de

mérito é considerada pura. Adroaldo Furtado Fabrício diz que prescrição e decadência são uma

espécie de sentença de improcedência, de rejeição do pedido. Não porque o direito material não

existe, mas fundada no tempo.

3) Requisitos/elementos da sentença: Requisitos é o termo legal, mas a doutrina fala em

elementos.

As sentenças terminativas e homologatórias (chamadas falsas sentenças de mérito) não têm

estrutura formal exigida pela lei. É preciso apenas que respeitem o art. 93, IX, da CF (dever de

fundamentação), mas sem nenhuma outra exigência formal. É possível que tenha duas linhas “julgo

extinto em razão do abandono do autor”; “homologo a transação de folhas x”. não tem como

imaginar uma estrutura formal, rebuscada.

Por isso, o artigo 458 somente é aplicável às sentenças genuínas de mérito (apesar de dizer

que são requisitos essenciais da sentença), em que há estrutura formal de peça. Prevê 3 elementos

da sentença.

I – Relatório: Inclui a indicação do nome das partes, para que se tenha noção subjetiva da

demanda; um breve resumo da pretensão (o que o autor quer e porque acha que merece) e da defesa

(como o réu rebateu) e a indicação dos principais atos praticados naquele processo (audiência,

prova pericial, etc.).

A ideia, ao criar essa exigência, era obrigar o juiz a ler o processo, mas nós só descobrimos

realmente se o juiz tem conhecimento do processo na parte da fundamentação.

A ausência de relatório provoca nulidade relativa. Isso porque há uma previsão expressa da lei

nesse sentido, mas é uma leve.

OBS: Art. 38, da lei 9.099/95 – nos juizados especiais o relatório é dispensado das sentenças.

Maior constatação de que o relatório é desnecessário para saber se o juiz conhece o processo.

Acaba servindo na prática para fazer breve resumo dos fatos para apelação.

II – Fundamentação: Na hipótese de ausência de fundamentação haverá nulidade absoluta.

Art. 93, XI, falamos do princípio da motivação das decisões, etc.

III – Dispositivo: É a conclusão decisória da sentença. O dispositivo deve ser uma lógica

consequencial com a fundamentação. É uma consequência lógica da fundamentação. Tanto é que,

havendo divergência entre elas, a sentença será atacável por embargos de declaração. Ex: juiz diz na

fundamentação que a dívida já foi paga e no dispositivo condena o réu a pagar no dispositivo.

Esse momento da sentença é aquele em que o juiz acolhe ou rejeita o pedido. Há, portanto, o

comando decisório da sentença. É o dispositivo que gera os efeitos práticos da decisão. É ali que o

juiz condena, rescinde, cria, declara, etc.

Há duas maneiras de elaboração de dispositivo: (i) dispositivo direto – aquele que

expressamente indica o bem da vida e (ii) dispositivo indireto – é feita uma remissão ao pedido da

petição inicial – “diante de todo exposto julgo totalmente procedente o pedido do autor condenando

em 10 mil reais”. O juiz deve ter cuidado com os dispositivos indiretos nos casos de procedência

parcial do pedido, prato cheio para embargos de declaração (não fazer isso em prova de sentença).

A ausência do dispositivo gera a inexistência jurídica. Uma sentença sem dispositivo acaba

não sendo uma sentença.

OBS1: a ordem da sentença determinada pela lei não é obrigatória (relatório, fundamentos e

dispositivo), juiz pode invertê-la. Será estranho, mas pode fazer.

OBS2: a divisão da sentença nestes elementos não é obrigatória. Uma sentença pode misturar

essas partes. Não é porque está nos fundamentos (e não repetiu no dispositivo) que não se trata de

parte decisória.

Aula 31 – 29/05/2013

4) Princípio da adstrição, correlação, ou congruência: Está consagrado no artigo 460, do

CPC, que diz menos do que deveria, mas é um ponto de partida.

Prevê que entre o pedido e a sentença existe uma correlação. Ou seja, o juiz só pode conceder

em sentença o que for pedido pelo autor. Se o juiz concede algo diferente do que foi pedido da

sentença, ela será extra petita. Se, por sua vez, concede algo além do que foi pedido, a sentença será

ultra petita. Ambas são sentenças viciadas, que não podem ser proferidas.

Quais são seus fundamentos? Ex: o autor pediu A, mas o juiz não acha que merece e está

achando que ele merece B. Porque não pode conceder? Por que o artigo 460 do CPC existe?

O principio da adstrição tem por fundamento dois outros princípios, quais sejam: princípio da

inércia (juiz conceder diferente ou alem do que foi pedido significa conceder sem ter sido

provocado para tanto) e princípio do contraditório (o réu se defende dos pedidos feitos pelo autor,

na medida do que é atacado). Se o juiz concede algo que não foi pedido o réu não terá tido

oportunidade de se defender, sendo surpreendido pela decisão judicial.

Há, todavia, exceções a esse princípio. A primeira hipótese são os princípios implícitos

(permissão para o juiz conceder o que não foi pedido). Ex: juros moratórios; correção monetária;

honorários; prestações vincendas e obrigação de trato sucessivo.

A segunda é quando se trabalha com a fungibilidade, já que admite a concessão de algo

diferente do que foi pedido. Existe fungibilidade no ordenamento jurídico entre medidas cautelares

(o juiz pode converter a medida pedida pela parte em qualquer outra); entre ações possessórias (art.

920, do CPC – reintegração de posse, manutenção e interdito proibitório) e também entre pedidos

de obrigação de fazer ou não fazer (art. 461, caput).

O juiz pode conceder diferente do pedido em toda demanda que tenha por objeto obrigação de

fazer ou não fazer, desde que gerando um resultado prático equivalente ao adimplemento da

obrigação. Ex. clássico: MP faz um estudo e conclui que determinada fábrica emite 20% a mais de

poluentes do que a lei permite. O MP pede a condenação da fabrica a funcionar 2 horas a menos por

dia. O juiz da causa julga o pedido totalmente procedente para condenar a fábrica a instalar filtros

nas chaminés, o que obtém o mesmo resultado prático (redução da poluição em 20%).

O art. 460 diz menos do que deveria, pois a congruência por ele exigida não é só com relação

ao pedido, envolvendo todos os elementos da ação (pedido, causa de pedir e partes).

Ex.: Maria demanda João e nessa ação Felipe é condenado. Não é possível decidir para um

terceiro, pois o juiz está adstrito também às partes.

a) Sentença extra petita: É a sentença que concede diferente do que foi pedido. Art. 286,

caput do CPC exige que o pedido seja certo e determinado. Se o juiz desrespeitar a certeza do

pedido, a sentença será extra petita.

Quanto ao pedido imediato, a certeza diz respeito à indicação pelo autor da espécie de tutela

que pretende receber. A sentença extra petita nesse caso seria aquela que concede outra espécie de

tutela. Ex: pediu decisão constitutiva e o juiz deu condenatória. Concedeu uma espécie de tutela que

não foi pedida.

Quanto ao pedido mediato, a certeza diz respeito à indicação pelo autor do gênero do bem da

vida. Se o juiz concede outra espécie de bem da vida, a sentença é extra petita.

O meio adequado de impugnar essa sentença é a apelação. Os embargos de declaração teriam

que ter efeitos infringentes. Na apelação será alegado error in procedendo intrínseco, isto é, um

vício formal que está na própria decisão recorrida. Será feito um pedido de anulação da sentença.

Uma corrente doutrinária (Dinamarco, Bedaque) defenderá a aplicação por analogia da teoria

da causa madura neste caso (art. 515, § 3º, do CPC). Isso significa que o tribunal anula a sentença e

imediatamente julga o mérito da ação. Ex: autor pediu A e juiz concedeu B. O tribunal anula e

decide se o autor tem direito a A.

O STJ, todavia, é bastante tranquilo no sentido de que o processo deve ser devolvido ao

primeiro grau para prolação de nova sentença (Ver 1ª turma, Resp 988.870/SP). Diz que a teoria da

causa madura afasta o duplo grau de jurisdição. Sem entrar no mérito se esse é um principio

constitucional, mas no mínimo o reexame da causa é um direito da parte.

O art. 515, § 3º restringe esse direito. Pela tradicional regra de hermenêutica, normas

restritivas de direito têm interpretação restritiva. Entende que enquanto não houver norma expressa

permitindo, o processo deve ser anulado e voltar para o primeiro grau de jurisdição.

Se a sentença extra petita transitar em julgado, cabe ação rescisória, com base no art. 485, V,

do CPC (violação a literal dispositivo em lei), uma vez que a sentença extra petita viola o artigo

460, do CPC.

OBS1: o STJ, no Resp 1.367.825/RS, admite que em casos de benefício previdenciário, o juiz

pode conceder benefício diverso do que consta na inicial, desde que preencha os requisitos legais,

sendo menos rígido na análise do pedido.

OBS2: o principio da correlação deve ser aplicado em todos os elementos da demanda. Logo,

é possível haver uma sentença extra causa petendi. Neste caso, a vinculação do juiz se limita aos

fatos jurídicos. Não pode julgar com base em fatos jurídicos não narrados pelo autor. Essa sentença

precisa decidir de forma diferente dos fatos jurídicos da causa de pedir. Para os fundamentos

jurídicos se aplica a teoria iura novit cúria – o juiz conhece o direito e o aplica ao caso concreto.

Dahim factum dabo tibi ius. (dai-mme os fatos que eu te dou o direito). O juiz que decide com outro

fundamento jurídico não está respeitando a causa de pedir, mas é um desrespeito tolerável, só não

pode julgar com base em outros fatos jurídicos.

Ex: pessoa compra carro zero financiado que dá vários problemas. Deixou o carro na

concessionária e parou de pagar (porque o carro era ruim). Dois contratos distintos: compra e venda

e financiamento. A financeira ajuizou busca e apreensão e inscreveu nome no Serasa. Depois ele

pediu danos morais, só que a prova testemunhal foi toda sobre os problemas do carro e não da

restrição de crédito em si. O juiz decidiu que o cara teve problema na compra e venda, mas o

financiamento não (tinham dado o dinheiro para ele. Falou que deveria pagar o financiamento e que

a inscrição no Serasa era devida, mas que merecia danos morais (porque quem compra o carro 0km

com tanto problema). Não julgou com base no fato jurídico da inscrição indevida do Serasa, mas

dos problemas do carro, o que não era parte da causa de pedir. Sentença não foi extra petita, pois

não escapou do pedido de danos morais, mas violou a correlação com a causa de pedir. Esta

sentença está viciada!

OBS3: a sentença extra petita pode se relacionar também as partes. O nome não é muito

técnico, já que esse caso não se relaciona ao pedido. Alguns autores chamam de sentença extra

petita subjetiva. É a sentença que decide diferente das partes. O juiz deixa de decidir para a parte e

ao mesmo tempo decide para um terceiro.

Ex: João entra com ação contra Maria e o juiz condena Felipe a pagar a Joana. É um vício

óbvio, por violar o principio da adstrição.

No caso não estão falando de erro material!

b) Sentença ultra petita: Concede além do que foi pedido. Faremos análise a partir dos

requisitos do pedido, previstos no art. 286, caput.

Se a sentença extra petita viola a certeza do pedido, a ultra petita viola a sua determinação,

isto é, indicação da quantidade de bem da vida pelo autor. A sentença ultra petita concede além

dessa quantidade. Ex: o autor pede 05 mil e o juiz concede 10 mil. Respeita a espécie de tutela, o

gênero do bem da vida, mas concede mais do que foi pedido.

Se a sentença ultra petita for proferida, a apelação também é a forma de impugnação. Será

alegado error in procedendo intrínseco. Vício formal da própria decisão impugnada. Pedido de

anulação parcial da sentença.

Depois de alguma vacilação, o STJ (3ª turma, EDecl no Resp 756.885/RJ) consolidou o

entendimento de que só se anula o excedente na sentença ultra petita. Até o limite do pedido do

autor a sentença é válida. O vício se concentra no que foi concedido além. Anular a sentença toda

seria o mesmo que o medico matar um paciente com a perna gangrenada, ao invés de amputá-la.

Se a sentença ultra petita transitar em julgado, cabe ação rescisória, por violação ao art. 460

do CPC (art. 485, V). Pedido de desconstituição também será parcial (apenas da parte excedente).

c) Sentença citra petita/infra petita: não tem nada a ver com o art. 460. É a sentença que

concede aquém do pedido. O problema não é de conceder menos do que o autor pediu (se não tudo

teria que ser totalmente procedente), o problema é de enfrentamento, de decisão. É a sentença que

deixa de enfrentar, decidir, um pedido do autor.

Não é um problema quando elaboram só um pedido. Mas ganha interesse quando há

cumulação de pedidos. A depender da espécie de cumulação, a decisão de um pedido torna os

demais prejudicados. Ou seja, a simples ausência de decisão não caracteriza a sentença citra petita,

mas somente quando o juiz não julga um pedido que deveria ter sido julgado. Um pedido

prejudicado não é objeto de decisão e não gera vício (perde o objeto).

Ex: pedido de alimentos fica prejudicado se for comprovado na investigação de paternidade

que o réu não era o pai.

A sentença citra petita ganha maior importância, pois o juiz não está obrigado só a decidir

pedidos, mas também é obrigado a enfrentar as causas de pedir e os fundamentos de defesa. A

omissão em desfavor da parte vitoriosa, todavia, não gera vício. O juiz nem sempre estará obrigado

a enfrentar todas as causas de pedir ou fundamentos de defesa. O juiz pode acolher apenas uma

causa de pedir do autor ou apenas um fundamento de defesa do réu, por exemplo. Nesses casos,

haverá omissão, mas sem vício.

Ex: se alega erro dolo e coação, mas o juiz acolhe por erro, não precisa analisar o resto.

Autor e réu estão ali para ganhar o processo. Os fundamentos são analisados no limite do

necessário. Mas para o réu perder a ação o juiz precisa analisar todas as causas de pedir e rejeitar

todos, mas para ganhar basta um.

A sentença citra petita é omissa, sendo impugnável, portanto, por embargos de declaração. A

curiosidade é que a não interposição de embargos de declaração não gera preclusão (único recurso

que isso acontece). Ou seja, todas as matérias alegáveis em embargos de declaração podem ser

alegadas em outros recursos. Logo, é possível alegar essas matérias em apelação.

Há divergência com relação a o que o tribunal pode fazer quando reconhece a sentença citra

petita.

1ª corrente: Há posição doutrinária (Dinamarco, entre outros) que afirma que o tribunal,

quando julgar a apelação, deve complementar a decisão, já que a sentença é viciada pelo que deixou

de decidir; (e não pelo que ela fez) a parte que decidiu é valida.

2ª corrente: O entendimento do STJ (2ª turma, Resp 686.961/RJ) é a anulação integral da

sentença citra petita e a devolução para o primeiro grau. Não admite a atividade de integração do

tribunal.

OBS: São dois funamentos de defesa, alegou prescrição e depois a compensação. O juiz

acolhe a prescrição e não analisa a compensação. Daí o autor apela e o Tribunal acolhe a alegação

do autor, de que não houve prescrição. Pela profundidade da devolução, o tribunal vai enfrentar a

questão, originariamente (sem duplo grau). Foi opção do legislador, no art. 515, §1º e 2º. Mas o que

não pode é enfrentar uma coisa que o juiz deveria ter enfrentado e não enfrentou (tem um vício).

Não pode complementar algo que já veio viciado, por isso o STJ não aceita.

OBS2: O non liquit clássico é o cara confessar que não vai decidir porque está em dúvida,

mas no caso da citra petita não é isso, ele deixou de decidir por um erro na atividade.

Se a sentença citra petita transitar em julgado, o professor entende que não é feita coisa

julgada material em relação ao pedido não decidido, bastando repropor a ação. O STJ, no entanto,

entende que a sentença citra petita transitada em julgado é caso de ação rescisória (3ª seção, AR

687/SE). Como é uma sentença viciada, se transforma em vício de rescindibilidade após o trânsito

em julgado. O problema prático é que na Ação Rescisória é pedida a desconstituição e uma nova

decisão, proferida pelo tribunal, que decidirá o pedido que não foi julgado originariamente. É uma

supresão de instância.

Coisa julgada

1) Coisa julgada x trânsito em julgado: Antes do conceito, professor abordará a relação do

trânsito em julgado com a coisa julgada.

O trânsito em julgado é um estado de fato pelo qual toda decisão passará, inafastável. É

gerado pela não interposição do recurso cabível ou pelo esgotamento dos recursos cabíveis. Em

determinado momento a decisão inevitavelmente transitará em julgado.

OBS: se a sentença estiver sujeita ao reexame necessário, a não interposição do recurso

cabível não irá gerar o transito em julgado, que somente ocorrerá após o reexame.

Toda decisão transita em julgado. Sempre que houver o trânsito em julgado, será produzida a

coisa julgada formal, também conhecida como preclusão máxima. É um efeito automático do

trânsito em julgado e consiste na imutabilidade e indiscutibilidade da decisão dentro do processo em

que foi proferida (já que a forma de se alterar uma decisão dentro do processo é por meio dos

recursos). É um fenômeno endoprocessual. Se toda sentença transita em julgado e todo transito em

julgado gera coisa julgada formal, toda decisão gera coisa julgada formal ao transitar em julgado.

A coisa julgada material também depende do transito em julgado. Ou seja, toda coisa julgada

somente ocorre após o transito em julgado. A coisa julgada formal decorre automaticamente. Já a

coisa julgada material decorre de uma decisão de mérito proferida com cognição exauriente. Isso

tudo por decisão política do legislador. Consiste na imutabilidade e indiscutibilidade da decisão para

fora do processo. Vincula juízes, administração pública e particulares em outros processos. Decisão

que se projeta para fora do processo que a gerou.

OBS: existe corrente doutrinária (Dinamarco, Barbosa Moreira, Fux, Nery, etc.) que defende

o trânsito em julgado parcial, que consiste em um capítulo da decisão autônomo e independente

não recorrido. Para esses autores, esse capítulo transita em julgado.

Ex.: pedidos A, B e C. A apelação só impugna os pedidos B e C, tendo o pedido A transitado

em julgado em primeiro grau. RESP só do pedido C. B transitou em julgado em segundo grau e,

como o julgamento de C pelo STJ, ele transita em julgado.

Tem que ser autônomos de modo que a decisão dos outros pedidos (B e C) não influencie em

nada aquele outro (A), para que transite parcialmente (veremos o efeito expansivo). Se esses

capítulos forem de mérito, é fragmentado não apenas o trânsito em julgado, mas também a coisa

julgada material. São fragmentados, com isso, os termos iniciais de ação rescisória, o que pode

levar a 03 ações rescisórias a partir do mesmo processo.

Isso cria um problema de insegurança jurídica, já que normalmente os advogados não sabem

disso e vão esperar o trânsito em julgado do último pedido do processo (sendo que o prazo da ação

rescisória do pedido A está correndo muito antes disso de acordo com essa teoria). Além disso, essa

teoria multiplica o número de processos judiciais (será possível 3 ações rescisórias, por ex, uma

para cada pedido). O STJ não admite essa teoria (1ª turma, Resp 639.233/DF) entendendo que o

processo tem apenas 01 trânsito em julgado: o da última decisão, ainda que seja de

inadmissibilidade do recurso. Ele diz que não há coisa julgada fragmentada, parcial.

Mas nas preclusões (que é o gênero da coisa julgada formal) é possível a fragmentação, pode

ser parcial. Como a decisão é terminativa não cabe rescisória. Mas se aceita o transito em julgado

parcial deveria aceitar a coisa julgada material parcial. Por isso o STJ não admite transito em

julgado parcial.

Ainda traz uma questão séria em relação à competência da ação rescisória. Se quer na

rescisória impugnar o pedido A (que o STJ nem chegou a apreciar) a competência será do STJ

mesmo assim (se julgar em Resp o mérito, mesmo que só do pedido C). Pede para o STJ julgar a

rescisória de um pedido que ficou em primeiro grau (e normalmente quando fica em primeiro grau

quem julga é o segundo grau e não STJ). A competência maior absorve a menor, independente do

objeto, mesmo sendo uma clara violação da competência da rescisória.

2) Conceito: Liebman construiu a base teórica para que percebêssemos que eficácia é

diferente de definitividade. A execução provisória é a execução de uma decisão eficaz, mas não

definitiva. Até então a coisa julgada material era entendida como um dos efeitos da sentença. Hoje

se entende que não é um efeito da sentença, se relacionando à sua definitividade. O art. 467 a define

de forma equivocada, porque diz isso.

Doutrinadores como Dinamarco e Humberto Theodoro Jr., seguindo as lições de Liebman,

afirmam que a coisa julgada material é uma qualidade da sentença, que torna os seus efeitos

imutáveis e indiscutíveis. Não é um efeito da sentença, mas opera sobre os efeitos da sentença. Daí

vem a expressão de que a coisa julgada material é um manto protetor dos efeitos da sentença, já que

os isola, os torna imutáveis e indiscutíveis.

No Brasil há corrente doutrinária liderada por Barbosa Moreira e defendida por autores como

Alexandre Câmara e Nery no sentido de que a coisa julgada material não é uma qualidade da

sentença, mas sim uma situação jurídica, que torna o conteúdo da decisão imutável e indiscutível.

Barbosa Moreira sempre defendeu que os efeitos podem ser modificados. A coisa julgada material

não impede que os efeitos sejam modificados, mas sim que o conteúdo da sentença.

Ex.: quando se decidem direitos disponíveis, os efeitos podem ser alterados por vontade das

partes. A coisa julgada material não pode evitar essa alteração.

Barbosa Moreira tem artigo interessante sobre o assunto em que dá os seguintes exemplos: a

sentença meramente declaratória possui como efeito a certeza jurídica, mas ela pode ser alterada.

Ex: investigação de paternidade confirma que não é pai, tendo a certeza jurídica que o réu não

é pai, mas o réu registra no dia seguinte. A partir do registro, a certeza jurídica passa a ser da

paternidade.

A sentença constitutiva produz a alteração da situação jurídica como efeito, que pode se

alterar novamente. Ex.: pessoas divorciadas, tendo o efeito jurídico de mudança do estado civil.

Mas podem se casar novamente, regressando a situação jurídica anterior a sentença, mudando o

efeito.

A sentença condenatória produz como efeito a sanção executiva, isto é, a permissão da prática

de atos de execução. Se alguém é condenado, a sentença transita em julgado, mas resolve pagar

espontaneamente, esse efeito da sansão executiva é alterado. Além disso, após o recebimento do

valor na execução, o efeito é extinto.

Ou seja, os efeitos de todas as espécies de sentença são alterados, modificados e extintos por

ato das partes, mas não pode dizer que não fizeram coisa julgada material. Ou seja, é o conteúdo

que se torna imutável e não os efeitos.

Aula 32 – 29/05/2013

3) Função negativa da coisa julgada material: A função negativa da coisa julgada material

está associada ao impedimento de julgamento de mérito na repropositura da ação.

Para trabalhar essa ideia, é preciso utilizar a teoria da tríplice identidade. Ou seja, a

repropositura da ação exige que os três elementos da ação sejam idênticos: partes, causa de pedir e

pedido. Se o primeiro processo tiver produzido coisa julgada material, a função negativa da CJM

diz que, se a ação for reproposta, o novo processo será extinto por sentença terminativa. Art. 267, V,

do CPC.

A função negativa não impede que seja proferida uma decisão contraditória no segundo

processo, mas que ocorra julgamento de mérito, independentemente do teor da decisão ser o

mesmo. Isso porque a decisão pode ser confirmada, e aí será inútil; ou ser uma decisão diferente, o

que é péssimo. Ou seja, não importa ser a mesma decisão ou não, não pode haver o julgamento de

mérito nessa segunda ação.

OBS: ao repropor a ação, é preciso comparar a parte material e não a processual. Não

interessa quem são os titulares dos direitos discutidos no processo, mas os seus beneficiários. Vi

isso em informativo recentíssimo do STJ, Resp 1.318.917-BA!

OBS: a inversão dos polos não descaracteriza a mesma ação. Repetiu o autor e o réu, só

invertendo os polos, ainda é a mesma ação.

Essa função negativa é uma matéria de ordem pública. Pode ser conhecida de oficio ou

alegada a qualquer tempo por qualquer das partes, portanto.

Quem repropõe a ação ou está de má fé, porque sabe da primeira e tenta a sorte novamente,

ou quem está em um estado de ignorância, normalmente o advogado. A parte de má-fé ou ignorante,

responsável pela repropositura, não irá alegar a coisa julgada material. O juiz dificilmente saberá

também. Normalmente quem alega é a parte vitoriosa na primeira ação não responsável pela

repropositura.

Se não alegar, ocorre o conflito de coisas julgadas materiais.

Há doutrina minoritária (Nery/Scarpinella Bueno) que diz que a 2ª coisa julgada material é

juridicamente inexistente, prevalecendo sempre a primeira. Isso é complicado, pois o artigo 485, IV,

do CPC prevê uma ação rescisória por violação à coisa julgada e não tem como desconstituir uma

decisão que não existe (esse art. não faria sentido). Não se trata de um questão de existência, mas de

validade.

A doutrina majoritária (Dinamarco/Barbosa Moreira/Humberto Theodoro Jr) diz, então, que

prevalece a 1ª coisa julgada material até o decurso do prazo da ação rescisória, que pode rescindir a

2ª coisa julgada material (decisão instável que pode ser constituída). Depois desse prazo, prevalece

a 2ª coisa julgada: a posterior substitui a anterior. Afinal de contas, a parte prejudicada teve todas as

oportunidades para isso e é a decisão mais atual.

4) Função positiva da coisa julgada material: Se a função é positiva, não irá impedir nada.

De acordo com ela, o juiz, ao decidir o mérito, está vinculado à coisa julgada material gerada em

outro processo. Teoria da identidade da relação jurídica.

Ex: ação A ≠ ação B. O objeto da ação A é a relação jurídica 1. Ao decidi-la, produz coisa

julgada material. O objeto da ação B é a relação jurídica 2. A relação jurídica 1 deve ser decidida

nessa segunda ação de forma incidental, aparece como questão prejudicial na ação B. O juiz da ação

B, ao julgar a relação jurídica 2, deverá respeitar a coisa julgada material da relação jurídica 1.

Ex2: Ação de investigação de paternidade por si só. O autor ganha e a sentença faz coisa

julgada material. Dois anos depois, ajuíza ação de alimentos, que só tem as partes em comum. A

relação jurídica da paternidade aparece de maneira incidental e o juiz estará vinculado à coisa

julgada material da declaração de paternidade, não podendo discutir se o réu é pai ou não, terá que

considerar que é, conforme o processo anterior.

Ex3: quer pedir a declaração de invalidade do contrato e o juiz declara válido. Depois sofre

uma ação cobrando o cumprimento do contrato, como réu, não cabe alegar que não paga porque o

contrato é nulo.

5) Limites objetivos da coisa julgada material: O art. 469 do CPC diz que a coisa julgada

material recai sobre o dispositivo da decisão. Ideia de que os fundamentos não fazem coisa julgada

material. Questões de fato e de direito que foram decididas, se aparecerem em outro processo, com

as mesmas partes, o juiz está liberado para decidir diferente.

Ex: ação para obrigar a cumprir o contrato. Fundamento acolhido pelo juiz foi o de

invalidade. Decisão: improcedência. Autor ajuíza ação de indenização para cobrar perdas e danos

pelo descumprimento do contrato. O segundo juiz pode decidir novamente sobre esse fundamento

(validade do contrato), para condenar ou não o réu.

Haverá contradição entre as duas sentenças, mas a ideia de coisa julgada material é evitar

contradições práticas, que vêm de dispositivos conflitantes, já que é o dispositivo que gera o efeito

prático da sentença. Recai apenas sobre os dispositivos. Um dispositivo não pode dizer que o réu é

devedor e outro dizendo que ele não deve nada.

A coisa julgada material não se preocupa com as contradições lógicas. Por isso que a

fundamentação está liberada, já que leva no máximo a contradições lógicas. Outros fenômenos

buscam evitar a contradição lógica (prejudicialidade, por ex), mas não a coisa julgada material.

OBS: O art. 470 do CPC fala sobre a questão prejudicial, conceituada no artigo 5º do CPC

(relação jurídica controvertida de cuja decisão depende a solução do mérito, isto é, se o juiz não

resolver a questão prejudicial, não tem como decidir o mérito).

Ex: ação pedindo o cumprimento do contrato. Réu diz que não deve cumprir, pois contrato é

nulo. A nulidade é uma questão prejudicial, que terá que ser decidida de qualquer jeito. Haverá a

possibilidade tanto ao autor quanto ao réu de apresentar uma ação declaratória incidental. Serve

para ampliar os limites objetivos da coisa julgada.

A ação principal tem relatório, fundamentação e dispositivo. A questão prejudicial está na

fundamentação. No momento em que o autor ou réu ajuíza ação declaratória incidental passam a

existir duas ações, embora o juiz profira uma única sentença. Na ação declaratória incidental a

questão prejudicial passará a estar no dispositivo, fazendo coisa julgada material. Sem a ação

declaratória incidental, a matéria fica só na fundamentação e, com ela, passa a fazer parte do

dispositivo.

Ex.: fundamento: invalidade do contrato. Dispositivo: improcedência do pedido de

cumprimento do contrato. Ação declaratória incidental: fundamento - dolo. Dispositivo: nulidade do

contrato.

É errado falar que com a ação declaratória incidental os fundamentos fazem coisa julgada

material. Os fundamentos não fazem coisa julgada material atualmente em nenhuma hipótese, mas

sim o dispositivo (exceção é a transcendência dos motivos determinantes que nem no STF é mais

admitida). Se questão prejudicial estiver no dispositivo por meio de ação declaratória incidental,

fará coisa julgada material.

O projeto de novo CPC quer extinguir a ação declaratória incidental e dizer que qualquer

questão prejudicial faz coisa julgada material, mas professor alerta que precisam ter cuidado com os

casos de competência absoluta. Podem ate dizer que qualquer ação declaratória incidental faz coisa

julgada material, mas devem acrescentar “desde que o juízo seja competente”.

Ex.: empregada doméstica ajuíza ação trabalhista em face da empregadora e do namorado

dela, alegando que vivem em união estável e que ambos são obrigados a lhe pagar verbas

trabalhistas. O juiz trabalhista é absolutamente incompetente para julgar essa questão prejudicial.

Pode decidir incidentalmente, mas que não faz coisa julgada material.

6) Limites subjetivos da coisa julgada material: Art. 472 cria eficácia inter partes da coisa

julgada material. A coisa julgada só vincula as partes, não prejudicando nem beneficiando terceiros.

Essa regra apresenta duas exceções: (i) sucessores da parte, ex.: espólio, herdeiros, e demais

sucessores se vinculam a coisa julgada; (ii) substituídos processuais – hipóteses de legitimação

extraordinária. Sujeito não era parte, mas era titular do direito decidido, vinculando-se à coisa

julgada material.

OBS: doutrina majoritária e tradicional (Dinamarco) diz que o titular do direito não precisa

sequer saber da existência do processo, já que o legislador ao estabelecer os legitimados

extraordinários gera presunção absoluta de defesa plena do direito. Presume-se que fez o melhor

que poderia ter feito e o contraditório está garantido de forma absoluta.

Doutrina minoritária (Cruz e Tucci) diz que a criação dessa presunção não é legitima. Não é

possível presumir que o contraditório foi respeitado. Entramos na era do contraditório real. Dizem

que o substituído processual deve ser informado da existência do processo para se sujeitar à coisa

julgada material.

Ex: coproprietário volta do exterior e descobre que perdeu o imóvel em ação reivindicatória,

já que o outro coproprietário da ação perdeu a ação. A primeira corrente, doutrina majoritária, diz

que a hipótese é de substituição processual, presunção de que a defesa foi plena e de que houve

contraditório. Nada a ser feito e os dois perdem o imóvel totalmente, mesmo quem não participou.

Há doutrina mais recente que começa a defender que sem a informação do processo, não está

vinculado à coisa julgada material, podendo discutir livremente em juízo, e reivindicar 50% da

fração ideal do imóvel de quem ganhou a ação anteriormente.

Em prova objetiva é melhor a primeira corrente!

7) Eficácia preclusiva da coisa julgada material: Art. 474 do CPC diz que a coisa julgada

contém as matérias alegadas e alegáveis, ou seja, o que se alegou e o que se poderia ter alegado.

Mas os fundamentos não tem a proteção da coisa julgada material, como fica esse dispositivo?

As matérias não são decididas na fundamentação? Se eu não impeço a discussão da matéria

decidida, quiçá daquele que nem foi alegada. Se pode renovar a discussão de matérias decididas, é

óbvio que pode fazer daqueles que nem alegadas foram. O que a eficácia preclusiva da coisa

julgada busca impedir é que uma alegação de matéria que poderia ter sido alegada viole o

dispositivo já protegido pela coisa julgada material. A preocupação continua sendo o dispositivo.

Ex: o que não cabe é o sujeito dizer que, como não alegou uma determinada matéria na ação

anterior, pode rediscutir isso em outro processo para derrubar aquele dispositivo. Mas se não

alegou, como foi decidido? Ai que entra a matérias suscitadas e que deveriam ser suscitadas.

O réu irá incluir todo e qualquer fundamento de defesa (concentração da defesa). Ex: réu não

alegou prescrição e estava prescrito. É condenado a pagar. O executado (antigo réu) não poderá

alegar a prescrição na impugnação ao cumprimento de sentença, mesmo que ela não tenha sido

decidida. Não pode ser alegada, apesar de não ter sido julgada, em razão da eficácia preclusiva da

coisa julgada material. Se acolhe a prescrição aquela decisão fica sem efeitos

Para o autor, a eficácia preclusiva irá atingir os fundamentos da pretensão, desde que dentro

da causa de pedir alegada por ele (STJ, 1ª turma, RESP 875.635/MG). Se o autor fizer nova causa

de pedir, foge da eficácia preclusiva e da coisa julgada material, pois será uma nova ação.

Ex: alegou dolo para pedir rescisão do contrato. Perdeu. Transitou em julgado. Pode entrar

com nova ação pedindo rescisão por erro. A eficácia preclusiva se limita à causa de pedir. Já poderia

ter alegado na primeira ação, mas pode ajuizar uma nova ação com a causa de pedir diferente.

Ex2: poderia ter alegado a compensação e não fez. Pode fazer isso em outra ação.

Ou seja, esse efeito é mais severo para o réu, que tem o princípio da eventualidade. Mas o

autor não precisa alegar todas as causas de pedir.

8) Coisa julgada material nas relações continuativas: Relações jurídicas que se

desenvolvem no tempo. Dinamarco diz que é proferida sentença que condena ou constitui para o

futuro. Ex.: ação de alimentos, não condena a pagar no futuro, relação continuativa; ação revisional

de aluguel, não revê só para o mês da decisão e sim para todas as futuras, etc.

Art. 471, I, do CPC diz que a sentença que resolve esse tipo de relação jurídica pode ser

modificada diante de circunstâncias supervenientes de fato ou de direito.

1ª pergunta: existe coisa julgada material nesse caso ou a possibilidade de alteração da decisão

a qualquer tempo afasta a possibilidade de coisa julgada material?

Vicente Greco Filho é um dos únicos autores que diz que essa decisão é incompatível com a

imutabilidade da coisa julgada material. é o que o art. 15 da lei de alimentos fala de forma errada:

diz que a sentença de alimentos não transita em julgado (mas ela transita). O que ele quis dizer é

que não faz coisa julgada, mas também está errado.

Uma corrente doutrinária (Nelson Nery/Ada Pelegrini...) dirá que é uma sentença com uma

cláusula implícita rebus sic stantibus. Ou seja, ela é imutável diante das mesmas circunstâncias do

momento da prolação, adequando-se às circunstâncias supervenientes. Professor acha que questões

processuais não deveriam ser solucionadas com regras de direito material. A cláusula rebus sic

standibus depende da teoria da revisão? Isso tem uma discussão na teoria civilista e é ruim vincular

o processo a isso.

Professor concorda com Araken de Assis e BM, que dizem que há uma coisa julgada material

normal, como em qualquer outra decisão. Pode ser modificada, pois circunstâncias supervenientes

de fato ou de direito irão proporcionar uma nova causa de pedir e, portanto, uma nova ação, que

pode gerar outro resultado.

9) Relativização da coisa julgada material:

a) Introdução: A relativização da coisa julgada material não é uma novidade, já existe há

décadas, vide mecanismos como a ação rescisória. É, todavia, a forma típica de relativização. É

controlada, pois está integrada plenamente ao sistema processual, prevista em lei.

Recentemente, porém, começaram a ser admitidas formas atípicas de relativização da coisa

julgada. Atipicidade aqui não diz respeito só à previsão legal, mas também a incorporação no

sistema. Uma delas está inclusive prevista na lei: coisa julgada material inconstitucional: art. 475-L,

II, § 1º (§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o

título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal,

ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como

incompatíveis com a Constituição Federal.) e 741, II, pú, (Execução contra a FP: Parágrafo único. Para

efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado

em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em

aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis

com a Constituição Federal. ) ambos do CPC. Apesar disso, há duas ações de inconstitucionalidade

em face desses artigos (não está incorporada ao sistema, resistência grande a essas regras). O

professor acha que dificilmente o STF vai declarar inconstitucional.

A segunda hipótese não tem sequer previsão legal. É extraída da doutrina e jurisprudência:

coisa julgada material injusta inconstitucional.

OBS: Barbosa Moreira ressalta, quanto à terminologia, que a injustiça ou

inconstitucionalidade não é da coisa julgada, que é neutra, mas sim da decisão que produz a coisa

julgada material.

b) Coisa julgada material inconstitucional: Os artigos 475-L, II, § 1º e 741, II tratam de

defesas do executado, respectivamente da impugnação no cumprimento de sentença e dos embargos

à execução. As duas hipóteses são de execução de título executivo judicial (em regra cumprimento,

mas excepcionalmente por execução). O sujeito nesse tipo de defesa irá alegar que a norma que

fundamentou a sentença foi declarada inconstitucional pelo STF, por isso o titulo tem que ser

judicial, tem que ter tido sentença então. Isso não deveria ter sido alegado durante o processo, não

entra na eficácia preclusiva? Entraria na eficácia preclusiva se não fossem esses dois artigos, sendo

opção do legislador.

1ª polêmica: há quantidade razoável de doutrinadores, como Greco e Marinoni, que dirão que

essas normas são inconstitucionais. Afastaria a coisa julgada material sem a via da rescisória, o que

não deveria ser admitido.

Professor não gosta dessas normas, mas, ao ler Araken de Assis e Zavascki, concorda com

eles, pois dizem que o tratamento procedimental da coisa julgada material é infraconstitucional.

Pode ser boa ou ruim, mas não violam a Constituição. A CF garante a coisa julgada material, mas o

seu tratamento procedimental é feito pela legislação infraconstitucional, vide a ação rescisória.

2ª polêmica: o inciso II fala em inexigibilidade do título, mas é, na verdade, da obrigação

exequenda.

Leonardo Greco concorda com a previsão e legal e diz que a decisão tira a eficácia do titulo

executivo, tornando-o inexigível, mas o STJ já foi direto para o plano da validade. STJ, 5º turma,

RESP 795710/RS foi para o plano da validade e não de eficácia. Ele entende que, se a matéria for

acolhida, o titulo executivo será desconstituído. É o mesmo objetivo da rescisória: desconstituir a

decisão protegida pela coisa julgada material.

3ª polêmica: que tipo de declaração do STF é necessária para alegar a inconstitucionalidade

da norma em defesa?

Doutrinadores como Zavascki e Gilmar Mendes dirão que qualquer declaração do STF já é

passível de alegação na defesa executiva. Não surpreende, já que Gilmar Mendes é adepto da

objetivação das decisões em RE em controle difuso, com produção de efeitos erga omnes.

Já Araken de Assis e Marinoni entendem que para um terceiro na sua execução alegar a

inconstitucionalidade tem que ser no controle concentrado, que fica reservado o efeito erga omnes,

atingindo exequente e executado. Mas em sede de RE só entre as partes, não pode afetar exequente

e executado que não participaram. Salvo na hipótese no art. 52, X, CF, quando remete ao Senado.

O julgamento sobre a objetivação do RE está suspenso no STF. Devemos aguardar o

resultado.

c) Coisa material injusta inconstitucional: Uma sentença transitada em julgado gera grave

injustiça por violar preceitos ou valores fundamentais da Constituição. O que qualifica a injustiça

como grave é o objeto da violação.

Ex: violação ao meio ambiente saudável; proporcionalidade e razoabilidade; direitos

fundamentais; indenização justa na desapropriação, etc.

Essa sentença transitada em julgado que gera a coisa julgada material confere segurança

jurídica às partes. Esse é um pilar do sistema processual, mas nesse caso a segurança jurídica

perpetua a grave injustiça.

A questão é se vale a pena manter essa grave injustiça ou sacrificar a segurança jurídica?

Um dos primeiros doutrinadores que enfrentou o tema e propôs a relativização foi o ex

Ministro Jose Delgado, que disse que em algumas situações a grave injustiça é insuportável e que a

segurança jurídica não deve ser colocada em local inalcançável. Propôs a utilização do critério da

proporcionalidade, não se despreza a segurança jurídica, mas se confronta com a justiça.

Depois dele, a absoluta maioria dos defensores da relativização não reconhece que há

relativização neste caso.

Dinamarco resolveu tudo no plano da eficácia, para não dizer que estava relativizando a coisa

julgada material. Passou a dizer que essas decisões que violam os valores fundamentais da

Constituição são de impossibilidade jurídica de geração de efeitos. Resultado: a decisão é tão

violadora que não consegue gerar efeitos juridicamente. Ele é daqueles que entende que a coisa

julgada é a qualidade da decisão que se sobrepõe sobre os efeitos. Se a decisão ineficaz, não há o

que se proteger, tampouco coisa julgada material. Logo, a revisão da decisão não relativizaria a

coisa julgada material, porque ela não existe (sem efeitos).

Humberto Theodoro Jr resolveu tudo no plano da validade. Disse que esse tipo de decisão

gera um vício transrescisório, isto é, que em razão de sua gravidade pode ser alegado a qualquer

momento (para sempre). Assim, a decisão pode ser modificada ou anulada em qualquer momento,

nunca se tornando indiscutível e não havendo coisa julgada material.

Finalmente, Teresa Arruda Alvim Wambier cria uma tese no plano da existência. Diz que esse

tipo de decisão concede algo que o próprio ordenamento jurídico repele. Seriam ações em que o

pedido é juridicamente impossível. Haveria carência de ação, inexistência do direito de ação. Logo,

não haveria processo e a decisão não existiria juridicamente.

Críticas:

1) A estabilização das relações jurídicas e função essencial do estado de direito, a ponto de se

poder dizer que o princípio da inafastabilidade, sem a estabilização, estará sendo violado. Nery e

Marinoni. Se o judiciário puder apreciar quantas vezes quiser não resolveu a questão.

2) A exceção é o suficiente para acabar com a segurança jurídica (porque os autores diziam

que eram situações excepcionais). Araken de Assis, Marinoni, etc. Ex: de alguém oferece 1.000 para

alguém tomar 1 comprimido entre 100 milhões, sabendo que 1 está envenenado. Pode até tomar

mas não toma tranquilo. Portanto a segurança jurídica não admite relativizações, porque vai sempre

se perguntar: sou eu o próximo?

3) a relativização nos levará a eternização dos conflitos. Barbosa Moreira e Ovidio Batista.

Argumento: quem é capaz de aferir o que é justo? Pode relativizar a relativização da coisa julgada.

A procura do justo é uma utopia.

Não pode ficar encantado com os argumentos da relativização, tem que olhar isso com calma.

Caso clássico em que o valor da indenização em uma desapropriação estava completamente

errado (diziam que era 20 milhões porque tinha pau Brasil). Mandou uma agrônoma lá e mesmo

que tivesse pau-brasil deveria ter tido 5 vezes o tamanho para justificar o preço. O procurador

alegou a relativização da coisa julgada. Todo mundo gostou porque era dinheiro público. Outro caso

era uma desapropriação de uma área que já era do município e decidiram não pagar, mesmo

relativizando a coisa julgada material. Outra possibilidade é de uma indenização que o valor não

tem nada demais, a pessoa espera 20 anos para receber e o procurador resolve discutir tudo de novo.

O fato é que existem vantagens e problemas nessa teoria.

Decisão muito importante sobre o tema: informativos 622 e 629 do STF. RE 363.889/DF.

Primeira vez que o STF enfrentou essa questão, na clássica hipótese do exame de DNA e entendeu

que é caso de relativização, mas faz mil ressalvas de que é uma hipótese excepcionalíssima. Como

na época não existia o exame de DNA, a primeira coisa julgada foi desconstituída e permitida a

repropositura da ação. Temos que aguardar decisões sobre outros temas.