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PROCESAL CIVIL ESPECIAL
RAMIRO BEJARANO
DERECHO
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:
* ARTICULOS PRELIMINARES (Art. 1- 7) Principios básicos.
* LIBRO PRIMERO (Art. 8- 74) Sujetos procesales que intervienen en el
proceso: juez, demandante, demandado, secretario, perito, terceros.
* LIBRO SEGUNDO (Art. 75- 395) Actos procesales, esto es, declaraciones de
voluntad que se dan en el curso de un proceso, como la demanda, contestación
de la demanda, incidentes, recursos, providencias, pruebas.
* LIBRO TERCERO (Art. 396- 675) Procesos, formas de presentar las
contiendas ante el juez dependiendo de las pretensiones.
* LIBRO CUARTO (Art. 676-692) Medidas cautelares como embargo, secuestro,
cauciones, inscripción de la demanda.
* LIBRO QUINTO (Art. 693- 700) Disposiciones varias como exequátur, practica
de pruebas en Colombia decretada en el exterior.
PROCESOS.
La forma de pedirle al juez civil no siempre es la misma, depende del tipo de
pretensiones que se presenten:
* Pretensiones declarativas Se solicita que se declare la existencia de un derecho
del cual no se tiene certeza. Como por ejemplo, cuando una persona demanda
para ser reconocida como hijo matrimonial.
* Pretensiones constitutivas Declaración que busca modificar una situación
jurídica preexistente que es cierta, como un divorcio (la situación jurídica pre
existente y cierta es el matrimonio).
* Pretensiones de condena Se busca que una pretensión se cumpla por parte
del demandado ya sea esta de dar,
hacer o de no hacer.
* Pretensiones ejecutivas Se busca que se ejecute un derecho que es cierto e
indiscutible.
↓
Por esta razón se han agrupado los procesos en:
* Procesos declarativos.
* Procesos ejecutivos.
* Procesos liquidatorios.
* Procesos de jurisdicción voluntaria.
* Procesos arbitrales.
1. PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO. Se busca que el juez
se empape de unos conocimientos y de unas pruebas para que haga unas
declaraciones (tome una decisión), se dividen en:
* Procesos declarativos propiamente dichos:
* Ordinario.
* Abreviado.
* Verbales:
* Verbales de mayor y menor cuantía.
* Verbal sumario.
* Procesos declarativos especiales:
* Expropiación.
* Deslinde y amojonamiento.
* Divisorio.
(Todos son declarativos pero se diferencian en la forma en que se tramitan)
2. PROCESOS EJECUTIVOS. Busca que se satisfaga un derecho cierto e
indiscutible que esta insatisfecho.
* Singular: pueden estar uno o más acreedores pero no es necesario que estén
todos.
* Quirografario o personal:
* Cuando el acreedor no tiene garantía alguna que proteja su derecho, solo la
prenda general de los acreedores.
* También se tramitan las acciones mixtas, en las que el acreedor es
quirografario pero además tiene garantías, ya sea hipoteca o prenda.
* De garantía real: acreedor tiene hipoteca o prenda que protege su derecho.
* Colectivo o concursal: para que estén todos los acreedores.
* Liquidatorio.
* Concursal.
3. PROCESOS LIQUIDATORIOS. Busca ponerle fin a un patrimonio.
* Liquidación de sociedad conyugal.
* Liquidación de sucesión por causa de muerte.
* Liquidación de sociedad civil y mercantil.
4. PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Se caracteriza por:
- No tiene demandante ni demandado.
- No hay controversia.
- No hace transito a cosa juzgada material sino formal por lo que puede se
modificado en otro proceso.
↓
No son absolutas estas características, lo único absoluto es que no hay
controversia lo que no significa que no pueda generarse, por ejemplo cuando se
esta pidiendo la declaración de demencia y el demente alega que no esta
demente.
5. PROCESOS ARBITRALES. Es una vía procesal a la que se llega por voluntad
de las partes (que obvio son capaces) pues acuerdan que la controversia que
tienen sobre un derecho susceptible de transacción se resuelva ante árbitros y no
ante jueces.
Si bien esta clasificación se ha hecho en el CPC pensamos que:
* El proceso de expropiación como requiere que se ejecute una orden del
ejecutivo que a la vez esta ejecutando una decisión del legislativo, no debería
estar dentro de los procesos declarativos sino dentro de los ejecutivos.
* El proceso divisorio que busca al fin al cabo liquidar un patrimonio también
debería estar en los procesos liquidatorios.
1. PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO
1.1 PROCESOS ORDINARIOS.
Lo primero que hay que indicar es que el legislador por medio de la
ley 640/01 estableció que en los asuntos civiles cuando vaya a presentarse una
demanda en un proceso ordinario o abreviado debe haberse adelantado
previamente una diligencia de conciliación extrajudicial en derecho como requisito
de procedibilidad, es decir, para la demanda sea admitida, por lo que si no se
cumple con ese requisito la demanda debe ser rechazada; excepcionalmente
puede omitirse este requisito cuando se presente una de dos situaciones:
1. Se ignora el domicilio del demandando.
2. En la demanda se solicita una medida cautelar.
Luego de la anterior precisión, hay que saber que antes de 1989 la jurisdicción
civil conocía de asuntos civiles, asuntos agrarios y asuntos de familia, pero en ese
año el decreto 2309 de oct. del 89 creo la jurisdicción de familia y la jurisdicción
agraria, sustrayéndole a los jueces civiles los asuntos de familia y agrarios que
venían conociendo, y estableció que esa ley entraría a regir en junio del 90, es
decir, que los juzgados agrarios debían instalarse para esa fecha; así mismo creo
unas normas especiales para los procesos declarativos agrarios. Sin embargo,
cuando llego el 1 de junio del 90 no se había instalado la jurisdicción agraria, si
acaso se habían instalado unos cuantos juzgados en 3 distritos del país, y no se
crearon mas.
Seis años después la ley 270 de 1996 ordeno, dentro de los 3 meses siguientes a
su expedición, desaparecer todo lo que había de la jurisdicción agraria, pero en los
2 años siguientes el consejo superior de la judicatura
debía reorganizar la jurisdicción agraria. Efectivamente se eliminaron los pocos
juzgados agrarios que habían pero nunca se reorganizo, por lo que hoy no hay
ningún juez agrario.
La ley 270 del 96 ordeno que mientras se reorganizaba la jurisdicción agraria los
jueces civiles conocerían de los asuntos agrarios, pero como nunca se reorganizo
hoy los jueces civiles conocen de los asuntos agrarios, por esta razón debemos
preguntarnos ¿Cuándo un juez civil conoce de un asunto agrario de utilizar las
normas del derecho civil o las normas especiales creadas por el decreto 2309 del
89 para los procesos agrarios? Esto aun no esta resuelto, pero en nuestro criterio
las normas especiales de procedimiento creadas para adelantar los asuntos
agrarios son de utilización exclusiva de los jueces agrarios, lo jueces civiles deben
utilizar las normas que para el trámite de los asuntos que conocen se han creado,
de igual forma entre unas y otras normas hay poca diferencia:
* Competencia.
* Los jueces agrarios en primera instancia conocen los asuntos agrarios con
pretensiones mayores a $500.000.
* Los jueces agrarios en única instancia conocen los asuntos agrarios con
pretensiones menores a $500.000.
* Los jueces agrarios parecen querer recoger una figura creada por la ley 200 del
36, los jueces de tierras, los cuales ejercen justicia en bastos territorios rurales, a
diferente de los jueces civiles que administran justicia desde el lugar de su sede.
* Notificación personal a las personas que
viven en zona rural.
* Las normas civiles ordenan que la notificación personal se haga por la citación
a la persona a que comparezca al juzgado a notificarse personalmente (art. 315 y
ss.).
* Las normas especiales para los procesos agrarios ordenan que para notificar a
una persona de un proceso el juez debe dirigirse al domicilio de quien debe
notificarse, si esta persona no se encuentra se fijara un aviso en la puesta de
acceso al lugar, aviso que tiene los efectos de notificación del auto admisorio de la
demanda.
Ahora preguntémonos ¿en dado caso que se organizara la jurisdicción agraria, se
le debería exigir la realización de audiencia de conciliación en derecho establecida
como requisito de procedibilidad por la ley 640/01? Creemos que no porque la ley
ordena la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad de los
procesos que conozca la jurisdicción civil y no para la jurisdicción agraria; sin
embargo algunos podrían pensar que si debe exigirse esa audiencia de
conciliación en derecho para la jurisdicción agraria porque cuando se expidió la ley
los jueces civiles estaban conociendo de los asuntos agrarios. Sin embargo, los
jueces civiles deben hacer uso de las normas de derecho sustancial que sobre los
asuntos agrarios creo el decreto 2309 del 89.
Hemos venido hablando de asuntos agrarios ¿Qué son los asuntos agrarios? Los
asuntos agrarios son aquellos que están relacionados con bienes agrarios, es
decir, aquellos bienes rurales explotados económicamente, que esta siendo
utilizado con fines agrarios, por lo que todo bien agrario es rural pero no todo bien
rural es agrario; en caso de constituirse la jurisdicción agraria, si hay un proceso
referido a un bien que la mitad es simplemente rural y la otra mitad es agrario
¿Quién asumiría la competencia, un juez civil o un juez agrario (los procesos
referidos a bienes rurales los asume el juez civil y los procesos referidos a bienes
agrarios los asumiría el juez agrario)? Rta// En este caso, el decreto 2309 del 89
establece que el juez agrario debe asumir la competencia por especialidad. En el
mismo sentido, si hay una controversia agraria que esta siendo conocida por el
juez civil y se llegan a crear jueces agrarios la competencia pasaría a ser conocida
por el juez agrario.
Las únicas normas que se entienden suspendidas son las procesales, pues en ese
decreto 2309/89 hay normas sustanciales que si están rigiendo y actualmente se
aplican, como es el caso del Art. 75 del respectivo decreto.
El decreto 2309 establece que los jueces agrarios conocen de procesos:
* Ordinarios.
* Verbal.
* Divisorio.
* Expropiación.
* Deslinde y amojonamiento.
Volviendo a los procesos ordinarios, estos se clasifican en:
* Proceso ordinario de mayor cuantía. El proceso ordinario de mayor cuantía es
el más importante de todos los procesos pues por medio de este se ventilan las
siguientes pretensiones:
1. Las controversias entre particulares que no tengan señalado tramite especial y
que se refiera a pretensiones
de mayor cuantía.
2. Las controversias que versen sobre el estado civil de las personas, siempre que
esa controversia no tenga señalado trámite especial, y siempre que no tenga
contenido patrimonial, por ejemplo declaración de paternidad.
3. Procesos de responsabilidad civil contra los jueces sin importar la cuantía de las
pretensiones.
Parece una contradicción que por la misma vía procesal se ventilan los procesos
con pretensiones de mayor cuantía y los procesos con pretensiones de contenido
no patrimonial, sin embargo el legislador creyó pertinente que por la vía del
proceso ordinario de mayor cuantía debían ventilarse los procesos mas
importantes.
* Proceso ordinario de menor cuantía. Por esta vía se ventilan las controversias
que no tienen señalado trámite especial y que tienen pretensiones de menor
cuantía sin embargo el legislador ha señalado que estos procesos deben utilizar
el trámite del proceso abreviado sin perder la calidad de proceso ordinario.
* Proceso ordinario de mínima cuantía. Por esta vía se ventilan las controversias
que no tienen señalado trámite especial y que tienen pretensiones de mínima
cuantía sin embargo el legislador ha señalado que estos procesos deben utilizar
el trámite del proceso verbal sumario sin perder la calidad de proceso ordinario.
¿Por que se dice “sin perder la calidad de proceso ordinario”? ¿Que implicaría
perder la calidad de proceso ordinario? Rta/ Si los procesos de menor y mínima
cuantía utilizaran los tramites de los procesos abreviado
y verbal sumario, perdiendo la calidad de proceso ordinario, no podrían decretarse
medidas cautelares que permiten practicarse únicamente en los procesos
ordinarios y no en otro tipo de procesos.
| MÍNIMA CUANTÍA. | MENOR CUANTÍA. | MAYOR CUANTÍA. |
| Procesos que versen sobre pretensiones patrimoniales menores a 15 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. | Procesos que versen sobre pretensiones
patrimoniales entre 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 90 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. | Procesos que versen sobre pretensiones
patrimoniales superiores a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes. |
Para el 2007 el salario mínimo legal mensual vigente quedo fijado en $433.700 |
Valor inferior a $6.505.500 | Valor comprendido entre $6.505.500 y $39.033.000 |
Valor superior a $39.033.000 |
Para el 2008 el salario mínimo legal mensual vigente quedo fijado por el decreto
4965/08 en $461.500 | Valor inferior a $6.922.500 | Valor comprendido entre
$6.922.500 y $41.535.000 | Valor superior a $41.535.000 |
1.1.1 PROCESOS ORDIANRIOS DE MAYOR CUANTIA. REGLAS GENERALES.
1. Presentación de la demanda. Una vez presentada la demanda el juez puede:
- Admitir la demanda.
- Inadmitir la demanda. La in admisión con lleva posponer la aceptación a fin de
que se corrijan ciertas fallas y puede ser paso previo al rechazo, pues al no
admitirse una demanda, si dentro del termino legal no se subsanan las fallas, el
juez debe rechazar. El juez declarará INADMITIDA la
demanda cuando esta no reúna los requisitos legales y cuando esto pase deberá
ordenar que dentro de los siguientes 5 días subsane los efectos formales, pero
para esto el juez deberá señalar de manera precisa y concreta cuales son los
defectos formales.
Pueden suceder tres cosas:
i) Demandante subsane bien y a tiempo por lo que juez admite la demanda y da
las otras ordenes subsiguientes.
ii) Subsana extemporáneamente o subsana mal, por lo cual, el juez rechazara la
demanda (se abstiene de tramitar el proceso).
iii) Demandante no esta de acuerdo con la inadmisión, pues considera que su
demanda si reúne los requisitos de forma. De esta manera, debe interponer
recurso de reposición en contra del auto que inadmitió la demanda y con esto se
da la interrupción de términos y volverán a empezar a correr cuando se notifique la
providencia que decide ese recurso.
- Rechazo de la demanda. Las causales para rechazar una demanda de plano
son:
1. Que el juez carezca de jurisdicción.
2. Que el juez no tenga competencia.
3. Cuando un proceso tenga término de caducidad para iniciarlo y aparezca
claramente que ya está vencido ese plazo.
4. No se cumplió con el requisito de procedibilidad en procesos ordinarios y
abreviados (conciliación extrajudicial). L 640/01.
5. Consecuencia de una inadmisión de demanda sin que en el plazo de los cinco
días se haya observado lo indicado por el juez.
2. Auto admisorio de la demanda. Si el juez admite la demanda, en el auto
admisorio de la demanda debe
ordenar la notificación de la demanda al demandado y correrle traslado por 20
días hábiles para que conteste la demanda.
3. Notificación personal del autoadmisorio de la demanda al demandado. El
funcionario no debe buscar al demandado sino que el principal impulsor para que
se lleve a cabo la notificación personal es el demandante y para esto debe
enviarle al demandado una comunicación a la dirección que le hubiere sido
informada al juez de conocimiento por medio de la demanda como lugar de
habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente; la
comunicación debe ser enviada a través de una empresa de envíos, de servicio
postal legalmente conformada y registrada y autorizada por el ministerio de
comunicaciones. Esa comunicación debe contener una prevención, esto es, que
se le debe decir al notificado que cuenta con un término para ir al juzgado a
notificarse personalmente de esa providencia, pero, ¿cual es ese termino? Si a
quien se quiere notificar se encuentra en el mismo lugar en donde esta el juzgado
tiene 5 días para acudir a este a notificarse; cuando la comunicación debe ser
entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el termino para
comparecer a notificarse será de 10 días; y si el notificado esta en el exterior
contará con 30 días.
Si quien debe notificarse no comparece al despacho a notificarse se debe llevar a
cabo la notificación por aviso, esto es, una comunicación escrita que se le dirige a
la persona que debe ser notificada en donde se le informa que
a través de esa comunicación queda notificado del auto admisorio de la demanda.
4. Actuaciones del demandado dentro de los 20 días hábiles de traslado.
a. El demandado guarda silencio. Esto implica:
- un indicio grave respecto de los hechos susceptibles de confesión alegados en la
demanda.
-el demando pierde la oportunidad de que se decreten pruebas a instancia suya.
b. Interpone recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, dentro
de los tres días siguientes (termino de ejecutoria) del auto admisorio de la
demanda. En este caso se interrumpe el término de traslado y puede suceder:
- se confirma el auto admisorio de la demanda, por lo que se reanuda el termino
de traslado.
- se revoca el auto admisorio de la demanda, en este caso se puede:
* In admite la demanda y da 5 días al demandante para que subsane la
demanda, si subsana se admite la demanda y el auto admisorio se notifica por
estado, pero si no se subsana la demanda debe ser rechazada.
* Rechazar la demanda, caso en el que contra la providencia solo cabe apelación
porque no hay reposición de la reposición.
Una ves se decide el recurso los términos comienzan a correr desde un principio.
c. El demandado contesta la demanda formulando excepciones de merito, esto es,
se pronuncia frente a los hechos y pretensiones de la demanda. En este caso el
secretario fija en lista por un día para que el demandante dentro de los 5 días
siguientes (termino de traslado) pida pruebas respecto de la contestación de la
demanda.
Se puede desprender de la demanda que el demandado formulo excepciones de
merito, sin necesidad de que exista un titulo especial con ellas.
El traslado puede ordenarse:
1. por medio de auto del juez.
2. El secretario fija en lista de la providencia: solo puede ser así cuando la ley
expresamente lo diga.
d. El demandado formula excepciones previas, esto es, aquellas que se refieren a
errores de procedimiento que el demandado anota. Pueden presentarse junto
con la contestación o puede presentarse sin contestar la demanda.
Propuesta la excepción previa, el expediente entra al despacho y el juez promueve
un auto en el que ordena correr término de traslado al demandante por tres días
para que subsane el defecto o para que solicite las pruebas o acompañe los
documentos que tenga en su poder con el objeto de controvertir los argumentos
dados por el demandado. Una vez se vence el traslado al demandante el juez
debe mirar 1° Si para decidir la excepción se requiere de prueba diferente a la
documental o si requiere de únicamente prueba documental, 2° si en ese proceso
hay o no audiencia del art. 101 y según esto:
* Si solo requiere de prueba documental para decidir el juez resuelve la
excepción vencido el traslado al demandante sobre los documentos presentados
en la demanda, en la formulación de excepciones previas y en el término de
traslado al demandante.
* Si para decidir se requiere de prueba diferente a la documental y no hay
audiencia del 101 la excepción se resuelve una vez practicadas
las pruebas, para esto la ley da un término perentorio de 10 días.
* Si para decidir se requiere de prueba diferente a la documental y hay audiencia
del 101 en el proceso, la excepción previa se resuelve en la audiencia después de
haber practicado las pruebas dentro de un término de diez días, se pronuncia
sobre ellas al finalizar la audiencia pues puede suceder que hayan conciliado caso
en el cual no tendrá que decidir sobre nada de eso. Cuando en una audiencia se
resuelve la excepción y se declara probada, el auto que declara probada la
excepción no tiene recurso alguno; pero si niega la excepción, el auto que la niega
solo tiene recurso de reposición.
¿Qué importancia tiene que se decida o no dentro de la audiencia del 101? La
importancia que tiene determinar si la excepción previa se decide en audiencia del
101 o no, es que si no hay audiencia del 101 la decisión que tome el juez sobre las
excepciones previas es susceptible de apelación, pero si se decide en audiencia
del 101 no hay cabida a apelación.
e. Allanamiento del demandado, esto es, conducta del demandado en virtud del
cual acepta, incondicionalmente, total o parcialmente los hechos de la demanda.
- Si el demandado se allana totalmente y el juez no observa colusión o fraude
debe dictarse sentencia de plano, es decir sin más tramite, tomando las pruebas
que hasta el momento tenga.
- Si el demandado se allana parcialmente se dicta sentencia respecto de aquello
en que el demandado se haya allanado y respecto de lo otro
continua el proceso.
f. Reconvención. La reconvención o contra demanda es aquella actitud del
demandado en virtud de la cual presenta nuevas pretensiones y hechos contra el
demandante que deberían ser objeto de un proceso diferente, pero que se admite
que se tramiten en un mismo proceso para evitar desgaste de la jurisdicción y
además que se dicten decisiones contradictorias. La demanda de reconvención es
una de las formas clásicas de acumulación de acciones, es una formulación de
pretensiones por parte del demandado con lo cual este ejerce su derecho de
acción.
Requisitos para que en el proceso ordinario quepa demanda de reconvención:
* Que se dirija contra quien tiene la calidad de demandante, aunque sea uno de
todos los demandantes.
* Que haya tal conexidad entre las pretensiones de las dos demandas que si se
hubieran tramitado por procesos diferentes hubiera cabido la acumulación de
procesos; la conexidad entre las pretensiones se expresan así:
* El juez es competente para conocer de las pretensiones de la demanda
principal y de las pretensiones de la demanda de reconvención, sin embargo, ser
puede presentar demanda de reconvención sin atender el factor territorial y sin
atender el factor cuantía (eso se permite solamente por ser reconvención, pues si
fuera aparte no operaria así).
* Que la controversia generada por la demanda principal y la controversia
generada por la demanda de reconvención puedan ser tramitadas por proceso
ordinario.
g. Citación a un tercero. Cuando esto
sucede se da la llamada suspensión impropia del proceso por un término de 90
días dentro de los cuales solo se realizarán todos los actos dirigidos a lograr la
notificación del tercero, no se puede hacer nada más. Pasados los noventa días
se reanuda el proceso. Si se logra hacer la notificación, se cita y continúa el
proceso.
¿Que pasa si pasados los 90 días no se ha logrado la notificación, y una vez
reanudado el proceso esta se logra? Frente a esto hay 2 tesis:
T1: Según Bejarano si se logra la notificación esta es valida y el juez puede
pronunciarse sobre la intervención del tercero en la sentencia.
T2: Según Hernán Fabio López y el Dr. Parra Quijano si se logra la notificación
después de los 90 días esta es inútil y el juez no podrá pronunciarse sobre la
intervención del tercero en la sentencia.
Ya hemos visto las diferentes posiciones que puede tomar el demandando y que
sucedería en cada caso, pero puede suceder que este opte por combinar varias
de las anteriores opciones, veamos que combinaciones puede hacer el
demandado y como se tramita en cada caso:
* El demandado propone excepciones previas y demanda de reconvención. Esta
es la única combinación sobre la que se pronuncia la ley, al respecto dice que el
juez primero debe pronunciarse sobre la demanda de reconvención, una ves la
admita se notifica por estado y ordena correr traslado al demandado en
reconvención por 20 días para que se pronuncie sobre la contra demanda y tome
cualquier conducta (menos demanda de reconvención), por
lo que también puede proponer excepciones previas y es por esto que primero se
hace un pronunciamiento sobre la demanda de reconvención pues en el caso de
que el demandado en reconvención formule excepciones previas estas se
tramitaran simultáneamente con las excepciones propuestas por el demandando
principal; en caso de que no se formulen excepciones previas a la demanda de
reconvención el juez expide un auto ordenando tramitar las que inicialmente se
propusieron.
En otras palabras, el juez primero se pronuncia sobre la demanda de
reconvención y mira si contra esta se propusieron excepciones previas, en caso
de que si estas se tramitan de manera conjunta con las que inicialmente se
presentaron.
* El demandado contesta la demanda con excepciones de merito (si se tramitan
individualmente se fija por un día el negocio en lista y se corren 5 días de traslado)
y excepciones previas (si se tramitan individualmente el expediente entra al
despacho para que el juez ordene por medio de auto correr traslado por tres días)
¿Qué traslado se corre primero? Según el Dr. Bejarano el secretario debe,
primero, fijar en lista el negocio por un día para que se corra traslado por 5 días
para que el demandante se pronuncie sobre las excepciones de merito y pida
pruebas al respecto; corrido los 5 días el negocio ingresa al despacho para que el
juez ordene por medio de auto correr traslado por tres días para que el
demandante subsane el defecto señalado por el demandado en las excepciones
previas, solicite las pruebas
o acompañe los documentos que tenga en su poder con el objeto de controvertir
estas.
Sin embargo, hay quienes piensan que no puede correrse traslado para las
excepciones de merito sabiendo que una ves tramitadas las excepciones previas
se puede caer la demanda con lo cual se genera un desgaste a la jurisdicción, y
por esto creen que el expediente debe entrar al despacho del juez para que este
por medio de auto ordene correr traslado por 3 días para que el demandante
aporte pruebas para controvertir las excepciones previas, una ves se haya
decidido sobre estas el juez fijará en lista el negocio para dar traslado por 5 días
para que se el demandante se pronuncie sobre la contestación. El Dr. No esta de
acuerdo con este tramite porque:
* En caso de que no prosperen las excepciones previas decididas en la
audiencia del 101 y por lo tanto no se caiga la demanda, deberá darse traslado al
demandante para que presente pruebas respecto de las excepciones de merito, es
decir, se habrá tramitado la audiencia del 101 sin estar todas las pruebas que
vallan a presentar las partes.
* Además porque después de la audiencia del 101 no habiendo las partes
conciliado, se da un termino de tres días para que las partes modifiquen sus
pruebas, y luego se correría traslado para que las partes pidan pruebas respecto
de las excepciones de merito, es decir que se podría complicar todo y ahí si
desgastar a la jurisdicción.
* El demandado contesta la demanda con excepciones de merito, presenta
excepciones
previas y promueve demanda de reconvención. En este caso el secretario debe
entrar el expediente al despacho para que el juez se pronuncie sobre la demanda
de reconvención, una ves la admita y la notifique por estado debe ordenar correr
traslado de la demanda por veinte días al demandado en reconvención quien
puede hacer todo lo que cualquier demandado menos reconvenir; si el
demandado en reconvención contesta la demanda formulando excepciones de
merito y además formula excepciones previas, el secretario fijara el negocio en
lista para que en un término de 5 días (traslado) las partes soliciten pruebas
respecto de las excepciones de merito, luego de lo cual entrara al despacho para
que el juez ordene por auto correr traslado de 3 días en el que las partes
presentaran pruebas respecto de las excepciones previas las cuales se tramitaran
de manera conjunta.
Si el juez rechaza o inadmite la demanda de reconvención debe esperarse a que
la providencia quede en firme o a que se subsanen los defectos de la demanda.
En caso de que se caiga la demanda inicial por haber tramitado excepciones
previas y haber prosperado, se cae la demanda lo cual no mata la reconvención
(interpretación del art. 342, inc. Final en virtud del cual: “El desistimiento de la
demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el
mismo juez cualquiera que fuere su cuantía.”) porque cuando se presenta
reconvención se trata de una acumulación de acciones, es decir, son acciones
independientes.
* El demandado contesta la demanda con excepciones de merito, presenta
excepciones previas, promueve demanda de reconvención y presenta recurso de
reposición. En este caso primero se corre traslado al demandante para que se
pronuncie sobre la reposición; corrido este traslado, el negocio entra al despacho
con los 4 escritos donde se decide primero el recurso y se pronuncia el juez sobre
la reconvención, una ves aceptado la reconvención, se notifica la demanda, se
corre traslado al demandado en reconvención; una ves corrido el traslado se mira
si se propusieron excepciones de merito y previas, se fija el proceso en lista, se
corre traslado por 5 días para que las partes se pronuncien sobre las excepciones
de merito interpuestas a sus respectivas demandas, luego entra el negocio al
despacho para que se ordene correr traslado por 3 días para tramitar las
respectivas excepciones previas de manera conjunta.
En este caso puede suceder que se caiga la demanda principal por que revocan el
auto admisorio de la demanda, o que no admitan la demanda de reconvención,
toca ver el caso concreto, igual se tramitara el proceso que no se ha caído porque
recordemos que hay acumulación de acciones.
5. Una vez, se le haya corrido traslado al demandado, y se haya realizado el
respectivo trámite según la actuación de este, se convoca a la Audiencia del Art.
101, la cual se encuentra constituida por las siguientes fases:
1. Fase de Conciliación: Se convoca a las partes a la audiencia de conciliación.
Si el día
en que está convocada la audiencia no comparece alguna de las partes, se le
impone una sanción económica, y se entiende esta actitud como un indicio grave
en su contra.
Ya en la audiencia, puede suceder:
* Que las partes concilien: En este caso el proceso termina allí, y el juez
procederá a dictar sentencia conforme a lo conciliado.
* Las partes no concilian, caso en el que se continúa con la audiencia.
2. Resolución de las Excepciones Previas: Si no se concilió, se resuelven las
excepciones previas si no han sido resueltas aún. La decisión que se tome
respecto de las excepciones previas solo está sujeta a recurso de reposición.
3. Interrogatorio de Parte: Posteriormente se absolverán los interrogatorios que
recíprocamente se hagan las partes o los que el juez estime conveniente efectuar,
acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas pendientes o con
el litigio objeto del proceso; es decir, en la audiencia del 101 se da una etapa, en
caso de no conciliar, en la que se evacua la prueba del interrogatorio de parte.
4. Medidas en relación con la fijación de pretensiones, excepciones y hechos:
Finalmente se le dice a las partes que revisen los hechos, las pretensiones y las
excepciones, y que expresen en que están de acuerdo para darlo por probado y
prescindir del estudio probatorio de lo que se acordó.
Las anteriores fases, deben ser llevadas a cabo dentro de un término de 3 horas.
A menos que se agote antes el objeto de la audiencia.
Una vez finalizada
la audiencia de conciliación y dentro de los tres días siguientes las partes podrán
modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación,
o en cualquier otro escrito que según la ley pueda contenerlas pero ¿Qué quiere
indicar la norma cuando habla de “modificar”, implica también presentar nuevas
pruebas? A esta pregunta se han planteado dos tesis:
T1. Para algunos doctrinantes las partes no pueden pedir nuevas pruebas, solo se
pueden modificar aquellas pruebas que ya se hayan presentado o solicitado en la
demanda (por el demandante) en la contestación (por el demandado).
T2. Para otros, el alcance de la norma no se refiere únicamente a la modificación
de las pruebas ya pedidas en etapas previas, sino eventualmente pedir la practica
de nuevas pruebas.
Para el doctor Bejarano esta es la tesis correcta, pues la tesis 1 es muy estrecha
pues entre la presentación de la demanda y la audiencia del 101 pasan muchas
cosas, por ejemplo, la discusión que tienen las partes en la fase de conciliación
que puede darle a estas un horizonte más amplio y con esto ver que pueden
ingresar nuevas pruebas que antes no habían pensado en presentar.
Si en este término no se modifican las pruebas, las partes se someten a las
ya pedidas.
6. Una vez vencido el término de tres días comentado se abre a prueba el
proceso, esto es, se abre un término de 40 días para practicar las pruebas pedidas
hasta el momento por las partes y decretadas por el juez de oficio.
Se habla de un
término de 40 días, pero puede darse una prorroga de 40 días mas si así lo solicita
alguna de las partes, o ambas, para que se practiquen las pruebas que no se
practicaron en los primeros 40 días SIN CULPA de la parte solicitante de la
prorroga.
ART 184 CPC. Vencido el periodo probatorio debe pasarse a la siguiente fase del
proceso, a menos que se haya prorrogado por los otros 40 días. Esta norma
busca que los procesos no se queden en el periodo probatorio para siempre; sin
embargo, la norma que da 40 días para el término probatorio y este art. 184 es
letra muerta, pues la práctica de pruebas se suele extender durante muchos
meses.
Un proyecto de ley que se esta tramita ante en el congreso habla del pago de
ARANCEL JUDICIAL condicionado a que “se hayan advertido los términos” sin
que se haya expedido la norma puede saberse que nunca se pagara ese arancel
porque los términos probatorios nunca se cumplen.
7. Luego vienen los alegatos de conclusión o alegatos de bien probado que
ordena por auto que se corra un término de 8 días para que las partes adviertan al
juez debe ser el sentido de la decisión que va a tomar en la sentencia.
Acá es importante explicar que todo proceso tiene 3 partes:
* Parte expositiva: aquí las partes exponen, ponen las cartas sobre la mesa, y
esto se da en dos oportunidades básicamente:
* Al inicio del proceso, el demandante con la demanda y el demandado con la
contestación o incluso guardando silencio. En esta etapa las partes exponen
hechos, pretensiones,
excepciones que pretenden hacer valer dentro del proceso, exponen lo que
esperan.
* Al final del proceso, en los alegatos. aquí las partes exponen lo que creen que
sucedió en el proceso.
* Parte instructiva.
* Parte de juzgamiento.
8. El negocio entra al despacho para que se profiera sentencia en un término de
40 días. Una vez el negocio entre al despacho para que el juez profiera sentencia,
hay una regla que prohíbe al secretario pasar al despacho memoriales que no
tengan que ver con:
- recusaciones al juez.
- solicitud de copias y certificaciones.
↓
En caso de que se presenten memoriales recusando al juez o pidiendo copias o
certificaciones, se suspende el término de 40 días que tiene el juez para proferir
sentencia, el juez se pronuncia sobre la petición (o se hace el respectivo tramite
de recusación) y una ves regrese el proceso al despacho los términos se
reanudan en donde quedaron. ¿Cuál la razón de que los términos se suspendan y
no se interrumpan? El legislador dijo que se suspenden los términos porque los
jueces, cuando ya estaban a punto de vencerse los términos, se conseguían a
alguien que solicitara copias para que se interrumpiera el término y empezaran a
correr desde ceros.
La ley busca que el juez no sea perturbado cuando va a proferir sentencia, sin
embargo admite esas 2 clases de memoriales porque pueden tener como bases
razones urgentes.
Sin embargo, Bejarano considera que también puede admitirse las siguientes
situaciones dentro de esos 40 días que tiene
el juez para proferir sentencia:
* Nulidades.
* Intervención de tercero ad excluendum para ser oído, pues la norma dice que el
tercero puede intervenir en el proceso hasta antes de sentencia de primera
instancia, pero debe entenderse como antes de que se dicte sentencia de primera
instancia y no antes de que entre al despacho para esperar proferimiento de
decisión alguna por parte del juez.
* El juez decide declararse impedido.
Medidas cautelares que se pueden practicar en los procesos ordinarios.
¿Qué es una medida cautelar? Las medidas cautelares son medidas que se
adoptan en un proceso para la protección de un bien, cosa o persona, pensando
en el eventual fallo favorable.
¿Qué es una medida cautelar? Las medidas cautelares son medidas que se
adoptan en un proceso para la protección de un bien, cosa o persona, pensando
en el eventual fallo favorable.
Cuando se habla de medidas cautelares en lo primero que se piensa es en
embargo y secuestro en los procesos ejecutivos, pero hay que saber que si bien
en los procesos ejecutivos es donde mas se practican medidas cautelares, pero
no en el único, y están así que en los procesos ordinarios hay mayor numero de
medidas cautelares autorizadas que en el proceso ejecutivo. El art. 691 CPC
prevé para los procesos ordinario las siguientes medidas cautelares:
1. inscripción de la demanda.
2. Secuestro de los bienes muebles.
3. Secuestro de bienes inmuebles.
4. Embargo y secuestro de automotores.
5. Embargo y secuestro de bienes
sujetos a procesos de responsabilidad civil.
1. Inscripción de la demanda. La inscripción de la demanda solo recae sobre
bienes sujetos a registros (cuya circulación jurídica esta condicionada a que todos
los actos que se realicen respecto de ellos se inscriban en el registro).
En los procesos ordinarios el juzgado remite un oficio a la oficina de registro
informándole que sobre ese bien hay un litigio con el fin, no de sacarlo del
comercio, sino de que todas las personas queden advertidas de que el futuro de
ese bien esta sujeto a lo que se resuelva en el proceso, por lo que si hacen un
negocio respecto de ese bien la persona queda sujeta a lo que en providencia
declare el juez. En otras palabras, la función de la inscripción de la demanda es
hacer la decisión del juez oponible a todos los terceros. En consecuencia, si
después de la inscripción de la demanda se realiza un negocio, las partes del
negocio quedan condicionadas a lo que suceda en el proceso.
Esa medida cautelar quedara vigente hasta tanto se termine el proceso.
La inscripción de la demanda puede concurrir con otra clase de medidas
cautelares e incluso con otra inscripción de demanda.
Pero para que pueda inscribirse la demanda deben darse las siguientes
condiciones:
* Petición de parte. Se refiere a que la medida cautelar sea solicitada por el
demandante en la demanda o en cualquier momento del proceso, ya sea en 1ª o
en 2ª instancia.
* Contenido de la pretensión. No en todos los procesos ordinarios puede pedirse
la inscripción de la demanda, esto depende del contenido de la pretensión de la
demanda. Para que se pueda dar la inscripción de la demanda es necesario que la
providencia pueda afectar un derecho real principal sobre el bien o una
universalidad de bienes, por ejemplo, por que tiene como consecuencia un cambio
de titular; esa afectación puede ser de manera directa o indirecta como
consecuencia de una pretensión principal o subsidiaria, por ejemplo, se solicita
lesión enorme o nulidad.
* Prestar caución. La caución es una garantía que debe prestar el demandante
que tiene por objeto asegurar que si con esa medida cautelar se causan perjuicios
al demandado o a un tercero, se va a reparar ese perjuicio; en caso de perjuicio la
caución va a cubrir ese perjuicio, pero si el perjuicio supera la caución se debe
pagar el excedente.
¿Cuál el monto de la caución? La ley no lo dice pero en la práctica se decreta por
el 10% del valor de toda la controversia.
Antes se decía que no había perjuicio porque el bien no salía del comercio por lo
que no se debía prestar caución, pero luego se vio que si podría llegar a causarse
un perjuicio al demandado en caso de que no prospere la demanda.
Las costas incluyen la caución que tuvo que pagar el demandante, si este gana y
el demandado es condenado.
Pero estos requisitos tienen unas excepciones:
* Según el Dr. si bien la norma dice que debe ser pedida por el demandante,
también puede solicitarse a instancia del demandado, por ejemplo, A le vende a B,
y aquel
demanda a este pidiendo la nulidad del negocio, en este caso como el que tiene la
propiedad del bien es A, y puede darse que la demanda no prospere, entonces B
puede solicitar la inscripción de la demanda.
* Según el art. 692 puede ser solicitada de oficio cuando se trate de:
* Expropiación.
* Deslinde y amojonamiento.
* Declaración de pertenencia.
* Servidumbre.
* Divisorios.
↓
En estos casos, cuando se admite la demanda sobre bienes sujetos a registro, el
juez de oficio debe decretar la medida cautelar y no hay necesidad de prestar
caución. En este caso ¿Quién paga los perjuicios? Demandante debe siempre
pagar los perjuicios, caución es una simple garantía, pero si no se da esa garantía
igual debe pagarlo porque por su acción procesal es que se están causando los
perjuicios. Si el demandante gana y el demandado paga las costas tiene que
devolverle al demandado lo que pago por la caución.
2. Secuestro de bienes muebles. Esta medida cautelar tiene como finalidad la
aprehensión física de un bien mueble que se disputa en un proceso para
entregarlos a un secuestre, quien lo tendrá en el curso del proceso mientras se
dirime el conflicto.
Los requisitos para el secuestro de bienes muebles son los mismos que los de la
inscripción de la demanda, pero el demandado puede ofrecer prestar caución (lo
que no puede hacer un demandado cuando se pide la inscripción de la demanda)
con base en la cual me comprometo a que en caso de serme contraria la
sentencia entrego el bien, o sino
se quedan con la caución.
Los secuestros son de varias clases:
a. complementaria. Cuando sobre un bien sujeto a registro se ordena un
embargo que se oficia a la oficina de registro, acá se inscribe el embargo con lo
cual el bien sale del comercio, se avisa al juez y este ordena el secuestro del bien;
se trata entonces de una medida complementaria pues el bien ya esta fuera del
comercio.
b. consumatorio. Cuando sobre un bien mueble o no sujeto a registro se decreta
embargo y secuestro, embargo que solo se concreta cuando se da la aprehensión
física del bien, pues no puede hacerse inscripción alguna para sacar el bien del
comercio.
c. autónomo. No viene presidida de un embargo. Frente al secuestro autónomo
se dice:
* El Dr. Hernán Fabio dice que el embargo es una medida que tiene por objeto
sacar los bienes fuera del comercio, por lo que el secuestro autónomo no saca del
comercio el bien.
* El Dr. Bejarano dice que el secuestro autónomo efectivamente saca los bienes
del comercio y por lo tanto con ese bien no puede hacerse negociación alguna; la
diferencia entonces que tiene el secuestro autónomo es el embargo previo que se
requiere en las primeras dos clases, pero la consecuencia es la misma: ,los bienes
quedan fuera del comercio.
En las medidas cautelares de inscripción de la demanda y secuestro de bienes
muebles una vez el juez tome alguna decisión sobre ellas no se puede volver a
revisar nuevamente ese asunto en el curso del proceso; téngase en cuenta que
las decisiones que se
tomen tienen recurso de reposición y de apelación, pero una vez en firme la
decisión no puede plantearse nuevamente la cuestión, en otras palabras, la
medida cautelar se vuelve cosa juzgada dentro del proceso.
3. secuestro de bienes inmuebles. Esta es una medida cautelar que implica la
aprehensión física de un bien inmueble para entregárselo a un secuestre mientras
dura el proceso.
Requisitos para que pueda darse el secuestro de un bien inmueble:
* Contenido de la prestación, esto es, la pretensión, en caso de acogerse, debe
afectar un derecho real principal o una universalidad de bienes.
* Se debe haber dictado sentencia de 1ª instancia que haya acogido la
pretensión, siempre que la sentencia haya sido apelada o consultada, es decir, no
puede solicitarse en primera instancia. La sentencia debe haber sido apelada o
consultada porque sino la sentencia queda en firme y por lo tanto debe proceder a
cumplirse.
Entonces la medida cautelar tiene vigencia en 2ª instancia y en casación, mas no
en 1ª instancia porque solo hasta que se dicta sentencia de 1ª hay algún grado de
probabilidad de que el demandante gane.
* Prestar caución para garantizar el pago de los daños y perjuicios que se
pueden generar en consecuencia de la medida cautelar. El demandado podrá dar
contra caución, es decir, que se le exonere del secuestro dejando como respaldo
una suma de dinero en caso de no querer sufrir las consecuencias de la medida
cautelar.
Hay quienes dicen que este es un secuestro simbólico porque
se practica el secuestro pero el demandado propietario del bien sigue con la
tenencia del bien en virtud de que el secuestre se lo deja en depósito. Quienes
afirman esto se apoyan diciendo que el art. 959 cpc dice que al poseedor no se le
puede despojar del bien cuando se ha proferido sentencia si esta no ha hecho
transito de cosa juzgada; Sin embargo:
* Quienes afirman lo anterior no se han percatado del 2º inciso del art. 959 donde
dice que podrá pedirse al juez medidas conservatorias para evitar que el bien
pueda perderse en manos del poseedor, pudiendo entender como una de esas
medidas el secuestro de bienes inmuebles.
* Además el art. 959 solo aplica para procesos reivindicatorios, es decir, en los
que se busca que se restituya la posesión del bien, en este sentido, si no estamos
frente a un proceso reivindicatorio no se daría aplicación a ese artículo.
Por estas razones debemos entender que el secuestro de bienes inmuebles no es
simbólico, es real, pues si bien el demandado tiene el bien a titulo de deposito esta
el segundo inciso que indica que se requiere la medida conservatoria.
4. Embargo y secuestro de automotor. Esta medida cautelar antes se regía por el
art. 690 cpc, hoy ha sido sustituida por el art. 146 de la ley 799/02 (código nacional
de transito). Esta medida cautelar busca poner fuera del comercio un vehículo
para entregárselo a un secuestre que lo ha de tener hasta tanto se defina la
controversia.
Requisitos para que quepa el embargo y el secuestro de bienes automotores:
* Se debe estar dentro de un proceso de responsabilidad civil por daños
derivados de accidentes de tránsito en que este comprometido el automotor, sin
importar que el demandado sea o no su propietario (es una medida objetiva).
* Sentencia de primera instancia en la que se haya acogido la pretensión, no
importa si esta sentencia esta apelada o consultada, pues el fin de la medida
cautelar es que una vez quede en firme la sentencia (ya sea porque fue apelada o
consultada y se confirmo, o porque no fue recurrida e hizo transito a cosa juzgada)
se ejecute ante el juez de conocimiento por medio de un proceso ejecutivo. Es
decir, si es apelada o consultada o no se tendrá el mismo efecto: se tenga como
garantía de pago.
* De oficio o a petición de parte. En caso de que se solicite de parte se debe
prestar caución, pero si es de oficio no debe prestarse caución. Sin embargo el
demandado puede prestar caución para no sufrir la medida cautelar, es decir, dará
un suma de dinero y se compromete a que en caso de que pierda devolverá el
bien.
Art. 684 cpc → cuando el vehículo en el que se ha causado el daño es de servicio
público, se permitirá que se siga explotando ese vehículo y lo que se embarga es
el producido.
5. Embargo y secuestro de la totalidad de los bienes del demandado.
Requisitos para que quepa esta medida cautelar:
* Que la pretensión tenga por objeto la declaración de responsabilidad civil
contractual o extracontractual.
* Se haya dictado sentencia que acoja las
pretensiones del demandante, es decir, se declare la responsabilidad civil.
* La sentencia haya sido apelada o consultada.
* Se preste caución por parte del demandante para garantizar los daños y
perjuicios que se causen como consecuencia de la medida cautelar y de la pérdida
del proceso por el demandante.
* A petición de parte.
¿A qué se refiere con todos los bienes del demandado? Como la media cautelar
no busca arruinar al demandado si no garantizar el pago de la obligación que
eventualmente nazca de la sentencia favorable, esta medida cautelar tiene un
límite, esto es, no puede sobre pasar el doble del valor que se pretende cobrar,
salvo que el demandado solo tenga un bien para embargar que supere ese monto.
Se pregunta qué pasa con las cauciones cuando el demandante ha pedido
amparo de pobreza Bejarano precisa que él ha propuesto eliminar las cauciones
porque en caso de que se generen daños por la toma de medidas cautelares estas
son ínfimas, y no vale la pena poner un seguro por esas cauciones, esos daños
pueden ser pagado directamente por el demandante; y luego dice que en caso de
que el demandante haya solicitado amparo de pobreza y se lo hayan concedió se
le revela de prestar caución.
Las medidas cautelares se solicitan en 1ª instancia (inscripción de la demanda y
secuestro de bienes muebles) y en 2da instancia (secuestro de bienes inmuebles,
embargo y secuestro de automotores y embargo y secuestro de la totalidad de los
bienes del demandado), mas no en casación porque
esta no es una instancia, es un recurso extraordinario.
¿En caso de crearse la jurisdicción agraria, se aplicarían estas normas del cpc
sobre medidas cautelares en los procesos agrarios? Según bejarano no cabe
duda de que en caso de llevar a crearse la jurisdicción agraria, a los procesos que
en esta jurisdicción se conozcan tendrá aplicación estas normas sobre medidas
cautelares que se encuentran en el cpc.
Se pregunta también, ¿por que esas medidas no se pueden pedir desde la
demanda sabiendo que el demandado puede insolventarse? Esto no se permite
desde la demanda por que el daño que se le causaría al demandado en caso de
que la demanda no prospere seria muy grave y se considera que es mas grave
ese daño que el que se le puede causar al demandante por no permitirle pedir
esta medida cautelar hasta que se haya dictado sentencia de primera instancia.
1.1.2 DISPOSICIONES ESPECIALES DE LOS PROCESOS ORDINARIOS.
1.1.2.1 RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA.
Los artículos 1546 CC y 873 C de Co establecen que todo contrato bilateral trae
envuelto la condición resolutoria del contrato, en virtud de la cual el contratante
cumplido tiene derecho a pedir contra del contratante incumplido:
* la resolución del contrato + el pago de perjuicios.
* El cumplimiento del contrato + el pago de perjuicios.
Si bien el ordenamiento jurídico consagra la condición resolutoria para los
contratos bilaterales, la normatividad existente sobre compraventa establece
causas especiales de la resolución de este contrato
que generan reglas especiales en el proceso, esto es:
a. El pacto comisorio. Este es un pacto realizado entre los contratantes de un
compra venta consistente en que dado el caso de que el comprador no pague en
el termino estipulado el saldo que quedo debiendo y sea demandado por el
vendedor para buscar que se resuelva el contrato, el comprador puede hacer que
la compra venta subsista pagando lo que debe dentro del termino previsto por el
art. 1937 CC.
b. Pacto de mejor comprador. En virtud de este las partes pactan, a pesar de
haberse hecho la tradición de la cosa, esto es, la entrega del bien y la inscripción
del contrato en el respectivo registro si así lo requiere, que si dentro de un
determinado tiempo (máximo un año) aparece un tercero ofreciendo mejor precio,
el comprador debe hacer una mejor o igual oferta so pena de que el contrato se
resuelva (art. 1944 CC).
Que las partes señalen en el contrato de compraventa cualquiera de estos pactos
trae consecuencias en el proceso, esto es, todo proceso de acción de resolutoria
se tramita por proceso ordinario pero en caso de que se convenga alguno de estos
dos pactos el proceso adquiere reglas especiales.
Pacto comisorio – reglas especiales del proceso ordinario.
Cuando las partes han hecho pacto comisorio, el vendedor puede demandar al
comprador pidiendo la resolución del contrato caso en el cual: se presenta la
demanda, se admite, se notifica al demandado y comienza a correr el termino de
traslado, pero si el demandado quiere
hacer subsistir el contrato de compraventa dentro de las 24 horas siguientes a la
notificación debe consignar el saldo, si ello sucede así el juez debe declarar
extinguida la obligación, en caso contrario el proceso sigue su curso normal.
Pero ¿a que se refiere la norma cuando dice “dentro de las 24 horas siguientes”?:
T1. Según Hernán Fabio López la norma se refiere a 24 horas hábiles (y como un
día tiene 8 horas hábiles, 24÷8=3), es decir, se refiere a 3 días; sin embargo
aconseja consignar al día siguiente.
T2. Ramiro Bejarano, apoyado en que el termino de 24 horas es dado por el
código civil y que por lo tanto no puede ser interpretado según las reglas de
interpretación del cpc sino por las reglas del CC, en este sentido 24 horas se
refiere a un día, es decir, al día siguiente de la notificación de la demanda el
demandado debe consignar el saldo de su obligación, obvio siempre que el día
siguiente sea hábil bancario y se permita consignar.
Así las cosas, si el demandado consigna dentro de las 24 horas siguientes el
saldo, el juez debe declarar extinguida la obligación, y debe condenar en costas al
demandado porque su conducta fue la generadora del proceso; sin embargo,
según el dr. Bejarano, el demandado puede echar mano de aquella norma del cpc
respecto de los procesos ejecutivos según la cual dentro de los tres días
siguientes puede solicitar que se le exonere de pagar costas porque el estaba
presto a pagar pero fue el demandante el que se puso en mora de recibir, pero
debe probar eso
para que lo exoneren de pagar costas.
Veamos como siempre que se pide la resolución del contrato también se solicita el
pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, sin embargo cuando el
demandado paga dentro de las 24 horas siguientes a la notificación y el juez
declara extinguida la obligación ¿Qué pasa con los perjuicios, se ordena su pago?
Rta// Si el juez declara extinguida la obligación, es porque el contrato no se
resolvió y por lo tanto no caben perjuicios, pues estos son consecuencia de
aquellos. Se podría pensar que el hecho de que el demandado haya pagado hasta
que se le demando, ocasiono perjuicios al demandante, pues igualmente hubo
tardanza, pero según el Dr. esto no es lesivo para el demandante pues dese que
hizo este pacto sabia a que atenerse y eso incluye que en el caso en que se
declarar extinguida la obligación no se condenara a perjuicios.
Pacto de mejor comprador – reglas especiales para el proceso ordinario.
Se presenta la demanda solicitando la resolución del contrato de compraventa
mas pago de perjuicios, la demanda es admitida, se notifica al demandado del
auto admisorio de la demanda, dentro de los 20 días siguientes el comprador, si
quiere hacer subsistir el contrato, deberá mejorar o igualar el valor de su oferta, si
la mejora y la paga el juez declara extinguida la obligación; mas si no quiere
subsistir con el contrato puede formular excepciones y continuar con el proceso de
forma normal.
Téngase en cuenta que el pacto de mejor comprador puede prestarse
para fraudes, por eso el demandado puede formular como excepción un fraude,
siempre que lo pueda demostrar, caso en el cual el juez deberá llamar al tercero
como litisconsorte.
Se hace la pregunta sobre que pasaría en caso de que aparezca un mejor
comprador y el comprador inicial le haya hecho mejoras al bien Responde el Dr.
Bejarano que mucha bestia si le hace mejoras al bien a sabiendas de que el
contrato esa sometido a una condición resolutoria de mejor comprador, y a
sabiendas de que esas mejoras pueden valorizar el bien; por esta razón, en caso
de que el comprador le haya hecho mejoras al bien, la perdida de estas será para
el comprador, incluso las mejoras necesarias.
Se pregunta también, ¿Cuál es el fin de este pacto? Puede suceder que por
ejemplo una persona diga que solo tiene 40’ para pagar y el vendedor esta
pidiendo 50’; entonces, el vendedor le recibe los 40, pero le dice que quedan
sujetos a este pacto. Así, seria muy bueno para el comprador en el caso de que no
apareciera un tercero.
Opera tanto para bienes muebles como inmuebles. Y la tradición opera
plenamente y se entrega el bien al primer comprador.
1.1.2.2 DECLARACIÓN DE PERTENENCIA.
La declaración de pertenencia es un trámite previsto para buscar que el juez
declare dueño a quien ha sido poseedor del bien y pretende hacer valer la
posesión adquisitiva.
Antecedentes históricos del proceso de declaración de pertenencia.
1. En un principio el código civil señalaba que la prescripción adquisitiva
de dominio solo hacerse valer por excepción y no por acción, en este sentido,
debía el propietario del bien adelantar una acción reivindicatoria contra el
poseedor para que este propusiera la excepción de prescripción; pero el poseedor
no podía presentar una demanda pidiendo que se le declarase propietario.
Sin embargo, lo anterior genero que los propietarios no demandaran por miedo de
que se les propusiera excepción de prescripción adquisitiva y que esta prosperara,
en consecuencia se constituyo una situación irregular en virtud de la cual uno era
el propietario y otro en manos de quien estaba la posesión del bien.
2. La ley 120/28 trato de enmendar esta situación irregular y por eso estableció
que la prescripción debía alegarse por vía de acción.
A pesar de las buenas intenciones que con la ley se tenía, en esta quedaron
muchos vacíos: por ejemplo, respecto de los efectos de la sentencia, se declara
dueño al poseedor respecto del propietario pero no frente a terceros (no le dio
efectos erga omnes a la sentencia).
3. Dto. 59/38.
4. Ley 51/43 le otorga a la sentencia efectos erga omnes.
5. En 1970 el proceso de declaración de pertenencia quedó incorporado al
código de procedimiento civil en su art. 413; por esta razón, el art. 700 cpc señala
que con ese código quedan derogadas las leyes 120/28 y 51/43, entre otras.
Así mismo, el cpc previo el proceso de declaración de pertenencia para todo bien
sin importar la extensión del bien inmuebles, lo que llevo a que los campesinos
no pudiera acudir a la jurisdicción a adelantar un proceso de este tipo pues les
salía muy costosa por la lejanía; y además por que sus predios eran muy
pequeños y no valía la pena.
6. La ley 4/73 que dio al gobierno facultades para dictar una norma con fuerza de
ley, dio paso al Dto. 508/74 que regulo un proceso especial para pedir la
declaración de pertenencia de predios rurales menores a 15 hectáreas.
7. El decreto 2282 del año 89 reforma el cpc, y se paso el proceso de declaración
de pertenencia al art. 408, tal como lo tenemos hoy.
8. En el año 89 también se expidió el Dto. 2303 que estableció que el proceso de
declaración de pertenencia de pequeños bienes rurales se tramitaría por proceso
ordinario de menor cuantía de la jurisdicción agraria, para lo cual se usaría el
trámite del proceso abreviado que es igual al abreviado de la jurisdicción civil.
9. La ley 791 de 2002:
* modifica los términos de prescripción (ordinaria que era de 10 la paso a 5; y la
extra ordinaria que era de 20 la paso a 10).
* Prescripción adquisitiva y extintiva puede ser alegada por acción y por
excepción; en este sentido, si el poseedor es demandado en proceso
reivindicatorio tiene dos opciones: i) proponer demanda de reconvención pidiendo
que se declare la pertenencia, o, ii) proponer excepción de merito de prescripción.
10. Ley 1152/07 estatuto rural: creo la declaración de bien abandonado
respecto de bienes inmuebles, según lo cual, las personas desplazadas tienen un
mecanismo
de protección mientras dura el desplazamiento consistente en ir ante un notario a
que declare el abandono del bien por desplazamiento, lo cual debe ser inscrito en
el registro del bien, lo que trae como consecuencia que no pueda adelantarse
ninguna operación respecto del bien, y por lo tanto todos los procesos de
declaración de pertenencia quedan suspendidos.
11. Enero 8 de 2008 se expiden 2 leyes mas sobre declaración de pertenencia:
* ley 1182/08 procedimiento de declaración de pertenencia sobre predios
rurales pequeños.
* Ley 1183/08 proceso de menor cuantía de declaración de pertenencia ante
notario.
En el ultimo año se han generado 3 leyes sobre declaración de pertenecía lo que
refleja la importancia del tema, aunque ninguna de estas leyes ha cambiado la
estructura del proceso de declaración de pertenencia que consagra el cpc.
En consecuencia hoy en día tenemos respecto de la declaración de pertenencia:
A. régimen consagrado en el cpc que regula:
* procesos de declaración de pertenencia sobre bienes muebles, el cual no es
muy frecuente por la regla según la cual el poseedor del bien mueble se presume
propietario del bien.
* procesos de declaración de pertenencia sobre bienes inmuebles urbanos.
* procesos de declaración de pertenencia sobre bienes inmuebles rurales que no
tenga la connotación de agrarios.
* procesos de declaración de pertenencia sobre bienes inmuebles rurales que
no tengan normas especiales de regulación.
B. régimen previsto
en otras disposiciones, específicamente:
* Dto. 508/74 → dto. 2303/89.
* Ley 1182/08
* Ley 1183/08
A. NORMAS DEL PROCESO DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA SEGÚN EL
RÉGIMEN REGULADO POR EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Art. 407
cpc.
PROCESO DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA POR VIA DE ACCIÓN.
1. Juez competente. Cualquiera que sea la cuantía de la pretensión es el juez
civil del circuito del lugar donde este el bien.
2. Legitimación activa y pasiva.
Legitimación pasiva. Titular de derechos reales principales sobre el bien (la
demanda se dirige contra ellos). Téngase en cuenta, si nos e sabe quien es el
propietario del bien se debe dirigir la demanda contra personas indeterminadas
(art. 81 cpc)
Legitimación activa. – Poseedor; -acreedor del poseedor; -comunero; -propietario
del bien.
Poseedor: normalmente es quien formula la demanda y es quien ha poseído el
bien mueble o inmueble por el término de la prescripción ordinaria o extraordinaria.
Acreedor del poseedor: cuando el poseedor ha cumplido el termino de posesión
requerido para iniciar proceso de declaración de pertenencia pero no lo inicia por
decidía o por miedo de que los acreedores le quiten el bien una vez lo hayan
declarado propietario, por lo anterior la ley le da al acreedor la facultad de formular
una acción oblicua, o en otras palabras le da legitimación extraordinaria, dirigida a
que se declare propietario al poseedor del bien con quien tiene una relación
crediticia. En el mismo sentido, si el
poseedor renuncio a la prescripción, eso no tendrá efectos si el acreedor demando
por medio de acción oblicua.
¿El acreedor tiene que mostrar titulo ejecutivo? Rta// no porque el titulo ejecutivo
es un problema de prueba, sin embargo se debe probar la existencia de la
obligación.
¿El poseedor debe ser citado? Rta// en la acción oblicua el acreedor sustituye al
poseedor por lo que no es necesario que el poseedor sea llamado pues ya esta
representado allí; sin embargo lo anterior no obsta para que el poseedor asuma el
proceso por su cuenta. Por eso, el poseedor no podría alegar que el no esta en el
proceso por que no lo citaron, pues esta por medio de su acreedor.
¿Qué pasa en el caso de que el poseedor sea declarado propietario y ahí mismo
venda el bien? Rta// el acreedor debe iniciar un proceso ejecutivo sobre el
poseedor, de manera simultanea al proceso de acción oblicua, para poder
embargar el bien una vez se declare al poseedor propietario.
Comunero: la jurisprudencia no había sido uniforme respecto de esta legitimación
por tratarse de una posesión oculta, maldadosa, secreta; la ley 51/43 legitimo a los
comuneros y el CPC dijo que estaba legitimado siempre que alegue
PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA + POSESIÓN ECONÓMICA CALIFICADA.
Propietario: puede que una persona sea propietaria de un bien pero tenga titulo
precario, por ejemplo 2 herederos, pero se le asigno el bien a solo uno de los
herederos, así las cosas, el propietario del bien puede adelantar un proceso de
declaración de pertenencia
contra el otro propietario para buscar que se sanee la propiedad; pues si no hace
esto el otro heredero podría llegar a pedir su parte que le corresponde.
Al respecto la CSJ, junio 3/79 dijo que si el poseedor podía iniciar un proceso de
declaración de pertenencia, para que de declare dueño de un bien, con más razón
podía iniciarlo el propietario, que tiene un bien a algún titulo, pero que necesita
solamente sanearlo; aunque no fuera muy frecuente.
3. Improcedencia de la declaración de pertenencia.
Hay determinados bienes sobre los que no es posible ejercer actos posesorios
para que en un determinado tiempo se declare la propiedad sobre esos bienes,
son aquellos bienes que llamamos imprescriptibles, como son:
* Bienes de uso público.
* Bienes fiscales. antes los bienes fiscales eran prescritibles, pero en 1970
pasaron a ser imprescriptibles.
* Bienes que señala el art. 63 CN: “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
¿Qué pasa cuando un bien prescriptible, sobre el que una persona viene
ejerciendo actos de señor y dueño con la expectativa de que mas adelante le
declaren propietario del bien, se vuelve imprescriptible a partir de un cambio de
normatividad? esto fue lo que paso en el 70 con los ferrocarriles nacionales,
como no les podían pagar las prestaciones
a sus empleados, les daban un bien para que fueran poseedores y así se pagaban
(una especie de dación en pago), pero esos bienes que les dieron ya no eran
prescriptibles, entonces: La persona que viene ejerciendo actos de señor y dueño
tiene una mera expectativa de que mas a delante le van a declarar propietario de
ese bien, mas no tiene derecho alguno sobre el bien, por esta razón declara el art.
42 de la ley 153/87 que lo que una ley torna imprescriptible, que antes era
prescriptible, para todos los efectos legales se entiende imprescriptible, por lo
tanto, la persona no podrá pedir que se le declare propietario del bien, ni siquiera
cuando la persona ya ha completado el tiempo requerido de posesión para la
declaración de pertenencia.
4. Otro tema importante es el planteado por el registro inmobiliario de bienes
abandonados, regulado en la ley 1152 del 2007 (estatuto rural) en sus artículos
126 y 127. Cuando una persona desplazada sea propietaria, poseedora, tenedora
de un bien, puede pedir que se le involucre en el registro inmobiliario de bienes
abandonados, lo cual es una limitante al dominio, y tiene efectos similares al del
embargo (es decir, tiene sabor a medida cautelar); en consecuencia, notarios y
registradores no pueden otorgar escritura sobre ese bien, ni registrar las escrituras
que sobre esos bienes que están dentro del registro inmobiliario de bienes
abandonados se hayan otorgado.
La ley lo que no previo fue el tiempo de inscripción en ese registro y como se
levantaría ese registro
así:
¿Cuánto tiempo va a estar el bien inscrito en el registro inmobiliario de bienes
abandonados? La situación perdurara mientras dura la situación de
desplazamiento.
Esta ley debe leerse en concordancia con la ley 791 de 02 en la cual se establece
que la posesión se interrumpe cuando el poseedor, por motivos de violencia, este
en imposibilidad de alegar la posesión.
Así las cosas, que un bien se encuentre inscrito en el registro inmobiliario de
bienes abandonados tiene como consecuencia:
* que no se puedan otorgar escrituras sobre esos bienes, ni registrar las
escrituras que se hayan otorgado.
* Que los procesos de pertenencia que contra esos bienes se estén adelantando
quedan suspendidos, y obvio no puede iniciarse procesos de esta clase.
Sin embargo la ley no dice nada respecto de cómo levantar la restricción, pero se
deduce que la restricción se levanta:
* por comunicación del interesado al notario o al registrador de que ha cesado la
situación y que por lo tanto proceda a levantar la medida.
* Por providencia judicial, cuando ha surgido un pleito y el interesado no ha
solicitado el levantamiento, aun cuando ya ha cesado la situación de violencia, por
ejemplo el propietario demanda al poseedor para la reivindicación de la cosa. En
este caso lo que pasa es que en la sentencia que decida sobre ese proceso se
levanta también la medida.
5. Es importante preguntarnos ¿si un bien sobre el que se esta ejerciendo la
posesión es embargado, puede declararse la pertenencia
sobre este bien?
* Art. 2518 CC: "Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales,
raíces o muebles, que están en el comercio humano, y que se han poseído con las
condiciones legales. (…)”.
* Art. 2521 CC: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1o.) De las cosas que no están en el comercio.
2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello.
4o.) <Ordinal derogado por el artículo 698 del C. de P. C.”
Al leer estos dos artículos creemos que no es posible declarar la pertenencia de
bienes embargados; sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si es posible
declarar la pertenencia sobre un bien embargado pues los art. 2518 y 1521 del
código civil no se ocupan de este tema.
Obviamente si el bien esta embargado y SECUESTRADO pues ahí si no se podría
declarar la prescripción pues el bien estaría en manos del secuestre y no del
poseedor, y tampoco el secuestre podría alegar la prescripción pues él tiene el
bien por mandato legal.
Veamos las razones para que sobre un bien embargado pueda declararse la
pertenencia:
* El articulo 1521 CC habla de objeto ilícito en “enajenación”.
* La prescripción adquisitiva es un modo originario de adquisición, en este
sentido, cuando se hace valer la prescripción no se esta enajenando un bien, no
se esta recibiendo de otra persona, no se esta realizando negocio alguno. Es
decir, el
que adquiere por prescripción adquisitiva no lo adquiere de otra persona sino que
lo adquiere originariamente y no derivado como si lo es la enajenación de la que
habla el artículo.
* En caso de que fuera aplicable ese artículo, el numeral 3º de la misma norma
termina diciendo “a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
* Los bienes embargados no están fuera del comercio humano, pues cuando
hablamos de “cosas por fuera del comercio humano” nos referimos aquellas cosas
que por su naturaleza no están dentro del comercio”.
Entonces, que un bien este embargado (es decir, el juez ha comunicado al
registrador que indique en el registro del bien que este ha sido embargado y que
por lo tanto ha salido del comercio, mas no se ha decretado secuestro
complementario –pues el secuestro implica que le quitan el bien a que lo tiene en
su posesión) no implica que a la persona que viene ejerciendo actos posesorios
no se le pueda declarar propietaria del bien.
Téngase en cuenta que si no pudiera declarar la pertenencia sobre el bien
embargado, el propietario se haría embargar para que el poseedor no pudiera
alegar la prescripción. Y si ese es el único bien que tenia el demandante para
perseguir igual se protege al poseedor y ese demandante seguirá contando con la
prenda general de los acreedores. En el mismo sentido, si el bien esta embargado
y se remata el que compra sabe que hay un poseedor y que puede perder el bien.
Hay una norma que se consagra para el proceso ejecutivo
según la cual cuando sobre un bien inmueble se decreta un embargo, el juez debe
comunicar al registrador para que inscriba el embargo si el bien le pertenece al
ejecutado(o sea, el registrador debe mirar si el afectado con la medida es el
propietario del bien sobre el que recae el embargo), pues si no le pertenece al
afectado no puede inscribirse el embargo, mas sin embargo, si el registrador
inadvierte esto y registra el embargo sobre el bien, el juez de oficio debe levantar
el embargo.
↓
Esta norma se aplica por analogía en la declaración de pertenencia de un bien que
esta embargado, pues al declarar la pertenencia se muta el dominio, por lo tanto,
como en el registro consta que una persona es la propietaria y el afectado con el
embargo es otra persona, se debe proceder a levantar la medida, ya sea por el
juez que decreto el embargo o por el juez que declaro la pertenencia.
Así las cosas, vemos como la tendencia del legislador es a proteger al poseedor.
6. Anexos de la demanda. Cuando el proceso versa sobre bienes sujetos a
registro, el demandante debe acompañar a la demanda un certificado de la oficina
de registro certificando:
- Quienes son los titulares de los derechos reales principales.
- Que no hay titulares de derechos reales principales.
Este certificado debe ser en sentido positivo o negativo, pero no ambiguo, pues lo
que se busca con este certificado es determinar quienes son los titulares de los
derechos reales principales del bien para saber contra quien se debe dirigir la
demanda; mas si no hay titulares de derechos reales principales sobre el bien, la
demanda se deberá dirigir contra personas indeterminadas; mientras que el
certificado ambiguo no tiene eficacia pues no sirve para decir contra quien se
dirige la demanda.
7. Cuando el demandante en declaración de pertenencia de bienes inmuebles
pretenda hacer valer la suma o agregación de posesiones, en el proceso deben
llamar a los otros poseedores anteriores de los que deriva la agregación siempre
que hay un negocio jurídico que acredite esa sucesión (D 1250/70 Art. 71).
8. Emplazamiento a los terceros interesados.
Se presenta la demanda, se expide auto:
* Admitiendo la demanda.
* Ordenando notificar personalmente a los demandados conocidos.
* Ordenando el emplazamiento de todos los que se crean con derecho para
usucapir con el fin de que intervengan en el proceso.
* Ordenando que se inscriba la demanda en caso de ser un bien sujeto a registro.
¿Para que se emplaza a los que se crean con derecho a adquirir la propiedad del
bien? el emplazamiento se ordena para que en el proceso estén presentes todos
los interesados en ese proceso con el fin de que la sentencia tenga efectos erga
omnes, en caso de no emplazarse a los interesados en el proceso los efectos solo
serán inter partes.
¿Cómo se hace ese emplazamiento? El emplazamiento a los interesados en que
se les declare propietarios del bien sujeto a proceso de declaración de pertenencia
se hace mediante edicto en el que se señala: el juzgado
donde se adelanta el proceso, se identifica el inmueble (sin necesidad de poner
los linderos, sino la dirección el folio de matricula inmobiliaria, por ejemplo), se
determinan las partes, se dice que clase de prescripción se esta alegando –
ordinaria, extraordinaria (si se omite este detalle se podría declarar la nulidad por
indebido emplazamiento). Este edicto se debe:
1. fijar por 20 días en un lugar público de la secretaria.
2. publicarse por radio y prensa por 2 veces, en un intervalo de por lo menos 5
días (entre 7 am y 10 pm establecido esto en 1989).
3. una vez que se desfije el edicto, deben dejarse pasar 15 días más para que se
entienda surtido el emplazamiento, es decir, se agota la búsqueda de las personas
solicitadas.
4. Pasados esos 15 días, los terceros que quieran intervenir o comparecer a
contestar la demanda lo podrán hacer dentro de los 15 días siguientes. (es decir,
son 20, 15 y 15 días).
Cuando ya se haya realizado el emplazamiento deberá designarse curador ad
litem (independientemente de que se haya presentado alguien o no) a los terceros
que eventualmente se crean con derecho a intervenir en el proceso y no lo han
hecho, al cual se le notifica del auto admisorio de la demanda para que dentro de
20 días de traslado conteste la demanda.
Cuando el juez sabe cual el demandado pero no se conoce su dirección, se debe
ordenar su emplazamiento conforme al artículo 318 cpc. Cuando esto sucede ¿se
deben presentar 1 o 2 edictos emplazatorios? La ley no prohíbe que
se haga el emplazamiento en un solo edicto, pero si el secretario no es hábil es
mejor que se hagan dos edictos, uno para emplazar a los demandados conocidos
pero q no se sabe donde notificarlos, y otro edicto para emplazar a los terceros
interesados en el proceso de declaración de pertenencia; esto ultimo en razón de
que el emplazamiento del 318 y el emplazamiento del proceso de declaración de
pertenencia son diferentes pues:
Emplazamiento del 318. | Emplazamiento del proceso de declaración de
pertenencia. |
- se fija en secretaria un mes.- se publicara por un medio de comunicación por una
vez. | - se fija en secretaria 20 días- se publicara por un medio de comunicación
por dos veces. |
De la anterior hipótesis también surge la pregunta de si deben designarse 1 o dos
curadores en caso de que no concurra el demandado ni los terceros: creemos que
el juez debe designar dos curadores porque si solo se nombra un curador puede
generarse un conflicto de intereses del demandado y de los terceros interesados.
Respecto de la inscripción de la demanda, si el juez que debe de oficio decretar la
inscripción no lo ordena en el auto admisorio, lo puede hacer en cualquier
momento del proceso, al respecto el tribunal de bogota dijo que la inscripción de la
demanda no es requisito de procedibilidad para dictar sentencia de primera
instancia.
8. En el proceso de declaración de pertenencia no hay audiencia del 101 porque
hay curador ad litem y este no puede conciliar en nombre de la persona a quien
representa.
9.
El proceso de declaración de pertenencia tiene un periodo probatorio de 40 días,
en los cuales se recaudan pruebas y es obligatorio practicar una inspección
judicial sobre el bien a usucapir, esta es una prueba obligatoria en el proceso de
declaración de pertenencia.
¿Qué pasa si no se decreta la inspección judicial? ¿Se generaría causal de
nulidad del articulo 140 num. 6 que se presenta cuando se omiten las
oportunidades para pedir pruebas? Si no se decreta inspección judicial esta no
es causal de nulidad, pues el numeral se refiere a cuando se omiten totalmente y
no cuando se deja de practicar, el juez de 2da instancia puede practicarla. Y aun si
no se practica ni en primera ni en segunda instancia no hay nulidad.
10. Sentido de la sentencia del proceso de declaración de pertenecía. Después de
pasados 8 días de alegatos de conclusión, se dicta sentencia:
* Denegando la pertenencia. Por que por ejemplo no probo el tiempo de posesión
o no probo la posesión calificada en el caso de los comuneros.
* declarando la pertenecía:
* Si es un bien sujeto a registro, se ordena inscribir la sentencia en el registro por
que la sentencia hace las veces de titulo.
* Ordena que se levante la medida cautelar de la inscripción de la demanda,
pues esta no puede ir mas allá de la sentencia.
Dice la ley que la sentencia tiene efectos desde la inscripción de la demanda; sin
embargo, el Dr. Bejarano dice que esta es una norma inútil porque en el proceso
debe inscribirse la demanda, por
lo tanto la sentencia es oponible a todos.
La sentencia del proceso de declaración de pertenencia no esta sujeta a consulta
en ningún caso (C- 791/02), mas sin embargo le cabe recurso de apelación.
PROCESO DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA POR VÍA DE EXCEPCIÓN.
La ley 791/02 estableció que la prescripción adquisitiva podía adquirirse por vía de
acción y por vía de excepción, esto en el caso en que se presente demanda con el
fin de obtener la nulidad de un negocio, la reivindicación de un bien, la rescisión de
un contrato, entre otros siempre con la pretensión de que se restituya el bien. La
demanda es admitida por medio de auto que ordena la notificación personal y
correr traslado de la demanda al demandado, el cual dentro del término de
traslado contesta la demanda y propone la excepción de prescripción adquisitiva.
No hay ninguna norma que establezca las reglas bajo las cuales debe regirse la
declaración de pertenencia por vía de excepción ¿Qué debe hacer el juez en estos
casos? Creemos que cuando se pide declaración de pertenencia por vía de
excepción el juez debe implementar las reglas del proceso de declaración de
pertenencia contenido en el cpc, es decir:
* Si se estaba adelantando un proceso abreviado se deberá comenzar a
adelantar un proceso ordinario.
* Si el juez que estaba conociendo del proceso era un juez civil municipal, se le
debe enviar el proceso a un juez civil del circuito.
* En el auto admisorio de la demanda se debe ordenar la inscripción de la
demanda y el emplazamiento
a los terceros que creen tener derecho a intervenir en el proceso para que la
sentencia tenga efectos erga omnes.
* No audiencia del 101.
El juez, a la hora de dictar sentencia, tiene al frente dos clases de pretensiones:
las pretensiones de la demanda y las pretensiones de declaración de pertenencia
por vía de excepción ¿Qué pretensiones debe resolver primero? El juez primero
debe resolver las excepciones propuestas por el demandado respecto de la
declaración de pertenencia y en caso de decretar la pertenencia debe también
decretar lo demás que debe contener una sentencia de un proceso posesorio; una
vez resueltas la excepción de declaración de pertenencia en sentido positivo será
inoficioso resolver las pretensiones de la demanda. La sentencia únicamente
tendrá efectos erga omnes respecto de la excepción de prescripción adquisitiva,
pues es sobre eso que se emplazó a los terceros.
Si lo que se formula es reconvención y no excepción, se dicta un auto, se inscribe
la demanda, se emplaza etc..se siguen las normas para el proceso normal de
declaración de pertenencia.
B. NORMAS PARA PROCESOS DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA
PREVISTOS EN OTRAS DISPOSICIONES DIFERENTES AL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL.
* PROCESOS DE DECLARACIÓN DE PERTNENECIA DE LA JURISDICCIÓN
AGRARIA. DECRETO 2303/89. DECRETO 508/74.
El decreto 2303/89 establece que cuando se pretende obtener la declaración de
pertenencia de un bien inmueble agrario se puede adelantar dos tipos de
procesos:
* Predio de área
MAYOR A 15 HCT. Se adelanta un proceso ordinario de la jurisdicción agraria.
* Predio de área MENOR A 15 HCT. Se adelanta un proceso ordinario de la
jurisdicción agraria bajo las reglas del decreto 508/74.
Los procesos ordinarios de la jurisdicción agraria se llaman ordinarios pero
coinciden, salvo algunas pocas cosas, con los procesos abreviados del código de
procedimiento civil.
Cuando se expidió el código del 70 se estableció el proceso de declaración de
pertenencia para todos los inmuebles sin importar la extensión, pero la ley 4/74 dio
facultades al gobierno para expedir una norma que regulara los procesos de
prescripción agraria sobre bienes que venían siendo poseídos por personas que
creían que ese era un bien baldío y no lo era. En virtud de esta ley se expidió el
decreto 508/74 que establecía un proceso abreviado para aquellos casos en que
se quisiera obtener la declaración de pertenencia de un bien que se había poseído
creyendo ser baldío y no lo era; y se dijo que el demandante poseía obtener la
asesoría gratuita del INCORA y del AGUSTIN CODAZI, este ultimo certificaría que
se trata de un bien rural. Vemos como el decreto 508/74 buscaba que el poseedor
no tuviera que acudir al proceso ordinario del código de procedimiento civil.
Vemos como el legislador que dispuso un proceso ordinario de la jurisdicción
agraria bajo las reglas del decreto 508/74 para los bienes inmuebles agrarios con
área menor a 15 Hct. por medio del decreto 2303/89, no se dio cuenta que el
proceso ordinario
de la jurisdicción agraria es un proceso abreviado de la jurisdicción ordinaria y que
el proceso establecido en el decreto 508 es abreviado, por lo que se trata de un
mismo proceso, entonces ¿Cómo se debe interpretar aquello que dice el decreto
2303/89 sobre que los predios menores a 15 hectáreas deben adelantarse
mediante “proceso ordinario de la jurisdicción agraria bajo las reglas del decreto
508/74”? Rta/ debemos entender que el legislador lo que pretendía es que en ese
tipo de procesos se tuviera de la asesoría gratuita del INCORA y de la certificación
del AGUSTIN CODAZI respecto de si el bien es rural.
En este sentido tenemos que mediante el proceso que establece el decreto 508/74
se puede adelantar la declaración de pertenencia de:
* Bienes agrarios.
* Posesión ordinaria.
* Posesión extraordinaria.
↓
Siempre que se trate de bienes con área menor a 15 hectáreas, rural y se haya
ejercido posesión calificada, esto es, con explotación económica.
En este sentido tenemos que mediante el proceso que establece el decreto 508/74
se puede adelantar la declaración de pertenencia de:
* Bienes agrarios.
* Posesión ordinaria.
* Posesión extraordinaria.
↓
Siempre que se trate de bienes con área menor a 15 hectáreas, rural y se haya
ejercido posesión calificada, esto es, con explotación económica.
* LEY 1182/08
Esta ley empieza a regir el 9 de julio de 2008; tiene por objeto consagrar un
proceso especial de saneamiento de falsa tradición sobre bienes inmuebles
ubicados en sector urbano no mayores a media hectárea o ubicados en sector
rural no mayores a 10 hectáreas, siempre y cuando su precaria tradición no sea
producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato
y no esté destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido como resultado de
dichas actividades.
¿Falsa tradición? Cuando se inscribe la negociación hecha respecto de un
inmueble con quien no tenia la propiedad el bien, con quien no era el verdadero
tradente y por lo tanto no tenia la facultad de disponer del bien, y por lo tanto se ha
inscrito en el cuadro de falsa tradición, y se ha inscrito porque la venta de cosa
ajena es valida en Colombia. Es decir, el poseedor tiene la cosa en su poder y
figura como propietario en la columna de la falsa tradición, por que se lo dio quien
no era realmente propietario.
Los jueces competentes:
Son los promiscuos y civiles municipales. Se hace mediante un proceso oral en lo
pertinente.
Requisitos para que se admita la demanda:
1. El inmueble objeto a proceso de declaración de pertenencia tenga titulo
inscrito bajo falsa tradición por un término mayor o igual a 5 años.
2. Posesión quieta y pacifica por un tiempo no menor a 5 años.
3. Que sobre el bien inmueble no se hayan constituido gravámenes, ni ninguna
medida cautelar vigente.
4. Que con respecto al inmueble de que se trate no se haya iniciado con
anterioridad a la demanda alguno de los procedimientos administrativos agrarios
de titulación de baldíos,
extinción del derecho de dominio, clarificación de la propiedad, recuperación de
baldíos indebidamente ocupados, deslinde de tierras de la Nación, o de las
comunidades indígenas o afro descendientes o delimitación de sabanas o
playones comunales conforme a la legislación agraria, lo cual será certificado por
el Incoder;
5. Que en tratándose de bienes de naturaleza agraria debe estar destinado a su
explotación económica. (lo cual es obvio)
Titulares:
El titular de la acción es quien tenga titulo (s) registrados en la falsa tradición
Los requisitos de la demanda: son los mismos que los establecidos en el código
de procedimiento civil:
* el juez,
* identificación del demandante,
* apoderado,
* lo que se pretende,
* localización del inmueble,
* hechos,
* fundamentos de derecho,
* solicitud de medios probatorios
Pero se debe anexar:
* Folio de matricula inmobiliaria para mirar si se cumple con el primer, tercer y
cuarto requisito.
* Certificación tradición del inmueble,
* el título inscrito,
* el certificado catastral del predio
* el poder debidamente otorgado.
* Certificado del incoder sobre requisito 4.
Condiciones de procedibilidad: para la aplicación del proceso de saneamiento se
requiere que el inmueble cumpla las siguientes condiciones:
* Bienes no sean imprescriptibles.
* Que el bien no se encuentre en zonas de riesgo de desplazamiento.
* Que no haga
parte de urbanizaciones que no cuenten los requisitos legales.
* Que el bien no se encuentre en zonas de alto riesgo, zonas de grave
deterioro físico.
El auto que admite la demanda debe ordenar:
* La notificación personal a los titulares de derechos reales (principales y
accesorios) que aparezcan en el certificado de tradición y libertad.
* Inscripción de la demanda.
* Emplazamiento a los colindantes que se crean con derecho a intervenir.
(Como no establece como se debe realizar el emplazamiento a los colindantes;
respecto a esto creemos que se deben emplazar como lo señala el art. 318 cpc.)
No establece la ley término de traslado para que las partes contesten la demanda
como en los otros procesos de declaración de pertenencia.
Cumplido esos tramites se convoca a una inspección judicial dentro de los 10
días siguientes con presencia del demandante, si este no concurre la diligencia
fracasa y se le puede imponer multa si no encuentra el juez razones explicativas a
su falta
En la audiencia se identifica el inmueble (tiene que estar plenamente identificado
en sus linderos y cabida sino se suspende la diligencia hasta que de identifique
plenamente), los hechos posesorios etc.
Quienes quieran oponerse lo deben hacer en la inspección judicial, presentando
las pruebas de su oposición, si hay pruebas en los 5 días siguientes habrá una
audiencia especial para tomar decisiones. Demostradas las objeciones el juez se
abstendrá de ordenar el saneamiento del titulo
y archivara.
Sin embargo dice que si no concurren los colindantes “se entenderán que no
tienen interés en el asunto” Dr. Bejarano considera que esta disposición esta mal
redactada porque es solo para los notificados personalmente, pero a los
emplazados debe designárseles curador ad litem; sin embargo esto no es un tema
que resuelva la norma. Es decir, el hecho de que no concurran no significa que no
tengan interés, eso podría ser en el supuesto de la notificación personal, pero no
por el emplazamiento que el si es una medida que no sirve mucho para hacer este
tipo de llamados.
En caso de no haber oposiciones, o que las oposiciones presentadas hayan
fracasado, debe dictarse sentencia denominada providencia de saneamiento
(notificada por estrado), la cual tiene recurso de apelación ante el juez civil del
circuito. Esta sentencia:
* Se debe registrar.
* Tiene efectos erga omnes.
* Hace transito a cosa juzgada material, es decir, que no es modificable.
La sentencia en firme se registra como acto sin cuantía.
¿Que es lo que se sanea?
Pues que la persona que antes estaba en la falsa tradición ahora es propietaria.
Disposiciones especiales:
Establece la ley que si un desplazado no pudo oponerse al saneamiento del bien,
podrá “en cualquier tiempo” solicitar la nulidad de pleno derecho de la sentencia,
aun cuando ya este ejecutoriada la sentencia. Cree Bejarano que en estos casos
se le debe dar la oportunidad al desplazado de que se oponga, pues la nulidad
recae sobre
la sentencia.
Esta es una ley retrospectiva, por lo que las personas que hayan cumplido los
requisitos antes de que entre en vigencia la ley, pueden pedir el saneamiento del
titulo cuando entre en vigencia la ley.
Preguntas y problemas que plantea esta ley:
* ¿tiene efectos erga omnes aun cuando no hubo emplazamiento a todos los
terceros sino solo a los colindantes? Por eso según bejarano los no emplazados
también se pueden presentar.
* La regla general es que los bienes embargados se pueden adquirir por
declaración de pertenencia; sin embargo el requisito según el cual no puede haber
ninguna medida cautelar vigente hace que cuando se pretende sanear la falsa
tradición no pueda adquirirse el bien si esta embargado; este requisito amenaza la
efectividad el proceso.
* DECLARACIÓN DE PERTENENCIA SOBRE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL.
LEY 1183/08.
La ley 9/89 estableció que la vivienda de interés social (VIS) es aquella vivienda
para gente de escasos recursos, para lo cual se señalo un régimen de
prescripción diferente, pues se requiere:
* posesión ordinaria. 3 años.
* Posesión extraordinaria. 5 años.
La ley 393/97 estableció por su parte que los procesos de declaración de
pertenencia sobre VIS requiere la practica de un dictamen pericial para saber si un
bien es realmente vivienda de interés social, pues este tipo de bienes tienen unas
características económicas especiales, tiene un avalúo determinado por el estado
pues es para gente de bajos recursos.
Así mismo tenemos
que en los procesos de declaración de pertenencia sobre vivienda de interés
social el juez puede prescindir de la inspección judicial obligatoria en los procesos
ordinarios de declaración de pertenencia, siempre y cuando el juez se haya
convencido por otros medios probatorios de la posesión ejercida sobre el bien por
el tiempo requerido. Esta es una disposición sana pues esos bienes normalmente
están en conjuntos, y la posesión es fácil probarla por otros medios.
En enero 14 de 2008 entro a regir la ley 1183/08 en la que se establece que los
procesos de declaración de pertenencia respecto de vivienda de interés social se
puede realizar ante jueces por medio del proceso que aparece en el cpc o ante un
notario ubicado en el lugar donde esta el bien, sin embargo esto es solo para
bienes ubicados en municipios de 1ra y 2da categoría (bogota, Cali, Barranquilla,
Medellín) de estratos 1 y 2.
El solicitante debe reunir los siguientes requisitos:
* estar en posesión regular del inmueble en nombre propio en forma continua y
exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante un año continuo.
* Acreditar que no existe proceso pendiente en su contra en el que se discuta el
dominio o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de la
presentación de la solicitud.
El interesado en obtener la inscripción de la declaración de posesión regular sobre
un inmueble deberá presentar solicitud ante notario, a fin de otorgar una escritura
pública que acredite dicha posesión:
1. La identificación
del solicitante, y de su cónyuge o compañero permanente, domicilio, estado civil y
condición en la que actúa.
2. La identificación del inmueble, nomenclatura, certificación y planos catastrales,
linderos y cabida.
3. La declaración jurada en la que el solicitante afirme que no existen procesos
pendientes sobre la propiedad o posesión del inmueble iniciados con anterioridad
a la fecha de la solicitud.
Con la escritura se deberán protocolizar los siguientes documentos:
1. La certificación y planos catastrales del inmueble con indicación de su
localización, cabida y linderos.
2. Los recibos de pago de los impuestos, contribuciones y valorizaciones
causados por el inmueble y pagados por el solicitante y con una antigüedad de por
lo menos un año.
3. Las declaraciones y pruebas que a juicio del solicitante le permitan demostrar
que ha ejercido posesión regular de forma pública, continua y pacífica sobre el
inmueble durante el año anterior a la fecha de la solicitud.
El proceso ante notario que regula la ley 1183/08 se rige por las mismas normas
que aparecen en el art. 407 cpc, solo que el notario viene a sustituir al juez para
adelantar el proceso de declaración de pertenencia, pero se le añaden unas
normas especiales:
* El notario emplaza a todos los interesados, por eso la sentencia es erga
omnes.
* Se le debe enviar un aviso a la secretaria de planeación distrital o municipal
(que controla el POD) para que manifieste si tiene algún reparo sobre el proceso
que se va a
adelantar para lo cual tiene un termino de 20 días; si no dice nada se asume que
no tiene reparo alguno.
Las personas asentadas en zonas de alto riesgo frente a las cuales no proceda la
prescripción adquisitiva de dominio, serán beneficiarias de planes de reubicación
por parte de las autoridades locales, conforme a lo previsto en la ley o en el
reglamento.
* Si dentro del término de emplazamiento y notificación se presentaren personas
que aleguen derechos sobre el bien, el notario dispondrá lo necesario para
adelantar una audiencia de conciliación a fin de intentar un arreglo entre las
partes.
* Cuando no se presentaren oposiciones o, cuando habiéndose presentado, se
hubiere llegado a un acuerdo conciliatorio se procederá al otorgamiento de la
escritura pública en la cual se declare la prescripción del bien, la cual será objeto
de registro.
* Presentadas oposiciones por parte de terceros, si no fuere posible lograr un
acuerdo conciliatorio se archiva la solicitud hecha ante notario y se debe ir a la
jurisdicción para que se adelante el proceso.
* Por ministerio de la ley los inmuebles que se adquieran por el proceso notarial
quedan afectados por el régimen de vivienda familiar, de que trata la Ley 258 de
1996, cuando el adquirente sea casado o viva en unión material de hecho
permanente.
* La escritura que surge del proceso notarial tiene efectos erga omnes pues se
habrá hecho emplazamiento como en cualquier otro proceso de declaración de
pertenencia.
* En los eventos de prescripción
adquisitiva de inmuebles de estratos uno y dos no habrá lugar al pago del
impuesto de registro y anotación, de los derechos de registro, de los derechos
notariales.
* Los adquirentes de vivienda mediante el procedimiento previsto en esta ley, no
perderán por ese hecho los derechos a subsidio para el mejoramiento o
construcción de vivienda de interés social, siempre que reúnan los requisitos para
tener derecho a tales subsidios.
* Las oficinas de catastro y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi deberán
entregar al solicitante los planos y certificaciones catastrales a que haya lugar
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud, so pena de incurrir en
causal de mala conducta.
* Corresponderá a la Defensoría del Pueblo la promoción y asesoramiento a las
personas y comunidades para el trámite de la declaratoria de pertenencia prevista
en la presente ley.
La ley 1183 también establece que el poseedor de un bien inmueble urbano de
estrato 1 y 2, sin titulo inscrito, puede solicitar que el registrador de Instrumentos
Públicos inscriba la declaración de posesión regular a requerimiento del interesado
en el folio de matrícula del inmueble.
Se preguntan ¿si no se hizo ninguna oposición y el bien era por ejemplo
inembargable, que sucede? Creemos que se debe anular la decisión porque esta
no sanea el hecho de que el bien sea inembargable.
Las inexactitudes en la información suministrada por el solicitante, tales como la
afirmación de no existir procesos pendientes,
la ocultación del lugar donde pueden ser notificados los titulares de derechos
reales sobre el bien, o las manifestaciones sobre el ejercicio de la posesión en
forma pública, continua y pacífica, darán lugar a las acciones contempladas por el
Código Penal, al pago de los perjuicios a los terceros afectados y demás
sanciones que las leyes establezcan. Igualmente, los particulares que resulten
afectados en virtud del desconocimiento de sus derechos podrán adelantar las
acciones pertinentes para obtener la declaratoria de nulidad del acto por medio del
cual se reconoce la posesión regular o se declara la prescripción junto con la
consecuente reivindicación del bien, conforme a las reglas y procedimientos
previstos en la ley.
Se pregunta o discute si el notario esta facultado para este tipo de trámites, 2
posiciones:
* Esa ley es inconstitucional por dar ese tipo de autorizaciones, él no es
competente para esos trámites.
* Es valido que por ministerio de la ley se autoricen esas facultades.
1.2 PROCESO ABREVIADO.
1.2.1 REGLAS GENERALES DEL PROCESO ABREVIADO.
PROCESO ORDINARIO | PROCESO ABREVIADO. |
* Recordemos el proceso ordinario: Demanda; auto admisorio; notificación al
demandado del auto admisorio de la demanda; traslado al demandado por 20
días; 5 días para resolver las excepciones de merito; periodo probatorio por 40
días prorrogable por 40 días mas; alegatos, sentencia. * Recordemos que el
ordinario de menor cuantía se tramita como un proceso abreviado sin perder
su calidad de ordinario. * Por proceso ordinario se tramitan aquellos procesos
que la ley establezca que se deben tramitar por proceso ordinario, y los que no
tienen establecido un tramite especial. | * El proceso abreviado es igual a un
proceso ordinario pero con términos reducidos, esto es: Demanda; auto admisorio;
notificación al demandado del auto admisorio de la demanda; traslado al
demandado por 10 días; 3 días para resolver las excepciones de merito; periodo
probatorio por 20 días prorrogable por 20 días mas; alegatos por 5 días, sentencia.
* Por proceso abreviado se adelantan los procesos que señala el art. 408 cpc o los
que establezcan leyes especiales que se tramitan por proceso abreviado. |
1.2.2 ASUNTOS SUJETOS AL TRÁMITE DEL PROCESO ABREVIADO.
1.2.2.1 SERVIDUMBRES
El código de procedimiento civil consagra dos clases de procesos de
servidumbres:
* El proceso de deslinde y amojonamiento que se tramita como un proceso
declarativo especial.
* El proceso de servidumbre, propiamente dicho que se tramita por la vía del
proceso abreviado, que es el que en este punto trataremos.
El proceso de servidumbre.
1. El proceso de servidumbre tiene por objeto, persigue:
* Imponer una servidumbre.
* Modificar una servidumbre.
* Extinguir una servidumbre.
2. El juez competente es:
* El juez civil municipal o juez civil del circuito según la cuantía del proceso.
* La cuantía del proceso se determina por el valor catastral del predio sirviente.
* El
factor territorio se determina por la ubicación del inmueble.
3. Los legitimados activamente para iniciar el proceso de servidumbre:
* El titular del predio dominante, esto es, en cuyo favor se constituye la
servidumbre, quien por regla general busca que se imponga una servidumbre o
que modifique para que sea ampliada.
* El titular del predio sirviente, esto es, el que padece la servidumbre, que por
regla general solicita la extinción de la servidumbre.
4. Anexos de la demanda.
* Folios de matricula inmobiliaria de los bienes sometidos a litigio, con lo cual se
busca determinar quienes son parte en el proceso, pues acá se presenta un
litisconsorcio necesario propio (la ley lo establece) entre aquellas personas que
tengan derechos reales principales sobre los predios dominante y sirviente, en la
parte activa y pasiva según se trate.
* La ley no exige que se allegue el certificado catastral de los bienes, sin
embargo se puede allegar en caso que se quiera probar el valor catastral del bien
por ejemplo para impugnar la competencia, caso en el cual el que deberá
presentar el certificado es el demandado.
5. En el proceso de servidumbre se ordena de oficio la inscripción de la
demanda, por lo tanto no es necesario la práctica de conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad de la demanda.
¿Cuál es el efecto que tiene el efecto de la inscripción de la demanda? Quien
adquiere un bien estando en su folio una inscripción de demanda de servidumbre
lo adquiere
con la carga de asumir la servidumbre en caso de que así se falle en la sentencia.
No es el mismo efecto que en los otros procesos, en donde se debería cancelar
los negocios celebrados posteriores a la inscripción de la demanda.
6. Periodo probatorio.
En los proceso de servidumbre es obligatorio la practica de inspección judicial
sobre los terrenos comprometidos, con presencia de peritos.
¿Cuál es la función de los peritos en la diligencia inspección judicial que se
practica en los procesos de servidumbre? Los peritos auxilian al juez en:
* La forma en que se ha modificar, extinguir, imponer la servidumbre, es decir,
señala lo relacionado a como ha de modificarse, extinguirse, imponerse la
servidumbre, por ejemplo, donde es mejor colocarla.
* Los términos en que se ha de modificar, extinguir, imponer la servidumbre, lo
cual se refiere a los aspectos económicos de la servidumbre, deberá asesorar al
juez, por ejemplo, si el titular del predio dominante debe pagar indemnizaciones
por lo servidumbre impuesta, o en caso de extinguir una servidumbre asesorar al
juez en si el titular del predio sirviente debe pagar indemnizaciones al del predio
dominante, o si no se debe pagar nada, etc.
En la inspección judicial puede intervenir el poseedor que viene más de un año
poseyendo, el cual conformará un litisconsorcio necesario con el titular del predio
dominante o del predio sirviente, según el predio que se encuentre poseyendo el
predio dominante o el predio sirviente, lo cual nos lleva a
preguntarnos ¿Qué pasa si esta poseyendo ambos predios? Creemos que será
litisconsorte de ambas partes, según tenga interés, este por que el poseedor tiene
un interés propio; pero téngase en cuenta que estamos planteando el caso en que
el poseedor intervenga en la inspección judicial, pero el poseedor también puede
formular demanda.
7. Sentido de la sentencia. Esta puede ser a favor o en contra de las
pretensiones de la demanda, pero en caso en que se acojan las pretensiones de
la demanda el juez deberá ordenar:
* modificar, extinguir, imponer la servidumbre.
* Que se registre la sentencia.
* Que se pague indemnización por el titular del predio dominante, o se restituya
la indemnización por el titular del predio sirviente en caso de extinción de la
servidumbre en caso de extinción, o que no se pague nada (la indemnización se
paga a favor de quien tenga derecho, casi siempre el derecho lo tiene el
demandado, pero puede suceder que otro tenga derecho). En caso de que se
ordene el pago o restitución de indemnización, primero deberá cumplirse esto y
luego si realizarse la inscripción.
Nos preguntamos si ¿el poseedor tendría que pagar esa indemnización? En
principio no, pero si el poseedor se favorece con ese servidumbre tendría que
pagar conjuntamente con la parte.
* Que quede vigente la sentencia respectiva.
1.2.2.2 PROCESO POSESORIO.
La posesión otorga al poseedor de bienes inmuebles el ejercicio de acciones
posesorias, como son:
* Si se ha visto perturbado en su posesión,
y no han pasado 30 días, puede ir ante una autoridad policiva a adelantar una
acción posesoria policiva.
* Pasados los 30 días, y no interpuso una acción policiva o no prospero, puede
iniciar otra clase de procesos posesorios.
1. El proceso posesorio tiene por objeto:
* Obtener la restitución de la cosa.
* Obtener la orden de que cesen los actos perturbatorios de la posesión.
* Obtener que cesen los actos que están generando temor de que se va a perder
la posesión.
2. Competencia para conocer procesos posesorios.
* juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso.
* La cuantía se determina por el valor del bien objeto de perturbación o despojo.
* El factor territorial se determina por el lugar donde este el inmueble.
3. Sentido de la sentencia. Las normas especiales para este proceso se dan a
partir del momento en que se dicte sentencia estimatoria. En caso de que la
sentencia sea estimatoria de las pretensiones se debe observar si lo que se esta
ordenando es la restitución del bien, o si se esta ordenando cesar los actos
perturbatorios de la posesión:
* La sentencia ordena la restitución del bien. La restitución del bien se ejecutara
por diligencia de entrega (art. 337 a 339 cpc ) que se hará después de
ejecutoriada la sentencia.
En la diligencia de entrega se puede oponer un tercero poseedor, pues respecto
de el la sentencia no tiene efectos, la sentencia tiene efectos inter partes.
La persona vencida puede retener el bien
por ejemplo en el caso en que se reconozcan mejoras, caso en el que el juez
deberá reconocerle a la parte vencida el derecho de retención hasta tanto se
paguen las mejoras.
¿Qué pasa si se ha restituido el bien, pero el vencido vuelve a despojar la
posesión? En este caso el demandante debe ejercer de nuevo las respectivas
acciones posesorias, ya sean policivas o posesorias; la razón de esto es que a
quien ha despojado de la posesión también se le protege la posesión que sobre el
bien ejerce.
* La sentencia ordena cesar actos perturbatorios de la posesión. En este caso se
le imponen a la parte vencida 2 obligaciones:
* Cesar los actos perturbatorios.
* Comprometerse a no volver a incurrir en actos perturbatorios.
¿Qué pasa si la parte vencida vuelve a ejercer actos perturbatorios de la
posesión? Si reincide la parte vencedora tiene derecho a, en los 30 días
siguientes, promover un incidente para que se imponga una multa a quien
reincidió en los actos perturbatorios; en todo caso la obligación perdura.
Si el demandante no formula el incidente este caduca.
Vemos como al incidente para imponer multa solo se tiene derecho en caso de
perturbación más no de despojo.
El recuperar la posesión por medios legítimos tiene por efecto que se hace como
si nunca hubiera existido perturbación, mientras que si se obtiene por medios
ilegítimos, la posesión se cuenta desde ceros.
1.2.2.3 PROCESO DE ENTREGA DE LA COSA POR TRADENTE AL
ADQUIRENTE
1. Objeto del proceso.
Quien ha adquirido una cosa sujeta a registro, y ha inscrito el titulo en el registro,
pero no le han entregado la cosa, puede iniciar un proceso para que el tradente le
entregue el bien, en razón de que ya es dueño de la cosa por aparecer en el
registro, ya es adquirente.
2. Competencia para conocer del proceso.
* Juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso.
* La cuantía se determina por el valor del bien que ha dado lugar al proceso.
* El factor territorial se determina por el domicilio del demandado que es la regla
general o el lugar donde se encuentre el bien.
3. Legitimación activa y pasiva.
Demandado tradente
Demandante quien jurídicamente tiene la condición de adquirente, pero no tiene
en su poder la cosa:
i. el propietario, el usufructuario, el nudo propietario, el usuario, el titular del
derecho real principal.
ii. El comprador en el caso del art. 992 c. de co. Recordemos que en el
código de comercio la tradición implica la entrega del bien + la inscripción de la
cosa; antes la persona que había comprado una cosa, había inscrito el titulo, pero
no había recibido la cosa no podía hacer nada pues aun no era adquirente, por
esto el cpc legitimó al comprador en el caso del art. 992 del c de co., porque si
bien no es adquirente porque no se le ha entregado la cosa, si tiene inscrito el
titulo.
4. Anexos de la demanda.
* folio de matricula inmobiliaria donde conste que es adquirente.
* Escritura con base en al cual
se hizo el negocio, donde conste que se entrego el bien o que se dio un plazo para
efectuar la entrega del bien.
↓
La escritura es importante pues, por ejemplo, en caso de haberse fijado un plazo
para la entrega y este aun no se ha vencido, la obligación no será exigible y por lo
tanto no puede prosperar la demanda.
Si en la escritura consta que se entrego el bien y no es cierto, el demandante debe
manifestar en la demanda, bajo la gravedad de juramento, que se dijo en la
escritura que se había efectuado la entrega pero que eso no es cierto.
5. en el termino de traslado el demandado puede:
i. formular excepciones de merito, por ejemplo que no le ha pagado, caso en el
que el proceso sigue el trámite de proceso abreviado.
ii. Guardar silencio, lo cual en este proceso específico tiene efecto de
allanamiento por lo que el juez dicta sentencia de plano, decir con las pruebas que
hay hasta ese momento y sin tramite adicional.
6. La sentencia que acoja las pretensiones de la demanda debe ordenar la
entrega del bien, lo cual se concretara por medio de una diligencia de entrega una
vez ejecutoriada la sentencia.
7. Diligencia de entrega.
Diligencia de entrega en proceso diferente del proceso de entrega de la cosa por
tradente al adquirente.
* ¿quien se puede oponer? el poseedor.
* ¿Quién no se puede oponer? I- el demandado vencido en juicio; II- el tenedor
que derive su derecho de quien fue vencido en el juicio.
Diligencia de entrega en proceso de entrega
de la cosa por tradente al adquirente.
* ¿Quién no se puede oponer? el demandado vencido.
* ¿Quien se puede oponer?:
iii. El poseedor. Si hubo oposición del poseedor se decide según el buen
criterio del juez.
iv. El tenedor que derive su derecho del tradente vencido siempre que su
titulo de tenencia sea anterior a la tradición que dio lugar al proceso, es decir,
antes del registro. Si la oposición del tenedor que deriva su derecho del tradente
es aceptada, por ejemplo el arrendador, este se entenderá con el nuevo
propietario, volviéndose arrendador, caos en el que se hará una entrega simbólica,
pero se deja al arrendador en el bien. Más si por ejemplo su titulo es posterior a la
tradición, lo deben sacar del bien.
¿Por qué el proceso de entrega de la cosa por tradente al adquirente si se permite
la oposición del tenedor que deriva su derecho del tradente vencido? Es un
mecanismo de protección al tenedor, si no existiera esta posibilidad, el propietario
que quiere sacar al tenedor del bien podría hacer una compraventa simulada,
hacerse demandar para la entrega del bien, y obtener que el tenedor sea
despojado de la tenencia del bien; pero como se da esta protección al tenedor,
solo se le puede sacar o por las buenas o por medio de un proceso de restitución
de tenencia.
Ejemplo:
B le vende a A un bien inmueble. La escritura se hace el 1 febrero de 2008, se
registra el 1 marzo de 2008; B le arrendo a C el 18 de febrero. C se podría
oponer? Si, por que fue antes del registro
y con el registro es que se da la tradición. En consecuencia C tendrá que
entenderse ahora con A.
1.2.2.4 RENDICIÓN DE CUENTAS.
1. El objeto de este proceso es obtener o expresar los resultados de una gestión
administrativa, referida a la obligación que tiene quien ejerció una gestión
administrativa de rendir cuentas y la obligación que tiene el destinatario de las
gestiones de recibir cuentas.
2. Clases de rendición de cuentas.
* Provocada. Cuando el destinatario de las cuentas demanda a quien hizo la
gestión para que rinda cuentas, así, mandante a mandatario, partes a
secuestre, sociedad a gerente, etc.
* Espontánea. El demandante es el obligado a rendir cuentas, o sea, el
gerente, el administrador, el representante legal; y el demandado es el
destinatario de las cuentas.
3. Competencia para conocer del proceso de rendición de cuentas.
- Juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso.
- La cuantía se determina por la estimación de las cuentas que en cada caso
haga el demandante.
- El factor territorial se determina por el centro principal de la administración, es
decir, donde tuvo asiento la gestión administrativa y también en el domicilio del
demandado.
Rendición de cuentas provocada.
Demandante. Destinatarios de la gestión.
Demandado. Quien tiene deber de rendir cuentas.
Lo primero que se debe tener en cuenta en la rendición de cuentas provocada
es que en la demanda se debe hacer una estimación jurada respecto de las
cuentas, de
lo que le adeudan o de lo que adeuda. Sin embargo esto es muy criticado
diciendo que no es posible que quien pida cuentas sepa y deba manifestar
cuanto le adeudan.
Una vez presentada la demanda, admitida, notificada, en el término de traslado
el demandado puede optar por tres actuaciones:
a. No se opone a rendir cuentas, no formula excepciones, no se
opone, no contesta, dice estar de acuerdo con las cuentas. En este caso el
juez dicta un AUTO aprobando las cuentas estimadas por el demandante, con
lo cual termina el proceso. Ese auto presta merito ejecutivo .
b. Se opone a rendir cuentas, desconoce que este obligado a rendir
cuentas, ya sea por que ya rindió cuentas, por que no fue administración, por la
razón que sea, caso en el que formula excepción de merito de
desconocimiento del derecho del demandante a obtener cuentas del
demandado. Proceso sigue y se decide en la SENTENCIA, la cual puede
tener dos sentidos:
i. La sentencia declara que el demandado no esta obligado a rendir cuentas,
es decir, el demandante pierde el pleito y tiene recurso de apelación.
ii. La sentencia declara que el demandado esta obligado a rendir cuentas,
caso en el que el juez señala un plazo prudencial (se puede prorrogar por una
vez-por lo que es judicial- siempre que se pida antes de que se venza y por
una razón justificada; el juez determinara el plazo dependiendo el volumen de
las cuentas) para que el demandado rinda cuentas, plazo en el que puede
suceder:
* Demandado no rinde cuentas, caso en el que el juez aprueba las cuentas
presentadas por el demandante en la demanda.
* Demandado rinde cuentas, caso en el que el juez corre traslado al
demandante hasta por 20 días, termino en el que puede suceder:
* Demandante no objetas las cuentas presentadas por el demandado, caso
en el que el juez dicta AUTO aprobando las cuentas. Auto que presta merito
ejecutivo.
* Demandante objetas las cuentas presentadas, caso en el que se tramita un
incidente para demostrar el monto de esas cuentas que se decide por
SENTENCIA. Apelable.
c. No se opone a su deber de rendir cuentas, pero controvierte el monto de
las cuentas, caso en el cual se sigue desde el paso ii. de la posición anterior,
esto es, se le otorga un plazo prudencial, prorrogable por una vez, para que el
demandado rinda cuentas, quien puede no rendir cuentas (juez aprueba las
cuentas presentadas por el demandante en la demanda) o rendir cuentas de
las que se corre traslado al demandante para que si desee las objete dentro de
un plazo de hasta 20 días fijado por el juez, entonces las cuentas pueden no
objetarse y aprobar esas cuentas, o ser objetadas y ser resueltas en incidente.
Veamos lo anterior en un cuadro sinóptico para mayor claridad:
No se opone a rendir cuentas, no formula excepciones, dice estar de acuerdo
con las cuentas.
No rechaza su deber de rendir cuentas, pero controvierte el monto de las
cuentas estimado por el demandante en la demanda. En este caso:
Se
opone a rendir cuentas, desconoce que este obligado a rendir cuentas, ya sea
por que ya rindió cuentas, por que no fue administración, por la razón que sea,
caso en el que formula excepción de merito de desconocimiento del derecho
del demandante a obtener cuentas del demandado.
En este caso el juez dicta un AUTO aprobando las cuentas estimadas por el
demandante, con lo cual termina el proceso. Obsérvese lo curioso de que
proceso termina por auto.
Proceso sigue y se decide en una SENTENCIA, la cual puede tener dos
sentidos:
La sentencia declara que el demandado no esta obligado a rendir cuentas.
La sentencia declara que el demandado esta obligado a rendir cuentas, caso
en el que el juez señala un plazo prudencial (se puede prorrogar por una vez)
para que el demandado rinda cuentas, plazo en el que puede suceder:
Demandado no rinde cuentas, caso en el que el juez aprueba las cuentas
presentadas por el demandante en la demanda.
Demandado rinde cuentas, caso en el que el juez corre traslado al demandante
hasta por 20 días, termino en el que puede suceder:
Demandante no objeta las cuentas presentadas por el demandado, caso en el
que el juez dicta AUTO aprobando las cuentas presentadas por el demandado.
Demandante objetas las cuentas, caso en el que se tramita un incidente para
demostrar el monto de esas cuentas que se decide por SENTENCIA. Véase
como en una misma instancia hay 2 sentencias.
Una vez presentada la demanda, admitida, notificada, en el término de traslado
el demandado puede
optar por tres actuaciones:
No se opone a rendir cuentas, no formula excepciones, dice estar de acuerdo
con las cuentas.
No rechaza su deber de rendir cuentas, pero controvierte el monto de las
cuentas estimado por el demandante en la demanda. En este caso:
Se opone a rendir cuentas, desconoce que este obligado a rendir cuentas, ya
sea por que ya rindió cuentas, por que no fue administración, por la razón que
sea, caso en el que formula excepción de merito de desconocimiento del
derecho del demandante a obtener cuentas del demandado.
En este caso el juez dicta un AUTO aprobando las cuentas estimadas por el
demandante, con lo cual termina el proceso. Obsérvese lo curioso de que
proceso termina por auto.
Proceso sigue y se decide en una SENTENCIA, la cual puede tener dos
sentidos:
La sentencia declara que el demandado no esta obligado a rendir cuentas.
La sentencia declara que el demandado esta obligado a rendir cuentas, caso
en el que el juez señala un plazo prudencial (se puede prorrogar por una vez)
para que el demandado rinda cuentas, plazo en el que puede suceder:
Demandado no rinde cuentas, caso en el que el juez aprueba las cuentas
presentadas por el demandante en la demanda.
Demandado rinde cuentas, caso en el que el juez corre traslado al demandante
hasta por 20 días, termino en el que puede suceder:
Demandante no objeta las cuentas presentadas por el demandado, caso en el
que el juez dicta AUTO aprobando las cuentas presentadas por el demandado.
Demandante objetas las cuentas,
caso en el que se tramita un incidente para demostrar el monto de esas
cuentas que se decide por SENTENCIA. Véase como en una misma instancia
hay 2 sentencias.
Una vez presentada la demanda, admitida, notificada, en el término de traslado
el demandado puede optar por tres actuaciones:
Antes de 1989 el código no traía la exigencia de hacer en la demanda una
estimación jurada de las cuentas, por lo que el demandado manejaba el
proceso a su antojo, por que en caso de que la sentencia resultara obligándolo
a rendir cuentas el demandado no las rendía, caso en el que se obligaba al
demandante a rendir cuentas y si el demandado no estaba de acuerdo con
estas cuentas las objetaba y presentaba las suyas, es decir, el demandado no
rendía cuentas en la primera oportunidad para ver que tal eran las cuentas
presentadas por el demandante y si no le gustaba ahí si presentaba las suyas.
Hoy en día el demandado vencido que no presenta cuentas asume las
presentadas en la demanda.
Nos preguntamos ¿Qué sucede si en el incidente promovido para demostrar el
monto de las cuentas se prueba que estas son superiores a las estimadas por
el demandante de manera juramentada en la demanda? Creemos que acá se
debe dictar sentencia conforme a lo probado en el incidente porque:
* No hay límite, el demandante no queda atado a la cifra estimada por lo que
si se prueba una cifra superior debe dictarse sentencia conforme a esto, sin
que el juez incurra en sentencia incongruente con la demanda.
* Seria desproporcional
que el demandado si pudiera rechazar las cuentas del demandante pero que
en caso de probarse un monto mayor quedara protegido por las cuentas
presentadas en la demanda, por que no podría dictarse sentencia por suma
mayor a este monto.
* Lo que se pretenda es que se rinda cuentas, no que se asuma las cuentas
estimadas en la demanda, esta estimación se hace para evitar que el
demandado maneje el proceso a su antojo.
* La estimación hecha por el demandante en la demanda se hace a ciegas;
por esta misma razón es que si las cuentas estimadas en la demanda superan
el doble de lo probado no se le obliga a pagar la multa (10% entre lo probado y
lo estimado) que se impone en caso de petición excesiva en la demanda.
Rendición de cuentas espontánea.
Demandante: quien realizo la gestión administrativa.
Demandado: destinatarios de las cuentas.
En el caso de la rendición de cuentas espontánea el demandante debe anexar
a la demanda las cuentas, pues es obvio que si conoce las cuentas y esta
demandando para que el destinatario de estas las reciba deba anexarlas.
Una vez admitida la demanda y notificada, en el termino de traslado el
demandado puede optar por las mismas opciones que el demandado en al
rendición de cuentas provocada, solo que el código no se ocupa de darle
solución a la tercera conducta.
c. El demandado no se opone a recibir las cuentas del demandado,
pro lo que el juez aprueba por medio de AUTO las pretensiones de la demanda
y las cuentas anexadas a esta.
d. El demandado se opone a recibir las cuentas, caso en el que el tema
se decide en sentencia después de haber terminado tramite abreviado, en la
cual puede decirse:
i. Que no esta obligado a recibir las cuentas, el proceso termina
allí.
ii. Que esta obligado a recibir las cuentas. Creemos que lo mas
conveniente hubiera sido prever que se aprueben las presentadas en la
demanda, pero el código resolvió correr traslado para que el demandado diga
si esta de acuerdo o no con las cuentas de la demanda:
* Si no las objeta se apruebas las cuentas de la demanda.
* Si objeta las cuentas de la demanda se promueve incidente para resolver el
monto.
e. El demandado no se opone a recibir las cuentas pero objeta las
cuentas anexadas a la demanda, lo cual no esta previsto en la ley, por lo que
creemos que se debe adelantar a través de las reglas generales del proceso
abreviado y resolver en sentencia, esto en razón de que:
* Por incidente solo se promueve lo que la ley expresamente determina.
* Estamos viendo reglas específicas para determinados procesos que se
tramitan como abreviados, por lo que si no hay reglas específicas se aplican
las reglas generales de los procesos abreviados.
1.2.2.5 PROCESO DE PAGO POR CONSIGNACIÓN.
I. Objeto del proceso. En este proceso se busca es otorgarle al deudor un
instrumento para obligar a su acreedor a que reciba el pago forzoso de la
prestación adeudada aun en contra de su voluntad,
lo cual realiza para por ejemplo evitar incurrir en mora.
Si bien el deudor tiene este mecanismo para pagar su obligación, no siempre
se requiere de este procedimiento para obligar al acreedor a recibir la
prestación, por ejemplo:
* La ley 829/03 sobre arrendamiento dice que el arrendatario puede hacer un
pago de consignación (no proceso de pago por consignación) ante una entidad
bancaria que reciba títulos judiciales.
* Art. 696 c de co. Dice que el deudor obligado por una letra de cambio podrá
depositar el importe de esta en un banco autorizado para recibir depósitos
judiciales, a expensas y riesgo del tenedor y sin obligación de darle aviso, en
caso de que este no se presente para su cobro cuando debía hacerlo.
II. Juez competente.
* Juez civil del circuito o municipal según la cuantía de las pretensiones.
* La cuantía de las pretensiones se determinan por el monto de la
obligación.
* El factor territorial se determina por el domicilio del demandado, o como
es un contrato, por el lugar donde se haya pactado que debía cumplirse.
III. Requisitos para que tenga cabida este proceso.
* Téngase en cuenta que este instrumento solo se le otorga al deudor cuando
la obligación ya sea exigible, pues si no es exigible el acreedor no puede ser
obligado a recibir el pago de la obligación.
* Además el deudor debe haberle hecho al creedor un ofrecimiento del pago,
es decir, el proceso de pago por consignación es subsidiario, solo cabe si
el acreedor no ha recibido el pago.
IV. La demanda.
La demanda, además de los requisitos generales debe contener una oferta del
pago al acreedor, es decir, debe contener la prestación que pretende pagar,
debe decir el capital que va a entregar para cumplir con la prestación debida,
los intereses si considera que los debe, o en caso de ser una obligación
diferente a una dineraria se debe decir que prestación se ofrece.
V. En el termino de traslado el demandado puede tomar varios
comportamientos:
a. No se opone al pago de la obligación por parte del deudor. En este caso
se debe diferenciar entre si se trata de una obligación de pagar dinero, o si se
trata de una obligación diferente a la dineraria como de dar una cosa o de
hacer algo.
* Se trata de una obligación de entregar cierta suma de dinero. En
este caso dentro de los 5 días siguientes vencido el término de traslado, sin
auto que lo ordene, el deudor demandante debe consignar el dinero en una
cuenta autorizada de depósitos judiciales.
* Se trata de una obligación diferente a la entrega de dinero. En este
caso el juez deberá señalar fecha y hora para que tenga lugar una audiencia
en la que se supone va a producirse la entrega de la prestación debida. En la
diligencia puede suceder:
1) El acreedor recibe el bien, en consecuencia el juez debe declarar
extinguida la obligación.
2) El código civil dice que en caso de que el acreedor no asista a la diligencia
o se niegue a recibir
la prestación por lo que el juez debe entregarle el bien a un secuestre y
declarar extinguida la obligación.
Sin embargo el Dr. Bejarano considera que se debe diferenciar estas dos
situaciones, el juez debe mirar el caso concreto para determinar que solución
darle, así:
* El acreedor no asiste a la diligencia: en este casos expone a que al no saber
el juez si esos son los bienes debidos deberá entregárselos a un secuestre y
declarar extinguida la obligación.
* El acreedor se niega a recibir el bien, el juez deberá mirar si el acreedor se
niega a recibir por un capricho, caso en el que deberá entregar los bienes a un
secuestre y declarar extinguida la obligación; pero si el acreedor se niega a
recibir por ejemplo por que esos no son los bienes debidos y se logra
demostrar, el juez debe rechazar la oferta del deudor demandante y
condenarlo en costas. Si no se hace así se le viola el derecho de defensa al
demandado.
Si el deudor no consigna el dinero o en la diligencia no entrega el bien, el juez
deberá rechazar la oferta de pago hecha por el deudor demandante y condenar
a las demás consecuencias, como los intereses moratorios.
Como el código analiza como la misma situación el que no asista y se niegue,
por ello el demandado debe dejar claro desde el comienzo que no se opondrá
a recibir si los bienes que le van a dar son los que realmente le deben, de
modo que si en la audiencia le llegan a dar otros ya esta protegido y así no se
le violaría su derecho.
a. El acreedor demandado
se opone al ofrecimiento hecho por su deudor. En este caso el proceso
abreviado debe continuar, pero para ello hay un requisito de procedibilidad,
esto es:
* Si se trata de una obligación dineraria el juez ordenara por auto que el
deudor consigne el dinero en una cuenta del juzgado dentro de los 5 días
siguientes contado a partir de la notificación del auto.
* Si es una obligación de entregar un bien el juez por miedo de auto fijara
fecha y hora para que el deudor se presente con el bien y se lo entregue a un
secuestre.
Si se da cumplimiento a este requisito el proceso sigue su curso y en la
sentencia se decide quien tiene la razón. Si por el contrario no se consigna el
dinero o no se hace la entrega del bien ofrecido a un secuestre, se dicta auto
declarando invalida la oferta.
VI. Cuando dentro de los 5 días siguientes a aquel en que se han pagado
las expensas necesarias para lograr la notificación ni esta ni el emplazamiento
se ha logrado, el juez deberá ordenar por auto que el deudor dentro los 5 días
siguientes consigne la suma de dinero ofrecida, o fije hora y fecha para
entregar los bienes a un secuestre.
Con esta disposición se busca que el demandante no saque provecho de la
imposibilidad de no lograr la notificación, aproveche esto para decir que como
no se pudo notificar no debe cumplir.
Sin embargo esta norma esta desencajada pues el legislador parte del
entendido de una notificación que debe lograr el funcionario público después
de pagadas las expensas necesarias
para ello por parte del demandante; la notificación hoy en día no la realiza el
funcionario, sino que debe lograrla el mismo demandante, por esta razón esa
norma debe entenderse “cuando dentro de los 5 días siguientes desde que se
intenta la notificación personal y ello no ocurre”.
También puede consignar cuando el demandante no sabe donde esta el
demandado, los gastos del proceso los debe pagar el acreedor por que por su
culpa se genero el proceso.
7. En caso de que el juez en la sentencia declare extinguida la obligación, ya
sea por que el demandado no se opuso al ofrecimiento del deudor, o sea
porque se probo en el proceso los hechos de la demanda y en consecuencia
se acogieron las pretensiones, además de declarar extinguida la obligación el
juez debe ordenar levantar los gravámenes que garantizan la obligación, debe
ordenar la restitución de los bienes dados en garantía, la entrega del deposito
judicial al demandado, y la entrega de los bienes a este por el secuestre. Pero
téngase en cuenta que la obligación que se declara extinguida es la obligación
que pretendía pagar el demandante con el proceso, así como los gravámenes
que se levantan son aquellos que garantizan el cumplimiento de esa obligación
que se declara extinguida.
8. Derecho de retracto. Al deudor demandante la ley le reconoce el derecho a
arrepentirse de pagar, el derecho de retirar su oferta, pero ese derecho tiene
unos límites:
* Se podrá retirar la oferta si la consignación no ha sido aceptada por el
acreedor.
* Si se ha dictado sentencia declarando valida la oferta y esta aun no ha
hecho transito a cosa juzgada, se puede retirar la oferta.
Precisamente como se trata de un derecho del deudor, en caso de retirar la
oferta no se le condenara en costas, no se mirará como de ningún valor ni
efecto respecto del demandante, es como un desistimiento de la demanda pero
sin ninguna consecuencia adversa para el deudor. Si el demandado no se
opuso no se puede retractar.
La oferta se puede modificar en el caso en que por ejemplo en la audiencia
llegasen a un acuerdo.
En la invalidez de la oferta al deudor se le condena en costas, acá en el
retracto no por que esta ejerciendo un derecho legítimo.
1.2.2.6 PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEA, JUNTA
DE SOCIOS Y JUNTAS DIRECTIVAS.
1. Objeto del proceso. Con el proceso de impugnación de actos de asamblea,
junta de socios y juntas directivas se busca:
* Impugnar actos que, como su nombre lo indica, provienen de una
asamblea, una junta de socios o una junta directiva, ya sea de una sociedad
mercantil o una sociedad civil; si los actos que se impugnan emanan de una
persona jurídica diferente a la mercantil o civil no se aplica este proceso, por
ejemplo si es una sociedad o una fundación se llevaría el proceso ordinario.
busca su anulación.
* Así mismo se busca que se condene a pago de perjuicios causados por
los actos emanados de esas juntas.
2. Juez competente.
ACTOS DE ASAMBLEA, JUNTA DE SOCIOS Y JUNTAS
DIRECTIVAS. | JUEZ COMPETENTE. |
Regla general. | El código indica que el proceso de impugnación de actos de
asamblea, junta de socios y juntas directivas lo debe conocer el juez del
circuito especializado en asuntos de comercio.¿Qué pasa si no hay juez del
circuito especializado en algún lugar?T1 Según bejarano se debe regir por la
regla de la cuantía, es decir, el juez competente será el juez civil municipal o
del circuito según la cuantía de las pretensiones.T2 Hay quienes dicen que
siempre debe ser conocido por un juez del circuito. |
Se trata de un acto sujeto a registro en la cámara de comercio. | Art. 194 c.co.
La demanda que se promueva esta sujeta a un término de caducidad de 2
meses desde el momento en que se expidió el acto si el acto no esta sujeto a
registro; si se presenta después se rechazara. Si el acto es sujeto a registro se
cuentan 2 meses desde el momento en que se inscribió en cámara de
comercio. En este caso el demandante tiene la posibilidad de, antes de acudir
a la jurisdicción, impugnar el acto ante la cámara de comercio respectiva dentro
de los 5 días siguientes a la expedición del acto, ya sea por: * Reposición
ante la cámara de comercio. * En subsidio apelación ante la superintendencia
de industria y comercio.En caso de haberse interpuesto estos recursos la
cámara de comercio no podrá certificar lo que respecta al acto, certificará lo
que estaba vigente antes de este, por que se da en efecto suspensivo, es
decir, la cámara espera a que se decida el recurso para
poder inscribir.No es obligatorio que se agote este paso para ir a la jurisdicción.
|
El acto ha sido expedido por una sociedad controlada por la superintendencia
de sociedades | El proceso de impugnación del acto se hará por medio de un
proceso verbal sumario, siempre que se solicite únicamente la nulidad del acto
y no el pago de los perjuicios ocasionados por este. |
Cuando en una sociedad se ha pactado que en caso de presentarse
controversias estas se resolverán en un centro de arbitraje. | NO podrá conocer
de la impugnación de actos emanados de la sociedad un arbitro, es decir, esas
controversias no las puede conocer los árbitros así se haya pactado que ellos
conocerían de los problemas que se presentaran; no obstante el art. 230 de la
ley 222/95 facultó a la súper sociedades para que cree un tribunal de
arbitramento para que resuelva la controversia que se genere en las
sociedades vigiladas; este tribunal de arbitramento no se ha creado, pero en
caso de crearse, la impugnación de los actos emanados de las sociedades
vigiladas por la supersociedades será conocida en esos centros de
arbitramentos, siempre que lo hayan establecido en los estatutos. Pero como
no se ha creado de esos asuntos conoce la justicia ordinaria. |
3. Legitimados:
Activo:
* Administrador.
* Revisor fiscal.
* Accionistas o socios que fueron disidentes o votaron en contra la decisión
cuya nulidad se pretende. También el que voto en blanco o que no estuvo en la
asamblea el día de la decisión.
Pasivo:
contra la sociedad (PJ).
4. Anexos de al demanda. El código no exige que a la demanda se anexe el
acto que se pretende impugnar, pues puede que la sociedad le dificulte el
acceso al acto al demandante. Pero se debe anexar la existencia y
representación de la sociedad, la constancia de que fue registrado.
4. Medida cautelar- suspensión provisional del acto acusado. La suspensión
provisional del acto acusado es una medida cautelar que se toma en el
proceso de impugnación de actos de asamblea, junta de socios y juntas
directivas para el eventual fallo favorable al demandante; para que esta medida
cautelar quepa es necesario:
* Petición del demandante, no cabe de oficio.
* La solicitud de esta medida cautelar se debe hacer en la demanda.
* El juez debe mirar si prima facie el acto acusado viola la ley y los
estatutos, aunque este es el objeto del proceso, de debe mirar si el acto al
rompe genera una violación grosera, pues la suspensión del acto puede
generar graves perjuicios.
* La suspensión del acto debe ser necesaria para evitar perjuicios graves, o
para evitar que se sigan causando perjuicios; sin embargo esto no es necesario
probarlo, basta convencer al juez de que si el acto sigue vigente puede
ocasionar perjuicios.
* El demandante debe prestar caución que garantice los eventuales
perjuicios que se lleguen a derivar de la medida cautelar decretada.
* Por ultimo, pero más como requisito de ejecución de la medida que de
procedibilidad, el
auto que ordena la medida se debe notificar al demandante, mas no al
demandando pues recordemos que el art. 327 cpc dice que las medidas
cautelares se cumplen antes de ser notificadas al afectado.
Si se dan estos requisitos el juez deberá decretar la suspensión del acto
impugnado mientras se decide el proceso.
El auto que decrete la medida cautelar es apelable, pero deberá cumplirse
mientras se resuelve el recurso, pues esta apelación se decide en el efecto
devolutivo (suspensivo?).
5. Sentencia. Puede tener dos sentidos:
i. La sentencia no acoge las pretensiones, es decir, el demandante pierde el
pleito, no se decreta la nulidad del acto ni se condena al pago de perjuicios.
ii. La sentencia acoge las pretensiones de la demanda, ordena la nulidad del
proceso más el pago de los perjuicios pedidos en la demanda.
6. Proceso de impugnación de actos de asambleas, junta de socios y juntas
directivas de la jurisdicción agraria. La norma que desarrolla esto habla de
“impugnación de actos de asambleas y juntas de socios”, más no nombra a las
juntas directivas, creemos que se trato de un olvido del legislador, por lo tanto,
los actos de las juntas directivas también pueden impugnarse ante el juez
agrario, siempre que este tenga competencia. Cuando se trate de impugnar un
acto emanado por la asamblea, junta de socios o la junta directiva de una
sociedad civil o mercantil que desarrolla una actividad agraria, se adelantará
ante la jurisdicción agraria.
1.2.2.7 DECLARACIÓN DE PERTENENCIA DE BIENES
VACANTES Y MOSTRENCOS.
Bien vacante: aquellos bienes inmuebles que han tenido dueño, pero no se
conoce su dueño.
Bien mostrenco: los bienes muebles de que no se conoce su dueño.
Bien vacante: aquellos bienes inmuebles que han tenido dueño, pero no se
conoce su dueño.
Bien mostrenco: los bienes muebles de que no se conoce su dueño.
1. La declaración de pertenencia de los bienes vacantes y mostrencos es una
manifestación del modo de adquirir denominado ocupación, en el que se tiene
por objeto hacer dueño al ICBF de esos bienes que no tienen dueño conocido.
2. El único legitimado por activa para demandar en proceso de declaración de
pertenencia es el ICBF, un particular no puede demandar pretendiendo que se
le declare dueño de un bien vacante o mostrenco.
Si bien un particular no puede demandar para que se le declare propietario de
un bien vacante o de un bien mostrenco, si puede denunciar ante el ICBF la
existencia de un bien de esta clase, a fin de que este demande y le adjudiquen
el bien; en caso de que al ICBF le prospere las pretensiones, el particular que
denuncio el bien tendrá derecho al 30% del valor del bien a titulo de
recompensa.
3. Juez competente.
- Juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso, que se
determina por el valor del bien.
- El factor territorio se determina por el lugar donde este el inmueble.
4. El proceso de declaración de pertenencia de bienes vacantes y mostrencos
es muy parecido al proceso de declaración de pertenencia ya visto,
y es similar porque el primero se trata de adquirir el bien por ocupación y el
segundo por prescripción adquisitiva, es decir, ambos se tratan de un modo de
adquirir el dominio; por esta razón, en este proceso adelantado por el ICBF, se
debe emplazar a los terceros interesados y en el periodo probatorio realizarse
una inspección judicial para mirar que no tenga dueño conocido o aparente.
Obviamente en este proceso es necesario demostrar que nadie esta ejerciendo
derechos sobre el bien, pues si por ejemplo hay alguien en posesión, el bien no
será ni vacante ni mostrenco.
5. La sentencia puede:
- Denegar las pretensiones ya sea por que no se demostró que no tiene dueño
conocido, o por que apareció un dueño o un poseedor.
- Acoge las pretensiones de la demanda por lo cual
* Se declara que el bien es vacante o mostrenco.
* Se declara la pertenencia a favor del ICBF.
* Ordena el registro de la sentencia si el bien esta sujeto a registro.
1.2.2.8 PATRONATOS Y CAPELLANIAS LAICAS.
¿Qué son los patronatos y las capellanías laicas? Los patronatos y las
capellanías laicas son personas jurídicas creada en el año de 1888, creadas
por las personas con el único objeto de mandar a decir misas.
El objeto de este proceso es que cuando quedaban vacantes en estas
personas jurídicas porque el patronato o el capellán moría, se buscaba a través
de este proceso un nuevo representante para de esa persona jurídica, una
nueva persona que ocupara ese puesto, con el único objeto de mandar a decir
misas.
1.2.2.9 PROCESOS POSESORIOS ESPECIALES.
Este proceso esta regulado por los artículos 986, 987, 992 y 994 cc.
1. objeto del proceso. El objeto de este proceso es darle una protección al
poseedor a su derecho de posesión, no por que alguien lo despojo del bien
sino porque:
* Hay un árbol vetusto que amenaza ruina.
* Denuncia de una obra nueva.
* Un árbol mal arraigado.
* Construcción que amenaza ruina del bien.
VII. medida cautelar. Si la demanda esta dirigida a que una cosa que
amenaza ruinas sea retirada, destruida, se puede pedir una medida cautelar
consistente en que el juez tome las previsiones pertinentes para evitar que
mientras se adelanta el proceso el bien no se venga abajo; en este sentido, si
el peligro es inminente, el juez debe dictar sentencia y ordenar demoler la obra
que amenaza ruina. Esa sentencia la dictara en una inspección judicial que con
un perito cuyo dictamen no será objetable. Esa sentencia será apelable.
VIII. El juez en la sentencia que acoge las pretensiones de la demanda
puede ordenar:
* Que se impida la ejecución de una obra, o de un hecho, caso en el cual
el juez debe prever al demandante que por cada incumplimiento se hace
acreedor a una multa, siempre que promueva un incidente dentro de los 30
días siguientes al incumplimiento de la previsión; esta previsión se mantiene
durante el tiempo.
* Que se destruya algo, para lo cual el juez dará un plazo prudencial de 15
a 20 días,
en el cual se mirará:
1. Si el demandado cumple la orden, caso en el cual solo pagara las
costas del proceso.
2. Si el demandado no cumple, caso en el cual el demandante tiene
derecho a destruir el bien por cuenta del demandado, para lo cual se tramita un
incidente para determinar el costo de la destrucción del bien; posteriormente se
dicta un auto indicando el monto que debe pagar el demandado para cubrir la
demolición, auto que presta merito ejecutivo y con el cual se puede demandar
en proceso ejecutivo para que se pague esa suma de dinero.
2.2.2.10 ACCIONES POPULARES.
Antes de la ley 472/98 las acciones populares se tramitaban por proceso
abreviado, por esa razón lo vemos en este momento, mas hoy en día, a partir
de la expedición de dicha ley, se le estableció un tramite especial.
Lo primero que debemos hacer es diferencias dos conceptos:
ACCIONES POPULARES | ACCIONES DE GRUPO |
Las acciones populares se caracterizan por que: * Cualquier persona de la
comunidad puede acudir ante un juez a pedir la defensa de un derecho de
interés colectivo.¿Qué es un derecho de interés colectivo? Es un derecho que
no le pertenece a alguien en especial, sino que le pertenece a toda la
comunidad en general. * El demandante no pide para si sino como vocero y
en beneficio de la comunidad. | La acción de grupo se trata de una acción
resarcitoria, de una acción indemnizatoria, en la que un grupo de personas que
ha sufrido un daño por una misma causa, habiendo responsabilidad
uniforme (objetiva o subjetiva), piden para si una indemnización por el daño
que se les ha causado. |
El artículo 4 de la ley 472 de 1998 establece un listado de derechos colectivos
encabezado por la enumeración que hace el art. 88 CN, sin embargo es un
listado simplemente ejemplificativo:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la
Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad administrativa;
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional
de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies
animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica,
de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás
intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del
medio ambiente;
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso
público;
e) La defensa del patrimonio público;
f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pública;
i) La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y
oportuna;
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas
químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares o tóxicos;
l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles
técnicamente;
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos
respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
prevalecía al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la
Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional
celebrados por Colombia.
Historia.
1. Si bien las acciones populares están reguladas por la constitución nacional y
por la ley 472/98, la piedra angular, el fundamento de las acciones populares
se encuentra en los art. 1005 y 2359 CCi. en virtud de los cuales:
Art. 1005 cc Ubicado en el capitulo de acciones posesorias, busca dar
protección a la posesión de bienes de uso publico.
Art. 2359 cc Regula la acción de daño contingente para aquellos casos en
que una conducta puede causar daño a un numero plural de personas, quienes
pueden ir al juez z que se les proteja.
¿Por qué se les dio el nombre de acciones populares? el código civil es ius
privatista, y normalmente al lado de cada derecho se le daba al titular de este
una acción para proteger ese derecho, por ejemplo para proteger el derecho de
propiedad esta la acción reivindicatoria, y precisamente por eso se hablo de
acciones populares, porque no se legitima a alguien específicamente, sino a
todos
los miembros de la comunidad en general.
2. El decreto 3466/82, estatuto del consumidor, regulo la primera forma de
acción de grupo, se establece un reglamento buscando proteger al consumidor
de propaganda engañosa o bienes defectuoso. Por ejemplo se buscaba
obtener la reparación del grupo cuando salían tv dañados.
3. Posteriormente, la ley 9 de 1989, ley de reforma urbana, consagro una
acción popular para proteger el espacio publico.
4. Por su parte el decreto 2303 de 1989, que creo la jurisdicción agraria, en su
art. 118, dio una acción popular de protección al medio ambiente.
5. El decreto 2272/89 que modifico el cpc, estableció que la acción popular se
tramitaría por proceso verbal sumario, lo que indicaba que era un proceso de
única instancia y que la competencia se radicaba en los jueces civiles
municipales.
6. En 1990, con la ley 45, ley del sistema financiero, se otorgó una acción de
grupo, con el nombre de acción de clase o class action, referida a dar a la
persona que ha sufrido un daño un instrumento a las personas para que se
dirijan contra quien es el responsable del daño, pero se refiere a la persona
que sufrido un daño por el uso de información privilegiada del sector bursátil.
7. Es decir, para 1990 ya habían acciones populares y acciones de grupo, y
en 1991, la constituyente lo que hizo fue elevar estas acciones a rango
constitucional, las incluyó dentro del trípode de herramientas de protección de
los derechos ciudadanos, esto es:
* Tutela.
* Acción de cumplimiento.
* Acciones populares, acciones de grupo y responsabilidad objetiva por daño
al medio ambiente.
8. En 1991 también se reformo el cpp por medio del decreto 2770, y se dijo
que la manifestación de la acción civil en la acción penal es la acción popular
en aquellos casos en que se adelante la investigación de un delito que afecta a
la comunidad.
9. En 1998 la ley 478 reglamento las acciones populares y de grupo, mas no
la acción de responsabilidad objetiva por daño al medio ambiente que aun no
se ha regulado. En la sentencia c-015-99 se cuestiono que se haya dejado de
reglamentar la responsabilidad objetiva, pero la corte dijo que no se podía
declarar inconstitucional la ley por eso, pues el legislador es libre de decidir que
temas regula y además que lo puede regular en otra ocasión.
Ley 472 de 1998.
Esta ley estableció 3 aspectos comunes entre las acciones populares y las
acciones de grupo:
1. Creación del fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.
La defensa de los derechos de interés colectivo se le asigno a la defensoría del
pueblo; y se estableció que el fondo tiene como objetivo:
* financiar a los demandantes con escasos recursos para tramitar un proceso
(también por la pruebas) y promover el conocimiento de los defensores.
* Incentivar el conocimiento de las AP y AG.
* Participar en AP y AG.
2. Creación del archivo de acciones populares y acciones de grupo. Es
tomado del derecho americano, como allá si hay
precedente si se acomoda que se manden esas decisiones a un archivo. El
fondo es el responsable de llevar el archivo de acciones populares y de grupo.
Cuando el juez admite la demanda de una acción popular o de grupo, debe
enviar al archivo la copia de la demanda y del auto admisorio de la demanda, lo
mismo cuando dicte sentencia.
3. Creación de registro público de peritos. Se debe llevar un registro especial
de auxiliares de la justicia que actúan como peritos en las acciones populares
o en acciones de grupo. Lo que se busca es tener especialistas (peritos) para
que actúen en las AG y AP. Dentro de los 6 meses siguientes a la creación de
esta ley el consejo superior de la judicatura debió integrar peritos expertos para
AP y AG pero no lo hizo por eso se tiene que recurrir a los peritos de los
juzgados.
TRAMITE DE LAS ACCIONES POPULARES.
1. Objeto de las acciones populares.
Art. 2, ley 472/98. Son los medios procesales <las acciones populares> para la
protección de los derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar
el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
2. Legitimación para actuar.
* Por activa. Podrá demandar cualquier persona de la comunidad. No es
necesario un abogado para adelantar las acciones populares, pero si no se
actúa por medio de abogado deberá notificarse a la defensoría
del pueblo que podrá intervenir.
Art. 12, ley 472/98. TITULARES DE LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las
acciones populares:
1. Toda persona natural o jurídica.
2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares,
Cívicas o de índole similar.
3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o
vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses
colectivos no se haya originado en su acción u omisión.
4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros
Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia.
5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones
deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.
* Por pasiva. Puede dirigirse contra una entidad pública o contra un particular,
o contra ambos, según quien este vulnerando un derecho de interés colectivo.
Art. 14, ley 472/98. PERSONAS CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA ACCION.
La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la
autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o
ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o
amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez
determinarlos.
3. Juez competente.
Si la demanda esta dirigida contra una entidad publica:
* Primera instancia será conocido por el juez administrativo.
* Segunda instancia será el tribunal
administrativo.
Si la demanda esta dirigida contra un particular:
* Primera instancia será el juez civil del circuito.
* Segunda instancia será el tribunal superior del distrito.
Si la demanda esta dirigida contra una entidad publica y contra un particular la
jurisdicción contenciosa conoce por especialidad el proceso.
4. El proceso de las acciones populares es muy similar al abreviado, por
ejemplo, el término de traslado también es de 10 días, y el término probatorio
es de 20 días.
5. La demanda. Esta, además de los requisitos generales de toda demanda,
debe contener:
* Los hechos que constituyen la acción u omisión que vulnera el derecho
de interés colectivo.
* Mención del derecho o interés colectivo que se considera en riesgo o
vulnerado.
* Pruebas que sustentan los hechos.
* No se requiere de abogado para actuar (esto no pasa en las AG).
* Como ya se dijo la demanda se presenta contra el presunto responsable
si se sabe quien es, si no se conoce no se debe dirigir contra nadie
(normalmente se debería dirigir contra persona indeterminada y realizar un
emplazamiento), sino que en el proceso el juez determinará quien es el
responsable del daño o riesgo del derecho de interés colectivo, esto porque no
se protege un derecho subjetivo sino colectivo. Si aparece el responsable se le
vincula al proceso, si no igualmente se dicta sentencia por que lo que se busca
el proteger el interés colectivo.
6. Clases de acciones populares.
* Restitutoria. Se pretende el restablecimiento de un derecho que ya ha
sufrido un daño.
* Preventiva. El derecho no ha sufrido daño alguno, sino que se encuentra
amenazado. Esta es de tramite preferencial, con excepción de la acción de
tutela y la resolución de un habeas corpus.
7. ¿Por medio de una acción popular se pueden controvertir actos
administrativos o contratos administrativos (estos tienen tramites especiales
para ser controvertidos)?
a. Con respecto a los actos administrativos:
En un primer momento se dijo que no se podía controvertir un acto
administrativo, para ello debía instaurarse una acción de nulidad ante la
jurisdicción contencioso administrativo.
Posteriormente el consejo de estado dijo que si un acto administrativo violaba
un derecho o interés colectivo podría solicitarse la nulidad del acto por medio
de la acción popular pero debe darse a la entidad administrativa el derecho de
que se defienda. Esta es la tesis actual.
b. Con respecto a los contratos:
Respecto de los contratos estatales se sabe que para atacarlos se tiene una
acción contractual que tiene el carácter de que la legalidad del contrato solo
puede ser discutida por las partes contratantes y dentro de un término
determinado. El consejo de estado dijo que es posible controvertir la legalidad
de los contratos estatales por medio de la acción popular cuando se amenaza
un derecho de interés colectivo, acción que puede ser interpuesta por cualquier
ciudadano
y en cualquier tiempo. En ese sentido la acción popular se dirige a que se
suspensa ese contrato o cláusula que viola el interés colectivo. Algunos dicen
que esa posición afecta la seguridad jurídica.
8. La notificación del auto admisorio se hace por medio de una comunicación
al demandado en el que se le dice que queda notificado, por lo que al día
siguiente comienzan a correr los términos de traslado. Es diferente de la
notificación del cpci.
9. En el termino de traslado (10 días) se puede contestar formulando
excepciones de merito mas NO HAY EXCEPCIONES PREVIAS, no se pueden
formular. Así si quiere hacer valer este tipo de excepciones lo hará:
* Por reposición del auto admisorio.
* Las impone como si fueran de merito.
10. Una vez corrido el termino de traslado el juez convoca una audiencia
denominada pacto de cumplimiento, en la que busca que el demandante y los
demandados se pongan de acuerdo en cuales son las conductas que se van a
tomar para proteger los intereses colectivos afectados, es decir, se trata que
cada una de las partes asuma una responsabilidad; para esto el juez debe
realizar una formula, un pacto entre las partes, que debe ser conocida por
estas con anterioridad para que puedan hacerle observaciones por escritos en
caso de que quieran intervenir, es decir, si quieren intervenir en la audiencia es
necesario que hagan observaciones por escrito, sin embargo esto de la formula
por parte del juez no se cumple.
Esta audiencia tiene el mismo objetivo que
la audiencia del 101, se busca que las partes concilien, se busca que surja una
formula, por lo que puede ocurrir:
* Que las partes se pongan de acuerdo en una formula, se tomen las
medidas pertinentes, se nombre un comité seguidor y proceso se acaba.
* Que no se llegue a un acuerdo, por lo cual fracasa el pacto de
cumplimiento.
11. El periodo probatorio, que es de 20 días, se caracteriza por:
* Si por la naturaleza de las pruebas resulta bastante oneroso para el
demandante su realización, se le solicita al fondo de defensa de los derechos
de interés colectivo que asuma los costos.
* Se puede utilizar estadísticas, que el juez en virtud de encuestas tenga
algo como probado.
12. La sentencia puede ser en los siguientes sentidos:
* Se deniegan las suplicas del demandante, por lo que el actor popular será
condenado en costas si obro con notoria mala fe. Decisión que tiene
apelación.
* Se acogen las pretensiones de la demanda, por lo cual se debe decretar:
* Se declara que hubo una violación o una amenaza al interés colectivo
“X”.
* Se imponen obligaciones al demandado de hacer, no hacer o dejar de
hacer, etc. Por ejemplo: que deje de botar basuras al río.
* Se impone una condena al pago de perjuicios a favor de la entidad
pública encargada de velar por la protección del derecho de interés colectivo a
menos que ella haya dado lugar a esa violación pues sea la responsable de la
situación.
* Se otorga al particular
un incentivo económico a favor del actor popular que varia entre 10 y 150
smmlv; pero su el daño ocasionado es a la moralidad administrativa en
contratación estatal, el valor es hasta de un 15% del valor que se recupere o
que se deje de pagar por la entidad publica como consecuencia de la acción
popular.
↓
La norma que ordena un incentivo económico a favor del actor popular fue
demandado por el Dr. Bejarano diciendo que no era posible que el particular
recibiera una remuneración por ejercer una acción publica, que es la única
acción publica en que se remunera al demandante, se supone que las
acciones publicas tienen como fundamento la solidaridad, si se remunera al
demandante se estaría vulnerando esa solidaridad, esta quedaría de lado; así
mismo afirmo que no puede ser posible que la entidad administrativa pague
siendo que no ha ocasionado un daño, es decir, que pierda sin tener ninguna
responsabilidad. La corte respondió que quien paga la remuneración no es la
entidad publica (algo remedió pues le dio un giro total a la interpretación que
inicialmente se tenia) sino el demandado vencido, y que no se dejaba de lado
la solidaridad por lo que esas normas se declararon exequibles.
* Se nombra un comité de seguimiento de ejecución del fallo el cual le
comunicara al juez si se esta cumpliendo o no con el fallo, en caso de que no
se este cumpliendo el juez puede tomar las medidas pertinentes para que se
ejecute el fallo, es decir, el juez tiene competencia perpetua.
* Se condena en costas
al demandado vencido en juicio.
La sentencia es apelable.
13. Efectos de la sentencia. La sentencia que resuelve una acción popular
tiene efectos erga omnes cualquiera que sea el sentido de esta, pero:
* Si la sentencia es favorable al demandante esta hace transito a cosa
juzgada.
* Si la sentencia es desfavorable al demandante la sentencia hace transito a
cosa juzgada relativa, esto es, siempre que no aparezcan nuevos hechos ni
nuevas pruebas en la sentencia. (sentencia 662/07).
14. Medidas cautelares. En cualquier momento entre la demanda y al
sentencia el juez puede tomar cualquier medida que considere pertinente, la
que al juez se le ocurra.
Art. 25, ley 472/98. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la
demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición
de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime
pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se
hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:
a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el
daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta
potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del
demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de
cualquiera de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las
medias urgentes a tomar para mitigarlo.
PARAGRAFO 1o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá
el curso del proceso.
PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión
atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el
cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará
un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la
obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del
demandado.
1.2.2.11 ACCIONES DE GRUPO.
Las acciones de grupo o acciones de clase, como se les llama en otros países,
tiene por objeto que un grupo de personas que ha sufrido un mismo daño por
unos mismos hechos y una misma causa, se sirvan de un mismo vehículo
procesal para obtener la reparación del daño que han sufrido, porque si bien
estas personas pueden demandar de manera separada, deciden que les es
mas benéfico iniciar una misma acción.
Esta acción de grupo tiene unas ventajas y unos defectos:
VENTAJAS | DESVENTAJAS |
* Se lleva a cabo un único proceso. * Se evitan las contradicciones. * Se
disminuyen los costos. | * En la sentencia se ordena indemnización de un
daño aproximado, ponderado, mas no es exacto. |
La competencia del juez es igual que en las acciones populares, así:
* Si se interpone contra un particular:
* La primera instancia es el juez civil del circuito.
* La segunda instancia es el tribunal superior del distrito.
* Si se interpone contra una entidad pública:
* La primera instancia es de conocimiento del juez contencioso administrativo.
* La segunda instancia es el tribunal administrativo.
Si la sentencia es expedida por el tribunal civil la sentencia tendrá recurso de
casación, pero si la expide el tribunal administrativo NO tendrá recurso de
casación.
Requisitos para formular demanda en una acción de grupo.
Este proceso tiene unos requisitos específicos para que la demanda sea
admitida:
1. Que se trate de un número plural de personas que reclamen la
indemnización de un daño que han sufrido.
¿A qué se refiere cuando habla de “un numero plural de personas”? La ley
472 de 98 exige que en la demanda se le indique al juez, que se le den una
pautas que le hagan saber que esta frente a un grupo de personas no menor a
20; sin embargo todos los miembros del grupo no deben demandar para que la
demanda prospere, puede incluso que la demanda solo sea formulada por uno,
el requisito es que el demandante haga parte de un grupo no menor a 20
personas a las que se les ha infringido un daño, y esto es así por que estamos
frente a un caso de representación legal, por esta misma razón es que el Dr.
Bejarano cree que este es un requisito para la demanda, entonces se podrá
dictar sentencia así todos los miembros del grupo no se constituyan en parte
dentro del proceso.
En este sentido, cuando estamos frente a una acción de grupo,
si bien puede ser uno solo el que demanda, todos los miembros del grupo
tendrán la calidad de demandantes; mientras que en la acción popular el
demandante es quien formula la demanda, así lo haga en nombre y en
beneficio de toda la comunidad.
Por ejemplo, un tarjetahabiente demanda en acción de grupo a un banco
porque considera que a él y a otras personas se le han cobrado intereses
excesivos sobre los consumos hechos con la tarjeta de crédito, para que esta
demanda prospere de decir en la demanda que hace parte de un grupo de
tarjetahabientes al que le cobraron desde hace determinado tiempo intereses
excesivos equivalente a X cantidad y que está conformado por más de 20
personas.
Así las cosas, siempre que se cumpla este requisito se puede formular
demanda por uno, varios o todos los miembros del grupo, lo importante es que
se le den al juez los criterios para determinar el grupo de manera tal que de ello
se desprenda que el grupo está conformado por un número no menor a 20
personas, pero sin que se establezca como mínimo el numero de 20 personas
para que se pueda presentar la demanda.
2. El número plural de personas debe haber sufrido un daño que provenga de
los mismos hechos y de la misma causa.
3. Que la responsabilidad que se pretende hacer valer participe de unos
elementos uniformes o comunes, esto es, que se esté invocando un solo tipo
de responsabilidad, ya sea objetiva, ya sea subjetiva, ya sea por dolo, ya sea
por culpa, ya sea contractual o sea extracontractual.
La
demanda debe formularse contra el presunto responsable del daño, mas sin
embargo en caso de que no se sepa quién es el responsable del daño debe
dirigirse contra personas indeterminadas (en la acción popular si no se sabe
quién es el responsable del daño no se dirige contra persona indeterminada,
sino que en el proceso se determina quién es el responsable, e incluso puede
dictarse sentencia sin que se sepa quién es el responsable)
Así las cosas, la demanda debe contener, además de los requisitos generales
que debe contener cualquier demanda:
* Demandante
* Criterios para determinar el grupo de que hace parte el demandante.
* Demandados.
* Hechos generadores del daño.
* Pruebas en que se fundamentan los hechos.
Si se admite la demanda, se debe notificar, correr traslado al demandado,
termino en el cual se pueden formular excepciones de merito y excepciones
previas (en las acciones populares no se pueden formular excepciones
previas) y bejarano considera que se debe dar traslado al demandante para
que se pronuncie sobre ellas.
Cumplido este trámite se debe llevar a cabo una audiencia de conciliación (en
la acción popular recordemos que se llama pacto de cumplimiento), en la que si
se concilia se aprueba el acuerdo por un auto que presta merito ejecutivo y en
el que también se integra un comité para que le haga seguimiento al
cumplimiento de la decisión. En caso de no conciliar se sigue con el curso
normal del proceso.
La sentencia puede tener dos sentidos:
* No se
acojan las pretensiones de la demanda, si no se formula apelación quedará en
firme.
* Se acogen las pretensiones de la demanda, por lo que la sentencia deberá
contener:
* Declara al demandado responsable de los daños infringidos al grupo.
* Señalara indemnización ponderada, un monto aproximado a cargo del
demandado, quien deberá consignar para que se le pueda pagar a los
miembros del grupo la respectiva indemnización, tanto a los que se hicieron
parte en el proceso, como a los que no.
* Se deberá señalar los requisitos y condiciones que deben acreditar las
personas que no se hicieron parte en el proceso pero que hacen parte del
grupo para que puedan ser indemnizados.
En este sentido, el juez da 20 días desde que se notifica la sentencia para que
las personas que cumplen con estos se presenten ante el fondo de protección
a los derechos e intereses colectivos de la defensoria, lo cual no se dice
expresamente en la ley 472/98 sino que se concluye esto por que allí se indica
que se deberá expedir un acto administrativo ordenando pagar la
indemnización a X número de personas que se presentaron, y la defensoria es
la única entidad que tiene la facultad de expedir un acto administrativo para
que se pueda ejecutar el fallo.
Una vez vencidos los 20 días puede suceder:
* Que no se presenten todos los miembros del grupo, caso en el cual
lo que sobre se le devolverá al demandado vencido.
* Si se presentan mas personas de las que se creía estaba
conformado el grupo, el juez vuelve a distribuir la suma de dinero que ordeno al
demandado consignar, mas no se altera el monto de la indemnización que
debe pagar el demandado.
* Se ordena pago de costas.
* Se ordena publicar el fallo en un medio masivo de comunicación. Al igual
que el auto admisorio de la demanda se debe publicar para que concurran
todos los interesados.
Dos figuran en la acción de grupo:
* Inclusión de personas en el grupo.
En principio no es preciso decir “inclusión de personas al grupo” porque cuando
hablamos de inclusión nos referimos a que hay alguien que esta por fuera del
grupo y quiere ingresar pero en verdad todas las personas que han sufrido un
daño que se esta alegando por una acción de grupo se entienden incluidas por
ministerio de la ley, nos preguntamos entonces de que se trata esta figura:
* una persona que no esta en el proceso y no esta representada por la
persona que formula la demanda, puede intervenir directamente para hacer
valer su derecho antes de que se dicten medidas cautelares, es decir, se
refiere a quien quiere actuar directamente sin ser representado por el
demandante.
* La persona se presenta para que sea reconocida después de la sentencia
aunque no haya estado presente en el proceso, para que se le entregue lo que
ya se le había reconocido en la sentencia. Podrá ir dentro de los 20 días para
pedir lo que se le haya reconocido en la sentencia.
* Exclusión de personas en el grupo.
Esta figura se refiere
a que un miembro tenga la opción de pedirle al juez que lo excluya del grupo.
La regla general es que todos los miembros del grupo se encuentran
representados, incluidos en el grupo con la demanda de uno solo; sin embargo
los miembros pueden pedir ser excluidos:
* porque no les interesa reclamar.
* Porque quieren adelantar una acción individual.
La exclusión puede darse:
* durante el proceso, antes de la audiencia del 101, la persona presenta un
oficio solicitando su exclusión, que no requiere ser motivado, para que frente al
interesado la sentencia no tenga efectos, de lo cual el juez toma nota.
* Con posterioridad a la sentencia, durante los 20 días siguientes a la
publicación de la misma, ya sea porque:
i. Por que la persona cree que sus intereses no estuvieron bien
representados dentro del proceso, por que por ejemplo se demando por un
daño en el cigüeñal pero también hubo un daño en el sistema eléctrico que no
se enuncio al demandar. En este caso el interesado debe acompañar pruebas
y el juez resolverá de plano determinando si frente al interesado tendrá efectos
la sentencia o no.
ii. La notificación a los miembros del grupo fue insuficiente, por que
por ejemplo se hizo el emplazamiento en un periódico local y el daño fue de
cobertura nacional.
↓
Acá la exclusión deberá revisarla el juez, deberá mirar las pruebas y ver si
tiene fundamento la causal que alega, así las cosas el juez puede rechazar la
solicitud de exclusión
y por ello se le debe convencer, además que la exclusión después de la
sentencia es una critica al proceso llevado por él. Si la acepta la sentencia no
tendrá efectos respecto de él.
La exclusión en este segundo caso se trata de un recurso de revisión relativo,
pues se busca que la sentencia pierda efecto respecto de quien no se entiende
bien representado o de quien considera no se le ha notificado en debida forma.
Frente a la exclusión debemos hacer unas precisiones:
1. Con la figura de la exclusión el requisito de un grupo de por lo menos
20 personas para presentar demanda es letra muerta, porque si bien el grupo
puede estar conformado por mas de 20 personas, este puede quedar reducido
al excluirse las personas, sin que esto tenga efecto alguno del proceso ni en lo
sustancial, sin que por ejemplo se tenga que dar por terminado el proceso o el
demandante tenga que desistir de la demanda. Además si se permitirá que
solo fueran 20 personas las empresas negociarían individualmente para
desarticular el proceso y hacerlo fracasar.
2. La ley prevé dos casos de exclusión, sin embargo no se planteó el
caso en que un miembro del grupo haya demandado de manera individual
antes de haberse iniciado la acción de grupo, y no haya presentado memorial
para ser excluido; sin embargo, aunque la ley no haya dicho anda al respecto,
creemos que esa persona que ha demandado individualmente queda excluida
del grupo de manera automática por el hecho de haber hecho valer su derecho
de forma
separada y la sentencia no tendrá efectos respecto de él; en este caso el juez
podrá declarar de oficio la exclusión.
3. Si demanda después de que inicio la acción de grupo el demando lo
podrá poner la excepción diciéndole que debió haber dicho que lo excluyeran
de la acción de grupo y por ello no podrá continuar el proceso separadamente.
4. Si sale del proceso no puede volver a entrar.
5. En la exclusión se trata de que un miembro del grupo prescinde de
su derecho, se desprende del grupo, mas no se trata de un desistimiento en
que la persona deja la acción. Prescindir es llevar mi demanda a la acción de
grupo, en cambio desistir es dejar la acción y las pretensiones.
6. No se puede desistir para crear varias acciones de grupo
separadamente.
Medidas cautelares en la acción de grupo.
Recordemos que en la acción popular se pueden decretar medidas cautelares
innominadas, el juez dicta las medidas cautelares que se le ocurran, mientras
que en la acción de grupo, por ser una acción resarcitoria, las medidas
cautelares son las mismas que un juez puede dictar en un proceso ordinario, lo
cual no es bueno porque si recordamos las medidas cautelares de los procesos
ordinarios podemos ver como en algunos casos tienen limitantes tales como
que se haya dictado sentencia de primera instancia, que esta haya sido
recurrida, etc., restricciones que tendrán que aplicar a la hora de decretar las
medidas cautelares en una acción de grupo.
Proyecto de ley radicado
respecto de las acciones populares y acciones de grupo.
Las sentencias que pongan fin a las acciones populares o de grupo les cabe el
recurso de casación en aquellos casos en que el juez de conocimiento es el
juez civil del circuito; sin embargo actualmente en el congreso se encuentra
radicado un proceso en virtud del cual la sentencia y decisiones en general que
le pone fin a la acción popular y a la acción de grupo, cuando los jueces o
tribunales administrativos han resuelto esos procesos, puede ser revisada, a
solicitud de la parte interesada o del ministerio publico, por el consejo de
estado cuando este escoja el expediente (como en las tutelas), para lo cual
tienen 3 meses. El objeto de este proyecto es unificar la jurisprudencia.
Según bejarano esto no fue bueno, por que los efectos de la sentencia serán
hasta que se acoja la sentencia por el consejo de estado, lo que va a dilatar el
cumplimiento del fallo.
1.2.2.12 ACCIÓN DE CUMPLIMEINTO
La constitución de 1991, art. 87 le otorgo a los ciudadanos un mecanismo
judicial para que hagan cumplir las leyes formales (las expedidas por el
congreso), las leyes de carácter material (son de obligatorio cumplimiento,
generales e impersonales, pero no expedidas por el congreso) y los actos
administrativos. A partir de esta norma el legislador reguló la acción de
cumplimiento así:
* En un primer momento expidió la ley 99/93 en la que otorgó una acción
de cumplimiento para temas relacionados con el medio ambiente, norma que
se vino a derogada en el 97
* Posteriormente expidió la ley 378/97 en la que regulo la acción de
cumplimiento para el plan de ordenamiento territorial.
* Trece días después, sin darse cuenta que ya había regulado una acción
de cumplimiento, reglamento la acción de cumplimiento por la ley 378/97.
Así las cosas, hoy tenemos dos formas de acción de cumplimiento:
* La acción de cumplimiento que tiene que ver con aspectos urbanísticos o
territoriales de un lugar. Esta acción:
* Se debe interponer ante el juez civil del circuito en 1ra instancia,
* habiéndose previamente realizado un procedimiento ante la entidad para
constreñirla a cumplir la ley.
* Admitida la demanda, se pueden pedir informes por el juez que será lo
máximo que tendrá como material probatorio, sin embargo no dice la ley que se
debe notificar a la entidad demandad, pero el juez debe hacer la notificación en
virtud del derecho de defensa.
* Si el sentido de la sentencia es que la entidad cumpla la ley, debe darle un
plazo para ello y prevenirla de que se el impondrá una sanción si no cumple.
* Esta sentencia tiene recurso de apelación y de reposición (la constitución
dice que los jueces no pueden reformar su propia sentencia, precepto que se
violo por esta norma).
* Cualquier otra acción de cumplimiento que pretenda llevarse a cabo. Para
demandar:
* Se debe requerir a la entidad incumplida para que cumpla (la ley no dice de
que forma se lleva a cabo ese requerimiento, pero creemos que
se hace por un derecho de petición),
* Ante el juez administrativo en primera instancia y en segunda ante el tribunal
contencioso.
* Si la entidad guarda silencio o dentro de los 10 días siguientes dice que no
ha cumplido, ahí si se puede demandar; puede que la entidad trate de salirse
habilidosamente, diciendo por ejemplo que no ha cumplido pero que va a
cumplir, caso en el que la acción de cumplimiento podrá iniciarse.
* Si bien el requisito parea demandar es el requerimiento, se puede prescindir
de este si el peligro es inminente.
* Para demandar no importa que se hayan vencido los términos para
promover acción de nulidad contra el acto administrativo.
* Presentada la demanda, debe anexarse a esta el acto administrativo que se
pretende que se cumpla y el requerimiento que hizo a la entidad para que
cumpliera.
* El art. 7, ley 393/97 se refiere a la caducidad de la acción de cumplimiento,
lo que hace pensar que va a regular el hecho de que la acción de cumplimiento
solo puede ejercitarse en un determinado tiempo, sin embargo al leer la norma
se ve como establece que la acción de cumplimiento puede ejercerse en
cualquier tiempo y prevé la improcedencia de la acción de cumplimiento en
varios casos:
* El acto administrativo ya se ha cumplido.
* Se ha dictado sentencia fallando el asunto, salvo el caso en el que la
acción de cumplimiento puede haber sido interpuesta en diferentes lugares y
en el caso en que se interpuso la demanda no había cosa juzgada. Por
ejemplo se pide que se pongan rampas para los minusválidos en Bogotá, lo
mismo se puede pedir en Medellín.
* Existe otro mecanismo judicial para hacer cumplir la ley y no se ha
agotado.
* El cumplimiento implica gastos para el erario. esta causal mata la
acción de cumplimiento porque cualquier cumplimiento implica gastos y
erogaciones, por lo que la doctrina dice que esta causal se refiere a
erogaciones importantes.
* En esta forma de acción de cumplimiento también se pueden pedir informes
que sirvan como pruebas.
* Alegatos y
* Sentencia:
* La autoridad incumplida puede alegar que no ha cumplido la norma porque
considera que es inconstitucional, caos en el que el juez dirá en la sentencia si
es justificada la razón que da el funcionario para no cumplir y validara la
aplicación de excepción de constitucionalidad, pero no es que declare la
norma inexequible porque eso solo lo puede hacer la corte constitucional.
* Si la sentencia no acoge las pretensiones de la demanda, el juez puede
compulsar copias para que se investigue al demandado, y solo habrá condena
en costas si el demandante actuó de mala fe.
* Como la acción de cumplimiento es pública no requiere de abogado para
actuar y no se permite el desistimiento.
1.2.2.13 RESTITUCION DEL INMUEBLE ARRENDADO (llamado por
otro proceso de lanzamiento de arrendatario).
Hasta 1989 la restitución de inmueble arrendado se denomino “lanzamiento de
arrendatario”. Por esa época el Dr. Molina Morales
había dicho que en el proceso de lanzamiento de arrendatario lo que pretendía
el demandante era que, por haber operado una causal de terminación del
contrato de arrendamiento, se le entregara el bien, se le restituyera, mas no
que se declarara terminado el contrato, y precisamente por eso se denominaba
“lanzamiento”, porque se lanzaba al arrendatario cuando el contrato ya había
terminado por x o y razón; mas si lo que el demandante pretendía era que se
declara la existencia de un contrato de arrendamiento, pretendía que se
declarara la terminación del contrato, o pretendía que se le pagan perjuicios en
virtud de un contrato de arrendamiento, eso debía adelantarse por proceso
ordinario, lo cual nos parece ilógico por que son temas íntimamente ligados y
no hay razón para tramitarlos por vías distintas.
Por esa razón, y para eliminar la confusión a la que llevo esa tesis, en 1989 a
ese proceso se le dio el nombre de RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE
ARRENDADO, y se dijo que por medio de este proceso se tramitaría:
* La restitución del inmueble arrendado por lanzamiento (cuando ay se
había terminado el contrato)
* La restitución del inmueble arrendado por cualquier otra causal.
* Los perjuicios ocasionados en razón de un contrato de arrendamiento
(art. 408, num. 9 CPC).
* Incluso que se declare la existencia del contrato de arrendamiento para
poder pedir la restitución.
1. Competencia para conocer de este proceso.
- Juez civil municipal o del circuito según la cuantía de las pretensiones.
-
Juez del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble.
- Para determinar la cuantía se debe mirar:
DETERMINACIÓN DE LA CUANTIA.
El canon de arrendamiento se pacto en especie.
El canon de arrendamiento se pacto en dinero, caso en el cual se mira:
Se debe diferenciar:
El contrato se pacto a término fijo
El contrato se pacto a término indefinido
La cuantía se determina: el precio de esa especie * un año (12 meses)
Valor de la renta actual * termino pactado
Valor de la renta actual * 12 meses
DETERMINACIÓN DE LA CUANTIA.
El canon de arrendamiento se pacto en especie.
El canon de arrendamiento se pacto en dinero, caso en el cual se mira:
Se debe diferenciar:
El contrato se pacto a término fijo
El contrato se pacto a término indefinido
La cuantía se determina: el precio de esa especie * un año (12 meses)
Valor de la renta actual * termino pactado
Valor de la renta actual * 12 meses
La ley 2273/89 dijo que los jueces civiles del circuito especializados en
comercio conocerían de la restitución que verse sobre establecimientos de
comercio, sin embargo no aplicamos esta norma porque una cosa es el
establecimiento de comercio y otra el lugar donde funciona el establecimiento
de comercio.
1. La ley 820/03 excluyo de manera expresa la audiencia de conciliación
extrajudicial en derecho como requisito para presentar demanda de restitución
de inmueble arrendado.
2. Anexos.
* Por regla general se debe anexar prueba siquiera sumaria de que existe un
contrato
de arrendamiento.
Morales decía que el lanzamiento era una de las clases de proceso ejecutivo,
pues el contrato estaba terminado y lo que se buscaba es que se restituyera el
bien, así las cosas el contrato en el proceso de lanzamiento era lo que el titulo
ejecutivo era para el proceso ejecutivo, esto es, la manera de acreditar la
existencia del derecho que se reclama.
Sin embargo, a la regla general se exceptúa el caso en el que el demandante
no tiene como probar si quiera sumariamente el contrato de arrendamiento,
caso en el que debe solicitar en la demanda que se declare la existencia de un
contrato de arrendamiento.
* Dependiendo de la pretensión que se valla a invocar hay que agregar otros
anexos:
A. Se busca la RESTITUCIÓN ESPECIAL DE INMUEBLE
ARRENDADO PARA VIVIENDA URBANA, regulado por la ley 820/03.
El código civil, por su carácter ius privatista, las partes pactan el canon de
arrendamiento, establece las estipulaciones de su contrato, en caso de que se
venza el termino por el cual se pacto el contrato debe restituirse el bien, es
decir, no hay intervención alguna del estado.
La ley 7/43 autorizo al gobierno para intervenir en el contrato de
arrendamiento. En 1956 el gobierna usa estas facultades y congelo los
cánones de arrendamiento, lo que llevo al envilecimiento del arrendamiento. En
1970 se dictaron otros decretos con base en esas facultades y se dijo:
* Que el canon de arrendamiento se fijaría conforme a unos criterios, no
se pactaría libremente
por las partes, pero esos criterios no pueden permitir el envilecimiento del
arrendamiento.
* Si se vence el término del contrato no da lugar a que se pida la
restitución del bien arrendado, sino que para esto es necesario invocar las
causales de restitución especial, causales que se regularon en esos mismos
decretos, y posteriormente en la ley 56/85.
Lo anterior fue recogido por la ley 820/03 en la que se estableció que en
aquellos casos de arrendamiento de inmueble para vivienda urbana en que
haya vencido, expirado el termino del contrato, como no es posible por esa sola
razón pedir la restitución del bien, y como el arrendador ha sido cumplido en
sus obligaciones por lo que no lo puede sacar, el arrendatario debe alegar una
de las siguientes 4 causales (y probarlas obvio):
1) Requiere el bien inmueble para habitarlo por un término no menor a 12
meses.
2) Requiere el bien para adelantar reparaciones o demolerlo.
3) Requiere el bien para cumplir la obligación de entrega derivada de un
contrato de compraventa.
4) El contrato de arrendamiento ha durado más de 4 años.
Así las cosas, según la causal que invoque para pedir la restitución especial de
in mueble arrendado de vivienda urbana, el demandante deberá anexar
además del contrato de arrendamiento:
* El contrato de obra que ha celebrado para adelantar reparaciones si
ha invocado la causal numero 2), porque si bien no lo dice la ley es la forma de
probar que esas obras se van a llevar a cabo y que
por eso se requiere el bien.
* La escritura que contiene la compraventa de que deriva la obligación
de entrega y el folio de matricula inmobiliaria en que conste que la escritura se
inscribió.
* En el caso de las tres primeras causales, se debe prestar caución por
el valor de 6 cánones de arrendamiento para garantizar que cuando reciba el
bien lo va a utilizar para lo que dijo. Una vez haya culminado el proceso y se
haya efectuado la restitución del bien, el demandante debe empezar a ejecutar,
dentro de los 6 meses siguientes contados desde la fecha de entrega del bien,
la causal alegada, si no se efectúan las reparaciones, no se habita, no efectúa
ninguna obligación de entrega, se hace efectiva la caución prestada. Mientras
que si utilizo el bien dentro de esos seis meses para lo que lo solicitó, no podrá
hacerse efectiva la caución, y deberá restituírsele el dinero.
* Consignación de un canon y medio de arrendamiento que se pagara
al arrendatario en el caso de la última causal.
* Y además de la prueba del contrato de arrendamiento y de estos 4
anexos según la causal que se invoque, a la demanda se debe anexar el
requerimiento que, con por lo menos tres meses de antelación a la fecha en
que debe suceder la prorroga automática del contrato, se le haya hecho al
arrendatario, a través de una oficina postal, consistente en una petición de
restitución del inmueble en razón de cualquiera de las 4 causales de restitución
especial (por q va a habitarlo, demolerlo
o repararlo, lo requiere para cumplir una obligación de entregar, porque el
contrato ah durado mas de 4 años). Este requerimiento es irrenunciable.
La ley 820 de 03 sobre restitución de bienes arrendador destinados a vivienda
estableció que la normas de esa ley se aplicarían a los contratos de
arrendamiento celebrados en vigencia de esa ley (entro en vigencia el 20 de
julio de 03), pero las normas procesales si son de aplicación inmediata.
B. RESTITUCIÓN ESPECIAL DE LOCALES COMERCIALES EN LAS QUE
EL INQUILINO LLEVA MAS DE 2 AÑOS EXPLOTANDOLO PARA UNA
MISMA ACTIVIDAD MERCANTIL (art. 518 y ss. C de co).
El arrendatario que lleva utilizando el bien por dos años para una misma
actividad mercantil, ha venido cumpliendo sus obligaciones, ha destinado el
bien para lo que dijo en el contrato de arrendamiento, esta protegido por la ley,
tiene el derecho a que ese contrato se prorrogue automáticamente por el
termino inicialmente pactado, garantía que es irrenunciable. Esta garantia se
otorga en virtud de que al estado el interesa intervenir para evitar los abusos
de los arrendadores que suelen desalojar a quien ejerce permanentemente una
actividad comercial, y le interesa por que las actividades comerciales implican
desarrollo.
La restitución especial consiste en darle una herramienta al arrendador para
pedirle al arrendatario el bien, para lo cual puede invocar tres situaciones:
* Lo requiere para habitarlo.
* Lo requiere para poner un negocio sustancialmente diferente.
* Lo requiere para realizar demoliciones y reparaciones.
Para poder iniciar acción de restitución especial de locales comerciales en las
que el inquilino lleva más de dos años explotándolo en una misma actividad
mercantil, el arrendador debe desahuciar al arrendatario solicitándole el bien
por cualquiera de esas tres causales, con por lo menos 6 meses de antelación
a que llegue la fecha de la prorroga.
La prueba de ese desahucio es el anexo que debe acompañarse en la
demanda de restitución de tenencia de un inmueble destinado a local
comercial. La ley no previó como debe surtirse ese desahucio, sin embargo,
Bejarano, comparte la tesis de José Fernando Ramírez, que el CCO, en
manera alguna consagra una forma específica, de ahí que el interesado tenga
libertada para hacerlo personalmente, por correo certificado, o a través del
juzgado para que requiera al inquilino.
Si en ese termino no se hizo el desahucie se prorrogara el contrato por el
termino inicialmente pactado. Así las cosas a la demanda se deberá anexar
prueba del contrato de arrendamiento + desahucie + prueba de la propiedad
del bien inmueble.
Cuando el arrendador recibe el bien por la tercera causal –para hacer
reparaciones o demoliciones-, el arrendatario continúa protegido por al ley en el
sentido de que una vez reparado o demolido y vuelto a construir, ese nuevo
bien que se construye o el bien que ha sido reparado, si de nuevo se va a
destinar a arrendamiento, el dueño debe tener como primera opción de
arrendatario a
aquel a quien le requirió el bien.
Sobre el requerimiento para poner un negocio debemos precisar que el
inquilino no puede obligar al arrendador a decirle que negocio va a colocar,
pero el negocio que valla a colocar debe ser sustancialmente diferente al que
tenia el inquilino instalado ¿comos e garantiza que el arrendador no va a poner
un negocio similar? si bien el inquilino no puede obligar al arrendador a que le
diga que establecimiento va a colocar, si el arrendador pone un negocio igual,
el arrendatario puede iniciar un proceso ordinario para que se lo indemnice por
haberse aprovechado de su nombre, su imagen y su clientela.
OJO esa protección solo es para el inquilino que lleve en el bien mas de dos
años, si lleva menos de dos años en el local comercial el inquilino no tiene
protección y esta sujeto a que el arrendador lo saque del bien aduciendo por
ejemplo que se expiro el termino del contrato.
Antes el decreto 063/77, art. 9, asimilaba el local comercial a vivienda urbana,
por lo que si el inquilino llevaba menos de dos años y más de un año ocupando
el bien el arrendador debía invocar cualquiera de las 4 causales de restitución
especial para vivienda urbana para sacarlo, mientras que si llevaba mas de dos
años debía invocar las 3 causales de restitución especial de local comercial; el
Dr. Jose Fdo. Ramirez dice que esa norma sigue vidente, pero el Dr. Bejarano
dice que esa norma esta derogada por el código de comercio que regulo el
tema, no recogió esa norma y dijo que todas las demás
normas quedaban derogadas.
3. La demanda de restitución de tenencia por mora en el pago del canon de
arrendamiento o de otros servicios a cargo del inquilino.
En la demanda que se presente para obtener la restitución de tenencia por
mora en las obligaciones a cargo del arrendatario, se debe explicar cuantos
cánones de arrendamiento y/o cuantos servicios debe el demandado.
La presentación de la demanda no esta condicionada a que se le haga un
requerimiento al demandado para constituirlo en mora, pues desapareció este
requisito con la ley 820 de 03.
Es preciso advertir que cuando el demandante solicite la restitución de tenencia
del inmueble arrendado por mora en el pago del canon de arredramiento el
proceso será de única instancia sin importar la cuantía. Sin embargo, cuando el
arrendador solicite la restitución por mora en el pago de otros servicios a cargo
del arrendatario, el proceso tendrá dos instancias dependiendo de la cuantía
del proceso.
4. Legitimación Activa y Pasiva E Intervención litisconsorcial
* Activa: debe proponerla quien tenga la calidad de arrendador. No obstante,
cuando se trate de restitución especial la demanda deberá ser presentada por
el propietario o el poseedor y el arrendador. Si el propietario no tiene la calidad
de arrendador, deberá serle cedido el contrato por quien tenga esa calidad, o
formularse la demanda por ambos.
* Pasiva: el demando en este proceso, será el arrendatario.
En Colombia se inventaron la figura del coarrendatario,
esto es, se le arrienda el bien a 3 personas –A, B y C-, pero el bien va a estar
en manos de una sola persona -A-, B y C solo firman como garantes de las
prestaciones económicas, por lo cual nos preguntamos ¿Existe un litis
consorcio necesario? NO EXISTE LITISCONSORCIO NECESARIO, entre esos
coarrendatarios para los fines de demandar la restitución de la tenencia del
bien, solo debe demandarse a quien tiene que restituir el bien, pero en la
práctica se suele demandar a todos para evitar tropiezos durante el proceso.
La ley 820 de 03, art. 7 estableció solidaridad entre todos los inquilinos
respecto de:
1. la obligación de restituir la cosa.
2. la obligación de pagar las prestaciones económicas.
↓
Dos tesis respecto de esta norma:
T1. El Dr. Bejarano considera que al consagrarse solidaridad respecto de la
restitución de la cosa hay un imposible físico porque quien no tiene la cosa no
la puede restituir, y un imposible jurídico que se traduce en una violación al
debido proceso y al derecho de defensa porque no se llama a quien tiene la
cosa en su poder.
T2. En virtud del 2do inciso del mismo articulo según el cual “los arrendadores
que no hayan demandado y los que no hayan sido demandados pueden
intervenir como litisconsortes cuasinecesarios”, hay quienes dicen que los
demandantes y demandados ausentes físicamente del proceso se
consideraran litisconsortes cuasinecesarios, calidad en la cual la sentencia les
será oponible. Sin embargo, esto es erróneo, porque lo que en
verdad quiere decir esa norma es que para que la sentencia les sea oponible,
es necesario que intervengan, porque de otra manera no generarán
consecuencias.
5. Notificación de la demanda. Admitida la demanda se debe notificar del auto
admisorio de la demanda al demandado en virtud del art. 12, ley 820/03 que
tiene 5 incisos:
* 1er inciso. Establece la posibilidad que las partes en los contratos de
arrendamiento den la dirección en que van a recibir notificaciones de las
decisiones sustanciales y procesales.
* 2do inciso. Esa dirección que no va a continuar vigente mientras no se
modifique y se notifique en el curso del contrato.
* 3er inciso. No se puede alegar ineficacia de la notificación o indebida
notificación inexequible por violar el derecho de defensa y el debido proceso.
* 4to inciso. No puede alegarse como nulidad el conocimiento que se tenga
de otra dirección por el demandante, es decir, si el demandante sabe otra
dirección y demando ante la dirección que aparecía en el contrato, el
demandado no le puede alegar nulidad diciendo que el demandante conocía
una dirección en la que era más fácil ubicarlo.
* 5to inciso. Se presume de derecho que el arrendador recibe notificaciones
en donde recibe el pago y el arrendatario en el bien objeto del contrato.
declarado inexequible porque vincular a una persona a determinado lugar es
inconstitucional.
↓
Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 3 y la
exequibilidad del inciso 4, los
demandados en procesos de restitución de tenencia si podrán alegar ineficacia
o indebida notificación sustancia o procesal, perno podrán invocar como causal
de nulidad el hecho de que el arrendatario hubiese conocido otra dirección
donde el demandado podrá recibir notificaciones, diferente ya adicional a la
que fue indicado en el contrato como lugar para recibirlas.
6. Una vez se ha notificado al demandado, se le corre traslado por diez días
para ejercer la conducta que a bien tenga, salvo la demanda de reconvención.
Varias reglas regulan la contestación de la demanda en este proceso:
* Si el demandado guarda silencio el juez dictara sentencia de plano
ordenando la restitución del bien, es decir, guardar silencio tiene efectos de
allanamiento.
* Si el juez quiere hacer valer el derecho de retención por que por ejemplo
le hizo mejoras al bien y quiere que se le paguen, en la contestación debe
ejercer ese derecho, a lo cual se le dará tratamiento de excepción de merito.
* Cuando la causal invocada es la mora el demandado para poder ser oído
tiene que cumplir una carga, esto es, para poder contestar la demanda debe
acreditar el pago de los cánones o servicios que dice el demandante que no ha
pagado, lo cual no convierte el proceso en ejecutivo, el fin del proceso sigue
siendo la restitución.
¿Cómo se acredita el pago de las obligaciones? Para acreditar el pago de las
obligaciones se debe presentar la consignación, pero debe diferenciarse:
Consignación prejudicial. Se da
si aún no se ha iniciado proceso. Este es un mecanismo con el que cuenta el
arrendatario, que le permite mediante la consignación del importe del canon
evitar caer en mora; para que ese pago tenga efectos se deben cumplir unos
requisitos:
* Que se realice el pago ante una entidad bancaria.
* Que el arrendador ase haya rehusado a recibir el pago.
* Se debe consignar dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del plazo
convencional que se pacto en el contrato de arrendamiento para hacer el pago.
* Se debe enviar por correo certificado, dentro de los 5 días siguientes al día
en que se consigno, copia o recibo de la consignación del pago.
Consignación judicial. Ya hay un proceso de restitución de tenencia; para que
el demandado pueda ser oído debe acreditar que esta al día, cualquiera que
sea la causal invocada para solicitar la restitución:
* Según el art. 1628 CC si el arrendatario aporta tres cartas de pago
expedidas por el arrendador, por tres periodos sucesivos, se presume que el
arrendatario ha pagado las prestaciones anteriores.
* Si ya había pagado debe aportar los recibos de consignación que acreditan
el pago.
* Si ya había pagado pero no tiene los recibos de consignación ni forma
alguna de probar el pago, debe volver a consignar haciendo la aclaración que
paga para poder ser oído pero que ya pago y lo que desea es demostrar esto.
* Los cánones consignados para que el demandado pueda ser oído serán
entregados inmediatamente al demandante, a menos que el
arrendador alegue no deberlos en cuyo caso se retendrán hasta el fin del
proceso. En este ultimo caso puede suceder que en la sentencia:
* Se pruebe que si era arrendador o que no había pagado, se le
entrega el dinero al arrendador y el arrendatario debe pagar al arrendador el
30% de la suma retenida.
* Se pruebe que ya había pagado, se ordena restituir el dinero al
arrendatario, sin ninguna sanción.
7. El proceso de restitución de tenencia tiene una razón social, el estado
interviene para evitar las maniobras de los demandados tendiente a dilatar el
proceso para no tener que ser sacados, es por esto que en este proceso se
prohíben varias actuaciones procesales para no dar mas instrumentos
procesales para obstaculizar el proceso, como:
* La demanda de reconvención.
* La acumulación de procesos.
* La intervención de terceros.
* La audiencia del 101.
8. Derecho de retención. En virtud de este derecho una persona puede
retener un bien, mueble o inmueble, que le ha sido entregado a titulo no
traslaticio, buscando garantizar el pago de una prestación relacionada con ese
bien; el ejercicio del derecho de retención se caracteriza porque el retenedor
no tiene otra forma de garantizar el pago del crédito que a su favor tiene. El
derecho de retención puede verse desde dos puntos de vista:
ARRENDADOR | ARRENDATARIO |
Según el art. 2000 CC el arrendador tiene derecho, para garantizar el pago de
la renta y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, a retener los objetos del inquilino con lo que a amueblado,
guarnecido o provisto el inmueble arrendado.El art. 2000 CC habla de
“retener”, pero en verdad este articulo no consagra un derecho de retención,
pues este se trata de un derecho a favor de una persona que es deudora de X
persona pero respecto de la cual también tiene calidad de acreedora; en el
caso del arrendador no se trata de cosas que estén en poder del arrendador
sino del arrendatario, por lo cual no tiene la obligación de entregar; luego no se
trata en si mismo de un derecho de retención, sino que el arrendador tiene la
posibilidad de perseguir los bienes muebles propiedad del inquilino que están
dentro del inmueble, en este sentido se constituyen en prenda a favor del
arrendador. | El arrendatario, como ya se dijo, debe hacer valer su derehco de
retención en la contestación de la demanda, a lo cual se le da tratamiento de
excepción de merito y se decide en la sentencia. En la sentencia se puede:
* Deniegan las pretensiones de restitución del inmueble en este caso el juez
no se pronuncia sobre el derecho de retención. * Otorga la restitución del
bien caso en el cual el juez deberá pronunciarse sobre el derecho de retención,
sea para reconocer o no el derecho de retención. si reconoce el derecho de
retención, al arrendatario no le corresponderá entregar el bien arrendado sino
hasta que el arrendador le pague los montos que se le reconocieron en la
sentencia. |
10. Medidas cautelares.
A. Embargo y secuestro
de bienes.
- En los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, cualquiera que
sea la causal invocada, el demandante podrá pedir el embargo y secuestro de
todos los bienes del demandado, con el fin de garantizar el pago de las
prestaciones económicas a cargo del arrendatario en el curso del proceso debe
seguir pagando, así la causal que se este discutiendo sea mora o no;
recordemos que si quiere ser oído en el proceso tiene que estar al día con los
pagos. Si el arrendador advierte que el inquilino le debe algunas sumas de
dinero puede pedir el embargo y secuestro de la totalidad de los bienes del
arrendatario, es decir, no solo de los bienes que se encuentren en el inmueble
sino todos aquellos que sean propiedad del inquilino, no importa cual sea la
causal invocada. Se dice que sin importar cual sea la causal invocada, pero
esta medida solo procederá cuando según la causal alegada pueda resultar
prestaciones a cargo del arrendatario, por que de lo contrario no habría suma
de dinero alguna que se deba garantizar.
- Esta medida cautelar puede ser solicitada por el arrendador desde la
presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso; puede ser
decretada y practicarse aun antes de la notificación del auto admisorio de la
demanda al demandado.
- El arrendador que solicite esta medida cautelar debe prestar caución en la
cuantía que el juez señale para responder por los perjuicios que se causen con
la practica de dichas medidas.
- La parte demandada puede prestar caución
garantizando el cumplimiento de la sentencia, para impedir la practica de
medidas cautelares o la cancelación y levantamiento de las practicadas.
- Vigencia de la medida. La medida cautelar se levantara: i) si se absuelve al
demandado, o ii) si habiéndose condenando al demandado, el demandante no
formula demanda ejecutiva en el mismo expediente dentro de los 60 días
siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para obtener el pago de los cánones
adeudados, las costas, perjuicios o cualquier otra suma derivada del contrato o
de la sentencia. Si en la sentencia se condena a pagar sumas pero no se dice
cual es el monto, los 60 días se comenzaran a contar desde que queda
ejecutoriado el auto que decide el incidente por el que se tramita la concreción
de montos.
B. Restitución provisional del bien. Cuando el arrendador tenga noticia de que
el bien se encuentra abandonado o deteriorado puede pedir una medida de
protección consistente en que se restituya provisionalmente el bien arrendado.
Esta medida se puede pedir en la demanda o en cualquier estado del proceso.
Cuando se solicita esta medida el juez debe decretar la inspección judicial para
establecer el estado de abandono o deterioro del bien; si efectivamente se
encuentra que el bien esta abandonado o deteriorado, se ordenara que se
restituya al arrendador provisionalmente el bien para que lo tenga a titulo de
deposito; como es una medida provisional, durante la vigencia de la medida:
- Cesaran para el arrendatario sus obligaciones.
- Arrendador
no podrá arrendar el bien sino hasta que se defina la controversia objeto del
proceso.
Para que se decrete esta medida no es necesario prestar caución, solo si se
solicita por el demandado al juez.
9. Una vez vencido el termino de traslado, si que se lleve a cabo audiencia de
conciliación, se practicaran pruebas, se dará traslado para presentar alegatos y
se dictara sentencia. La sentencia puede tener dos sentidos:
* No decreta la restitución del bien.
* Acoge las pretensiones de la demanda caso en el que: i)
ordena la restitución del bien (se ejecutara como lo indican los art. 337 a 339
cpc), ii) se condena a las indemnizaciones a que hubiere lugar a favor
demandante.
La sentencia de restitución nunca subirá a consulta, ni siquiera cuando se
actúa a través de curador ad litem como lo indica el art. 384 cpc.
1.2.2.14 Otros procesos de restitución de tenencia.
Art. 425 cpc. Restitución de predios rurales. Cuando la causal que se alega es
mora en el pago, en estos casos el demandado tiene derecho a pagar los
cánones de arrendamiento, en el termino de contestación de la demanda, si lo
hace terminara el proceso de restitución y no será obligado a restituir el bien ni
a dar por terminado el contrato de arrendamiento.
Recordemos que la competencia de la jurisdicción agraria se fija así:
* Será de única instancia si es de 500 mil pesos.
* Será de segunda instancia si es mayor a 500 mil pesos.
Art. 426 cpc.
Otros procesos de restitución de tenencia. Este articulo empieza diciendo “lo
dispuesto en el articulo precedente se aplicara” expresión que debe
entenderse como si hiciera referencia al art. 424 sobre la restitución de
inmueble arrendado, y no como si hiciera referencia al art. 245.
¿Qué otros procesos de restitución de tenencia?
* Subarriendo. Si el subarriendo no fue autorizado por el arrendador, la
demanda deberá dirigirse contra arrendatario y el subarrendatario podrá
intervenir como coadyuvante. Si el subarriendo fue autorizado, la demanda se
dirige contra el arrendatario y el subarrendatario podrá intervenir como
litisconsorte. Es decir, sin importar si el subarriendo fue autorizado o no, la
demanda se debe dirigir es contra el arrendatario pues su relación es con este
y no con el subarrendatario, la autorización importa para saber como es su
intervención. La sentencia que se profiera en el respectivo proceso será
oponible al subarrendatario porque recordemos que el tenedor que derive su
derecho del demandado vencido no puede oponerse a la diligencia de entrega.
* De bien mueble. En el proceso de restitución de tenencia de bien mueble
se puede solicitar el embargo y secuestro de estos bienes en cualquier
momento del proceso o antes de la notificación del auto admisorio de la
demanda, incluso en la presentación de la demanda, pero para que se decrete
se debe prestar caución; el fin de esta medida es evitar que los bienes vayan a
ser escondidos.
* A titulo diferente de
arrendamiento. Por ejemplo cuando el bien se ha entregado en virtud de un
deposito, comodato, caso en los que la competencia se determina por el valor
del bien a restituir al momento de presentar la demanda.
* Arrendatario contra el arrendador. El fin de este proceso es que el
arrendador le reciba el bien, pero para que la demanda prospere es necesario:
probar el contrato de arrendamiento. Debe haber operado la causal de
terminación del contrato desde el punto de vista sustancial. Arrendador debe
haberse negado a recibir el bien.
* Por el adquirente que no este obligado a respetar el arriendo. El
adquirente del bien sujeto a contrato de arrendamiento no debe respetar el
arriendo y puede solicitar la restitución del bien, amenos que el contrato de
arrendamiento se haya hecho por escritura publica, caso en el que si debe
respetarlo.
Lanzamiento por ocupación de hecho. Cuando alguien a ocupado un bien sin
que medie causa legitima, sin que medie contrato de arrendamiento y sin
autorización del dueño, este ultimo puede pedir que se realice una inspección
judicial para saber si hubo ocupación de hecho y en caso afirmativo se le de
una orden judicial para lograr el lanzamiento del ocupante.
Restitución del bien en virtud de un contrato de aparcería. ¿Qué es el contrato
de aparcería? En virtud de la aparcería el propietario de un bien se lo entrega a
un aparcero para que lo explote, las utilidades se dividirán entre el dueño del
bien y el aparcero; por este contrato el aparcero no debe pagar
canon de arrendamiento. En consecuencia el titulo de tenencia del bien es un
contrato de aparcería.
1.3 PROCESOS VERBALES.
La ley 105 del 31 estableció por primera vez los procesos verbales para causas
de mínima cuantía.
En la reforma al código del 70, como estaba en boga la oralidad (igual que
ahora) y se quería eliminar la rigidez de la tarifa legal, se dijo que se usaría el
proceso verbal en tres casos porque no se pudo implantar para todo:
- Procesos de mayor cuantía.
- Procesos de menor cuantía.
- Procesos de mínima cuantía.
En 1982 se dijo que existirían 2 procesos verbales, tal como lo encontramos
hoy:
- Procesos verbales de mayor y menor cuantía.
- Proceso verbal sumario.
Si bien el proceso se llama verbal, en verdad es poco lo que se puede
adelantar oralmente, todo se realiza mediante audiencias, y lo que ocurra allí
se plasma por escrito.
Actualmente la corte constitucional esta revisando una reforma a la ley
estatutaria de la administración de justicia que se tramitó ante el congreso y se
dijo que era obligatorio imponer la oralidad en materia civil, contencioso
administrativo y laboral; y por ello se deben crear formulas orales para el
adelantamiento de estos procesos de esta manera, desapareciendo así los
procedimientos escritos.
¿Qué se requiere para un proceso oral?:
- Mecanismos técnicos.
- Jueces competentes.
- Jueces con carácter.
1.3.1 REGLAS GENERALES DEL PROCESO VERBAL.
1 clases de procesos verbales:
1) PROCESOS VERBALES DE MAYOR
Y MENOR CUANTIA.
* ¿Qué procesos se tramitan por esta vía?
i) En razón de su naturaleza (art. 427, parágrafo 1º CPC):
* Nulidad de matrimonio civil.
* Divorcio.
* Separación de cuerpos o de bienes cuando no es por mutuo acuerdo.
* Privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad o de la
administración de los bienes del hijo.
* Remoción de guardador.
* Interdicción por disipación y rehabilitación del interdicto.
* Controversias que se susciten sobre los derechos de autor.
* La cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos.
ii) En razón de su cuantía (art. 427, parágrafo 2º CPC):
* Restitución de bienes vendidos con pacto de reserva de dominio, sea civil
o comercial el contrato.
* Los que versan sobre los derechos del comunero.
* Prestación de caución en los casos previstos en la ley sustancial o
convención, menos cuando se deba prestar en el curso de un proceso.
* Relevo de fianza.
* Mejoramiento de hipoteca o reposición de la prenda.
* Declaración de extinción anticipada de un plazo o de cumplimiento de una
condición suspensiva.
* Reducción de la pena, hipoteca o de la prenda.
* Fijación, reducción o pérdida de intereses pactados.
* Liquidación de perjuicios.
* Conflictos que se originen a partir del contrato de aparcería.
* Protección al consumidor.
* Sobre acciones revocatorias.
* Reposición, cancelación o reivindicación de títulos valores.
2. Competencia para conocer el proceso.
Este proceso, por regla general, es de dos instancias.
- El proceso es de menor cuantía en primera instancia lo conoce el juez civil
municipal, y en segunda instancia el juez civil del circuito.
- El proceso es de mayor cuantía en primera instancia lo conoce el juez civil
del circuito, y en segunda instancia el tribunal superior del distrito.
3. Tramite del proceso. Se presenta la demanda, admitida se notifica el auto
admisorio de la demanda al demandado, se corre traslado por 10 días término
en el cual el demandado puede adoptar diferentes conductas:
- Por regla general no se admite demanda de reconvención, esta solo se
admite en los casos del num. 1 y 5, par. 1º, art. 427 cpc: nulidad y divorcio de
matrimonio civil, separación de cuerpos o de bienes cuando no sea por mutuo
acuerdo, y controversias que se susciten sobre derechos de autor que no
correspondan a autoridades administrativas.
- Excepciones previas. Haya o no pruebas que practicar, una vez se corra
traslado al demandante sobre las excepciones previas planteadas y
practicadas las pruebas que según el caso se deban practicar, se deben
decidir antes de la audiencia de conciliación, es decir se debe llegar a esa
audiencia con las excepciones previas resueltas.
En este tema hay que recordar que en virtud de la sentencia de la corte
constitucional que declaro inexequible el art. 91 en relación con el
art. 97, cuando prosperan las excepciones previas de falta de jurisdicción y
falta de competencia se debe enviar el expediente al juez correspondiente, si lo
que prospera es la excepción previa de cláusula compromisoria el juez le
otorga al demandante un termino de 2 meses para que valla a la jurisdicción
arbitral.
- Excepciones de merito. Se le dan tres días de traslado al demandante para
que pida pruebas respecto de las excepciones de merito presentadas.
Una vez vencido el término de traslado el juez dictara auto señalando fecha y
hora para adelantar una audiencia, citando a las partes para que rindan
interrogatorio, decretando dictamen pericial que las partes hayan solicitado y
nombrando el respectivo perito. Esta se trata de una audiencia pero no
precisamente es de conciliación pues varias cosas se practican en ella:
* Se trata de llegar a una conciliación, si se llega a ella el proceso termina.
* Se lleva a cabo el interrogatorio de partes.
* Posesión al perito.
* Se decretan y oyen los testimonios de las personas presentes, tanto los
pedidos en la demanda como los pedidos en la contestación, siempre que
estén desde el comienzo de la audiencia. El hecho de que se decreten los
testimonios de las personas que están presentes en la audiencia genera un
problema pues los testigos deben concurrir desde que inicia la audiencia lo
cual atenta contra los testigos porque que pereza pararse ahí todo el día, pero
si la persona no esta todo el día en la audiencia el juez debe
prescindir (tiene solo recurso de reposición) del testimonio por no estar cuando
el juez lo llamó (no lo rechaza por que esto se da cuando es improcedente y
tiene recurso de reposición y apelación a diferencia de cuando el juez
prescinde del testimonio). Esta audiencia que debería hacerse en un día
termina haciéndose como en mil días.
Evacuadas las pruebas, se adelantan los alegatos de conclusión: los alegatos
de presentan oralmente en audiencia en la que cada parte tiene 20 minutos
para hablar, sin perjuicio de poder entregar un escrito. En la misma audiencia
se dicta sentencia y la notificación será por estrados, por lo que si se quiere
interponer algún recurso debe hacerse allí mismo en la audiencia, si no la
sentencia queda ejecutoriada; si no se dicta en esa audiencia deberá dictarse
dentro de los 10 días siguientes.
Por regla general cuando se apelan autos no se pueden practicar pruebas en
segunda instancia, si se trata de la apelación de una sentencia solo se pueden
practicar las pruebas en segunda instancia en los casos del art. 361 CPC, sin
embargo en el proceso verbal de mayor y menor cuantía se admite la practica
de pruebas en segunda instancia tanto para la apelación de autos como para la
apelación de sentencias, lo cual es inconsistente por que se supone que este
proceso debe ser mas rápido.
2) PROCESO VERBAL SUMARIO.
1. ¿Qué procesos se tramitan por esta vía?
i) En razón de su naturaleza (art. 435, par. 1º):
* Sobre propiedad horizontal.
* Autorización de copia de escritura publica.
* Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos y restitución
de pensiones alimenticias.
* Controversias que se susciten entre padres o cónyuges, o entre aquellos
y sus hijos respecto al ejercicio de la patria potestad.
* Autorizaciones de salidas al exterior de menores.
* Solicitud del marido para solicitar si la mujer esta en embarazo.
* Revisión de declaratoria de abandono de los hijos menores.
ii) En consideración de su cuantía (art. 435, par. 2º): los asuntos de mínima
cuantía y los procesos verbales de menor y mayor cuantía –en razón de la
cuantía- cuando estos sean de mínima cuantía.
1. Competencia para conocer estos procesos.
Este proceso es de única instancia, y la competencia para conocer este
proceso es del juez civil municipal.
2. Tramite del proceso.
Se presenta la demanda, la cual si se trata de un proceso de mínima cuantía
puede ser presentada oralmente ante el secretario quien deja constancia por
escrito de lo narrado por el demandante.
Como en cualquier otro proceso se puede inadmitir la demanda, pero en este
proceso, si el juez inadmite la demanda debe dictar un auto de “cúmplase” para
que el secretario subsane la demanda junto con el demandante. 2 tesis:
T1. Según el Dr. Hernán Fabio solo para los casos en los que la demanda se
presenta oralmente.
T2. Según el Dr. Bejarano se aplica ya sea para la demanda presentada
oralmente como para
la demanda presentada por escrito.
Una vez se notifique la demanda, se le corre traslado al demandado por un
término de 4 días n los que puede adoptar cualquier conducta:
* No se puede presentar demanda de reconvención en ningún caso.
* Si se proponen excepciones de merito se corre traslado al demandante
por tres días para que presente pruebas o de su opinión.
* Si se proponen excepciones previas se tramitan como recurso de
reposición contra el auto admisorio de la demanda.
Una vez surtido el trámite anterior, el juez dicta un auto ordenando audiencia,
citando interrogatorio a las partes, decretando dictamen pericial. Se trata de la
misma audiencia que se ordena en el proceso verbal de mayor y menor
cuantía, solo que:
* el interrogatorio que se hace en la audiencia del proceso verbal sumario
el limite para preguntar es de 10 preguntas (por regla general el limite es de 20
preguntas).
* Solo se admiten 2 testimonios por cada hecho.
* Si no están los testigos se puede prescindir de ellos.
Si se debe practicar una inspección judicial se debe hacer en los 5 días hábiles
siguientes a la práctica de la audiencia.
La práctica de alegatos se realiza oralmente por audiencia y a cada parte se le
da 20 minutos. En esta misma audiencia se dicta sentencia o en los 10 días
siguientes. Recordemos que esta sentencia no tiene recurso alguno, ni tiene
consulta así se este actuando por medio de curador, por que se trata de un
proceso de única instancia.
OJO
los procesos de mínima cuantía no requieren de derecho de postulación
para actuar.
1.3.2 DISPOSICIONES ESPECIALES DEL PROCESO VERBAL.
1.3.2.1 PRESTACIÓN, MEJORA Y RELEVO DE CAUCIONES.
Este es un proceso verbal de mayor y menor cuantía si las retenciones son de
mayor o menor cuantía, si las pretensiones son de mínima cuantía será un
proceso verbal sumario.
Para este proceso no hay reglas especiales, la única regla especial se da en la
sentencia que puede tener dos sentidos:
* deniega las pretensiones.
* Accede a las pretensiones, caso en el cual el juez ordenara que se
preste, mejore o releve de prestar caución para lo cual da un plazo discrecional
según el monto de la caución y los hechos del caso concreto. Ante esto puede
suceder:
* Que el demandado preste, mejore o releve de prestar caución en
tiempo oportuno.
* El demandante no cumple la sentencia, caos en el que:
- El juez impondrá multa al demandado a favor del demandante.
- El demandante podrá promover incidente dentro de los 60 días siguientes
para que dentro de el se acredite la existencia de los daños y perjuicios
ocasionados por incumplimiento.
1.3.2.2 PROCESOS DE FAMILIA. Por razón de organización todos los
procesos se ven en este momento del programa, pero téngase en cuenta que
no todos los procesos de familia son procesos verbales.
1. Objeto de los procesos de familia. Los procesos de familia son aquellos
procesos concebidos para dirimir conflictos vinculados con la
familia, tales como:
1. Nulidad de matrimonio civil.
2. reconocimiento de efectos civiles a una sentencia eclesiástica de nulidad de
matrimonio.
3. divorcio, separación de cuerpos y de bienes contencioso – verbal de mayor y
menor cuantía- y de común acuerdo –jurisdicción voluntaria.
4. Liquidación de sociedad conyugal por causa diferente a muerte del cónyuge.
5. Proceso de alimentos.
6. interdicción por disipación.
7. Privación de la patria potestad, entre otros.
2. ¿La conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para
los procesos verbales sumarios? La ley 640 de 2001 establece que en
algunos casos la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de
procedibilidad de la demanda. Por ello la ley expresamente dirá para que
procesos de familia será un requisito de procedibilidad.
3. Para la competencia de los jueces en los procesos de familia leer el art. 5 ss,
decreto 2272/89.
4. No en todos los procesos de familia debe estar presente el ministerio
público, a este únicamente se le citara en aquellos casos en los que en el
proceso estén involucrados menores de edad, con el fin de que los proteja en
sus derechos.
5. Medidas cautelares en los procesos de familia. En los procesos de familia
encontramos dos clases de medidas cautelares:
I. Medidas cautelares de orden personal. Son medidas dirigidas a proteger a
personas; las medidas cautelares de orden personal se pueden solicitar en los
procesos de nulidad, divorcios y separación de cuerpos, procesos para
los cuales se aplican reglas similares en cuanto a las medidas, por esa razón
en cada proceso veremos las diferentes medidas cautelares de orden personal.
II. Medidas cautelares de orden patrimonial. Estas medidas buscan proteger el
patrimonio de la sociedad conyugal, por lo que caben en los procesos de
nulidad, divorcio, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedad
conyugal por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges; las medidas
cautelares de orden patrimonial se rigen por las mismas reglas para todos los
procesos de familia, por eso al finalizar de ver los procesos haremos referencia
a estas medidas cautelares.
A. NULIDAD DE MATRIMONIO CIVIL.
1) El objetivo de este proceso es que se anule el vínculo matrimonial en razón
de que al momento de celebrarse se presento un vicio y al nacer viciado el
matrimonio es necesario que se declare nulo el matrimonio; los vicios están
taxativamente establecidos en el artículo 140 del código civil:
* Es nulo el matrimonio cuando ha sido contraído con error acerca de las
personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
* Cuando se ha contraído entre un varón y una mujer de 14 años, o
cuando cualquiera de los dos es menor de 14 años.
* Es nulo el matrimonio cuando haya faltado el consentimiento de alguno
de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en
quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes;
los sordomudos si pueden expresar su consentimiento
por medio de signos manifiestos para contraer matrimonio.
* El matrimonio no se ha celebrado ante el juez y los testigos
competentes.
* Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para
obligar a alguno a obrar sin libertad. Pero si después de disipada la fuerza se
ratifica el matrimonio de manera expresa o por la cohabitación de los
consortes, esa no será causal de nulidad.
* Cuando no ha habido consentimiento de la mujer por que fue robada
violentamente, a menos que consienta en ello estando fuera del poder del
raptor.
* Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge
con quien estaba unido en un matrimonio anterior (Uxoricidio).
* Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y
descendientes o son hermanos.
* Cuando se han contraído por personas que están entre si en el primer
grado de la línea recta de afinidad legitima
* Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o
entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del
adoptante.
* Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere
subsistente el vínculo de un matrimonio anterior.
2) El proceso de nulidad de matrimonio civil es un proceso verbal de mayor y
menor cuantía en razón de su naturaleza misma, independiente del valor de
sus pretensiones.
3) Según el decreto 2272/89, art. 5, los jueces de familia conocerán en
primera instancia la nulidad del matrimonio civil. Según el art. 23 cpc la
competencia en razón del territorio se determina por el domicilio del
demandante (regla general) y por el domicilio común anterior mientras el
demandante lo conserve.
4) ¿Quiénes son parte en este proceso? En este proceso son parte
únicamente los cónyuges, sin perjuicio de que los hijos puedan ser
escuchados, pero no como testigos.
Téngase en cuenta que si en el proceso hay hijos menores se debe citar al
ministerio publico para que proteja sus derechos.
5) Legitimación para interponer la demanda: Si bien en este proceso
únicamente pueden ser partes los cónyuges, dependiendo de la causal que se
invoque se determina quien es quien puede demandar, así por ejemplo:
* Si la causal que se invoca es la falta de consentimiento de uno de
los contrayentes, solo quien no tuvo el consentimiento puede demandar.
* Si la causal que se invoca es el rapto violento, la única persona que
puede demandar es la mujer raptada.
* Si se invoca error acerca de los contrayentes, solo quien incurrió en
el error puede interponer la demanda.
Pero hay causales que pueden ser invocada por cualquiera de los cónyuges,
como cuando el matrimonio es celebrado entre dos personas parientes y en
este caso no habría demandante no demandado.
6) Anexos que deben acompañarse a la demanda. A la demanda debe
acompañarse:
* El registro civil de matrimonio.
* Si hay hijos menores se debe acompañar los
registros civiles de nacimiento de estos.
7) Formulada la demanda, admitida, notificada, se debe correr traslado al
demandado en el que puede realizar cualquiera de las conductas que un
demandado puede realizar, incluso puede presentar demanda de reconvención
ya sea por la misma causal o por otra diferente.
8) En virtud del art. 148 CC, el cónyuge que considera que se le han causado
perjuicios(morales y patrimoniales) en virtud del matrimonio nulo, debe
solicitar durante el proceso que se le paguen los perjuicios que se le han
ocasionado, ya sea en la demanda, en la contestación de la demanda si quien
lo solicita es el demandado, en demanda de reconvención, lo cual se realiza
por una estimación hecha bajo la gravedad del juramento.
9) Medidas cautelares de orden personal en el proceso de nulidad de
matrimonio. Tenemos dos específicamente:
- Examen ginecológico. El código civil señala que el marido puede solicitar
durante el proceso un examen ginecológico para saber si su mujer esta
embarazada, medida que solo puede ser decretada a solicitud del marido, más
no de oficio pues únicamente al marido le interesa controvertir la paternidad.
Téngase en cuenta que esta medida tiene por objeto dejar constancia en el
proceso de que la mujer esta embarazada, mas no significa que el padre este
reconociendo ser el padre del bebe, ni es prueba de que no es el padre, ni
mucho menos es una petición tacita de impugnación de paternidad. Este
examen debe ser realizado por un perito medico o en medicina legal.
¿Por
qué se pide este examen? Se debe pedir independientemente de la causal que
se alegue y es importante que el padre la pida por que el hijo se presumirá
suyo y por lo tanto tiene las responsabilidades que esto acarrea.
- Alimentos provisionales. Esta medida se trata de la fijación de una cuota
alimentaría que en el curso de un proceso de nulidad es establecida por el juez
a favor del cónyuge y los hijos tanto menores como mayores que necesiten
alimentos, decretada de oficio o a petición de parte. Se denominan
“provisionales” para señalar que se trata de una medida cautelar. Esta cuota
alimentaria puede ser modificada en el curso del proceso de oficio o por
petición de parte. Se impondrán dependiendo de la capacidad económica de
alguno de los padres.
10) La sentencia puede ser en dos sentidos:
* No se acogen las pretensiones de la demanda.
* Se acogen las pretensiones de la demanda, por lo que el juez se debe
pronunciar así:
* Se decreta la nulidad del matrimonio.
* Se ordena la inscripción de la demanda en el registro civil de
matrimonio, también deberá inscribirse en su registro civil de nacimiento de los
contrayentes.
* Custodia y distribución de los hijos menores, lo cual lo fijara el juez,
aun de oficio, teniendo en cuenta lo que le conviene a los menores, la
capacidad moral y la capacidad económica de los padres, para lo cual puede
oír a los hijos menores.
* Fijara los alimentos a favor de los hijos
menores y mayores (si dependen de sus padres). la cuota alimentaria se fija
atendiendo la capacidad económica de los cónyuges.
Debemos saber que la cuota alimentaria puede ser modificada por incidente.
Se diferencia de los alimentos provisionales en que estos se imponen a favor
del cónyuge y los hijos, mientras que la cuota alimentaria fijada en la sentencia
se impone solamente a favor de los hijos pues ya ha cesado la obligación
alimentaria respecto del cónyuge.
Si la cuota alimentaria fijada provisionalmente, o la fijada en la sentencia no es
pagada por el condenado a pagar, se puede iniciar un tramite ejecutivo en el
mismo expediente que permita el recaudo de alimentos.
* Ordena compulsar copias a la justicia penal cuando la causal que
configuro la nulidad es constitutiva de un delito, por ejemplo si es por que se
caso con quien mato al anterior cónyuge.
* Condene al pago de perjuicios probados alegados en la demanda,
en la contestación o en la demanda de reconvención.
* Condena en costas.
B. RECONOCIMIENTO DE EFECTOS CIVILES A SENTENCIA
ECLESIÁSTICA DE MATRIMONIO CATÓLICO QUE HAYA DECRETADO LA
NULIDAD DE UN MATRIMONIO CATÓLICO O QUE HAYA DECRETADO LA
SEPARACIÓN DE CUERPOS DEL MATRIMONIO CATÓLICO.
El concordato de 1972 le concedió efectos civiles al matrimonio celebrado por
el rito católico. En razón de esto se puede acudir a los tribunales eclesiásticos
para que declaren nulo el matrimonio celebrado por el rito católico en razón
de las causales que el código canónico consagra (antes podían decretar la
nulidad y la separación de cuerpos, ahora solo es la nulidad pues la separación
de cuerpos es ante el juez civil); sin embargo la sentencia que dicten los
tribunales eclesiásticos solo tendrán efectos en tanto se le sean reconocidos
por el juez de familia del domicilio de los conyugues, para lo cual el tribunal
deberá enviar constancia al juez de familia de que la sentencia a quedado
ejecutoriada y notificada (porque el contenido de la sentencia es reservado),
pasado lo cual el juez le reconocerá los efectos civiles a la sentencia del
tribunal eclesiástico, lo cual se deberá registrar en el registro civil de
matrimonio. El tribunal enviara de oficio la sentencia al juez de familia.
El concordato le dijo la facultad a los tribunales eclesiásticos de declarar nulo el
matrimonio católico, mas no de determinar la custodia de los hijos, fijar cuota
alimentaria y demás, por lo que si se pronuncia sobre estas otras cosas el juez
de familia en su sentencia solo le dará reconocimiento de efectos civiles a la
parte de la sentencia que respecta a la nulidad del matrimonio y a lo otro no.
Es un proceso un tanto excluyente pues solo podrán actuar los abogados
reconocidos por la iglesia católica.
C. DIVORCIO O CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES MEL MATRIMONIO
CATOLICO.
Dos formas de disolver el vínculo matrimonial:
* Divorcio.
* Muerte.
Aquí vemos dos procesos que tienen el mismo procedimiento:
* Divorcio. Es la forma de disolver los efectos del matrimonio civil, por lo que
si los exconyuges se quieren volver a casar pueden hacerlo, tanto por lo civil
como por lo católico.
* Cesación de efectos civiles del matrimonio católico. Este es el medio
de disolver los efectos del matrimonio católico, pero aunque cesen los efectos
quienes se casaron por la iglesia no se pueden volver a casar por el rito
católico, lo deben hacer por lo civil (≠ nulidad, pues este hace como si nunca se
hubieran casado, por lo que se pueden volver a casar por el rito católico).
En el mundo hay 3 regímenes del divorcio:
* Divorcio sanción: se adopta el divorcio como una sanción contra quien dio
lugar a que se configurara la causal, por lo que solo puede ser impetrada por el
cónyuge inocente contra el cónyuge culpable, y debe probar que este incurrió
en esa causal.
* Divorcio remedio: se toma el divorcio como la forma en que la pareja
soluciona sus problemas por lo que se trata de que de mutuo acuerdo le
pongan fin al matrimonio.
* Régimen mixto: Ambas posibilidades, matrimonio contencioso y matrimonio
de mutuo acuerdo. este es el régimen acogido en Colombia.
Este proceso se puede presentar de dos formas.
I. Divorcio contencioso. Se presenta cuando la pareja no esta de acuerdo en
divorciarse, y una de ellas formula una causal de las taxativamente
establecidas en el código civil, es decir, acá se mira el comportamiento de uno
de los cónyuges durante el matrimonio, a diferencia de
la nulidad por acá se mira es un vicio existente al momento de celebrar el
vinculo.
1. Causales de divorcio. El régimen de las causales de divorcio (art. 154 CC)
esta establecido en términos de caducidad:
* Causales que tienen un término de caducidad de 2 años de haber conocido la
causal, pero nunca después de 2 años de haber ocurrido los hechos:
* Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. Que el
demandante haya perdonado la relación extramatrimonial no es una razón para
que no se configure la causal.
* Toda conducta de uno de los cónyuges tendente a corromper o pervertir al
otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo
el mismo techo (hasta a la empleada).
* Causales que tienen un término de caducidad de un año (el termino de
caducidad comienza a contarse desde que cesen los hechos que configuran la
causal, es decir, mientras se producen los hechos no cuenta la caducidad):
* Incumplimiento de los deberes que la ley le impone como cónyuge y como
padre.
* Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra, palabra,
psicológico, moral, etc.
* La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
* El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo
prescripción medica.
* Causales que no tienen termino de caducidad.
* Enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, de uno de
los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e
imposibilite
la comunidad matrimonial. Aunque haya deber de ayuda y socorro entre los
cónyuges, no se puede obligar a este a que conviva con alguien sobre la cual
considera pone en peligro su salud física o mental.
* La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más
de dos años. Esta es una causal objetiva pues no importa quien haya dado
lugar al divorcio, lo que se mira es la separación sin importar por que se dio.
Mientras que las anteriores causales eran subjetivas pues mira el
comportamiento de uno de los cónyuges en detrimento del otro. Esta causal
toma importancia por que antes si el cónyuge inocente no quería demandar el
cónyuge culpable este quedaba maniatado por que no puede demandar. Para
superar esto, aparece esta causal objetiva, pero hay que tener mucho cuidado
pues por ejemplo, se lleva más de dos años separados, entonces uno de los
cónyuges demanda invocando esta causal, pero esta causal por ser objetiva no
genera consecuencias, por lo que el otro cónyuge en la contra demanda puede
invocar otra causal, que podría dar como resultado en la sentencia cónyuge
culpable y cónyuge inocente.
2. Competencia. El juez competente es el juez de familia del domicilio del
demandado, o del demandante si este conserva el domicilio común anterior.
3. Pretensiones de la demanda. En ella se puede formular como pretensión
principal el divorcio, y como pretensión subsidiaria que se decrete separación
de cuerpos.
4. Anexos de la demanda.
- Partida del registro de matrimonio.
-
Partidas de nacimiento de los hijos menores.
5. Medidas cautelares personales en el proceso de divorcio.
- Residencia separada de los cónyuges. Esta es una medida que puede ser
decretada de oficio o a petición de parte, en virtud de la cual el juez decreta
que los cónyuges deben vivir separadamente mientras dura el proceso,
siempre teniendo en cuenta la causal invocada y las circunstancias del caso
concreto. Por ejemplo: si la causal invocada son malos tratos lo mejor es
decretar esta medida cautelar si no el señor puede terminar viudo!
Por regla general cuando se ha decretado la medida cautelar de residencia
separada de los cónyuges, en la sentencia se decreta el divorcio, sin embargo
puede suceder que no se decrete el divorcio pero nos preguntamos ¿deben los
cónyuges volver a vivir juntos? Se supone que si no se decreta el divorcio los
cónyuges deben volver a vivir juntos, pero seria muy iluso pensar que eso va a
suceder después de haber atravesado por un proceso en el que uno ha
demandado al otro, y en el que llevan un tiempo considerable sin vivir juntos,
por lo que creemos que se puede empezar a consolidar causal de separación
de hecho.
- Examen ginecológico. Como ya vimos esta medida cautelar busca establecer
si la mujer esta embarazada o no al momento de practicar la medida cautelar,
pero esto no significa que si luego la mujer queda embarazada el bebe no sea
fruto de esa unión, o que el hombre luego no pueda alegar que el bebe que
tenga la mujer posteriormente es su hijo. Esta solo la
puede pedir el esposo quien es el único interesado en saber si ella esta
embarazada.
- Custodia y distribución de los hijos menores. Esta medida es decretada por el
juez o a petición de parte, en virtud de esta medida se establece la custodia y
distribución de los hijos menores mientras dura el proceso, y el régimen de
visitas para poder ver a los menores. Si se demuestra que los padres no son
aptos para tener a los hijos los pueden tener los abuelos, tíos y en ultimas si no
hay ningún familiar el ICBF se hará cargo de ellos.
- Alimentos provisionales. Esta medida decretada de oficio o a petición de
parte, como ya vimos busca que se decrete una cuota alimentaria a favor de
los hijos y el cónyuge. Si no se pagan esos alimentos decretados se puede
iniciar un proceso ejecutivo de mínima cuantía (única instancia) en el mismo
expediente.
- Embargo y secuestro de bienes. Con esta medida se busca garantizar el pago
de los alimentos provisionales decretados, lo cual hace casi nugatorio ese
proceso ejecutivo de que se acabo de hacer mención en la medida anterior,
pues si se incumple con el pago se impondrá ésta medida cautelar y no se
llevara un proceso ejecutivo.
- Medidas cautelares establecidas en las leyes de violencia intrafamiliar. Estas
medidas pueden ser decretadas si la causal alegada es malos tratos ¿Qué
medidas cautelares son?:
* Impedirle que vuelva entrar a la casa.
* Agresor se someta a tratamiento psicológico.
* Conminarlo a que pague los daños causados.
* Prohibición de
tomar trago.
* Prohibición de acercarse a la familia, entre otras.
Como se ve estas pueden ser causal de divorcio o medidas cautelares.
6. Terminación anticipada del proceso de divorcio. Las partes pueden ponerle
término de forma anticipada al proceso:
- Si hubo reconciliación: las partes prescinden de la demanda porque van a
volver a restablecer su vida en común
- ≠ desistimiento que puede ser presentado conjuntamente o unilateralmente y
da lugar a condena en costas y perjuicios.
- Las partes convierten el divorcio contencioso en divorcio de común acuerdo,
siempre y cuando se cumplan las condiciones para divorciarse por mutuo
acuerdo.
7. La sentencia. Dos sentidos:
* La sentencia no acoge las pretensiones; pero si se presentó como
pretensión subsidiaria la separación de cuerpos, el juez se debe pronunciar
sobre esta pretensión.
* La sentencia acoge las pretensiones de la demanda, por lo que el juez se
pronuncia así:
* Decreta el divorcio por la causal alegada.
* Se pronuncia sobre la custodia y distribución de los hijos y establece
el régimen de visitas.
* Se pronuncia sobre los alimentos a favor del otro cónyuge (se
establece una cuota alimentaria a costa del cónyuge que dio lugar a la causal
de divorcio, cuando el otro cónyuge no tenga medios para subsistir) y de los
hijos mayores y menores. Como vemos acá es diferente que en la nulidad pues
en la nulidad no hay alimentos para el otro conyugue acá si.
* Si
se probo una causal constitutiva de privación de la patria potestad, el juez se
debe pronunciar de oficio ya sea decretando la privación o decretando la
suspensión de la patria potestad.
* Si la causal alegada es malos tratos puede imponer como definitiva
una de las medidas cautelares establecidas en la ley de violencia intrafamiliar y
además compulsar copias al juez penal.
* Ordena registrar el fallo en el registro civil de matrimonio y en el
registro civil de nacimiento DE LOS CONTRAYENTES.
* Se ordena la condena en costas.
II. Mutuo acuerdo. Cuando ambos cónyuges están de acuerdo en ponerle fin
al matrimonio, estos tienen dos vías para ser ello posible:
i) Divorcio de mutuo acuerdo por vía judicial. Los cónyuges acuden ante el
juez con la decisión de poner fin a su matrimonio, para lo cual le presentan una
solicitud, por medio de abogado (puede ser común o cada uno con su
apoderado), en la que conste:
* Que están de acuerdo de divorciarse.
* Se establece un acuerdo sobre la custodia y visitas sobre los hijos
menores.
* Se realizan un acuerdo de la cuota alimentaria que cada uno va a
asumir. En este punto hay que tener en cuenta que los alimentos son
irrenunciables cuando estos son obligatorios, sin embargo cada uno podría
asumir su cuota alimentaria.
↓
Estas cosas se pueden modificar por incidente después.
Esta solicitud se hace ante la jurisdicción voluntaria → ya NO verbal.
Se
debe ordenar llamar al ministerio publico cuando hay hijos menores para que
defienda sus derechos, por lo cual el ministerio publico puede objetar el
acuerdo alimentario establecido por lo cónyuges y frente a esa objeción los
cónyuges deben modificar el acuerdo o no pueden divorciarse.
Si el juez esta de acuerdo con la solicitud presentada, y no tiene ninguna
objeción frente a los acuerdos presentados, se debe pronunciar:
* Decretando el divorcio.
* Fijando una cuota alimentaria. Esta parte de la sentencia puede ser
modificada posteriormente por medio de incidente.
* Fijando la custodia y distribución de los hijos.
* Ordena inscripción de la demanda.
ii) Divorcio de mutuo acuerdo por vía notarial. Este tramite se debe adelantar
a través de abogado (conjuntamente o cada uno con uno). Se debe presentar
una solicitud de divorcio, al cual se anexa un acuerdo de distribución de hijos,
visitas, custodia, alimentos, y de ser posible se debe acompañar un concepto
del defensor de familia sobre el acuerdo alimentario; si en la solicitud no se
anexa este concepto, el notario solicita al defensor para que dentro de los 15
días siguientes se pronuncie sobre el acuerdo alimentario, frente a esto puede
suceder:
Se pronuncia positivamente frente al acuerdo.
Que el defensor de familia glose el acuerdo por lo que el cónyuge debe mejorar
la cuota o no pueden seguir con el divorcio de mutuo acuerdo.
No se pronuncia, caso en el que se asume
que esta de acuerdo.
Si no hay problemas el notario autoriza firmar la escritura publica de divorcio
por los apoderados y el notario; esta escritura hace las veces de sentencia, y
sirve de titulo ejecutivo para cobrar la cuota alimentaria, y además debe
inscribirse en el registro civil.
SE DEBE TENER EN CUENTA QUE EL MUTUO ACUERDO TANTO POR VÍA
JUDICIAL COMO NOTARIAL DEBE PERMANECER HASTA QUE EL JUEZ
DICTE SENTENCIA Y HASTA QUE EL NOTARIO ORDENE LA FIRMA DE LA
ESCRITURA PUBLICA, SI SE ROMPE EL ACUERDO NO SE PUEDE
DECRETAR EL DIVORCIO NI SE PUEDE AUTORIZAR LA FIRMA DE LA
ESCRITURA.
D. SEPARACIÓN DE CUERPOS CIVIL Y CANÓNICO.
El objeto de este proceso es suspender uno de los deberes de los cónyuges, la
cohabitación. Este proceso es judicial (es decir, no puede ser notarial) y
puede ser contencioso o de mutuo acuerdo y es tanto para el matrimonio civil
como para el católico:
I. Contencioso. La separación de cuerpos contenciosa es igual que el proceso
de divorcio contencioso en cuanto a la competencia, a las medidas cautelares
que pueden ser decretadas, en cuanto a los anexos, la sentencia, su contenido
y en cuanto a las causales que le dan paso, pero en las pretensiones solo
puede solicitarse que se decrete la separación de cuerpos mas no puede
pedirse en subsidio el divorcio; pues si no procede la separación de cuerpos
menos el divorcio.
Si se dicta sentencia la consecuencia desde el punto de vista patrimonial es
que se disuelve la sociedad conyugal, como esta solo se consolida por
celebrarse
el matrimonio, si se reconcilian no se restablece la sociedad conyugal, solo se
restablece la comunidad de vida.
La sentencia debe registrarse y esa sentencia puede dejarse sin efectos si las
partes se reconcilian.
En virtud del art. 25 del concordato del 12 de julio del 73, existe algo que se
llama acción pastoral conciliadora, en virtud de esta durante el proceso de
separación de cuerpos de matrimonio católico, cualquiera de los cónyuges o
ambos pueden solicitar la suspensión del proceso para que se intente una
conciliación la cual se adelantara frente a pastores de la iglesia, para esto el
proceso se suspende por un termino de 30 días, si se reconcilian el proceso
termina.
II. Mutuo acuerdo. Los cónyuges hacen una solicitud ante el juez de familia,
por medio de apoderado (el mismo o 2), en el cual manifiesten:
* Su decisión de separarse de cuerpos definitivamente o
temporalmente por un término no mayor a un año.
* El estado en el que se encuentra la sociedad conyugal porque si la
separación de cuerpos es temporal se puede solicitar que no se disuelva la
sociedad conyugal.
El art. 1820 CC establece que la sociedad conyugal se entiende disuelta
cuando:
* se declaro la nulidad del matrimonio.
* Se decreto el divorcio.
* Se decreto la separación de bienes.
* Se decreto la separación de cuerpos
A menos que:
1. se decrete la separación de cuerpos temporalmente
y los cónyuges han expresado que no quieren que se disuelva la sociedad
conyugal.
2. Nulidad de matrimonio civil por causa de no haberse disuelto el matrimonio
anterior en el que estaba vinculado uno de los cónyuges, esto porque no se
formo sociedad conyugal en el 2do vinculo.
* Acuerdo sobre la distribución de hijos, custodia y visita sobre los
mismos.
* Acuerdo sobre los alimentos.
Como anexos se debe presentar la partida de registro de matrimonio y registro
civil de nacimiento de los hijos menores.
Se trata de un proceso ante la jurisdicción voluntaria.
La sentencia que decreta la separación de cuerpos debe pronunciarse sobre
las otras cosas, y debe ser registrada.
Si lo que se decreto es la separación de cuerpos por un determinado tiempo,
vencido este término se entiende que la pareja se reconcilia a menos que
manifiesten lo contrario. Por ello antes de que se cumpla el tiempo dado los
cónyuges pueden convertir esa sentencia en indefinida solicitándoselo al juez.
E. PROCESO DE SEPARACIÓN DE BIENES.
1. El objeto de este proceso es que se disuelva la sociedad conyugal para que
la administración de los bienes que cada conyugue haga no afecte el
patrimonio del otro.
2. Competencia. El juez competente es el juez de familia del domicilio del
demandado y del domicilio del demandante si conserva el domicilio común
anterior.
3. Legitimación activa puede demandar la separación de bienes cualquiera de
los conyugues, incluso cuando es
el causante de la causal alegada.
4. Para demandar la separación de bienes el código civil en su articulo 200
consagra unas causales de separación de bienes) y establece dos clases de
causales que son contenciosas:
* Causales de naturaleza personal son las mismas causales de
separación de cuerpos y en consecuencia las mismas del divorcio.
* Causales de naturaleza económica son unas especiales de
separación de bienes referidas a un problema de naturaleza económica que
puede afectar el patrimonio de la sociedad conyugal, estas son que el otro
cónyuge haya incurrido en:
* Cesación de pagos.
* Quiebra.
* Oferta de cesión de bienes.
* Insolvencia o concurso de acreedores.
* Disipación o juego habitual.
* Administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su
patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante
en la sociedad conyugal.
5. Anexos de la demanda. En este proceso solo se debe probar la existencia
del matrimonio y no la existencia de los hijos por lo que solo se debe anexar el
registro civil de matrimonio, la razón es que en la sentencia no se va a tomar
ninguna decisión respecto de los hijos sino que únicamente se toman
decisiones de carácter patrimonial, y esto es así aunque se alegue una causal
de carácter personal.
6. Medidas cautelares. En este proceso únicamente se toman medidas
cautelares de carácter patrimonial, según el
Dr. Bejarano no es posible decretar medidas cautelares de carácter personal
pues con las medidas cautelares se busca es garantizar el cumplimiento de un
hipotético fallo favorable, y en la sentencia de separación de bienes
únicamente se toman decisiones referidas al patrimonio de los cónyuges.
7. La sentencia que acoge las pretensiones de la demanda se debe registrar
en el registro civil de matrimonio, y de ahí en adelante se entiende que la
sociedad conyugal queda disuelta por lo que aquellas cosas que adquiera cada
conyugue ya no le pertenece a la sociedad conyugal, así no este liquidada la
sociedad.
8. Como las causales para separarse de bienes son las mismas causales que
las causales de separación de cuerpos y solo se le añaden unas causales
especiales, la separación de bienes (al igual que la de cuerpos) puede hacerse
de mutuo acuerdo ya sea por vía judicial o por vía notarial, asi:
* Mutuo acuerdo por vía judicial. este es un proceso de jurisdicción
voluntaria en la que los conyuges le presentan una demanda al juez solicitando
que le ponga fin, que decrete la disolución de la sociedad conyugal, mas no su
liquidación, sin necesidad de estar separados de cuerpos, ni divorciados.
* Mutuo acuerdo por vía notarial. Aquí lo que se hace es que los cónyuges
de común acuerdo se dirigen al notario y le manifiestan su voluntad de que se
disuelva y liquide la sociedad conyugal, para lo cual anexan el registro civil de
matrimonio y entregan un trabajo de partición de bienes, todo esto por escritura
publica. El notario autoriza la escritura pública, lo cual tiene un efecto mayor
que la sentencia que disuelve y liquida la sociedad conyugal.
Hacer la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por vía notarial tiene
un riesgo y es que como el trabajo de partición es realizado por los cónyuges,
los terceros acreedores pueden resultar afectados porque por ejemplo se le
asignan las deudas al cónyuge mas pobre. ¿Qué solución adoptamos frente a
este problema? Los terceros pueden demandar a cualquiera de los cónyuges
pues entre estos hay solidaridad para el pago de las deudas de la sociedad, a
diferencia del proceso de liquidación de sociedad conyugal en la que participan
terceros y por lo tanto no hay solidaridad.
F. PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL.
Este no es un proceso verbal, no es un proceso de jurisdicción voluntaria, es
un proceso liquidatorio.
Los art. 625 y 626 cpc establecen que el proceso de liquidación de sociedad
conyugal disuelta a causa de:
* Una sentencia eclesiástica.
* Una sentencia de naturaleza civil.
↓
Estos son procesos iguales salvo unas pocas diferencias.
I. Proceso de liquidación de sociedad conyugal disuelta a causa de una
sentencia eclesiástica. La sociedad conyugal se disuelve a causa de una
sentencia eclesiástica cuando los tribunales decretan la nulidad de un
matrimonio católico, y antes del concordato del 73 cuando decretaban la
separación de cuerpos. Ejecutoriada esta sentencia se le remite al juez
civil para que haga el reconocimiento de efectos civiles de la sentencia
eclesiástica, lo cual se registra y ahí si se va al proceso de liquidación de
sociedad conyugal.
1. El juez competente es el juez de familia del domicilio del demandado o del
cónyuge demandante si conserva el común anterior.
2. La demanda puede ser presentada por uno de los cónyuges o ambos,
adjuntando la prueba de que hubo sentencia eclesiástica que decreto la
nulidad, de que se le dieron efectos civiles y de que esta registrada.
3. Si un solo cónyuge demando, se admite la demanda, se notifica al otro
cónyuge, se le corre traslado. Durante el término de traslado el demandado
solo puede proponer las excepciones previas indicadas en el art. 625 cpc,
estas son:
- Compromiso o cláusula compromisoria.
- Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que
corresponde.
- No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.
- No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.
- Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que
fue demandada.
- cosa juzgada
- Que el matrimonio no estuvo sujeto al régimen de comunidad de bienes
(como cuando el matrimonio era nulo por que subsistía un matrimonio anterior)
esta es una excepción de fondo que se tramita como previa.
4. Si no se prueban las excepciones previas se continua con el proceso
emplazando por edicto (diferente al emplazamiento por secretaria), edictos que
se publica por radio y prensa.
En ese emplazamiento se convoca a los terceros con derecho a intervenir para
que comparezcan a que sus derechos se hagan efectivos. Esto no pasa
cuando la liquidación se hace por escritura.
5. De aquí en adelante el proceso toma el curso de un proceso de sucesión,
así:
- Se realiza un inventario y avalúo de bienes
- Se realiza un trabajo de partición por un partidor
- Traslado a los cónyuges y a los terceros del trabajo de partición. Si el trabajo
de partición es objetado y se admite la objeción, la partición se debe volver a
realizar por el partidor.
- Sentencia que aprueba el trabajo de partición esta es una sentencia de dos
renglones “se aprueba el trabajo de partición; inscríbase en el registro civil de
matrimonio y en los folios de matriculas de los bienes sujetos a registro”.
6. Si el proceso lo iniciaron de común acuerdo, nos saltaremos la notificación,
el traslado y las excepciones, y se lleva a cabo el proceso anterior desde el
emplazamiento.
II. Proceso de liquidación de sociedad conyugal disuelta a causa de una
sentencia de naturaleza civil. La sentencia de naturaleza civil puede ser
cualquiera que de cómo consecuencia la disolución de la sociedad conyugal:
* Nulidad.
* Divorcio.
* Separación de cuerpos.
* Separación de bienes.
En estos casos los cónyuges o uno de ellos solicita por memorial, ante el
mismo juez, que se realice el trámite de liquidación, pero no se presenta
demanda. El juez mira:
* Si la solicitud la hizo un solo cónyuge se realiza el trámite que
vimos para liquidar sociedad disuelta a causa de sentencia eclesiástica desde
admisión, notificación, etc.
* Si la solicitud la presentaron ambos cónyuges se ordena el
emplazamiento y sigue el proceso visto para liquidación de sociedad conyugal
disuelta a causa de sentencia eclesiástica.
Dictada la sentencia se debe registrar en la partida civil de matrimonio y en el
registro de bienes sujetos a registro.
MEDIDAS CAUTELARES DE ORDEN PATRIMONIAL O REAL
Esta clase de medidas cautelares son comunes a los procesos de nulidad,
divorcio, separación de cuerpos y de bienes, y al proceso de liquidación de
sociedad conyugal, y tienen por objeto proteger el patrimonio de la sociedad
conyugal para hacer efectiva una futura sentencia.
Para proteger el patrimonio de la sociedad conyugal uno de los cónyuges
puede solicitar el embargo y secuestro de bienes de la sociedad conyugal que
se encuentren en cabeza de los cónyuges. Acá debemos diferenciar:
3. Estamos frente a un proceso de nulidad, divorcio, separación de
cuerpos, separación de bienes. En este caso la medida cautelar de embargo y
secuestro de bienes de la sociedad conyugal se decreta entre la demanda y la
sentencia, en cualquier momento del proceso. La medida tendrá un termino
de vigencia durante todo el proceso y por tres meses mas después de
proferida la sentencia, tiempo en el que se espera se inicie el proceso
de liquidación:
- Se inicia el proceso de liquidación la medida cautelar continua vigente.
- No se inicia el proceso de liquidación el juez de oficio levanta la medida
cautelar vencidos los 3 meses.
4. Estamos frente a un proceso liquidatorio caso en el que la medida
tendrá vigencia hasta que se dicte sentencia.
Si se embarga un bien en cabeza de un cónyuge, este puede promover un
incidente de desembargo de bien propio, incidente en el que el cónyuge deberá
probar que el bien que se embargo es suyo y no de la sociedad conyugal,
seguido de lo cual el juez levantará la medida cautelar.
Si en un proceso de familia se dicta medida cautelar de embargo y secuestro
de un bien, y luego en un proceso ejecutivo se decreta el embrago del mismo
bien, el embargo y secuestro decretado en el proceso ejecutivo prevalece
sobre el decretado en el proceso de familia, siempre que en este no se haya
dictado sentencia. En este caso se sigue el trámite del art. 558 num. 1 en virtud
del cual:
* En materia de bienes sujetos a registro, recibida la comunicación del nuevo
embargo, simultáneamente con su registro, el registrador deberá cancelar el
anterior (el decretado en el proceso de familia), dando inmediatamente informe
escrito de ello al juez que lo decreto, quedando así el embargo de remanentes,
esto es, si de ahí a cualquier tiempo el embargo del ejecutivo se levanta, el
embargo en el proceso de familia se vuelve a inscribir. O si se cancela el
embargo del ejecutivo los bienes se embargaran en
el proceso de familia.
* En materia de bienes no sujetos a registro, cuando el juez del proceso
ejecutivo, antes de llevar a cabo el secuestro, tenga conocimiento de que en un
proceso de familia ya se practico, librará oficio al juez de este proceso para que
este cancele tal medida y comunique dicha decisión al secuestre.
La norma dice que prevalece la medida cautelar decretada en el proceso
ejecutivo “siempre que en el proceso de familia no se haya dictado sentencia”
¿Cómo debe entenderse esta expresión? Esta norma olvida que en los
proceso de nulidad, divorcio y separación de cuerpos y de bienes la medida
cautelar tiene vigencia durante todo el proceso y tres meses mas, por eso esa
norma debe leerse con beneficio de inventario, según el Dr. Bejarano en esos
4 procesos durante esos tres meses siguientes a la sentencia no prevalece la
medida cautelar decretada en el ejecutivo, pero si dentro de esos tres meses
se inicia proceso liquidatorio o pasan los 3 meses sin iniciarse ahí si prevalece
la medida cautelar decretada en el ejecutivo mientras no se dicte sentencia
porque se sigue la regla general , si no se inicia proceso liquidatorio la medida
cautelar del proceso de familia se levanta y se puede registrar la medida del
ejecutivo.
En materia de bienes sujetos a registro esa norma es letra muerta porque el
registrador no se pone a mirar si en el proceso de familia ya se dicto
sentencia o no, por lo que si ve que en el folio del bien esta inscrita una medida
cautelar decretada en proceso
de familia, la levanta y hace el registro de la medida decretada en el proceso
ejecutivo.
Nos preguntamos ¿Por qué prevalece la medida cautelar decretada en proceso
ejecutivo? Es mucho mas fácil que los conyugues se pongan de acuerdo en
iniciar un proceso ejecutivo y se hagan embargar los bienes para desviar los
bienes de manos de terceros acreedores, que uno de los cónyuges se ponga
de acuerdo con un tercero para que inicie un proceso ejecutivo para que se
decrete un embargo con el fin de desviar los bienes de manos del otro
cónyuge.
G. PROCESO DE SUSPENCIÓN, PRIVACIÓN, RESTRABLECIMIENTO DE
LA PATRIA POTESTAD, REMOCIÓN DEL GUARDADOR, Y PRIVACIÓN DE
LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.
PRIVAR DE LA PATRIA POTESTAD. | SUSPENDER LA PATRIA POTESTAD.
| REMOCIÓN DEL GUARDADOR. |
Se le quita de manera definitiva el derecho a la patria potestad que todo padre
tiene sobre sus hijos. Se trata de una sanción por desconocer los deberes que
el padre tiene con sus hijos, por lo que no es posible restablecer ese derecho a
la patria potestad. El art. 315 CC establece que las causales son: 1º Por
maltrato habitual del hijo en términos que pone en peligro su vida o de causarle
grave daño.2º Por haber abandonado al hijo.3º Por depravación que los
incapacite de ejercer la patria potestad.4º Por haber sido condenado a pena
privativa de la libertad por termino mayor a un año | Acá no estamos frente a
una sanción, sino frente a situaciones menos graves como enfermedades,
imposibilidad de ejercer la patria
potestad, con lo cual también se busca proteger al menor, pero como son
situaciones menos graves si existe la posibilidad de rehabilitar la patria
potestad. | Art. 627 CC. Los tutores o curadores serán removidos por:1º
Incapacidad.2º Fraude o culpa grave en ele ejercicio de su cargo.3º Ineptitud
manifiesta.4º Por actos repetidos de administración descuidada.5º Por
conductas inmorales que puedan afectar las costumbres del pupilo. |
1. Competencia. Juez de familia del domicilio del menor.
2. Legitimación para interponer demanda:
* Cualquier persona con relación o parentesco con el menor.
* De oficio. Cuando el proceso se inicia de oficio es muy probable que el
proceso termine con sentencia ordenando la privación o suspensión de la
patria potestad, pero puede que no se prueben las causales y en ese caso la
sentencia no será de privación ni suspensión. En este caso el juez dicta un
auto iniciando el proceso, auto que hace las veces de demanda.
3. El auto admisorio de la demanda (como inicia de oficio el auto hace las
veces de demanda) deberá ordenar citar a los parientes del menor indicados
en el art. 61 CC, estos son:
* Los descendientes.
* Los ascendientes
* El padre y la madre.
* El padre y la madre adoptantes, a falta de los anteriores.
* Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de los anteriores.
* Los hermanos, a falta de los parientes anteriores.
* Los parientes afines
dentro del segundo grado a falta de los parientes consanguíneos anteriores.
Esta citación se hace por telegrama si se sabe donde viven, o por edicto
emplazatorio que se publicara por radio y prensa para que concurran al
proceso.
¿Para que se hace esta citación? Porque los parientes pueden dar una mejor
información sobre la situación en la que se encuentra el menor, y porque si se
llega a decretar la privación o remoción de la patria potestad se le debe
nombrar un guardador que represente al menor que preferentemente debe ser
un pariente.
4. De resto en este proceso se siguen las reglas generales de un proceso
verbal.
5. La sentencia. Si acoge las pretensiones de la demanda:
- Decreta privar o suspender la patria potestad.
- Decreta la guarda de la lista de parientes o de la lista de auxiliares de la
justicia.
- Ordena la inscripción en el registro civil de nacimiento del menor con el fin de
que el guardador pueda ejercer sus funciones.
- Ordena al guardador prestar caución y hacer un inventario solemne de los
bienes que va a administrar.
6. Si la sentencia decreta la suspensión de la patria potestad o la
privación de la administración de los bienes del hijo es posible lograr la
rehabilitación ante el mismo juez por el mismo tramite.
H. PROCESO DE INTERDICCIÓN POR DISCIPACIÓN POR
PRODIGALIDAD.
1. Objeto. Este proceso busca declarar incapaz a la persona menor de edad
por virtud de que es persona maneja imprudentemente sus bienes.
¿Qué
es un disipador?
CSJ El disipador es la persona que gasta sin tasa ni medida.
Parra Prodigo es la persona que tiene una pasión enfermiza que satisface
gastando dinero.
Dr. Bejarano Al avaro hay que tenerle cuidado por que roba a otros, le hace
daño a terceros, al disipador hay que tenerle cuidado porque se pone en
peligro a si mismo y a los suyos.
2. Este es un proceso contencioso porque se busca separar a alguien
mentalmente sano de la administración de sus bienes, a diferencia de la
interdicción por demencia que es un proceso de jurisdicción voluntaria.
3. Este es un proceso verbal de mayor y menor cuantía.
4. Legitimación para ser parte en el proceso.
* Activa.
* Conyugue no divorciado. Dos tesis de cómo debe entenderse esta
expresión:
T1. El Dr. Hernán Fabio dice que antes el código civil entendía divorcio como la
separación de la vida en común, lo que hoy es la separación de cuerpos, así
las cosas hoy en día debe entenderse que esa norma se refiere al cónyuge no
divorciado y no separado de cuerpos.
T2. No esta de acuerdo con lo anterior, dice que después de que se estableció
la diferencia entre divorcio y separación de cuerpos se han hecho reformas al
código civil en materia de vínculo matrimonial y el legislador no ha quitado la
expresión “cónyuge no divorciado” y si no lo ha hecho es porque no ve la
necesidad de hacerlo.
* Ministerio publico.
* Cónsul cuando es extranjero.
* Hijos.
Bejarano cree que también esta legitimado activamente:
* el conyugue divorciado pero cuando la sociedad conyugal no esta liquidada
pues en ese caso puede tener interés en que se le declare interdicto.
* Así mismo cree que puede estar legitimado el cónyuge que tiene a su favor
alimentos pagados por quien es disipador (por ser acreedor de esos
alimentos).
* Al igual que los compañeros permanentes.
La pregunta que hay es ¿puede una persona solicitar que se le declare
interdicto a si mismo? Bejarano cree que si, porque si bien puede prestarse
para fraudes, no se le puede negar el derecho a rehabilitarse de un problema
que lo afecta a el y a su familia. En este caso se trata de una demanda contra
personas indeterminadas.
* Pasiva. Salvo que se presente la solicitud por si mismo, la demanda va
dirigida contra el disipador.
5. En el curso del proceso se puede decretar la medida cautelar de
interdicción provisional del interdicto provisionalmente, así:
* Por incidente.
* Por petición de parte solicitando que se decrete esta medida cautelar.
* Debe tener un periodo probatorio breve.
* El incidente se decide por auto que puede decretar o no decretar la medida
cautelar, pero si la decreta se debe nombrar guardador.
Las pruebas del incidente también se observaran en el curso del proceso.
6. La sentencia que decreta la interdicción:
* Declara interdicto al demandado.
* Ordena que se le nombre curador quien debe prestar caución y hacer un
inventario solemne por escritura de los bienes que va a administrar.
* Ordena la inscripción en el registro civil de nacimiento del interdicto.
* Se ordena publicar la sentencia en el diario oficial.
De ahí en adelante todos los actos del interdicto los debe hacer a través de su
curador.
7. La sentencia puede ser modificada por el trámite de rehabilitación del
interdicto que es igual al proceso por el cual se le declara interdicto. Este
proceso debe ser iniciado por el curador solicitando que se levante la
interdicción ya sea por que se rehabilito, recupero sus facultades, se sometió a
tratamiento.
¿Si el interdicto le solicita al curador que inicie este proceso y el curador no lo
inicia, como se soluciona este conflicto? Según el art. 45 cpc el interdicto
puede acudir a donde un juez para que le nombre un curador ad litem para ese
proceso especifico por presentarse un conflicto entre representante y
representado. El guardador debe pagar los daños causados.
I. PROCESO DE ALIMENTOS.
El objeto de este proceso es:
* Fijar.
* Modificar. Ya sea para que aumente o disminuya. Una
cuota alimentaria.
* Exoneración.
* Restitución de pensiones alimentarias.
↓
Puede ser a solicitud del alimentado o del propio alimentante.
El proceso de alimentos también puede adelantarse por el alimentante a quien
le han impuesto una obligación alimentaria pero en virtud de un proceso
adelantado fraudulentamente, en este caso el objeto del proceso es que se le
restituya el dinero que ha pagado por esa obligación impuesta
en virtud de un proceso fraudulento.
¿Para efectos de este proceso quienes están obligados a prestar alimentos?
El articulo 414 c.ci establece quienes están obligados a prestar alimentos:
“Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los números 1, 2,
3, 4 y 10 del artículo 411, menos en los casos en que la ley los limite
expresamente a lo necesario para la subsistencia; y generalmente, en los
casos en que el alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra la
persona que le debía alimentos.
Se deben asimismo alimentos congruos en el caso del artículo 330.
En el caso de injuria atroz cesará enteramente la obligación de prestar
alimentos.
Para los efectos de este artículo, constituyen injuria atroz los delitos graves y
aquellos delitos leves que entrañen ataque a la persona del que debe
alimentos. Constituyen injuria grave los demás delitos leves contra cualquiera
de los derechos individuales de la misma persona que debe alimentos.”
Artículo 411.
“Se deben alimentos:
1. Al cónyuge.
2. A los descendientes
3. A los ascendientes
4. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de
cuerpos sin su culpa.
5. A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.
6. A los ascendientes naturales.
7. A los hijos adoptivos.
8. A los padres adoptantes.
9. A los hermanos legítimos.
10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o
revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben
alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los
niegue.”
Los alimentos son irrenunciables, intransmisibles, y no pueden ser cedidos
cuando aun no se han fijado.
Son dos los regimenes que regulan el proceso de alimentos:
IX. El CPC para cuando el solicitante es mayor de edad por lo que el
competente es el juez de familia.
X. Código del menor, sustituido por el código de la infancia y de la
adolescencia, cuando el alimento es solicitado para un menor de 18 años o
para un menor de 18 años y un mayor de 18 años.
I. Régimen de alimentos del Código de Procedimiento Civil.
5. El juez competentes es:
* El juez de familia, si no lo hubiere juez civil municipal.
* La competencia por factor territorial se determina por el domicilio del
demandado, pero si la demanda es instaurada por el conyugue se determina
por el domicilio del demandante si este conserva el domicilio común anterior.
6. Este es un proceso verbal sumario, de única instancia.
7. Anexos. Se debe anexar la prueba de la relación de parentesco que
hay entre el peticionario y el demandado, en la cual se funda la obligación
alimentaria del demandado, es decir, los registros civiles de nacimiento.
En este proceso se puede imponer la medida cautelar de alimentos
provisionales a petición de parte, medida que se impone dependiendo de la
capacidad económica del alimentante. Esta medida cautelar que se puede
dictar durante todo el curso del proceso
antes de que se dicte sentencia.
Si esos alimentos impuestos no se cancelan, se puede pedir en un proceso
ejecutivo de mínima cuantía (independientemente del monto de los alimentos)
en el mismo expediente, ante el mismo juez.
De igual forma, puede modificarse o hasta suprimirse la carga al demandado,
cuando pruebe siquiera sumariamente la capacidad económica del
demandado. Se permite al juez decretar oficiosamente pruebas, para
establecer la verdadera capacidad económica del demandado.
8. En la sentencia se fijara, modificara, exonerara u ordenara la
restitución de una cuota alimentaria cuando esta se haya obtenido
fraudulentamente, según las pretensiones de la demanda.
De acuerdo art. 429 del CC, los alimentos se deben desde la primera demanda
y si pagaran por mesadas anticipadas, es decir, el beneficiario de alimentos
que no demanda oportunamente la fijación y pago de los mismos, de llegar a
formular la demanda respectiva, solamente podrá solicitar el reconocimiento de
las mesadas que se causen a partir de esta. De la misma manera, según el art.
425 del CC, no es procedente que el deudor alegue la excepción de
compensación pues riñe con el concepto de alimentos.
La sentencia en que se fije en contra del demandado en un proceso de
alimentos una cuota alimentaria puede ordenarse algo que también puede
ordenarse en una sentencia que decida la separación de cuerpos o el divorcio
de un matrimonio, esto es, que el demandado constituya una garantía real
(como una hipoteca o prenda
por ejemplo) que avale el cumplimiento de la prestación:
- No requiere petición de parte, el juez la puede imponer oficiosamente.
- El juez ordenara que se constituya garantía real cuando, conforme a lo que
ha sucedido durante el proceso, perciba que el alimentante es una persona
incumplida.
9. La sentencia que fija una cuota alimentaria puede ser modificada en
cuanto el monto de la cuota adelantando un proceso con el mismo tramite que
el de fijación de cuota alimentaria, ante el mismo juez; este proceso no se
adelante mediante incidente porque por incidente solo se adelanta aquello que
una norma expresa establece que se adelanta por incidente y además por que
se lesionaría el derecho de las partes por haber tenido un proceso de
alimentos y ahora para su modificación un simple incidente.
10. Validez del pacto privado entre cónyuges y Código del Menor. De
acuerdo con el art. 423 del CPC, son válidos los pactos de los cónyuges en
los cuales conforme a la ley se determine por mutuo acuerdo la cuantía de las
obligaciones económicas. Estos pactos pueden ser modificados por mutuo
acuerdo de los cónyuges, siempre que haya común acuerdo sobre ello, porque
de lo contrario la parte interesado podrá acudir al juez de familia para que
mediante los trámites de un incidente decida si debe adoptarse o no y en que
forma el pacto.
II. Régimen del código del menor. Por esta vía se adelanta los procesos de
alimentos que se adelantan a favor de un menor de edad
o a favor de un menor y un mayor de edad.
1. Definiciones que trae la ley de infancia y adolescencia.
* El art. 3 de la ley de infancia y adolescencia entiende por niño o niña, las
personas entre los 0 y 12 años y por adolescentes las personas entre 12 y 18
años.
* Además define, los alimentos, cómo todo lo que indispensable, para el
sustento, habitación, vestido, recreación, asistencia médica, educación e
instrucción, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral del
menor.
2. La ley de infancia y adolescencia define unas reglas especiales para la
fijación de una cuota alimentaria, estas son:
- La mujer embarazada ó grávida, podrá reclamar alimentos a favor del hijo que
está por nacer, respecto del padre legítimo o extramatrimonial que ha
reconocido la paternidad.
- El defensor de familia podrá citar en audiencia de conciliación al obligado en
suministrar alimentos, a la madre embarazada, a la niño, menor adolescente,
siempre que se conozca su dirección. Si el citado no concurre a la audiencia ó
no hay arreglo sobre la cuota, el defensor la fijará y dará lugar a la remisión del
informe al juez de familia, para que se inicie el respectivo proceso de
alimentos, siempre que alguna de las partes lo solicite dentro de los 5 días
hábiles siguientes.
El acta de conciliación contendrá: 1) monto de la cuota, 2) fórmula para
reajuste periódico, 3) lugar y forma para su cumplimiento, 4) persona a quien
debe hacerse el pago, 5) descuentos salariales, 6) el
acuerdo también podrá extenderse sobre custodias y régimen de visitas.
3. Objeto y competencia. El objeto del proceso de alimentos por la vía que
establece el código del menor tiene por objeto fijar, remover o revisar los
alimentos a favor de un menor. Conocerá el juez de familia o en su defecto el
juez civil municipal de la residencia del menor. – Fuero a favor del menor-
Si el obligado a prestar alimentos esta fuera del país, el proceso se debe
adelantar acá, se le notificará en el extranjero, y se le fijará la cuota, las
medidas cautelares se podrían imponer por medio de la cooperación
internacional y por ello podrían ser impuestas allá.
4. Legitimados para adelantar este proceso. Los representantes del menor, la
persona que tenga bajo su cuidado al menor y el defensor de familia. Sin
perjuicio de la facultad oficiosa del juez.
5. A la demanda debe anexarse, al igual que en el régimen del cpc, la prueba
de relación de parentesco entre alimentante y alimentado en la que se funde la
obligación alimentaria.
6. No es un proceso verbal sumario pero el trámite de este proceso es igual al
de un proceso verbal sumario, así es de única instancia, por ejemplo, la
demanda puede presentarse por escrito u oral, no puede presentarse demanda
de reconvención y las excepciones previas se tramitan como recurso de
reposición al auto admisorio de la demanda.
7. Se puede imponer las medidas cautelares de:
* Alimentos provisionales, ya sea de oficio o a petición de parte (en el
régimen del cpc solo se decreta si se solicito de parte).
Así las cosas, en el auto que admite la demanda y corre traslado al defensor
de familia, el juez fijará la cuota provisional de alimentos, siempre que se haya
probado el vínculo que origina la obligación alimentaria.
Al igual que en el ejecutivo que se permite en el redimen alimentario del cpc,
no pueden intervenir terceros.
* Suspensión del ejercicio de la patria potestad. Esta medida se impondrá
en aquellos casos en los que el alimentante no cumpla con su obligación. Si no
paga los alimentos se le suspenden los demás derechos de la patria potestad,
como el derecho de corrección.
* Prohibición de salir del país. De oficio o a petición de parte puede
prohibirse al alimentante que salga del país por una comunicación al DAS, a la
división de extranjería, medida que estará vigente hasta que garantice
suficientemente el pago de esos alimentos.
* Embargo y secuestro de (si no se inicia el ejecutivo):
- si la persona es asalariada: El salario, y las prestaciones sociales del
alimentante en un monto que no supere el 50% (ojo, las prestaciones sociales
son inembargables pero en este proceso, por ser a favor de un menor, si
puede imponerse su embargo).
- si no es asalariada: En subsidio puede embargarse los bienes inmuebles o
muebles en cabeza del alimentante.
No se pueden embargar los bienes y además el salario, tiene que escogerse
solo una de ellas.
8. En la sentencia el juez puede ordenar oficiosamente:
* Que el alimentante constituya un capital para que produzca unos frutos que
son los que servirán para pagar los alimentos a que tiene derecho el menor,
así las cosas, el capital no es del alimentado sino del alimentante, lo que se
utiliza para pagar la obligación alimentaria son los frutos de ese capital. Esto
también se puede imponer en el divorcio, la separación de cuerpos. El juez la
decretará.
* Un vez dictada sentencia puede mantenerse la medida cautelar de
prohibición al alimentante de salir del país y de embargo del salario del
alimentante o de los bienes inmuebles o muebles cuando es asalariado. El
único que puede revocar esta medida es el juez.
OJO los alimentos que se deben desde la demanda, no son retroactivos, es
decir, el demandante no puede solicitar que se le paguen los alimentos que el
obligado tenía que pagar antes de la demanda cuando estos no se han fijado;
pero si los alimentos ya estaban fijados por pacto o decisión judicial, en la
demanda se puede solicitar que se paguen las cuotas alimentarias incumplidas
en la demanda retroactivamente.
9. Acá es importante conocer una figura denominada acumulación de
alimentos En virtud de esta figura, un juez que va a dictar sentencia a cargo
de alguien que tiene que soportar otras cuotas alimentarias, debe acumular
todas las cuotas alimentarias y fijar cada una de ellas conforme a la capacidad
económica del alimentante, esto en virtud de que no puede imponérsele una
obligación alimentaria en contra de su propia
subsistencia.
La norma sobre acumulación de procesos permite que el juez de conocimiento
arrastre a su conocimiento todos los demás litigios o asuntos que estén
ventilado o discutiendo otro juez o que en el pasado se hubieren discutido y
que de cualquier manera mantuvieran vigencia.
10. El art. 135 de la Ley de infancia y adolescencia, permite que se formule
demanda no solo para obtener alimentos sino para revocar o declarar simulado
actos de disposición de bienes del alimentante, es decir, esta norma faculta a
los interesados a formular lo que se parece a una acción pauliana, para
restablecer el patrimonio de un deudor de alimentos de menor. En el mismo
sentido, previo que los créditos de alimentos gozan de prelación sobre todos
los demás. Tal prelación no se entiende a favor de los adultos.
Si el obligado a prestar alimentos esta fuera del país, el proceso se debe
adelantar acá, se le notificará en el extranjero, y se le fijará la cuota, las
medidas cautelares se podrían imponer por medio de la cooperación
internacional y por ello podrían ser impuestas allá.
1.3.2.3 PROCESO DE CANCELACIÓN, REPOSICIÓN Y REIVINDICACIÓN
DE TITULOS VALORES O DOCUMENTOS SEMEJANTES.
1. Este proceso tiene como origen en el art. 802 del C de Co, y tiene por
objeto:
a. Que se cancele.
b. Que se reponga. Un titulo valor u otro documento semejante.
c. Que se reivindique
Antes únicamente tenia por objeto los títulos valores, hoy se habla de “otros
documentos semejantes” porque por ejemplo
las aceptaciones cambiarias no son títulos valores pero son muy similares a
estos pues son documentos que son documentos que circulan en el mercado
al igual que los títulos valores.
Antes este proceso solo estaba en el código de comercio, pero en el año de
1989 la comisión redactora del código de procedimiento civil lo incluyo en este
código sin razón alguna porque la norma dice que en lo que no se exprese se
debe aplicar las normas del cogido de comercio; este proceso está en el código
civil, pero igualmente remite al código de comercio para su completa
regulación.
1. Proceso verbal de mayor y menor cuantía, cuando las pretensiones
son de mayor o menor cuantía; es un proceso verbal sumario cuando la
demanda tiene pretensiones de mínima cuantía.
2. Los bonos de prenda o títulos al portador no pueden cancelarse o
reponerse porque:
a. Los bonos de prenda en caso de deteriorarse o dañarse no tiene un
trámite judicial pues en tales casos, el código de comercio dispone que la
superintendencia financiera, previa comprobación del hecho, ordenará al
almacén general la expedición de un duplicado en el cual aparezca visible esta
circunstancia.
b. Los títulos al portador, como su nombre lo indica, son de quien los
porta.
3. El juez competente es el Juez de circuito especializado en asuntos de
comercio, o sino existiere el juez civil municipal o juez civil del circuito de
acuerdo con la cuantía cuya cancelación o reivindicación se
pretende.
En cuanto al factor territorial será competente el juez del domicilio del
demandado o del lugar donde este deba cumplir las obligaciones.
Cancelación y reposición de títulos valores
1. En este caso el demandante lo que busca es que el obligado por un titulo
valor nominativo o a la orden cancele el titulo valor y lo reponga por otro nuevo
cuando este se le ha perdido, dañado, deteriorado, hurtado, en fin.
2. Anexos. A la demanda se debe anexar un proyecto de extracto de
demanda en la que se de cuenta de que el titulo valor se perdió, se deterioro o
se daño y que por esa situación se esta pidiendo la cancelación y reposición
del titulo, así: “Fulanito ha demandado a Pepito para que cancele el titulo valor
que ha expedido y que lo reponga por X o Y razón”.
En ese extracto se debe identificar el documento expresando en lo posible la
totalidad de sus datos sobre su creación, firmas, vencimiento, abonos, avales,
etc.
3. La demanda se admite, se ordena que se notifique y se ordena que el
extracto de demanda se publique para que los terceros tengan conocimiento
de la cancelación que de ese título se pretende, con la indicación del juzgado,
en un diario de circulación nacional. En la práctica suele suceder que cuando el
extracto de demanda está incompleto el juez inadmite la demanda para que lo
corrija o complete, pero el Dr. Bejarano cree que el juez de oficio debe
corregirlo en virtud del principio de economía procesal.
4. Los terceros se pueden oponer a la cancelación
de ese titulo para lo cual deben presentar el titulo valor aduciendo y probando
que es su legitimo tenedor. Tal actuación procesal, debe efectuarse en la
contestación de la demanda o dentro del periodo probatorio.
5. El procedimiento de cancelación y reposición interrumpe la prescripción y
suspende el término de caducidad. Además, si durante del proceso se
produjere el vencimiento del título cuya cancelación o reposición se pretende, a
petición del demandante, el juez ordenará que los signatarios depositen a favor
del juzgado el importe respectivo.
6. Vencido el término del traslado al demandado y transcurridos 10 días de
haberse hecho la publicación del extracto, se no hubiere oposición de aquel o
de terceros, sin perjuicio, de la facultad oficiosa de decretar pruebas, el juez
procederá a dictar sentencia ordenando su cancelación y ordena su reposición
por un nuevo título. No obstante, si durante el proceso se hubiere producido el
vencimiento, el juez decretará la cancelación, pero si se lo solicita el
demandante, en vez, de reposición, ordenará a su signatario que deposite en
su importe en la cuenta del juzgado.
Reivindicación de un titulo valor
Se adelanta un procedimiento de reivindicación de titulo valor cuando un
tercero tiene el titulo valor sin consentimiento del titular de ese titulo valor, para
su reivindicación en la demanda se debe señalar suficientemente los motivos
de porque se solicita la reivindicación del título. Por ejemplo: que gire una letra
a nombre de
otra persona, ya pague y no me quiere devolver la letra.
No será necesario acompañar extracto de la demanda ni tampoco su
publicación. Esta acción procederá contra el primer adquiriente del título
extraviado, robado o apropiado ilícitamente y también contra cualquier tenedor
ulterior que no sea de buena fe.
La sentencia lo que dirá es si se tiene que reivindicar el titulo o no.
1.3.2.4 CONTROVERSIAS QUE SE SUSCITEN SOBRE DERECHOS
DE AUTOR Y LAS CONEXAS.
En cuanto a propiedad intelectual se pueden iniciar dos clases de
controversias:
Controversias de carácter mercantil aquella referidas a competencia desleal,
usurpación de marcas y en general todas aquellas que tienen que ver con
bienes mercantiles, que se adelanta ante la superintendencia de industria y
comercio.
Controversias de carácter autoral Que están relacionadas con derechos de
autor y derechos conexos.
¿Derechos de autor? Son aquellos derechos que se les reconoce a quienes
crean obras artísticas, literarias y científicas, que pueden ser:
a. De carácter moral, esto es, quien ha creado una obra artística tiene
derecho a que se le reconozca como autor de la obra.
b. De carácter patrimonial que es el derecho a explotar la obra.
¿Derechos conexos? Aquellos derechos que tienen los intérpretes o ejecutores
de obras artísticas ajenas, por ejemplo los derechos que tiene Carlos Vives por
interpretar las canciones de Rafael Escalona sobre estas.
1. Las controversias que
se susciten sobre derechos de autor están reguladas por la ley 23 de 1982.
Esta ley consagra el “indubio pro autoratio” esto es que la duda se resuelve a
favor del autor.
2. El art. 242 de la ley 23 de 1982, dispone que las cuestiones que susciten
por esta ley, ya sea por aplicación o de sus disposiciones o como
consecuencia de los actos vinculados con los derechos de autor serán
resueltas por la justicia ordinaria; sin embargo una decisión del consejo de
estado, sección tercera de mayo de 1991 indico que esa norma era valida
siempre y cuando la controversia que se suscite sea entre particulares, de la
jurisdicción contenciosa administrativa tendrá competencia si la controversia se
suscita entre un particular y una entidad publica que actúa como persona de
derecho publico.
3. Competencia. Se radica de la siguiente manera:
* Jueces civiles municipales en única instancia cuando la controversia se
suscitan con motivo del pago de honorarios, por representación y ejecución
pública de obras y de las obligaciones a cargo de los directos o responsables
de entidades o establecimientos donde se ejecuten obras musicales.
* Los jueces municipales en primera instancia conocen de las controversias
de menor cuantía que se susciten sobre derechos de autor y los conexos del
242 de la ley 23 de 1982, que no correspondan a las autoridades
administrativas
* Jueces civiles del circuito en primera instancia, cuando las controversias
sean de mayor cuantía que se susciten sobre los derechos
de autor y los conexos del que habla el art. 242 que no corresponden a las
autoridades administrativas. Asimismo, conocen en primera instancia de los
derechos patrimoniales de una obra.
* Competencia a prevención en única instancia, tanto los jueces civiles
municipales cómo los de circuito para conocer de los procedimientos
cautelares autorizados en los art. 244 y 245 del la ley 23 de 1982,
independientemente de los jueces que se formulen, no sean competentes para
conocer del asunto.
4. Las controversias de derechos de autor que se susciten pueden dar lugar a
procesos:
a. Declarativos. Los procesos declarativos que se susciten sobre
derechos de autor, esto es, aquellos procesos en los que se debe hacer una
declaración por parte del juez en la sentencia siempre son verbales, haya o no
haya norma expresa que lo indique el proceso es verbal, y nunca se llega a la
vía del proceso ordinario.
b. Ejecutivos. Procede cuando se trate de exigir forzadamente el
cumplimiento de una prestación relacionado con el derecho de autor. Estos
tipos de procesos pueden ser promovidos por el autor, editor, artista, productor,
el organismo de difusión, los causahabientes de estos y quién tenga la
representación legal de estos y eventualmente, pueden ser promovidos en
contra de ellos.
c. Cautelares. Son aquellos que su objeto en sí mismo es que se
adopte una medida cautelar
5. Procedimiento cautelar.
* ¿Quiénes pueden formular demanda?:
a. El productor de fonogramas.
b. El editor.
c. El autor.
d. El artista.
e. Los organismos de difusión.
f. Los sucesores de los anteriores.
* ¿Qué se pretende con este proceso? Se pueden solicitar una de dos
medidas cautelares, pero nunca ambas:
i) El embargo y secuestro de bienes. ¿Cuáles?
a. Toda obra, edición o ejemplares,
b. El producido de la venta y el alquiler de tales obras
c. El producido de la venta y el alquiler del espectáculo
cinematográfico, teatral y análogos.
1- Acá la demanda se presenta porque se está violando su derecho de
autor. Por ejemplo: No le han pagado las regalías.
2- La demanda tiene por objeto que se embarguen y secuestren los bienes
con lo que se están conculcando los derechos de autor y los frutos de esa
violación.
3- Para poder demandar se requiere que el demandante anuncie que ha
formulado demanda o que va a formular demanda para que se me paguen los
daños y los perjuicios que se le han causado por violarle su derecho de autor.
En la demanda que se formula o se anuncia se debe determinar para quienes
son esos bienes embargados o secuestrados.
Una vez se ha hecho este anuncio la persona tiene hasta 20 días hábiles o 30
días comunes para formular demanda, si se formula la demanda por fuera de
este tiempo el juez debe declarar la caducidad; si la formula en tiempo la
medida
cautelar estará vigente hasta que se decida. Este plazo puede ser prorrogado
por una sola vez, si se solicita antes de su vencimiento por una causa
justificada.
4- Admitida la demanda se debe prestar caución con la que se garantice el
pago de daños y perjuicios que el demandado pueda sufrir con la medida
cautelar pretendida.
5- Se debe demostrar que existe vulneración del derecho de autor.
6- El juez competente es el juez municipal o del circuito según la cuantía
del proceso.
i) La interdicción o prohibición de que se ejecute o divulgue una obra artística.
Esta medida es una prohibición: busca que el juez de una orden para que la
obra no se presente o que se suspenda su presentación hacia el futuro si ya ha
habido una de ellas.
Requisitos:
1. Se debe prestar caución.
2. Probar siquiera sumariamente el derecho que se invoca.
Acá no hay necesidad de anunciar la demanda y ¿por qué? Porque acá no se
tiene que decir quién va a tener esos bienes ya que simplemente es una
prohibición.
La demanda la puede presentar:
* tanto el que padece la medida cautelar: este porque él puede decir que si
tiene el derecho a reproducir la obra.
* como el titular del derecho: este porque dice que el otro no la puede
reproducir, pues no tiene el derecho.
6. Cosa juzgada. Las controversias sobre derechos de autor pueden ventilarse
ante la jurisdicción penal ó civil, advirtiendo que las decisiones que se tomen
en una de ellas, no afecta
la otra. Debido a esto, se presenta un problema en relación con el incidente de
reparación del proceso penal, pues este, solo podrá tramitarse siempre que al
interesado no le hayan indemnizando los perjuicios los que permite concluir
que no pueden darse fallos simultáneos en lo civil y en lo penal, cuantificando
daños a los delitos de contra los derechos de autor. A pesar de que la norma
no es clara, se considera, que a la víctima le está vedado ejercer dos acciones
con el mismo fin.
Hasta ahora hemos visto los procesos declarativos propiamente dichos, ahora
pasamos al estudio de los procesos declarativos especiales, pues recordemos
que los procesos declarativos se dividen en:
* Procesos declarativos propiamente dichos:
* Ordinario.
* Abreviado.
* Verbales:
* Verbales de mayor y menor cuantía.
* Verbal sumario.
* Procesos declarativos especiales:
* Expropiación.
* Deslinde y amojonamiento.
* Divisorio.
Hasta ahora hemos visto los procesos declarativos propiamente dichos, ahora
pasamos al estudio de los procesos declarativos especiales, pues recordemos
que los procesos declarativos se dividen en:
* Procesos declarativos propiamente dichos:
* Ordinario.
* Abreviado.
* Verbales:
* Verbales de mayor y menor cuantía.
* Verbal sumario.
* Procesos declarativos especiales:
* Expropiación.
* Deslinde y amojonamiento.
* Divisorio.
1.4 PROCESOS DE EXPROPIACIÓN
Art.
58 CN, ultimo inc. “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos
por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad
y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación
podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa
administrativa, incluso respecto del precio.”
En los procesos de expropiación se presenta una colaboración armónica de
todas las ramas del poder público. Ciertamente, el legislador define los motivos
de interés público, el ejecutivo profiere un acto administrativo decretando la
expropiación y solo cuando el particular se opone interviene la rama judicial. De
manera que el proceso de expropiación solo es necesario adelantarlo cuando
el particular se niega o se alza contra la misma, pues si está de acuerdo y
entrega el bien afectado a la entidad respectiva, la expropiación se concretará,
sin necesidad de acudir a la rama judicial.
Así, el Objeto del proceso es forzar al particular a cumplir un acto
administrativo, por medio del cual se decreto la expropiación de un bien mueble
o inmueble por motivos de utilidad pública o de interés social definidos
previamente por el legislador.
Ahí quienes dicen que el proceso de expropiación es un proceso ejecutivo
porque es para cumplir una orden del legislador ratificada por el ejecutivo.
Dos clases de procesos de expropiación:
1.4.1 PROCESO DE EXPROPIACIÓN
SEGÚN EL REGIMEN DEL CPC.
1. Juez competente. El juez civil del circuito del lugar donde se encuentra el
inmueble.
2. Legitimados para actuar:
Demandante. Podrá demandar la entidad territorial o el ente público a favor de
quien se decreto la expropiación. También pueden promover demanda las
aéreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades
de economía mixta cuando en sus estatutos aparezca que están facultadas
para adelantar esas actividades.
Demandado. Contra el particular que se niega a la expropiación; pero si el bien
esta en litigio o sobre el esta constituido una garantía, en el proceso están
involucrados las partes del proceso y los acreedores a favor de quien se ha
constuido la garantía.
3. La demanda debe estar acompañada de los siguientes anexos:
a. Copia de la resolución o acto administrativo que decreta la expropiación,
con la constancia de que se encuentre debidamente ejecutoriada,
b. Si se trata de un bien sujeto a registro, un certificado del registrador acerca
de la propiedad y de los derechos reales constituidos sobre ellos, por un
periodo de 20 años si fuere posible.
c. Si el bien está en poder de un tenedor, la escritura pública donde conste el
contrato de tenencia
d. Si el bien está constituido en garantía, copia del contrato de prenda –
muebles
4. La demanda debe ser presentada por la entidad pública dentro de los dos
meses siguientes cuando
es para programas urbanos, es decir, bienes de expropiación para reformas
urbanas, si la presenta extemporáneamente se debe rechazar la demanda por
caducidad de la acción.
5. Presentada la demanda, el juez en el auto admisorio de la demanda: la
admite, ordena su notificación, su inscripción si el bien a expropiar estuviere
sujeto a ello y ordena correr traslado por diez días al demandado.
La notificación del auto admisorio es de forma personal, pero si fracasa y no es
posible, se realizará mediante edicto que se fijará por tres días en la secretaria
y se publicara por una vez en un diario de amplia circulación y por una emisora
si existiere, copia de ese edicto se fija en la puerta de acceso del inmueble,
objeto de expropiación y si el demandado no lo habita se intentará enviarle
copia del edicto, en lugar donde aparezca en el directorio telefónica. Si el
demandado no se presenta a recibir notificación, se le designa curador ad-
litem.
En el término de traslado por tres días no se pueden proponer excepciones
por lo que el término es inocuo. A pesar de ello, el juez debe pronunciarse de
oficio sobre:
* Falta de jurisdicción ó competencia
* Inexistencia o indebida representación del demandado o demandante
* No haberse presentado prueba de la calidad del demandado
* No comprender en la demanda todos los que tengan la calidad de
litisconsortes necesarios
Si encuentra establecida alguna así lo declarará y se abstendrá de realizar la
expropiación.
El demandado si lo considera
pertinente puede presentar un memorial haciendo evidente la presencia de un
motivo de excepción previa.
¿Por qué no se permite proponer excepciones previas? No se pueden
proponer excepciones previas porque:
* el demandado pudo haber agotado la vía gubernativa contra el acto
administrativo.
* El demandado puede haber demandado el acto ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
6. La sentencia puede decretar o no la expropiación, si en ella se decreta la
expropiación se ordenará cancelar gravámenes, embargos e inscripciones que
recaigan o afecten los bienes. La sentencia se notifica personalmente y si ello
no fuere posible dentro de los 3 días siguientes a su fecha, se realizará por
edicto, que se fijará por 1 día. Si la decreta la expropiación la sentencia es
apelable en el efecto devolutivo por lo que puede ejecutarse así no este en
firme.
7. En firme la sentencia se prosigue a:
- Realizar un avalúo del bien a expropiar, y el perito determinara también cual
es el valor que le corresponde a quienes tienen derecho sobre el bien y
además el valor global del bien. La ley de reforma urbana -ley 9 de 1989- prevé
que la indemnización que se fije por la expropiación comprende daño
emergente y lucro cesante, disposición que resulta aplicable a todo proceso de
expropiación. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado para
lo cual el juez se guiara por el avalúo comercial que se hubiere elaborado en la
fase de negociación directa. Este avalúo es objetable.
-
En firme el avalúo, la entidad debe consignar el monto fijado en ese avalúo.
- Después de haber pagado se hace la entrega del bien a la entidad publica.
- Se registra la sentencia si la expropiación recae sobre un bien sujeto a
registro.
- Se entrega el dinero a los interesados.
OJO. El avaluó, la entrega del dinero, y la entrega del bien puede ejecutarse
aun cuando la sentencia no este en firme pues, como se dijo arriba, a la
sentencia le cabe apelación en el efecto devolutivo, sin embargo, el registro de
la sentencia y la entrega del dinero a los interesados no puede realizarse si la
sentencia no esta en firme.
Si la apelación revoca el fallo se debe restituir o pagar el valor del bien si no se
puede devolver el bien.
8. La ley 388 de 1997 que reformo el régimen de expropiación de bienes
destinados a VIS y el CPC, estableció en este proceso una medida cautelar
denominada entrega anticipada de bienes inmuebles, la cual se puede solicitar
en cualquier momento inclusive con la sola presentación de la demanda, pero
para que ello sea posible el demandante debe consignar el 50% del valor del
avalúo comercial.
El CPC establecía que para que pudiera darse la entrega anticipada de bienes
inmuebles era necesario que la entidad consignara un monto equivalente al
avalúo comercial del bien incrementado en un 50%; sin embargo la le 388 de
97 al modificar el cpc dijo que solo se debía consignar el 50% del valor del
avalúo comercial.
9. Petición de terminación anticipada del
proceso. La ley 388 de 1997 también le dio el derecho al demandado de que
cuando sea notificado, le actualicen el valor que han venido negociando según
unas tablas del DANE y firmen escrituras con lo cual se termina el proceso;
téngase en cuenta que es un derecho del demandado y por lo tanto la entidad
no puede negarse a entregarle el dinero y a firmar escrituras. Si el demandado
no hace esto y deja continuar el proceso será condenado en costas.
10. Según lo establecido en el art. 170, num. 1 cpc, en este proceso puede
haber prejudicialidad, es decir, mientras no se haya dictado sentencia en el
proceso contencioso administrativo que se adelante contra el acto
administrativo que ordeno la expropiación, NO se puede dictar sentencia en la
jurisdicción civil.
1.4.2 PROCESO QUE INDICA LA LEY 1152/07 Por esta vía se adelantan los
procesos de expropiación de bienes rurales decretados a favor del INCODER,
destinados a reformas territoriales:
1. A este proceso solo se llega cuando el INCODER decreta la expropiación,
adelanta la negociación directa con los particulares y estos no aceptan la oferta
hecha por aquella entidad. Si se decreta la expropiación y no se entrega el
incoder ira ante lo contencioso administrativo.
2. Resolución de expropiación. El gerente general del instituto deberá proferir
resolución de expropiación cuando el propietario no acepte la oferta de
negociación directa.
Es importante resaltar, que cuando se produce la oferta de negociación del
bien, ella es
inscrita en la oficina de instrumentos públicos, para permitirle a terceros
enterarse de la eventualidad de expropiación del fundo y asumir los riesgos y
consecuencias derivados de realizar cualquier negocio sobre el mismo.
La resolución de expropiación se notifica en la forma prevista en el CCA.
3. El juez competente es el juez contencioso administrativo.
4. El término para interponer demanda es dentro de los dos meses siguientes
en que quede ejecutoriada la resolución de expropiación, si no lo hace será
rechazada.
5. El demandante es el INCODER.
6. La demanda de expropiación debe acompañarse de:
* Copia autentica de la resolución,
* Constancia de notificación y de la ejecutoria,
* Dictamen pericial del predio practicado por el Agustín Codazzi.
* Los documentos que acrediten haber agotado la negociación directa.
7. Admitida la demanda, se inscribe, se notifica al demandado y se corre
termino de traslado; durante el termino de traslado el demandado puede
formular las defensas que desee por medio de incidente, y como esta en la
jurisdicción contencioso administrativa puede impugnar el acto administrativo
que decreto la expropiación, por esta razón no va haber prejudicialidad pues el
juez que va a conocer del proceso de expropiación es el mismo que va a
conocer de la impugnación del acto.
8. Si el demandado se allana dentro del término de traslado obtiene un doble
beneficio:
- El tribunal le reconocerá el derecho a que se excluya del inmueble
a expropiarse una parte que se destinará a su cultivo y expropiación y
- Además no será condenado en costas, solo obtiene los beneficios si no lo
hace en este preciso termino procesal.
9. En este proceso también se admite la medida cautelar de entrega
provisional anticipada:
* La entrega del inmueble puede ser anticipada y la solicita el instituto,
antes de que se produzca el auto admisorio de la demanda, para que se
produzca antes de la sentencia, siempre que se haya consignado el 30% del
avalúo comercial, del saldo del pago del valor del bien. Si el precio del
inmueble no excede los 500 SMLV, podrá obtener la entrega, siempre que
consigne el importe total del precio del avalúo.
* También puede realizarse una entrega anticipada, pero que se produce
una vez proferida la sentencia y antes de que se practique el avalúo
correspondiente. Esta entrega requiere que se haya producido sin sentencia y
que INCODER, haya consignado el valor del avalúo catastral mas un 50 % o
que haya constituido póliza de seguro para garantizar el pago del saldo del
precio.
En estas diligencias no procede las oposiciones, y los terceros tendrán que
hacerlas valer en el respectivo proceso de expropiación, a efectos de que se le
conceda una suma indemnizatoria.
10. Dentro del proceso de expropiación se faculta al demandado para
controvertir la legalidad de la resolución del INCODER. Este derecho debe
agotarse dentro del término de traslado de la demanda, mediante incidente que
permitirá
controvertir su legalidad o vicios que no hayan sido debatidos en la vía
gubernativa. Si hubiere pruebas que practicar se concede un término de 10
días.
Vencido el término el periodo probatorio, se le corre traslado a las partes para
que formulen sus alegatos. En la sentencia podrá decretarse:
* Ilegalidad del acto, caso en el cual, declarará la nulidad del acto, se abstiene
de resolver sobre la expropiación y se devuelven los documentos al INCODER,
para que dentro los 10 días siguientes reinicie la actuación a partir del hecho
vicioso.
* Si el tribunal encuentra que esta ajustado a la ley, ordenará la expropiación
y consecuente avalúo del bien. Esta sentencia tiene efectos erga-omnes y
deberá protocolizarse en una notaria y registrarse en una oficina de
instrumentos públicos.
Si la sentencia es apelable la entrega podrá realizarse, en virtud de que el
recurso se concede en efecto devolutivo, es decir se cumple lo decidido
mientras se surte el recurso.
11. Recursos. Las providencias son susceptibles del recurso de reposición,
salvo la sentencia. Los autos que deniegan la práctica de una prueba y el que
resuelva sobre la liquidación de condena, serán apelables ante el CE. La
sentencia que se pronuncia de la expropiación no es susceptible de los
recursos de consulta y anulación.
Si el CE, revoca la sentencia que declaraba la expropiación, deberá restituirse
el bien y condenar al INCODER, el valor de todas las mejoras realizadas con
posterioridad a la entrega. Si el INCODER,
por haber recibido anticipada del inmueble ha hecho entrega de los fundos a
beneficiarios de la reforma agraria, de manera que se haga imposible la
restitución, la ley presume de derecho, que esas personas son de buena fe.
1.5 PROCESOS DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO O JUICIO DE APER.
1. ¿De que se trata el proceso de deslinde y amojonamiento? El
proceso de deslinde y amojonamiento es una de las dos clases de procesos de
servidumbres que hay en nuestro ordenamiento (el otro proceso de
servidumbre es el que ya vimos dentro de los procesos ordinarios). El proceso
de deslinde y amojonamiento se encuentra dentro del código civil, es decir, se
trata de una servidumbre legal que tiene como fundamento el derecho de los
titulares de un bien a que se deslinde y amojone su bien de otro.
Deslinde trazar una línea divisoria.
≠
Amojonamiento hacer visible, identificable, comprobable esa línea divisoria.
Así, el proceso de deslinde y amojonamiento consiste en que entre dos bienes
se trace un limite, una línea que los divida y que esta división se haga visible
por medio de mojones.
2. Juez competente. El juez competente es:
* El juez civil municipal o juez civil del circuito según la cuantía del proceso.
* La cuantía del proceso se determina por el valor del derecho del
demandante en el respectivo inmueble (art. 20, num.3 cpc).
* Será competente de modo privativo el juez del lugar donde se hallen
ubicados los bienes.
3. Legitimados para actuar:
* Legitimados activamente: Pueden demandar el deslinde y amojonamiento el
propietario, el nudo propietario, el usufructuario, el comunero y el poseedor que
lleve ejerciendo más de un año de posesión.
* Legitimación pasiva: La demanda deberá dirigirse contra todos los titulares
de los correspondientes derechos reales principales según estén señalados en
el folio de matricula inmobiliaria; este se trata de un litisconsorte necesario
propio (señalado por la ley), por lo que si falta uno de los titulares de los
derechos reales principales, el juez de oficio deberá integrar el contradictorio
en el auto admisorio de la demanda.
4. Demanda y anexos. La demanda expresará los linderos de los
distintos predios y determinará las zonas limítrofes que habrán de ser materia
de la demarcación. A la demanda se acompañará:
* El titulo del derecho invocado. Estos también se pueden presentar hasta
antes de la diligencia de deslinde pero luego de convocada esta.
* Certificados del registrador de instrumentos públicos sobre la situación
jurídica de todos los inmuebles entre los cuales debe hacerse el deslinde.
* Si el poseedor no tiene titulo en el cual sustente su derecho de presentar
prueba si quiera sumaria sobre la posesión material que sobre el bien ejerza el
demandante, y certificación del registrador de que su derecho no se encuentra
inscrito. En este caso el poseedor debe mostrar todos los títulos que revelen la
historia del predio, así esos títulos estén a favor del actual
propietario o a favor de quienes ya no son propietarios.
5. El auto admisorio de la demanda deberá ordenar la inscripción de la
demanda en los correspondientes folios de matricula inmobiliaria de todos los
predios objeto de deslinde. La inscripción de la demanda de deslinde y
amojonamiento NO tiene como efecto que una vez dictada sentencia se deben
cancelar los negocios jurídicos que se hayan hecho respecto del bien, sino que
esa servidumbre le es oponible a todas las personas que hayan realizado
algún negocio jurídico sobre el bien.
6. Traslado de la demanda y contestación de la demanda. De la
demanda se dará traslado al demandado por tres días, termino en el que el
demandado puede optar por dos actuaciones:
* Guardar Silencio.
* El demandado puede proponer excepciones previas y las de cosa juzgada o
transacción, las que se decidirán por vía incidental una vez cumplido el término
de traslado; tramitado el incidente puede suceder que:
* Las excepciones no prosperen.
* Las excepciones prosperen, caso en el que se debe mirar si el proceso
termina o no termina. El proceso no siempre termina porque puede que la
excepción probada sea la de mala integración de contradictorio, pero si lo que
se prueba es la cosa juzgada o la transacción ahí el proceso si termina.
7. Diligencia de deslinde. Si no se propusieron excepciones, si no se
declararon probadas las excepciones propuestas, o si declaradas probadas as
excepciones el proceso no termina,
el paso a seguir es:
* Convocar a DILIGENCIA DE DESLINDE.
* Prevenir a las partes para que presenten los títulos que no se aportaron en
la demanda a más tardar el día de la diligencia.
* Si las partes lo solicitan o el juez lo estima necesario, en el mismo auto se
designarán peritos.
↓
Esta diligencia es una especie de inspección judicial en la que el juez recorre
los respectivos predios para realizar la identificación de los inmuebles.
Así mismo en esta diligencia el juez examinará los títulos para verificar los
linderos que en ellos aparezcan.
Se puede oír a las partes y testimonios.
En la diligencia se oirán a los peritos sobre el cuestionario que se les formule.
Por ejemplo, los peritos podrán colaborarle al juez en la traza de la línea
divisoria; el dictamen pericial puede ser aclarado o adicionado en la diligencia,
pero no es objetable.
Al término de la diligencia de deslinde puede ocurrir:
* Practicadas las pruebas el juez concluye que los predios NO SON
COLINDANTES caso en el que el juez declara improcedente el deslinde,
decisión que es impugnable por reposición y apelación; en firme esta decisión
el proceso termina porque para deslindar y amojonar los predios deben ser
colindantes.
* El juez concluye que los predios son COLINDANTES, caso en el cual en
la misma diligencia se debe trazar una línea divisoria entre los predios y hará
colocar mojones para demarcar esa línea.
Trazada la línea divisoria puede suceder:
1) Ninguna de las partes se opone
al deslinde. En este caso el juez dicta sentencia:
- Declarando en firme el deslinde,
- Ordenando que se cancele la inscripción de la demanda,
- Ordenando que se entreguen mutuamente las zonas que como consecuencia
del trazo deben restituirse,
- Ordenando protocolizar el expediente en una notaria del lugar (por escritura)
y
- Ordenando la inscripción de la escritura en los respectivos folios, una vez
realizada la protocolización.
2) Una de las partes o ambas se oponen parcialmente al deslinde. En este
caso se ordena la entrega de las zonas que no son objeto de oposición.
3) Una o ambas partes se oponen totalmente a la línea divisoria.
Tanto cuando se trata de oposición parcial como cuando se hace una
oposición total, a la parte inconforme le basta decir que esta en desacuerdo
con la división sin necesidad de fundar esa oposición.
8. Trámite de las oposiciones al deslinde –parcial y total. Cuando se
presentan oposiciones, ya sea parcial o sea total, a la división trazada por el
juez en la diligencia de deslinde, la parte inconforme debe ceñirse a las
siguientes reglas:
* Dentro de los diez días siguientes a la oposición el opositor debe concretar
la oposición formulando demanda en la cual puede alegar los derechos que
considere tener en la zona discutida, así por ejemplo puede decir que la línea
divisoria esta mal trazada o incluso que no debe haber línea divisoria porque el
opositor es poseedor y quiere que se le declare dueño del predio. Es decir, la
oposición
no puede ser solamente por oposición a la división de los predios sino también
por otras causas jurídicas, como la posesión,
Presentada la demanda en tiempo se deberá admitir, ordenar su notificación
por estado, se le correrá traslado al demandado por 10 días y de ahí en
adelante toma el curso de un proceso ordinario. Según el Dr. Bejarano si lo que
se pretende con la demanda es que se le declare propietario del predio, el
proceso toma la forma de un proceso ordinario con las reglas especiales de la
declaración de pertenencia.
La sentencia que en este proceso se dicte, resolverá sobre la oposición al
deslinde y demás peticiones de la demanda, y si modifica la línea fijada,
señalará la definitiva y en consecuencia se harán las entregas respectivas, la
protocolización del expediente y la inscripción del titulo en al oficina de
registros públicos.
Si solo hay un opositor, y adelantado el proceso el juez se da cuenta de que
esta mal trazada la línea divisoria pero en desmedro de ese único opositor ¿se
puede modificar la línea divisoria en desmedro de ese único opositor? El Dr.
Bejarano cree que aquí no se aplica el principio de la no reformatio in pejus en
razón de que no estamos frente a un recurso de apelación, y por que de lo
contrario el proceso perdería su naturaleza de proceso declarativo.
Si ambos formulan la demanda serán ambos demandantes y demandados.
* Si presentada oposición, y trascurridos 10 días sin que se presente
demanda, se entiende que el opositor desiste de su oposición
y en consecuencia el juez, mediante auto que será apelable, declara desierta la
oposición, señala la línea definitiva, ordena las entregas correspondientes,
ordena la protocolización del expediente y la inscripción en los folios.
9. Mejoras. Este es un tema confuso en el proceso de deslinde y
amojonamiento porque no se tiene certeza de cuando deben solicitarse, si en
la diligencia de deslinde, si en la demanda, si en la entrega después de la
sentencia; para respondernos esta pregunta debemos mirar quien va a solicitar
las mejoras:
* Quien va a solicitar las mejoras es quien se opone a la línea divisoria. En
este caso las mejoras se deben solicitar en la demanda que se formula luego
de que hubo oposición o en la diligencia de entrega después de que se dictó
sentencia, mas no en la demanda ni en su contestación porque aun no se sabe
si va a haber división y si lo hace ahí seria como decir que tiene mejoras en un
predio que no es suyo.
* Quien tiene derecho a las mejoras es quien no se opuso a la línea
divisoria. Se deben solicitar las mejoras en la diligencia de deslinde, sin
perjuicio de que se soliciten en el termino para contestar la demanda por la otra
parte que si se opuso; en este caso no se puede esperar a que el otro formule
demanda porque puede suceder que el otro no formule tal, y recordemos que
si las mejoras no se solicitan en tiempo se vencen y luego no pueden
solicitarse en otro proceso.
10. Jurisdicción agraria. En las normas de los
procesos de deslinde y amojonamiento que deba conocer la jurisdicción agraria
hay regla expresa que indica que la demanda se puede dirigir contra el
poseedor; esta regla no se encuentra de forma expresa en el cpc, pero cree el
Dr. Bejarano que se aplica al régimen del cpc.
1.6 PROCESO DIVISORIO.
1. Objeto del proceso divisorio. Estamos en el caso en el que los comuneros
no se ponen de acuerdo (porque si están de acuerdo no hay proceso) de cómo
dividir el bien o en venderlo, por lo que acuden a este proceso a ponerle fin a la
comunidad de que hacen parte.
2. Clases de procesos divisorios. Son dos formas en las que puede darse el
proceso divisorio:
* El proceso divisorio propiamente dicho.
* La división de grandes comunidades, que en la práctica nunca se
presenta porque se trata de un proceso en el que se busca que se ponga fin a
comunidades de mas de 20 personas.
3. Juez competente.
* El juez competente es el juez civil municipal o del circuito según la cuantía
del proceso.
* La cuantía se determina por el valor de los bienes objeto de división.
* La competencia territorial se determina por el lugar donde se encuentren
los bienes que se pretenden dividir.
4. Partes. Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común,
o su venta para que se distribuya el producto.
La demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros.
5. A la demanda debe anexarse:
* El folio de matricula inmobiliaria del bien
objeto de la comunidad si esta sujeto a registro porque allí constan los titulares
de derechos reales principales sobre el bien, es decir, es la forma de probar la
comunidad.
* Si el bien no esta sujeto a registro (un bien mueble también puede ser
objeto de una comunidad) se debe probar siquiera sumariamente la existencia
de la comunidad.
Este sujeto o no el bien a registro en la demanda se debe probar que
demandante y demandados son condueños.
6. La demanda debe tener como pretensiones una de dos:
* Que se ponga fin a la comunidad por la división física del bien.
* Que se ponga fin a la comunidad por venta en pública subasta del bien.
7. Presentada y admitida la demanda se ordena su inscripción en el registro
de instrumentos públicos si el bien esta sujeto a registro.
8. Traslado de la demanda y excepciones. En el auto admisorio de la
demanda se ordenará dar traslado al demandado por diez días, termino en el
que el demandado puede:
* Guardar silencio, esto es, no proponer excepciones ni formular oposición
alguna, caso en el cual el juez decretará el fin de la comunidad en la forma
solicitada.
* Proponer excepciones previas, en este caso se debe seguir el trámite que
por regla general se sigue para las excepciones previas, sin embargo como en
este proceso no hay audiencia del 101 se deben tramitar antes de proseguir
con el proceso. Tramitadas:
* Si prospera alguna excepción previa se procederá según la que se haya
propuesto,
y se terminará el proceso si a ello hay lugar. Pues hay algunas excepciones
previas que prosperan y no terminan el proceso.
* Si no prospera ninguna excepción previa el juez dictará un auto que
decrete el fin de la comunidad, ya sea por división o venta.
* Proponen excepciones de merito o, como le llama el código, oposición,
y/o excepciones previas, caso en el cual el juez decretara las pruebas pedidas
por las partes y las que de oficio considere convenientes, y señalará un termino
de 20 días para practicarlas, vencido el cual resolverá lo conducente, esto es,
dictará un auto decretando o negando la división o la venta del bien.
En este proceso se puede oponer como oposición por ejemplo que hubo pacto
de indivisión, y aquí hay que recordar que el pacto de indivisión no puede ser
mayor a 5 años. Un comunero puede oponerse contestando que no se han
cumplido los 5 años del pacto.
Si se proponen de merito como previas se tramitan como las de merito y se da
traslado de 20 días en donde se surtirán simultáneamente.
9. División o venta en pública subasta. Procedencia. Dice el código que el
juez al decretar el fin de la comunidad debe decidirse por su división o por su
venta en pública subasta según se haya solicitado en la demanda. Sin
embargo creemos que el juez no esta obligado a decretar la división del bien
que se ha solicitado si esta no es posible física o económicamente o no es
procedente, pues por ejemplo hay una norma que prohíbe negocios jurídicos
que impliquen que queden predios menores a 3 hectáreas (en este caso de la
división física es posible, pero no la jurídica); así, tampoco debe el juez
decretar la venta que del bien se ha solicitado si considera que es mas
conveniente la división. Otro ejemplo, seria en el de un carro, en donde
respecto a él se pide la división, pero el juez puede decir que si se divide pierde
su función y por ello decreta la venta.
El art. 468 cpc abona a lo dicho anteriormente, en virtud de esa norma, salvo lo
dispuesto en leyes especiales, la división material será procedente cuando se
trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que los derechos de los
condueños desmerezcan por el fraccionamiento; en los demás casos
procederá la venta.
10. Avalúo del bien. Sea que el juez haya decretado la división del bien o su
venta en pública subasta, se debe proceder a nombrar un perito avaluador
para que:
* Determine cual es el valor del bien objeto de división o venta en publica
subasta.
* Determine el valor de las mejoras que terceros tengan sobre el bien, así
como el valor del terreno donde se encuentren esas mejoras.
Hay quienes dicen que no debería hacerse el avalúo de las mejoras que
terceros tengan sobre el bien, pues estos, según la estructura del proceso, ni
siquiera han llegado al proceso. Sin embargo el Dr. Bejarano dice que si se va
a vender el bien que mejor que saber si hay terceros con derechos a mejoras
pues así no estén en el proceso eso no significa que no existan,
además que teniéndolos en centa se facilitara la venta o división, es una
cuestión de transparencia.
Este avalúo puede ser aclarado, adicionado u objetado.
11. Trámite de la división. Si lo que el juez ha decretado es la división del
bien, el proceso que se sigue es muy similar al proceso liquidatorio, al proceso
de sucesión, pues el paso a seguir es:
* hacer un trabajo de partición ya sea por las partes si se ponen de acuerdo,
por un partidor que estas nombre o por un auxiliar de la justicia que el juez
nombre, y acá cobra importancia el avalúo del bien. Acá también son
importantes los terceros pues el partidor deberá tenerlos en cuenta para hacer
la partición.
* El partidor deberá seguir unas reglas tales como: Realizarlo dentro de dos
meses, darle al comunero el predio que este contiguo a otro de que sea
propietario, debe hablar con las partes para saber estos que idea tienen sobre
la partición.
* Si el trabajo de partición no se hizo de común acuerdo de el se les corre
traslado a los comuneros quienes pueden objetar el trabajo de partición:
* Si no objetan el trabajo de partición, el juez dicta sentencia diciendo que
aprueba el trabajo de partición, se procede a registrar la sentencia y a
protocolizarla por notaria.
* Si se objeta el trabajo de partición por que por ejemplo creen los comuneros
que la división fue desigual, se le da curso al trámite de objeción:
- La objeción no prospera, entonces se dicta sentencia aprobando el trabajo de
división y disponiendo
aquello a que haya lugar.
- Si la objeción prospera se ordena al partidor rehacer la partición y le da las
bases para ello. Una vez rehecho el trabajo de partición ahí si se dicta
sentencia.
Dictada la sentencia, en la que se ordena la partición, su registro y su
protocolización en una notaria, cada comunero puede solicitar dentro de los 5
días siguientes que se le entregue el bien que le corresponda, seguido lo cual
el juez ordenará diligencia de entrega sin perjuicio de los derechos de terceros.
Si el comunero no lo hace dentro de esos 5 días podrá hacerlo después, pues
establecer que se haga en los siguientes 5 días es para que el mismo juez lo
haga, sin perjuicio de que lo pida después.
Cuando se rehace la partición, ésta no puede ser objetable, por que la ley
asume que se volvió a hacer con los parámetros que el juez dio. Pero lo que se
podría hacer es que si no se hizo conforme a los lineamientos se podrá pedir la
apelación de la sentencia argumentando eso.
Si el juez ve que no se cumplieron los lineamientos antes de dictar sentencia
puede volver a ordenar que se cumplan los lineamientos, y en ultimas podría
nombrar otro partidor.
12. Trámite de venta en pública subasta. Avaluado el bien, debe salir en
publica subasta la cual se va a adelantar siguiendo las reglas generales de la
subasta en los procesos ejecutivos, salvo algunas diferencias:
PROCESO EJECUTIVO. | PROCESO DIVISORIO. |
En el proceso ejecutivo la base mínima para la primera licitación
es del 70% del valor del bien; si no hubo postores en la primera licitación, en la
segunda sale por 50% como base mínima; en la tercera la base mínima será
del 40%; si nadie se presenta como postor eso indica que el bien esta muy
caro y que las partes deben modificar el avalúo del bien si este es muy caro. |
En el proceso divisorio la base mínima para la primera licitación es del 100% y
para la segunda será del 70% del valor del bien; sin embargo las partes, en
cualquier momento, de común acuerdo pueden modificar el avalúo del bien y la
base mínima para su adjudicación, así por ejemplo podrá decir que en la
primera licitación no sale por el 100% como base mínima, sino por el 45% (esta
posibilidad no la tienen las partes en el proceso ejecutivo). |
El fin de llevar el bien a pública subasta es que sea adquirido por un tercero o
un comunero según quien haga una mejor puja, es decir, el comunero no tiene
preferencia alguna en la adjudicación. Sin embargo, el comunero que quiera
hacer una postura deberá consignar el 40% del valor del bien pero deducido
este en el valor de su cuota, mientras que si se trata de un tercero deberá
consignar el 40% del valor del bien que haya indicado el avalúo.
Así por ejemplo si el bien vale $80 millones:
* Si uno de 4 comuneros quiere hacer una postura deberá consignar el
40% de $60 millones pues a 80 se le deduce la cuota del comunero, o sea $20
millones. La razón es que el comunero ya tiene una parte del bien.
* Mientras que si se trata
de un tercero deberá consignar el 40% de 80 millones que vale el bien.
Esta consignación es una garantía de seriedad de la oferta, por lo que si a la
persona se le adjudica el bien y no paga, pierde la mitad del dinero consignado
y ese dinero ira al consejo superior de la judicatura para programas de
administración de justicia.
Rematado el bien, se recoge el dinero y se dicta sentencia en la que se
ordena, deducidas las expensas utilizadas para realizar el remate, que el
dinero se divida entre los comuneros, y obvio si el bien lo adquirió uno de los
comuneros ese no recibirá dinero.
13. Gastos de la división. Los gastos comunes de la división material o de la
venta serán a cargo de los comuneros en proporción a sus derechos, salvo que
convengan otra cosa. El comunero que pagare los gastos que le corresponden
a otro tiene derecho a que se le reembolse el dinero o a que su valor se impute
al precio del bien si le fuere adjudicado por remate; si la división del bien fue
material, podrá el comunero compensar tal valor con lo que deba pagar por
concepto de mejoras o pedir que se libre ejecución contra los deudores.
14. Derecho de compra. Establece el art. 2336 CC que “Cuando alguno o
algunos de los comuneros solicite la venta de la cosa común, los otros
comuneros o cualquiera de ellos pueden comprar los derechos de los
solicitantes, pagándoles la cuota que les corresponda, según el avalúo de la
cosa”; y señala el CPC que cuando el juez, por auto, decreta la venta del bien
común,
y realizado su avalúo, los comuneros demandados o uno de ellos puede
impedir que el bien salga a remate manifestando oportunamente -dentro de
los 3 tres días siguientes a que quede en firme el avalúo- su intención de
comprar el derecho que el comunero demandante tiene sobre el bien común
(se supone que quien demanda es porque no quiere pertenecer mas a la
comunidad).
Paso seguido, el juez le señala el valor del derecho del demandante, y el
solicitante deberá consignar el dinero dentro de los 10 días siguientes, a
menos que las partes señalen un término mayor que no puede superar de 6
meses:
* Si el comunero consigna, se decreta la propiedad sobre la cuota del
comunero demandante, por lo que no se termina la comunidad sino que se
aumenta el valor de las cuotas.
* Si el comunero no consigna, se le impone una multa con relación al valor
del derecho que iba a comprar; como fracasa el tramite del derecho de compra
el bien sale a remate y en el puede participar el comunero que manifestó
querer comprar y no consigno.
El derecho de compra lo pueden ejercer todos los comuneros demandados,
por ejemplo son 3, caso en el que el juez señalará la cuota que debe pagar
cada uno por el derecho que tiene el demandante, cuota que deben consignar
dentro de los 10 días siguientes, a menos que las partes señalen un termino
mayor que no puede superar de 6 meses:
* si los tres pagan se les adjudica el derecho de cuota del demandante y se
le paga a este su derecho.
* Si solo uno paga
y los otros no, el que consignó tiene la posibilidad de quedarse con la parte de
quienes no consignaron siempre que consigne dentro de los 3 días siguientes.
Si por ejemplo dos pagan y otro no, y uno de los que pago quiere quedarse con
el derecho del tercero y el otro no, hay quienes dicen que no importa, que el
que desea se puede quedar con ese derecho consignando su valor; sin
embargo Bejarano cree que eso desequilibraría las cuotas de los comunero por
lo tanto no debe permitirse y habrá fracasado el tramite de derecho de compra
por lo que se envía el bien a publica subasta.
2. PROCESOS ARBITRALES.
Bases normativas del proceso arbitral.
* Art. 116 CN: “(…)Los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
el arbitraje es una institución existente desde antes de la CN del 91, pero este
articulo es el fundamento, es el origen del arbitraje después de 1991.
* Decreto 1818 de 98 que se expidió en virtud de una orden que dicto el
gobierno referida a que se compendiara toda la regulación arbitral que hasta
entonces estaba dispersa, pues anta ese decreto teníamos la ley 446/98, la ley
315/93, la ley 23/91, el decreto 2651/91, el decreto 2272/89.
Antes del decreto 2272/98 el arbitramento estaba regulado tanto en el código
de procedimiento
civil como en el código de comercio, ¿por qué? Por que primero se expidió el
código de comercio en donde se incluyeron normas arbitrales, pero se presento
una demanda contra esas normas por que al gobierno solo se le habían dado
facultades de reformar y legislo sobre ese tema y en consecuencia se había
excedido. Entonces lo que se hizo fue incluir esas mismas normas en el código
de procedimiento; lo que hizo que en los 2 cuerpos normativos existieran las
mismas normas. Después esas normas se sacaron de ambos textos.
Pero ¿Qué es el arbitramento? El arbitramento es un proceso ante
particulares investidos de facultad (facultad dada por las partes) de administrar
justicia temporalmente en asuntos:
* Susceptibles de transacción.
* Entre partes capaces.
Naturaleza del arbitraje. Existen tres tendencias sobre el cual es la naturaleza
del proceso arbitral:
1. El arbitraje es un contrato. Según esta tendencia las partes le otorgan
mandato a un árbitro para que en virtud de este mandato que le confieren, le
pongan fin a una controversia que entre ellos existe.
2. El arbitraje es un proceso. Según esta tendencia, acogida por Bejarano y la
corte, las partes habilitan a particulares para que administren justicia por que la
ley lo permite, y esa habilitación no da lugar a un contrato sino a un proceso
por lo que ese particular habilitado debe comportarse como un juez aunque no
lo sea.
3. El arbitraje es un acto complejo. Según esta tesis el arbitramento es tanto
un contrato
como un proceso, esto es, el arbitramento es un acuerdo entre las partes de un
conflicto en virtud del cual le otorgan la facultad de administrar justicia y
resuelven la controversia por un proceso.
Para hablar del proceso arbitral antes es importarte saber que es un pacto
arbitral el pacto arbitral es un acuerdo de voluntades, un negocio jurídico, en
virtud del cual las partes que son plenamente capaces, y que tienen un
conflicto susceptible de transacción, deciden que este se resuelva ante árbitros
y no ante la justicia ordinaria; el pacto arbitral tiene dos manifestaciones:
* La cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria es una cláusula
adicional a un contrato, en virtud del cual acuerden que en el caso de que se
presente una controversia surgida en virtud del contrato, su ejecución o su
interpretación, esta habrá de resolverse ante árbitros; aquí la característica
importante es que el pacto de llevar la controversia ante árbitros se da antes de
que surja el conflicto.
Si la cláusula compromisoria no aparece en el texto del contrato se puede
firmar otro escrito aparte, en el que se haga referencia al contrato que entre las
partes se ha celebrado, y en el que manifiesten que en el caso de eventuales
controversias estas se resolverán ante árbitros, la cual no tendrá solemnidades
especiales para constituirse.
Ojo, no estamos frente a un contrato solemne, se trata de un escrito que no
debe ser firmado ante notario ni debe tratarse de escritura pública, no obstante
las partes
pueden decidir que se haga de esta manera.
Si bien la cláusula compromisoria es otra cláusula del contrato, esta cláusula
es autónoma e independiente del contrato para la cual se ha firmado, por lo
que si se decreta la nulidad del contrato esto no implica la nulidad de la
cláusula.
* Compromiso. El compromiso es un acuerdo en el que dos partes de un
conflicto susceptible de transacción, ya generado, plenamente capaces,
deciden no llevar esa controversia al conocimiento de los jueces sino que
prefieren que el asunto lo resuelvan árbitros, o si ya se ha iniciado un proceso
ante los jueces ordinarios, las partes deciden sacar la controversia del
conocimiento de los jueces para que el conflicto sea conocido por árbitros.
El compromiso se puede celebrar hasta antes de sentencia de única o de
primera instancia en caso de que ya se haya iniciado un proceso. En este caso
las partes le informan al juez que han decidido retirar de su conocimiento el
conflicto para llevárselo a un árbitro, y el juez les entrega el expediente para
que hagan lo respectivo.
Para entender estos dos conceptos tenemos que diferenciar:
Conflicto → es anterior al proceso.
≠
Proceso contiene el conflicto, lo reproduce.
Clasificación del arbitraje.
1. En consideración al proceso que vaya a llevarse a cabo el proceso se
clasifica según la ley 446 en:
a. Independiente. En el proceso arbitral independiente las partes pueden
darse sus propias leyes procedimentales, es decir, las partes acuerdan unas
reglas que van a seguirse en el proceso o combinan las reglas que en un
centro arbitral tienen con unas que ellas pactan.
b. Institucional. En el proceso arbitral institucional se acogen las reglas
procedimentales de un centro de arbitraje
c. Legal. En el proceso arbitral legal las partes se someten a reglas
previstas en la ley.
Esta clasificación se establece en la ley 446/98, antes de esta ley la
clasificación que se tenía era en:
- Independiente: el proceso de arbitraje que se realiza libremente, sin sujeción
a un centro de arbitraje.
- Institucional: es el proceso arbitral que funciona en un centro de arbitramento.
¿Por qué la ley 446 del 98 estableció esa clasificación?
El art. 13 de la ley 270/96, la ley estatutaria de la administración de justicia,
estableció que los particulares pueden temporalmente administrar justicia como
árbitros o como conciliadores (esto ultimo esta mal por que, como mas
adelante veremos, los conciliadores no administran justicia). Y agrego que
tratándose de arbitraje las partes pueden acordar las reglas de procedimiento.
La sentencia C-037/96 estableció que el art. 13 de la ley 270 del 96 es
exequible pero en el entendido que las partes pueden acordar las reglas de
procedimiento siempre que hayan vacíos procedimentales, pues si no hay
vacíos procedimentales la leyes procesales dictadas por el legislador no
pueden modificarse pues son de carácter publico.
Luego se expidió la ley 446 de 1998 estableciendo la clasificación del
proceso arbitral en independiente, institucional y legal, desconociendo lo que la
corte había dicho en la sentencia C-037 de 1996.
Así las cosas tenemos que existen dos tendencias:
* Una tendencia neo liberal que considera que deben abrirse las
posibilidades a que las partes se den sus reglas de procedimiento por que de
lo contrario se le estarían cerrando las puertas a la inversión extranjera; para
poder sostener lo anterior también dicen que el arbitraje es un contrato.
Así mismo argumentan que en los tribunales de arbitramento internacionales
las partes se rigen por normas de procedimiento propias o las del centro de
arbitramento, y por lo tanto nosotros no podemos quedarnos atrás.
* Otra tendencia considera que las normas procesales son de orden
público, esto significa que no pueden ser derogadas ni desconocidas, pero
para decir esto parten de la base de que el arbitramento no es un contrato sino
un proceso. Dice el Dr. Bejarano, apoyando esta tesis, que permitir que las
partes establezcan sus normas de procedimiento se convierte en un factor de
desigualdad, pues la parte fuerte económicamente siempre va a imponer sus
reglas, su voluntad a la parte débil, en otras palabras, las reglas de
procedimiento son garantías que se le dan a las partes y no puede ser un arma
de protección para las partes económicamente fuertes en un contrato.
Según esta segunda tendencia, la primera no se da cuenta que en los
tribunales de arbitramento internacional las partes se rigen por normas
de procedimiento propias o por las del centro arbitral porque se trata de
conflictos entre partes de diferentes países, por lo que una parte no puede
imponerle a la otra sus reglas de procedimiento.
El estado de la cuestión. En el 2007 se dicto una sentencia de unificación de
tutelas dictadas sobre el tema del proceso arbitral, la SU-174, firmada por
todos los magistrados, en la que, sin ser el tema central, simplemente de paso,
de manera obiter dicta, se dijo que las partes pueden darse sus propias reglas
de procedimiento; lo extraño fue que en la lista sobre las sentencias unificadas
se omitió incluir precisamente la sentencia C037/96 que dijo que las partes
pueden darse sus propias reglas de procedimiento siempre que hayan vacíos
legales.
Ahora esa tendencia neo liberal que quiere abrirle las puertas a la posibilidad
de que las partes se den sus propias reglas de procedimiento en el proceso
arbitral se fundan en que ya la corte dio paso a esa posibilidad con la sentencia
SU-174/07, lo que no tienen en cuenta es que una sentencia de
constitucionalidad, que tiene efecto erga omnes, tiene mas fuerza que las
sentencia de tutela que solo tienen efecto inter partes.
Hoy en día se tramita ante el congreso una reforma a la ley 270/96, y se solicita
una reforma al artículo 13 específicamente en el sentido de que:
* si se trata de un tribunal de arbitramento de orden privado se debe
permitir que las partes se den sus reglas de procedimiento.
* Si se trata de un tribunal
de orden estatal no pueden pactarse normas procedimentales.
↓
El Dr. Bejarano intervino como ciudadano solicitando que se declare
inexequible esta norma porque considera que:
* se viola el principio de igualdad pues en un proceso se permite que se
pacten reglas de procedimiento y en otro no.
* se viola el principio de cosa juzgada por que el tema ya lo había
solucionado la sentencia C037/96.
* Las reglas de procedimiento solo pueden ser pactadas por el legislador.
* Son normas de orden público que deben obedecerse.
2. En consideración a la materia los procesos arbitrales se clasifican en:
a. Arbitramento en derecho. En el arbitramento en derecho la controversia
que se ha de resolver debe ser decidida conforme a normas de derecho
positivo, por lo cual es necesario que los árbitros sean abogados. ¿Cuándo
estamos frente a un arbitramento en derecho? Habrá arbitramento en derecho
cuando las partes lo pacten expresamente o guarden silencio sobre este punto.
b. Arbitramento en equidad o en conciencia. En esta clase de arbitramento la
controversia debe ser dirimida según lo que la conciencia le dicte al arbitro,
este debe decidir conforme lo que establezca la equidad, esto no significa que
no se requieran pruebas, si se requieren pruebas pero estas deben ser
analizadas conforme a la equidad y no según normas de derecho; como el
arbitro no debe fundarse en normas de derecho, el arbitro no necesariamente
debe ser abogado, pero puede serlo. Estaremos frente a un
arbitramento en equidad o en conciencia cuando las partes lo pacten
expresamente.
c. Arbitramento técnico. Se trata del conflicto que se debe resolver por un
árbitro que tenga los conocimientos técnicos especiales sobre el tema objeto
del conflicto, se trata de asuntos en los que el conflicto se genera por aspectos
técnicos y no jurídicos.
3. En consideración a su cuantía el proceso arbitral se clasifica en:
a. Proceso arbitral de mayor cuantía. Cuando las pretensiones de la
controversia exceden de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
b. Proceso arbitral de menor cuantía. Cuando las pretensiones de la
controversia no exceden de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La importancia que surge de esta clasificación no es en cuanto a su trámite
sino en cuanto al número de árbitros.
4. En consideración al numero de árbitros el proceso arbitral se clasifica en:
a. Tres árbitros. Por regla general si el proceso arbitral es de mayor cuantía
son tres árbitros los que deberán dirimir la controversia, sin embargo las partes
pueden hacer un pacto expreso modificando el numero de árbitros, pero si no
hacen pacto expreso se regirán por la regla general.
b. Un solo arbitro. Por regla general si el proceso arbitral es de menor cuantía
solo un árbitro deberá dirimir la controversia, sin embargo las partes pueden
pactar otra cosa de manera expresa.
El arbitramento y otras figuras afines con las que no puede confundirse.
* La conciliación.
Tanto el arbitraje como la conciliación son medios alternativos de solución de
conflictos (el ordinario es ante jueces), sin embargo en la conciliación se trata
de que las partes le pongan fin a un conflicto que tienen pero conciliando sus
diferencias por medio de un tercero conciliador que no tiene la facultad de
dictar sentencia, no administra justicia, sino que ayuda a que las partes lleguen
a un acuerdo; en contra posición, el arbitro dicta un fallo, un laudo que pone fin
a la controversia y que es susceptible del recurso de revisión y de anulación,
mas la conciliación a la que lleguen las partes no es susceptible de estos
recursos.
* La mediación. La mediación también es un medio alternativo de solución
de conflictos pero en el que las partes contratan a un tercero para que defina
una formula contractual que resulte obligatoria para ambas partes involucradas
en el conflicto, y a partir de esa formula contractual se entiende solucionado el
conflicto pues las partes deben acatarlo.
* La transacción. La transacción es un contrato en virtud del cual las partes
se ponen de acuerdo para ponerle fin a un litigio presento o precaven uno
futuro, contrato que tiene alcance de cosa juzgada pues las partes son las que
establecen la formula contractual, son las partes las que hacen renuncias
mutuas, a diferencia de que en el arbitraje una sola parte puede haber tenido
toda la razón.
Proceso arbitral.
El proceso arbitral dura, por regla general, lo que digan las partes, pero si las
partes no
dicen nada la ley establece que no puede durar más de 6 meses.
Para explicar el proceso arbitral es importante tener en cuenta la diferencia
entre el proceso arbitral institucional, independiente y el legal.
Si es institucional:
1. La demanda debe ser presentada por el convocante, teniendo en cuenta
todos los requisitos de ley como si fuera a presentarse ante un juez ordinario.
Anteriormente la admisión de la demanda, su notificación, traslado,
contestación, se adelantaba por el director del centro de arbitraje, pero la
sentencia C-1038/02 señaló que el director del centro de arbitraje no cumple
funciones jurisdiccionales, por lo cual la demanda se presenta en el centro de
arbitraje, el director de este cumple la función de designar los árbitros, y estos
cumplirán el tramite de admisión, notificación, traslado, contestación, es decir,
harán la parte jurisdiccional.
2. Fase de integración del tribunal. ¿Cómo se lleva a cabo la integración del
tribunal de arbitramento?, es decir, ¿como se nombran los árbitros? Pueden
darse varias posibilidades:
* Las partes en el pacto arbitral (compromiso o clausula compromisoria)
nombran los árbitros. En este caso el director les da aviso a los árbitros
designados y estos tienen 5 días para aceptar el nombramiento, y puede
suceder:
- Que los árbitros acepten: caso en el que el tribunal se integra.
- Que los árbitros se queden en silencio o rechacen el nombramiento: las
partes deberán ponerse de acuerdo en la escogencia de otros árbitros y
repetir el procedimiento; si no se ponen de acuerdo se envía una petición a un
juez civil del circuito para que por un proceso verbal sumario escoja los
árbitros. En los casos en que el juez civil del circuito nombre los árbitros, su
aceptación se hará ante el mismo juez.
* Las partes nombraron y acompañaron la aceptación de los árbitros. En
este caso el director no deberá realizar el procedimiento tendiente a lograr la
aceptación de los árbitros del cargo, sino que se sigue con la fase de
instalación.
* En el pacto arbitral se dijo que los árbitros serian nombrados de común
acuerdo pero cuando se presenta la demanda los árbitros aun no se han
nombrado. En este caso el director del centro de arbitraje convocará a una
reunión a las partes para que se pronuncien sobre si van a nombrar o no
árbitros de común acuerdo. Puede suceder:
- Las partes nombren unos árbitros. El director les da aviso y se les da un
termino de 5 días para que acepten y se integre el tribunal, o rechacen el cargo
o se queden en silencio caso en el que se repite la actuación o se le envía
petición a un juez civil del circuito para que haga el nombramiento.
- Las partes no se ponen de acuerdo en nombrar árbitros y no se delego en el
director su nombramiento. En este caso se le hará una petición al juez civil del
circuito para que por medio de un proceso verbal sumario nombre los árbitros,
seguido lo cual se les da un término de 5 días para que acepten o rechacen el
nombramiento, en este último caso se repite la
actuación. El juez no puede devolver el asunto al arbitramento sin nombrar los
árbitros.
* Las partes establecieron en el pacto arbitral que de común acuerdo
designarían los árbitros, pero que en caso de no ponerse de acuerdo el director
del centro de arbitraje debería nombrarlos. En este caso el director citará a las
partes a una reunión para que hagan el nombramiento y se siga el
procedimiento, pero en caso de no ponerse de acuerdo, por facultad otorgada
por las partes, el director deberá nombrar a los árbitros. Respecto a la facultad
del director de nombrar los árbitros se refirió la sentencia C-1038/02, en esta se
dijo que esa facultad debe ser expresa, pues la ley no puede imponerle a las
partes la carga de aceptar siempre un arbitro nombrado por el director del
centro arbitral.
* Las partes establecieron en el pacto arbitral que los árbitros seria
nombrados por el centro de arbitraje. En este caso el director del centro de
arbitraje por medio de una invitación, no por medio de una notificación
personal, a un sorteo para nombrar árbitros, llegada la fecha se realiza el
sorteo y se le da 5 días a los ganadores del sorteo para que acepten o
rechacen el cargo; si rechazan se hará otro sorteo.
* Las partes señalaron que los árbitros serian designados por un tercero, por
ejemplo, el instituto de derecho procesal o la academia colombiana de
jurisprudencia. En este caso se le hace a ese tercero una petición, la cual la
hará el director, para que dentro de 5 días haga la designación,
seguido lo cual a los árbitros se les dará un término de 5 días para que acepte
o no acepte el cargo; si el tercero no acepta las partes podrán volver a decir
quien será el tercero, y en ultimas se remitirá al juez civil del circuito.
Los anteriores procedimientos pueden ser modificados por las partes cuando
están nombrando árbitros. En la práctica las partes cruzan listas, y si coinciden
en algún nombre ese será el elegido.
En este punto es importante tener en cuenta que los árbitros pueden ser
declarados impedidos por las mismas causas que los jueces ordinarios pueden
ser declarados impedidos y además no pueden estar inhabilitados para ejercer
función pública. A esto se le critica que las causales que en la ley se señalaron
son específicamente para declarar a los jueces impedidos, y las personas de
los jueces y las personas de los árbitros son diferentes pues estos últimos por
ejemplo litigan.
Bejarano propone que si se quiere ser árbitro se diga cuantos arbitramentos ha
tenido en el ultimo tiempo, con quien estuvo etc, es decir, se buscan datos para
evitar los carruseles y beneficios.
Si es independiente:
Si se trata de un proceso arbitral independiente, esto es, se lleva a cabo sin
sujeción a un centro de arbitraje ni a sus reglas de procedimiento, las partes
deben ponerse de acuerdo en señalar los árbitros:
* si llegan a un acuerdo y aceptan se hará la integración.
* Si no se ponen de acuerdo deberá irse ante un juez para que haga la
designación.
* Nombrados
los árbitros se presenta la demanda, se nombra al presidente, secretario.
Nombrados los árbitros tanto en el arbitraje independiente como en el
institucional la fase siguiente es la instalación.
Es decir, en este caso la fase de integración se lleva a cabo por las partes y no
por el director del centro arbitral.
Ojo. Los árbitros deben ir a todas las audiencias, si no va la sesión no puede
realizarse, por lo que:
* Si el arbitro deja de ir a 2 audiencias sin excusarse, deberá retirarse y
devolver los honorarios que se le hayan pagado, incrementados en un 25%
como indemnización de los perjuicios que con su ausencia les causa a las
partes, pues si el árbitro no va la sesión no puede realizarse.
* Si el arbitro deja de ir a 3 audiencias excusándose, deberá retirarse pero
sin la sanción. (¿debe devolver los honorarios o tampoco?)
3. Fase de instalación. La instalación es una audiencia que tiene por objeto
darle el punto de partida a la actuación de los árbitros; a esta audiencia deben
concurrir:
* El director del centro de arbitraje.
* Los árbitros nombrados y que han aceptado en la fase de integración.
* A esta audiencia pueden asistir las partes, pero no es necesario, así
vayan o no se hace la audiencia.
En esta audiencia el director del centro de arbitraje le entrega el expediente a
los árbitros, y además:
* se declara a estos instalados,
* los árbitros nombran un presidente del tribunal quien tendrá unas funciones
adicionales a los
otros árbitros,
* y se designará a un secretario quien será una persona diferente de los
árbitros (esto no se entiende pues el centro arbitral debería llevar a cabo las
funciones de secretaria).
En la misma audiencia los árbitros admitirán la demanda que fue presentada
ante el director, ante el centro de arbitraje; admitida se ordenará la notificación
al demandado, si este esta en la audiencia la notificación se hará allí mismo, de
lo contrario la audiencia se hará como indica el cpc, es decir, se hará un
emplazamiento y en ultimas se le nombrara un curador adlitem.
Si el proceso arbitral es independiente la audiencia de instalación se hace sin
el director del centro arbitral, pues las partes siempre habrán tenido el
expediente.
4. Traslado. Admitida la demanda, se le da al demandado un termino de 10
días para que conteste la demanda y:
* formule excepciones de merito,
* mas no puede proponer excepciones previas que solo podrán hacerse valer
cuando se asuma la competencia por los árbitros en la primera audiencia de
trámite.
* Así mimo el demandado podrá formular demanda de reconvención.
Seguido lo anterior se le dará al demandante un término de tres días para que
pida pruebas adicionales relacionadas con la contestación.
Si llega a formular reconvención se le dará traslado demandante para que se
pronuncie sobre ella.
5. Audiencia de conciliación. Luego de haberse vencido los tres días que tiene
el demandante para aportar pruebas adicionales sobre la contestación,
se convoca a una audiencia de conciliación a la que las partes deber ir
obligatoriamente, y en ella puede suceder:
* Que las parten concilien. Allí terminará el proceso, y los árbitros no se
habrán ganado ni un solo peso.
* Las partes no concilian. En esa misma audiencia o en otra siguiente,
como los árbitros ya conocen la demanda y la contestación deberán fijar:
- Los honorarios de los árbitros.
- Los honorarios de la secretaria.
- Los gastos del tribunal en la protocolización del expediente.
Esta fijación de honorarios y gastos se hará conforme a las tarifas que tienen
los centros de arbitraje.
La fijación de honorarios se hace por medio de una providencia que es
recurrible por reposición en la misma audiencia, y los árbitros pueden
confirmarla o revocarla.
Según el Dr. Bejarano la demanda solo puede reformarse hasta antes de la
conciliación, sin embargo hay quienes consideran que después de la audiencia
de conciliación se puede reformar la demanda que dizque porque esa
audiencia es diferente a la audiencia del 101.
6. Consignación de honorarios. En forma la providencia que fija los
honorarios, se le da a las partes un término de 10 días para que consignen el
dinero por mitades, cada parte pagará el 50% de la suma fijada en la
providencia. ¿Cómo se hace la consignación? Las partes deberán entregarle el
dinero al presidente del tribunal, ya sea en efectivo, en cheque o por medio de
una trasferencia bancaria a una cuenta que aquel le de; con ese dinero el
presidente
del tribunal deberá abrir una cuenta especial o incluso puede hacer un encargo
fiduciario, pues no se ve bien que el presidente del tribunal maneje los dineros
a su antojo y los confunda con su propio patrimonio.
Puede suceder:
* Que las partes NO consignen. se declara extinguido el pacto arbitral para
ese específico asunto y las partes podrán ir ante los jueces.
* Que las partes consignen. Caso en el cual empieza a funcionar el
tribunal.
* Que una parte consigne y la otra no. en este caso puede pasar que:
* La parte que consigna tendrá derecho a mantener el tribunal de
arbitramento consignando dentro de los 5 días siguientes al vencimiento de los
10 en que debían consignar el dinero que la otra parte no consigno. En este
caso podrá solicitar una certificación de que consigno por el otro que le servirá
de titulo ejecutivo para que inicie un proceso ejecutivo, o podrá esperar a que
se resuelva el tema en el laudo.
* La parte que consigno su parte, dentro de los 5 días siguientes no consigna
lo de la otra. En este caso se declara extinguido el pacto para este asunto, se
le devuelve su dinero, y podrán ir ante la justicia ordinaria.
* La parte que dejo de consignar en el término de 10 días consigna en los 5
días siguientes a vencidos los 10 dias. Considera el Dr. Bejarano que quien
tiene derecho a mantener el tribunal de arbitramento es quien consigno, por lo
tanto este pago no seria valido porque seria decir que ya no tiene 10 días para
consignar sino 15.
Si
el proceso arbitral es independiente la audiencia de conciliación y el pago de
honorarios se hace de la misma manera.
7. Primera audiencia de trámite. Los árbitros, una vez les hayan pagado el
dinero, deberán convocar a la primera audiencia de tramite en la que:
* Se leerá el pacto arbitral.
* Se leerá la demanda.
* Se leerán las excepciones.
* Los árbitros se pronunciaran sobre su competencia por medio de una
providencia que tiene recurso de reposición en caso de que alguna de las
partes considere que los árbitros no son competentes.
El recurso de reposición contra la providencia en la que se pronuncian sobre su
competencia es importante, pues en el caso de que alguna de las partes quiera
solicitar el recurso de anulación contra el laudo que dicten los árbitros para
ponerle fin a la controversia por falta de competencia, deberá haber agotado el
recuso de reposición contra esa providencia, de lo contrario no podrá pedir la
anulación por esa causal.
Si el árbitro no asume la competencia, ya sea ahí mismo o porque revoco la
providencia en la que se declaraba competente, las partes podrán irse ante la
justicia ordinaria.
* En la misma audiencia decretaran la práctica de pruebas por las partes y
los árbitros.
Esta audiencia puede durar varios días, pero terminará cuando haya asumido
competencia y se hayan decretado pruebas. Esto es importante saberlo
porque una vez terminada esta primera audiencia de trámite:
* El presidente del tribunal de arbitramento
les paga a los árbitros y a la secretaría el 50% de sus honorarios.
* Se empieza a computar el término del proceso. Recordemos que el
proceso dura lo que digan las partes, pero si no dicen nada sobre este punto
no durará más de 6 meses.
8. De aquí en adelante todo el proceso arbitral se adelanta por audiencias,
todas las que sean necesarias, los interrogatorios de partes, los testimonios, la
practica de prueba pericial, todo se adelantará por audiencias; y en el proceso
arbitral nada se adelanta por incidente, por lo que si hay algo que debería
adelantarse por incidente si se tratara de un proceso ante la jurisdicción
ordinaria, acá deberá decidirse de plano. OJO a todas las audiencias deben ir
los tres árbitros, de lo contrario la audiencia no podrá realizarse.
9. Una vez se han evacuado pruebas por audiencias, viene una audiencia
para presentar alegatos, en la que se le da una hora a cada parte para que
presente sus alegatos, sin perjuicio de presentar un resumen escrito.
10. Fase de juzgamiento. Los árbitros solucionan el conflicto en LAUDOS, en
estos se decide sobre las objeciones presentadas a dictámenes periciales,
sobre los testigos, sobre las pretensiones de la demanda, y sobre las
excepciones presentadas por el demandado.
Con la emisión del laudo a los árbitros se les agota su competencia, por lo que
si en el laudo se condena en costas y se hacen otro tipo de condenas, deberá
indicarse el monto, porque no habrá otra audiencia en la que se liquiden las
condenas
como sucedería en la justicia ordinaria.
Dentro de los 5 días siguientes al decreto del laudo las partes pueden pedir su
adición, su aclaración, su corrección o directamente puede interponer recurso
de anulación. Si las partes, o una de ellas, solicita la adición, la aclaración o la
corrección del laudo, el tribunal deberá pronunciarse sobre si acoge la petición
o no; sea que el tribunal adicione, aclare o corrija el laudo, o sea que no
adicione, ni aclare ni corrija el laudo, las partes, dentro de los cinco días
siguientes a que se toma la decisión, pueden solicitar la anulación. Es decir, la
anulación se puede solicitar directamente una vez se decreta el laudo, o
después de que se solicite la adición, corrección o aclaración y esta petición se
resuelva.
Si no se presentó recurso de anulación contra el laudo, o habiéndose
interpuesto no son acogidas las pretensiones del recurso, el laudo queda en
firme, y el presidente del tribunal deberá pagar el otro 50% de honorarios a los
árbitros y al secretario.
Si un árbitro no esta de acuerdo con lo que se decide en el laudo, deberá
salvar su voto y firmar el laudo; si un árbitro se niega a firmar el laudo pierde
los segundos 50% de honorarios.
Si se interpone recurso de anulación, de igual forma se deberán pagar los
segundos 50% de honorarios, sin embargo seria prudente no hacer este pago
pues si el laudo se anula, según la causal invocada, se perderán esos
honorarios, y deberán devolverse en caso de haberse pagado.
El laudo en firme deberá
registrarse y expedirse las copias pertinentes; la primera copia autenticada
servirá de titulo ejecutivo si en el laudo se impuso alguna condena, pero la
ejecución deberá adelantarse ante la justicia ordinaria porque los árbitros ya
han perdido competencia.
11. Recurso de anulación. El recurso de anulación es un recurso
extraordinario que se pueden interponer contra los laudos expedidos por los
árbitros.
Competencia. Se determina dependiendo del asunto que resuelve el laudo:
* Si el laudo resuelve un asunto mercantil o civil el recurso se tramita ante
el tribunal del distrito judicial.
* Si el laudo resuelve una controversia estatal el recurso se tramita ante el
consejo de estado.
Causales. Cuando el recurso de anulación se interpone debe indicarse que
causales se pretenden hacer valer, más no se requiere fundamentar esa
causal, no se requiere fundamentar el recurso. Las causales que dan lugar a la
anulación del laudo apuntan todas a vicios procedimentales, por lo que cuando
se resuelve lo que se miran son vicios de procedimiento y no resuelve sobre el
fondo del asunto. Algunas causales de anulación del laudo son:
* Que el pacto arbitral es nulo.
* Indebida integración del tribunal de arbitramento.
* El laudo se dicto en conciencia debiendo haberse dictado en derecho.
* No se practicaron pruebas fundamentales para tomar la decisión, pero
siempre que la persona haya hecho valer su derecho de solicitar esas pruebas.
* El laudo no se pronuncio sobre todos
los puntos sobre los que debía pronunciarse.
* El juez se pronuncio más allá de lo pedido.
* Falta de competencia, siempre que en la primera audiencia de trámite la
persona que interpone el recurso de anulación haya interpuesto recurso de
reposición contra la providencia en la que los árbitros se pronuncian sobre su
competencia.
Tramite. Una vez se presenta el recurso de anulación, el presidente entrega el
recurso a la autoridad judicial según se trate, ya sea al tribunal superior o al
consejo de estado. Paso seguido, la autoridad a que se le haya entregado el
recurso avoca el conocimiento de este y le corre traslado al recurrente por un
término de 5 días para que sustente el recurso, y puede suceder:
* Que el recurrente NO sustente el recurso: se declara desierto el recurso y
la autoridad devuelve el expediente a los árbitros.
* Que el recurrente sustente el recurso: se corre traslado al no recurrente
por un término de 5 días para que conteste el recurso.
Una vez el no recurrente contesta el recurso, el expediente entra al despacho
para que se decida el recurso de anulación por medio de una providencia que
puede tener dos sentidos:
* No prospera el recurso de anulación caso en el que se condena en costas el
recurrente.
* Prospera el recurso, se declara fundada alguna de las causales de
anulación por lo que se declara la nulidad del laudo, y según la causal que ha
procedido se procede a dictar sentencia de reemplazo.
Hay causales que si proceden da lugar a que los
árbitros devuelvan el 50% de los honorarios, se trata de causales que dejen al
descubierto una falla de los árbitros, por ejemplo, que no se practicaron
pruebas fundamentales, que no se decidió en el termino previsto, que no se
pronunciaron sobre todo lo que debían pronunciarse.
12. Protocolización del laudo. Una vez ha quedado en firme el laudo, ya sea
porque no se presento recurso o porque se presento recurso y fue resuelto, el
presidente debe protocolizarse el expediente en una notaria del lugar, para lo
cual se debe pagar un porcentaje según la condena impuesta en el laudo
(recordemos que cuando se fijan los honorarios de los árbitros también se fijan
unos gastos de protocolización). Una vez se ha protocolizado el expediente se
debe hacer la liquidación final de las sumas entregadas por las partes para
honorarios, gastos, etc., y si sobra dinero se lo deben devolver a las partes.
13. Ejecución del laudo. Una vez que se profiere el laudo se debe ejecutar,
independientemente de que se interponga recurso de anulación porque este no
suspende la ejecución del laudo, sin embargo el recurrente puede prestar
caución para que se suspenda la ejecución del laudo (art. 331 cpc).
Pero si el recurrente es una entidad pública puede solicitar la suspensión de la
ejecución del laudo sin necesidad de prestar caución. Respecto de esto se han
planteado dos tesis:
T1. Bejarano considera que como la entidad publica recurrente esta relevada
de prestar caución, con la sola interposición del laudo suspende
ejecución y no debe solicitarse.
T2. El consejo de estado dice que la entidad esta relevada de prestar caución
pero la ley no la ha relevado de solicitar la suspensión de ejecución de laudo.
14. Intervención de terceros e integración del contradictorio.
En un principio no se admitía la intervención de terceros, esto en virtud de en
1940 un tribunal de arbitramento muy famoso, integrado por Darío Echandia,
Antonio Rocha y Ricardo Hinostroza, dijeron: “no cabe la intervención de
terceros porque al tribunal de arbitramento se llega por acuerdo de las partes
quienes deciden que se adelante a través de árbitros”.
Sin embargo, según Bejarano, se debe permitir la intervención de terceros
porque este proceso no es diferente al que se adelanta ante la jurisdicción
ordinaria. Además el decreto 1818 en su art. 127 establece que la intervención
de terceros se va a regir por las mismas reglas del código de procedimiento
civil pero no deja claro que reglas son estas.
Los terceros que quieran intervenir en el proceso arbitral deben pagar, según lo
señalen los árbitros, una suma de dinero en un término de 10 días, y puede
suceder:
* Paga: Proceso continúa con la intervención del tercero.
* No paga: el tercero no puede intervenir y su oposición deberá resolverse
posteriormente en un proceso ante la jurisdicción arbitral.
La pregunta que nos hacemos es ¿Para quién es el dinero? ¿Ese dinero se le
entrega a los árbitros o se le devuelve a las partes?
INTERVENCIÓN DE UN TERCERO |
≠ | INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO |
* Denuncia del pleito. * Llamamiento en garantía. * Llamamiento al
poseedor. * Coadyuvancia. * Intervención ad excluendum. *
Llamamiento ex oficio. | | La integración del contradictorio se debe dar en
aquellos casos en que la persona no ha firmado el pacto arbitral, pero va a
estar vinculada por el laudo. Por ejemplo. A firmo un contrato con X, Y y Z; en
un documento aparte A, X y Y firmaron una cláusula compromisoria; en virtud
de esta cláusula A demando a X y a Y, pero a Z lo afecta el laudo. |
Cuando una persona no ha firmado el pacto arbitral, pero va a estar vinculada
por el laudo, el tribunal debe integrar el contradictorio, citandolo
personalmente, y si no se logra la citación se extinguen los efectos del pacto,
mas no se emplaza a esa persona para que sea representado por un curador
ad litem ¿Por qué? Porque un curador no puede comprometer los intereses de
un tercero, es decir, no puede vincularlo con el pacto arbitral porque a este solo
se llega por voluntad propia. Si se logra la citación se le dan 10 días en los que
puede suceder:
* La persona no se adhiere al pacto o guarda silencio, caso en el que no se
integra el contradictorio y se extingue los efectos del pacto para este especifico
asunto, esto por que se trata de un litisconsorcio necesario.
* La persona se adhiere al pacto arbitral, para lo cual se requiere
manifestación expresa, la cual no puede ser dada por un curador, este
no puede comprometer los intereses de un tercero porque, repito, el proceso
arbitral nace de la autonomía de voluntad de las partes.
15. Medidas cautelares. Ese tribunal famoso del que hablamos también dijo
que en el proceso arbitral no había cabida a medidas cautelares, pues el
proceso arbitral es la manera en que las partes deciden llevar un asunto propio
de la jurisdicción ordinaria ante árbitros, y no va mas allá de esto.
Sin embargo creemos que este concepto es errado porque la decisión de
autorizar medidas cautelares proviene de la ley y no de las partes. Además el
decreto 2279 de 1989 legislo sobre medidas cautelares, autorizó la inscripción
del proceso y autorizó el secuestro de bienes muebles; no se requiere prestar
caución porque la ley no lo exige, y para que se requiera prestar caución la ley
debe exigirlo expresamente.
El Dr. Bejarano cree que se pueden decretar todas las medidas cautelares que
habrían podido decretarse si ese especifico asunto se estuviera adelantando el
proceso ante la justicia ordinaria.
16. Arbitramento internacional. La ley 315 de 1995 reglamento el proceso
arbitral internacional que se presente en Colombia, esto es, cuando se haya
pactado por partes de diferentes países y una de esas partes sea nacional
colombiano.
3. PROCESOS LIQUIDATORIOS.
Los procesos de liquidación son aquellos que tienen por objeto ponerle fin a
una situación jurídica de indivisión, busca dividir un patrimonio y adjudicarlo a
quienes por ley o en virtud de un negocio
jurídico deben recibirlo. En palabras de Hernán Fabio López, “mediante estos
procesos [los procesos liquidatorios] se busca asignar patrimonios que
pertenecen o pertenecieron a determinados sujetos de derecho, con el fin de
adjudicarlos proporcionalmente a quienes, según la ley o el negocio jurídico,
tienen el derecho de recibirlos total o parcialmente”.
El CPC establece que son procesos liquidatorios:
* el proceso de sucesión.
* el proceso de liquidación de sociedad conyugal por causa diferente a la
muerte.
* El proceso de disolución y liquidación de sociedades civiles y
comerciales.
a. PROCESO DE SUCESIÓN.
1. Objeto del proceso de sucesión.
De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 673 CC, la sucesión por causa
de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio, para ello es necesario
adelantar un proceso de sucesión, el cual tiene por objetos:
* Liquidar el patrimonio del causante y adjudicarlo a quienes están llamados a
recibir ese patrimonio, bien sea por mandato de la ley o por mandato
testamentario (esta es una diferencia de orden sustancial, mas no existen
diferencias procesales en el tramite del proceso de sucesión, bien sea testada,
bien sea intestada).
* Liquidar la sociedad conyugal cuando esta se ha disuelta a causa de la
muerte de uno o ambos cónyuges.
* Liquidar la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes
cuando quiera que a la muerte de uno de ellos esa sociedad ya estaba
declarada y su disolución proviene de la
muerte, tal como lo indica el art. 6 ley 54/90.
En tal caso en el que la unión marital de hecho no se había declarado se debe
adelantar proceso para que se reconozca y por eso no se liquida en proceso
de sucesión.
2. Medidas previas o preparatorias del proceso de sucesión.
El CPC contempla que antes de iniciar el proceso de sucesión se deben
adelantar ciertas actuaciones, algunas exclusivas de la sucesión testada, otras
comunes a toda clase de sucesión. Estas son medidas necesarias para
tramitar el proceso de sucesión y se deben tramitar siempre ante el juez de
familia, ya que si bien los códigos remiten al juez civil pero esa referencia es
equivocada ya que es anterior a la creación de los jueces de familia; sin
embargo no es ante el juez que debe conocer del proceso de sucesión, ya que
a veces lo adelanta un juez diferente.
A. Medidas previas al proceso de sucesión testada.
Se adelanta proceso de sucesión testada si el causante deja testamento y, por
tanto, sus bienes se distribuyen entre las personas y en la proporción que en
ese acto se indique.
* ¿Qué es un testamento? Según el art. 1055 CC “el testamento es un acto
más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”. En otras
palabras, es un negocio jurídico solemne, solemnidades que a veces son
absolutas, que a veces son relativas; un negocio jurídico unilateral,
personal e indelegable, revocable, que está llamado a surtir efectos después
de la muerte del causante.
* Clases de testamentos. El testamento es:
* Testamento es solemne: aquel en el que deben observarse todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Este puede ser a su vez:
* Abierto, público o nuncupativo.
* Cerrado.
* Testamento menos solemne o privilegiado: es aquel en que pueden
omitirse algunas de estas solemnidades en razón a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley.
* Verbal.
* Marítimo.
* Militar.
¿Cuáles son las medidas previas al proceso de sucesión testada?:
i. Apertura y publicación del testamento cerrado.
Art. 1078 CC. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un notario y
cinco testigos.
Art. 1080 CC. El testamento cerrado es aquel que requiere estar en un sobre
cerrado y sellado, sobre que debe tener en la cubierta el nombre, apellido y
domicilio del testador y de cada uno de los testigos, el lugar, día, mes y año de
otorgamiento, y las firmas del testador, de los testigos y del notario estampado
en el sobre.
El objeto de esta medida es dar a conocer el contenido del testamento para
hacerlo valer en un proceso de sucesión.
Tramite.
1) Una vez fallecido el causante cualquier persona interesada que acredite la
muerte del causante, puede solicitar ante el notario que proceda a la apertura y
publicación de ese testamento.
2) El notario debe señalar fecha y hora de la diligencia de apertura y
publicación, a la cual deberá citar a los testigos presenciaron el otorgamiento
del testamento.
3) En la diligencia, los testigos procederán a:
* Reconocer el sobre y manifestaran no tener ninguna disconformidad,
con lo cual se procederá a la apertura del testamento y se ordenara
protocolizar su contenido mediante escritura. Con este testamento abierto y
protocolizado se inicia el respectivo proceso de sucesión.
* Pueden desconocer sus firmas u oponerse a la apertura, caso en el
cual el notario se abstendrá de practicar la apertura, y entregará el sobre al
juez de familia del lugar donde se otorgo el testamento para que ante él se
tramite y decida la oposición a la apertura como un incidente.
4) Recibidas las diligencias por el juez, se dejará constancia del estado en
que se recibió el testamento, y señala fecha y hora para adelantar una
audiencia con el fin de resolver sobre la oposición. Diligencia a la que
obviamente deben ir quienes hayan manifestado la oposición ante notario. En
esa diligencia puede ocurrir:
* Si el opositor no asiste o no se ratifica en su oposición el juez rechazará
la oposición de plano por auto que no admite recurso alguno, caso en el cual el
juez abrirá el testamento o ordenara su publicación, la cual se produce
ordenando que el testamento se protocolice en notaria.
* Si el opositor asiste y se ratifica en su oposición se decretará y
practicaran
pruebas para verificar los hechos, y se decidirá por auto apelable en el efecto
diferido. después de las pruebas el juez resuelve la oposición:
* Si en el auto declara no estar de acuerdo con las oposiciones procede a la
apertura y publicación del testamento y se protocoliza en notaria;
* pero si accede a las oposiciones formuladas, procederá a la apertura del
testamento, pero el juez dispondrá que no es ejecutable por que se comprobó
que la voluntad fue conocida, en consecuencia se decretara que ese
testamento no surte efectos hasta tanto no se declare su validez y eficacia en
proceso verbal (prejudicialidad) que deben promover los interesados.
ii. Publicación del testamento otorgado ante cinco testigos.
La ley permite que en los lugares en donde no existe notario, o donde
existiendo se encuentre ausente o imposibilitado de ejercer sus funciones, el
testamento se otorgue ante cinco testigos pero debe quedar por escrito. En
este sentido, la publicación del testamento otorgado ante cinco testigos, tiene
por objeto es formalizar un testamento que no fue otorgado ante notario y
hacerlo público, esta diligencia se adelanta por cualquiera de los interesados
de la sucesión.
Tramite:
1) Se solicita la publicación ante el juez de familia del lugar donde
se otorgó el testamento. A la solicitud se anexa prueba de defunción y copia
del testamento.
2) El juez procede a señalar fecha y hora para realizar una
audiencia:
* En la audiencia los testigos reconozcan sus firmas y la del testador si las
reconocen el juez ordena la publicación del testamento y dispone su
protocolización en una notaria del lugar por escritura.
* Los testigos no reconocen las firmas o desconocen el testamento el
juez declara que ese documento no reúne los requisitos de ley para ser
considerado testamento, se niega la calidad de testamento sin perjuicio de que
en un futuro proceso ordinario se vuelva a discutir el tema.
iii. Reducción a escrito del testamento verbal.
La ley permite que el testamento se otorgue verbalmente, sin formalidades, en
aquellos casos en los que el testador se encuentra en peligro inminente de
muerte, pero para que este testamento tenga validez la ley exige 2 cosas:
* Que el testador fallezca dentro de los 30 días siguientes al momento
de otorgar el testamento, por que sino no estaba en peligro inminente de
muerte y
* Que dentro de los 30 días siguientes a la muerte del causante se
solicite ante el juez su reducción a escrito.
Así, el objeto de la diligencia es que el juez reduzca a escrito un testamento
que fue otorgado verbalmente, para que pueda iniciarse el proceso de
sucesión testado.
Tramite.
1) Cualquier persona interesada puede solicitar ante el juez de familia de
donde se otorgo el testamento verbal, que se proceda a la reducción a escrito.
A la solicitud debe acompañarse la prueba de muerte del causante, se indica
nombre de los testigos y
nombre de cualquier otra persona que haya tenido conocimiento del
otorgamiento de ese testamento.
2) Si el juez acepta la solicitud (puede negar la solicitud, por ejemplo cuando
se solicito extemporáneamente, después de 30 días) señala fecha y hora de
audiencia para escuchar a testigos e interesados acerca de ese testamento.
Para que esa audiencia se lleve a cabo es necesario que el juez previamente
emplace a todos los interesados en ese testamento, emplazamiento que se
hace por edicto que se fija en un lugar público de la secretaria por 5 días, y se
publica en un diario de amplia circulación y en una emisora del lugar.
3) Si celebrada la audiencia el juez logra conocer cuál fue el contenido del
testamento, deja constancia del contenido en un acta, y ordena su
protocolización en una notaria del lugar.
Pero si el juez queda con dudas sobre cuál fue la voluntad del testador (por
ejemplo los testigos no fueron uniformes ni coincidentes, caso en el cual
declarará que no existe testamento. A diferencia de lo que ocurre en otras
diligencias en esta medida no se permite que se adelante proceso judicial
posterior.
Así mismo puede decir que respecto de la situación de algunos bienes si tiene
claro cuál fue la voluntad del testador, pero que respecto de otros no, caso en
el cual dirá que tiene claridad respecto de unos bienes y respecto de otros no,
y lo que se adelantará será un proceso de sucesión mixto.
B. Medidas previas a cualquier proceso de sucesión (testada o
intestada).
i. Medidas cautelares. La ley permite que antes de iniciar
proceso de sucesión se decrete y practique medidas cautelares ¿Cuáles?
* GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS.
Esta es una medida que está destinada a proteger los bienes muebles que
pertenecen al causante para evitar que los bienes sean sustraídos y queden
vinculados al proceso de sucesión. En verdad se tratan de dos medidas en
una.
- La guarda busca que los bienes sean depositados en un lugar seguro.
- La aposición busca evitar la entrada a un lugar donde están los bienes
muebles.
Tramite.
1) Solicitud.
* Para que la solitud proceda esta debe hacerse dentro de los 30 días
siguientes al fallecimiento del causante, y debe solicitarse ante el juez que va a
conocer del proceso de sucesión, o ante el juez del lugar donde se encuentran
ubicados los bienes (competencia concurrente).
* ¿Quién puede solicitar esta medida? Puede presentarla cualquier
persona interesada que acredite si quiera sumariamente tener interés efectivo
o presunto en la sucesión, y también debe acreditar la muerte de la persona
para ver su la solicitud se hizo en tiempo. El juez que va a decretar la medida
no podrá discutir si la persona tiene realmente interés o no,
independientemente de que en la sucesión se acepte o no.
2) La medida se hace: poniendo los bienes a disposición del juzgado,
poniendo el dinero en una cuenta de depósito judicial, poniendo los bienes
perecederos
en un almacén general de depósito, y las joyas en una cajilla de seguridad.
3) Si hay una oposición por un tercero poseedor, y la oposición tiene éxito, el
juez permite que este conserve los bienes pero en calidad de secuestre,
mientras que el tema se define en proceso judicial de sucesión o cualquier otro.
Esta medida cautelar tiene un tiempo de vigencia, esta llamada a ser
provisional, por eso cuando han trascurrido 10 días sin que se inicie proceso de
sucesión, se levanta la medida cautelar, y se ordena el secuestro provisional
de esos bienes. Una vez se inicia el proceso de sucesión, el secuestro se
levanta, pero los bienes se le entregan a las personas que por ley están
llamados a administrarlos.
* EMBARGO Y SECUESTRO PROVISIONAL.
Es una medida cautelar que tiene por objeto evitar que mientras ello suceda los
bienes sea distraídos o desaparezcan, y que tiene vigencia mientras se inicia
proceso de sucesión porque ahí se entregan los bienes a quienes por ley están
llamados a administrarlos. Para que la medida tenga cabida se debe mirar:
* Si son bienes sujetos a registro en cabeza del causante ley prevé el
embargo y el secuestro, norma que es curiosa porque es suficiente con el
secuestro ya que no se puede transferir el dominio porque quien es el titular
está muerto, pero se regulo para evitar cosas como la falsa tradición.
* Si son bienes sujetos a registro en cabeza del conyugue
sobreviviente, que están llamados a ser parte del haber conyugal
la ley permite el embargo de esos bienes para que el conyugue no distraiga
los bienes. El conyugue no puede vender los bienes, pero no se quiere privar
de su tenencia, únicamente evitando que se disponga jurídicamente de él.
* Bienes muebles se prevé el secuestro autónomo.
El juez competente para conocer las medidas cautelares es el juez que va a
conocer del proceso de sucesión, o el del lugar donde se encuentran
ubicados los bienes.
Ahora, iniciado el proceso de sucesión, la única posibilidad que existe para que
se practique una medida cautelar de esta naturaleza se requiere que haya
disputa entre los herederos, que estos no se pongan de acuerdo respecto de la
administración, porque recordemos que es una medida cautelar de carácter
personal.
ii. Declaración de herencia yacente. Es una modalidad de patrimonio
autónomo y se presenta cuando trascurridos 15 días desde la muerte del
causante nadie ha manifestado aceptar esa herencia, cualquier persona que
no se heredero y tenga interés en la sucesión, y que obviamente no sea
heredero, podrá solicitarle al juez que declare la herencia yacente.
La solicitud se hace ante el juez competente del proceso de sucesión,
anexando una relación de los bienes del causante y la prueba de su
fallecimiento.
Presentada la solicitud el juez de plano deberá declarar yacente la herencia, y
designa un curador para que la administre. Una vez realizado lo anterior, se
emplaza a los interesados para que hagan valer sus derechos.
Pasados
dos años, el curador debe proceder a vender los bienes del causante en
publica subasta, años que se cuentan desde la muerte del causante. El dinero
de la venta se debe invertir en títulos de alta rentabilidad.
Transcurridos 10 años después del fallecimiento del causante, el juez declara
la herencia vacante, y procederá a entregar esos dineros al ICBF.
Dentro de ese tiempo cualquiera de los herederos puede pedir que se abra el
proceso de sucesión.
3. Tramite del proceso de sucesión.
a. Competencia.
- El factor territorial se determina por el último domicilio del causante, y si tuvo
varios domicilios, se determina por lugar en que tuvo el asiento principal de sus
negocios.
- La cuantía se determina por el valor de los bienes relictos, esto es, por los
activos de la masa sucesoral y NO por los pasivos.
- Si el proceso es de menor o de mínima cuantía, el juez competente es el
municipal en única o en primera instancia, respectivamente; si el proceso es de
mayor cuantía, el juez que conoce de la sucesión es el de familia.
b. Legitimación para iniciar el proceso de sucesión.
Se habla de “legitimación para iniciar el proceso de sucesión”, porque este es
uno de aquellos procesos en que no hay demandante ni demandado.
Pueden iniciar el proceso de sucesión las personas mencionadas en el artículo
1312 CC, estos son:
* Los herederos, testamentarios o no.
* El conyugue sobreviviente.
* Los legatarios.
* El albacea
con tenencia de bienes.
* Los acreedores.
c. La demanda.
La demanda además de los requisitos que debe contener cualquier demanda
(art. 75 ss), requiere:
* indicar el interés que le asiste para iniciar el proceso (porque aquí
no hay propiamente demandante y demandado).
* Presentar una relación de activos y pasivos, indicando su valor.
* Manifestación de si acepta o no la herencia con beneficio de
inventario; si se guarda silencio se entiende que se acepta la herencia con
beneficio de inventario.
* La indicación de cuando falleció el causante, y de si este otorgó o no
memoria testamentaria.
d. Anexos de la demanda.
* Prueba de la defunción.
* Prueba del testamento, si lo hay, o de haber llevado a cabo las
correspondientes diligencias previas.
* Pruebas del parentesco, si es heredero.
* Prueba del matrimonio, si la conyugue interviene en el proceso.
* Prueba del crédito, si el que esta promoviendo el proceso es un
acreedor.
e. Auto de APERTURA DEL PROCESO DE SUCESIÓN.
El juez, frente a la demanda, puede adoptar por admitirla, in admitirla o
rechazar la demanda, pero no puede rechazar la demanda por caducidad, ni
por ausencia de conciliación extrajudicial en derecho, sino solo por falta de
jurisdicción (porque por ejemplo debe adelantarse en otro país).
Si cumple los requisitos se dicta un auto que admite la demanda
y se denomina “de apertura del proceso de sucesión”, el cual incorpora tres
decisiones:
* Declara abierto y radicado en ese juzgado el proceso de sucesión,
por ello ningún otro juzgado podrá tener abierto ese proceso de sucesión.
* Ordena el emplazamiento a todas las personas que se crean con
derecho a intervenir en ese proceso; el emplazamiento se hace por edicto que
se fija por 10 días en un lugar público de la secretaria, y se publica por radio y
prensa.
* Se reconoce a los herederos, legatarios, conyugue sobreviviente y
albacea, que han promovido el proceso de sucesión.
Los herederos que no iniciaron el proceso pueden intervenir hasta antes de
que se apruebe el trabajo de partición. Los que no llegaron al proceso ¿Qué
pueden hacer? Se debe mirar:
* Si se trata de un heredero de igual o mejor derecho que el de los
herederos que estuvieron en el proceso, podrán promover proceso ordinario de
acción de petición de herencia.
* Si se trata de un heredero que no tiene igual derecho o con peor
derecho, no hay nada que hacer.
f. Diligencia de inventarios y avalúos.
Vencido el término de emplazamiento que es de 10 días, se señala fecha y
hora para llevar a cabo la diligencia de inventarios y avalúos, diligencia a la que
deben concurrir las personas que están interviniendo en el proceso de
sucesión.
Pero ¿Quién hace el inventario y avalúo de bienes? El inventario y avalúo de
bienes lo hacen
cada uno de los interesados en forma separada o de común acuerdo.
Si el juez advierte que no hay acuerdo en la presentación de los inventarios, el
juez deberá ordenar un dictamen pericial y después se lleva a cabo todo el
trámite de su contradicción.
Si todos están de acuerdo, de los inventarios y avaluos el juez correrá traslado
a las partes por tres días, para que puedan objetarlos y pedir aclaraciones o
complementaciones del dictamen pericial. Las objeciones que se presenten
deberán motivarse.
Puede suceder que en el traslado alguna de las partes objete entonces
tramitado el incidente de objeciones a los inventarios, el juez resolverá y
determinara de manera definitiva cual es el inventario y el avalúo del patrimonio
del causante.
¿Qué pasa con los acreedores? :
1º. Los acreedores pueden hacer valer sus créditos hasta antes de que se
terminé la diligencia de inventarios y avalúo de bienes, si llega tarde debe irse
a proceso ejecutivo.
2º. En el inventario y avalúo de bienes solo se incluyen las obligaciones que
consten en título ejecutivo, o que sin constar en titulo ejecutivo, los herederos
estén de acuerdo en incluirlos.
3º. Es perfectamente posible que se ordene el remate de bienes para pagar las
obligaciones con los acreedores.
El art. 81 CPC: DEMANDA CONTRA HEREDEROS DETERMINADOS E
INDETERMINADOS, DEMAS ADMINISTRADORES DE LA HERENCIA Y EL
CONYUGE. Cuando se pretenda demandar en proceso de conocimiento a los
herederos de una persona cuyo proceso de sucesión
no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoran, la demanda deberá dirigirse
indeterminadamente contra todos los que tengan dicha calidad, y el auto
admisorio ordenará emplazarlos en la forma y para los fines dispuestos en el
artículo 318. Si se conoce a alguno de los herederos, la demanda se dirigirá
contra éstos y los indeterminados. La demanda podrá formularse contra
quienes figuren como herederos abintestato o testamentario, aun cuando no
hayan aceptado la herencia. En este caso, si los demandados o ejecutados a
quienes se les hubiere notificado personalmente el auto admisorio de la
demanda o el mandamiento ejecutivo, no manifiestan su repudio de la herencia
en el término para contestar la demanda, o para proponer excepciones en el
proceso ejecutivo, se considerará que para efectos procesales la aceptan.
Cuando haya proceso de sucesión en curso, el demandante, en proceso de
conocimiento o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los herederos
reconocidos en aquél y los demás indeterminados, o sólo contra éstos si no
existen aquéllos, contra el albacea con tenencia de bienes o el curador de la
herencia yacente si fuere el caso y contra el cónyuge, si se trata de bienes o
deudas sociales.
¿Qué pasa con el conyugue sobreviviente? El conyugue, antes de la diligencia
de inventario y avalúos debe manifestar por cuál de las dos opciones que tiene
opta:
* concurre al proceso de sucesión para liquidar la sociedad conyugal y
obtener lo que le corresponde de gananciales. Cuando el conyugue
guarda silencio se entiende que opto por liquidar la sociedad conyugal y
obtener los gananciales.
* Renunciar a gananciales y entrar a que le adjudiquen los bienes
como un heredero mas, a lo cual se le llama “porción conyugal”.
g. Trabajo de partición.
Aprobados los inventarios y avaluos de bienes, el juez profiere un auto donde
decreta la partición (porque ya sabe quiénes son y qué se va a liquidar).
¿Quien es el partidor? El partidor es la persona encargada de liquidar la
herencia, dice a quien se le adjudica y cuanto se le adjudica a cada persona;
será partidor:
1. la persona designada de común acuerdo por todos.
2. la persona que el causante ha designado testamentariamente.
3. si no se pusieron de acuerdo, y el causante no designo a nadie, el juez
designa a un auxiliar de la justicia.
Pero téngase en cuenta que el partidor siempre debe ser un abogado porque
para hacer el trabajo de partición debe valorar una serie de normas de carácter
sustancial, como por ejemplo que a los menores de edad se les deben
adjudicar los bienes inmuebles (por ser más comerciales).
Designado el partidor, el juez le concede un término para elaborar el trabajo de
partición. Una vez elaborado, si se observa que esta ajustado a derecho y se
presento de común acuerdo, se dicta sentencia aprobando el trabajo de
partición. Sin embargo, si el trabajo de partición no fue realizado por una
persona escogida de común acuerdo, se corre traslado del mismo por un
término de 5 días:
Si las partes guardan silencio, se mira si el trabajo de partición esta ajustado a
derecho, y se dicta sentencia aprobatoria del trabajo de partición.
Si las partes lo objetan porque el trabajo quedo mal elaborado, se tramita un
incidente para saber si el trabajo de partición quedo bien o no y puede terminar
de 2 formas:
* en caso de prosperar el incidente, el juez ordenara al partidor rehacer la
partición. Re elaborada el juez tiene 2 opciones: 1. Aprobarla si el partidor
atendió sus instrucciones 2. Rehacerla cuantas veces sea necesario hasta que
quede bien hecha.
* No prospere el incidente, caso en el cual el juez aprueba el trabajo de
partición por sentencia.
h. Sentencia.
Una vez aprobado el trabajo de partición, se dicta sentencia, es apelable y
también es susceptible del recurso extraordinario de casación. En forme la
sentencia, se ordena protocolizarla por escritura pública, y se inscribe en los
respectivos registros.
La ley prevé que cuando se liquida la sucesión y aparecen nuevos bienes, se
deben ordenar inventarios y avalúos adicionales, y el correspondiente trabajo
de partición adicional.
FIGURAS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PROCESO DE SUCESION
1. Exclusión de bienes de la partición.
Dentro del proceso de sucesión se puede solicitar que aquellos bienes
respecto de los cuales se han iniciado procesos ordinarios o declarativos, en
los que se discute la propiedad de los mismos, se excluyan del trabajo de
partición.
Si finalmente el bien si era del muerto se hace una partición adicional.
2. decreto de posesión efectiva de la herencia.
Así mismo, se permite que, sin que exista trabajo de partición, al heredero se le
permita disponer de los bienes. Disposición que queda sujeta a que en la
partición al heredero se le adjudiquen esos bienes pero siempre que esté en
curso el proceso de sucesión y no se haya adelantado trabajo de partición. Se
hace una vez aprobados los inventarios y avalúos.
OJO! El decreto de posesión efectiva de la herencia no sustituye el trabajo de
partición, solo permite que el heredero pueda vender, venta que solo se
reputará perfecta hasta que se le adjudique el respectivo bien.
3. suspensión de la partición.
Cuando se ha iniciado un proceso ordinario donde se pretende desconocer o
reconocer la calidad de heredero a alguien, opera la prejudicialidad, y por lo
tanto, mientras en ese proceso no se adopte una decisión, no se puede
adelantar trabajo de partición.
4. Sucesión procesal.
Cuando en el curso del proceso de sucesión fallece uno de los herederos, sus
herederos pueden intervenir en el proceso en el que estaba interviniendo aquel
como heredero, pero la adjudicación se hace al heredero fallecido.
5. Acumulación de sucesiones.
Es posible que en un mismo proceso se adelante el proceso de sucesión de
ambos conyugues, que se liquiden dos patrimonios de manera conjuntan
siempre que sea el de dos personas que eran conyugues y fallecieron.
6. ¿Qué pasa cuando 2 o mas jueces están tramitando el mismo proceso de
sucesión?
El art. 624 cpc establece que cuando dos o mas jueces están conociendo de la
sucesión de un mismo difunto, le corresponderá al superior jerárquico común a
ambos jueces, definir cual de ellos esta llamado a conocer de ese proceso de
sucesión, obsérvese que se trata de un típico conflicto de competencia
territorial.
SUCESIÓN ANTE NOTARIO
El decreto 902 de 1988 estableció que ante notario se puede adelantar la
liquidación de herencias y sociedades conyugales que se han disuelto por
causa de muerte.
1. Requisitos. Para acudir ante un notario para que adelante el trámite de
sucesión, se requiere que:
* todos los herederos obren de común acuerdo,
* que al menos uno de ellos sea plenamente capaz,
* que los que no sean plenamente capaces estén debidamente
representados.
2. Notario competente. Se deberá adelantar ante cualquier notario del último
domicilio del difunto.
3. Requisitos de la solicitud notarial. A la solicitud notarial se deben acompañar
los mismos documentos que se deben anexar a la demanda del proceso de
sucesión, y tiene los mismos requisitos que esta. Sin embargo, como están
obrando de común acuerdo, a la solicitud deberá anexarse el inventario y
avalúos correspondiente, y el trabajo de partición.
4. Actitud del notario frente a la solicitud notarial. El notario dispone:
* Que
se realice un emplazamiento por el término de diez días, a aquellas personas
que se crean con derecho a intervenir en la sucesión.
* Que se oficie a la administración de impuestos nacionales, distritales
y locales para que digan si el fallecido le debe dineros al fisco.
5. Escritura pública. 10 días después de que ha vencido el término de 10 días
de emplazamiento, se otorga escritura pública aprobando la liquidación de
herencia y de la sociedad conyugal, y adjudicando los bienes; no podrá
otorgarse escritura sin que se haya dicho si se deben dineros al fisco, es decir,
mientras la administración de impuestos no otorgue los paz y salvos.
Si vencido el termino de emplazamiento, y vencido el termino subsiguiente de
10 días, no se ha firmado escritura, trascurridos dos meses más, el notario
pierde competencia.
Si después de firmada escritura aparecen nuevos bienes, se pueden hacer
particiones adicionales.
En virtud del requisito en virtud del cual todos los herederos deben obrar de
común acuerdo:
a. si durante el curso del proceso aparece un nuevo heredero, un
nuevo interesado, y este no logra ponerse de acuerdo con los otros, se debe
archivar la diligencia y deberán acudir a un trámite judicial.
b. Si durante el curso del proceso alguno de los herederos manifiesta
su desacuerdo, o se presenta alguna disputa, se deberán archivar las
diligencias.
b. PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA
DIFERENTE A LA MUERTE.
c. LOS PROCESO DE DISOLUCIÓN, NULIDAD Y LIQUIDACIÓN DE
SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES.
Estos procesos presentan diversas posibilidades de acuerdo con la índole de la
pretensión formulada ante la autoridad jurisdiccional, que no siempre es
competente para casos de disolución y liquidación, no así para los de nulidad
en los que necesariamente le corresponde pronunciarse sobre el punto.
La petición puede ser de disolución y liquidación, o solamente de liquidación
judicial, si ya se dio la disolución, o de nulidad y liquidación.
1) Disolución y liquidación de sociedades civiles y mercantiles.
a. Objeto.
Se acudirá al juicio de disolución y liquidación de una sociedad, cuando no es
posible que los socios se pongan de acuerdo para la disolución y la liquidación.
Se trata entonces de la situación en que un socio promueve demanda ante un
juez para que este disuelva la sociedad, le ponga fin, se pronuncia sobre el
cese del objeto social de la entidad respectiva; declarada la disolución y en
firme la providencia que así lo dispone, procede la liquidación, esto es,
finiquitar pasivos, precisar activos y distribuirlos, si existen, entre los socios en
proporción directa a sus derechos, todo de acuerdo con el tipo de sociedad de
que se trate.
b. Competencia.
La disolución y liquidación de una sociedad puede hacerse sin necesidad de
acudir a la autoridad jurisdiccional, pues según los art. 218 a 259 CCo, en
estos casos puede pactarse la cláusula compromisoria.
En
los casos en que se acude a la autoridad jurisdiccional, cualquiera que sea la
sociedad (civil, comercial o de hecho), el juez competente es el civil del circuito
del domicilio principal de la sociedad (art. 16, num. 4 y 23, num. 6 cpc); de ahí
que en este proceso la cuantía no tiene ninguna importancia a efectos de
radicar la competencia; en los circuitos en donde existan jueces civiles del
circuito especializado, creador por el decreto 2273 de 1989, de conformidad
con su art. 3, num. 6, a ellos corresponderá el conocimiento de estos procesos.
La rama jurisdiccional será competente para conocer de la disolución y
liquidación de una sociedad, siempre y cuando tal declaración no corresponda
a la rama administrativa, pues existen casos en que, debido a la importancia de
la actividad económica desempeñada por la sociedad, se ha establecido un
régimen especial y preferente para la disolución y liquidación, como acontece
con las sociedades del sector financiero, como aseguradoras y bancos, pues
sus disoluciones y liquidaciones las tiene asignada la superintendencia
bancaria.
c. Legitimación.
Cuando el conocimiento de la actuación corresponde al juez civil del circuito, la
demanda puede formularla cualquiera de los socios, y los demandados se
determinan según de ante que clase de sociedad nos encontremos:
* Si estamos frente a una sociedad limitada o en comandita simple o
colectiva o de hecho los demandados serán los restantes socios.
* Si estamos frente
a una sociedad de comandita por acciones la demanda deberá dirigirse contra
los socios gestores, y contra aquellos que desempeñan las funciones de
administración.
* Si estamos frente a una sociedad anónima regular el demandado
es el representante legal.
d. Anexos. Art. 628 cpc.
- Prueba de existencia de la sociedad, esta es sus estatutos y reformas.
- Adjuntando las escrituras publicas respectivas.
- El certificado de existencia y representación de la sociedad.
- Prueba de la calidad de socio del demandante.
e. Traslado del auto admisorio de la demanda.
El tiempo de traslado varía de acuerdo con el tipo de sociedad:
* Sociedad de personas: colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita
simple o de hecho, en las sociedades por acciones el termino es de 5 días
con notificación personal a cada uno de los socios, en el primer caso, y a cada
uno de los gestores y comanditarios, en el segundo caso, quienes deben ser
demandados, todos y cada uno, por estructurarse un litisconsorcio necesario.
* Si se trata de sociedad anónima el traslado se le da al representante legal
por el termino de 30 días, quien llevará la personería de los socios hasta
cuando la asamblea de accionistas designe una especial para el proceso, por
acto en el cual no podrá votar el socio demandante; en este sentido, esta la
notificación debe tener un acto complementario, cual es el de entregar al
revisor fiscal de la sociedad y la superintendencia competente (bancaria o de
sociedades)
copia de la demanda y del auto admisorio, a fin de que una vez enteradas
procedan a convocar la asamblea general, en caso de que el gerente ya no lo
haya hecho, para designar a quien debe actuar en el proceso.
F. Tramite de abreviado de este proceso.
Notificados los demandados, estos pueden formular excepciones, y de aquí en
adelante el proceso sigue el curso de un proceso abreviado.
El art. 630 cpc indica:
“La contestación de la demanda, las excepciones que se formulen, los recursos
y el régimen probatorio, se sujetarán a lo dispuesto para el proceso abreviado.
“Vencido el termino probatorio se dictará sentencia.”
↓
En la remisión que este artículo hace al trámite abreviado, no menciona la
etapa de alegatos, por lo cual se han planteado tesis:
T1. Hernán Fabio López afirma “que ese olvido debe remediarse por vía de
interpretación y otorgar también el traslado para alegar común por cinco días,
lo cual se hace mas evidente y necesario si recordamos que la supresión del
termino para alegar es causal de nulidad.”
T2. Jaime Azula Camacho afirma “No hay lugar al periodo para alegar, como
ocurre en general en los procesos declarativos, no solo por lo que se deduce
de la mencionada frase [“Vencido el termino probatorio se dictará sentencia.”],
sino que tampoco puede aplicarse en ese aspecto lo preceptuado para el
abreviado, pues la norma se limita a indicar que solo se observará lo
concerniente a la contestación de la demanda, las excepciones, los recursos y
el régimen probatorio”.
T3.
Ramiro Bejarano Guzmán tiene sus dudas sobre el tema, pues si bien
considera que debe otorgarse término para alegar de conclusión, agrega que
no cree que esto pueda ser causal de nulidad, pues la norma no remite en lo
que respecta a los alegatos al proceso abreviado.
g. Sentencia.
Si el juez decreta la disolución de la sociedad, culmina la primera parte del
proceso, y debe ordenarse la consiguiente liquidación, así como la inscripción
del fallo en las superintendencias y en las cámaras de comercio, y su
publicación en un diario de amplia circulación. De ahí en adelante solo se
puede hacer aquello necesario para lograr la liquidación.
h. Fase liquidatoria.
Esta fase también puede adelantarse de común acuerdo, pero en caso de que
no se logre acuerdo deberá acudirse a la liquidación judicial. Esta fase se
adelantará ante el juez de conocimiento de la fase disolutoria, esto en razón de
que se trata del mismo proceso.
Ejecutoriada la sentencia, el juez previene a los socios para que procedan a
nombrar un liquidador de conformidad a la ley o a los estatutos, si este reúne
los requisitos legales, por auto, lo reconocerá o en su lugar procederá a
nombrar un reemplazo. Posesionado el liquidador, deberá inscribirse y
publicarse en un periódico de amplia circulación.
El liquidador (debe inscribirse y responde por lo que no haya hecho) deberá
realizar todo el trabajo que hace un liquidador, esto es:
* En un término que el juez señale, que no puede exceder de dos meses,
deberá confeccionar el inventario de activos y pasivos de la sociedad.
* En un termino no mayor a seis meses, prorrogable, deberá convocar a los
acreedores de la sociedad, procurar que se paguen las deudas, una vez
establecido el saldo liquido, si llegare a quedar, proceder a su partición entre
los socios, para lo cual se observan la normas de sucesión respecto de la
elaboración, objeción y aprobación de la partición mediante sentencia.
Realizado lo anterior se culmina el proceso con sentencia probatoria de la
partición.
2) Proceso de liquidación de sociedades.
a. Objetivo.
Este proceso se presenta en aquellos casos en que la sociedad ya se
encuentra disuelta y el desacuerdo se presenta tan solo para la liquidación.
b. Competencia.
Juez civil del circuito del domicilio principal de la sociedad, al igual que en el
trámite anterior, obvio siempre que no exista tramite administrativo especial.
c. Tramite.
Además de las pruebas de existencia de la sociedad y su representación,
estatutos y deben anexarse las pruebas de la disolución de la sociedad (e
inscrita en el registro mercantil) y las de nombramiento del liquidador.
Si la demanda reúne los requisitos de ley, se admite y ordena la posesión del
liquidador designado, dándole un plazo de 5 días desde la notificación personal
del auto para que se posesione o, designará reemplazo.
Posesionado el liquidador, se procede a su inscripción y publicación, y también
notificación a los socios. De ahí en adelante el liquidador
debe hacer el trabajo de todo liquidador.
3) El proceso de nulidad y liquidación de sociedades civiles y comerciales.
a. Objeto.
Con este trámite se busca que se declare nulo el acto que dio nacimiento a la
sociedad, y su consiguiente liquidación.
b. Competencia.
La competencia para conocer de este proceso le corresponde a la justicia
ordinaria para todo tipo de sociedades, es decir, aquí no importa en absoluto
que respecto de determinada sociedad (un banco, una compañía de seguros,
una corporación de ahorro y vivienda), exista régimen especial para su
disolución y liquidación por cuanto acá el problema es si el contrato social es
valido o no.
Cosa diferente es que si se decreta la nulidad y como consecuencia de ella
debe liquidarse la sociedad, el trámite de liquidación deba adelantarse, de
manera privativa, la rama administrativa, pero la orden de liquidación debe
darla el juez civil al decretar la nulidad.
Hernán Fabio López dice que la competencia esta radicada en los jueces
civiles “salvo la existencia de cláusula compromisoria”. Al respecto opina
Bejarano que tiene sus dudas sobre que ello sea así, pues el art. 194 CCo
establece que las impugnaciones respecto de los actos de la sociedad NO
PUEDEN VENTILARSE ARBITRALMENTE, aunque las partes hayan dicho
otra cosa.
El juez competente será el juez civil del circuito, del domicilio principal de la
sociedad.
c. anexos.
A la demanda se deben anexar las pruebas de existencia y representación de
la sociedad.
La demanda debe ser promovida por cualquiera de los accionistas o por el
representante legal, y en este caso los demandados son los socios según la
clase de sociedad de que se trate, el demandado puede ser el representante
legal.
d. sentencia.
Una vez se dicta sentencia declarando la nulidad, sigue el trámite de
liquidación pero se debe mirar frente a que tipo de sociedad estamos, pues,
como ya dijimos, podemos estar frente a una sociedad de aquellas que
requieren trámite especial ante la rama administrativa para su liquidación
(superintendencia), o puede adelantarse la liquidación de común acuerdo.
4. PROCESOS EJECUTIVOS.
El proceso ejecutivo es aquel que la ley pone en mano de los asociados para
que con la intervención judicial soliciten la satisfacción de sus derechos ciertos
e indiscutibles, en otras palabras, tiene por objeto hacer que se cumpla
forzadamente una obligación que se encuentra insatisfecha. Su función es
evitar que se haga justicia por mano propia y que por medios judiciales se
cumpla forzadamente una obligación (aunque esta es la finalidad de todos los
procesos, en éste se acentúa esa finalidad).
En el proceso ejecutivo se parte de la existencia de un derecho que esta
insatisfecho, mientras que en los declarativos se busca declarar la existencia
de un derecho.
El trámite ejecutivo se puede presentar de dos maneras:
* Presentando demanda ejecutiva en virtud de un titulo ejecutivo
(autónomo).
* Como consecuencia,
a continuación de un proceso declarativo (art. 335 cpc) ante el mismo juez.
1. Titulo Ejecutivo.
Por regla general, para que pueda adelantarse proceso ejecutivo se requiere
de la existencia de un titulo ejecutivo, esto es, para poder demandar
ejecutivamente se requiere que (art. 488 cpc):
a. Haya un documento, con esto no nos referimos únicamente a papel, sino a
documento en sentido amplio: fotografías, lapidas, videos grabaciones, en
general “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”.
Para estos efectos hay que tener en cuenta que, aunque cuando nos hablen de
títulos ejecutivos pensemos en primer lugar en títulos valores, todo titulo valor
es titulo ejecutivo, pero no todo titulo ejecutivo es titulo valor; si bien los títulos
ejecutivos mas comunes son los títulos valores porque gozan de presunción de
autenticidad, el concepto de titulo ejecutivo no se reduce a los títulos valores.
b. Que el documento provenga del deudor, esto es, esté autorizado o suscrito
por el deudor, o que preste merito ejecutivo en su contra, o mejor, que
constituya plena prueba en su contra porque a pesar de no estar suscrito por
deudor, de todas maneras le es oponible.
El art. 488 cpc establece que son títulos que prestan merito ejecutivo: las
sentencias de condena proferidas por un juez o un tribunal con jurisdicción, o
cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley,
o las providencias que en procesos contenciosos administrativos o de policía
aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
Esto en razón de que constituyen prueba en contra del deudor, aunque no lo
haya suscrito el mismo.
c. Que el documento contenga una obligación de dar, de hacer o de no hacer.
d. Que la obligación que contenga el documento sea clara, expresa y exigible:
* Clara: que sea entendible, inequívoca, que no haya duda de la prestación
debida.
* Expresa: que la obligación se encuentre plasmada en el respectivo
documento, así las cosas, la obligación puede ser expresa pero no clara.
* Exigible: que el deudor este en mora de cumplir la obligación, esto es, que
haya incumplido; sin embargo, hay obligaciones que para que sean exigibles
no basta que haya incumplimiento sino que se necesita del requerimiento al
deudor para constituirlo en mora.
e. Que haya total certeza de que el documento es auténtico, es decir, que
proviene de quien realmente lo ha autorizado.
La ley 446 de 1998, art. 11 establece una presunción en virtud de la cual, si el
documento cumple con los 4 requisitos anteriores, el documento se presume
autentico. Por eso es que las firmas que se plasman en los títulos valores se
presumen auténticas, por que las obligaciones que se plasman en los títulos
valores cumplen esos requisitos.
Interrogatorio de parte anticipado. El interrogatorio de parte no presta por si
solo merito ejecutivo, pues debe ser evaluado por el juez y en la sentencia
condenar, y es esta la que constituye titulo
ejecutivo; para que el interrogatorio de parte por si solo preste merito ejecutivo
debe ser anticipado, ya sea que:
* que la persona se presente personalmente y confiese.
* que se trate de confesión ficta o presunta, esto es, que la persona
haya sido citada a responder un interrogatorio de parte y no haya concurrido,
pero es necesario que se den los siguientes requisitos: i) que la petición de que
se de un interrogatorio de parte se haya acompañado del pliego en que estaba
contenido el interrogatorio, o que este se presente antes de cuando debía tener
lugar la diligencia; ii) que el citado haya sido notificado de la diligencia; iii) que
llegada la diligencia, el citado no haya asistido; iv) que se califiquen las
preguntas del pliego, y se establezca cuales son las susceptibles de confesión;
v) que dentro de los tres días siguientes el citado no se excuse.
Unidad física y unidad jurídica del titulo valor. Se debe diferenciar la unidad
física del titulo valor, de la unidad jurídica del titulo valor; la ley exige que haya
unidad jurídica, es decir, que cumpla con los 5 requisitos que debe tener todo
titulo valor, independientemente de que se encuentre en 1 o en varios
documentos, pues la unidad debe ser jurídica y no física.
2. Mandamiento de pago y notificación; Diligencias Previas.
Los procesos declarativos cumplen con la siguiente estructura: Demanda –
auto admisorio de la demanda – notificación del auto admisorio – diligencia del
101 – pruebas…
Mientras
que los procesos ejecutivos empiezan asi: Demanda – MANDAMIENTO DE
PAGO O EJECUTIVO: el mandamiento de pago o ejecutivo es aquel que
ordena al demandante pagar, cumplir con la obligación, esto en razón de que
se presentó un titulo que presta merito ejecutivo, cualquiera que el sea; sin
embargo, el art. 489 cpc establece que es posible demandar sin acompañar
titulo que preste merito ejecutivo, siempre que se solicite una diligencia previa
para que el titulo adquiera el carácter de ejecutivo.
Se llaman diligencias previas porque son previas al mandamiento ejecutivo, y
son:
1. Reconocimiento del documento. Pero bejarano dice que esta diligencia
esta derogada por la presunción de autenticidad de la que ya hablamos.
2. Notificación de la cesión del crédito. En esta diligencia se llama al deudor
para notificarle de la cesión del crédito, para que con esto se completen los
requisitos que deben contener los títulos ejecutivos, pues esta diligencia logra
que el titulo constituya plena prueba contra el deudor. En esta diligencia lo que
se hace es llamar al deudor para notificarle que X crédito se cedió a Y y por
eso ahora el deudor tendrá que pagarle Y y no a X.
3. Notificación de existencia del crédito a los herederos. El art. 1434 cc dice
que “Los titulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la
ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
títulos.” Esta
diligencia consiste en notificar a los herederos de la obligación para hacérsela
oponible, por ello se deben esperar 8 días para no soreprenderlos.
4. Requerimiento para constituir en mora al deudor. A este titulo le falta la
exigibilidad y por ello antes del mandamiento de pago se cita al dedudor para
requerirlo y constituirlo en mora.
Aun cuando no se tiene titulo ejecutivo porque les falta el requisito de
exigibilidad u oponibilidad, se puede presentar demanda para adelantar
proceso ejecutivo, pero para que se pueda dictar mandamiento ejecutivo es
necesario que en la demanda se pida que se adelante alguna de estas
diligencias previas, y que se lleve a cabo. En tal caso la estructura del proceso
será: demanda – diligencia previa – mandamiento ejecutivo – notificación del
mandamiento de pago.
Establece el art. 489 cpc que si no fuere posible notificar el auto que dispone la
practica de alguna de las diligencias previas, se deberá nombrar curador ad
litem, para que con él se surta la diligencia, para que sirva de una especie de
representante de la parte demandada. Después de la diligencia hecha con
curador, se librara el mandamiento de pago, pero para notificar ese
mandamiento de pago se debe notificar nuevamente al deudor o se puede
hacer notificando al curador? 2 tesis:
* Según Hernan Fabio: si es con curador se debe emplazar al deudor para
notificarlo de ese mandamiento de pago.
* Según Bejarano: el dedudor ya esta en el proceso representado por el
curador, por ello
ese mandamiento de pago de notifica por estado.
Como sabemos los procesos ejecutivos pueden ser:
* Singular, que a su vez se divide en:
* Quirografario o personal
* De garantía real
* Colectivo o concursal:
* Liquidatorio.
* Concursal.
A. PROCESO EJECUTIVO SINGULAR QUIROGRAFARIO.
Por este proceso se tramita la ejecución de créditos que no están respaldados
por garantías reales, y también acciones mixtas en las que el acreedor es
quirografario pero además tiene garantías reales que respaldan parte de su
derecho.
La pretensión en este proceso puede ser:
* Ejecución por sumas de dinero. 491, 497, 498 cpc.
* Ejecución de una obligación de dar una cosa de género diferente de
dinero, o de una cosa de especie mueble. 493, 495, 497, 499, 504 cpc.
* Ejecución de una obligación de hacer. 493, 495, 497, 500, 503 y 504
cpc.
* Ejecución de una obligación de no hacer. 494, 495, 503 y 504 cpc.
* La suscripción de un documento. Art. 501 y 503 cpc.
I. Ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero.
Cuando se trata de esta clase de pretensión la demanda debe versar sobre:
* el capital
* los intereses, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se
efectúe. Cuando se pidan intereses y la tasa sea variable, no será necesario
indicar la tasa porcentual de la misma.
Si la demanda cumple todos los requisitos, y se acompaña con el documento
que presta
merito ejecutivo, el juez deberá librar el mandamiento de pago ordenando al
demandado pagar en la forma pedida si fuere procedente, o en la forma que el
juez considere legal:
* Si la obligación versa sobre una cantidad liquida (cifra numérica
especifica, o que se puede obtener esta haciendo una simple operación
aritmética) de dinero En el mandamiento se ordena pagar dentro de los 5 días
siguientes el pago de la suma de dinero con los intereses desde que se
hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda.
* Si se trata de una obligación que se debe pagar en moneda
extranjera se ordena pagar el equivalente en pesos colombianos al momento
en que se efectúe el pago.
* Cuando se trate de una obligación de prestaciones periódicas en la
demanda se debe pedir que se paguen las prestaciones vencidas hasta el
momento de su presentación, más las que se causen en el curso de la
ejecución, además de los intereses. El juez, en la orden de pago dispondrá
que se paguen las prestaciones vencidas al momento de que esta se dicte, y
ordena que en el futuro se paguen las que en lo sucesivo se causen, lo cual
deberá pagarse dentro de los cinco días siguientes al respectivo vencimiento.
El juez tiene el control sobre el mandamiento de pago y por ello debe librarlo si
lo que se pide esta de acuerdo con lo establecido en la ley, por ejemplo: el juez
con el mandamiento de pago controlara lo relativo a los intereses. Se puede
pedir que se reforme el mandamiento de
pago si por ejemplo el juez se pronuncio únicamente sobre los intereses civiles
y el demandante había pedido también los intereses comerciales
II. Ejecución de una obligación de dar una cosa de género diferente de dinero,
o de una cosa de especie mueble.
En esta clase de pretensiones el demandante puede solicitar:
* La entrega del bien más el pago de perjuicios moratorios, según
consten en el titulo ejecutivo o según estimación del propio demandante en la
demanda; esa estimación no puede superar el doble de los debidos pues el
demandado se puede defender haciendo que se sanciona al demandante. O,
* Perjuicios compensatorios. O,
* De forma principal: la entrega del bien mas el pago de perjuicios
moratorios; y en subsidio: el pago de perjuicios compensatorios.
1. El demandante pide la entrega del bien más el pago de perjuicios
moratorios, desde que se hicieron exigibles hasta que se entregue el bien.
En este caso el juez libra mandamiento de pago ordenando que se entregue el
bien, para lo cual señala lugar y fecha para que se efectúe la audiencia de
entrega, y se cumpla el mandamiento de pago.
Además el mandamiento de pago se libra por los perjuicios moratorios que se
hayan pactado en el titulo ejecutivo, o si no se pactaron, el demandante los
estima, sin embargo no se puede abusar de esa facultad porque el demandado
se puede defender de esa estimación, y si hubo abuso se le sanciona.
En la audiencia de entrega del bien puede
suceder:
d. El deudor concurre, le entrega el bien al acreedor, y éste queda
conforme con lo entregado en dicho caso el juez declara extinguida la
obligación y ordena que se siga la ejecución por perjuicios moratorios desde
que se hicieron exigibles hasta la entrega del bien, a menos que en la misma
diligencia los pague.
e. El deudor no asiste a la diligencia o no lleva los bienes como en la
demanda no se solicito pretensión subsidiaria, y ante la imposibilidad de hacer
cumplir la pretensión pedida, el juez declara terminado el proceso, mas no
queda extinguida la obligación, por lo que el acreedor puede acudir a otro
proceso a solicitar que se paguen los perjuicios compensatorios.
f. Se presentan los bienes, pero el demandante no comparece o se niega
a recibirlos sin dar razón alguna El juez debe ordenar que los bienes queden
en poder de un secuestre (que será pagado por el demandante por dar lugar a
esa situación) y declara la obligación extinguida, pero declara la ejecución
subsiguiente de los perjuicios moratorios, a menos que se hayan pagado.
Bejarano cree que la norma debe leerse “siempre que el juez observe que los
bienes son los pedidos por el demandante”, por que en el caso en que el juez
perciba que los bienes no son los pedidos por el demandante, así este no haya
concurrido a la audiencia, como el deudor no cumplió no puede declarar
extinguida la obligación, sino que se declara terminado el proceso ante la
imposibilidad de hacer cumplir la pretensión
pedida.
g. El deudor concurre, presenta los bienes, y el acreedor se niega a recibir
los bienes (objeta) argumentando el porque de su actitud. si el juez puede
decidir inmediatamente dirá quien tiene la razón; mas si no puede decidir
inmediatamente, dice que los bienes queden en manos de un secuestre y
ordena un dictamen pericial. Puede suceder:
* Se encuentra NO probada la objeción, es decir, tiene razón el
demandado, como este cumplió el juez declara extinguida la obligación de
entregar y ordena que se siga con la ejecución de los perjuicios moratorios.
* Se declara probada la objeción, como el deudor no cumplió y ante la
imposibilidad de hacer cumplir la pretensión pedida, el juez declara terminado
el proceso.
2. Se solicito el pago de perjuicios compensatorios, mas no la entrega del
bien por que ya no le representa valor alguno, o perdió interés, o ya estuvo en
un proceso pidiendo la entrega pero no se logró la ejecución.
Los perjuicios compensatorios son los que sustituyen la prestación debida y los
perjuicios moratorios, estos son, los que se hacen exigibles por retardarse en el
cumplimiento. Los perjuicios compensatorios se establecen en el titulo
ejecutivo, o sino el demandante los estima en la demanda bajo la gravedad del
juramento; así, se estima:
* una suma principal, a titulo de capital.
* Una suma a titulo de perjuicios moratorios.
Es decir, se vuelve una obligación de pagar suma de
$, que es la hipótesis I que ya tratamos.
3. El demandante formula como pretensión principal el pago de la obligación in
natura mas perjuicios moratorios, y como pretensión subsidiaria el pago de
perjuicios compensatorios.
En el mandamiento de pago el juez ordena que se cumpla con lo que se le ha
pedido y como lo han pedido, esto es, ordena que se pague la prestación in
natura más perjuicios moratorios, y que de no ser posible pague perjuicios
compensatorios. Para lo anterior dicta lugar, fecha y hora en la que se
adelantara la audiencia de entrega.
En la audiencia puede suceder las mismas cosas que dijimos que podrían
suceder en la primera forma de pedir, solo que en los casos en que el deudor
no asista a la diligencia de entrega, o no entregue los bienes, o entregue los
que no son, no se declara terminado el proceso, sino que se ordena que se
siga la ejecución de los perjuicios compensatorios, convirtiéndose así en una
obligación dineraria.
III. Ejecución de una obligación de hacer.
En el caso en que se pretenda hacer cumplir una obligación de hacer, la
pretensión se puede formular de varias formas:
1. Que se ejecute el hecho debido y que se paguen perjuicios moratorios.
En el mandamiento de pago se ordena que se ejecute el hecho y que se
paguen perjuicios moratorios, para lo cual le da al deudor un plazo prudencial.
Además se convoca a una audiencia en la que se verifica si se ejecutó o no el
hecho. En la audiencia puede suceder:
c. Se verifica que se ejecutó
el hecho declara extinguida la obligación y ordena que siga la ejecución por
perjuicios moratorios, a menos que ya se hayan pagado.
d. El deudor no concurre o no cumple el demandante dentro de los cinco
días siguientes, a pesar de que en la demanda no lo haya solicitado, puede
pedir que se ejecute el hecho por un tercero a expensas del deudor, y así lo
ordenara el juez si la obligación es susceptible de esa forma de ejecución.
e. El demandante no concurre a la audiencia o se niega a aceptar sin dar
razón alguna se declara extinguida la obligación de hacer.
f. El demandante se niega a aceptar objetando que ese hecho no era el
que debía ejecutarse.
* No se prueba la objeción se delira extinguida la obligación.
* Se declara probada la objeción el acreedor puede pedir que el
hecho se ejecute por un tercero a expensas del deudor; el tercero es escogido
por el juez de una lista de terceros llevada por el demandante.
2. Que se paguen perjuicios compensatorios.
3. Que se ejecute el hecho y se paguen perjuicios moratorios, y en caso de
que esta pretensión no prospere, que se paguen perjuicios compensatorios.
Si en subsidio se pidieron perjuicios compensatorios, y el deudor no cumple, el
demandante no puede pedir la ejecución del hecho por un tercero, sino que el
juez ordena que la ejecución se siga por la pretensión subsidiaria de pago de
perjuicios compensatorios.
Art. 503 C de P C Para que se pueda ejecutar forzadamente
una obligación de hacer, de no hacer o de suscribir un documento, esto es,
para que el juez forme por el deudor, o para sacar los bienes a publica
subasta, es necesario que halla sentencia ejecutoriada.
IV. Ejecución de una obligación de hacer específica de suscripción de
documento.
En la demanda de ejecución de una obligación de suscribir un documento las
pretensiones pueden plantearse de dos formas:
- Pidiendo que se libre mandamiento de pago ordenando suscribir documento y
tambien pagar perjuicios moratorios. O,
- Pidiendo que se libre mandamiento de pago ordenando que se paguen
perjuicios compensatorios.
A la demanda se debe anexar:
- Un proyecto de minuta del documento que debe firmar el demandado.
- El titulo ejecutivo.
Antes de que el juez dicte el mandamiento de pago se deberá mirar si la
suscripción del documento implica trasferencia o constitución de un derecho
real de dominio en este caso el juez deberá decretar de oficio medida
cautelar, sin necesidad de que se preste caución, y solo cuando el bien este
embargado se librara mandamiento de pago; como puede suceder que el juez
deba sustituir al demandado en la suscripción del documento, lo que se busca
con esa medida es que el juez firme el documento teniendo total certeza de
que el bien pertenece al ejecutado, y que no se disponga de el.
Si la suscripción del documento implica que después debe darse una entrega
en la demanda el demandante podra pedir el secuestro del bien.
Si con la trasferencia se da trasferencia
del derecho real de dominio, en la demanda se puede pedir, además del
embargo, el secuestro del bien para garantizar que se cumpla con la obligación
de entrega que implica el contrato de compraventa.
En el mandamiento de pago el juez:
* ordena que se suscriba el documento dentro de los tres días
siguientes a que quede ejecutoriado el mandaiento de pago,
* ordena pagar los perjucios moratorios,
* debe prevenir al demandado de que en caso de no firmar el juez
firmara por el.
Dado el caso de que ya se haya vendido el bien se tendra que acudir a un
proceso ordinario a pedir la reivindicación del bien.
Ejemplos de documentos que no implican transferencia o constitución de
derechos reales son: contratos de arrendamiento, o por ejemplo pedirle a un
banco que cancele la hipoteca porque se pago el crédito.
V. Ejecución de una obligación de no hacer.
En este caso lo que hay es una obligación consistente en abstenerse que fue
incumplida, es decir, se realizó aquello de lo que debia abstenerse. La
ejecución de la obligación de no hacer se traduce en la ejecución de una
obligación de hacer, por ejemplo: si la prohibición era no construir un muro, la
obligación de hacer será ordenar que el muro se tumbe.
A la demanda debe anexarse la prueba si quiera sumaria del incumplimiento
del deber de abstención. Como medios probatorios se puede usar el
interrogatorio de parte, testimonios, inspección judicial.
Las pretensiones deben ser formuladas
de las siguientes maneras:
* Que se destruya lo hecho, aquello que constituyo el incumplimiento
de la obligación de no hacer que tenia el demandado, mas el pago de perjucios
moratorios desde que se realizó el hecho que no debia realizarse hasta que el
hecho se destruya.
* Si la destrucción del hehco no es posible se deberán pedir perjuicios
compensatorios establecidos según el titulo ejecutivo o por estimación del
demandante,
Si la pretensión se formulo pidiendo que se destruyera el hecho, para ello en el
mandamiento de pago se ordena destruir lo hecho para lo cual señala
audiencia de verificación, y de ahí en adelanta se da el tramite como si fuera la
ejecución de una obligación de hacer, por lo que si el deudor no realizar la
destrucción el acreedor puede pedir que un tercero lo haga a expensas del
deudor (si no pidió perjuicios compensatorios).
Por su parte el deudor puede proponer la excepción de que ya no se justificaba
mantener la abstención, cuando por ejemplo se tiene obligación de no construir
para no obstaculizar la vista que hay de un edificio al mar, pero si ya alguien
construyo ya no se justifica la abstención.
Tramite del proceso ejecutivo quirografario.
Ahora bien, independientemente de que se pretenda en la demanda y de cómo
se pida, si la demanda cumple los requisitos de ley, se libra mandamiento
ejecutivo a menos que antes deba adelantarse una diligencia previa.
A la demanda deberan anexarse copias necesarias para que
se puede llevar a cabo el traslado al demandado.
No hay que olvidar que como en toda demanda el juez puede adoptar
diferentes posiciones frente a ella, por lo que tambien puede rechazar el
mandamiento de pago (se asimila al auto que inadmite la demanda), y en esa
situación el demandante puede interponer recurso de reposición y apelación.
También puede apelar o reponer cuando no lo libro conforme a lo pedido.
Librado el mandamiento debera notificarse como cualquier auto admisorio. El
ejecutado puede asumir diferentes conductas:
d. Guarda silencio. Tiene efecto de allanamiento por lo que el juez
dicta sentencia de plano (sin más tramite) en la que ordena seguir adelante con
la ejecución y ordena el remate de los bienes que para ese momento estén
embargados y secuestrados o los que se lleguen posteriormente a embargar y
secuestrar; esa sentencia se notifica por estado y no tiene apelación, pero si el
demandado estuvo representado por curador ad litem se debe surtir la consulta
porque la ley prohibe la apelación y no la consulta.
e. Deudor cumple en el plazo dado por el jeuz para ello. El juez
declara extinguida la obligación y condena al deudor al pago de costas; pero el
ejecutado puede decir que no lo deben condenar en costas porque por ejemplo
él estaba dispuesto a pagar pero no pudo cumplir por un hecho del acreedor,
esa objeción a la condena en costas se adelanta por medio de incidente.
f. El demandado interpone recurso de reposición
al mandamiento de pago. Del mandamiento de pago quien tiene reparo es el
demandado, en principio el demandante no se ve perjudicado por el
mandamiento de pago a menos que no lo hayan dictado como él lo solicitó,
caso en el cual podra interponer recurso de reposición y en subsidio de
apelación en lo que no le fue favorable, al igual que si el juez lo rechazo. Por
su parte, en el termino de ejecutoria del mandamiento de pago (en los 3 días
siguientes a que se haya dictado), el demandado tambien puede interponer
recurso de reposición para lo cual no hay causales específicas, por ser un
recuso de naturaleza ordinaria, puede interponerlo por ejemplo diciendo que no
hay titulo ejecutivo porque le falta algún requisito.
Las excepciones previas se tramitan como recurso de reposición, y no deben
proponerse por escrito aparte.
Interpuesto el recurso se fija en lista por un día para que en los dos días
siguientes el demandante conteste, y ahí si entra al despacho y el juez
responde en uno de dos sentidos:
* Confirmando el mandamiento de pago se notifica el mandamiento
de pago, notificado empieza a correr termino para interponer excepciones, es
decir, el recurso de repocision suspende el termino que tiene el demandado
para proponer excepciones de mérito.
* Revocando el mandamiento de pago el demandante puede apelar
esa decisión, aunque se debe mirar porque excepción previa se revocó, porque
si por ejemplo fue por falta de competencia no se puede apelar la decisión
sino que se envia el expediente al juez compentete, o si fue por inepta
demanda se ordena subsanarla.
Pensemos en la siguiente hipótesis: Se demanda, se rechaza el mandamiento
de pago, el demandante interpone recurso de reposición, el juez revoca su
decisión y libra mandamiento de pago, se notifica al demandado ¿el
demandado puede interponer recurso de reposición al mandamiento de pago
para que sea revocado? 2 tesis:
* Hernan Fabio López Dice que el demandado no puede interponer recurso
de reposición en virtud del principio de que no hay reposición de la reposición.
* Bejarano El demandado puede interponer recurso de reposición respecto
de aquellos puntos que no se hayan tratado en el anterior recurso.
d. Excepciones de mérito. Dentro de los diez días siguientes a que se notifique
el mandamiento de pago o la providencia que confirme el mandamiento de
pago, se puede interponer expeciones de mérito.
En este punto hay que diferenciar:
* Si el titulo ejecutivo proviene de providencia judicial solo se pueden
proponer algunos motivos de excepción: pago, confusión, novación, remisión,
prescripción o transacción. Solo se pueden proponer algunas porque el
demandado ya tuvo oportunidad de defensa y ya fue vencido.
* Si el titulo ejecutivo proviene de negocio jurídico el demandado
puede proponer cualquier excepción perentoria.
Las excepciones previas se formulan por escrito, y pressentadas se le corre
traslado al demandante por diez
días para defenderse de las excepciones propuestas. Posteriormente se da un
término de 30 días para practicar pruebas (tanto decretadas por el juez como
de parte) y luego un termino de 5 días para alegar de conclusión y luego la
sentencia. se asemeja al tramite del proceso declarativo.
En la sentencia se deciden las excepciones de merito y puede suceder:
* Se declaran NO probadas las excepciones de mérito, se ordena que
se siga adelante con la ejecución y que se rematen los bienes que se hayan
embargado y secuestrado y los que mas adelante lo esten. Esa sentencia es
apelable por parte del deudor.
* Se declara probada una excepcion de mérito que pone fin al
proceso, por ejemplo una excepción de no exigibilidad de la obligación
contenida en el titulo, excepción de prescripción, o excepción de novación el
demandante pierde el pleito por lo que le rechazan las pretensiones y lo
condenan al pago de costas y de los perjuicios que se hayan causado con las
medidas cautelares.
El demandante puede apelar la sentencia, en este caso el juez de segunda
instancia primero revisa la excepción que se declaro probada y si confirma no
estudia las otras, pero si revoca hace el estudio de las otras y resuelve.
* El juez declara probada una excepción parcialmente o puede
declarar probada una excepción que no le pone fin al proceso. el juez ordena
seguir adelante con la ejecución y ordena rematar el bien respecto de aquello
que se declaro probado, y ordena
seguir el proceso respecto del resto. Por ejemplo: hay 4 letras de cambio, pero
solo una se encuentra prescrita, en ese caso se sigue la ejecución por las otras
3.
¿En el proceso ejecutivo el juez puede declarar de oficio alguna excepción de
mérito? El CPC dice que el juez puede decretar de oficio las excepciones de
merito que encuentre probadas, salvo las de nulidad, compensación y
prescripción, y no hace diferencia de si se trata de proceso declarativo o de si
se trata de proceso ejecutivo, por lo que si el demandado guardo silencio y el
juez al dictar sentencia se dio cuenta de la existencia de una excepción de
mérito la puede declarar de oficio, aunque la ley diga que si guarda silencio se
le da efecto de allanamiento.
Sin embargo, hay quienes dicen que en el ejecutivo no se puede declarar de
oficio excepciones de merito, y otros que dicen que se pueden declarar
excepciones de mérito siempre y cuando el demandado no haya guardado
silencio y haya interpuesto al menos una excepción diferente.
Si el juez de oficio llega a decretar una excepción previa el demandante podría
apelar.
g. El demandado puede pedir la regulación de interes, o modificación
(reducción o regulación) de la tasa de cambio, o reducción de la prenda o de la
hipoteca cuando esta ha superado el doble de la obligación garantizada. Esto
lo puede hacer dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del
mandamiento de pago o de la notificación que confirmo el mandamiento de
pago. Si ademas de esta querella
se proponen excepciones de merito se tramita de forma conjunta por lo que se
puede proponer en un mismo escrito o en uno diferente, pero si no se
presentaron pretensiones de merito el tramite se hace por vía incidental.
h. Objetar (regular) los perjucios moratorios o compensatorios.
Recordemos que el demandante, si no estan establecidos en el titulo ejecutivo,
puede estimar los perjuicios en la demanda, y no puede abusar al hacer esa
estimación. Se tramita conjuntamente con las excepciones de mérito y la
decisión la toma en la sentencia, pero si no se presentaron excepciones
previas el tramite se hace por vía incidental.
Si el juez encuentra que la estimación hecha por el demandante fue abusiva
solo condena por lo que se probo, pero si la estimación dobla el valor probado
se le sanciona por el equivalente al 10% de lo resultante entre el valor probado
y el estimado.
i. Puede proponer el beneficio de excusión: es el derecho que tiene el
fiador de que le cobren primero al deudor la obligación antes de que le cobren
a él.
La sentencia que resuelva las excepciones de mérito tiene los efectos que
establece el art. 512, esto es, sea que declare o no probadas las excepciones
de merito, hace tránsito a cosa juzgada salvo que se declare probada una
excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al
desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento, y salvo que el juez se
halla inhibido de dictar sentencia.
Pero si se dicto sentencia en virtud del silenco
del demandado ¿se aplica el 512? Bejarano cree que el 512 se debe leer asi:
la sentencia que resuelve de plano o que resuelve las excepciones de merito,
hace transito a cosa juzgada, pero esa cosa juzgada puede verse afectada por
la acumulación de procesos ejecutivos o de demandas ejecutivas, y salvo lo
dispuesto en el art. 333.
Ojo en el proceso ejecutivo el proceso no termina con la sentencia porque en
esta se ordena seguir adelante con la ejecución.
B. MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCESO EJECUTIVO.
Las medidas cautelares del proceso ejecutivo son de dos clases:
1. Medidas cautelares previas. Art. 513 cpc.
2. Medidas cautelares que se decretan en el curso del proceso.
1. Medidas cautelares previas. Las medidas cautelares previas son aquellas
que se solicitan en la demanda o antes de que se dicte el mandamiento de
pago y cobre ejecutoria o antes de la notificación al demandado del
mandamiento de pago, para que se practiquen antes de que esto suceda. La
petición de medias cautelares se formulan en escrito separado y forman un
cuaderno nuevo, y los requisitos para que se decreten son:
* que sea por petición de parte.
* Que se preste caución por el 10% del valor de la prestación cuyo
recaudo se pretende y las costas prudencialmente calculadas, en efectivo, por
poliza de seguros, o por caución bancaria. La caución es una garantia de pago
de los perjuicios que al demandado se le causen con las medidas cautelares.
3. Medidas
cautelares que se decretan en el curso del proceso. En este caso el
demandante esta eximido de prestar caución, obviamente si se causan
perjuicios al demandando con las medidas se le deben pagar, de lo que se
exime es de prestar caución porque si ya se dicto mandamiento de pago y
quedo ejecutoriado existe una posibilidad de que este se mantenga hasta el
final. También la puede pedir el demandado.
El juez debe limitar las medidas cautelares a lo necesario, y el demandante
tambien deber ser prudente, asi por ejemplo el embargo no puede exceder el
duplo de la obligación que se pretenda cobrar a menos que sea bien unico, si
se van a embargar sumas de dinero tampoco pueden doblar la obligación
debida que se pretende cobrar.
Cuando se vaya a practicar una medida cautelar, por comisión, ese otro juez
debe constatar que esos bienes tengan el valor indicado para no violar la
precisión anterior. Obviamente, se aplica esto mismo al juez de conocimiento.
Si son medidas cautelares previas son aquellas que no solo se decretan antes
de la notificación del MP sino antes de que quede ejecutoriado. La MC se
puede solicitar con la presentación de la demanda para que se decrete antes
de la notificación, también es MC previa cuando ya se notifico pero no esta
ejecuotiriado el MP.
Para poder solicitarla el dte debe acompañar el TE, pero si no lo tiene porque
le falta algún requisito, en la dda el dte pide las diligencias previas y además
puede pedir también las MC previas. Entonces a pesar de
que el titulo no es ejecutivo la ley permite la MC porque se pidieron las
diligencias previas del 489. Si se surte la diligencia previa se decreta la MC, en
sentido contrario si no se surte la diligencia y no se completa el titulo ejecutivo
no se podrá decretar la MC.
Antes de que quede ejcutoriado el MP el único habilitado para pedir MC es el
dte, después de ejecutoriado ambas pueden pedir. Si las pide el ddo, se
decretan, pero si el dte no se opone.
En el ejecutivo hay dos tipos de medidas cautelares, esto es, embargo y
secuestro:
A. Embargo de bienes sujetos a registro.
El juez debe librar orden a la oficina de registros públicos para que el
registrador tome nota del embargo del bien, con lo cual queda fuera del
comercio, y de ahí en adelante el registrador deberá abstenerse de inscribir
negocios en ese bien, a menos que el acreedor autorice el negocio. El
registrador no inscribirá el embargo si en el registro aparece que otro es el
dueño del bien; en caso de que se equivoque y lo inscriba, el juez podrá
decretar de oficio el levantamiento del embargo.
Cuando el registrador haya inscrito el embargo deberá responderle al juez
informándole que el bien ya quedo fuera del comercio, y deberá anexar el
certificado de que el bien esta embargado; ahí si el juez deberá decretar el
secuestro, es decir, el juez no puede ordenar el secuestro sino le han
acreditado la inscripción del embargo.
Recordemos:
El embargo saca el bien del comercio.
El secuestro es la aprehensión física
del inmueble para entregárselo a un secuestre; el juez identifica el bien
inmueble y se lo entrega a un secuestre, tienen que salir las personas de ahí a
menos que se haga un acuerdo con el secuestre.
Para que la MC quede completa es necesario el embargo y secuestro y por eso
para rematarlo tiene que estar embargado y secuestrado.
B. Embargo y secuestro de bienes NO sujetos a registro.
El juez ordena mediante una providencia el embargo y secuestro del bien; pero
ese embargo solamente se produce cuando físicamente se concreta el
secuestro; mientras el secuestro no se produzca la orden de embargo no
tendrá vigencia.
¿Como se adelanta una diligencia de secuestro de bienes sujetos o no sujetos
a registro? Lo primero es que el juez mediante una providencia: i) decreta el
secuestro del bien, ii) limitar la medida cautelar en la cuantía, para que no se
aniquile al deudor, y iii) nombra a un secuestre.
Puede suceder:
* Que el juez practique la medida cautelar el mismo.
* Que el juez comisione a un juez municipal o a un inspector de policía
(secuestro practicado por funcionario diferente a quien lo decretó). Si se
practica por funcionario diferente en la comisión que se le envía se deben
indicar los bienes que van a soportar la medida cautelar y la cuantía en la que
se va a practicar.
Pero en uno u otro evento el juez, por auto, señala fecha y hora para que tenga
lugar el secuestro; el comitente puede determinar quien será el secuestre o
dejar que el comisionado
lo escoja.
1. Llegado el día y hora de la diligencia, el abogado del demandante debe
concurrir al despacho para llevarlo a la diligencia, puede ocurrir que el
secuestre designado llegue al despacho y vayan todos, o puede ocurrir que al
momento de inicarse la diligencia el secuestre no vaya entonces la ley autoriza
a que el juez nombre un reemplazo. El demandante los debe llevar a todos:
dte, juez, secretario, secretadio ad hoc y secuestre.
2. Se anunacian para que los dejen entrar, si no los dejan entrar y están en
horas de despacho (8 am a 1 pm y 2 pm a 5pm) se decreta el allanamiento; no
importa que el ingreso se produzca después de las horas de despacho, lo
importante es el decreto del allanamiento en horas de despacho.
3. El juez identifica el bien inmueble, constata que es ese y practica el
secuestro, esto es, se lo entrega al secuestre para que lo tenga; si son bienes
no sujetos a registro ingresa donde están, los identifica y decreta el secuestro
de los mismos entregándoselos al secuestre para que los tenga.
El secuestre debe seguir unas reglas especiales: debe poner los bienes en una
bodega, no los puede utilizar y mensualmente debe rendir informe al juez de lo
que ocurre.
El 684 establece que hay unos bienes inembargables:
* Los bienes de la naic{on
* Los bienes destinados a prestar un servicio p{ublico, pero si su producido.
* Los elementos de trabajo a menos que se este tratando de embargar un
bien que este unido al crédito.
* Los uniformes de los militares
* Los títulos y condecoraciones
* Las cesantias y pensiones de jubilación
Si lo que se rpentende es secuestrar un establecimiento de comercio, este se
debe embargar y secuestrar como una unidad económica (entonces no se
puede limitar la medida cautelar por que la unidad impide fraccionar la medida
cautelar) para que el secuestre lo administre rindiéndole cuentas al juzgado y
pidiendo autorizaci{on para todas sus actuaciones. No es necesario hacer el
inventario delante del juez, puede no estar. Por ejemplo: inventario de carulla,
no puede estar ahí todo el tiempo. Ese inventario lo hará después el secuestre
con los anteriores administradores.
La ley 43 de 1986 da la posibilidad de decretar medidas cautelares en el
exterior, en países que hayan suscrito esa convención o tratado al que esta
suscrito Colombia.
En la diligencia de secuestro suele ocurrir algo equivocado, le fijan honorarios
al secuestre, pero al secuestre no se le pueden fijar honorarios sino hasta que
haya terminado su gestión y haya rendido cuentas, antes solo se pueden fijar
unas sumas para los gastos de mantenimiento de los bienes secuestrados.
Ademas, el juez debe señalarle una caucion al secuestre, que debe prestar
para garantizar custodia y manejo de bienes y además que los va a restituir
cuando acabe su labor, aunque por ejemplo hay unos bienes que debe vender
como los consumibles; o si se encuentran dinero, se dira que se consigne. Etc.
La caucion
es en dinero, banco o seguro. Si causa perjuicios esa caucion se hará
efectiva.
Si se levanta el secuestro entonces el juez ordena al secuestre que le entregue
el bien a quien él le diga, ese secuestre no puede alegar derecho de retención
sobre la cosa secuestrada alegando el pago de sus honorarios, esta
expresamente prohibido; si se niega a entregar se ordenar{a la entrega con
intermediación de la fuerza pública
Una vez que ha entregado el bien, viene su rendición de cuentas, si las rinde y
estas fueren aprobadas (se traslada a las partes) el juez se las aprubea y ahí si
le fija los honorarios (solo tiene derecho a remuneración al final de su gestión y
una vez están aprobadas sus cuentas).
Si cuando se debe entregar la entrega esta no se efectua por que el bien se
deterioro o no aparece, se hace efectiva la caucion que debió prestar el
secuestre, sin perjuicio de las denuncias penales contra el secuestre o de que
se le excluya de la lista de auxiliares de la justicia (la cual se hace cada 2
años). Si el secuestre no presta la caucion o mal utiliza los bienes, el juez lo
puede remover.
3. Embargo y secuestro de bienes muebles cuyo embargo y secuestro procede
de manera similar a los bienes sujetos a registro. Previsto desde el art. 682
numeral 4: por ejemplo:
* Los créditos (derecho de naturaleza personal y son bienes muebles) a favor
del ejecutado. Se envía un oficio del juzgado al deudor informando que su
crédito ha sido embargado y tiene 3 días para que de toda la información
relativa a ese crédito y además para que consigne a ordenes del juzgado la
suma respectiva si el titulo esta vencido. Si después del oficio le paga al
acreedor, ese pago es ineficaz porque estaba embargado el bien y debe es
pagar al juzgado; si no paga se puede forzar a que pague.
* Derechos del ejecutado que le correspondan o que tenga en otro proceso.
El juez le libra oficio al otro juez diciéndole que se embargan los derechos de X
en ese proceso, y cuando termine ese proceso no le darán los derechos
porque están embaragdos en este otro proceso.
* Embargo de los salarios y prestaciones: también son bienes muebles. El
juez remite un oficio al pagador de la entidad diciéndole qué es lo que se
embarga del salario (no puede superar quinta parte), para que el pagador
consigne al juzgado las sumas de dinero embargadas. Si no lo hace, se hace
responsable por el incumplimiento de la orden, sin perjuicio de las sanciones
penales.
* Acciones y cuotas de interés social dependiendo de la sociedad: en ese
evento cuando se trata de acciones se envía un oficio al generente de la
sociedad, para que tome nota en el libro de registro de accionistas sobre el
embargo de una acción o cuota social; comprende también los dividendos que
le correspondan al accionista, y mientras penda ese embargo no puede en
forma alguna enajenarse la acción; si no pagan los dividendos a ordenes del
juzgado debe nombrarse un secuestre que adelante la ejeccucion para que se
adelante el cobro efectivo.
En el caso de sociedades
de personas se libra oficio a la cámara de comercio para que tome nota, pone
el derecho de ese socio fuera del comercio, y ese embargo también comprende
dividendos y utilidades que le puedan correponder a ese socio.
* Títulos valores a la orden. En el embargo de títulos a la orden se procede
igual, esto es, se oficia al deudor para que, cuando el titulo se haga exigible,
aquel pague a ordenes del juzgado.
* Dineros que tenga el ejecutado en cuentas, depósitos, bancos, cuentas
corrientes, de ahorro, cdt: la MC esta limitada en cuento que el juez no puede
decretar la MC de manera ilimitada sino la suma de dinero que se pretende
incrementada en un 50%. Se formula la petición y se libra un oficio al banco,
diciéndole que se decreto el embago; el banco dentro 3 días ss debe remitir los
dineros, depositarlos en la cuenta del respectivo juzgado, si no hay dineros
deberá informarle al juzgado, o si la cuenta ya esta embargada o ya esta
saldada.
En este tipo de medidas suele ocurrir que los gerentes de los bancos cuando
se libra ese oficio y son amigos del cliente tratan de no cumplir la orden de
embargo, por ejemplo: crean cuentas de ahorro. Para evitar eso lo mejor pedir
la MC con toda la información del sujeto que se le va a embargar y que “tenga
a cualquier titulo” (cdt, cuentas etc).
* Derechos que tenga un comunero en un bien mueble: se embargan los
derechos de X en ese especifico cuadro; pues no le pueden quitar el cuadro a
los otros comuneros, entonces se designa un secuestre
para que ejerza los derechos de X en esa comunidad, por ello los otros
comuneros se entenderán con ese secuestre para efectos de la administración
de esa comunidad. Si se generaron costos, el comunero que tiene la MC debe
asumirlos, pero en principio la MC no causa perjuicios a los otros comuneros.
Oposición a la diligencia de secuestro.
Puede ocurrir que el juez llegue apracticar la diligencia y después de que lo
dejen ingresar o que ingrese por allnamiento, identifique bienes y cuando los
va a secuestrar se formule una oposición. Entonces se debe diferenciar (es
similar a la oposición a la diligencia de entrega del art. 338cpc):
* La oposición del tenedor que deriva su derecho de la persona ejecutada: el
tenedor pide que se le reconozca su derecho, porque por ejemplo es
arrendatario o comodatario. Deberá acreditar la tenencia y el juez le va a
reconocer su derecho a seguir teniendo la cosa, pero entendiéndose de ahí en
adelante con el secuestre, le debe pagar al secuestre, consignar al juzgado, si
se vence el contrato renovarlo con el secuestre. Aquí realmente no hay una
oposición, solo esta pidiendo que se le reconozca su derecho.
* La oposición de un poseedor: aquí si hay una verdadera oposición y la debe
formular en el curso de la diligencia de secuestro, y no se necesita estar
asistido de abogado titular. El poseedor deberá demostrar los actos posesorios,
no hay tarifa legal, lo deberá demostrar con documentos, testigos etc(estas
pruebas pueden ser presenciadas y contradictas
por el ejecutante). Formulada esa oposición se corre traslado al ejecutante,
solicita practica de pruebas; el ejecutante puede solicitar interrogatorio de parte
del opositor. Pero OJO la carga de la prueba la tiene el poseedor o el tenedor.
Oídas esas pruebas ahí mismo en la diligencia, el juez se pronuncia:
A. Admite la oposición: habrá concluido que ese opositor o ese
tenedor lograron demostrar. El ejecutante que ha perdido puede:
* Interponer recurso de reposición contra el auto que admitió la oposición para
que lo revoque. Si se interpone se le corre traslado al opositor y ahí mismo
toma la decisión: puede revocar la oposición, cabe apelacion pero no se impide
la entrega; o confirme la admisión de la oposición, cuando el juez confirma esa
decisión es igual a cuando la parte simplemente insiste.
* Insiste en que se practique la medida cautelar de secuestro: el bien queda
en poder del opositor pero a titulo de secuestre. Va a haber un tramite
subsiguiente en la que el ejecutante pretenderá probar que ese opositor no
tenia derecho a que le reconocieran la oposición, va a pedir mejores pruebas
(5 días) y va a estar en mejores condiciones de demostrar que no se le debió
aceptar la oposición (ya conocera los planteamientos del opositor). En
consecuencia, la carga de la prueba ahora va a estar en cabeza del ejecutante.
Es una especie de incidente. El juez entonces: confirma su decisión o la revoca
(contra revocación cabe apelación).
Si confirmo, ese ejecutante
puede: i) guardar silencio (y el juez levanta el embargo porque no pudo
secuestarse el bien) o ii) dentro de los 3 días ss si se trata de bien sujeto a
registro cuyo secuestro no se puedo concretar, el ejecutante solicita el derecho
a perseguir los derechos inscritos que tenga el ejecutado en el bien; el fin que
tiene perseguir esos derechos es para que se rematen los derechos que tiene
X sobre el bien y ¿para que se compran esos derechos? Para que quien los
tenga, ahora como propietario puede ejercer la acción reivindicatoria contra el
poseedor. Si era bien mueble una vez confirmada, si el ejecutante guarda
silencio se declara que como no se logro el secuestro tampoco puede
embargarse el bien mueble.
Si no se interpone recurso de reposición, ni se insiste, puede ejercerse ahí
mismo el derecho a perseguir los derechos del ejecutado sobre el bien.
B. Rechaza la oposición: no lograron demostrar la condición de
tenedor o poseedor, decisión que es apelable. Esa apelación no impide la
entrega del bien al secuestre.
* O se puede oponer el tenedor que derive su derecho del posedor: o cuando
se opone deberá acreditar la calidad del poseedor (y su posesión) y su relación
de tenencia (la del tenedor que deriva el derecho). Pasa lo mismo que en el
puntico anterior.
Cuando la diligencia dura varios días, la oposición debe formularse el día que
el juez termine de identificar el bien.
Levantamiento de medidas cautelares
¿Como se levanta la medida cautelar? Hay varios mecanismos
para levantar o impedirlos:
1. Posibilidad de prestar caucion art. 519 cpc: ese art, permite a la persona
ejecutada, cuando aun no se han practicado medidas cautelares concurrir ante
el juez y decirle que le permita prestar caucion (en un banco, seguro o dinero
en efectivo) que garantice el pago de la prestación debida a efectos de que con
la prestación de ese caucion se levante la medida cautelar. Esta caución se
puede ofrecer antes de que se hayan practicado las medidas sin importar que
aun no se haya librado mandamiento de pago, o incluso después de que se
hayan decretado.
Presentado el memorial ofreciendo prestar caución, el juez le da un plazo entre
5 a 20 días para que la preste. Si no se presta la caucion el juez rechaza el
ofrecimiento y decreta las medidas cautelares. Si se presta la caucion el juez
decretara que en ese proceso no se decretaran medidas cautelares y en la
sentencia se dará la razón respecto de las excepciones formuladas.
Si el deudor no alcanza a prestar caucion y se practico la MC también puede
caucionar pero con dinero en efectivo.
Si el demandante considera que la caucion es bajita la puede impugnar; lo
mismo el demandado la puede impugnar para que se la bajen.
2. cuando se revoca el mandamiento de pago por recurso de reposición
interpuesto por el ejecutado: se levantan también las medidas cautelares. A
menos que se surta el recurso de apelación por parte del demandante.
3. Si se desiste de la demanda por parte del demandante: incluyendo el de la
ley 1194/2008.
Sea porque se desiste unilateralmente por el demndante al que condena en
costas y perjuicios. Si es común, pues no hay costas ni perjuicios. Esos
perjuicios se concretan mediante el art. 307: liquidación de perjuicios etc.
4. Cuando termina el proceso por transacción.
5. Se dicta sentencia que declare probadas las excepciones de merito: la
consecuencia es levantar las medidas cautelares. Obviamente la excepción
debe ser total; porque si es parcial la ejecución continua por lo otro.
6. Por incidente de desembargo: este incidente lo puede proponer la persona
afectada y ausente de la diligencia de secuestro o el opositor que fue vencido
en la diligencia de oposición siempre que no haya estado representado en la
diligencia por abogado. Debe formularse dentro 20 días ss al momento que
concluyo la diligencia de secuestro. Debe prestarse caucion, pide pruebas, se
corre traslado y se toma la decisión mediante un auto y la decisión puede ser:
* Le levanta la medida cautelar, caso en el que el ejecutante se
puede quedar callado o perseguir los derechos que el ejecutado tiene.
Remate de los bienes embargados y secuestrados
Cuando se dicta sentencia favorable al demandante (porque guardo islencio o
no le prosperaron las excepciones previas), allí mismo se ordena seguir con la
ejecución y ordena el remate de los bienes, que estén embaragdos y
secuestrados o los que lleguen a estar embargados y secuestrados ¿Qué es el
remate? Es un acto jurisdiccional que tiene por objeto
concretar la fuerza del estado para hacer posible la satisfacción de una
prestación debida. Art. 741 cc.
No todos los bienes embargados y secuestrados pasan por el remate, por
ejemplo:
1) Las acciones de interés social, para estos casos se prevé una especie de
licitación privada en la que a los otros socios se les da la oportunidad de
adquirir esas cuotas embargadas y secuetradas, con lo cual se busca no llegar
a subasta y que allí sean vencidos; en el caso de que este procedimiento
fracase ahí si se van a remate. Si el bien se remata y un tercero ajeno a la
sociedad adquiere la cuota, puede ejercer el derecho a pedir la disolución de la
sociedad.
2) Cuando lo embargado es dinero tampoco hay remate. En este caso,
estando el crédito liquidado, el demandante puede pedir que le entreguen el
dinero, hasta el monto de la deuda ejecutada. La liquidación puede ser
impugnada:
* Por el acreedor como pretende que la liquidación aumente, puede
entregarse la suma de dinero según esa liquidación, por que aun cuando se
acepte su impugnación el minimo va ser aquel.
* Por el deudor como pretende que liquidación disminuya, no se puede
entregar el dinero.
* Si impugnan los dos no se puede entregar el dinero.
3) Las acciones que están circulando en bolsas de valores.
En la sentencia no se indica fecha y hora para practica del remate, solo se
ordena, pues para fijar fecha y hora se requiere:
A. Que la sentencia este ejecutoriada.
B. Bienes estén embargados y secuestrados. Este requisito tiene
su excepción cuando el bien embargado y secuestrado es inmueble, en este
caso dentro de los 3 dias siguientes el ejecutante le solicita al juez no levantar
la medida por que quiere perseguir los derechos que tiene el ejecutado sobre
el bien.
C. Que no haya pendiente de decisión o apelación un incidente de
desembargo.
D. Los bienes se encuentren avaluados. El avaluo es una
diligencia que se adelanta para saber cual es el valor de los bienes a rematar
con el fin de saber cual va a ser la base para el remate ¿Cuál el tramite de
avaluo de bienes? Solo después de que el bien este embargado y secuestrado,
y de que la sentencia este ejecutoriada, dentro de los diez días siguientes a
esto el demandante podrá presentar el avaluo de esos bienes, de lo cual se da
traslado al demandado, quien en caso de que el demandante haya dejado
pasar esos 10 dias sin presentar avaluo podrá presentar el suyo; cuando se
haya presentado avaluo y dado traslado, el juez fija el valor de esos bienes. Si
ninguno de los dos, ni demandante ni demandado presentan avaluos, el juez
nombre a un perito para que realice el avaluo, el cual no es objetable.
Si el remate es de bienes inmubeles o automotores, el valor de los inmubles
será: el valauo catastral + 50%; y el de los automotores: el valor del impuesto
de rodamiento + 50%. En este caso el demandante puede considerar que los
bienes están mal avaluados,
caso en el que deberá presentar un avaluo y un dictamen pericial para
demostrar que el valor es irreal respecto al verdadero valor.
Conocido el valor del bien puede quedar en evidencia algún exceso en la
practica de las medidas cautelares, por lo que dentro de los tres días siguientes
se puede pedir que se rechazen los embargos. De esto se da traslado al
demandante. La decisión que se tome puede ser objeto de recurso.
OJO el avaluador tiene la posibilidad de conformar grupos de bienes o de
dividir en lotes los bienes inmuebles, esto para facilitar la venta.
E. Se haya hecho la liquidación del crédito y las costas.
* Liquidación del crédito. La liquidación del crédito consiste en
cuantificar el monto de la prestación cuando esta está en dinero.
Dentro de los 10 dias siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ordena
seguir con la ejecución, el demandante deberá presnetar la liquidación, de lo
cuals e da traslado al demandado el cual puede: i) oponerse, caso en el ques e
tramita y el juez decide; ii) se queda callado, caso en el que el juez deberá
aprobar la liquidación.
Si pasaron 10 dias sin que el demandante haya presentado liquidación, el
demandado deberá presentarla, y el demandante tambien podrá presentar la
liquidación siempre y cuando el demandado no haya presnetado la suya.
Si ninguno presenta la liquidación, la hace el secretario del juzgado, la cual no
es objetable porque de alguna manera las aprtes renunciaron.
* Liquidación en costas. En la demanda se suelen pedir costas, y en el
mandamiento se condena a costas, sentencia que ordena seguir con la
ejecución ordena costas, pero allí no se liquidan, esto se hace en un protesto
separado del de la liquidación del crédito. Las costas son sumas que la parte
vencida debe pagar al vencedor por los gastos del proceso.
Las costas se fijan en lista y dentro de los tres días siguientes se puede
objetar. Si no es objetada oportunamente se aprueba por auto que no admite
recurso alguno; si es objetada se decreta un dictamen pericial.
El demanante puede pedir que se fije fecha y hora para remate aunque la
liquidación no este en firme.
F. Que si el bien que se pretende subastar se ha dado en garantía
prendaria o hipotecaria a un tercero, se debe haber citado al proceso a ese
tercero acreedor con garantía real.
G. Exista petición de parte.
Entonces el juez dicta un auto en el que señala fecha y hora para el remate y
ordena que para que ese remate tenga la suficiente publicidad, se ordena que
esa decisión se publique en un aviso con ese remate, aviso que se publicara
en prensa y en radio, ese aviso debe publicarse con 10 días de antelación a al
diligencia de remate. La finalidad es garantizar que lleguen muchas personas a
la subasta, pues entre mas personas lleguen el precio puede ser mejor. El
aviso debe tener:
a. Indicación del juzgado.
b. Proceso.
c. Partes.
d. Base mínima de licitación,
es decir, suma mínima que se ofrece por los bienes que se van a sacar a
remate, nadie se puede presentar ofreciendo una suma inferior a esa.
La base minima en el primer remate es del 70% del avalúo de los bienes; si no
se vendieron los bienes, puede ser que estén muy caros y se baja la base
mínima de licitación al 50%; si también fracasa se convoca a una tercera cuya
base será del 40%. De la tercera licitación en adelante las partes puede
modificar el avalúo de común acuerdo, pues sigue indicando ello que esta muy
caro.
e. Descripción de los bienes. Cuando se trata de bienes inmuebles no se
require describir todos los linderos, sino basta una información mínima
f. Indicación de hora y fecha del remate.
No se debe confundir la base minima de remate, que varia según en que
remate estemos, con la consignación de quien quiere participar en la licitación;
se debe hacer una consignación equivalente al 40% de los bienes. Este es el
valor que se debe consignar para poder ser oído en la subasta.
Se publica y se debe tener constancia, el periódico, o constancia del director de
la emisora y se puede llevar hasta el día del remate. Si se va a rematar un
inmbueble se debe llevar un folio de matricula inmobiliaria expedido en los 5
días anteriores..
POSTURAS PARA INTERVENIR EN EL REMATE:
1. SI SE TRATA DE UN TERCERO: persona diferente del acreedor va a hacer
postura y para poder ser oido tiene que consignar el 40% del valor del bien. Si
consigna, gana la puja y no paga
el restante del precio pierde la mitad de lo que consigno.
2. SI SE TRATA DE UN ACREEDOR DE MEJOR DERECHO O UNICO
EJECUTANTE: para intervenir en la subasta debe consignar el 20% del valor
del bien , para ello se tendrá en cuenta el monto de la liquidación de su crédito
(si el crédito es mas alto del 20% no consigna, pero si es menor consigna solo
la diferencia para completar el 20% o sea si el crédito es de 10 millones debe
consignar solo 10% para completar el 20%). Si gana la puja y no consigna el
resto del precio perderá todo lo consignado.
3. SI SE TRATA DE UN ACREEDOR QUE CONCURRE CON OTROS
ACREEDORES PERO QUE NO TIENE MEJOR DERECHO: tienen que
comportarse como un tercero para poder intervenir, es decir, tienen que
consignar el 40% y no importa el valor de su crédito.
Para poder participar debe llegarse con la consignación de ese depodito
judicial, en esa diligencia de remate debe estar el interesado con la copia del
periódico o la constancia del administrador, y en dado caso el folio de matricula
expedido con 5 días de anticipación. Se abre la diligencia y no se puede cerrar
antes de 2 horas, porque se busca que con ese especio concurra el mayor
numero de visitantes. El juez anuncia por 3 ocasiones la ultima postura y si no
hay mas posturas se le adjudica a él, que fue el que hizo la mejor puja. Y se
ordena un acta donde se señalara:
1. Las 2 ultimas posturas que se presentaran.
2. Que se conceden 3 días para que pague el saldo del precio
mas 3% el valor de adjudicación como un impuesto previsto para quienes
adqueiren bienes en un remate judicial (creado en la ley 11/87), impuesto que
se destina a programas de administración de justicia. Los 3 días se pueden
ampliar hasta por 6 meses por acuerdo de las partes que lo autorizan así.
3. El juez ordena devolver a los que se presentaron con las
posturas los títulos con los que se presentaron, solo se retiene el de aquel
rematante que resulto vencedor en la puja, porque obviamente se retiene
porque ese deposito sirve como garantía de seriedad de la oferta y se retiene
para ver si el reamtante paga el saldo del precio el tiempo y si no paga pues
vendrá la sanción.
Concluida la diligencia de remate viene la APROBACION DEL REMATE: si el
rematante, sea tercero o acreedor, consigna el saldo del precio y el impuesto
pues se aprueba el remate:
1. Si es tercero. Debe pagar saldo + impuesto
2. Si el acreedor único o de mejor derecho: abra que ver por cuanto se
adjudico el bien y el valor de su crédito; si el valor del crédito supera el valor
por el que se adjudico, el acreedor no dbeera consignar porque con su crédito
paga el bien, y quedará un saldo a su favor que será de el valor de la diferencia
entre el valor del crédito y el valor de la adjudicación; es decir, solo pagar{a
impuestos. Si no supera el crédito se consigna solo lo faltante para completar
el valor del bien y las costas que los otros acreedores debieron pagar.
3. Acreedor que concurre sin
privilegio: se comporta igual como un tecero.
Si se consigna la suma con el impuesto el juez aprueba el remate, esa
aprobación implica que el juez además ordenara que se cancelen los títulos
hipotecarios o prendarios, se levanten medidas cautelares, se ordena que se
entregue el bien al rematante y si es bien inmueble se inscriba en la oficina. El
titulo será el acta. Auto sujeto a reposición y apelación.
Si esta en firme ese auto se prohíbe recusar al juez y al secretario. Cualquier
irregularidad en el remate puede dar lugar a que se anule el remate pero tiene
que ser antes de que se apruebe la diligencia de remate.
Si no se paga el saldo, costas o impuesto el juez en vez de aprobar dicta una
providencia en la que imprueba el remate. Si quien gano el remate no consigna
el saldo pierde el 50% de lo que había consignado. Si es el acreddor quien no
consigna, su crédito se va a reducir en un 50% (yo tengo que es en un 20%) y
ese valor va al consejo superior de la judicatura.
LEY 1201 DE 2008
“Por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”
Artículo 1°. Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por
servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de
las mismas, pertenecen a la Nación. La Nación destinará estos bienes o los
recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por
ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento
(40%) a victimas del terro rismo mediante la Consejería
para la Acción Social según las normas vigen-
tes sobre la materia.
Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos
sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares.
Parágrafo 2°. Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la
fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento
(40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social
para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los
heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de
subsistencia dignos.
Artículo 2°. En todos los casos los servidores públicos deberán reportar ante la
Fiscalía General de la Nación estos bienes encontrados de manera fortuita. En
el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado
de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciara el
correspondiente proceso judicial de extinción del dominio a favor del Estado.
De no constatarse indicio alguno de que los bienes estén vinculados con
actividades ilícitas podrá disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan
generar, la Consejería para la Acción Social.
Artículo 3°. El Consejo Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la
Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra la Delincuencia Organizada,
destinará todos los bienes provenientes de las actividades ilícitas de
grupos armados ilegales, o los recursos que generasen su administración o
enajenación tal y como lo determina la ley 793 de 2002.
Parágrafo. En caso que los bienes hallados pertenezcan a miembros de grupos
al margen de la ley que se encuentren acogidos por la Ley de Justicia y Paz
(ley 975 de 2005), los recursos provenientes de estos se regirán por lo
estipulado en dicha ley.
Artículo 4°. En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter
cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de
dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura.
Artículo 5°. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente,
mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes
hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en
los artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.
Artículo 6°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias.
Realizado el remate, el acreedor puede solicitar que se haga una liquidación
adicional del crédito y de las costas. Esta liquidación, se hace con el fin de
actualizar el valor que comprende el momento en que se hizo la liquidación y el
momento en que se hizo el remate. Adicionalmente, esta liquidación la
presentará el acreedor, a penas finalice el remate. De ella se le corre traslado
al demandado y el juez la aprobará, o la improbará. Bejarano considera, que el
demandado también puede
presentarla.
Realizado el remate el proceso ejecutivo continúa y solo termina si le alcanza
pagar al acreedor el respectivo crédito. De manera, que si no le alcanza lo
recaudado en el remate, el proceso continuara practicando medidas cautelares
y realizando cuanto remate sea necesario, para efectos de obtener el pago de
la prestación debida.
La doctrina distingue entre cuatro clases de remate:
1.Remate Improbado | Es aquel, en el que tiene lugar la diligencia de subasta,
se adjudica el bien, pero el rematante, no consigna el saldo del precio o
cuando se trata de acreedor de mejor derecho, ese acreedor no consigna el
valor general de las costas. Ante esta situación, se imprueba el remate, y se
imponen las sanciones correspondientes. Improbado el remate debe señalarse
fecha y hora para un nuevo remate, el cual se realiza de la misma manera de
aquel que resultó improbado. |
2. Remate Nulo | El remate es nulo, cuando se ha incurrido en alguna
irregularidad. La nulidad, deberá solicitarse antes de que se profiera el auto
aprobatorio del remate. Una vez declarado nulo el remate, deberá convocarse
nuevamente a otro remate. Si el remate que se declaró nulo fue en la primera
licitación, la base corresponderá al 70%, si fue en la segunda 50% y si fue en
la tercera 40%. |
3. Remate Fallido | Se cuando hay fecha y hora para la diligencia de remate y
no se puede realizar por alguna circunstancia especial. Ante esta circunstancia,
se convocará con posterioridad, a una nueva diligencia de remate,
con la misma base de licitación. |
4. Remate Desierto | Se presenta cuando no hay postores. Si esto ocurre por la
primera vez, se convoca a un nuevo remate, de la misma forma que todos los
remates, salvo que en el nuevo remate la base mínima de licitación cambiará,
si en la primera la base mínima era del 70% del valor del bien, para la segunda
licitación será del 50% y si en este evento tampoco aparecen postores, se
bajará al 40% y de ahí en adelante siempre será el 40%. Cuando se ha llegado
a este extremo, las partes de común acuerdo podrá modificar el avalúo y en
ese evento la base mínima de licitación siempre será el 70% del valor del bien
nuevamente avaluado. |
Se ha dicho que el proceso ejecutivo, no termina sino cuando se ha pagado la
prestación debida. Sin embargo, es menester ocuparnos del Art. 538 del CPC,
el cual prevé algunos eventos de terminación de proceso ejecutivo por pago de
la prestación, entre estos, se encuentran los siguientes:
1) Cuando alguna de las partes presenta un documento proveniente del
apoderado del deudor, con facultad para recibir, en el que se acredita que se
ha pagado completamente el saldo del precio y las costas.
En este evento, si la propia parte demandante o su apoderado ha expedido ese
recibo, el juez deberá declarar terminado el proceso por pago de la obligación y
decreta el levantamiento de las medidas cautelares.
2) Deudor que quiere pagar el crédito existiendo liquidación del crédito y de
las costas. Para que se pueda dar este evento,
es necesario que se dé el pago antes de la diligencia de remate, pues una vez
iniciada, pueden haber intereses de terceros, que buscan la subasta, para
quedarse con el bien.
Si ya hay liquidación del crédito y de las costas, el deudor puede pagar,
presentando una consignación a órdenes del Banco Agrario, donde se dé
cuenta del monto del crédito y las costas.
En caso de que haya transcurrido un tiempo razonable entre el momento en
que se hizo la liquidación del crédito y el momento en que se consignó, si el
juez, lo estima pertinente, ordenará que se haga una liquidación adicional. Esta
liquidación se debe presentar por el demandante, de ella se le corre traslado al
demandado, quien podrá objetarla o guardar silencio. Sin embargo, el juez
será, quién decida definitivamente el valor de la liquidación adicional. Una vez
el juez haya tomado la decisión, se le concede un término de 10 días para que
el deudor pueda consignar el valor que resultó de la liquidación adicional.
Vencido el término puede ocurrir que:
a. No Consigna: El proceso sigue su curso, y el juez puede ordenar que la
suma que se consignó se le al acreedor a buena cuenta de su crédito.
b. Consigna: Se da la terminación del proceso porque se pagó la obligación.
3) El deudor quiere pagar, pero no hay liquidación del crédito ni de las costas:
La ley le brindó la posibilidad al deudor, para que no quede en manos
exclusivas del acreedor, de presentar la liquidación del crédito y las costas,
más el depósito judicial por las sumas
que él considere que corresponden a esa liquidación. De esa liquidación, se
le corre traslado al acreedor y puede ocurrir:
a. Que se objete la liquidación, en cuyo caso se tramita la objeción y puede
ocurrir que:
i. No resulte prospera la objeción, en cuyo caso perdió el acreedor, y
deberá recibir las sumas consignadas por el deudor.
ii. El juez declare que el acreedor si tenía razón, caso en el cual, se le da
un plazo adicional al deudor, para que consigne las suma adicional. Si el
deudor paga, se termina el proceso, si es el evento contrario, el proceso sigue
su curso.
b. El acreedor, no objeta y no se modifica la liquidación, el juez declara
terminado el proceso.
Intervención de Terceros Acreedores con Garantía Real y Acumulación de
Demandas y Embargos en el Proceso Ejecutivo Singular – art. 539 a 543
CPC-
En este tema se agregan dos cosas:
a. Embargo de Remanentes
Se trata de una medida cautelar, que se presenta cuando el acreedor no puede
pedir la acumulación de su proceso, en otro proceso en el que se están
rematando los bienes del deudor. Por tal motivo, la ley le da la posibilidad a
ese acreedor, de que pueda solicitarle al juez, que se embarguen los
remanentes que se lleguen a desembargar en ese proceso ó de aquello que
haya quedado, una vez hecho el remate y pagado al acreedor.
¿Cómo Opera él Embargo?
1. Solicitud de embargo de remanentes por parte del acreedor.
2. Libramiento de un oficio al juez que conoce del proceso en el
que ha sido demandado ese deudor. El oficio, es la manera en cómo se
concreta el embargo. Cuando se entrega el oficio se exige, quien lo recibe,
debe anotar tanto la fecha como la hora en la que se recibió, esto se debe, a
que a partir de ese instante se entiende que opera el embargo de remanentes.
Las consecuencias que se derivan del embargo de remantes están las
siguientes:
a. Si el bien está sujeto a registro, se efectúa la correspondiente inscripción
del embargo de remanentes
b. Si el bien ya estaba secuestrado, el secuestre tendrá que entenderse
con el juzgado que decretó el embargo de remanentes.
No se puede decretar sino solo un embargo de remanentes en un mismo
juzgado. Ante esta prohibición, los demás acreedores, podrán pedir en el
proceso que ellos han iniciado el embargo de remanentes pero el juez deberá
oficiar al juez del proceso que ya tiene embargo de remanentes.
¿Por qué esta norma se ubica en el capítulo de la intervención de terceros
acreedores?
Porque el acreedor del proceso que solicita el embargo de remanentes tiene
unas facultades especiales, a saber:
a. La autorización del acreedor que solicitó el embargo de remanentes para
efectos de que se pueda suspender el proceso de común acuerdo.
b. La autorización del acreedor para que se pida fecha y hora para que tenga
lugar el remate. Recordemos que el remate solo puede pedirse por las aprtes,
pero en este caso atmbien se autoriza al acreedor.
b. Persecución de Bienes embargados en un proceso
civil por un juez laboral o por un juez de naturaleza coactiva
Cuando se presenta esta situación, la ley prevé el siguiente mecanismo para
mantener el privilegio a los acreedores:
1. Mediante un oficio, el juez rinde un informe, en el que se dé cuenta de que
el bien se va embargar.
2. El oficio se le envía al juez civil, quien toma nota de que se ha decretado
el embargo de los bienes que éste tiene embargados.
3. A pesar del oficio, continúa el proceso en juzgado civil, se rematan los
bienes, se recoge la suma de dinero recibida por cuenta del remate y antes de
entregársela al acreedor en este proceso, el juez civil le pide al juez que envió
el oficio, las correspondientes liquidaciones de los créditos, para que se
tramiten dentro de ese proceso.
4. Una vez recibida las liquidaciones, el juez le corre traslado a la contraparte.
Dicha liquidación puede ser objeta o no.
5. En firme las liquidaciones, el juez ordena el pago de la siguiente manera:
a. DIAN
b. Acreedores
c. Y si queda le paga a los acreedores restantes.
Lo que se busca con esta figura del art. 542 CPC, es permitirle a estos
acreedores que se respeten sus créditos.
c. Intervención de Terceros.
En los procesos ejecutivos no cabe la intervención de terceros, como en los
demás procesos declarativos o de conocimiento, ya que, en estos, se da lo que
se conoce como las tercerías. Así las cosas, las tercerías pueden ser:
I. Intervención de terceros acreedores con garantía real.
Cuando
en un proceso ejecutivo singular, se produce el embargo de un bien dado en
garantía hipotecaria o prendaria, el juez de oficio, debe ordenar la citación de
estos acreedores hipotecarios ó prendarios. En este orden de ideas, en el
momento en el que se acredite el embargo y hasta antes de que se dé remate,
el juez ordena la citación forzosa, lo cual quiere decir, que el juez no puede
prescindir de la citación, pues de lo contrario no puede darse el remate.
Además la citación cumple con el fin de que el acreedor dentro de los 30 días
siguientes, puede manifestar una de dos cosas:
a- Que va a hacer valer su derecho en proceso separado: En este evento, el
acreedor inicia el proceso en otro juzgado, se decreta el embargo, y eso hace
que se levante el embargo que cursa en el otro proceso, debido al privilegio
que tiene el acreedor.
b- Que va a hacer valer su derecho en el mismo proceso en el que fue citado:
En este caso, el acreedor acumula su demanda.
Cuando se le embarga un bien dado en garantía hipotecaria o prendaria a un
tercero, y el acreedor con garantía real es citado a ese proceso por ministerio
de la ley se hace exigible la prestación, aunque no se haya vencido el termino
para cumplimiento de la obligación.
La citación que se hace en este proceso, debe hacerse como cualquier otra.
En caso de que no se logre la citación, ese acreedor actuará a través de
Curador Ad-Litem, quién solo podrá presentar su demanda en el mismo
juzgado hasta antes de que se decrete el remate.
Puede
ocurrir que el acreedor dentro de los 30 días, no presente su demanda, caso
en el cual, solo podrá ejercitar su derecho solo ante el mismo juez (si presenta
demanda en proceso separado habrá falta de competencia funcional) y antes
de que tenga lugar el remate.
Si el curador va a presentar una demanda:
* Prendaria: Con la copia del registro prendario expedido por la cámara de
comercio.
* Hipotecaria: Si se trata de una hipoteca cerrada, con la copia de la
escritura pública. Respecto de la hipoteca abierta, hay un vacío legislativo de
cómo debe presentar la respectiva demanda, porque no se sabe cómo se
pueden demostrar los montos de las prestaciones debidas. En el peor de los
casos, podrá presentar la demanda diciendo que la presenta por el monto
máximo de la prestación garantizada, para que se requiera al deudor y se diga
cuales son las sumas que están garantizadas.
Puede suceder que los bienes se dan en garantía a más acreedores
prendarios. El juez en este caso, debe citar a todos los acreedores y puede
ocurrir que:
1. Hacen valer sus derecho en el proceso
2. Formulen demandas separadas.
3. Un acreedor hace valer su derecho en el mismo juzgado donde fue
citado, y el otro decide formular su demanda de manera separada. En este
evento, lo que ocurre en el proceso ejecutivo que se inició de manera
separada, es que se levanta el embargo decretado en el otro proceso,
entonces la ley le permite al acreedor que hizo valer su derecho en el mismo
proceso, de que
cuando lo citen en el otro proceso, tenga la posibilidad de retirar su demanda y
acumularla con el otro proceso. Sin embargo, si quisiera, se puede quedar en
el primer proceso bien porque en ese proceso además del embargo del bien
dado en garantía hipotecaria, le hayan embargado otros bienes que tengan
sumados más valor que el bien dado en garantía.
II. Tercerias de acreedores quirografarios.
a. Acumulación de demandas.
Cuando un acreedor quirografario se da cuenta (a diferencia de la terceria del
acreedor con garantía real en el que este debe ser citado forzosamente al
proceso) que contra su deudor se esta adelantando un proceso, tiene derecho
a perseguir los bienes que allí se han embargado para lo cual puede presentar
en ese proceso demanda de terceria, esto es, acumular su demanda (que
obviamente debe acompañar de titulo ejecutivo e incluso sin este si pide la
practica de una diligencia previa) antes de que se decrete el remate de esos
bienes. Frente a esa demanda de terceria el juez debe:
* Librar el mandamiento ejecutivo a favor de ese acreedor que presenta
demanda de terceria, y ordena.
* Ordena emplazar a los otros acreedores quirografarios que quieran ir
contra el deudor dentro de los 5 dias siguientes al emplazamiento.
La demanda de terceria no suspende el proceso, este sigue su curso, lo que se
suspende es el pago que se haya ordenado a favor de los acreedores.
En virtud del emplazamiento pueden llegar mas acreedores, quienes deben
presentar créditos exigibles,
pues el emplazamiento no hace exigible el crédito a diferencia de lo que
sucede en las tercerías de acreedores con garabtia real. Frente a cada
demanda el juez se pronuncia librando o no mandamiento de pago, y con cada
demanda se abre un cuaderno diferente; si los acreedores acumularon su
demanda cuando ya se había dictado mandamiento ejecutivo y este se había
notificado al deudor, los otros mandamientos ejecutivos que se dicten frente a
las demandas de terceria deben notificarse por estado, pero si no deben
notificarse personalmente.
En los procesos quien tiene derecho a formular excepciones es el demandado,
pero cuando se preseetan demandas de terceria de acreedor quirografario
estos pueden hacer una de dos cosas:
* Formular un incidente para demostrar que se le reconozca como acreedor
de mejor derecho.
* Formular un incidente para controvertir el crédito de otro acreedor, es decir,
aca no solo el demandado tiene derecho a excepcionar.
Se tramitan todas las demandas con sus excepciones y al final se dicta una
sentencia de prelación en que se pronuncia sobre cada demanda, sus
pretensiones, y las excepciones de la contestación formuladas por el
demandado y los acreedores, y además señala la prelación en que hay que
pagar, pero si no hay prelación dira que se page a prorrata. Pero como la
demanda de terceria se puede presentar después de que se haya dictado
sentencia pero antes de que se haya decretado remate, se tramitaran las
demandas de tercerías y se dictará sentencia, o sea
habran dos; en este caso estos acreedores también pueden formular
incidente para que le reconozcan como acreedor de mejor derecho o para
controvertir el crédito o pedir que se declare acreedor de mejor derecho
respecto del crédito del acreedor a quien ya se le dicto sentencia (es una
excepción al efecto de cosa juzgada de la sentencia del proceso ejecutivo –art.
512 cpc-, ver pag. 113), para ello:
* es necesario que lo haga proponiendo una excepción diferente a la
desconocida en la sentencia.
* puede formualr esos incidentes aunque el deudor no haya formulado
excepciones contra ese crédito, pero para que puedan formular incidentes.
Al proceso inicaido por un acreedor contra su deudor, el mismo acreedor puede
presentar demanda de terceria (no es un tercero pero se llama asi porque abre
la posibilidad de que lleguen nuevos acreedores en virtud del emplazamiento
ordenado por el jeuz) cuando en el entre tanto la obligación se hizo exigible.
b. Acumulación de procesos ejecutivos.
Estando frente a dos procesos diferentes contra el mismo deudor, un proceso
se puede acumular a otro siempre que:
* La puede solicitar cualquiera de los demandantes de los diferentes
procesos o el deudor, este puede hacer la solicitud siempre que haya
formulado una misma excepción en ambos procesos.
* En ninguno de los dos procesos se haya decretado remate.
* Se solicite ante el juez que tramita el proceso mas antiguo lo cual se
determina mirando en cual se decrato primero medidas
cautelares o en cual se notifico primero el mandamiento ejecutivo.
El juez dicta auto decretando acumulación de procesos, ordena emplazar a
otros acreedores para que lleguen al proceso dentro de los 5 dias siguientes a
que se realice el emplazamiento, se suspende el pago ordenado a los otros
acreedores, y de ahí en adelante sucederá lo mismo que en la acumulación de
demanda: se abrirán cuadernos aparte, los acreedores pueden formualr
incidentes, se tramita, se dicta sentencia, etc.
Nos preguntamos:
¿Que pasaría en el caso en el que se presenta demanda de terceria y el
demandante principal retira su demanda? Dice el Dr. Hernan Fabio Lopez que
el proceso debe continuar pero entre el demandante que acumuló su demanda
y el deudor, se convierte en un ejecutivo singular; además cree Hernan Fabio
que no se debe realizar el emplazamiento a los otros acreedores, pero al
respecto Bejarano tiene sus dudas porque el emplazamiento quiere abrirle la
puerta a los otros acreedores al proceso y a los bienes que en este han sido
embargados.
¿Qué pasaría si el termino de emplazamiento esta corriendo, y en el entre
tanto el acreedor principal y el acreedor que ha presentado demanda de
terceria desisten? El dr. Hernan Fabio cree que se debe esperar a que el
emplazamiento se surta apra ver si llegan otros acreedores, y una vez surtido
el termino si se puede aceptar el desistimiento.
PROCESO EJECUTIVO CON GARANTÍA REAL (HIPOTECARIA O
PRENDARIA).
El proceso ejecutivo con garantía real tiene dos formas de
darse: 1. El ejecutivo hipotecario 2. El ejecutivo prendario. Un aspecto
importante en materia del proceso ejecutivo, es el siguiente: ¿Qué tipo de
obligaciones se pueden garantizar con hipoteca o prenda? Como respuesta a
este interrogante, se entiende que por medio de LA HIPOTECA Y LA PRENDA,
SE PUEDEN GARANTIZAR TODO TIPO DE OBLIGACIÓN bien sea ya de
hacer, dar o no hacer.
En el caso de que el acreedor, quiera hacer efectiva una obligación de hacer,
no hacer o dar una cosa diferente a dinero, que tenga una garantía real, debe
convertir en dinero la prestación. ¿Cómo se efectúa esa conversión?: La
conversión, la hace el demandante solicitando los perjuicios compensatorios
que consten en el título ejecutivo, y si allí nada se dijo al respecto, hara una
estimación en la demanda bajo la gravedad de juramento. Esta conversión, se
explica por cuanto el objetivo de este proceso ejecutivo es rematar el bien dado
en garantía real para que con el producto se pague la prestación debida.
a. Competencia
Es competente el juez civil municipal o del circuito, dependiendo de la cuantía
de la prestación que se determina según los criterios del art. 20 cpc. Y
territorialmente es comeptente el juez del domicilio del demandado o del lugar
donde se encuentre ubicado el bien (art. 23, num. 9 cpc).
b. Requisitos de la demanda prendaria o hipotecaria
La demanda prendaría o hipotecaria deberá cumplir con los mismos requisitos
que están previstos para cualquier demanda ejecutiva. Pero además, deberá
acompañarse:
1- El título que preste mérito ejecutivo, aunque eventualmente es posible
presentar un documento que aún no preste mérito ejecutivo, siempre que en la
demanda se solicite la practica de las diligencias previas del art. 489 CPC.
2- El Certificado del Folio de Matricula inmobiliaria o de la prenda según sea
el caso, en el que consta que la garantía real está debidamente constituida.
Para ambos casos, el certificado no debe tener una antigüedad mayor a un
mes.
3- El documento constitutivo de la hipoteca o de la prenda, con constancia del
registro. Para el caso de:
a. Hipoteca: Escritura Pública, la cual, debe haberse inscrito dentro de los
90 días al momento en que se firmó. Adicionalmente, cuando el demandante
va a presentar su demanda, debe acompañar la primera copia de la escritura
pública, que tiene un sello que dice que es la primera copia y que es la que
presta mérito ejecutivo. Esta exigencia se explica porque el crédito hipotecario
se cede con una anotación en la escritura de constitución de la hipoteca, la
cesión no esta sujeta a registro, por lo que se quiere evitar que un acreedor
malintencionado ceda el crédito a varias personas ó inicie varios procesos
ejecutivos; de tal manera, que con esta exigencia, el acreedor no podrá sino
presentar una sola vez su demanda ó ceder el crédito por una sola vez.
Las partes suelen dejar en la escritura una claúsula en la que autorizan al
notario para que éste reproduzca una nueva primera copia en caso de extravio.
Si no se
previó lo anterior en la escritura pública, las partes tendrán que adelantar un
proceso para los fines de que el juez autorice la expedición de una nueva
copia.
Debe distinguirse entre:
a- Abierta (No se conoce exactamente el monto de la prestación que
garantiza, solo se dice cuanto es lo máximo que se va a garantizar): Cuando la
hipoteca es abierta, en ella solo consta el gravamen; el título ejecutivo lo debe
aportar el demandante. Por ejemplo: Cuando se va a construir un edificio se
dan varios pagares.
b- Cerrada (Se conoce exactamente el monto de la prestación garantizada):
Cuando la hipoteca es cerrada, cumple una doble función, pues en la escitura
consta la constitución de la garantía real, y además contiene el título que
presta mérito ejecutivo.
b. Prenda: Documento Privado donde conste la constitución del gravamen.
4- Si quién formula la demanda es un acreedor hipotecario o prendarario que
previamente haya sido citado en proceso ejecutivo singular, deberá manifestar
bajo la gravedad de juramento la fecha en la cual fue notificado por el juzgado
respectivo. Ello se hace con el fin, de que el juez pueda hacer el cómputo de
los 30 dias y determinar si la demanda ha sido o no presentada en tiempo,
porque recordemos que si ha dejado pasar los treinta días solo podrá acumular
su demanda en el proceso para el cual fue citado; asi mismo se busca
establecer cuando se hizo exigible la obligación a menos que la exigibilidad
haya operado antes de la citación.
c. Legitimación
Pasiva
El inciso 3 del art. 554 CPC, establece que la demanda hipotecaria ó prendaria,
debe dirigirse contra quien tenga la condición de propietario del bien. Con
relación a lo preceptuado por este artículo, existe una polémica por parte del
Dr. Hernán Fabio López quien afirma que debe demandarse tanto al actual
propietario, cómo al deudor que lo enajenó, ya que estos conforman un
litisconsorcio necesario. Sin embargo, la Corte Constitucional (C-192/96),
analizando la exequibilidad de aquel articulo, zanjó la polémica al decir que
solo debe demandarse al actual propietario del bien; la razón estriba en que
quién adquirió el bien deviene en deudor, no personal, sino hasta el monto de
la concurrencia del bien, condición que adquiere porque la garantía hipotecaria
ó prendararia le otorga al acreedor los atributos de preferencia y persecución
sobre el bien gravado con garantia.
d. Trámite, Conductas del Demandado y Sentencia
Una vez la demanda cumpla con el lleno de los requisitos, el demandante la
presenta y el juez frente a ella, dictará una providencia en la que ordenará:
1. Librar mandamiento ejecutivo
2. De oficio el embargo y el secuestro del bien dado en garantía prendararia o
hipotecaria. Se observa entonces, una diferencia con el proceso ejecutivo
singular, por cuanto en este, si la medida cautelar se solicita antes de que se
libre mandamiento de pago, el demandante deberá prestar caución y además
deberá solicitarla; circunstancia que no se presenta para el caso del proceso
ejecutivo singular con garantía real.
Frente a esta situación, puede ocurrir que cuando el juez va librar
mandamiento ejecutivo en contra del deudor y decrete la medida de embargo y
secuestro, el registrador de cuenta de que el bien ya no le pertenece al deudor.
Se pregunta: ¿Debe el registrador efectuar la respectiva anotación de la
medida de embargo ó por el contrario deberá abstenerse de inscribirla? Como
respuesta al interrogante, se dice que el registrador si debe efectuar la
respectiva inscripción de embargo (excepción a la regla general), la razón es
que cualquiera que sea el propietario debe responder, por cuanto se está ante
una Obligación PROPTER- REM ó AMBULATORIA, una obligación en razón
de la cosa. Y, como el dueño del bien embargado debe concordar con el
demandado en el proceso en que se ordeno el embargo, por ministerio de la
ley se entiende sustituido el demandado (antes el demandante debía retirar la
demanda y volverla a presentar contra el nuevo dueño).
3. Notificacar al demandado para que ejerza su derecho a proponer
excpeciones dentro del término de 5 días. Los motivos de excepciones previas
se interponen por reposición del mandamiento de pago.
4. Citar de manera personal a los demás acreedores con garantía real –a este
proceso solo pueden acumular demanda los acreedores con garantía real-
sobre él bien, para que dentro de un término de 5 días hagan valer su derecho;
la citación será por notificación personal. Puede ocurrir:
a. Que el acreedor presenta su
demanda, caso en el cual, las demandas se tramitarán conjuntamente y luego
del trámite, se dicta una sentencia de prelación.
b. Que el acreedor no presente su demanda, evento que conllevará a que
el acreedor pierda la posibilidad de que las demandas se tramiten
conjuntamente y dejando como única posibilidad la de adelantar una demanda
separada con el fin de buscar la acumulación. Si no logró la acumulación ó no
pudo presentar su demanda y se remata el bien, el juez, dispondrá que los
dineros que sobraron, queden en el depósito judicial por 60 días para que el
acreedor hipotecario o prendario pueda con posterioridad, adelantar un
proceso ejecutivo separado o un memorial en conjunto con el deudor para que
se le entregue el dinero. Pasados los 60 días sin que el demandante haya
adelantado un proceso ejecutivo ó presentado el memorial, el juez le entregará
los dineros al demandado, siempre que no esté pendiente un embargo de
remanentes.
Con relación a la citación de los demás acreedores con garantía real, se ha
venido presentado una discusión, que se encuentra relacionada con la
notificación del mandamiento ejecutivo al deudor. La discusión se centra
principalmente en que es mejor esperar a que se dé primero la citación al
proceso de los demás acreedores con garantía real, con el fin de que estos
presenten su demanda, para luego notificarle al deudor, los respectivos
mandamientos de pago simultáneamente. El Dr. Bejarano, ante esta discusión,
estima que la anterior solución es mecánica, y propone
en su reemplazo, que primero se surta la notificación del primer mandamiento
de pago, con el objeto de darle una oportunidad al deudor de solucionar su
crédito con el primer acreedor, y luego de ello, si notificarle la existencia de los
demás mandamientos de pago; fundamenta su posición en que el proceso
ejecutivo no busca dejar en la calle al deudor.
¿Cuáles son las Conductas que puede ejercer el Demandado?
El demandado puede ejercer las mismas conductas que están previstas para el
singular quirografario pero en menos tiempo, esto es, 5 dias contados desde
que se le notificó. Sin embargo, merece especial atención la siguiente: en el
caso en que el Demandado Guarde Silencio, el juez únicamente podrá dictar
sentencia cuando el bien se encuentre embargado, no importa si no está
secuestrado.
De resto, todas las reglas del ejecutivo quirografario se aplican a este proceso.
Por otra parte, es indispensable resaltar, que el demandado dentro del término
de los 5 días para proponer excepciones, puede prestar caución para lograr el
levantamiento de los medidas cautelares. Esto se debe a que el art. 47 del
Decreto Transitorio 2531 de 1991, (que se convirtió luego en norma definitiva
por la ley 446 de 1998 Art. 167) dispuso que el inciso 9 del art. 555 CPC (que
establecía la inaplicabilidad de los artículos 517 –contempla la posibilidad de
reducir el embargo- y 519 cpc en el proceso ejecutivo hipotecario) se entendía
derogado frente al art. 519 CPC, que regula lo relativo a la posibilidad de
prestar
caución, haciéndolo aplicable al proceso ejecutivo con garantía real. Por tanto,
HOY EN DÍA, EL DEUDOR SI SE PUEDE PRESTAR CAUCIÓN PARA
LOGRAR EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR.
La Sentencia que se profiere en este proceso, sea porque hubo excepciones y
no prosperaron, o por que el demandado guardo silencio, se ordenará que se
siga adelante con la ejecución y que se remate el bien, para que con el
producto se pague la suma respectiva.
e. Citación del acreedor con garantía real
En los 5 días se debe decir si hará valer su derecho en ese proceso. Solo
pueden intervenir acreedores con garantía de igual naturaleza prendaria e
hipotecaria. Si no presenta la reclamación en esos 5 días debe presentar una
demanda separada. Si se remata el bien le van a pagar al otro acreedor y si
queda dinero lo guardan y se dan 60 días para que el acreedor que no
presento demanda pida que se le de ese dinero, pero con acuerdo con el
deudor. Pasados los 60 días se entrega el dinero al ejecutado, salvo que haya
embargo de remanentes.
f. Remate
Las reglas para el remate son muy parecidas a del ejecutivo singular. Sin
embargo, vale la pena resaltar las siguientes reglas especiales:
1. Relevo del Impuesto. Cuando quede desierta una licitación, el demandante
puede pedir dentro de los 5 días siguientes, que se le adjudique el bien por el
monto del avalúo del bien. Esta posibilidad favorece a los acreedores gracias a
una sentencia de la CSJ que dijo que, los acreedores a los que se les
adjudique el
bien dentro de ese termino, están relevados de pagar el impuesto judicial del 3
%, pues este impuesto es solo para los casos en que el bien se adjudique en
remate. Puede ocurrir, que el valor del bien sea inferior al valor del crédito su
crédito, caso en el cual se reduce el crédito en el valor del bien; si por el
contrario, el valor del bien es superior al crédito, el acreedor deberá completar
la suma restante. Obviamente también puede ser postor.
2. Cuando existan varios acreedores con garantía real, pero haya uno de
mejor derecho, aquellos que no son de mejor derecho, deberán pedirle
autorización al de mejor derecho, para poder hace posturas por cuenta de su
crédito. Es decir, si existen acreedores de distintos grados, el que tenga un
grado inferior, deberá contar con el beneplácito de todos aquellos acreedores
con mayor grado.
Si se remata el bien y no alcanza para pagar el crédito, el acreedor hipotecario
o prendario puede perseguir nuevos bienes del deudor, porque si bien la
garantía se extinguió, el crédito aun se encuentra vigente. En este nuevo
evento, si podrán concurrir los acreedores quirografarios.
El art. 686 Par 3 inciso final, regula el fenómeno que se presenta cuando en un
proceso ejecutivo con garantía real no se puede concretar el secuestro de un
bien que está sujeto a registro; si ello ocurre el acreedor en todo caso podrá
perseguir los demás bienes de propiedad del deudor y sigue el trámite del
proceso quirografario.
PROCESO EJECUTIVO MIXTO
El proceso ejecutivo
mixto se encuentra regulado en el articulo del cpc sobre proceso ejecutivo con
garantía real; allí se dispone que cuando el acreedor persiga, ademas, bienes
distintos de los gravados con hipoteca o prenda, se seguirán exclusivamente el
procedimiento señalado para el proceso ejecutivo singular.
Recuerdese que si un sujeto de derecho adquiere una obligación y la garantiza
con hipoteca o rpendam no se sustrae al compromiso de que todo su
patrimonio responda por el cumplimiento de ella; por consiguiente el acreedor
tiene varias opciones:
* Adelantar proceso ejecutivo persiguiendo únicamente la garantía real.
* Prescindir de perseguir la garantía real y ejcutar con base en la garantía
personal, es decir perseguir el patrimonio de su deudor por ser prenda general.
* Iniciar un proceso ejecutivo ejercitando tanto la garantía real como la
personal, a través de la denominada acción mixta.
La esencia de la acción mixta se encuentra en el hecho de que el ejercicio de
la garantía específica (prenda o hipoteca) y la garantía personal se hace
simultáneamente, es decir en un mismo y único proceso que, como lo señala el
penúltimo inc. Del art. 554 cpc, se sujeta a los pasos del ejecutivo con garantía
personal.
Se tratara de hacer valer en el proceso la garantía real respecto de la cual
tiene los atributos de persecución y preferencia; pero ademas se tratara de
perseguir el resto del patrimonio respecto del cual no se ha otorgado ninguna
garantía, pero eso si respecto
de este no tendrá ninguna preferencia.
Al tramitarse este proceso como ejecutivo singular:
* Para que se decreten medidas cautelares se debe prestar caución y
hacer solicitud al juez, este no dictara la medida de oficio ni siquiera respecto
de los bienes gravados con garantía real.
* Sera posible la intervención de otros terceros tanto con garantía
prendaria o hipotecaria como simple garantía personal.
* En caso de que se se declare desierto el remate, no podrá adjudicársele
al acreedor los bienes subastados, ni siquiera aquel sobre el cual el deudor le
constituyo garantía real.
Porque se inicia proceso ejecutivo mixto:
1. El acreedor amplia sus fuentes de pago; mientras en el ejecutivo con
garantía real se limira a procurar el cumplimiento de la obligación con el solo
producto del remate del bien gravado con prenda o hipoteca, en la ejecución
con acción mixta se persigue no solo ese bien, sino cualquier otro activo que
tenga el demandado.
2. Puede también tener razones jurídicas, por ejemplo, cuando se vendió el
bien, se puede iniciar proceso ejecutivo con garantía real contra ell dueño del
bien dado en garantía para poder perseguir este; pero el acreedor también
podrá iniciar un ejecutivo mixto para ademas de demandar al dueño del bien
gravado con garantía real, demandar también al deudor para perseguir los
demás bienes.
3. Dice Hernan Fabio Lopez: Si se otorga una hipoteca abierta y las
obligaciones a cargo del deudor, en lo que a capital respecta
exceden el monto máximo garantizado y el acreedor quiere cobrar todas las
sumas adeudadas, respecto de cuyo excedente solo tiene la calidad de
quirografario, deberá intentar un proceso ejecutivo con acción mixta y no el
ejecutivo con titulo hipotecario, así solo persiga el bien hipotecado por
considerar inútil o innecesario buscar otros; lo anterior porque:
* El gravamen que se constituyo sobre el bien solo garantiza el tope
máximo indicado en el documento, lo que exceda ese tope deberá ejecutarse
por ejecutivo con garantía personal.
* Como las sumas excesivas no están garantizadas con hipoteca ni con
prenda, para obtener su pago no puede iniciar proceso ejecutivo con garantía
real.
* Si se trata de cobrar el exceso por proceso con garantía real se incurrirá
en tramite inadecuado.
* Si se inicia proceso ejecutivo con garantía real para tratar de obtener la
totalidad de la obligación, como en este proceso no se admiten acreedores
quirografarios, cuando el bien gravado se ha rematado y se ha obtenido un
producto que supera el tope garantizado por la hipoteca abierta, quedará un
saldo sobre el cual los otros acreedores no podrán ejercer sus derechos. En
cambio si se inicia acción mixta el exceso se repartirá a prorrata entre el
acreedor que tenia garantía real y los acreedores quirografarios, tal como debe
ser.
Al respecto considera el Dr. Bejarano que si bien si debe instaurarse un
proceso mixto, no es verdad que allí solo se embargue un bien pues cuando
se embargue el bien gravado con prenda e hipoteca para buscar la ejecución
de la suma adeudada garantizada con este bien, estaremos un bien, pero el
exceso del bien, es decir, la suma sobrante después de haber rematado el bien
y haber pagado la suma garantizada también se embargará y constituirá otro
bien.
PRELACIÓN DE EMBARGOS.
(ART. 558 CPC)
La ley define que embargo prevalece cuando un mismo bien se ha embargado
varias veces por diferentes autoridades:
1. Cuando se embarga un bien en un proceso ejecutivo singular que esta
dado en garantía, y ese bien esta dado en garantía a un acreedor que inicia
proceso ejecutivo con garantía real se levantará el embargo en el proceso
ejecutivo singular para que quede a ordenes de ejecutivo con garantía real.
El registrador que recibe un oficio del proceso ejecutivo con garantía real, debe
hacer el mismo hacer valer la prelación, esto es, levanta la medida cautelar del
proceso ejecutivo singular y lo registra a orden del proceso con garantía real;
esto deberá informárselo a ambos jueces.
Si en el proceso ejecutivo singular ya se había practicado secuestro, este
pasará a manos del juzgado en el que se tramita el proceso con garantía real
en el que se va a hacer prevalecer el embargo.
2. Dos acreedores con garantía real pero que inician procesos diferentes, uno
inicia un ejecutivo mixto y el otro un ejecutivo con garantía real.
En este caso prevalece el embargo que prevalece es el del proceso que inicia
el acreedor que primero ha registrado
su gravamen (primero en el tiempo primero en el derecho), entocnes, se
cancelará el embargo del otro proceso y se registra a ordenes del juzgado en
que se esta tramitando el proceso iniciado por el que primero adquirió el
derecho.
c. Prevalece el proceso ejecutivo con garantía real, y el proceso ejecutivo
mixto solo tiene un acreedor. Cuando el acreedor que inicio el proceso
ejecutivo mixto sea citado en el proceso con garantía real puede acudir a este
proceso, y el otro proceso se suspende para ver si en el proceso con garantía
real le pagan; si no le alcanzan a pagar se devuelve a su proceso y este se
reanuda.
En el ejecutivo mixto pueden acumular demanda los acreedores quirografarios
¿que pasa si el proceso esta suspendido? en este caso se reanuda, se
rematan los bienes, le guardan al que se fue al otro proceso y le pagaran ese
guaradado dependiendo si en el de garantía le pagaron o no.
d. Prevalece el proceso ejecutivo con garantía real , y en el ejecutivo
mixto hay varios acreedores. Se cancela el embargo de este proceso y se
registra en el ejecutivo con garantía real. Si el acreedor con garantía se va al
ejecutivo con garantía, el proceso ejecutivo mixto no se suspende sino que
sigue con los otros acreedores para rematar los demás bienes del deudor, se
recoge el dinero y se prorratea entre los acreedores que continuaron en ese
proceso y el acreedor con garantía que se fue para el ejecutivo con garantía
real, pero se les entrega el dinero solo a aquellos (los que están
en el proceso mixto) y se le guarda su parte al otro hasta que diga que en el
otro proceso con garantía real no le pagaron. ¡que apsa si al acreedor con
garantía le pagaron en el ejecutivo hipotecario o prendario? La aprte que se le
guardo se vuelve a repartir entre los acreedores que todavía tienen un saldo a
su favor, o se le devuelve al deudor.
e. Prevalece el embargo ene el ejecutivo mixto. Se cancela el embargo del
proceso con garantía real ¿que pasa con ese proceso si se quedo con bien al
cual perseguir? Puede el acreedor que inicio este proceso acumualr su
demanda al ejecutivo mixto.
PROCESO EJECUTIVO PARA COBRO DE CAUCIONES JUDICIALES (ART.
508)
Art. 508 cpci → En los procesos se puede dar la posibilidad de prestar caución
(en algunas ocasiones en un requisito necesario para la efectividad de ciertas
actuaciones) con diferentes fines, caución que se podra prestar de diferentes
maneras:
* Se puede prestar caución a través de una compañía de seguro.
* Se puede prestar caución bancaria.
* En direno en efectivo.
* A través de constitución de hipoteca o prenda.
Salvo en el caso en que se ofrece prestar caución para que se de el
levantamiento de las medidas cautelares practicadas en el proceso en donde
es necesario que se preste en dinero en efectivo (art. 519), quien deba prestar
caución escogerá cual de las anteriores formas utilizará para ello, el juez no
puede exigirle una forma especial.
Dice el art. 508 cpc que:
A. Cuando se ha
prestado caución en proceso ejecutivo, la forma de hacerla efectiva es: Una
vez que el juez ha dictado la providencia con base en la cual se concreta el
siniestro (por ejemplo, se levantan las medidas cautelares por lo que se
condena al demandante al pago de perjuicios), en esa providencia ademas de
declarar cual fue el riesgo que se realizo se debe condenar a quien debe
responder por esos riesgos, pero esa condena puede hacerse de dos formas:
* El juez puede condenar en concreto en la providencia, es decir,
establecer cual es el monto exacto por el que se condena y la declaración del
siniestro.
* El juez podría condenar en abstracto si no tiene los elementos
necesarios para fijar el monto en la misma providencia en la que concreto el
siniestro. En este caso se debe tramitar un incidente para fijar el monto.
Sea que se condene en abstracto y deba proseguirse al tramite de un
incidente, o sea que se condene en concreto, una vez la providencia que fija la
condena quede en firme se debe librar oficio al garante notificándolo de la
condena a su garantizado y que se ha hecho efectiva la caucion y en
consecuencia debe pagar dentro de los 3 dias siguientes; puede suceder:
* El garante consigna no se iniciara proceso ejecutivo.
* El garante no consigna en este caso el mismo juez, de oficio, librara
mandamiento de pago por la suma de dinero que representa la caución, y en el
mismo expediente, en cuaderno separado, se adelanatará proceso ejecutivo.
Agrega aquel articulo que
si la caución fuere real, esto es, se hubiere constituido prenda o hipoteca,
ademas de librar mandamiento de pago se debe ordenar su embargo,
secuestro y avaluo, y se aplicaran las normas para el ejecutivo con garantía
real.
De aquí en adelante se sigue un proceso ejecutivo contra el garante para
perseguirle sus bienes y hacer efectiva la caución, y se deberán observar las
siguientes reglas especiales:
* Solo se pueden proponer excepción de pago.
* No es admisible la acumulación de procesos, ni a ellas pueden concurrir
otros acreedores a menos que allí se haya embargado un bien dado en
garantía real, porque se debe permitir que el tercero acreedor haga valer sus
derechos.
Pongamos el caso en el que se presto caución por 5 millones de pesos y se
condenó en abstarcto, y al adelantar el incidente se fijaron los perjuicios en:
i) 7 millones de pesos, es decir, por mas de la suma por la que se presto
caución en este caso el garante solo debe consignar 5 millones que es por lo
que se obligo a garantizar el pago de perjuicios, y el que presto caución deberá
responder por el saldo.
ii) 2 millones de pesos en ese caso el garante solo debe pagar 2 millones de
peso, y no hay suma alguna que devolver porque el garante se obligo a
garantizar el pago de perjuicios pero no había pagado; pero si la caución se
presto en dinero en efectivo el restante se le devuelve, osea 3.
Si la parte no formula la incidente en tiempo cesa la obligación garantizada.
B. Si se presto caución en un proceso
declarativo, con la sentencia se producirá el evento que estaba amparado con
la caución; si la condena no esta en concretada en la providencia, se debe
concretar. Una vez se sepa por cuanto se condeno, el interesado, esto es,
aquel en cuyo favor se haya condenado y declarado el siniestro, debe
presentar demanda ejecutiva contra el garante.
La norma no dice que debe informársele al garante para que pague, pero
creemos que si debe informársele porque como se le va a iniciar proceso
ejecutivo sin que el haya sabido que debía pagar.
Si se presto caución constituyendo prenda o hipotteca, se iniciara proceso
ejecutivo con garantía real.
PROCESOS EJECUTIVOS DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA.
Cuando hablamos de la jurisdicción coactiva nos estamos refiriendo a los
juicios fiscales. Podemos definir los procesos de jurisdicción coactiva como
aquellos procesos por el cual la ley fauclta a las entidades del estado para
promover procesos contra los deudores a su favor para obtener el pago
forzoso de esas obligaciones.
Una entidad pública que va a cobrar una prestación derivada de la función
pública desarrollada por aquella, debe expedir los documentos donde conste
las sumas que el deudor debe pagar, pero hay allí una fase de la vía
gubernativa en donde esa entidad ha requerido al deudor y agotada se inicia el
ejecutivo el que adelanta la propia entidad; si la deuda tiene origen en un
negocio juridico diferente lo conoce la jurisdicción ordinaria, como cuando la
entidad se ha comportado como un particular.
El proceso para el cobro esta compuesto por dos fases:
Fase 1 se debe requerir al deudor por la via guvernatiba, pero si no paga nos
vamos a la siguiente fase.
Fase 2 la entidad demanda al deudor y se lleva adlenate el proceso coactivo.
La critica que se le hace a este proceso en que supuestamente una misma
autoridad adelanat las dos fases, pero eso no es cierto, porque si bien es ma
misma entidad son diferente los funcionarios que adelanatn las distintas fases.
También se dijo que se violaba el derecho de defensa, pero no, pues no se
viola ninguna garantía por el hecho de que la entidad adelante el proceso ella
misma, por ser juez y parte, ya que solo es una prerrogativa del estado.
Además hay una intervención jurisdiccional que sirve de control a la entidad.
Son dos las clases de procesos de la jurisdicción coactiva:
* El del cpc para todas las entidades públicas.
* El decreto 564 para cobrar obligaciones a favor de la DIAN.
I. Proceso de la jurisdicción coactiva regulado por el CPC
¿Cuál es el titulo ejecutivo? Dice el art. 562 modificado por el art. 68
CCA,que prestaran merito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdicción
coactiva:
* Las providencias que contengan liquidaciones expedidas por la
contraloría;
* Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas
que practiquen los respectivos funcionarios fiscales;
* Las certificaciones expedidas por los administradores o recaudadores de
impuestos sobre las liquidaciones
correspondientes y la copia de la liquidación del impuesto de renta para el
cobro de las cuotas vencidas;
* Las resoluciones ejecutoriadas de funcionarios administartivos o de
policía, que impongan multas a favor de las entidades de derecho público.
* Las providencias ejecutoriadas que impongan multas a favor de entidades
de derecho publico en procesos seguidos ante la rama judicial del estado.
Una vez se haya efectuado la via gubernativa de los actos administrativos, es
decir, el recurso de apelación o de reposición se encuentren en firme, el
funcionario que adelanto esta fase le pasa el expediente al otro funcionario de
la misma que es el encargado de ejecutar coactivamente al particular. El
funcionario encargado de adelantar la fase de ejecución coactiva librara
mandamiento de pago contra el ciudadano, y se le notifica para que acuda al
proceso; en caso de que no se tenga la dirección del deudor se le notifica por
aviso que se publicará en el periódico; pasados 15 dias puede suceder:
* Que el particular concurra en este caso se le notifica.
* No concurre se le asigna curador ad litem.
Este proceso se rige por las siguientes reglas:
* El ejecutado tiene limitados sus derechos, no podrá formualr como
excepción aspectos que no se hayan planteado en la via gubernativa.
* Se siguen las normas del tramite ejecutivo de mayor y menor cuantia, sin
embargo hoy no es asi porque el ejecutivo singular tiene el mismo tramite sea
que el proceso sea de mayor o de
menor cuantia.
* Solo se puede acumular con otros procesos de naturaleza coactiva.
Control a la jurisdicción coactiva. La providencia debe ser revisada por otra
autoridad jurisdiccional, asi la apelación contra el mandamiento de pago o la
sentencia de segunda instancia, la cual podrá ser ante los jueces
administrativos o el tribunal dependiendo de la cuantia:
* Mas de 400 salarios minimos lo conoce el tribunal
* Menos de 400 salarios minimos lo conoce los jueces administrativos.
Medidas cautelares. La entidad no debe prestar caución para la practica de
medidas cautelares pero debe pagar los perjuicios que se ocasione con el
proceso ejecutivo.
II. Proceso ejecutivo del decreto 684 de 1993 respecto de obligaciones a favor
de la DIAN.
Todos los ciudadanos colombianos debemos presentar una declaración de
renta que es revisada por la DIAN quien da su concepto favorable o
desfavorable y emite una liquidación oficial; cuando este titulo este en firme se
prosigue a la via de persuasión. La DIAN tiene unos funcionarios de persuasión
quienes llaman a los declaradores para que paguen o acudan a hacer
acuerdos de pago; si se llega a un acuerdo de pago ahí se queda el tramite,
pero se la persona no paga el tramite se va a donde los funcionarios ejecutores
de la DIAN quien librará mandamiento ejecutivo, se notifica y se sigue el
trámite de cualquier proceso ejecutivo.
Reglas especiales:
* Se tiene un mecanismo especial de notificación: se envía una
información, si no
acude se le envía por correo certificado y si no va se entiende notificado.
* Solo se pueden proponer excepciones como pago, transacción,
prescripción, compensación, acuerdo de pago, que aun se esta discutiendo la
liquidación oficial ante la jurisdicción de lo contencioso.
* Se sigue el misme tramite de un proceso ejecutivo.
* La sentencia la dicta el funcionario ejecutor, sobre ella también hay
control de la jurisdicción contenciosa.
En este proceso la jurisdicción contenciosa administrativa interviene para
controlar la decisión del funcionario ejecutor, el control se ejerce cuando se
instaura una acción de nulidad contra la sentencia; es entocnes, un control a
posteriori y a solicitud de la parte vencida. Mientras este en curso la acción de
nulidad puede seguirse adelantando el proceso ejecutivo, lo que no puede
hacerse es el remate, pues se tiene que esperar lo que se defina con esa
acción de nulidad.
PROCESOS EJECUTIVOS ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINITRATIVA
En virtud del art. 75 de la ley 80 de 1993, la juridicción contencioso
adminitrativa conoce de las controversias derivadas de los contratos estatales
o relacionados con los procesos de ejecución de esos contratos estatales. En
este tipo de asuntos la jurisdicción contenciosa acoge la competencia ya sea
en juzgados o en tribunales según la cuantia.
Hay quienes dicen que si se trata de controversias derivadas de contratos
estatales estas son de conocimiento de la jurisdicción contenciosa, mientras
que
si se trata de la ejecucion algunas veces lo conoce la jurisdicción contencioso
administrativa y otras veces la ordinaria.
Sin embargo bejarano esta de acuerdo con la posición del consejo de estado
que afirma que cualquier controversia alrededor de los contratos estatales, sea
declarativa sea ejecutiva, lo conocerá la jurisdicción administrativa.
Recordemos que hay una controversia en la jurisdicción ordinaria sobre si el
juez puede decretar excepciones de oficio, al respecto de la jurisdicción
contenciosa administartiva se sanjo la discusión hace tiempo diciendo que el
juez puede decretar de oficio excepciones aunque el demandado no haya
propuesto ninguna.
5. PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Este proceso obedece a la naturaleza del servicio que presta el juez que esta
referido al cumplimiento de un requisito. Las características de este proceso
son:
1. No hay demandante ni de demandado, sino peticionario
2. No hay controversia en el inicio del proceso
3. Las sentencias no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal
Estos son requisitos que en la práctica no son siempre absolutos, hay procesos
en los que se desconocen estos requisitos. Los procesos de jurisdicción
voluntaria están previstos en el art. 649 del CPC, el cual no es un listado
taxativo pero la ley es la que dices si un asunto corresponde o no a la
jurisdicción voluntaria, no hay procesos de esta clase diferentes a los
señalados por la ley.
a. Competencia.
La regla general del CPC, es que los
procesos de jurisdicción voluntaria los conozca el juez de familia. Sin embargo,
hay una disposición del mismo CPC, que permite que ciertos procesos se
ventilen ante la jurisdicción ordinaria.
b. Reglas Generales del Proceso
1) Presentada la demanda, el juez la admite y ordenará:
* La citación del Ministerio Público.
* La citación a los familiares.
* Decretar pruebas
2) Surtido el auto admisorio de la demanda, se espera que las partes
comparezcan. Acto seguido, se dicta otro auto en el que se ordena decretar
pruebas. Lo anterior indica que hay dos momentos para decretar pruebas, o
bien en el auto admisorio de la demanda ó bien en esta segunda oportunidad.
3) Como no hay alegatos de conclusión, el juez profiere la sentencia.
4) La demanda con la cual se promueve este proceso puede ser reformada
por una sola vez, hasta antes de que se hagan las citaciones.
c. Algunos Procesos de Jurisdicción Voluntaria. Reglas Especiales
a. Proceso que se adelanta para otorgar licencias o autorizaciones para
realizar transacciones
* Objeto: Tiene lugar en aquellos eventos en los que una persona es incapaz
y requiere de una autorización especial para hacer un negocio jurídico
(Permuta, transacción, venta). Este proceso lo que busca, es darle la licencia o
facultad al representante legal para que haga uno negocio.
* Legitimación Activa: La demanda se formula por el guardador. Si la persona
no tiene guardador, el juez procederá a designarle un curador
ad litem.
* Limitación en el Tiempo: La licencia es limitada en el tiempo, es decir se
concede por el tiempo necesario para hacer la gestión.
* Si la autorización que se estaba pidiendo es:
* Para el caso de la permuta: al juez hay que llevarle la minuta de permuta,
con el fin de que el juez proceda a su autorización.
* Para la transacción: Concede la autorización y la limita en el tiempo, por
ejemplo debe decir que no puede exceder de 6 meses.
* Para la enajenación de un bien inmueble: El juez en la sentencia, si es
favorable, autoriza la venta del inmueble pero en pública subasta. El remate no
se hace conforme a las reglas del proceso de ejecutivo, sino conforme a las
reglas del proceso de sucesión, lo cual implica que el bien sale por el 100%. En
este caso, la sentencia si hará tránsito a cosa juzgada material.
b. Proceso de Designación del Guardador Testamentario
El Guardador Testamentario, es aquella persona que ha designado el testador,
para personas incapaces, a efectos de que cuando el muera, ejerza la guarda
respecto de esas personas.
* Objeto del proceso. El proceso se inicia para que el juez de familia
reconozca la calidad de gurdador a quien el testador ha señalado.
* Legitimación Activa: La solicitud puede hacerla el interesado, el pupilo,
cualquier otro pariente o el propio guardador.
* Discernimiento del Cargo: Reconocida la condición, el juez discernirá el
cargo, esto es que el guardador deberá:
* Presentar inventarios
de los bienes
* Prestar caución para garantizar el manejo de los bienes como guardador
testamentario.
Cumplidos los requisitos la persona queda habilitada para cumplir el cargo de
guardador. Si por cualquiera circunstancia, el guardador no puede aceptar el
cargo, el juez procederá a nombrar un guardador dativo (El que designa el juez
de acuerdo con una lista de auxiliares de la justicia. También existe el
guardador legal)
c. Proceso de Ausencia y Proceso de Declaración de muerte por
desaparecimiento
Estos procesos se pueden adelantar de manera conjunta o de manera
separada.
| Proceso de Ausencia | Proceso de Declaración de Muerte por
Desaparecimiento |
Objeto/ Trámite y Culminación del Proceso | Tiene por objeto, proveer una
defensa de los bienes de quien se encuentra ausente. (Es la persona que no
está en el sentido en que no se tiene noticia de él); Es decir, mediante este
trámite se busca que cualquier persona pueda iniciar el proceso, con el fin de
que el juez tome las medidas pertinentes. ¿Cuáles son las medidas
pertinentes?Frente a la demanda que se presenta el juez expide un auto
ordenando: 1. Admitir la demanda 2. Ordenar un Emplazamiento conforme
al art. 318 CPC, a las personas que se crean con derecho a intervenir. 3.
Ordenar la citación de los familiares, para los fines de que puedan intervenir en
el proceso. 4. Designar a un curador para que tenga el manejo de los
bienes.El código dice, que el juez debe acudir a los mecanismos necesarios
para buscar al ausente, por ejemplo, solicitarle a los organismos de inteligencia
que si lo encuentran se lo informen.El proceso culmina con una sentencia en la
que se declara la ausencia y la designación del curador. La declaración de
ausencia se extiende hasta cuándo: * Aparece el ausente, * Cuando se
concrete el proceso de declaración de muerte o desaparecimiento * Se tenga
certeza de la muerte | Es un procedimiento que está previsto en el libro I del
Código Civil y también en el CPC, que tiene por objeto declarar muerto
presunto a un persona, respecto del cual, no se tiene noticias al menos durante
los dos últimos años. Se observa entonces, una diferencia con el proceso de
ausencia pues en ese proceso no es necesario que haya pasado un
detemrinado tiempo para que se pueda declarar a la persona ausente.Pasados
los 2 años se puede formular la demanda por cualquiera de los interesados.Se
presenta la demanda, el juez al admitirá ordenará un emplazamiento para que
concurran los familiares ó el presunto muerto. Respecto del cual, existe la
siguiente inquietud: Como la norma remite al art. 97 CC, y al art. 318 del CPC,
se pregunta: ¿Cuál emplazamiento debe hacerse? El. Dr. Bejarano, estima que
deben hacerse ambos emplazamientos. Respecto al emplazamiento del art. 97
del CC, el procedimiento sería el siguiente: Se hacen 3 publicaciones en el
Diario Oficial: * La primera se hace a los 4 meses después de que se
ordenó el emplazamiento. * Las 2 restantes, guardando que entre una y
otra publicación
hayan lapsos de 4 meses.De lo anterior se observa, que esta publicación
implica al menos u año. Esta forma de emplazamiento, para el Dr. Bejarano, no
tiene sentido, porque muy pocas personas leen el diario oficial. Surtido el
emplazamiento se abre el proceso a pruebas. Vencido el periodo probatorio, se
profiere la sentencia, donde puede ocurrir que sea: * Favorable: Caso en el
cual: * Declarará presuntamente muerto a esa persona * Señalará como
fecha de muerte; la fecha que corresponda el primer bienio (2 años) de
desaparición de esa persona. * Enviará la sentencia a la oficina de registro,
para que se tome nota en el registro de defunción. * Se producirán los
mismos efectos que la muerte natural, entre ellos la disolución del vínculo
matrimonial y el adelantamiento del proceso de sucesión. Si llega a aparecer él
presuntamente muerto, antes de que termine el proceso de sucesión, ese
hecho conlleva a la culminación del proceso de sucesión. Si por el contrario
aparece una vez terminado el proceso, habrá que ver si ya operó la
prescripción respecto de esos bienes. |
Cuando se trata de una persona que está ausente y que además eso lleva más
de dos años, se pueden adelantar simultáneamente ambos trámites, con el fin
de que haya un curador que maneje los bienes mientras se declara al ausente
muerto. Esta actuación conlleva a que se tramiten en el mismo proceso, pero
en cuadernos separados. |
d. Proceso de Insinuación de Donación
* Objeto: Consiste en que cuando se
a hacer una donación que supere al equivalente a 50 SMLV, el donante
requiere de autorización del juez o de un notario. Esta autorización lo que
busca, es que la donación, no se haga en perjuicio de los acreedores. Esta
autorización, se conoce con el nombre de insinuación de donación.
* Tramite: Se puede acudir a:
* Proceso de jurisdicción voluntaria
* El notario.
En uno u otro caso, el peticionario deberá presentar una solicitud, en donde
determinará la donación. El trámite solo se limitará a la citación de los
acreedores o a las personas que se quieran oponer. En caso de que los
acreedores se opongan, el juez dictara sentencia en la que se limitará a negar
la autorización. En el evento contrario, autorizará la donación o también la
autorizará cuando vea que no se vulnera ningún derecho de tercero.
Si se revisa un negocio de donación, en el que la ley requiere el procedimiento
de la insinuación y se hubiese omitido ese requisito, el negocio es NULO.
e. Proceso de Interdicción por Demencia – No debe confundirse con el
proceso de interdicción de disipación-
Este procedimiento se puede declarar para declarar interdicto a quien ya es
capaz; o para que se declare demente anticipadamente a una persona
incapaz, antes de que llegue a la mayoría de edad.
* Legitimación: Puede iniciarse de oficio cuando se trate de loco furioso; ó por
cualquier otra persona interesada.
* Demanda: La demanda debe venir acompañada de:
* Registro civil de nacimiento del presuntamente
interdicto
* Un Certificado médico donde se dé cuenta de la etiología (razones por las
cuales está enferma), diagnóstico y la posible recuperación del paciente.
* Tramite:
* Se presenta la demanda, el juez la admite y ordenará la citación del
ministerio público y de los parientes del presunto interdicto, con el fin de que no
solo rinda información acerca del pariente, sino también para que se le designe
un guardador.
* Luego de surtida la citación, el juez abrirá el proceso a pruebas, donde
deberá decretar un dictamen pericial obligatorio de un médico especialista, que
le confirme los datos que le fueron aportados con la demanda, mediante un
certificado médico. Adicionalmente, el juez debe entrevistarse con el presunto
interdicto, que es una forma de inspección judicial.
* Luego de evacuadas las pruebas, el juez profiere sentencia, en la cual se
declara interdicto a la persona, y le nombrará a un guardador, el cual deberá:
* Hacer un inventario y avalúo solemne de los bienes, es decir deberá
hacerlo mediante una escritura pública.
* Prestar caución para respaldar los posibles perjuicios que le vayan a
ocasionar al pupilo en ejercicio de la guarda.
Esta designación de la guarda se publica en el diario oficial y se registra en el
libro de varios y además se tomara nota en la partida de nacimiento del
interdicto.
Esta sentencia siempre es consultada, por lo q es un proceso de dos
instancias.
La sentencia que declara la interdicción,
puede dejarse sin efectos, mediante la rehabilitación del interdicto, la cual
consiste en una solicitud que se hace ante el mismo juez, por medio del
guardador. En caso de que el guardador no quiera adelantar la solicitud, podrá
solicitarle al juez que le nombre curador ad-litem. En cuanto al trámite de la
rehabilitación, se siguen las mismas reglas que para la interdicción.
* Medida Cautelar: Puede solicitarse la interdicción provisional del interdicto,
pero con la connotación de que la interdicción provisional, se adopta en este
caso, con base en el certificado médico que el demandante haya acompañado
en la demanda. Ante esta medida cautelar, el juez, nombrará un curador
provisional, sin necesidad de que preste caución ó haga el inventario
solemne. El Dr. Bejarano, cree que para que se tome la medida, no solamente
debe hacerse con base en el certificado médico, sino que también se deben
tener en cuenta otras pruebas, por ejemplo, el decreto de la entrevista con el
presunto demente.
Esta medida deberá inscribirse en el registro civil de la persona.
f. Proceso de Adopción
Se ventila ante los jueces de familia y normalmente con el concurso de ICBF o
de las casas de adopción. La solicitud deberá hacerse por los padres, quienes
son los interesados en que se lleve a cabo la adopción.
6. DECISIONES PROFERIDAS EN EL EXTERIOR Y COMISIONES DE
JUECES EXTRANJEROS.
a. Practica de pruebas decretadas en el exterior.
El ministerio de relaciones exteriores del país en que se
hayan decretado las pruebas envía la solicitud a la cancillería colombiana quien
se la remite al juez civil del circuito, quien practicará las pruebas de acuerdo
con las reglas del procedimiento civil.
b. Exequátur
El objeto de este tramite es que la autoridad jurisdiccional reconozca una
decisión proferida en el exterior para que pueda ser ejecutable aca.
Competencia. El tramite se adelanta ante la C.S.J, con el fin de que se le
reconozcan efectos en nuestro territorio.
La demanda tiene unos requisitos, entre ellos se encuentran:
1. Que no verse sobre bienes que estaban en Colombia en el momento de
iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió.
2. Que no sea del conocimiento propio de los jueces colombiano
3. Que no se oponga a leyes colombianas de orden público, exceptuadas las
de procedimiento.
4. Si se trata de una sentencia en otro idioma, deberá estar perfectamente
traducida.
5. Que la decisión este ejecutoriada de conformidad con la ley del país en que
se profirió.
6. Que se haya respetado el derecho de contradicción en el respectivo
proceso de conformidad a la ley del país en el que se expidió la decisión.
Tramite:
1. Se presenta la demanda en la Sala Civil, CSJ.
2. Se admite, ordna notificación y el el demandado tiene 5 dias para
contestar, donde puede hacer valer todas las excepciones que a bien tenga.
3. Se abre el proceso a pruebas
4. Se dan los alegatos de conclusión
5. Se profiere la sentencia y puede ocurrir:
a. Que se conceda el exequátur, caso en el cual se declara que sea
ejecutable la sentencia
b. Que no se conceda.
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[ 1 ]. Incluso hoy la corte suprema de justicia tiene una sala que se denomina
“civil y agraria”.
[ 2 ]. Que es la ley estatutaria de administración de justicia.
[ 3 ]. Todas aquellas controversias a las que el legislador no les haya
establecido un trámite especial debe ventilarse, según la cuantía de las
pretensiones, como proceso ordinario.
[ 4 ]. Las causales de reposición son las mismas de las excepciones previas
por que en ambas se ataca la forma, en consecuencia si no prospera la
reposición de puede por excepción previa poner de presente la misma causal.
[ 5 ]. Cuando se expide una providencia, en esta se ordena correr traslado a las
partes, pero el termino de traslado comienza a correr simultáneamente con el
termino de ejecutoria de la providencia; el único caso en el que no comienza a
correr el termino de traslado sin que este ejecutoriada la providencia es en
aquellos casos en los que el tramite implica retiro de expediente.
[ 6 ]. Art. 101 CPC: “Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo
norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de
reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para
que personalmente concurran a audiencia de conciliación, saneamiento,
decisión de las excepciones previas y fijación del litigio”.
[ 7 ]. Esta conducta puede
tomarla el demandado en cualquier momento del proceso, hasta antes de
sentencia de primera instancia.
[ 8 ]. Debe tenerse en cuenta que si estamos en un proceso de mayor cuantía y
la demanda de reconvención tiene pretensiones de menor cuantía, el proceso
lo seguirá tramitando el juez ante quien se presento la demanda principal; pero
si estamos en un proceso de menor cuantía y la demanda de reconvención
tiene pretensiones de mayor cuantía se altera la competencia y se envía el
expediente al juez competente para resolver los procesos de mayor cuantía
(circuito en primera instancia).
[ 9 ]. La audiencia del 101 ha sido mal llamada audiencia “de conciliación”,
decimos que mal llamada porque, como se ve, en esta no solo hay fase de
conciliación. Incluso en la audiencia de conciliación puede prescindirse de la
conciliación siempre que se haya hecho con anterioridad la conciliación en
derecho como requisito de procedibilidad para presentar la demanda.
[ 10 ]. Solo embargo y secuestro de bienes.
[ 11 ]. Dinero que debe ser consignado en un banco, entregado en dinero o
garantizado con un seguro.
[ 12 ]. Aprehensión física.
[ 13 ]. Por que la ley 120/28 había dicho que podía alegarse por acción, a lo
cual la corte interpreto que en caso de alegarse por vía de excepción, lo que se
estaba alegando era la prescripción extintiva.
[ 14 ]. No es lo mismo bienes fuera del comercio que bienes embargados
judicialmente, pues cuando el art. 1521 CC habla de bienes fuera de comercio
se refiere a aquellos bienes
que por su naturaleza están fuera del comercio, como los bienes de uso
publico, las partes del cuerpo, derechos personalísimos etc.
[ 15 ]. El proceso de adjudicación de los bienes baldíos se adelanta ante el
INCORA después de haber poseído un bien rural por 5 años con explotación
económica y es menor de 15 hectáreas.
[ 16 ]. Los bienes rurales son aquellos ubicados a partir de 100 metros mas allá
del perímetro urbano (perímetro urbano se encuentra establecido en el POD).
[ 17 ]. ARTÍCULO 408. ASUNTOS SUJETOS A SU TRÁMITE. Se tramitarán y
decidirán en proceso abreviado los siguientes asuntos, cualquiera que sea su
cuantía:
1. Los relacionados con servidumbres de cualquier origen o naturaleza y las
indemnizaciones a que hubiere lugar, salvo norma en contrario.
2. Interdictos para recuperar o conservar la posesión, y el reconocimiento de
las indemnizaciones a que hubiere lugar.
3. Entrega material por el tradente al adquirente de un bien enajenado por
inscripción en el registro, y el reconocimiento de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
4. Rendición de cuentas.
5. Pago por consignación.
6. Impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas, y de juntas
directivas o de socios, de sociedades civiles o comerciales, cuando con ellos
se contravenga la ley o los estatutos sociales, y la correspondiente
indemnización.
7. Declaración de bienes vacantes o mostrencos y adjudicación de patronatos
o capellanías.
8. La declaración de pertenencia en los casos previstos por el Decreto 508 de
1974 y la prescripción agraria, salvo norma especial en contrario.
9. Restitución del inmueble arrendado y el reconocimiento de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
10. Otros procesos de restitución de tenencia a cualquier título, restitución de la
cosa a solicitud del tenedor y el reconocimiento de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
[ 18 ]. Si el peticionario es una entidad pública no hay término de caducidad.
[ 19 ]. Los miembros del grupo tienen un término de 2 años para iniciar esta
acción, sin perjuicio de las acciones que individualmente puedan iniciar las
cuales no tienen caducidad de 2 años, los 2 años se cuentan pero para la
acción de GRUPO. los demandantes tienen 2 opciones:
* o demandan cada uno individualmente.
* todos inician una acción de grupo.
la acción es resarcitoria, de restablecimiento de derecho.
[ 20 ]. La ley 820 únicamente se aplica a contratos celebrados con
posterioridad a su vigencia. Así, los contratos nacidos antes de esta ley se
regirán por la ley 52/85.
[ 21 ]. Antes de 1989: art. 424 era el de lanzamiento, art. 425 hacia referencia a
otros procesos de restitución, el art. 426 hacia referencia a la restitución de
predios rurales –decreto 2303 de 1989 en este sentido cuando art. De otros
procesos de restitución remitía al articulo precedente se refería era a las reglas
del proceso de lanzamiento, que hoy es el de restitución de inmueble
arrendado, pero en 1989 se trastoco la numeración si razón justificable lo cual
no tendría importancia si no
tuviera la expresión “se aplican lo dispuesto en el articulo precedente”, por eso
debe entenderse que se refiere es a articulo 424 y no al articulo 425.
[ 22 ]. Los autos pueden ser de “notifíquese” –casi todos son de esta clase- o
pueden ser de “cúmplase” –son pocos, pero se dirigen al secretario, para que
cumpla una orden impartida por el juez.
[ 23 ]. Acá se ataca un vicio al momento de celebrarse el matrimonio y NO un
mal comportamiento de conyugues en el matrimonio pues eso lo sancionan las
causales de divorcio.
[ 24 ]. Hay una diferencia entre alimentos provisionales y definitivos:
* los provisionales son tanto para conyugue como para hijos.
* Los definitivos son solo para los hijos pues si se rompió el vinculo
matrimonial no hay obligación de darle alimentos al conyugue.
[ 25 ]. Se trataría de una sentencia citra petita, es decir una especie de
sentencia ultra petita pero patrocinada por al ley.
[ 26 ]. Los hijos mayores pueden ser litisconsortes de alguno de los padres por
ejemplo para determinar la capacidad financiera de alguno; los hijos menores
en este caso como no pueden actuar ellos, por eso se les pone al ministerio
público.
[ 27 ]. Circunstancia que Bejarano considera errónea pues no se esta
respetando la libertad de cultos.
[ 28 ]. Antes del concordato del 12 de julio de 1973 la separación de cuerpos
de matrimonio canónico lo conocían los tribunales eclesiásticos, hoy solo
conocen de la nulidad.
[ 29 ]. Si ya se dicto sentencia en el proceso de familia ese bien embargado
va a servir para ejecutar ese fallo.
[ 30 ]. En el régimen colombiano 3 procesos que se pueden iniciar de oficio:
* Proceso de suspensión, privación, de la patria potestad, remoción del
guardador.
* Proceso de alimentos a favor del menor.
* Interdicción del loco furioso.
[ 31 ]. ARTÍCULO 802 C de CO. . Si un título-valor se deteriorare de tal manera
que no pueda seguir circulando, o se destruyere en parte, pero de modo que
subsistan los datos necesarios para su identificación, el tenedor podrá exigir
judicialmente que el título sea repuesto a su costa, si lo devuelve al principal
obligado. Igualmente, tendrá derecho a que le firmen el nuevo título los
suscriptores del título primitivo a quienes se pruebe que su firma inicial ha sido
destruida o tachada.
ARTÍCULO 803 C de CO. . Quien haya sufrido el extravío, hurto, robo,
destrucción total de un título-valor nominativo o a la orden, podrá solicitar la
cancelación de éste y, en su caso, la reposición.
[ 32 ]. Antes todas las excepciones previas se tramitaban por vía incidental,
pero en 1989 se estableció un trámite especial para las excepciones previas
pero no se modifico el artículo del proceso de deslinde y amojonamiento
referido al tramite incidental para las excepciones previas, por lo que en este
proceso las excepciones previas se tramitan por incidente.
[ 33 ]. La corte ha dicho que el arbitramento es un proceso porque el trámite
que se adelanta es jurisdiccional.
[ 34 ]. Antes de esta sentencia si las partes no se ponían
de acuerdo el director siempre los nombraba.
[ 35 ]. Se hace esta aclaración porque antes solo se permitía la solicitud de
anulación directamente, o cuando el tribunal aclaraba, corregía o adicionaba el
laudo, mas no si el tribunal se negaba a esta petición.
[ 36 ]. Los procesos liquidatorios tienen 3 etapas generales:
a. Determinar entre quien se va a hacer la liquidación.
b. Determinar qué se va a liquidar.
c. Hacer la liquidación.
[ 37 ]. Se habla de asignación de patrimonios y no de bienes, para realzar que
en ocasiones la liquidación puede tener por finalidad la adjudicación de un
pasivo; piénsese, por ejemplo, en el caso de un proceso de sucesión en el que
se adjudica el pasivo de un patrimonio, por cuanto los herederos no emplean el
beneficio de inventario y se hacen cargo de las obligaciones del causante.
[ 38 ]. Se dice que el proceso de liquidación de sociedad conyugal por causa
diferente de muerte, porque si la sociedad se disuelve por causa de muerte, la
liquidación se realiza en el proceso de sucesión.
[ 39 ]. La diferencia entre la sucesión testada, intestada y mixta se situa en
quienes son las personas habilitadas para intervenir en el juicio a titulo de
asignatarios singulares o universales y, muy especialmente, en lo relativo a la
forma de hacer la partición. La actuación procesal básica propiamente dicha
demanda, inventarios, forma de pedir la partición, etc., es igual en cualquiera
de estos procesos.
[ 40 ]. El juez no decreta la nulidad de ese testamento, solo
decreta que no tendrá efectos. Para iniciar ese proceso verbal, no hay término
de caducidad o prescripción, en consecuencia se puede promover en cualquier
tiempo.
[ 41 ]. Ese nuevo proceso se inicia para que se diga que si reúne los requisitos
de testamento, pero un juez dijo que NO los cumplía y en consecuencia Henry
Sanabria dice que se debió acoger lo que dijo el primer juez y que lo que él dijo
hiciera transito a cosa juzgada.
[ 42 ]. No siempre quien conoce de las diligencias es el juez que conoce de la
sucesión.
[ 43 ]. Habrá proceso de sucesión mixto en el supuesto de que participe de la
testada y la intestada como ocurre cuando el causante deje testamento, en el
cual señale los bienes y las personas a quienes deben adjudicárseles, pero
posteriormente adquiere otros, en relación con los cuales corresponde aplicar
las reglas de la sucesión intestada. Axial mismo cuando se pretermiten
legitimarios y es necesario incluirlos y adjudicarles la parte de bienes que les
corresponde.
[ 44 ]. Para mirar si son de mejor o igual derecho se deben mirar los ordenes
sucesorales.
[ 45 ]. El conyugue suele escoger esta opción cuando los bienes del causante
tienen mayor valor que los bienes de la sociedad conyugal.
[ 46 ]. Como vemos es diferente lo que pasa si aparecen nuevos bienes a si
aparecen nuevos herederos que tienen un momento especial para reclamar
sus derechos.
[ 47 ]. En esta primera fase del proceso se busca demostrar que hay causa
legal o contractual para que la sociedad deje de existir.
[
48 ]. La disolución de una sociedad puede ser mediante declaración judicial,
pronunciamiento administrativo o voluntariamente.
[ 49 ]. La liquidación de una sociedad también puede ser voluntaria, judicial o
administrativa.
[ 50 ]. Recordemos que en los procesos de disolución y liquidación, solo será
competente la jurisdicción ordinaria en los casos en que no exista trámite
administrativo especial; pero los pronunciamientos sobre nulidad siempre
deben corresponder a la rama judicial.
[ 51 ]. ARTÍCULO 194. . Las acciones de impugnación previstas en este
Capítulo se intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula
compromisoria, y se tramitarán como se dispone en este mismo Código y, en
su defecto, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para los
procesos abreviados.
[ 52 ]. Art. 335 cpc: “(…) el acreedor deberá solicitar la ejecución, con base en
dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso
ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada. No
se requiere formular demanda, basta la petición para que se profiera el
mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de
aquella (…)”.
[ 53 ]. La exigibilidad es diferente a la mora.
[ 54 ]. Art. 11, ley 446 de 1988: Autenticidad de documentos. En tisis los
procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser
incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán
auténticos, sin necesidad de presentación personal
ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los
documentos emanados de terceros.
[ 55 ]. Esos 5 días se establecen para que no se le cobren mas sumas dentro
del proceso, pero la persona ya esta en mora, su tiempo para pasar ya paso;
no significa que esos 5 días sirvan para constituirse en mora, pues YA LO
ESTA.
[ 56 ]. Se habla de obligación de dar bienes muebles, y no inmuebles por que la
entrega de esta clase de bienes se da por diligencia de entrega.
[ 57 ]. Son diferentes de los moratorios, porque éstos se causan por el retardo
en el cumplimiento de la obligación, mientras que los compensatorios
sustituyen la prestación e incluyen los moratorios.
[ 58 ]. Antes el tramite de excepción previa era autónomo, pero ahora se puso
como recurso de reposición.
[ 59 ]. Es mas gravoso, porque cuando se hace por banco o seguro se puede
pactar con el banco que la caucion se pagara, por ejemplo con una garantía.
[ 60 ]. LEY 1194 DE 2008
Artículo 1°. El Libro Segundo. Sección Quinta. Título XVII. Capítulo III. Artículo
346 del Código de Procedimiento Civil, quedará así:
Capítulo III. Desistimiento tácito.
Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la
demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente,
o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el
cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya
formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro
de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente deberá
permanecer en Secretaría.
Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite
respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin
efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso
o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre
que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al
levantamiento de medidas cautelares.
El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y
se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que
disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado.
Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en
ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El
juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere
lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos
que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del
mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener
conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.
Parágrafo 1°. El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces,
cuando carezcan de apoderado judicial.
Parágrafo 2°. Cuando se decrete la terminación del proceso por desistimiento
tácito de la demanda, esta podrá formularse nuevamente pasados seis
meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya
dispuesto.
Artículo 2°. Derogatoria. Esta ley deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias del Código de Procedimiento Civil y será aplicable solo a los
procesos de naturaleza civil y de familia.
[ 61 ]. ARTICULO 741. . Se llama tradente la persona que por la tradición
transfiere el dominio de la cosa entregada por él, y adquirente la persona que
por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus
representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende
hecha por o a el respectivo mandante.
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Valencia Zea dijo que en la subasta el juez era el tradente, pero eso no es
acertado pues conforme se lee en el art. 741 el tradente es aquel que tiene la
voluntad de trasferir el bien, y el juez es solo un medio para lograr la
satisfacción de un derecho.
[ 62 ]. Esa base mínima de licitación lo que indica es que para presentarse al
remate no se podrá ofrecer menos de ese valor
[ 63 ]. Dice el Dr Hernán Fabio que cuando se remata el bien y se adjudica a
una persona, el saldo del precio no habría necesidad de consignarlo a ordenes
del juzgado sino que bastaría con que se presentará un memorial con
base en el cual, el ejecutante y el acreedor, declararan que se hizo el pago,
que el ejecutante recibió el dinero, sin perjuicio de terceros. El Dr bejarano cree
que esto no es posible, primero porque una vez realizado el remate y
consignado por el rematante la suma de dinero del saldo del precio (en este
saldo del precio va incluida una suma de dinero que no es toda para el
acreedor, por ejm, el impuesto, entonces, si el acreedor recibe todo el dinero,
¿que pasa con el 3% del impuesto?; la otra circunstancia es que después de
pagado el dinero debe venir la orden al secuestre para que entregue el bien, y
si el secuestre lo entrega, viene la liquidación de sus honorarios, los cuales
será pagados con la suma que esta consignada, luego mal puede pensarse
que las parte hagan en privado dicho acuerdo para no consignar, ello
simplemente no es posible.
[ 64 ]. La liquidación es susceptible de ser impugnado tanto por reposición
como por apelación si ha sido objetada la liquidación o ha sido modificada por
el juez.
[ 65 ]. Obligación del juez de noticiarle un proceso a alguien. Se diferencia de la
comparecencia forzosa, por cuanto en este caso se cita alguien no solamente
para que concurra el proceso, sino que para obligatoriamente quede vinculado
al proceso.
[ 66 ]. Cuando la caución se ha prestado a través de una compañía de seguros,
ademas de la poliza se debe presentar la constancia, expedida por la
compañía de seguros, de haber pagado la prima porque solo con este pago se
da el amparo por parte de la aseguradora.