problemÁtica nacional del contrabando y adecuaciÓn …
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PROBLEMÁTICA NACIONAL DEL CONTRABANDO Y ADECUACIÓN
TÍPICA DE LA CONDUCTA
ARTÍCULO ACADÉMICO
Julio Montoya Silva
Universidad de Los Andes
Facultad de Derecho
Dirigida Por:
Paula Cadavid Londoño
BOGOTA D.C.
2010
2
ÍNDICE
Introducción ........................................................................................................................... 3
1. Repercusiones económicas que genera para la economía colombiana el delito
de contrabando. ....................................................................................................... 5
2. Organismos de Control y Represión del Contrabando ....................................... 12
3. Análisis del delito de contrabando ...................................................................... 16
3.1. Evolución de la normatividad penal colombiana en materia de contrabando .. 17
3.2. Análisis jurídico de la estructura del delito de Contrabando ............................. 21
Tipo objetivo del contrabando .................................................................................... 24
Tipo subjetivo de contrabando .................................................................................... 35
La antijuridicidad ......................................................................................................... 36
Culpabilidad ................................................................................................................. 38
3.3. Análisis de los otros tipos especiales de contrabando ........................................ 41
3.4. Conexión del contrabando con el delito de lavado de activos y otras
infracciones a la ley penal. ................................................................................... 49
4. CONCLUSIONES................................................................................................ 53
5. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 56
3
Introducción
El deber de contribuir por medio del pago de impuestos, con programas tendientes a
otorgar bienestar a la comunidad, se remonta a los inicios de la vida organizada de la
humanidad. Se puede encontrar referencia de las cargas impositivas, en el pasaje de la
Biblia en el cual los fariseos le preguntaron a Jesús si era lícito pagar tributos al César.
El Señor les respondió: “Ved esta moneda; ¿De quién es esta esfinge?”, y ellos
contestaron: “del César.” Y Él nuevamente los interpeló: “entonces, dad a Dios lo que
es de Dios y al César lo que es del César”1. De la misma manera, en la actualidad, los
Estados necesitan el dinero proveniente de los recaudos tributarios para promover su
desarrollo, en beneficio de la comunidad.
En Colombia la estructura impositiva del Estado está sujeta al principio de la
representación, según el cual: es el pueblo, el que a través de sus representantes
(Congreso de la República), dicta las leyes que definen en general las normas
tributarias, y establece quiénes están obligados al pago de los impuestos.
El deber de los ciudadanos de contribuir con la carga fiscal del Estado, se deriva de la
propia Constitución Política, cuyo artículo 95 señala que todo colombiano debe:
“Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad”.
El deber contenido en esta disposición constitucional, ha sido analizado por la Corte
Constitucional en diversas providencias. En sentencia de Tutela T-532 de 1996, por
ejemplo, se indica que este deber se origina en el principio de reciprocidad: "en la base
de los deberes sociales se encuentra el principio de reciprocidad (C.P. art. 95). La
Constitución reconoce a la persona y al ciudadano derechos y libertades, pero al
mismo tiempo, le impone obligaciones. Los beneficios que representan para el
individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensados
por éste, a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia
social y ampliar permanentemente el número de miembros de la comunidad capaces de
1 Evangelio de San Mateo Capítulo 22, versículo 21
4
gozar de una existencia digna (...) En una sociedad pobre, la justicia distributiva no
puede ser solamente cometido del Estado, sino actitud y praxis de todos, mayormente
de los mejor dotados2”.
A pesar de lo anterior, en nuestro país, la realidad muestra que este deber ciudadano de
pagar tributos no se cumple a cabalidad por la comunidad, ni se observa conciencia
sobre la importancia del mismo. En este sentido, el reproche social a la conducta de los
ciudadanos que ejecutan o patrocinan directamente o indirectamente el contrabando, no
parece ajustarse a la importancia del deber legal que resulta trasgredido con la
realización del mismo, de manera que la sociedad acepta, en alguna medida la evasión.
El incumplimiento de este deber constitucional es evidente; y ante esta situación el
Estado tiene que acudir mediante mecanismos legales establecidos a sancionar el
contrabando, el cual implica afectación no sólo de los niveles de recaudo tributario
nacional, sino además a la de otros bienes jurídicos, como el orden económico y social,
además de la seguridad ciudadana.
El ordenamiento jurídico colombiano establece distintos tipos de medidas para
sancionar el contrabando, tanto por la vía del derecho aduanero, como del comercial, del
tributario e incluso del derecho penal.
Actualmente el tema cobra una mayor relevancia, dada la política de apertura e
integración económica que se viene fomentando en los últimos años.3
Dada la importancia del control penal en el escenario legal que rodea la problemática
del contrabando, resulta relevante la revisión de la evolución normativa del delito, su
desarrollo jurisprudencial y el contenido de la tipología del contrabando en Colombia.
2 Sentencia T -532 de 11 de Octubre de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía 3 Una prueba de lo anterior es que Colombia ha pasado de tener vigentes en el año 2002 únicamente dos acuerdos comerciales (CAN y G-3), a tener proyectados para el año 2012 más de 7 acuerdos comerciales adicionales (CAN, G-
2, MERCOSUR, CHILE, CANADA, ESTADOS UNIDOS, COREA DEL SUR, UNIÓN EUROPEA, TRIANGULO
NORTE, entre otros)
5
Antes de abordar dicha temática, se analizarán dos aspectos adicionales: 1.- las
repercusiones que genera para la economía colombiana el delito de contrabando, y 2.-
la normativa aduanera penal relevante para efectos del control del contrabando.
1. Repercusiones económicas que genera para la economía colombiana el delito de
contrabando.
El contrabando en sus distintas facetas, ha sido uno de los fenómenos delictivos más
comunes en el país. Dentro de éstas, se encuentra el contrabando puro o simple, que
ocurre cuando se ingresa o saca clandestinamente la mercancía. Además existe el
contrabando técnico, en el que se utilizan diferentes maniobras para eludir el pago de
aranceles (por ejemplo: traer sustancias lícitas contenidas en tanques, declarando y
nacionalizando únicamente dichas sustancias, con la intención de introducir los tanques
sin pagar los tributos aduaneros correspondientes)4.
A lo largo de los años, en Colombia se han adoptado diversas medidas frente al
contrabando; éstas van desde la despenalización de la conducta hasta la expedición de
normas que castigan severamente esta práctica.
Una de las medidas más recordadas, fue implantada en el Gobierno del Presidente
César Gaviria en el marco de la apertura Económica. Allí se reformó el arancel de
aduanas con el fin de bajar el porcentaje de este tributo que tenían que pagar los
productos para su nacionalización. Dentro de los objetivos esperados, estaba la
disminución de los incentivos económicos para cometer este delito. En este sentido, el
Gobierno Nacional tomó la decisión de expedir el Decreto 1750 de 1991 poniendo fin
a la criminalización de la conducta.
Cabe resaltar sin embargo, que existieron otras motivaciones que llevaron al Gobierno a
la adopción de esta medida.
4 Ejemplo citado por el señor Pablo Cifuentes, quien se desempeña como gerente de la Agencia de Aduanas Grupo
Atlas, en entrevista realizada en las instalaciones de la compañía ubicadas en Bogotá, el día 2 de septiembre de 2010.
6
En primer lugar: el hecho de que a pesar de la existencia de innumerables procesos
penales por este delito, no se había privado de la libertad a ninguna persona, dado que el
mínimo de la pena imponible, impedía la aplicación de la detención preventiva, y
permitía el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena.
En segundo lugar: “la reglamentación protectora de tenedores o adquirentes de buena
fe, y la posibilidad de legalizar la mercancía con prescindencia del eventual juicio de
responsabilidad emitido en contra del presunto infractor, llevaba a que en muchas
oportunidades la mercancía terminara siendo liberada”5; lo que convertía a los
procesos prácticamente en un desgaste del aparato estatal.
A pesar de lo que pensaba el Gobierno, un estudio realizado por el economista Roberto
Steiner en la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo -Fedesarrollo-6, que
trata sobre la evolución y los determinantes del contrabando en Colombia, llegó a la
conclusión, que al contrario de lo que esperaba la administración del Presidente
Gaviria, los indicadores señalaban que el problema siguió aumentando en los años
siguientes a la apertura del comercio internacional, con un efecto funesto en la
industria nacional; de ahí las quejas de los gremios de la producción y de la misma
Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco).
Según el autor, el delito se había mantenido en alza a pesar de las rebajas en los
aranceles y la eliminación de las licencias previas, como consecuencia de la existencia
del lavado de activos proveniente de actividades ilícitas. Además de las diferencias
importantes en las tasas de cambio y en las tasas de interés que se aplicaban a las
importaciones legales, y no a las de contrabando, las cuales generaron un ambiente más
favorable para la importación ilegal de mercancías.
Lo anterior implicaba, que los contrabandistas no solamente estaban motivados por la
evasión de los aranceles e impuestos de nacionalización de las mercancías como
pensaba el Gobierno, sino que era ello, también un medio para darle apariencia de
5 Eduardo Cusgüen Olarte. Evasión y Contrabando, El delito del contrabando, Leyer, página 465 6FEDESARROLLO, evolución y determinantes del contrabando, En línea:
http://www.fedesarrollo.org.co/includes/scripts/open.asp?ruta=/images/dynamic/chapters/176/rsteineren.pdf (citado 6
de Septiembre de 2010).
7
legalidad a dineros de procedencia ilícita, y les permitía el aprovechamiento de tasas de
cambio más bajas, frente a las que le correspondían a las importaciones legales.
Lo anterior, debido a que este ilícito se encontraba en muchas ocasiones directamente
relacionado con el fenómeno del narcotráfico, lo cual generaba la existencia de
mercados paralelos con tasas de cambio inferiores a la oficial, y niveles internos de
tasas de interés superiores a las resultantes del endeudamiento externo7, haciendo que la
solución no dependiera exclusivamente de Colombia, sino también de los países
consumidores de narcóticos.
Por tal motivo, el Gobierno se vio obligado a mantener controles cambiarios al flujo de
capitales extranjeros, y a expedir el Decreto 383 de 1997, con el cual se le volvió a dar
carácter de conducta punible al contrabando.
Dicha decisión se llevó a cabo, teniendo en cuenta la experiencia de años anteriores, en
los que se pudieron ver más claramente las implicaciones socio económicas que traía
para el país dicho flagelo, y que enumeraremos a continuación:
1. La disminución en las contribuciones fiscales al Estado.
2. La afectación a la industria nacional.
3. La contribución a la inseguridad nacional.
4. El perjuicio que se causaba a los comerciantes legales, que sí cumplían con todas
sus obligaciones tributarias y comerciales.
5. El fomento del desempleo en el país.
La primera: la disminución de las contribuciones fiscales al Estado, es la más evidente,
pues el contrabando implica la evasión de numerosos tributos, no sólo los que se causan
por los aranceles de la nacionalización de las mercancías, sino por la afectación de
otros impuestos de orden departamental como los de licores, ocasionados por la
importación de forma fraudulenta de bebidas alcohólicas, además del IVA y otros
gravámenes con destino a diferentes entidades públicas. Según un informe de Caracol
7 STEINER, Roberto, Evolución y determinantes del contrabando en Colombia, Fedesarrollo, Bogotá, 1995. Página
3.
8
Radio, sólo por el ingreso de Whisky de marcas extranjeras de contrabando en el 2008,
el departamento del Atlántico tuvo una pérdida de 8 mil millones de pesos en
impuestos, que se podrían haber destinado a importantes renglones de educación y
salud8.
La segunda problemática: es la afectación a la industria nacional, como fue mencionado
en el estudio de Fedesarrollo, por la importación de numerosos productos que
competían directamente con la industria nacional, afectándola seriamente.
Según un estudio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), las
principales mercancías decomisadas son: textiles y confecciones, instrumentos
musicales, de óptica, productos de industrias químicas, vehículos y sus partes,
fotografía, relojería y calzado. Así lo mencionó esta entidad en comunicado del 7 de
mayo de 2010, con ocasión de una gran incautación de mercancías ocurrida ese mismo
día.9 En el igual sentido, el 10 de febrero de 2010, el diario El País de Cali informó que
el contrabando afectó en grandes proporciones la industria del calzado en Colombia. En
una entrevista exclusiva concedida al citado medio de prensa, Luis Gustavo Flórez,
Presidente de la Asociación Colombiana de Industriales del Calzado, el Cuero y la
Marroquinería -ACICAM -, señaló que “el contrabando casi arruina a la industria del
calzado en el país”. Asimismo, Flórez reconoció los esfuerzos del Gobierno Nacional,
pero señaló a la vez que aún falta mucho control por ejercer: “Las medidas tomadas por
el Gobierno han dado resultados, pero aún son insuficientes.”10
Diversas fuentes advierten que en los años 2009 y 2010, la afectación del contrabando a
la industria nacional fue enorme. Esto sucedió, por ejemplo, con respecto al acero
estructural, los textiles y prendas de vestir, y los licores - que se estima en un 50% son
de procedencia ilegal sobre el total de la venta de estos en el país -, así como el de
8 CARACOL RADIO, Reportan pérdidas por contrabando de licores, En linea.
http://www.caracol.com.co/nota.aspx?id=641450 (citado el 7 de septiembre de 2010) 9REVISTA DINERO, Contrabando por $29.000 millones es incautado en Buenaventura, En línea: http://www.dinero.com/negocios-
online/comercio-exterior/contrabando-29000-millones-incautado-buenaventura_71637.aspx (citado 7 de septiembre
de 2010)
“Los sectores de la economía a los que pertenece la mayoría de cargamentos de contrabando aprehendidos –en su orden- son los de textiles, calzado, partes para vehículos, e instrumentos musicales, de óptica, fotografía y relojería,
entre otros” 10 DIARIO EL PAÍS, Contrabando casi arruina a industria del calzado, En linea:
http://www.elpais.com.co/paisonline/notas/Febrero092010/eco1.html (citado 7 de septiembre de 2010)
9
equipos médicos, el de películas y grabaciones procedentes de China y otras regiones, el
de armas, el de precursores químicos para procesar cocaína y heroína, y el de artículos
electrónicos pequeños, entre otros.
En tercer lugar, pero no menos importante, encontramos: la problemática relacionada
con la financiación de los grupos subversivos y narcotraficantes por medio del
contrabando, al posibilitar el lavado de activos, como consecuencia de los dineros
obtenidos por la comercialización de estupefacientes en el exterior, así como, de esta
manera, facilitar la introducción de material bélico al país.
El diario La República, en su edición del 3 de septiembre de 2009, informó que en
Barranquilla el presidente de la asociación del sector automotor y sus partes -
ASOPARTES - Tulio Zuloaga, denunció que las FARC estaba ingresando desde esa
ciudad contrabando de autopartes con destino al interior del país, y que las mercancías
provenían desde países asiáticos y Estados Unidos, y se introducían por vía marítima,
para posteriormente transportarlas por el río Magdalena, y finalmente comercializarlas
en diferentes zonas del país, por medio de la intimidación de los comerciantes.
Asimismo, la edición de la revista Semana del 5 de abril de 1999 señaló que: “el
contrabando es el principal problema del comercio exterior colombiano y de la
industria internacional. Se cree que, este delito mueve aproximadamente quinientos
millones de dólares al año. Según la DIAN, esto representa más o menos el dos por
ciento 2% del Producto Interno Bruto, y es un flagelo que tradicionalmente ha estado
inmune a las sanciones penales; además, como dijo el general Víctor Manuel Páez
Guerra, Director de la Policía Fiscal y Aduanera, los operativos en contra de los
comerciantes ilegales buscan cortar el cordón umbilical entre el narcotráfico y el
contrabando”.
La cuarta problemática que encontramos es: la afectación a los comerciantes legales,
quienes trabajan con mercancías debidamente importadas al país, o fabricadas en éste,
cumpliendo con todas las obligaciones tributarias, lo cual les implica tener lógicamente
precios más elevados a los que manejan los contrabandistas, generándoseles serias
10
afectaciones económicas. Dentro de las medidas que estos tienen que adoptar, se
encuentra la reducción de sus gastos, que muchas veces se realiza a través de suprimir
puestos de trabajo, incrementándose así los índices de desempleo en el país.
Para ilustrar la situación arriba mencionada, vale citar la notica de la Agencia France-
Presse, en artículo fechado el 11 de noviembre de 2009, en la que señala el efecto del
contrabando de gasolina en Cúcuta. En esta ciudad, una 'pimpina' (recipiente) de
gasolina venezolana con 22 litros se vende entre 28.000 y 30.000 pesos, en tanto que
esa misma cantidad de combustible en Venezuela puede costar apenas 3,3 dólares, unos
$6.336 pesos11
, mientras las estaciones de servicio legales venden la misma cantidad de
combustible actualmente en casi 40.000 pesos.
Y como ya se había dicho, la quinta problemática es resultado directo de la anterior: el
aumento en las tasa de desempleo en el país, pues tanto los comerciantes legales así
como los empresarios nacionales, se ven obligados a reducir gastos o simplemente
quiebran por no poder competir, como lo menciona Francisco José Ferreira, “El efecto
dañino del contrabando no es solamente que impide al Estado un ingreso necesario
para su desarrollo financiero y social, sino que la industria y el comercio nacionales
pierden económicamente, por lo que se han visto en la necesidad de suprimir
empleos”.12
En los últimos años han aparecido numerosos artículos en importantes publicaciones
nacionales y extranjeras, en los cuales observamos atónitos el auge del contrabando de
exportación e importación a través de las fronteras de Colombia con algunos de sus
países vecinos.
Para ilustración, nos referiremos a algunas publicaciones de diarios de amplio
reconocimiento, así como datos oficiales de entidades nacionales, como el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE- y la Superintendencia
de Sociedades.
11 El Diario. En línea: co.news.yahoo.com/s/afp/.../colombia_venezuela_comercio_conflicto (citado el 10 de
septiembre de 2010) 12 FERRERA, José Francisco, Manual de derecho penal Especial, Contrabando, Editorial Temis, 2006. página 38.
11
Según un estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades, entre los años 2001
y 2009 se demostró que el contrabando se incrementó de manera constante, tal como se
observa en la siguiente gráfica:
13
Lo paradójico de lo anterior, según informó el periódico Portafolio en su edición del 24
de febrero de 2010, es que las incautaciones de contrabando en Colombia crecieron un
13,8% en diciembre de 2009; esto gracias al decomiso de mercancías avaluadas en
23.394 millones de pesos, frente a los 20.562 millones de pesos de bienes aprehendidos
en el mismo mes de 200814.
De igual forma, sostiene la DIAN15
en un comunicado, el número de operaciones contra
el contrabando creció un 40,7% anual para enero, mes en que se realizaron 2.307
aprehensiones frente a 1.448 ejecutadas en el mismo mes de 2009. Ayer 15 de
noviembre de 2010, un noticiero de televisión anunció que en el curso del presente año
se han decomisado en el país más de 350.000 millones de pesos en artículos de
contrabando.
13SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Comportamiento del Contrabando, En línea:
www.supersociedades.gov.co/.../VENTAS%20SECTOR-CONTRABANDO%20abril%202009.xls (Citado el 10 de septiembre de 2010). 14PERIÓDICO PORTAFOLIO, En linea: http://www.portafolio.com.co/economia/economiahoy/ARTICULO-WEB-
NOTA_INTERIOR_PORTA-7297966.html (Citado el 10 de septiembre de 2010). 15 DIAN, Comunicado sobre el informe de la Comisión Nacional Mixta de Gestión Tributaria Y Aduanera - 2009
12
Ahora bien, cabe destacar que posiblemente el escenario cambie de manera positiva en
los próximos años, gracias a los duros golpes que se han venido realizando últimamente
contra de los contrabandistas, y que claramente afectarán las estadísticas sobre la
evolución de este delito en el país. Un ejemplo de ello, es la incautación que se realizó
el pasado 7 de mayo de 2010, cuando la policía aduanera ejecutó un operativo que se
puede calificar como histórico al confiscar “seis contenedores cada uno de 20
toneladas, que en su interior tenían el mayor cargamento de contrabando hallado en el
país, avaluado por más de 29 mil millones de pesos, conformado por licores,
cigarrillos, confecciones, calzado deportivo, elementos electrónicos, electrodomésticos,
entre otros”16, lo que nos muestra un aspecto positivo respecto a la efectividad de los
órganos de control aduanero, pero de igual forma nos lleva a calcular la magnitud de la
problemática del contrabando en el país.
Por último, es alentador citar el Decreto 2462 de julio 9 de 2010, el cual creó el
Sistema para el control a la evasión y al contrabando (SUSIR), para garantizar la
trazabilidad y legalidad de las mercancías importadas, mediante la imposición de un
dispositivo físico que se adherirá o imprimirá a los objetos o etiquetas respectivos.
Según el Decreto 4185 de noviembre 9 de 2010, el desarrollo normativo de este
procedimiento estará listo a más tardar en el mes de julio de 2011.
2. Organismos de Control y Represión del Contrabando
Con el objetivo de fortalecer la gestión fiscal de la Nación, en los últimos años
Colombia ha implementado una serie de normas que pretenden robustecer la lucha
contra la evasión, elusión, el contrabando y las infracciones cambiarias.
Dentro de estas normativas se encuentra la política aduanera que se creó con la Ley 383
de 1997 de fortalecimiento en la lucha contra la evasión y el contrabando, y la Ley 488
de 1998, que en su artículo 79 le brindó a la Dirección de Impuesto y Aduanas
Nacionales, facultades para el mejoramiento de la administración tributaria y aduanera,
16 PERIÓDICO EL ESPECTADOR, La policía se incauto el mayor cargamento de contrabando, En linea:
http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo201961-policia-se-incauto-del-mayor-cargamento-de-
contrabando-hallado-el-p (citado el 10 septiembre de 2010).
13
al organizarla como un ente con personería jurídica, autonomía administrativa y
presupuestal.
Asimismo, el artículo 80 de la ley 488 creó la Oficina Nacional de Policía Fiscal y
Aduanera como un aparato armado para realizar labores de apoyo y soporte a la DIAN,
bajo su estricta supervisión. Tal organismo ejerce funciones de policía judicial a órdenes
de la Fiscalía General de la Nación.
Para cumplir su objetivo, a la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA) le asignaron un
mínimo de mil (1.000)17
efectivos en condiciones de disponibilidad permanente y
continua, proveídos de la planta de personal de la Dirección General de la Policía
Nacional, para: “soportar los operativos de control tributario y aduanero que realice la
DIAN en el territorio nacional.” Por tanto la POLFA es el grupo con funciones de
policía judicial que en coordinación con la Fiscalía General de la Nación se encarga
concretamente de ejecutar las funciones de control, vigilancia e investigación en
materia de contrabando.
Tiempo después, se expidió la Ley 633 de 2000, que en su artículo 53 convirtió a la
Oficina de la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA) en un órgano de Dirección dentro de
la estructura organizacional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Policía
Fiscal y Aduanera “(…) delegándose expresamente a los funcionarios que la
compongan la misión de adelantar los procesos de fiscalización y control, y para
soportar los operativos de control tributario de la DIAN en todo el país, con la
coordinación y supervisión de esta misma entidad.”. En este sentido, el usuario
aduanero en el cumplimiento de su deber fiscal, está sometido al control y fiscalización
normal que efectúa la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la
Policía Fiscal y Aduanera en cumplimiento de su objeto social; de ahí que sea
importante conocer las actividades concretas que puede ejecutar este cuerpo de policía
judicial, a fin de que el ciudadano diferencie fácilmente la ejecución de las facultades
otorgadas por la ley a la POLFA, de posibles acciones que puedan llegar a vulnerar o
17 Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales, Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, Diagnóstico
de las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera en los puertos del país. 2003 Página 3
14
transgredir sus derechos, como el derecho a la intimidad, por inspecciones injustificadas
al patrimonio, realizándose eventualmente decomisos ilegales, o transgrediéndose el
debido proceso al no permitirle al usuario seguir los procedimientos de recuperación de
mercancías.
Al respecto resulta relevante el contenido del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, que
fue derogado posteriormente por el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008 y éste
modificado a su vez, por el Decreto 2360 de 2009, disposición mediante la cual se
adoptó una normatividad específica sobre las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera,
y concretamente de su Dirección de Gestión y de las Subdirecciones Operativa y de
Inteligencia (luego denominada Subdirección de Prevención).
El artículo 35 del Decreto 2360 de 2009 señala que: “conforme a las políticas e
instrucciones del Director General de la DIAN, corresponde a la Dirección de Gestión
de Policía Fiscal y Aduanera, en relación con la Dirección y Administración del
aparato armado que apoya las labores propias del control y fiscalización aduanera,
tributaria y cambiaria, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto
una serie muy diversa de funciones.”
Las funciones de la POLFA, conforme el Decreto 4048 de 2008, son las siguientes:
Primero.- Las funciones de índole administrativo y de control propio de la institución,
en las normas previstas en los numerales 1 al 17 del Artículo 38 del Decreto 4048 de
2008.
Segundo.- Las funciones que son más de índole operativo, en donde se estipula que
tiene entre sus facultades de policía judicial, la dirección de las actividades relacionadas
con los operativos tendientes a la prevención y represión del contrabando, la evasión
fiscal y las infracciones cambiarias; el deber de control posterior sobre las mercancías
ingresadas al país en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los
establecimientos de comercio abiertos al público, con el fin de garantizar el
cumplimiento de las acciones de control y capturas de acuerdo a ley, sin perjuicio de las
competencias de otras autoridades, a los presuntos responsables de delitos relacionados
con la evasión fiscal, el contrabando y las infracciones cambiarias.
15
Finalmente, cabe agregar, que los sistemas de control en el estado colombiano no se
limitan únicamente a la policía aduanera; según el Decreto 2685 de 1999 (Estatuto
Aduanero), existen otros órganos que ayudan en la lucha contra el contrabando, como
las agencias de aduana, conforme al artículo 27 inciso 13 y siguientes del citado decreto,
que sostiene por ejemplo:
“Artículo 27-2. Obligaciones de las agencias de aduanas. Las agencias de aduanas en
ejercicio de su actividad, a través de sus representantes legales, administradores,
agentes de aduanas o auxiliares tendrán las siguientes obligaciones.(…)
13. Reportar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a las autoridades
competentes, las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de su actividad,
relacionadas con evasión, contrabando, lavado de activos e infracciones cambiarias.”
Asimismo, también contribuyen en esta labor los usuarios operadores de los Zonas
Francas Permanentes conforme al artículo 409 inciso z, que señala:
“Artículo 409. Obligaciones de los usuarios operadores de las Zonas Francas
Permanentes. Son obligaciones de los usuarios operadores de las Zonas Francas
Permanentes, las siguientes:
z) Adicionado por el Decreto 4051 de 2007, artículo 24. Reportar a las autoridades
competentes las operaciones sospechosas que detecte en el ejercicio de su actividad y
que puedan constituir conductas delictivas, entre otras las relacionadas con el
contrabando, la evasión y el lavado de activos”
Es importante tener en cuenta que: si tanto el usuario operador de la zona franca
permanente o el agente de aduanas no cumplen con esta función, podrán ser obligados a
responder ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por los tributos
aduaneros, además de ser acreedores de otras sanciones como la pérdida del cargo y
calificación, pues se considera la omisión como una falta gravísima.
Por lo tanto, queda claro que los organismos de control relacionados con el contrabando
están a la orden de la Dirección de Aduanas Nacionales DIAN, de la policía fiscal y
16
aduanera (POLFA), de la Fiscalía General de la Nación y de los demás organismos de
seguridad del Estado cuando se les solicite apoyo, así como de particulares que
cumplen funciones públicas como los agentes de aduana y los usuarios operadores de la
zonas francas permanentes.
3. Análisis del delito de contrabando
En relación con la problemática de la evasión de los impuestos de aduanas, el tipo penal
atinente es el de contrabando. Y si bien se trata de una conducta delictiva de común
ocurrencia, como ya se comentó, no parece recibir mayor reproche social; y por el
contrario, los ciudadanos en lugar de ser conscientes de las consecuencias perjudiciales
de esta conducta para la economía nacional, encuentran en ella una forma fácil para
acceder a bienes a bajos precios.
No obstante lo anterior, dada la importancia de dicho comportamiento frente a la
estructura económica nacional, el Legislador ha tipificado diversas conductas delictivas
en el Código Penal. Asimismo, las autoridades competentes continúan avanzando en la
prevención de este delito, y en hacer las investigaciones correspondientes para localizar
a los infractores, para así judicializarlos, conforme explicaremos más adelante.
Como lo ha señalado la Corte Constitucional al pronunciarse sobre las normas de orden
aduanero, el Estado ha impulsado un conjunto de instrumentos de orden tributario y
aduanero, para que a través ellos se propenda por erradicar, o al menos disminuir, los
fenómenos de la evasión y el contrabando. Así lo señaló el Alto Tribunal Constitucional
en sentencia de 1998:
“Tal y como lo han reconocido la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, la evasión
y el contrabando constituyen un flagelo que atenta en forma ostensible contra el orden
público económico y social justo, la convivencia pacífica, en perjuicio del tesoro
público y las finanzas del Estado; por ello, la necesidad de adoptar medidas de carácter
tributario, tales como sanciones, multas, etc., mientras que la actividad ilícita del
contrabando se combate con mecanismos aduaneros como el decomiso o la retención de
17
la mercancía, los cuales buscan evitar, o al menos hacer más difícil el ingreso al
territorio nacional de bienes en forma ilegal e ilícita.”18
A continuación nos referiremos en forma concreta, a ver cómo ha sido la evolución de
la normatividad penal en relación al delito del contrabando.
3.1. Evolución de la normatividad penal colombiana en materia de contrabando
La legislación penal en contra del contrabando ha tenido diversas modificaciones a lo
largo de los últimos años. Si bien desde la época histórica de la Colonia, la Corona
española intentó hacer frente a esta práctica, no se contaba con un sistema de control
efectivo, por lo cual el contrabando siguió siendo una práctica continua a lo largo de la
historia nacional.
La Ley 600 de 2000, se encargó de unificar las diversas conductas calificadas como
delictivas previstas en normativas especializadas dispersas, como en el caso específico
del contrabando; y de incluirlas de manera sistemática e integral en un estatuto penal
especial completo.
Con anterioridad al Código del año 2000, el Código Penal de 1980 preveía también el
delito de contrabando, a través de la siguiente disposición:
“ARTICULO 240. EXPORTACION FICTICIA. <Decreto derogado por la Ley 599 de
2000> El que con el fin de obtener un provecho ilícito simule exportación, total o
parcialmente, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años y multa de cincuenta mil a
cuatro millones de pesos.”
Esta norma se dirigía a desincentivar conductas relacionadas con la defraudación de los
fondos que el Estado tenía destinados a impulsar las exportaciones (entre ellos, los
Certificados de Reembolso Tributario (CERT), como parte de la estrategia de
18 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-194 de 7 de mayo de 1998 M.P. Hernando Herrera
Vergara.
18
sustitución de importaciones que los países latinoamericanos comenzaron a poner en
marcha durante la segunda mitad del siglo veinte.
Además de lo anterior, se preveía un agravante al delito de lavado de activos, según el
artículo 247 A , que decía: “para la realización de las conductas se efectuaren
operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al
territorio nacional.” (Parágrafo 2 del Artículo 247A del Decreto 100 de 1980).
El primer esfuerzo del Gobierno Nacional por sistematizar las sanciones por la vía penal
a la conducta del contrabando en sus distintas modalidades, se llevó a cabo mediante la
introducción del Código Penal Aduanero (Decreto 51 de 1987).
Dentro de las modalidades del contrabando se encontraba el régimen prohibido, referido
a la importación o exportación de mercancías prohibidas; el contrabando por fuera de la
aduana, que se daba cuando la mercancía era importada o exportada sin ser presentada
ante la autoridad aduanera; el contrabando calificado, en que se utilizaba documentación
falsa para la consumación del delito, y finalmente el contrabando por sustracción,
ocurrido cuando se sustraían del control de la aduana mercancías que no habían sido
despachadas para consumo.
Posteriormente, en el marco de la apertura económica, se expidió el Decreto 1750 de
1991, bajo las facultades extraordinarias en materia penal aduanera otorgadas al
Presidente de la República Cesar Gaviria, en donde se eliminó el carácter de hecho
punible del contrabando, convirtiéndolo en una infracción puramente administrativa.
Como se mencionó anteriormente, esta decisión se tomó creyendo que la conducta del
contrabando se iba desestimular con la reducción de los aranceles que implicaba la
apertura; sin embargo, el contrabando no disminuyó y el Gobierno tuvo que replantearse
volver a convertir el contrabando en un delito.
En este sentido, el Decreto 383 de 1997 volvió a darle al contrabando carácter de
conducta punible, conforme al artículo 15 que señalaba: “Quien introduzca o saque
19
bienes del territorio nacional, sin declararlos o presentarlos ante la autoridad
aduanera, o por lugar no habilitado o sin los documentos soporte de la operación de
comercio exterior (…) En ningún momento se aplicará si la cuantía de los bienes
involucrados no supera los mil salarios mínimos”.
Con este Decreto se introdujo un elemento cuantitativo al tipo penal, sólo
configurándose el delito cuando las mercancías superaban los 1000 salarios mínimos
mensuales vigentes al momento de la infracción, y sólo se utilizaron los verbos rectores
de introducir y sacar.
Pocos meses después se aprobó la Ley 488 de 1998, que disminuyó la cuantía de las
mercancías que darían lugar a la tipificación de la conducta, reduciéndola a sólo 100
salarios mínimos mensuales; así mismo, introdujo los verbos rectores ocultar, disimular
o sustraer de la intervención y control aduanero, convirtiendo el contrabando en una
figura más compleja y amplia; sin embargo, dejaba de lado lo que se denomina el
contrabando técnico o administrativo, el cual constituye la introducción de mercancías
al país realizando un menor pago de tributo, al cambiar la descripción, valoración o
clasificación arancelaria de las mercancías19
.
Posteriormente se tipificó la conducta en la Ley 599 de 2000 (Código Penal actual) de la
misma manera, pero se introdujo otro tipo penal denominado defraudación de las rentas
de aduana, que incluye la declaración de tributos por menor valor.
Después se promulgó la ley 788 de 2002, que modificó en lo pertinente al contrabando
las normas del Código del 2000 y redujo la condición objetiva de punibilidad, al
establecer la cuantía de las mercancías a 50 salarios mínimos mensuales.
La última reforma ocurrió con ocasión de la expedición del Decreto 126 de 2010, en la
que se adicionó el artículo 319-2 y que tipifica la conducta del contrabando de
medicamentos, dispositivos o insumos médicos, tal como se transcribe a continuación:
19 PARDO Carrero, Germán. El derecho aduanero en el siglo XXI, Importación y contrabando, Editorial Legis, qué
año 2010 pagina 287.
20
“Artículo 319 2. Contrabando de Medicamento, Dispositivo, Suministro o Insumo
Médico. La pena será de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes
si el delito descrito en el artículo anterior se cometiere sobre medicamento, dispositivo,
suministro o insumo médico”.
Cabe señalar que el contrabando administrativo, se incluyó bajo el delito tipificado en el
artículo 321 del Código Penal llamado defraudación a las rentas de aduana. En este
caso, la ley expresamente menciona que no se aplicará lo mencionado en el artículo,
cuando el menor valor pagado corresponda a controversias de valor, error aritmético en
la liquidación de tributos o clasificación arancelaria.
En este sentido, consideramos que si bien es acertado el texto del parágrafo; para evitar
erróneas interpretaciones, es necesario decir que las actividades anteriores configurarían
un eximente de dolo, puesto que si de manera culposa se comete un error, ya sea en el
cálculo de los tributos, la correcta clasificación arancelaria de los bienes, o un ajuste
posterior del valor en aduana, esto desvirtúa una conducta dolosa por parte de quien
presenta la declaración de importación a la autoridad aduanera; y parece que es a ello a
lo que se refiere el legislador al utilizar el término “controversia”.
Lo anterior, sin perjuicio de las posibles sanciones administrativas que puedan darse en
el curso de una investigación adelantada por la autoridad aduanera. En este sentido, los
regímenes penal y administrativo son paralelos, pero presentan particularidades
distintas; si bien una persona puede no haber actuado con dolo frente a una situación de
contrabando, puede en todo caso haber actuado de manera negligente, lo cual le
acarreará problemas de índole administrativa.
Para explicar de una mejor manera lo anterior planteamos un ejemplo: “Supóngase que
una persona ingresó una mercancía a territorio nacional sin haber diligenciado en la
Declaración de Importación una descripción detallada de la misma. En este sentido, la
DIAN requerirá los documentos soporte de la operación de importación dentro de los
que se encuentra la Declaración de Importación. Al ver que la descripción no logra
21
individualizar la mercancía, se llegará por parte de la autoridad aduanera a la
conclusión de que los bienes no cuentan con los documentos soporte de la importación
y que por lo tanto la mercancía se encuentra en situación de contrabando20
.”
En el caso anterior, si bien la normatividad y la jurisprudencia aduanera le dan a la
DIAN las herramientas para determinar que existe un caso de contrabando; en materia
penal no es así, ya que mientras no se demuestre el dolo del sujeto de ingresar las
mercancías de contrabando, no se configurará la conducta penal. Lo anterior se
explicará con mayor profundidad cuando se haga referencia al elemento subjetivo
propio del delito.
3.2. Análisis jurídico de la estructura del delito de Contrabando
Actualmente el delito de contrabando está tipificado en el Art. 319 del Código
Penal:
Artículo 319 del C.P. modificado por el artículo 69 de la Ley 788/2002.
Contrabando. La conducta descrita a continuación: “El que en cuantía superior
a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, importe
mercancías al territorio colombiano, o las exporte desde él, por lugares no
habilitados, o las oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control
aduanero, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de
trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de
los bienes importados o de los bienes exportados.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor
supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se
impondrá una pena de cinco (5) a ocho (8) años de prisión y multa de mil
quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
20 Se cita el ejemplo de la descripción, ya que en nuestro país la autoridad aduanera lleva a cabo un gran número de
decomisos por esta razón. En este sentido, Colombia es uno de los pocos países en donde la descripción del la
Declaración de Importación se utiliza para individualizar la mercancía. Al respecto se puede consultar CAMARGO,
Juan Manuel. Derecho Aduanero Colombiano. Editorial Legis. Primera Edición. 2010.
22
mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por
ciento (200%) del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes
exportados. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de
multa establecido en este Código.
Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de la mitad a las
tres cuartas (3/4) partes cuando se demuestre que el sujeto activo de la
conducta es reincidente.
PAR. 1°–Los vehículos automotores que transiten en departamentos que tienen
zonas de fronteras de acuerdo con lo estipulado en el artículo 272 de la Ley
223 de 1995, no estarán sometidos a los establecido en este artículo
PAR.2 –La legalización de las mercancías, no extingue la acción penal.” (La
Ley 890 de 2004 aumentó el mínimo y el máximo de las penas)”
Conforme lo anterior, procederemos a analizar los elementos del delito.
En relación al bien jurídico, como se verá más adelante, la mayor parte de la doctrina
concuerdan en que este delito es de carácter pluriofensivo21
, pues entre los bienes
jurídicos lesionados se encuentra, en primer lugar, la función recaudadora de la aduana
que se traduce en una afectación patrimonial del Estado por omitirse el pago de los
aranceles e impuestos correspondientes a la mercancía; además, el daño que se le causa
a los comerciantes e industriales formales, que se ven afectados por los menores precios
de los productos ilegales; la vulneración a los derechos de autor, marcas y patentes; la
afectación de la salud de hombres, animales y la agricultura, por la introducción de
medicamentos, abonos o elementos agrícolas vencidos o falsificados; la introducción de
animales o vegetales portadores de enfermedades desconocidas o inexistentes en el país,
entre otros.
Sin embargo, el interés jurídico frente al cual el Legislador consideró que se presentaba
afectación inmediata a través de la comisión de esta conducta es el orden económico
social, que se traduce en la afectación de políticas del Estado tales como la creación de
empleo, la protección a la industria nacional, la política cambiaria y los regímenes de
21 CALVACHI, Reinaldo. Los Delitos Aduaneros: El Contrabando. Revista Jurídica. Facultad de Jurisprudencia y
Ciencias Sociales y Políticas. Universidad Católica de Gayaquil. 2010. Revisado en el link
23
importación y exportación sujetos a permisos del Ministerio de Hacienda, Comercio y
de la Protección Social22
.
En relación con el concepto de orden económico y social la Corte Constitucional en
Sentencia C-083 del 17 de febrero de 1999, Magistrado Ponente Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA, señaló:
“La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y
planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no
existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente
impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del
poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer
límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés
colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida
sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que
participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal
que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas,
evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la
comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población.”
Conforme a lo anterior, resulta insuficiente un enfoque del contrabando como un delito
que solamente atenta contra los recursos públicos, ya que este delito tiene directa
incidencia en el régimen cambiario, los sistemas especiales de importación y
exportación, y la protección de la industria nacional, entre otros.
Como se mencionó anteriormente, la mayor parte de la doctrina sostiene que el delito
de contrabando excede el mero supuesto de la defraudación fiscal. En este sentido,
Medrano sostiene que: “El control que constituye el bien jurídico del delito de
22 “El contrabando es un delito económico dirigido a lesionar el orden económico como el conjunto de relaciones referidas a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, deberíamos concluir que lo que se pretende
con la tipificación de este delito en Colombia es la preservación de los objetivos de la política económica del Estado
en su carácter de órgano rector de la economía nacional” PARDO Carrero, Germán. El derecho aduanero en el siglo
XXI, Importación y contrabando, editorial legis, página 289
24
contrabando es aquel que ejerce el servicio aduanero sobre las mercancías que
ingresan o egresan hacia o desde un territorio aduanero”. 23
Asimismo, Vidal Albarracín señala que lo tutelado no es la recaudación fiscal, ni la
regulación de la política económica del Estado en relación con las operaciones de
importación y exportación, sino el ejercicio de la función principal encomendada a las
aduana; tal es el control sobre la instrucción, extracción y circulación de mercaderías.
Por tanto, el bien jurídico tutelado es el ejercicio de la obligación principal de la
aduana, que consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales referentes
al tránsito de mercancía en las fronteras.
Tipo objetivo del contrabando
Con respecto al sujeto activo, cabe señalar que es la persona que importe mercancías al
territorio colombiano o las exporte desde este, por lugares no habilitados, o las oculte,
disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero, en cuantía superior a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; por tanto, es evidente que
el tipo en ningún momento califica al sujeto, lo que determina, que cualquier individuo
puede cometer la conducta penal.
Como señala el Profesor Fernando Velásquez Velásquez, el tipo penal de contrabando
se dirige indistintamente a todos los ciudadanos, sin ninguna diferencia, como se
desprende de la locución utilizada por la ley en el tipo penal “el que”. Por tanto, es todo
individuo nacional o extranjero o nacionalizado, cualquiera que sea su calidad
migratoria.
Respecto a este punto, el Dr. Ivan Cadavid Orozco precisa que también pueden ser
sujetos activos del delito los ciudadanos que llegan a Colombia en tránsito o por
turismo, en virtud del principio universal de que la ignorancia de la ley no sirve de
excusa, o porque las disposiciones constitucionales y del Código Penal mandan que
23MEDRANO, Pablo H." Delito de Contrabando y Comercio Exterior", Lerner, Buenos Aires 1996, pagina 175.
25
todas las personas que habitan un país, o que ocasionalmente lo visitan por una u otra
circunstancia, deben someterse y están sometidas a las leyes de este.
En este punto resulta relevante mencionar, si es atinente la problemática de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, por cuanto esta conducta puede ser
cometida por la estructura organizacional de una empresa, y no solamente por una
persona natural. Sin embargo, cabe anotar que las personas jurídicas son siempre
manejadas por seres humanos. Excediendo, sin embargo, ese tema el objeto de este
trabajo, no nos detendremos en el análisis del mismo.
En relación con el sujeto pasivo, se puede señalar conforme al tratadista argentino
Daniel Pablo Carrera: Que la aduana es el sujeto pasivo, pues este delito vulnera el
interés propio de la esfera funcional, la cual cosiste en el control que esta entidad debe
ejercer sobre las importaciones y las exportaciones, pues lo que estructura y configura el
delito de contrabando es la lesión directa o indirecta del bien jurídico constituido por el
interés del Fisco Nacional, al introducir o exportar mercancías con violación de las
normas aduaneras24
.
Al respecto el doctrinante Iván Cadavid afirma en su libro “El delito de Contrabando”,
que dado que el sujeto pasivo es aquel que recibe el impacto del delito, en este caso
sería el Estado, pues reúne las calidades de sujeto pasivo y perjudicado con la infracción
de Contrabando. Aun así, también sostiene, que existe controversia en relación a si
también se debe tener como sujetos pasivos al comercio organizado legalmente y a la
sociedad colombiana, ya que reciben perjuicios por tal acción delictuosa, aunque indica
que los daños que reciben dichos sujetos son indirectos, de manera que no pueden ser
considerados sujetos pasivos del delito de contrabando, ni reclamar los perjuicios
derivados de la conducta; acción que estaría únicamente en cabeza del Estado.
Frente al punto anterior, concluimos que si bien existen personas que indirectamente se
ven afectadas por la comisión del delito de contrabando, como los comerciantes
formales, los empresarios y los empleados en general, el sujeto directamente afectado es
24 CARRERA, Daniel Pablo, Derecho Penal de los Negocios, El contrabando, Editorial Astrea, Argentina, pagina
210.
26
el Estado, no sólo frente a su labor recaudadora de impuestos, sino además, frente a su
compromiso de garantizar y mantener el orden económico y social colombiano. En tal
sentido, sería éste el sujeto pasivo del delito de contrabando, sin desconocer que pueden
ser víctimas del mismo otro tipo de personas que pueden verse afectadas directa o
indirectamente por su comisión.
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 319 del Código Penal, la conducta del delito de
contrabando se basa en: “importar mercancías al territorio colombiano, exportarlas
desde él, por lugares no habilitados”, “ocultarlas, disimularlas o sustraerlas de la
intervención y control aduanero”
Importar, según el Diccionario de la Real Academia Española (Vigésima segunda
edición), es, según su segunda acepción: “Introducir en un país géneros, artículos o
costumbres extranjeros.”
Exportar, según este mismo diccionario, es: “Vender géneros a otros país.”
Ocultar, de acuerdo al mismo texto, es: “Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la
vista.”
Disimular, conforme esta obra, es: “Encubrir con astucia la intención.”; pero más
adelante en la quinta acepción de esta palabra, precisa: “Disfrazar u ocultar algo,
para que parezca distinto de lo que es.”
Y, finalmente, este libro, refiriéndose al vocablo sustraer, dice: “Apartar, separar,
extraer.” Y en su segunda acepción, lo define como: “Hurtar, robar fraudulentamente.”
El Profesor Pedro Alfonso Pabón Parra explica la conducta en los siguientes términos:
“las acciones de importar y exportar tienen regulación normativa administrativa y se
definen como todo acto de comercio internacional ante el cual el país compra o vende a
otros bienes o servicios. Tales actos están siempre bajo control del Estado, pues todo
movimiento de comercio internacional afecta la balanza de cambios, la cual consiste en
27
el equilibrio al que debe tender el monto global de lo que el país paga por las
importaciones de bienes o servicios, sobre lo que produce por la exportaciones que
efectúa; por lo tanto, todas las mercancías que ingresen al país deben hacerlo mediante
los entes específicos y por sitios o lugares normativamente controlables para la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), institución que es el órgano
estatal ante el cual debe adelantarse la tramitación de las importaciones y
exportaciones, de acuerdo con la ley y el reglamento.”25
La conducta consiste entonces en la comisión del tipo penal, ya sea, mediante la
introducción de mercancías al territorio nacional o su exportación sin pasar por las
dependencias instaladas por la Aduana en los puntos fronterizos de ingreso o salida al
país. Lo anterior, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un delito de
conducta alternativa como explicamos a continuación:
Cabe señalar que el tipo penal de contrabando es de conducta alternativa, esto quiere
decir que basta con la comisión de una de las conductas prescritas en el tipo penal para
que se perfeccione el delito. Estas conductas se encuentran fundamentadas en los
verbos rectores mencionados dentro de la norma.
Así, quien importe o exporte mercancías por lugares no habilitados por la autoridad
aduanera, quien oculte, disimule o sustraiga dichas mercancías de control aduanero
(cualquiera de las conductas descritas en los verbos rectores), incurrirá en el delito de
contrabando.
Se reitera que cualquiera de las conductas se debe efectuar sobre mercancías que tengan
una cuantía superior a cincuenta salarios mínimos vigentes (que actualmente son
$27.750.000.oo M/L).
Por otra parte, se considera que el contrabando es un delito de resultado, ya que: “en
este caso el codificador describe una determinada acción a la que le sigue la
25 PABON Parra, Pedro Alfonso, Manual de Derecho penal, Parte especial, Séptima edición, editorial Doctrina y ley.
2005
28
producción de cierto resultado en el mundo fenoménico.”26 Por tanto, para que se
configure la conducta se necesita que se configure un resultado, es decir, que la
introducción o salida de los bienes se haya realizado por lugares no habilitados, o que
en efecto se hayan sustraído, ocultado o disimulado los bienes del control aduanero.
Como consecuencia de esta postura, se tiene que el delito de Contrabando es
reprochable por vía de tentativa, como veremos a continuación.
La tentativa se encuentra descrita en el artículo 27 del Código Penal de la siguiente
manera:
“Artículo 27. Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante
actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere
por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta
punible consumada”
Para el caso del contrabando, dadas las particularidades que el proceso de
nacionalización de las mercancías comporta, en nuestra opinión, se puede afirmar que
este delito admite la modalidad de tentativa.
Supóngase que existe un contenedor de juguetes que se encuentra localizado en un
depósito habilitado por la DIAN en la ciudad de Buenaventura; supóngase además que
el dueño de la mercancía que aún no ha sido nacionalizada y no se encuentra a su libre
disposición, pretende sacar la mitad de la mercancía por medios fraudulentos para
enajenarla dentro del mercado nacional. En este caso, si la Policía Fiscal Aduanera
impide la sustracción de la mercancía antes de que ésta salga de control aduanero, nos
encontraríamos frente a una tentativa de contrabando ya que si bien, no se ha producido
el resultado (ingresar la mercancía al territorio aduanero nacional sin el cumplimiento
de los requisitos legales para nacionalizar la mercancía), el sujeto activo ha efectuado
medios inequívocos tendientes a producir el resultado.
26 VELÁZQUEZ, Fernando. Op. Cit. Pág. 305
29
En este caso, tal y como ha mencionado la Corte Suprema de Justicia: “La tentativa,
entonces, supone un comportamiento doloso que ha superado las fases del iter criminis
correspondientes a la ideación y a la preparación del delito y que ha comenzado a
ejecutarse, sin conseguir la última etapa que es la consumación y, desde luego, tanto
menos su agotamiento.”27
Hay que tener en cuenta además, que para que se configure la tentativa, en necesario
superar los actos preparatorios del delito de los actos ejecutivos como lo señala La Corte
Suprema: “la doctrina insistentemente se ha ocupado de establecer criterios que
permitan diferenciar entre los actos preparatorios –que salvo cuando autónomamente
son considerados delitos por el legislador, resultan impunes– de los actos ejecutivos
que, a la postre, resultan sancionables en aplicación del dispositivo amplificador que se
estudia.”28
Finalmente, la ultima ratio atiende a que: “a partir de la ponderación del plan del autor
y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se
impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o
ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como
dispositivo amplificador del tipo29”. Por tanto, la tentativa de contrabando, al igual que
la de cualquier delito, atenderá necesariamente a las circunstancias propias del caso.
Sin embargo, como menciona la Corte Suprema de Justicia, es necesario establecer en
todo caso, si los actos que encara la tentativa llevan a suponer la comisión de delitos
diferentes, que por consiguiente serán punibles. En este sentido esta corporación afirma:
“Es pertinente aclarar que serán punibles los actos que por sí mismos alcancen a
constituir un delito distinto. Así por ejemplo, en el caso de disparo contra un cadáver,
el eventual porte ilegal de armas; en el delito imposible de hurto por ausencia de objeto
27 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 8 de Agosto de 2007. M.P Maria del Rosario Gonzalez de
Lemos. 28 Ibidem 29 Ibidem
30
material, las lesiones si se ejerció violencia y se causó daño a la integridad física de la
persona”30
Por consiguiente, consideramos necesario analizar los hechos de cada caso en particular
para determinar si se configuran o no otro tipo de hechos.
Así, quien tratando de introducir una mercancía por un sitio no autorizado, golpee a un
funcionario de la DIAN, aunque no alcance a cometer el delito, podrá además de
responder por el delito de tentativa de contrabando, también por el delito de lesiones
personales.
En cuanto al objeto material del delito, son: “mercancías o cualesquiera objetos de
comercio”, con una cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales.
Mercancía, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española
(Vigésima Segunda Edición 2001) es: “Cosa mueble que se hace objeto de trato o
venta”; y según la Enciclopedia Espasa, Edición del año 2005, es el “Bien económico
que, por sus características naturales y sociales, puede ser objeto de compra y venta en
el mercado. Todo objeto, servicio o moneda cuyo cambio habitual constituye una fuente
de beneficio para el que hace el tráfico.” De las anteriores definiciones, puede
concluirse que mercancías son objetos muebles, susceptibles de ser importados o
exportados.
El delito de contrabando se caracteriza por ser un tipo penal en blanco, esto quiere decir
que para la interpretación de dicha norma se debe acudir a normas extrapenales; en este
caso, normas aduaneras y normas expedidas por el Ministerio de la Protección Social.
El intérprete de la norma debe acudir a las disposiciones aduaneras pertinentes para
establecer el concepto de lugar habilitado o no habilitado para importar y exportar.
30 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 5 de febrero de 2007. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Radicado
No. 22164
31
Al respecto, el Estatuto Aduanero en su artículo 1º referente a las definiciones, precisa
las zonas primarias aduaneras en los siguientes términos:
“ZONA PRIMARIA ADUANERA.
“Es aquel lugar del territorio aduanero nacional habilitado por la Aduana para la
realización de las operaciones materiales de recepción, almacenamiento y movilización
de mercancías que entran o salen del país, donde la autoridad aduanera ejerce sin
restricciones su potestad de control y vigilancia.”
Por consiguiente, estas zonas comprenden los muelles y puertos de servicio público,
aeropuertos, zonas francas, depósitos públicos, privados e instalaciones industriales para
desarrollar procesos de perfeccionamiento activo, los cruces de fronteras habilitados por
normas de la Comunidad Andina de Naciones -CAN- y las vías terrestres permitidas
para el traslado de mercancías bajo control aduanero hasta llegar al lugar en donde
deban cumplirse las formalidades aduaneras.
Asimismo, es importante determinar el concepto de tributos aduaneros. De acuerdo con
el Artículo 1º del Estatuto Aduanero, estos comprenden: “los derechos de aduana y el
impuesto sobre las ventas”. Los derechos de aduana se refieren al porcentaje de arancel
que se debe pagar por el valor de la mercancía, el cual se encuentra detallado para cada
caso en el Estatuto de Arancel Colombiano. Allí se establece un porcentaje de arancel
de acuerdo con una clasificación de diez dígitos, en la que se ubica el producto
dependiendo de sus características físicas (materiales, funcionamiento, componentes,
etc…). Para estos efectos, el valor de la mercancía corresponde a su valor de compra,
adicionado con el flete, sea este terrestre, marítimo o aéreo, así como por el costo del
seguro de la misma; seguro que debe calcularse, sobre la suma del precio del producto
y el valor de su flete. Estos tres costos, nos determina al final lo que se llama el valor
CIF, que es el producto total de la suma de la mercancía más el flete y el seguro.
En cuanto al Impuesto sobre las Ventas, este se refiere al porcentaje de gravamen que se
debe aplicar a la importación de los bienes, calculado sobre la suma del valor CIF más
el valor por arancel que le correspondió al producto respectivo. La tarifa más común de
32
este impuesto es el 16%, pero existen otras tarifas diferenciales establecidas en el
Estatuto Tributario (3%, 10%, 16%, 20%, 25% y 35%).
En últimas, se habla del valor en aduana, que se obtiene del cálculo establecido en el
artículo 237 y siguientes del Estatuto Aduanero, por lo cual estas normas deben
consultarse siempre que se realice una importación.
También es necesario agregar, que para configurarse perfectamente el tipo penal de
contrabando, además de circunscribirse los hechos y el proceder del infractor a lo que
determina la norma aduanera, el monto de las mercancías objeto de la conducta debe
superar los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con respecto al salario mínimo, es necesario realizar un cálculo correcto del monto de
los bienes, ya que en virtud de los principios de legalidad y de tipicidad objetiva
estricta31
, si ese valor no se corresponde, la conducta será objetivamente atípica32
y, por
ende, no sancionable en virtud de la ley penal.
Por eso, para que se configure el delito de contrabando, debe revisarse el Decreto que
anualmente expide el Ministerio de Protección Social, en donde se establece el salario
mínimo vigente de cada anualidad, y así aplicar el que se encuentre vigente en el
momento de comisión de la conducta, con el fin de establecer la cuantía de la mercancía
que es relevante para efectos penales.
Además de lo anterior, resulta importante verificar la forma y la autoridad que debe
establecer si las mercancías ascienden a dicho monto. En relación a este punto, la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal del 9 de noviembre
de 2006 se pronunció en los términos explicados a continuación:
31 “(…) que implica la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e
inequívoca” Sentencia del 26 de octubre de 2006, Rad. 25.743, CSJ, Sala de Casación Penal, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 32 La aticipidad es “el fenómeno en virtud del cual un cierto quehacer del hombre, aparentemente punible, no se
adecua a ningún tipo legal y, por ende, no es susceptible de sanción alguna en el ámbito del derecho penal” REYES
ECHANDÍA, Alfonso, TIPICIDAD, Ed. Temis S.A., primera reimpresión de la sexta edición, 1997.
33
“Bajo el título de Definición de la situación jurídica de las mercancías, el artículo 20
de la Ley 383 de 1997, establece: “Toda determinación referente a la aprehensión,
carácter, valor aduanero, decomiso y disposición de las mercancías, será
responsabilidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de la entidad
que haga sus veces” (Resalta la Sala)”33.
De conformidad con la citada providencia, La Corte concluye que el órgano competente
para realizar las valoraciones de las mercancías incautadas es la Dirección de impuestos
y aduanas nacionales DIAN, siendo clasificada su determinación como un dictamen
pericial.
Al efecto, el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN profiere un
“auto y acta de reconocimiento y avalúo de mercancías”, el cual debe estar firmado por
el inspector que revisó las mercancías. Dicho documento debe contener la descripción
de cantidades, peso, empaque, año de fabricación, procedencia, fabricante y los
informes técnicos realizados por funcionarios de la División Técnica Aduanera, como
los del laboratorio merciológico, que sirven para determinar la composición química y
física de las mercancías (cuando son insumos o materias primas).
Como dictamen que es, resulta evidente la posibilidad de contradicción de este medio de
prueba en la etapa de juicio, así como la realización de otros dictámenes que tiendan a
rebatir el dictamen oficial.
Por consiguiente, para llevar a cabo una correcta interpretación de la conducta de
contrabando, se debe recurrir a las normas que se encuentran en el Estatuto Aduanero,
en los artículos 1, 237 y siguientes, y además se debe revisar el Decreto que fija el
salario mínimo legal mensual vigente para el año correspondiente (para el año 2010 es
el Decreto 5053 de 2009). Además, es necesario referirse al artículo 20 de la Ley 383 de
1997 que faculta a la DIAN para llevar entre otras, la valoración aduanera de las
mercancías.
33 Sentencia del 9 de noviembre de 2006, Corte Suprema de justicia sala de Casación Penal, M.P Álvaro Orlando
Pérez Pinzón.
34
Por otra parte, en cuanto al nexo causal, se requiere que los actos ejecutivos realizados
por los sujetos activos sean idóneos y tengan relación directa con la introducción o
exportación ilegal de mercancías en el país.
Finalmente, es pertinente señalar que frente a los elementos objetivos del tipo penal,
puede configurarse el error de tipo. Dicho error se define según el Profesor Velásquez
como una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es, supone que
el autor se representa de manera equivocada lo existente. Cabe señalar, que existen dos
clases de error de tipo: el primero, el evitable o vencible, aquel en “el que no se habría
incurrido si se hubiera aplicado la diligencia debida, quedando en las manos del sujeto
salir de él con esfuerzo más o menos grande, descartando la tipicidad dolosa”34
; el
segundo, el error inevitable o invencible, el cual es aquel en el que a “pesar de poner la
diligencia debida no hubiese podido salir de él, pues al agente no le era posible
superarlo dentro de las posibilidades razonables de la vida social, descartando la
tipicidad dolosa y culposa”35
.
Cabe destacar, que para determinar si nos encontramos ante un error de tipo vencible o
invencible, es indispensable establecer las condiciones del sujeto que actúa, su medio
ambiente social, su entorno, su capacidad para interpretar la ley, entre otros, así como
la Corte Suprema de Justicia diferencia: “a un oscuro labriego alejado de la civilización
que a un profesional, a un particular que a un juez de la República; tampoco será igual
aquella exigencia respecto de todas las normas legales; la compleja redacción de
alguna de ellas hace más difícil desentrañar su verdadero significado a tiempo que la
claridad formal de otras permite su fácil compresión.”36
En este sentido, se puede citar como ejemplo, un sujeto que no tiene experiencia en el
negocio de las importaciones, e intenta ingresar mercancías por una zona que ha
perdido la calificación de zona aduanera el día hábil anterior.
34 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, con número de radicado 26070. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 19 de mayo de 2008, con número de radicado 28984. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 6 de julio de 2005, con número de radicado 22299.
35
En el caso referido, consideramos que el delito de contrabando podría excluir esta
ausencia de tipicidad, eliminando el elemento del dolo, por tratarse de un error
invencible por las condiciones de falta de experiencia del sujeto, en la medida en que
los puntos de aduana se encuentran sujetos a las autorizaciones de autoridades
administrativas, los cuales se crean o eliminan de acuerdo a políticas aduaneras del
gobierno de turno, y el agente puede incurrir en un error al realizar la conducta sin tener
conocimiento de su comisión. En el caso de que el importador hubiera contado con más
experiencia, el error de tipo seria vencible, y también existiría ausencia de tipicidad,
pues se eliminaría el elemento del dolo.
Tipo subjetivo de contrabando
Concluido el análisis del tipo objetivo del contrabando, procede ahora hacer referencia
al tipo subjetivo del delito, para lo cual hay que indicar que se trata de un delito
eminentemente doloso, que no admite sanción por vía de imprudencia, ya que de
acuerdo con el artículo 21 del Código Penal: “La culpa y la preterintención sólo son
punibles en los casos expresamente señalados por la ley” y dichas referencias expresas,
se encuentran ausentes en el Código Penal Colombiano actual en lo que respecta al
delito de contrabando.
El profesor Ivan Cadavid en su libro sobre el delito de contrabando, señala que el dolo
es un presupuesto esencial en el delito del contrabando, en modalidad de dolo genérico
o directo, que es aquél que surge cuando el evento dañoso se produce como resultado de
la acción del sujeto activo que lo ha querido y previsto. Coincide con dicho autor el
doctrinante Medrano, en su libro el Delito de Contrabando y Comercio Exterior, en el
cual afirma que esta forma directa de dolo es la única admitida por este tipo penal,
“debido a la intencionalidad consustancial a la noción de engaño, la cual demanda un
comportamiento destinado a inducir a error a quien desempeña las funciones
inherentes al servicio aduanero”37
; es por eso que el agente de la conducta de
contrabando debe perseguir la producción de un error, de una falsa suposición, de una
37 MEDRANO, Pablo H. Delito de Contrabando y Comercio Exterior, Buenos Aires, Lener, 1991, pagina 237 y 238.
36
falsa representación de la realidad en el funcionario de la aduana, que sea causante del
entorpecimiento de la tareas de control sobre las importaciones y las exportaciones.
La antijuridicidad
El artículo 11 del Código Penal que hace referencia a la antijuridicidad material, señala
que “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley
penal.”
En este sentido, es necesario remitirse al concepto sociológico de Von Liszt, que
desarrolla una distinción entre antijuridicidad material y formal. Mientras que la primera
tiene en cuenta un elemento sociológico relacionado con la acción socialmente dañosa;
la segunda se ocupa de la violación de la norma penal. Para poder predicar el carácter de
antijuridicidad material de la conducta, es indispensable la vulneración del bien jurídico
protegido, determinar que la conducta en estudio representó una amenaza o un daño de
este.
Como se mencionó anteriormente, el delito de contrabando protege el orden económico
y social, entendido como el ejercicio de la obligación principal de la aduana, que
consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales referentes al tránsito de
mercancía en las fronteras, el cual ha sido considerado como un bien jurídico colectivo.
Es importante saber que un bien jurídico colectivo es aquel que: “sea conceptual, real
y jurídicamente imposible de dividir en partes y asignar una porción de éste a cada
individuo”38
Por tanto, si se entendiera como un delito de lesión el contrabando, sería muy difícil
probar hasta qué punto una conducta de contrabando lesiona el orden económico y
social, por tratarse este de un bien jurídico colectivo. De ahí que se puede llegar a la
conclusión, que el autor sólo es responsable de la conducta punible si existe desvalor de
38 Hefendehl, Roland, “¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes Jurídicos colectivos y delitos de
peligro abstracto” trad. de E. Salazar Otuño, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC) 04-
14(2002), p. 4, disponible en http:// criminet.ugr.es/recpc.
37
acción, de tal manera que se requiere que la puesta en peligro o amenaza del bien
jurídico se realice sin una justa causa.
Al analizar el resultado de la conducta, se puede señalar que esta se configura al poner
en peligro el orden económico social al importar mercancías a territorio colombiano o
exportarlas desde éste, por lugares no habilitados, ocultarlas, disimularlas o sustraerlas
de la intervención y del control aduanero, en cuantía superior a cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Consideramos que el contrabando es un delito de peligro abstracto, ya que basta con
llevar a cabo la conducta y poner en riesgo el bien jurídico protegido. Lo anterior se
debe a que cuando se desarrolla la conducta, se pone directamente en peligro el bien
jurídico protegido. Por el contrario, si fuera un delito de peligro concreto se requeriría el
resultado de una puesta en peligro concreta, pero dadas las circunstancias de este delito
de contrabando y la cantidad de colectividad y abstracción del bien jurídico protegido,
creemos que una interpretación de este delito como de peligro concreto implicaría un
trabajo imposible, debido a que es muy difícil medir las consecuencias concretas que
cada caso de contrabando puede causar en la medida en que éstas comprenden una gama
muy amplia y diversa de situaciones.
Por otro lado, en relación a la antijuridicidad formal, cabe mencionar las causales de
ausencia de responsabilidad penal inscritas en el artículo 32 del Código Penal. A
continuación se llevará a cabo el estudio de algunas de las que pueden eliminar la
antijuridicidad:
1. “Se obre bajo insuperable coacción ajena.”
La Corte Suprema de Justicia ha señalado:“ la insuperable coacción ajena como causal
de ausencia de responsabilidad, para que constituya circunstancia eximente de la
misma, debe consistir en un acto de violencia moral verdaderamente irresistible
generado por otra persona, que tenga por causa un hecho verdaderamente ajeno a la
38
voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere”.39De tal forma
que sí puede ser admisible está causal en el delito de contrabando, por ejemplo: si al
sujeto activo se le obliga a ingresar unas mercancías por un punto no autorizado por la
aduana, so pena de que si no lo hace su familia o él mismo puede ser objeto de una
agresión.
2. “Se obre con error invencible de la licitud de su conducta”.
Este error es entendido como “el que recae sobre el conocimiento de la
antijuridicidad”40
ya que en algún caso, el autor no está consciente de la ilicitud de su
conducta. Como en el error de tipo, el error de prohibición puede ser vencible o
invencible dependiendo si se le puede exigir al sujeto que supere el error o no; de tal
forma, no existen reglas fijas para determinar en cada caso la posibilidad de vencer o no
el error, de manera que toca analizar las características personales del autor, como su
profesión, grado de instrucción, medio cultural, la técnica legislativa empleada al
redactar la ley, sin olvidar el contexto social en que el hecho se produce41
.
Por ejemplo podría llegarse a presentar esta causal, cuando un sujeto con escasísimo
grado de instrucción y de muy bajo medio cultural (Vgr: un indígena con poco contacto
con la civilización), ingresa unas mercancías por un lugar que no es un punto de
aduana, pero cree que esa no es una conducta prohibida; posteriormente la DIAN
confisca las mercancías. En este caso, el agente de la conducta de contrabando sí seria
merecedor de la causal de justificación, pues no tenía conocimiento que esta era
prohibida, existiendo tipicidad de la conducta, pero no antijuridicidad por aplicación
de un error de prohibición invencible, dadas las condiciones del sujeto activo. Es
importante señalar que si el error fuere vencible, la pena se rebajaría en la mitad,
conforme al artículo 32 Código Penal numeral 11.
Culpabilidad
39 Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 2 de agosto de 2008, M.P Jorge Luis Quintero. 40 VELASQUEZ, Fernando, Manual de derecho penal, Parte General, pagina 313. 41 LOZANO y Lozano, Carlos, Elementos de derecho penal, El error, Segunda edición, Bogotá, Lerner, 1961,
pagina. 70
39
Por otro lado, para que el agente sea considerado culpable, se debe realizar un “juicio de
exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal,
pues dadas las condiciones de orden personal y social imperante en el medio donde
actúa al realizarlo se hallaba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con
los requerimientos de orden jurídico, y no obró ejerciendo esa posibilidad”42
.
Frente a la imputabilidad, ésta se define como la “capacidad de comprensión del
carácter ilícito del acto por parte del agente y la capacidad de determinación de
acuerdo con dicha comprensión”43. Para el caso del contrabando, se requiere entonces,
que el actor cuente con la capacidad intelectual de comprensión de la comisión del
delito; en otras palabras, que comprenda que el hecho de llevar a cabo alguna de las
conductas que configuran contrabando, se encuentra penalizada por la ley.
Por tanto, la irresponsabilidad puede generarse en diversas situaciones del sujeto activo,
tales como la incapacidad mental, demencia o perturbaciones que impidan al sujeto
percatarse de la conducta punible y dimensionar sus consecuencias. En tal caso, se le
exonerará de las consecuencias penales de haber realizado los elementos del tipo penal.
Después de haber analizado toda la estructura del tipo de contrabando, cabe adicionar
que este delito es de ejecución instantánea, vale decir que la conducta se consuma al
momento de su ejecución. Sin embargo, esta se puede llevar a cabo de manera
continuada como se verá a continuación:
Según el doctrinante Fernando Velásquez, el delito continuado se presenta cuando el
agente ejecuta su actuar de manera fraccionada hasta lograr el cometido propuesto, su
finalidad, pues se trata de una conducta realizadora del mismo tipo penal, así éste se
lleve a cabo repetidas veces y mediante la ejecución de diversos actos44
.
Así, el delito continuado se presenta cuando el agente realiza diversos actos parciales
conectados entre sí por una relación de dependencia, un nexo de continuación, que
42 VELASQUEZ, Fernando, Manual de derecho penal, Tipicidad de la conductas, editorial Conlibros. Paginas 396. 43 VELAZQUEZ, Fernando, Manual de derecho penal, Parte General. Paginas. 826-827 44 VELAZQUEZ, Fernando. Derecho penal parte general, cuarta edición, editorial Comlibros, 2009, pagina 982.
40
infringe la misma disposición jurídica, de tal manera que el supuesto de hecho los
abarca en su totalidad en una unidad de acción final; por eso a pesar de que en
apariencia cada uno de los actos parciales representa, de por sí, un delito consumado,
todos ellos se valoran de manera conjunta como una sola conducta ontológica y
normativamente entendida, es decir como un sólo delito.
En este sentido, el hecho de que el sujeto activo realice diferentes conductas de
contrabando, puede llevar a que nos encontremos frente a un delito continuado, o frente
a distintos delitos, dependiendo de la existencia de una unidad en la acción final de
todas las conductas.
Teniendo en cuenta lo anterior, para que se verifique la figura del delito continuado en
el contrabando se debe cumplir con ciertas condiciones. En primer lugar, las distintas
conductas deben tener una unidad de propósito, de designio, de fin, de plan, de
resolución de voluntad; en segundo lugar, deben presentar unidad de lesión jurídica,
pues las diversas acciones deben encuadrar en el mismo delito de contrabando y así
afectar el mismo bien o interés tutelado; tercero, se debe presentar unidad de sujeto
pasivo, que en este caso se trata del Estado; cuarto, unidad de ocasión, pues las diversas
acciones deben estar unidas con cierta conexidad espacial o temporal; en quinto lugar,
unidad de sujeto activo, pues todas las acciones deben ser realizadas por el mismo actor;
y finalmente, el empleo de los medios o procedimientos debe ser semejantes, esto se
refiere a que la realización del delito se lleve a cabo utilizando medios análogos.
Por tanto, cuando la introducción de las mercancías se realiza de manera fraccionada,
se puede tipificar el delito de contrabando, siempre y cuanto se cumplan dentro de la
multiplicidad de conductas, los elementos anteriormente citados; de lo contrario no se
podría hablar de una conducta continuada de contrabando.
Cabe resaltar además, que el análisis del contrabando como un delito continuado,
cobrará relevancia en la medida que la conducta se configure, si todas las mercancías
que se han introducido o exportado del país superan los 50 salarios mínimos. Por lo
tanto, pueden ocurrir eventos en que si bien la ejecución aislada de actos de
41
contrabando pueden no configurar el tipo penal, si se establece la comisión de delito
continuado, se puede alcanzar dicho monto y traer como consecuencia, efectos penales
para el autor de estas conductas.
3.3. Análisis de los otros tipos especiales de contrabando
El Código Penal regula otra serie de conductas especiales relacionadas con el
contrabando, que por las circunstancias específicas de cada caso, fueron tipificadas a
través de conductas especiales por el Legislador.
Si bien los delitos especiales incluyen elementos similares a los del tipo básico de
contrabando, consideramos necesario llevar a cabo un estudio de las diferencias y
particularidades de cada uno de estos, en relación con la conducta típica básica de
contrabando.
El primero de los tipos especiales de contrabando es el de hidrocarburos y sus
derivados, contemplado en el artículo 31945
inciso 1 del Código Penal, que consiste en
la importación o exportación de más de 20 galones de hidrocarburos y derivados,
evadiendo la intervención y control aduanero, siendo merecedor el infractor de una pena
que va desde 5 a 8 años de prisión y una multa de 300 a 1500 salarios mínimos.
La ley 890 de 2004 incrementó las penas de todos los delitos en 1/3 en el mínimo y la
½ en el máximo.
Conforme a lo anterior, si analizamos la descripción de esta conducta, encontramos que
uno de los elementos que la diferencia con el tipo básico de contrabando, es que
especifica el objeto material en el que debe recaer la actuación ilícita: hidrocarburos,
45 Artículo 319-1 del Código penal, Contrabando de Hidrocarburos “el que en cantidad superior a veinte (20) galones,
importe hidrocarburos o sus derivados al territorio colombiano, o los exporte desde él, por lugares no habilitados, o los oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años
y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes…", sin que en
ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados. Si la
conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, se impondrá una pena de cinco (5) a ocho (8) años de prisión y multa de mil quinientos (1.500) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos
(200%) del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados. El monto de la multa no podrá
superar el máximo de la pena de multa establecido en este Código.”
42
definidos por el Diccionario de la Real Academia Española como “cada uno de los
compuestos químicos resultantes de la combinación del carbono con el hidrógeno: se
encuentran hidrocarburos en el petróleo, en el gas, etc.”.
Dicho delito se refiere a actividades que han afectado al país, relacionadas con el
contrabando de hidrocarburos. En primera medida, tenemos una amplia frontera con
Venezuela, cuarto productor a nivel mundial de petróleo y con uno de los precios de
gasolina más bajos a nivel regional46
. En Colombia por su parte, el valor de la gasolina
toma como referencia precios internacionales, y en ciertas ciudades como Bogotá,
incluso se le aplican sobretasas a este combustible.
Teniendo en cuenta lo anterior, el precio que corresponde a un galón de gasolina en
Colombia es muy superior al del país vecino, y por tanto, en este contexto, existe un
gran incentivo económico para llevar a cabo el tráfico ilegal de este bien.
En segundo lugar, de conformidad con el proyecto de ley, era necesario penalizar
fuertemente este delito, pues traía graves consecuencias a la economía de los
distribuidores legales, al igual que a las finanzas municipales y nacionales.
Debido a las nefastas consecuencias que se desprendían de estas prácticas, por
consiguiente el legislador dispuso castigar de manera severa a quienes cometan este
tipo de delitos, sancionando a los infractores de esta norma con una pena de hasta 8
años de prisión y multa de hasta 50.000 salarios mínimos legales vigentes. (Sanciones
aumentadas por la Ley 890 de 2004).
Es importante señalar que para efectos de la investigación judicial correspondiente de
esta conducta delictiva, es relevante el elemento material probatorio que se obtiene al
verificar la presencia del químico que identifica el producto como de propiedad de
Ecopetrol, y ante cuya presencia se puede acreditar el origen del mismo.47
46 De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 788 de 2002 presentada por el Ministerio de Hacienda al congreso nacional. 47 Sentencia del 31 de julio de 2009, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, M.P. Sigifredo Espinosa
Pérez. “Se destaca que la adecuación típica de la conducta se sustentó en el hecho de que de acuerdo con la prueba
técnica –examen químico del Laboratorio de Investigación Científica del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación-,
43
Otro tipo penal de reciente inclusión en la normatividad penal colombiana fue el
establecido por el Decreto 126 de 2010, en el que el contrabando tiene por objeto
medicamentos, dispositivos, suministros o insumos para medicamentos; en este tipo
penal las penas señaladas oscilan entre los 48 y los 96 meses de prisión.
Este nuevo artículo no sólo se incluyó para hacer frente a la omisión del pago de
aranceles al Estado, sino para evitar que ingresen al país medicamentos que puedan
perjudicar la salud de los colombianos. En este sentido, el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), es la entidad que se encarga de
otorgar los vistos buenos (después de hacer un análisis químico y físico del
medicamento, dispositivo o insumo que se va a traer) para poder importar esta clase de
bienes, debido a las graves consecuencias que para la comunidad se desprenden al
importar productos que no cumplen con los mínimos estándares sanitarios y de salud
que exigen las organizaciones de salud a nivel nacional.
Por otro lado, nos encontramos con los delitos de favorecimiento de contrabando por
particulares y servidor público, delitos contemplados en los artículos 320 y el 322 del
Código Penal, que señalan:
Artículo 320 Favorecimiento de contrabando “el que en cuantía superior a cien
(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, posea, tenga, transporte,
almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio colombiano por
lugares no habilitados, u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y
control aduanero, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa
de doscientos (200) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del
valor CIF (costo de la mercancía, del flete y el seguro) de los bienes importados. El
monto de la multa no podrá superar el máximo de pena de multa establecido en este
código”, y el inciso 1, señala el mismo delito, pero para hidrocarburos y derivados.
(Ver Ley 890 de 2004).
el combustible incautado no se encontraba “marcado”, lo cual permitió descartar que el mismo perteneciera al
comercializado por la empresa colombiana Ecopetrol, de donde concluye que éste era de contrabando .”.
44
La conducta sanciona a quien posea, almacene, distribuya o enajene mercancías que
ingresen al país en situación de contrabando, de manera que por esto incurrirá en
prisión hasta de cinco años. Con esta conducta delictiva se reprocha la conducta de
quien, aunque no realizó la operación de contrabando, sí se va a beneficiar de la
misma, como agente que interviene en el comercio y circulación del bien.
El sujeto que realiza la conducta no es la persona que importa, sustrae u oculta, sino
quien con conocimiento (Dolo), obtiene mercancías procedentes del contrabando,
las almacena o comercializa.
Los bienes jurídicos protegidos son la función recaudadora del Estado y el orden
económico y social del mismo. En este sentido, como se mencionó anteriormente,
nos encontramos frente a un delito que pone en peligro a un gran número de
intereses. El Orden Económico y Social irradia otros intereses jurídicos, tales como
la protección al empleo, el régimen de cambios, la protección a la industria nacional,
la propiedad intelectual, entre otros.
También hay un tipo especial de infracción, frente al delito básico de
favorecimiento, es el delito de favorecimiento por parte de servidor público, descrito
en los siguientes términos en el Art. 322 del C.P.:
“Artículo 322. Favorecimiento por servidor público. El servidor público que
colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier forma facilite la
sustracción ocultamiento o disimulo de mercancías del control de las autoridades
aduaneras, o la introducción de las mismas por lugares no habilitados, u omita los
controles legales o reglamentarios propios de su cargo para lograr los mismos fines,
cuando el valor de la mercancía involucrada sea inferior a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en multa de trescientos (300) a mil
quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún
caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes
involucrados, e inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas
45
de tres (3) a cinco (5) años. Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre
mercancías cuyo valor supere los cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, se impondrá una pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de mil
quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del
valor CIF de los bienes involucrados, e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) año. El inciso 1 del presente artículo
trata sobre el mismo delito, pero referente a hidrocarburos y derivados.” (Ver Ley
890 de 2004).
A diferencia del anterior tipo penal, éste requiere un sujeto activo calificado, el del
servidor público en ejercicio de sus funciones, lo que implica que el delito “requiere en
el agente o sujeto activo una cualidad o categoría especial”48. En esta medida, el delito
sanciona la conducta del funcionario de aduanas que facilite o colabore con la comisión
de la conducta punible.
Ahora bien, tambiénexiste un favorecimiento de contrabando exclusivo para
hidrocarburos que, por las razones anteriormente mencionadas y por motivos de política
criminal del Estado, ha sido tipificada a través de un delito especial, con unas
consecuencias aún más gravosas para el agente que cometa la conducta.
La conducta con el tipo básico de favorecimiento del contrabando, supone la no
intervención del sujeto activo en la conducta previa de contrabando del bien, porque de
lo contrario su comportamiento tendría que reprocharse por vía de dicho tipo penal, bien
sea como autor o como partícipe y por supuesto, no por la conducta posterior de
encubrimiento. Así, si el servidor público, de manera previa acordó con el particular la
introducción de manera ilegal de las mercancías al territorio nacional, no comete la
conducta de favorecimiento, sino la de contrabando.
Lo anterior encuentra su fundamento legal en el artículo 30 del Código Penal, que dice:
“quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
48 Velázquez. Op cit. Pag 637
46
posterior por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista
para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad” (subrayas
fuera de texto).
En las subrayas que se transcribieron anteriormente, se encuentra la diferencia en la
adecuación de las conductas; por una parte, cuando se lleva a cabo la colaboración o
ayuda mediante un acuerdo previo o concomitante, nos encontramos frente al escenario
de la participación; mientras que si la actuación del sujeto activo es posterior a la
comisión del delito de contrabando, nos encontramos en el escenario del
favorecimiento. Cabe recordar que en el favorecimiento, no existe acuerdo, ya que dicha
conducta es posterior a la comisión del delito.
El legislador redactó un tipo especial de favorecimiento al contrabando, y otro, para el
favorecimiento de este delito cometido por un servidor público. El legislador previó que
este tipo penal se constituye, si se cumplen varias conductas, entre las cuales se
encuentra la colaboración, la participación y distribución de estas mercancías.
En este sentido, la conducta se diferencia del prevaricato, en razón de que en el primero
no se necesita que se omita, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, pues
basta con que se lleve a cabo uno de los verbos rectores mencionados en el artículo 322
del Código Penal
Frente al cohecho, el favorecimiento por servidor público no requiere que el funcionario
público reciba para si algún dinero u otra utilidad para ejecutar los deberes oficiales. En
este caso, como se mencionó arriba, basta con que se lleve a cabo algún verbo rector
mencionado anteriormente.
En relación a las razones que llevaron al legislador a individualizar la conducta del
favorecimiento para el sujeto activo calificado, Sampedro Arrubla49
señala, que la
pretensión del legislador era ser más drástico cuando los servidores públicos tuvieran
un rol activo en la comisión de delitos aduaneros.
49 ARRUBLA, Camilo Sampedro, lecciones de derecho penal parte especial, Delitos Aduaneros, Universidad
Externado de Colombia, 2003. página 721.
47
Sin embargo, este autor menciona que la inclusión de esta norma en el ordenamiento
penal puede terminar trayendo el efecto contrario, pues en dichos tipos los verbos
rectores no son coincidentes. Por ejemplo, en el favorecimiento de particulares no se
contempló el ocultamiento de mercancías, que sí está estipulado para el de funcionario
público, lo que puede llevar a que en ciertas conductas, la pena del particular sea la del
funcionario público, rebajada en una cuarta parte, por vía del artículo 30 parágrafo 350
.
Ahora bien, cabe resaltar que gracias a este tipo penal, podrían ser penalmente
judicializadas aquellas personas que compran mercancías de contrabando, siempre y
cuando tengan conocimiento de la procedencia ilícita de las mismas, como se mencionó
anteriormente, pues se trata de delitos dolosos. La norma consagra como verbos rectores
(i) tener y (ii) poseer; por tanto, el tipo penal impone a los particulares la obligación de
no comprar mercancías ilegalmente traídas al país, sino productos importados
legalmente; pero en razón de que la ley habla del monto de los 100 salarios mínimos
mensuales que éstas deben superar, esto lleva a plantear que es difícil que toda persona
configure en la conducta penal.
Cabe señalar, en relación con el delito de receptación contemplado en el artículo 447 del
Código Penal, que el delito de favorecimiento de contrabando es un tipo especial que
contempla conductas distintas al primero.
En este sentido el delito de favorecimiento contempla una gama más amplia de
posibilidades de comisión de esta infracción, especialmente porque una de las conductas
consiste en el mero hecho de tener. Además de lo anterior, la receptación contempla
penas más amplias para los infractores y el objeto material de la conducta, no exige un
delito especial.
50 Código Penal: Artículo 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. …Al interviniente que no
teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una
cuarta parte.
48
Finalmente incluyó la legislación penal, lo que antiguamente se denominaba
contrabando técnico en el artículo 32151
, denominándolo defraudación a las rentas de
aduana, que consiste en declarar mercancías por un valor inferior al que por ley les
corresponde, con el fin de pagar menos impuestos, o ser objeto de beneficios tributarios,
como los que tienen los computadores que están exentos del impuesto a las ventas
(IVA), si tienen un costo inferior a las 86 unidades de valor tributario (UVT).
En relación a la defraudación a las rentas de aduana, se tipifica una conducta especial
dentro del contrabando, en la que si bien la mercancía se declara ante la aduana, la
autoliquidación de tributos se realiza por un monto inferior al que se debería pagar. Y
para que se configure, se debe cumplir con los presupuestos mencionados a
continuación:
En primer lugar: se requiere que las mercancías que se importen o exporten, hayan sido
declaradas por los sitios adecuados para la vigilancia de la Aduana Nacional. En
segundo lugar: se requiere que el declarante haya hecho una declaración por cuantía
menor al monto de lo importado, valiéndose de medios fraudulentos52
. Y en tercer
lugar: que se haya actuado con dolo para engañar a la Aduana.
En caso de que el valor menor resulte por haberse hecho una indebida clasificación
arancelaria, la conducta no sería típica por eliminación del tipo objetivo, en virtud de
una situación de error de tipo. La realización correcta de esta clasificación implica un
procedimiento complejo, en la medida en que la cantidad de productos y de categorías,
dificulta la comprensión de la norma tributaria53
51 Código Penal, Artículo 321, “el que declare tributos aduaneros por un valor inferior al que por ley le corresponde,
en una cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa equivalente a veinte (20) veces lo dejado de declarar por concepto de tributos
aduaneros. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecido en este código.
Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará cuando el menor valor de los tributos aduaneros
declarados corresponda a controversias sobre valoración, error aritmético en la liquidación de tributos o clasificación arancelaria, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones administrativas establecidas en la ley.” 52 Dentro de estos medios se pueden encontrar, facturas falsas, Documentos de Transporte falsos, certificaciones de
fletes falsas, certificaciones de seguros falsas, entre otros 53 PABON Parra, Pedro Alfonso, Manual de derecho Penal Especial. Ediciones Doctrina y Ley, pagina 1065.
49
Lo mismo rige en los casos en que existan controversias entre la DIAN y el importador,
en relación con la manera de liquidar la tarifa correspondiente del arancel, o porque se
haya liquidado una suma superior54
.
Frente a todas estas conductas descritas anteriormente, es necesario resaltar que la
legalización de las mercancías que se importaron de contrabando, no extingue la
acción penal por el delito cometido, ya que como se mencionó algunas líneas atrás, los
regímenes aduaneros y penales son paralelos en el tema de contrabando, y comportan
repercusiones distintas.
3.4. Conexión del contrabando con el delito de lavado de activos y otras
infracciones a la ley penal.
El delito de contrabando puede tener una relación muy estrecha con otras infracciones
del Código Penal, como puede suceder con el delito de usurpación de derechos de
propiedad industrial (Art. 306), al ser modificadas las marcas de los productos, para
hacer que estos sean introducidos bajo el nombre de marcas reconocidas a nivel
mundial; la falsedad ideológica en documento público (Art.286), al emitir dolosamente
un funcionario público una certificación con una clasificación arancelaria diferente a la
que le correspondía a las mercancías introducidas al país; la falsedad material en
documento público (Art.287), si el importador falsifica, por ejemplo, la certificación
del programa Siglo 21, señalando que se le dio el visto bueno para retirar las mercancías
de la bodegas; el uso de documento falso (Art.291), cuando el contrabandista utiliza
manifiestos de aduanas falsos elaborados por un tercero, con el fin de eludir a la policía
aduanera; el lavado de activos (Art.323), al utilizar el contrabando con el fin de darle
una apariencia de legalidad a dineros de procedencia ilícita; la introducción de residuos
y desechos tóxicos (Art.361), si las mercancías que se importan ilegalmente al país son
desechos o residuos contaminantes o tóxicos; la tenencia, fabricación y tráfico de
sustancias u objetos peligrosos (Art. 358), si se traen de contrabando por ejemplo,
residuos nucleares; el tráfico de elementos destinados a la falsificación de moneda (Art.
275), al introducir ilegalmente al país elementos para la falsificación de esta; Tráfico de
sustancias para procesamiento de narcóticos (Art.382), cometido por quien importe
54 FERRERA, Francisco José, Manual de Derecho Penal Especial, Editorial Temis, 2006. Pagina 62.
50
ilegalmente insumos para la elaboración o procesamiento de sustancias alucinógenas o
narcóticos; (Art.270) la violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos
conexos (Art.271), al importarse ilegalmente muchas veces reproducciones ilegales de
obras literarias, imágenes, discos o películas, u otro tipo de creaciones.
Para el objeto de esta tesis, nos centraremos en hacer una breve reflexión de la relación
del tipo penal del lavado de activos, dada la importancia de la figura del contrabando
para generar apariencia de legalidad a bienes derivados de conductas delictivas. Como
lo señala la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en comunicado del
26 de octubre de 2006, “con el dinero producto de actividades ilícitas, se adquieren en
el exterior mercancías, las cuales son introducidas al país bajo las modalidades de
contrabando abierto y técnico, utilizando diferentes tipologías con el fin de darles
apariencia de legalidad.”55
Algunos autores consideran que existe un concurso aparente entre estas conductas. Uno
de ellos es el Dr. Darío Bazzani Montoya, quien señala que “… en cuanto la
introducción ilegal de mercancía al país hace parte de la realización del punible de
lavado de activos, en cuanto ambos tipos atienden a una misma finalidad, protegen el
mismo bien jurídico, lo que hace aplicable una sola norma, el delito de lavado de
activos, lo que se denomina delito complejo.”56
Frente a la anterior posición es necesario tener en cuenta, que si bien existen elementos
coincidentes entre las conductas mencionadas, no creemos que las mismas atiendan a
igual finalidad, ya que una tiene por objeto ingresar o sacar de manera ilícita mercancías
del territorio nacional, mientras que el lavado de activos tiene por objeto realizar la
introducción de dinero de procedencia ilegal para convertirlo en dinero de apariencia
legal.
En este sentido la Honorable Corte Suprema de Justicia ha mencionado que “el
concurso aparente de delitos ocurre, cuando una misma situación de hecho desplegada
55 Presentación de la Dirección de impuesto y Aduanas Nacional, El lavado de Activos Control y prevención, 25 de
octubre de 2006. Página 5. 56 BAZZANI Montoya, Darío, Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, El lavado de activos, Universidad
Externado de Colombia, pagina 47.
51
por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en
verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones
de especialidad, subsidiaridad o consunción que las demás resultan impertinentes por
defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van mas allá del
comportamiento del justiciable.”57 (subrayas fuera de texto)
Visto lo anterior, consideramos que en caso de que el agente realice actividades de
contrabando, no sólo con el fin de introducir mercancías en el territorio nacional sino
además para lavar dinero, nos encontraríamos frente al fenómeno jurídico del concurso
ideal, que según Velásquez es la “situación en la que una conducta penalmente
relevante encaja en varios supuestos de hecho” y no frente al caso del concurso
aparente señalado por Bazzani.
Ahora bien, por otro lado, conforme al comunicado de prensa titulado “Tipologías de
Lavado de Activos relacionadas con Contrabando” del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, y sus entidades adscritas, la Unidad de Información y Análisis
Financiero -UIAF- y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, este
señala que: “las operaciones de contrabando son uno de los más expeditos medios que
actualmente se utilizan, tanto en Colombia como en otros países, para llevar a cabo
operaciones de lavado de activos y para financiar actividades terroristas”.58
Según el mismo comunicado de prensa, actualmente existen varias tipologías por medio
de las cuales, se utiliza el contrabando como puente para cometer la conducta del
lavado de activos:
Primero: como pago en especie de actividades ilícitas mediante la introducción al país
de mercancías de contrabando, al traer ilegalmente mercancías para comercializarlas en
el país y así recaudar los dineros.
57 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 9 de marzo de 2006. M.P. Javier Zapata Ortiz. Radicado No.
23755 58 Ministerio de Hacienda y crédito público, comunicado de prensa, Tipologías de Lavado de Activos relacionadas
con Contrabando, pagina 1.
52
Segundo: el contrabando de insumos para redes de “piratería”, al importar ilegalmente
al territorio nacional insumos para realizar copias ilegales de productos protegidos por
leyes de propiedad intelectual.
Tercero: por medio del transporte de dinero ilícito a otro país para adquirir mercancías,
que ingresan posteriormente al país local ilegalmente, es decir, cuando se sacan dineros
fuera del país, para comprar mercancías que posteriormente son traídas de contrabando
para ser comercializada.
Cuarto: cuando se realiza exportación de mercancía nacional y posteriormente se
reingresa al país como contrabando, ya que al efectuarse una operación de exportación
de mercancías nacionales, recibiendo en contraprestación una transacción cambiaria,
para luego reingresarlas ilegalmente al territorio nacional, estas pueden ser
comercializadas con gran facilidad, debido a que, por ser productos nacionales, es
improbable que se sospeche que sean mercancías de contrabando.
Quinto: Por el cambio de destinación de materias primas que ingresan al país, por
ejemplo, bajo la modalidad de Plan Vallejo; cuando se utiliza fraudulentamente un
mecanismo de promoción de las exportaciones como este plan59
para “traer a Colombia
la materia prima que representa la suma que se busca repatriar, y en lugar de proceder
a la elaboración del producto terminado, se comercializa esa materia prima en el país
con lo que se incumplen los compromisos adquiridos en desarrollo de este
programa”60.
Sexto: cuando se realizan importaciones efectuadas por un intermediario aduanero,
suplantando a un importador reconocido y utilizando un programa autorizado del Plan
Vallejo. Este es el caso que se presenta, cuando se suplanta a un importador autorizado
por un intermediario aduanero, el cual ha sido cliente en el pasado, por medio de la
falsificación de registros de importación y el robo de su identidad, para ingresar al país
la materia prima extranjera, y así proceder a comercializarla.
59 Es un mecanismo de promoción para dar ventajas e incentivos para las importaciones de materias primas que
vayan a utilizarse en la elaboración de artículos con destino a la exportación. 60 Ibid, página 5
53
Séptimo: mediante el sistema de “Peso Broker” (Black Market Peso Exchange), cuando
mediante un bróker61
, una persona ubicada en el extranjero adquiere la calidad de
deudor de otra que se encuentra en el territorio nacional, y cancela la deuda mediante
mercancías de origen ilícito, introduciéndolas al país de contrabando.
Octavo: mediante contrabando técnico, sea mediante la subfacturación de mercancías,
o al importar ilegalmente a Colombia mercancías de baja calidad y de fácil
comercialización, a las cuales una vez en el país, les cambian fraudulentamente sus
marquillas de fábrica por otras correspondientes a marcas internacionalmente
reconocidas, para venderlas a un precio superior al que realmente les corresponde.
Noveno: el Contrabando técnico efectuado mediante la sobrevaloración de mercancías,
el cual consiste en “trasladar a un país extranjero un dinero producto de actividades
ilícitas desarrolladas en Colombia, con el fin de ponerlo a salvo de la acción de las
autoridades locales, para posteriormente realizar una importación de mercancías de
baja calidad a las cuales se les cambian sus marquillas por otras de marcas
reconocidas, antes de que la mercancía sea enviada a Colombia, lo cual permite
realizar el envío al exterior de una importante suma de dinero”.
Finalmente, queda claro que el contrabando es un delito usualmente utilizado para
cumplir el fin último del lavado ilícito de activos, pues mediante este, se pueden
realizar una serie de maniobras, con el fin de darle apariencia de legalidad a los
dineros producto de las actividades ilegales descritas en dicho tipo penal.
4. CONCLUSIONES
A lo largo del trabajo hemos estudiado los mecanismos estatales para combatir el
flagelo del contrabando, así como las razones de política criminal que han llevado a
considerarlo a veces como una mera infracción administrativa, o como una conducta
punible. Además de lo anterior, se ha intentado llevar a cabo un estudio de las
características propias del tipo penal. En este sentido, hemos mencionado que se trata de
un delito que afecta diferentes bienes jurídicos tales como la funcionalidad recaudadora
del Estado y el orden económico y social.
61 Corredor o agente.
54
Frente al detrimento del orden económico y social, se encuentra la alteración y el
desajuste del régimen cambiario, la protección a la industria nacional, las políticas de
restricción al ingreso a territorio nacional de bienes por motivos de seguridad
ciudadana o la posible perturbación del medio ambiente, y la política de creación de
empleo.
Hemos mencionado además, que en nuestra opinión el contrabando se constituye en un
delito de resultado, en la medida en que el desvalor de la acción requiere la producción
de un resultado, que en este caso consideramos se satisface con la sola puesta en peligro
de los bienes jurídicos mencionados anteriormente.
En cuanto a la estructura del tipo penal, nos encontramos frente a un tipo penal en
blanco, en la medida en la que es necesario referirse a normas extrapenales para
interpretar completamente esta conducta. Dentro de estas, se encuentran los conceptos
de: “lugares habilitados”, “valor en aduanas” y “salarios mínimos legales mensuales
vigentes”
En este sentido, el intérprete de este tipo penal tendrá que referirse a las normas de
derecho aduanero, así como también al decreto que fija el salario mínimo del año
respectivo.
También concluimos que se trata de un tipo penal de conducta alternativa, vale decir,
que basta con que se cometa una de las conductas (importar, exportar, ocultar, disimular
o sustraer) dentro del tipo penal para que se configure el delito de contrabando.
Ahora bien, consideramos que el sujeto activo puede ser cualquiera persona natural, y el
sujeto pasivo de la acción el Estado. En cuanto a la duda sobre si sujetos pasivos de la
acción pueden ser los empresarios o los desempleados como consecuencia del
contrabando, estimamos que si bien estas personas se ven afectadas por dicha conducta,
no es menos cierto que lo son indirectamente, y que los elementos objetivos que
lleven a determinar cuánto les afecta la conducta de contrabando, son difíciles de medir.
55
Con respecto a la tentativa, consideramos que el delito de Contrabando admite tentativa
siempre que esta se compruebe, como ocurre en cualquier delito en el cual se han
desarrollado actos ejecutorios tendientes a llevar a cabo la respectiva infracción. En
este sentido, es pertinente referirnos a la Corte Suprema de Justicia, la cual afirma que
la tentativa debe ser analizada fehacientemente en cada caso, así como también los
actos que se llevaron a efecto deben ser ponderados por el juez para determinar si de
acuerdo a los hechos, se configura o no este elemento amplificador del tipo.
En cuanto al dolo, consideramos que las características del delito sólo admiten la
modalidad del dolo directo, en la medida que otra característica del mismo desvirtuaría
la figura, de manera que no nos encontraríamos frente a una conducta de contrabando
con efectos penales.
El delito de contrabando tiene una estrecha conexión con la conducta ilícita del lavado
de activos, pues en últimas, este es utilizado como un medio para conseguir su
finalidad: el enriquecimiento ilícito, disfrazándolo para darle apariencia de legalidad a
dineros mal habidos. Sin embargo, cada delito comporta finalidades distintas, por lo
cual no se configura un concurso aparente.
A su vez, existen otras conductas que tienen relación con el tipo básico de contrabando,
pero que comportan algunas diferencias y tienden a penalizar conductas relacionadas
con el ingreso, salida, ocultamiento y sustracción de mercancías del control aduanero,
pero que no se tipifican como contrabando.
Finalmente, Cabe destacar la excelente labor que han venido realizado en el año 2010
los entes de control aduanero, por lo cual es de esperar que en el futuro esto se traduzca
en una reducción significativa y favorable de las estadísticas sobre los índices de
contrabando en el país. Y es de esperar que con la puesta en práctica del Sistema para el
control a la evasión y al contrabando (SUSIR), se le de un gran golpe al contrabando.
56
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