PRINCIPIOS INFORMANTES DEL DERECHO DE TRABAJO

CURSO:DERECHO LABORAL

INTEGRANTES: ROMERO SALINAS, KATERIN ISABEL RUBIO MESTA CHRISTINA GIOVANNA SNCHEZ DOMNGUEZ, CHYSTEL G.

CICLO:VI

FACULTAD:DERECHO

2015- CHICLAYO

INTRODUCCINEn una sociedad es sumamente importante la existencia de principios que den sustento y base a le ley, los cuales deben de ser inamovibles para que la ley, an con modificaciones a lo largo del tiempo, tenga un sentido legtimo y legal, valga la redundancia, para su existencia misma.

Estos principios se extienden alconceptodel ordenamiento legal en el mbito laboral. As pues, en ese espacio permiten dar proteccin y permanencia al trabajador al ser amparado por estos mismos a la hora en que ste deba recurrir a las leyes para la defensa de sus derechos, o por otro lado, si no debe recurrir a leyes, los principios producirn directrices ynormasde conductas ticas, morales y de mnima aceptacin decomportamientosocial, bajo los cuales los dueos de los medios de produccin deben actuar respecto al trabajador que en la realidad, es el eslabn ms dbil de todo elsistemade engranajes del sistema general econmico.

Dicho esto, vemos que uno de las razones que justifican la existencia de principio es su la labor supervisadora y correctora de los desvos, que se podran dar, a propsito del evidente y desbalanceadopoder que da a los empleadores la concentracin del poder econmico. Estos principios brindarn, en todas las fases que abarquen la relacin laboral, un trato justo dentro de un orden natural de su condicin humana y adems como consecuencia un eficaz y ptimodesarrolloen su ser laboral (y por ende humano).

Siendo tal la importancia de los principios que en este trabajo trataremos sobre ellos y posteriormente se realizar un anlisis de dos principios bsicos: irrenunciabilidad y primaca de la realidad y su actuacin frente a institutos procesales como el arbitraje, conciliacin, desistimiento, abandono, prescripcin y caducidad sobre los cuales podran existir un conflicto aparentemente.

CONTENIDO1. Principios informante del Derecho Laboral1. Principio Protector.Llamado tambin tuitivo, principio que inspira todo el derecho laboral y toma especial importancia en la desigualdad de posiciones existente entre empleado y trabajador, manifestada en la subordinacin de ste hacia aqul. El principio protector se actualiza, por ejemplo, al momento de elaborarse una norma, con una direccin, una naturalmente admitida: promover mejores condiciones para los trabajadores, a partir de su reconocimiento como la parte ms dbil de la relacin laboral.Contiene tres modalidades que se muestran a continuacin: 1.1. Principio IN DUBIO PRO OPERARIO.Conforme a este principio, en las relaciones laborales debe predominar la interpretacin que favorezca al trabajador siempre y cuando la duda sea insalvable en el sentido de una norma[footnoteRef:1]. [1: GARCA MANRIQUE, lvaro. Ob. Cit. p. 9.]

Parafraseando al autor argentino Deveali, tenemos que:El derecho de trabajo importa que en los casos dudosos deben resolverse en favor del deudor (indubio pro operario). Con ello se acepta que su propsito consiste en otorgar un amparo a la parte dbil en el contrato de trabajo.[footnoteRef:2] [2: PLA Ronatousz, Amrico: Los principios del Derecho del trabajo, 2.' ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, pg. 25.]

Todo lo mencionado anteladamente debe ser as puesto que considerando al empleado como parte dbil frente a la potestad del empleador, este principio constituye una manifestacin general de proteccin reconocida a favor del trabajador como una de las partes que es la ms dbil en la relacin de trabajo.Es muy importante mencionar que en la Constitucin Peruana, Art. 26, inciso 3. Se encuentra recogido el principio indubio pro operario, en los siguientes trminos: En la relacin laboral, entre otros, se respeta el principio de interpretacin favorable al trabajado en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Consecuente a ello en la legislacin peruana este principio es una norma jurdica, en este sentido, es obligacin aplicable por parte del juez o intrprete.1.2. Principio de la norma ms favorable.Cuando existan normas distintas que son aplicables a una misma situacin laboral, se deber pone un eso la que conceda mayores beneficios o derechos del trabajador. No obstante ello, se deja en claro que puede tratarse de normas del mismo rango y mbito; normas de rango semejante, pero de mbitos distintos; y normas de distinto rango tanto como de distinto mbito. En cualquiera de los casos planteados, lo que deber hacerse es aplicar la norma que ms beneficios represente para el trabajador[footnoteRef:3]. [3: ZAVALA RIVERA, Alejandro. Ob. Cit. 17]

Esta norma otorga un matiz especial al derecho laboral dado que rompe con los esquemas ms rgidos y tradicionales de la jerarqua normativa, de manera que es aceptado, que una norma de inferior categora sea aplicada en un caso concreto por encima de una contraria de superior categora.El lmite de este principio lo encontramos en las exigencias de orden pblico, as se aplicar la norma ms favorable siempre que no exista ley prohibitiva del Estado. Esto existe cuando el bien comn exige sacrificios de ventajas aparentes de los trabajadores en general.1.3. Principio de la condicin ms beneficiosa.Como lo manifiesta Pl Rodriguez La regla de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser interpretada en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar[footnoteRef:4]. [4: PLA RODRGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del Trabajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998. p. 61.]

Se produce cuando surgen nuevas normas que de alguna manera alteran las condiciones laborales, de modo que al aplicarse no causar menoscabo a los derechos del trabajador que existan anteriormente, pues las normas no se crean con la finalidad de recortar derechos al trabajador.Adems, es importante citar una serie de requisitos como: que se trate de condiciones laborales completamente; que al compararlas, se trate efectivamente de una condicin ms beneficiosa para el trabajador; y que le sean reconocidas al trabajador, lo que implica que el trabajador debe haber logrado los requisitos planteados para ser beneficiario del derecho[footnoteRef:5]. [5: RAMOS FLORES, Jos. Los principios del derecho laboral. Instituto de Investigaciones Jurdicas Rambell. http://institutorambell.blogspot.pe/2013/09/los-principios-del-derecho-laboral-jose.html]

Cabe sealar que el trabajador puede acordar con su empleador la eliminacin de tal derecho. Igualmente, pueden acordar el invocar la condicin ms beneficiosa sea el caso de que el convenio colectivo otorga ms derechos de los estipulados en el contrato de trabajo. Finalmente, no existe una posicin unnime en la doctrina en el caso que este supuesto se d entre normas del mismo rango.Para conservar las ventajas alcanzadas a partir de contratos de trabajo, concesiones unilaterales, no normativas del empleador o consolidacin por el transcurso del tiempo, frente a nuevas normas que las supriman o rebajen. Solo pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de partes[footnoteRef:6]. [6: Los principios de derecho laboral en la nueva ley general del trabajo.]

Sim embargo resulta vital mencionar que si una condicin ms beneficiosa ha sido otorgada provisionalmente, con vida limitada en eltiempo, no puede ser invocada.Debemos diferenciar 2 situaciones: Aquellas que surten efectos legales y que por lo tanto son jurdicamente exigibles en cuanto a su cumplimiento, ya que se convierten en fuente dederechossubjetivos. Las que se otorgan por la mera liberalidad del patrono sin crear derecho subjetivo alguno, por no ser la voluntad del mismo, suelen estar sujetas al previo cumplimiento de requisitos necesarios para el otorgamiento vgr. Ganancias enla empresa.Esto est ntimamente ligado con lo que denominamos "derechos adquiridos" de os trabajadores, segn los cuales, si una determinada situacin ha sido dada conscientemente por el empleador por el transcurso de un tiempo razonable y sta ha ingresado a supatrimonio, se reputarn como parte integral del contrato individual de trabajo y no podrn ser disminuidas por norma alguna aunque la misma sea de superior rango.2. Principio de irrenunciabilidad de derechos.

ElTribunal Constitucional del Perha sealado lo siguiente:La Constitucin protege al trabajador an respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento y sobre todo en los casos de amenaza, coaccin o violencia se perjudique.En la misma lnea, tenemos al artculo 26, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per que establece que En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: () 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.

La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte fuerte e imponente y el trabajador en la parte dbil e impotente[footnoteRef:7]. [7: Principio de Irrenunciabilidad. Accin y reaccin. Jurisprudencia laboral. Pg. 1.file:///C:/Users/Chrystel/Downloads/jlaboral025%20(1).pdf]

Del mismo modo, tenemos que, la irrenunciabilidad de derechos laborales restringe la propia libertad del trabajador de disponer sobre los derechos que lo amparan. En este caso, al realizarse la transferencia de los trabajadores de un empleador a otro, no es permitido que dicho cambio implique la posibilidad del trabajador de efectuar un cambio en el rgimen pensionario puesto que ello equivaldra a una renuncia de derechos[footnoteRef:8]. [8: Casacin Previsional N 111-2000 - Lima El Peruano, 17 de setiembre de 2004]

3. Principio de continuidad de las relaciones laborales.Para entender este principio debemos decir que elcontrato de trabajono es un contrato inmutable, sino todo lo contrario, una de sus caractersticas es su mutabilidad en el tiempoToda relacin de trabajo es susceptible de ir variando en cuanto a las condiciones originales que le dieron origen precisamente porque estamos hablando de un contrato que involucra el quehacer humano. Esto, como lo veremos ms adelante, tiene ntima conexin con otro importante principio cual es el de la "primaca de la realidad".Por lo tanto partimos tambin de la base que la relacin laboral no puede ser pasajera sino que se supone una vinculacin que se quiere, por mutuo acuerdo, prolongar en el tiempo.Esto se entiende porque uno de los principales fundamentos de la relacin de trabajo es que el trabajador se identifique con laEmpresa, de ah que tambin redunda enintersdelempresarioque aqul permanezca a su servicio el mayor tiempo posible en vista de la especializacin yconocimientoque de su negocio ha alcanzado a travs del tiempo. La antigedad tiene especial connotacin especialmente si la estudiamos desde el punto de vista econmico, es decir, si vemos que de ella se hace depender las indemnizaciones y derechos de los trabajadores, se fomenta, por parte de las legislaciones laborales, la prolongacin en el tiempo de la relacin de trabajo[footnoteRef:9]. [9: Romero Montes Francisco Javier. La crisis de los principios del derecho de trabajo, Pg. 13. http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/La_crisis_de_los_principios_del_derecho_del_trabajo.pdf]

Este principio, reconocido a favor del trabajador importaque las relaciones laborales tengan mayor estabilidad. Dado que se ha concebido alcontrato de trabajo como una relacinjurdica indefinida, estable y de jornada completa, de tal manera que asegure la continuidad de la permanencia del trabajador en laempresa, protegindola de rupturas e interrupciones injustificadas y limitando lasfacultades del empleador de ponerle trmino.Como ya se hizo mencin, este principio persigue que las relaciones laborales sean estables, el art. 27 de la Constitucin seala que Ley otorga adecuada proteccin al trabajador contra el despido arbitrario.4. Principio de primaca de la realidad.Puede definirse este principio sealando que en caso de discordancia entrelo que ocurre en la prctica y lo que surgede documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en elterreno de los hechos. Consecuencia de ello han surgido las nociones de contrato-realidad yefectiva relacin de trabajo, entendiendo que la aplicacin del Derecho del Trabajo depende cada vez ms de una relacin jurdica objetiva,cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. Pues bien, este principio hasido recepcionado por nuestro ordenamientojurdico laboral en elartculo 8 delCdigo del Trabajo, respecto de una situacin especfica (presuncin de laboralidad), sealando que toda prestacin de servicios en los trminos sealados en elartculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. El artculo 7, por su parte, entrega la definicin de contrato individual de trabajo, estableciendo tres elementos: Prestacin de servicios. Remuneracin. Subordinacin. Dependencia.Este principio opera cuando se produce en discrepancia entre los hechos y aquello que ha sido declarado en los documentos. Por ello, por el principio de la primaca de la realidad, como manifiesta Toyama[footnoteRef:10], en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre las partes, deba otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Es por eso que se ha vuelto una tarea que resulta cada vez ms afrecuenteenlamedidaquevanapareciendosituacionesdesimulacinconel propsito de apartar las relaciones de trabajo del mbito del derecho laboral, paraubicarlas en mbitos distintos que no reconocen beneficios laborales. [10: TOYAMA MIYAGUSUCO, Jorge. Derecho Individual de Trabajo. Gaceta Jurdica. Lima, 2011. p.71.]

5. Principio de razonabilidad.Vemos actualmente con poco brillo, los principios de Proporcionalidad y Razonabilidad en la situacin de la administracin de justicia laboral, en liquidaciones diminutas de beneficios sociales, trabajadores que no figuran en planilla y la omisin del pago de la CTS.Se entiende por razonabilidad al conjunto de creencias, opiniones yconocimiento compartido que permiten el entendimiento entre personas. En ese sentido se comparte que la razonabilidad tiene una vinculacin fuerte con lo socialmente esperable y lo que estamos dispuestos a aceptar como una buena justificacin[footnoteRef:11]. [11: Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00357-2011-PA/TC, Fundamento N 4.]

Para entender este principio, adems debemos agregar tambin quela razonabilidad se trata deuna especie de lmite o de freno formal y es considerado elstico al mismo tiempo, siendo aplicable enaquellas reas del comportamiento donde la norma no puede prescribir lmites muy rgidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever lainfinidad de circunstancias posibles.Se debe reconocer que las relaciones en el derecho laboral son muy conflictivas, por lo quesurge para ambas partes la necesidad de la razonabilidad para poner fin a esaconflictividad. En tal sentido, en la prctica, significa que debe existir razonabilidaden las pretensiones de los trabajadores, al igual que en el ofrecimiento de losempleadores. La razonabilidad los acerca a ambas partes para encontrar la solucin.Por el contrario, lo irrazonable sirve para agudizar el conflicto por lo que las partes empleador y trabajador deben buscar la forma ms razonablearreglar los problemas evitando por ejemplo las huelgas, tomas de locales, paros, etc.El principio de racionalidad tiende a evitar las actuaciones arbitrarias del patrono en latoma de decisionesque involucren eldesempeode las funciones o tareas contratadas con el trabajador.Es principio tiene gran aplicacin en casos de: JUS VARIANDIque es la posibilidad que tiene el empleador de variar las condiciones de trabajo dependiendo de las necesidades de la empresa, pero sin que ello signifique una arbitrariedad: Debe justificar razonablemente ese cambio. PODER DISCIPLINARIOnadie puede negar el poder disciplinario del empleador, pero la medida correctiva debe ser aplicada en proporcionalidad a la falta cometida, actuando razonablemente.

6. Principio de buena fe.El principio de la buena fe es una presuncin: se presume que las relaciones y conductas entre trabajadores y empleadores se efectan de buena fe. Por el contrario, aquel que invoque la mala fe debe demostrarla[footnoteRef:12]. [12: Robbye Reyes Tello. Los principios del derecho laboral. http://es.slideshare.net/robbyereyes/los-principios-del-derecho-laboral-7786851]

Como se sabe, en las relaciones de trabajo de carcter personal y sinalagmtico,de por medio est la conducta de los trabajadores y empleadoresquienestienen la obligacin de actuar de buena fe, que implica lealtad, honestidad y honradez en el cumplimiento de sus obligaciones.En talsentido, el trabajador debe cumplir con su labor prestando sus servicios de la mejormanera; por su parte, el empleador debe abonar todos los derechos que le corresponde a la otra parte.Asimismo, el trabajador que debiendo producir, no lo hace, afecta el principio de labuena fe, como tambin, el empleador acta de mala fe cuando mediante simulacin,sale de los alcances del contrato laboral.Es importante recordar que la relacin de trabajo no se limita a unir a dos sujetos para lograr fines meramente econmicos, no crea derechos yobligacionesmeramente patrimoniales, sino tambin personales. Se exige la CONFIANZA RECIPROCA, para el debido cumplimiento de esas obligaciones se exige que las partes acten de buena fe.Como consta de la naturaleza de los contratos y las relaciones de trabajo, las partes, se obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas del trabajo, a la buena fe y a la equidad[footnoteRef:13]. De ello tenemos que la Buena Fe puede ser entendida de maneras diferentes, ms que un catlogo de buenos propsitos en las relaciones laborales, implica una obligacin jurdica, que protege la confianza razonable, que debe existir en el comportamiento laboral[footnoteRef:14] de manera que se consagra como un principio general del Derecho. [13: Emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin que hace aplicable, en materia contractual, uno de los principios generales que inspiran todo ordenamiento jurdico, cual es el Principio de la Buena Fe.] [14: Ver Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales, en Anexo 1 del Informe Global La hora de la igualdad en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 91 reunin 2003, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo.]

7. Principio de igualdad de trato y de no discriminacin.En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de underecho a no ser discriminadopor razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras ("motivo" "de cualquier otra ndole") que, jurdicamente, resulten relevantes"[footnoteRef:15]. [15: STC 00045-2004-AI/TC. F.J. N 20.]

Ningn empleador puede tratar desigualmente a trabajadores iguales o a la inversa. Est proscrita la discriminacin directa o indirecta por razn de sexo, raza, origen, religin, opinin, idioma, estado civil, responsabilidades familiares, edad, discapacidad, ser portador del VIH/SIDA, condicin econmica o de cualquier otra ndole[footnoteRef:16]. [16: CARRILLO GONZALES, Vtor. Legislacin Laboral. Material de Estudios Profesionales por Experiencia Laboral. Universidad Ricardo Palma. Lima, 2008. p. 10.]

No constituyen discriminacin las acciones positivas adoptadas por el Estado destinadas a lograr una igualacin efectiva entre diversas colectividades que tengan notorias desigualdades materiales. Est previsto en el artculo 2.2 de la Constitucin Poltica del Estado.Tambin importa una igualdad de oportunidades en el ingreso mediante el concurso de mritos, no existe obligacin constitucional de establecer un tipo de concurso cerrado como forma de ascenso en la carrera administrativa. De esta forma se asegurara el principio de igualdad de oportunidades as como la calidad de la funcin pblica.8. Principio de proteccin especial a la maternidad.La proteccin de la maternidad es un aspecto central de las iniciativas destinadas a propugnar los derechos, la salud, y la seguridad econmica de las mujeres y de sus familias en todas partes del mundo La proteccin durante el embarazo y la maternidad responde a una doble finalidad: proteger la salud de la madre y de su recin nacido, y brindar una cierta seguridad en el empleo (prevencin de los despidos y la discriminacin, el derecho a reincorporarse al termino de su licencia, y mantenimiento de los salarios y prestaciones durante la maternidad)[footnoteRef:17]. [17: OIT, 2009. La igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Informe VI, Conferencia Internacional del Trabajo, 98.a reunin (Ginebra), pgina 54]

A nivel mundial, muchas mujeres carecen de acceso a un trabajo decente que les permita superar la pobreza o un trabajo en condiciones de seguridad; muchas quedan al margen de los sistemas de proteccin jurdica y social tradicionales que salvaguardan contra la vulnerabilidad y proporcionan acceso a la atencin de salud. Muchas siguen siendo objeto de discriminacin y despido por motivos relacionados con el embarazo y la maternidad, y muchas carecen de voz y representacin para mejorar sus vidas. El ejercicio del derecho de la mujer a una maternidad sin riesgo exige avances en su derecho a un trabajo decente y al empoderamiento econmico, as como en su derecho a oportunidades educativas y a la igualdad poltica y jurdica[footnoteRef:18]. La falta de acceso a un trabajo decente es una amenaza para la salud materna y la seguridad econmica de las mujeres de todo el mundo. [18: En algunos pases, las embarazadas llegan a necesitar permiso de los familiares de sexo masculino para procurarse cuidados, y hasta puede ocurrir que no se les permita. Si obtienen permiso, suelen plantearse condiciones, por ejemplo, que la atencin sea prestada exclusivamente por agentes de salud de sexo femenino. Habida cuenta de que en estos mismos pases tambin es posible que el acceso de las nias a la educacin sea limitado, la reserva de personal capacitado a partir del cual las prestadoras de salud podrn recibir formacin tambin es escasa.]

Debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario competente (...). Y en caso de que no lo haga, no slo debe pagar la correspondiente indemnizacin sino que, adems, el despido es ineficaz. la Corte sintetiz los requisitos para que una mujer despedida en estado gestante pueda solicitar la proteccin constitucional de su derecho haciendo uso de la tutela, as: (i) que el despido o la desvinculacin de la trabajadora haya tenido lugar durante los perodos de gestacin y lactancia; ii) que el empleador conociere con anterioridad el embarazo de la trabajadora (...); (iii) que el despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, sin la autorizacin del Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin que exista resolucin motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de servidora pblica; (iv) que ese despido o desvinculacin sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen, y (v) que ese despido o desvinculacin amenace el mnimo vital de la madreRespecto al requisito de la afectacin al mnimo vital, y reconociendo el gran aporte que para la justicia material constituye la creacin jurisprudencial de este principio, en el caso de las mujeres en embarazo, se convierte en un obstculo, puesto que el mandato del constituyente que orden la proteccin a la maternidad sin condicionamiento, queda supeditado a la demostracin de la mencionada afectacin.Finalmente, otro gran mbito de aplicacin de este principio gira en torno al pago de la prestacin econmica de la licencia de maternidad que ha encontrado obstculos en su reconocimiento a las madres que trabajan de manera independiente, aquellas cuyos empleadores omiten o retardan el pago de las cotizaciones y las trabajadoras con relaciones laborales discontinuas o intermitentes. Para ellas, las decisiones reiteradas de la Corte han establecido que la proteccin rige de manera proporcional al tiempo cotizado al sistema de seguridad social menor a 7 meses, sin interesar si el empleador cumple o no con sus obligaciones, pues compete a ste o a la EPS el reconocimiento de la licencia de maternidad.La OIT promueve el trabajo decente como parte de un programa ms amplio de libertad, equidad, seguridad y dignidad de la persona humana. El trabajo decente propicia las condiciones econmicas y el crecimiento justo que preparan el contexto ms amplio que dar paso al bienestar econmico y fsico de todas las personas; en la declaracin ministerial del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) de julio de 2006 el trabajo decente recibi el respaldo como objetivo crucial del desarrollo. Adems de estas aportaciones ms amplias al desarrollo, el Programa de Trabajo Decente ofrece varios elementos clave para contribuir a los esfuerzos encaminados a mejorar la salud materno infantil[footnoteRef:19]. [19: Proteger el futuro: Maternidad, paternidad y trabajo. OIT. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@gender/documents/publication/wcms_106517.pdf]

9. Principio de causalidad.El principio de causalidad se impone en el Derecho del trabajo como aquel que, sobre la base de una causa objetiva, legtima y legal, permite el establecimiento de una situacin jurdica distinta a la que se vena dando (la movilidad geogrfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la adopcin de medidas excepcionales frente a las reglas generales (la celebracin decontratostemporales).En efecto, a este respecto se ha sealado lo siguiente:"El rgimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral portiempoindefinido respecto de la de duracin determinada, la que tienecarcterexcepcional y procede nicamente cuando el objeto del contrato sea eldesarrollode labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o pornaturalezatemporal o accidental delservicioque se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a travs de estos, utilizando lasimulacino elfraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado. []. Para [estos casos], la ley establece plazos mximos de duracin, as como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratacin consten por escrito"[footnoteRef:20]. [20: Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 1874-2002-AA/TC, Fundamento N 3.]

Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional es esencialmente referido a la causalidad que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para que se pueda quebrar la regla de indefinicin de los contratos de trabajo de plazo indeterminado.Principio de libertad sindical.Este es un principio referido al origen, aplicacin e interpretacin del Derecho Colectivo del Trabajo. El profesor uruguayo Amrico Pl define esteprincipio indicando que es el conjunto de derechos que tienen los trabajadores ysus organizaciones para organizarse sindicalmente y para desarrollar actividades sindicales, entre ellas, la negociacin colectiva y la huelga.La Constitucin de 1993 reconoce el derecho de libertad sindical en su artculo 28; en el que tambin se consagran los derechos de negociacin colectiva y huelga, que conforman el contenido esencial de la libertad sindical, aunque con un caudal tan importante que los ha llevado a merecer un estudio especfico. En tal sentido, hemos de comenzar resaltando dos consecuencias bsicas de la consagracin constitucional de la libertad sindical. En primer lugar, que ella importa la mxima valoracin jurdica que tiene el hecho sindical en nuestro ordenamiento jurdico, en la medida que estamos ante el reconocimiento de un bien jurdico tutelado en el nivel ms alto dentro del Derecho nacional, con lo que, evidentemente, pasa a formar parte del denominadointerspblico. En segundo lugar, que este reconocimientomarcala adhesin constitucional al modelopluralista derelaciones laborales, que tiene en su base una valoracin no patolgica sino positiva delconflictoindustrial y que concede a los sindicatos y organizaciones empresariales un papel sumamente relevante en la composicin y funcionalizacin de tal conflicto. Se trata de una visin que considera al conflicto como inevitable y legtimo y a la negociacin colectiva (que tiene comopresupuestola existencia de organizaciones de intereses y como mecanismo de garanta a la huelga) como elmtodoprincipal susceptible de mantener enlmitestolerables losconflictosmanifiestos en eldominiode las relaciones laborales.ANLISIS CRTICO1. Relativo a la primaca de la realidadComo ya se ha mencionado lneas atrs, este principio significa que en caso de discordancia entre lo que surja dedocumentoso acuerdos escritos y lo que ocurre en la prctica, se prefiere lo ltimo.Para ello se debe entender que el contrato de trabajo tiene una naturaleza mutable, es decir, se encuentra sujeta a cambios o variaciones que muchas veces no quedan por escrito; de ah que lo que originalmente se pact pueda perfectamente variar con el transcurso del tiempo.Debemos enmarcarnos en el contexto de que la vida del hombre moderno cambia constantemente y con mucha rapidez, y se puede aseverar que lo hace an ms rpido que las normas, contratos o reglas; estos hechos se hacen mucho ms evidentes en el mbito laboral en el que se conjugan aspectos tan variados como la necesidad de empresa, eldesarrollotecnolgico, etc.De ah la expresin jurdica de que el contrato laboral es un CONTRATO REALIDAD. El contrato laboral depende ms de una situacin objetiva (cumplimiento de la prestacin deservicios) que de una situacin subjetiva. El contrato existe no por el mero acuerdo de voluntades sino de la realidad de la prestacin por encima de las formas o acuerdos jurdicos a los que las partes hayan llegado.Entonces diremos que el principio de la primaca de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, por los sujetos laborales, develando la realidad oculta tras las formas; no es un mecanismo mediante el cual se pretenda adquirir la calidad de trabajador, sino un principio derivado del principio general del derecho de la buena fe. Debe darse prevalencia a lo que surge en la prctica, con ste principio se establece la existencia o no de una relacin laboral y con ello se procede a la proteccin que corresponde como tal. Este principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuando nos encontramos frente a una relacin laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestacin personal, el pago de una remuneracin y la subordinacin. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relacin contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relacin contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy til el principio de la primaca de la realidad.Segn el Reglamento (D.S. 020-2001-TR): "En aplicacin del principio de primaca de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y lo que se advierte de losdocumentoso actos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados" (art. 3).NATURALEZA JURDICA DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDADSegn el viejo aforismo civilista que "las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determina".De ello tenemos que el llamadoPRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDADconstituye un mecanismo de preservacin del ordenamiento jurdico laboral basado en la indisponibilidad de gran parte de las normas laborales[footnoteRef:21]. [21: Resoluciones Tributarios Laborales, Jurisprudencia, Ejecutorias. Asesoramiento y anlisis Laborales S.A. Abril 2001, Lima 2005, Pg. 28 y 29. ]

Es as que dicho mecanismo obraviciando de nulidadaquellos acuerdos que pretenden desconocer el ordenamiento laboral de manera tal que, si la realidad prctica y los acuerdos no coinciden, se tomar en consideracin la primera.Esto no significa que no haya autonoma de la voluntad en el mbito laboral, sino que la habr para establecer condiciones quemejoren los mnimosque las normas laborales reconocen al trabajador y de esta manera, dos personas podran celebrar formalmente un contrato civil o mercantil (bajo cualquier denominacin) que se tradujera materialmente, en la prctica, en una prestacin con todas las caractersticas que definen al contrato laboral.Asimismo, respecto a la naturaleza jurdica del principio es de necesario anlisis dos puntos muy importantes:a) Mecanismo de preservacin del ordenamiento jurdico laboral.El ordenamiento jurdico cuenta con un conjunto de reglas y principios en virtud de los cules aqul prevalece frente a posibleseventosque pretendan desconocerlos, pues el fundamento es el carcter imperativo o indisponible de mayor parte de normas laborales cuya consecuencia son los actos (del empleador o incluso acuerdo de partes) que pretendan desconocer el ordenamiento laboral indisponible o que pretendan encubrir situaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen de validez.b) Prevenir elfraudeen la relacin laboral (MARTIN VALVERDE).-Las situaciones de fraude que puede darse son:Simulacin absoluta (Art. 190CdigoCivil): Las partes crean la apariencia de un contrato que no tienen intencin de celebrar (intencin de beneficiarse indebidamente deprestacionesdeseguridadsocial).Simulacin relativa (art. 191 Cdigo Civil): Los sujetos ocultan bajo la apariencia de un contrato un propsito negocial distinto (contrato de locacin de servicios que oculta contrato de trabajo). Ocultacin de relacin: No se trata en estricto desimulacinnegocial. Las partes no le han dado apariencia distinta a la relacin de trabajo que han entablado, simplemente se han limitado a encubrirla (trabajo "negro" o clandestino)[footnoteRef:22]. [22: Cdigo Civil Peruano.]

Frente a tales situaciones, el propio ordenamiento prev lassolucionescorrespondientes, aunque con diferencias en el mbito laboral respecto del civil: El acto simulado es nulo. En caso de distorsin de la figura contractual real o de ocultamiento de la relacin laboral debera operar la presuncin de "laboralidad" respecto de las prestaciones personales retribuidas (la misma que no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento).No se requiere seguir unaaccinespecfica de nulidad (se puede hacer valer en el propioprocesolaboral).La simulacin s puede ser opuesta por el trabajador que intervino en ella.De lo anterior significa que las estipulaciones contractuales sirven para: Probar la existencia de una relacin contractual entre las partes. Establecer aquellas condiciones que puedan exceder el nivel mnimo de proteccin de las normas laborales.Entonces, hemos visto la correcta aplicacin delPRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDADy las simulaciones que presenta, fraude que se ve reflejada en la contratacin de trabajadores mediante la modalidad de servicios no personales que ha sido una frmula utilizada por elEstado, desde hace algunos aos, para establecer relaciones de naturaleza civil con personas que prestan servicios de manera permanente y continua en las entidades del Estado; no obstante ello, la realidad se encarg de demostrar que bajo dicha modalidad se instauraban verdaderas relaciones laborales.Por otro lado, el principio de primaca de la realidad es probablemente uno de los ms difundidos del derecho Laboral pero tiene escaso reconocimiento expreso en las normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas protectoras y detutelalaboral brinda el soporte necesario para que se aplique el principio.La Ley deProductividadyCompetitividadLaboral anota que, en "toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo portiempoindeterminado". Ntese que ms que encontrarnos ante una definicin del contrato de trabajo, hay en la LPCL una alusin a la primaca de la realidad, al referirse, especialmente a una presuncin de con contrato por tiempo indeterminado de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.Ahora bien, abarcaremos dicho principio desde otro punto de vista, El principio dePRIMACIA DE LA REALIDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE INSPECCIONES(aprobado por Decreto Supremo No 020-2001-TR) desarrolla este principio (hay otras normas que recogen al principio sin definirlo), indicando que "en aplicacin al principio de primaca de la realidad se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un vnculo de naturaleza laboral"(artculo 9.1), cuando, entre otros supuestos, "se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso especfico de la subordinacin, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentacin de la labor, el dictado de rdenes o la sancin en eldesempeode la misma, entre otras".En el aspectoprocesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del contrato de trabajo (artculo 27,1 de la Ley Procesal Del Trabajo, recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades deinvestigacinque tienen los jueces para apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000, que, ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios, debe privilegiarse por el primero si, en la realidad, se aprecian los elementos esenciales, como son la remuneracin, la prestacinpersonaly la subordinacin.El TribunalFiscales el rgano administrativo mximo deresolucin de conflictosde carcter tributario y tambin aplica el mismoprocedimientopara losprocesostributarios. Sobre este tema, el Cdigo Tributario seala que, en la apreciacin de lostributos, debe tenerse en cuenta la realidad econmica, esto es, los hechos.Finalmente, en losprocedimientosconcursales, La Ley General delSistemaConcursal (Ley N 27809), expresamente reconoce que en los procedimientos decrditoslaborales se debe aplicar el principio de primaca de la realidad (artculo 40)[footnoteRef:23]. [23: CARBONELL OBRIEN, Esteban. INTERPRETACION A LA NUEVA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL. Editorial San Marcos. 1era Edicin, Lima 2003. Pg. 135 139 ]

El principio de primaca de la realidad en las sentencias del tribunal constitucionalEl Tribunal Constitucional como mayor interprete de laConstitucinha establecido y resuelto una serie de incertidumbres yproblemasde carcter laboral pero partiendo de una serie de criterios de valoracin:Criterios generales de valoracin del Tribunal ConstitucionalExiste una serie de consideraciones que se debera tomar en cuenta para apreciar, en cada caso, si nos encontramos o no ante una relacin laboral, estos criterios son los indicios de laboralidad. a) Primer criterio de Valoracin.-Consiste en el tipo de ocupaciones tpicamente laborales sobre los que verse el contrato de locacin de servicios. As, dichas labores debern responder a una naturaleza tal que no implique un poder dedireccindel comitente el que se refleje en la dacin de rdenes y directrices que supongan una supeditacin de las actividades del locador.b) Segundo criterio de valoracin.-Un contrato de locacin de servicios es que la prestacin debe ser ejecutada en forma eventual y no exclusiva. Es decir, los contratos de locacin de servicios deben ser temporales en tanto permiten cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de sumautilidaden tanto permitan atender requerimientos coyunturales de las entidades estatales, sin que ello importe la configuracin de un contrato de trabajo.c) Tercer criterio de valoracin.-"Exclusividad". En los contratos de locacin de servicios, los servicios suelen ser para diversasempresas; encambio, en los contratos laborales, hay exclusividad.As, teniendo en cuenta lo indicado, observamos que la desnaturalizacin del contrato de locacin de servicios, se apreciara cuando nos encontramos ante la presencia de rasgos que impliquen subordinacin. Estas pistas que mencionamos son las que constituyen los rasgos sintomticos y manifestaciones de la relacin laboral.Indicios de laboralidad.-As como losgenerales de valoracin del Tribunal Constitucionalantes mencionado, tambin existen losindicios de laboralidadque fueron mencionados anteriormente y son:La incorporacin del contratado a laestructuraorganizativa del contratante:La actividad de la persona contratada se incorpora en un engranaje preestablecido, perteneciendo al que contrata, quien es el que tiene la potestad de organizar y coordinar las actividades de las personas pertenecientes a dichaorganizacin.Lugar de Trabajo.-El contratado presta los servicios en el lugar o lugares establecidos por el contratante. Generalmente, se entiende que le indicio opera con mayor precisin cuando el lugar fijado es el principal dentro de lasoperacionesdel contratante.Horario y jornada de trabajo.-El contratante fija el tiempo en el cual el contratado prestar sus servicios, ya sea desde la cantidad de horas que durar su prestacin o los momentos en el da en el que este ejecutar susobligaciones.Exclusividad.- Supone que el contratado no podr (por obligacin contractual o por imposibilidad material) prestar servicios a personas distintas del contratante.Provisin deherramientasde trabajo.- El contratante provee las herramientas para la ejecucin delservicio. As, si se tratase de una prestacin autnoma, debera ser en principio el contratado quien realice sus actividades con sus propios instrumentos.Retribucin fija y peridica.- Se refiere a que el contratado percibe una contraprestacin por sus servicios de modo preestablecido, y no en funcin de alguna particular circunstancia concreta (comisiones, por ejemplo, o por cada servicio prestado). Igualmente, se refiere a que esta contraprestacin se percibe cada cierto tiempo predeterminado, y no en funcin de cada oportunidad de ejecucin del servicio. As, con este indicio queda demostrado que el grado de sujecin es tal que la relacin es de tracto sucesivo y no en funcin de determinadas coyunturas.Imposibilidad de rechazar encargos.-Este indicio se refiere a que el contratado no puede considerarse autnomo cuando la asignacin de encargos es de naturaleza tal que su prestacin de servicios no puede ser negada ante un requerimiento del contratante. As, si se verifica que el contratado necesariamente tiene que acatar los encargos de su contratante, el grado de autonoma se ver reducido.Pero claro, los indicios sealados previamente nos son de utilidad en el ejecucin de servicios en donde la subordinacin aparece como un elemento difuso, en donde las actividades por parte del contratado puedan hallarse en una zona gris, entre la laboralidad y la autonoma[footnoteRef:24]. [24: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. El principio de primaca de la realidad a la luz de una sentencia del Tribunal Constitucional. Actualidad jurdica. TOMO 185. Abril 2009. Pg. 277-280.]

Alcance del principio de primaca de la realidad.En primer trmino, habra que mencionar que el Tribunal Constitucional ha aludido a la propia definicin del contrato de trabajo sobre la base de sus elementos esenciales con claros rasgos de laboralidad propios del principio de primaca de la realidad:"Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: La prestacin de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin).Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual ste se obliga a prestar servicios en beneficio de aqul de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo" (Expediente N 1944-2002-aa/TC-Lambayeque).En pocas ocasiones el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los alcances del principio de primaca de la realidad. Empero, en un caso defini en forma adecuada al principio."() as como en el principio de la realidad, segn el cual, en caso de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en de los hechos" (Expediente N 2132-2003-AA/TC-Piura).En suma, el Tribunal Constitucional reconoce a la aplicacin del principio de primaca de la realidad, desplazando la formalidad contractual. As, en el expediente N 2387-2002-AA/TC-LaLibertadse indica lo siguiente:"En virtud del principio de primaca de la realidad, resulta evidente que, al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo de servicios no personales- del demandante, ste ha trabajado en condiciones e subordinacin, dependencia y permanencia".Desde el punto de vista jurisprudencial el desarrollo de este principio ha permitido estructurar la figura del contrato realidad, toda vez que son los elementos de la relacin laboral esto es: subordinacin, prestacin personal del servicio y remuneracin los que determinan su existencia; independientemente de la denominacin enmascaradora que se le otorgue.El derecho opera en la realidad y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primaca, pues de no ser as, jams se concretaran en el mundo jurdico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lgico que as suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes deben definir cada vez ms lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser as operara un desorden jurdico, contrario al orden jurdico que inspira la carta Polticasi la realidad demuestra que quien ejerce una profesin liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinacin o dependencia con respecto a la persona natural o jurdica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relacin laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situacin ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinacin jurdica".2. En torno al principio de irrenunciabilidadEste principio es importante, pues representa un lmite para la labor del conciliador, rbitro o para el juezy al mismo tiempo una garanta para el trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios alternativos de solucin de conflictos.

El profesor Garca Granara nos dice al respecto que: Este principio del derecho del trabajo reconocido constitucionalmente, se expresa en la imposibilidad jurdica del trabajador de disponer de los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce. El trabajador no est facultado para renunciar a los derechos que le son reconocidos, bajo el supuesto de que se encuentra en desventaja econmica y laboral frente a su empleador, resultando nulo todo acto de disposicin[footnoteRef:25]. Se parte entonces de la siguiente premisa: [25: GARCA GRANARA, Fernando. Por qu la conciliacin administrativa laboral no tiene carcter definitivo?. En:Actualidad Jurdica.N 136, Gaceta Jurdica, marzo de 2005, p. 233.]

Todo trabajador se encuentra en desventaja ante su empleador, quien posee usualmente el dominio de la situacin.

Este principio establece la imposibilidad de privarse, an por voluntad de parte, de que est prohibido expresamente por ley (derechos concedidos por lalegislacin laboral) o que no sindolo constituye un acto ilcito, o que no sindolo afecte derechos de terceros de buena fe; pero al mismo tiempo puede obligarse a todo aquello que no les est prohibido por la ley. Desde otra ptica, se puede decir que este principio acta como una garanta a favor del trabajador, en tanto el operador, cualquier tercero incluso el mismo trabajador, no podr vulnerar o afectar los mnimos establecidos.

Nuestra Constitucin Poltica nos dice que el trabajo es un deber y un derecho, objeto de atencin (y proteccin) prioritaria, y en ese sentido determina el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos en la misma (Artculo 26.2). Esta especial proteccin, responde a la situacin de desventaja del trabajador, la cual lo llevar a realizar (aceptar) concesiones a favor de su empleador, que significarn en muchos casos, la afectacin (renuncia) de derechos Constitucionales reconocidos, que pueden ser vistos como derechos bsicos o derechos mnimos.

En este sentido, el operador y las partes, se encuentran en la obligacin de velar por los derechos laborales que nuestra Constitucin ha reconocido a favor de todo trabajador, por lo que no ser posible pactar por debajo de aquellos derechos mnimos que nuestra legislacin contempla.

Por su parte, Candela Rosas manifiesta que () el principio de irrenunciabilidad imposibilita al trabajador efectuar actos de renuncia de beneficios laborales establecidos por normas imperativas (leyes, reglamentos, clusulas normativas de convenios colectivos, etc.[footnoteRef:26]. Esto quiere decir que ni el mismo titular (el trabajador), puede disponer libremente de los mismos. Es tal el celo por estos derechos, (dado su carcter eminentemente alimentario), que se ha aparticulares, no obstante estas pudieran parecer ms beneficiosas al trabajador. [26: ANDELA ROSAS, Martn. Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje laboral. En:Asesora Laboral.N, junio de 2006, p. 13.]

El profesor Jorge Toyama nos dice: () en general se admite que pueden ser materia de renuncia y por consiguiente materia de conciliacin: los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo, los derechos que inciden sobre una relacin laboral (fecha de ingreso, lugar de trabajo, etc),los derechos por encima de los mnimos legales, los derechos operativos, los derechos cuya accin judicial ha prescrito(como el reclamo de indemnizacin por despido arbitrario pasado los 30 das de la fecha del despido),y todos aquellos derechos que provienen de fuente renunciable[footnoteRef:27]. Tal como lo manifiesta el profesor Toyama, solo resulta posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan a los mnimos legales, que constituyen derechos inciertos. [27: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los medios extrajudiciales de solucin de conflictos laborales. Ob. Cit., p. 139.]

En este mismo sentido, Gonzles Hunt, siguiendo a de la Villa Gil, nos dice que () resultarn derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario relativo), salvo que tales mnimos sean superiores al piso establecido por norma imperativa que garantiza derechos mnimos. Por el contrario, las normas que permiten la presencia de la autonoma. Por el contrario, las normas que permiten la presencia de la autonoma privada en la regulacin de una materia y su libre juego de mejora o disminucin de derechos (normas de derecho dispositivo) sern plenamente disponibles[footnoteRef:28]. [28: GONZLEZ HUNT, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: AA. VV.Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez.1era edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 139]

Conceptos como por ejemplo, la Remuneracin Mnima Vital, las Gratificaciones y la Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, por citar algunos, tendrn un carcter indisponible, es decir, el trabajador no podr renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que existen normas que regulan dichos beneficios y no establecen, en principio, su libre disposicin, Lo mismo sucede para el caso de derechos alcanzados va convenio colectivo. Sobre el particular Mario Pasco Cosmpolis, citado por Candela Rosas, nos dice que () los derechos consagrados por la Ley como mnimos a favor del trabajador o aquellos provenientes de una convencin colectiva son, por lo general, de naturaleza irrenunciable, son derechos indisponibles (). Esto debido al carcter normativo de las clusulas del convenio colectivo,, aunando al hecho de que son consideradas como parte del sistema de fuentes del derecho[footnoteRef:29]. No obstante, esta no es la posicin asumida por nuestro Tribunal Constitucional, tal cual veremos ms adelante. [29: CANDELA ROSAS, Martn. Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje laboral. En:Asesora Laboral.N, junio de 2006, p. 142.]

Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentran sobre los mnimos legales y a la vez respetan lo establecido en los convenios colectivos, podrn ser materia de disposicin.

De Ferrari: Si el derecho de trabajo admitiera la posibilidad de renunciar vlidamente a los derechos que sus normas confieren a los trabajadores, toda la legislacin de la disciplina perdera efectividad por imperio de la gravitacin del peso de las desigualdades sociales, que las mismas normas buscaban nivelar[footnoteRef:30]. [30: DE FERRARI, Francisco.Derecho del Trabajo.Tomo I, Editorial De palma, Buenos Aires, 1968, p. 356.]

Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se encuentra imposibilitado de pactar en desmedro de sus derechos laborales, lo cual debe ser advertido por el operador, con mucha mayor razn la vulneracin que pudiera perpetrar de manera inconsciente o consciente el mismo empleador (aprovechando su posicin de dominio), resulta vulneratorio para el derecho, por lo que es nula de plano.

Teniendo en cuenta dicha naturaleza, debemos entender que la prohibicin de renuncia a los derechos laborales, debe entenderse sobre aquellos derechos que, reconocidos por la Constitucin y las leyes forman parte del patrimonio del actor y habiendo ingresado en l, no puede dejarlos de lado ni an por voluntad expresa del propio titular, por tratarse de derechos ciertos y exigibles; contrario sensu, podemos indicar los caos en los que los derechos laborales, pueden ser materia de renuncia:

Los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo, siempre y cuando no afecte la dignidad del trabajador. Los derechos nacidos de una costumbre, siempre y cuando no se haya producido una permanencia en el tiempo que haga irrazonable su renuncia. Los derechos cuya accin judicial haya prescrito, teniendo en cuenta que la prescripcin de la accin hace imposible la accin judicial pero el derecho persiste, no siendo este el caso de la caducidad donde derecho y accin desaparecen. Los derechos por encima de los mnimos legales, siendo susceptible de renunciar al exceso del derecho legal. Los derechos inciertos, es decir, respecto de aquellos derechos que no es posible establecer de manera clara su origen. Los hechos que inciden sobre la relacin laboral, por ejemplo, llegar a un acuerdo sobre la fecha de ingreso a trabajar del trabajador.

Numerosas son las cuestiones que surgen del estudio de la irrenunciabilidad, y tienen que ver con su origen o fundamento, sus alcances y su relacin con otros institutos procesales del derecho laboral[footnoteRef:31], siendo que, en la siguiente seccin trataremos sobre sta ltima. [31: Estos institutos son propios del mbito procesal laboral, por lo cual manejaremos la Nueva Ley Procesal de Trabajo N 29497 que es la pertinente.]

CONCILIACIN

Es un medio alternativo de solucin de conflictos de carcter autocompositivo; en otras palabras, son las propias partes las que establecen las frmulas de solucin de conflictos, y se desarrolla con la ayuda de un tercero imparcial que acta como conciliador y que tiene entre una de sus funciones, proponer algunas propuestas conciliatorias (sin imponer su criterio), pues las propias partes en conflicto finalmente son las nicas que podrn establecer las soluciones y tomar decisiones.

En el Per tenemos diferentes mecanismos de conciliacin como el procesal que se realiza en los Juzgados de Paz, y el extrajudicial que se establece mediante la Ley N 26872 publicada el 13 de Noviembre de 1997 y su reglamento 001-98-JUS publicado el 14 de Enero de 1998, como un requisito de procedimiento previo a ciertos procesos.

Para analizar la Conciliacin Laboral Extrajudicial es importante responder algunas nociones conceptuales y de procedimiento, que en un determinado momento todos nos hacemos respecto al mbito laboral.

a. NOCIONES GENERALES.

En un artculo realizado por Mximo Vega nos dice que: La Conciliacin Laboral viene a ser un mecanismo alternativo de solucin de conflictos laborales y que nos permite solucionar conflictos entre los trabajadores y empleadores, en una audiencia de conciliacin, que puede realizarse en una o ms sesiones, y que es dirigida por una persona facilitadora denominada conciliador extrajudicial. El conciliador tratar de acercar a ambas partes en conflicto, facilitando la comunicacin, esclareciendo el problema surgido y preguntando sobre las necesidades de las partes, con la finalidad de llegar a un acuerdo que satisfaga a ambas partes.

La labor que realiza en la audiencia se desarrolla basndose en el principio de irrenunciabilidad de derechos del trabajador, as como de los otros principios ticos: de buena fe, confidencialidad e imparcialidad.[footnoteRef:32] [32: VEGA CENTENO, Mximo U. La conciliacin extrajudicial entre trabajadores y empleadores en el mbito laboral. Pg. 94. Lima: UNMSM. Hallado en : http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/publicaciones/administracion/n17_2006/a09.pdf]

Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la bsqueda de una solucin.

Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongacin del conflicto. Reserva: Se promueve con sigilo y discrecin en relacin a las personas o entes ajenos al conflicto.

Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solucin encontrada por las partes, produciendo efectos homlogos a una sentencia, laudo o resolucin.

b. FORMAS DE CONCILIACIN EN MATERIA LABORAL.

Segn un artculo realizado por Armando Alva Canales[footnoteRef:33] en materia laboral contamos con cuatro tipos de conciliacin, la denominadaconciliacin Administrativa(ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo MTPE), regulada por el Decreto Legislativo N 910 y su reglamento el Decreto Supremo N 020-2011-TR (es decir que est bajo la responsabilidad de la autoridad administrativa de Trabajo, y se conducen por sus propias normas particulares)[footnoteRef:34]; la Conciliacin Extrajudicial(ante el ministerio de justicia, entre otros) el tercero que dirige el procedimiento conciliatorio es un conciliador acreditado y habilitado por el mismo Ministerio y adscrito al centro de conciliacin[footnoteRef:35], y laConciliacin Privada,reguladaspor la Ley N 26872 y su reglamento el Decreto Supremo N 014-2008-JUS, Las partes pueden recurrir voluntariamente a una entidad o conciliador individual sin embargo, para su validez, el resultado debe ser homologado por una Sala Laboral a iniciativa de una de las partes, para que adquiera autoridad de cosa juzgada[footnoteRef:36]; y laConciliacin Judicial(dentro de un Proceso Judicial) la realizan los Jueces Laborales asimismo, de acuerdo a las competencias otorgadas, los Jueces Mixtos y de Paz Letrados, regulada por la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636 y la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497. [33: Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de Presidencia de la Tercera Sala Laboral de Lima.] [34: VEGA CENTENO, Mximo U. La conciliacin extrajudicial entre trabajadores y empleadores en el mbito laboral. Ob.cit. pg. 95] [35: Ibdem. Ob.cit. pg. 95 ] [36: Ibdem. Ob.cit. pg. 95]

La que resulta relevante el presente trabajo es la denominada conciliacin Judicial, en tanto la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, ha sido (ser) remplazada por la Ley N 29497. Sin embargo, es importante anotar que la nueva norma procesal, en su quinta disposicin complementaria,ha hecho referencia a la Conciliacin Administrativa, ante el MTPE, y la obligacin que tiene el empleador de asistir a la misma en caso ser citado por el trabajador

QUINTA.- La conciliacin administrativa es facultativa para el trabajador y obligatoria para el empleador. Se encuentra a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el cual proporciona los medios tcnicos y profesionales para hacerla factible. El Estado, por intermedio de los Ministerios de Justicia y de Trabajo y Promocin del Empleo, fomenta el uso de mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Para tal fin, implementa lo necesario para la promocin de la conciliacin extrajudicial administrativa y el arbitraje.[footnoteRef:37] [37: NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO (Ley N 29497). Hallado de : https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/bf9d4d0043eacd588837db829214c4f0/C.+LEGISLACION+-+Ley+N%C2%BA+29497+Nueva+Ley+Procesal+del+Trabajo.pdf?MOD=AJPERES]

Esta referencia no se encontraba en la anterior norma procesal, y solo refuerza lo establecido en ese mismo sentido, en el Derecho Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin y Defensa del Trabajador, y su reglamento, el Decreto Supremo N 020-2001-TR.

Es importante anotar que en puridad, toda conciliacin supone la presencia de un tercero, sin embargo, muchas veces encontramos en los procesos, supuestas Actas de Conciliacin en las cuales no ha participado tercero alguno. Estas, en el mejor de los casos, podran ser consideradas como transacciones, pero no como conciliaciones.

Una conciliacin fuera de un proceso ser aquella en la que participa un conciliador (una persona preparada y calificada para tal fin). Dentro de un proceso, el conciliador (quien har sus veces), ser el juez.[footnoteRef:38] [38: ALVA CANALES, Armando. (s.f). Formas especiales de conclusin del proceso laboral en la nueva ley procesal de trabajo: conciliacin, transaccin y arbitraje. Hallado de : http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/194-formas-especiales-de-conclusi%C3%B3n-del-proceso-laboral-en-la-nueva-ley-procesal-de-trabajo-conciliaci%C3%B3n,-transacci%C3%B3n-y-arbitraje]

Segn nuestra Nueva Ley de Trabajo Laboral esta audiencia de conciliacin, la cual se encuentra en su artculo 43, puede ser realizada en cualquiera fuere el caso, esto es hasta antes de sentencia (segn su artculo 30).

Artculo 43.- Audiencia de conciliacin

La audiencia de conciliacin se lleva a cabo del siguiente modo:

1. La audiencia, inicia con la acreditacin de las partes o apoderados y sus abogados. Si el demandante no asiste, el demandado puede contestar la demanda, continuando la audiencia. Si el demandado no asiste incurre automticamente en rebelda, sin necesidad de declaracin expresa, aun cuando la pretensin se sustente en un derecho indisponible. Tambin incurre en rebelda automtica si, asistiendo a la audiencia, no contesta la demanda o el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar. El rebelde se incorpora al proceso en el estado en que se encuentre, sin posibilidad de renovar los actos previos. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusin del proceso si, dentro de los treinta (30) das naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia.

2. El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisin de las partes la conciliacin puede prolongarse lo necesario hasta que se d por agotada, pudiendo incluso continuar los das hbiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un lapso no mayor de un (1) mes. Si las partes acuerdan la solucin parcial o total de su conflicto el juez, en el acto, aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada; asimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco (5) das hbiles siguientes. Del mismo modo, si algn extremo no es controvertido, el juez emite resolucin con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo.

3. En caso de haberse solucionado parcialmente el conflicto, o no haberse solucionado, el juez precisa las pretensiones que son materia de juicio; requiere al demandado para que presente, en el acto, el escrito de contestacin y sus anexos; entrega una copia al demandante; y fija da y hora para la audiencia de juzgamiento, la cual debe programarse dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes, quedando las partes notificadas en el acto. Si el juez advierte, haya habido o no contestacin, que la cuestin debatida es solo de derecho, o que siendo tambin de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, solicita a los abogados presentes exponer sus alegatos, a cuyo trmino, o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia. La notificacin de la sentencia se realiza de igual modo a lo regulado para el caso de la sentencia dictada en la audiencia de juzgamiento.

Diferente era la antigua legislacin, puesta que la audiencia de conciliacin poda ser propuesta despus de la audiencia nica. Conforme lo establece el artculo 42 de la nueva norma procesal, en el proceso laboral ordinario el juez de la causa, con el primer auto, ya estara citando a las partes a la Audiencia de conciliacin, con lo cual, prcticamente no existira tiempo para labor procesal alguna, entre la presentacin de demanda y la realizacin de la audiencia. Esto ha sido criticado por el presente autor, pues antes tenan mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, poda darse una conciliacin, que deba ser aprobada (homologada) por el juez de la causa.

Adems, siguiendo con el anlisis del artculo 30 de la actual ley procesal de trabajo sobre la conciliacin tambin estipula que la conciliacin se puede realizar as no haya un proceso en trmite, esto es que no requiere tampoco ser aprobado por el juez para que se cumpla. Entonces, obviamente quedamos expuestos a que las partes suscriban acuerdos en los cuales se afecten derechos indisponibles sin que pasen por la verificacin de un juez.

Alva Canales realiza una crtica fuerte en lo que resulta esta nueva ley, puesto que al exigir el cumplimiento de este acuerdo conciliatorio sin la presencia del juez y que afecte derechos indisponibles por el trabajos en va judicial, hace casi imposible que luego se pida la nulidad, puesto que ya sera una cosa juzgada, llendo en contra de derechos fundamentales, de la seguridad jurdica, entre otros y entraramos a estar en un estado de indefensin del trabajador, el que claro est es el ms dbil de la relacin.

Las ventajas de la conciliacin extrajudicial podemos encontrar, los siguientes: a) Se realiza en un Centro de Conciliacin existir flexibilidad en cuanto a los requisitos, plazos, fechas, el desarrollo y tratamiento del conflicto. As como se termine el conflicto mediante el dilogo y la comunicacin, que viene a ser todo lo contrario al proceso judicial que casi siempre termina en el enfrentamiento. b) El Acta o documento que suscriben con sus firmas ambas partes cuando se llega a un acuerdo, tiene el mismo valor a una Sentencia Judicial y su ejecucin en el cumplimiento de los acuerdos. c)La participacin del profesional conciliador en el manejo de conflictos es importante por su neutralidad e imparcialidad en la solucin de los conflictos entre empleadores y trabajadores basndose en el principio de simetra de poderes. d) A diferencia del proceso judicial en la conciliacin extrajudicial estn suspendidos los plazos de prescripcin y caducidad, por lo tanto es ms rpido y la audiencia no dura ms de 30 das calendario. e) Las propuestas y expresiones en la audiencia son confidenciales; es decir, ninguna de las partes y tampoco el conciliador podr utilizar o revelar informacin posteriormente, an as se promueva otro procedimiento. La asistencia a la audiencia es voluntaria y la toma de decisiones de acordar y terminar el conflicto es voluntad de ambas partes.

TRANSACCINLas particularidades de la transaccin en materia laboral surgen fundamentalmente de Ia vigencia del principio de irrenunciabilidad. El acuerdo transaccional no puede violentar dicho principio, o encerrar una renuncia.

Resulta importante tomar en cuenta que en este caso, a diferencia de lo que sucede en la conciliacin y en el arbitraje, nos encontramos ante un acuerdo arribado por las partessin intervencin de un tercero.[footnoteRef:39] [39: ALVA CANALES, Armando. (s.f). Formas especiales de conclusin del proceso laboral en la nueva ley procesal de trabajo: conciliacin, transaccin y arbitraje. Hallado de : http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/194-formas-especiales-de-conclusi%C3%B3n-del-proceso-laboral-en-la-nueva-ley-procesal-de-trabajo-conciliaci%C3%B3n,-transacci%C3%B3n-y-arbitraje]

En la anterior norma procesal, Ley N 26636, la figura de la transaccin laboral se encontraba prevista solamente a ttulo de excepcin (artculo 23), mientras que en la nueva norma procesal esta se encuentra prevista como una forma especial de conclusin del proceso (artculo 30), es decir, como una forma de conclusin dentro del proceso, siempre y cuando no exista an una sentencia definitiva.

Ahora bien, el Juez de la causa debe verificar que la transaccin supere el denominado test de disponibilidad, tal cual se exige para el caso de la conciliacin. Pero entonces, qu diferencia a la transaccin de la conciliacin? Consideremos que el legislador no quiso hacerse problemas, y termin prcticamente equiparando ambas, las cuales, como hemos ya expuesto, mantienen diferencias que resulta conveniente tomar en cuenta, de lo contrario no tendra razn el referirse a una u a otra figura.

La nueva norma procesal considera a la transaccin privada, contenida en un documento suscrito entre las partes, como ttulo ejecutivo (artculo 57). En ese sentido, el trabajador podr exigir el cumplimiento de una transaccin (cualquiera sea su contenido) en un proceso ejecutivo. Ntese que al constituir un ttulo ejecutivo, ya no se entrar a discutir si los derechos contenidos en el mismo, se encuentran conforme las normas legales.

En la transaccin no hay necesidad de homologacin o aprobacin. Si nos encontramos ante un proceso laboral, y las partes, independientemente del proceso iniciado, transan, dicha acta privada ya tiene mrito ejecutivo, no siendo necesaria la revisin y posterior aprobacin de parte del juez.

La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la transaccin, y que le da particularidad respecto a otras formas de solucin de conflictos, son las denominadas concesiones recprocas.

Muro rojo, nos dice al respecto que: La finalidad natural de la transaccin es dar solucin a un conflicto de intereses, mediante concesiones recprocas de las partes y con renuncia a las acciones relativas al objeto de lo transigido[footnoteRef:40]. La doctrina hace referencia tambin a que en la transaccin (laboral), no existe en realidad renuncia de derechos indisponibles, en tanto nos encontramos frente a unares dubia( derecho dudoso). [40: MURO ROJO, Manuel. La transaccin de ejecucin imposible. En:Actualidad Jurdica,N 41. Gaceta Jurdica, abril 1997, p. 24.]

Muro explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que existen dos tipos de transaccin: (i) aquella que se da fuera de un proceso, esto es, antes del inicio de una potencial litis, pero que tiene el ingrediente la existencia de un hecho dudoso(res dubia); (ii) y aquella que se da dentro de un proceso, la denominada transaccin judicial, que requerir la homologacin del juez.

En materia laboral se considera que la transaccin, para ser admitida, requiere cumplir con los siguientes requisitos: a) existencia de litigio pendiente o eventual; b) existencia de concesiones recprocas; c) debe estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el debido asesoramiento[footnoteRef:41]. La nueva norma procesal ha concluido la necesidad de que el trabajador cuente con la asesora de un abogado. [41: MANGARELLI, Cristina. La transaccin en el derecho del trabajo. En: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/28.pdf, p. 507.]

Sobrela existencia de litigio pendiente o eventual, para que exista transaccin es necesario que aparezca el litigio. Como seala Gamarra, la transaccin tiene por objeto poner fin a una controversia jurdica. Se requiere que exista una pretensin, esto es, la reclamacin de un bien de la vida que un sujeto realiza a otro que, al ser resistida por el otro sujeto, deviene en el litigio[footnoteRef:42]. Este litigio puede ser pendiente o eventual. [42: GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo, 2a. ed., Montevideo, Amalio M. Fernndez, 1969, t. l,pp. 71-71]

El civilista Peirano sostiene que en Ia transaccin existen tres ideas fundamentales: a) La existencia de un litigio pendiente o eventual, b) Ia voluntad de las partes de poner fin a dicho litigio. y C) Ias concesiones recprocas[footnoteRef:43]. Advierten en forma acertada Plissier, Supiot y Jeammeaud que en derecho del trabajo como en derecho civil no hay transaccin en ausencia de concesiones reciprocas[footnoteRef:44]. Respecto a la existencia deestas concesiones recprocas, cabe manifestar que las mismas no hacen referencia necesariamente, a concesiones sobre derechos, por lo que se puede hablar de concesiones en cuanto a plazos y formas de cumplir con determinadas obligaciones. [43: Peirano Facio, Jorge, Curso de contratos, Centro de Estudiantes de Derecho, t. III, p. 153.] [44: Plissier, Jean, et al., op. cit., nota 4, p. 546.]

Al respecto, la doctora Mangarelli, resalta una resolucin de la Suprema Corte de justicia Uruguaya en la cual el magistrado hace referencia a que() no hay concesin de la empresa cuando esta paga lo que estaba obligada a pagar por la Ley al trabajador ()[footnoteRef:45]. Sin embargo, Armando Alva nos dice que lo que olvida el magistrado en este caso, es que en una transaccin, no necesariamente se modifica la obligacin originalmente pactada, lo que se puede tranzar es la forma u oportunidad en que la misma ser cumplida. [45: MANGARELLI, Cristina. La transaccin en el derecho del trabajo. En: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/28.pdf, p. 508.]

Si un empleador le adeuda a uno de sus trabajadores una bonificacin extraordinaria por logro de metas (que no ha sido acreditada an con exactitud, y sobre la cual existen dudas), ascendente a S/. 1,000.00. Previa suscripcin de un documento, la empresa se los paga, luego de dos semanas, en efectivo, y en la misma oficina, est claro que el primero se ha limitado, a pagar lo que por le correspondera al trabajador, ni ms ni menos, no evidencindose (aparentemente) la presencia de concesin alguna; sin embargo, esta se encuentra en el tiempo (las dos semanas), el lugar y la forma de pago. Estamos ante un derecho dudoso, y, por lo tanto, transable sobre el cual las partes cedieron mutuamente en algunos aspectos.

Este ejemplo nos permite abordar el denominadoderecho dudoso. Es este el que finalmente permitir que semodifique un derecho, en tanto el mismo se encuentraen duda(res dubia). Como lo precisa la doctora Mangarelli, no se violenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en tanto la transaccin se refiere a derechos dudosos. Tal cual lo establece el artculo 1302 de nuestro Cdigo Civil[footnoteRef:46], la transaccin, supone concesiones recprocas, y es este sentido la posibilidad de () crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes (). [46: C.C Art.1302.-Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado.Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada.]

Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en la forma, pero tambin, en cierta medida, una modificacin del derecho, en tanto nos encontramos frente a un derecho en duda, y es por ello que no se afecta el principio de irrenunciabilidad. Tambin resulta necesario que el trabajador se encuentre debidamente asesorado a la hora de la firma del acuerdo, de modo que conozca el alcance y efectos del mismo. En algunos ordenamientos se requiere que se efecte ante la autoridad judicial o administrativa.

En la prctica, al no existir una idea clara de lo que significa una transaccin, fcilmente se vulneran los derechos mnimos establecidos, con la consecuente afectacin de los derechos laborales del trabajador, por lo que hubiera resultado pertinente exigir la aprobacin del juez[footnoteRef:47]. [47: ALVA CANALES, Armando. Ob. Cit. ]

Mangarelli nos muestra dos razones por las cuales la transaccin no viola este principio de irrenunciabilidad: a) Porque existen concesiones recprocas; y b) Porque la transaccin que se admite es la que refiere a derechos dudosos. Para ella lo esencial es que al aceptar solamente la validez de la transaccin que refiere a derechos dudosos, el trabajador no tenga reconocido ese derecho a su favor, por lo que entonces no pudo existir renuncia.

Recordemos que la renuncia es un acto voluntario por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor[footnoteRef:48]. Como explica Ojeda Avils, el efecto que se busca es la salida del patrimonio de un determinado bien[footnoteRef:49]. En consecuencia, si no hay un derecho reconocido a favor del trabajador y no lo hay porque el derecho es dudoso no puede hablarse de renuncia. [48: PL RODRGUEZ, Amrico. op. cit., nota I, p. 118.] [49: OJEDA AVILS, Antonio, La renuncia de derechos del trabajador, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971, p. 135.]

Por ejemplo, en el caso del reclamo de horas extras, es posible transigir acerca del nmero de horas extras, ya que para tener derecho a cobrar el nmero que reclama el trabajador, debe probarlas Otro ejemplo es el caso de Ia indemnizacin por despido, cuando la empresa sostiene que el trabajador no tiene derecho a ella por haberse configurado la notoria mala conducta.

ARBITRAJEEl arbitraje laboral es el medio de solucin de conflictos mediante el cual las partes, empleador y trabajador, de manera voluntaria se someten a la decisin fiscal (laudo) de un tercero, comprometindose a acatar lo decidido por este rbitro. Ntese que la sumisin de las partes a un tribunal arbitral se hace casi siempre, mucho antes de que surja la controversia, plasmndose dicha decisin en el contrato de trabajo. El convenio arbitral () obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral[footnoteRef:50] [50: Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. En:Asesora Laboral,enero 2004, p. 23]

Mario Pasco Cosmpolis[footnoteRef:51]seala que: Por arbitraje se entiende, en sentido jurdico estricto, la decisin de una controversia pronunciada, con carcter imperativo, por una persona ajena y distinta a las partes y que no tiene el carcter de juez. Dentro de esa restringida aceptacin solo resultara comprendida la decisin a cargo de un rgano no institucional, no judicial. [51: PASCO COSMPOLIS, Mario. Solucin de los Conflictos colectivos de trabajo: la conciliacin y el Arbitraje. En:Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.]

Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho respecto a los alcances del arbitraje, en el fundamento N 10 de Exp. N 6767-2005-HC, que () el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Yque constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposiciny, sobre todo, para la resolucin para las controversias que se generen en la contratacin internacional. Asimismo, en el Fundamento N 14 de la referida sentencia ha reconocido () la jurisdiccin arbitral y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral,sobre materias de carcter disponible(artculo 1 de la Ley General de Arbitraje)

El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en conflictos individuales y en conflictos colectivos. Los primeros son aquellos que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su empleador, mientras que los segundos suponen la presencia de un ente colectivo: un sindicato.

La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliacin, es la casi inexistente posibilidad que tiene el rbitro de proponer una formula conciliadora. El rbitro, en principio solo se limitar a estudiar las pretensiones de las partes, y emitir un laudo respetando los lmites que impone la ley aplicable, a diferencia del Conciliador, quien conoce los intereses de las partes pero que adicionalmente les puede exponer salidas alternativas, que evitarn que la controversia se prolongue o se entrampe, buscando una solucin salomnica entre las partes.El artculo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, seala que puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda coherencia con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia antes referida.

Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por lo general, se pactan ventajas o bonificaciones por distintos conceptos, otorgados por encima de aquellos beneficios laborales que por norma expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador. Efectivamente los derechos o beneficios laborales que pueden ser discutidos o sobre los cuales se puede ejercer libre disposicin, son aquellos que se encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el monto). Esta es la posicin imperante, avalada por nuestro Tribunal Constitucional (Exp. N 008-2005-PI/TC), mximo intrprete de la Constitucin, a pesar de que un amplio sector de la doctrina nacional no se encuentra conforme con dicha posicin[footnoteRef:52]. [52: CANDELA ROSAS, Martn. Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje laboral. En:Asesora Laboral.N, junio de 2006, p. 14.]

La Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, en su sexta disposicin complementaria, ha establecido que las controversias jurdicas de ndole laboral pueden ser sometidas a arbitraje, () siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusin de la relacin laboral y, adicionalmente, la remuneracin mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP).

Sobre el requisitode la insercin del convenio arbitral al final de la relacin laboral, entenderemos que detrs de esta exigencia, se encuentra la proteccin del trabajador frente a la posibilidad de que el empleador establezca clusulas arbitrales abusivas, que pudieran poner en riesgo sus derechos, desde el inicio de la relacin laboral.

El segundo requisito:que la remuneracin mensual supere las setenta unidades de Referencia Procesal (URP), (lo que representa a la fecha, un monto mensual superior a los S/. 25 200.00), y significa a todas luces una drstica limitacin para la aplicacin del arbitraje en materia laboral. El legislador debe haber considerado que solo montos tan elevados, pueden garantizar que los derechos materia de arbitraje, se encuentren alejados de aquellos mnimos legales a los cuales nos hemos referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en parte. De esta manera el arbitraje ser solo privilegio de un nfimo porcentaje de trabajadores de nuestro pas (solo podrn acceder a este, por el requisito del monto, la plana mayor de las grandes empresas).

Tomemos en cuenta adems que el primer requisito resulta casi imposible para el comn de los trabajadores, por cuanto es usual que los contratos de trabajo que suscriben, contengan clusulas arbitrales, hechos que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador.

En base a la prctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la actualidad solo sera posible someter a laudo arbitral aquellos derechos que se encuentran por encima de aquellas disposiciones mnimas, a las cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habamos manifestado antes, la Ley de Arbitraje, seala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho.

El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos (casi no existentes) los casos en los cuales se acepta el arbitraje, por cuanto el juez asume per se, que arbitraje es sinnimo de vulneracin de derechos[footnoteRef:53], cuando esto no es necesariamente as. No aceptar las clusulas arbitrales es la tendencia jurisprudencial. Esa es la posicin imperante. [53: VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Luis La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido de una relacin individual de trabajo. En:Dialogo con la Jurisprudencia.N 42, Gaceta Jurdica, marzo de 2002, p. 123]

Es recomendable introducir clusulas arbitrales en los contratos de trabajo? El artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1057, define al convenio arbitral como el acuerdo por el quelas partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza contractual.Entonces, es principio, las partes se encuentran en la realidad de someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con la limitacin del inters pblico, esto es, las normas que no son de libre disposicin.

La tendencia de los juzgados y salas laborales es reacia a aceptar el arbitraje, por lo que colocar clusulas arbitrales en los contratos individuales de trabajo no es ms que un saludo a la bandera, tanto ms si en la prctica el trabajador (quien aglutina la gran mayora de procesos laborales como parte demandante), muy pocas veces (en realidad nunca) opta por acudir a la va arbitral, ya sea por motivos econmicos o por desconocimiento, accionando directamente en la va judicial, con lo cual se refuerza la inutilidad de pactar dichos convenios en los contratos individuales de trabajo.

Ahora bien, la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, establece en su artculo 16, respecto a la excepcin de convenio arbitral, que si una de las partes inicia una demanda judicial, respecto a una materia sometida a arbitraje (es decir existiendo un convenio o clusula arbitral), esta circunstancia podr ser invocada como excepcin en el referido proceso, aun cuando el arbitraje no se hubiera iniciado, agregndose en el inciso 3. y esto es lo resaltante, que: la excepcin de convenio arbitral,sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser amparado por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.Entonces, en principio, basta que exista el convenio arbitral, para que la excepcin sea aceptada por el juzgador,y esa es ahora la regla general,salvo que el convenio fuesemanifiestamente nulo.

Ntese entonces que el legislador ha establecido una regla general, que solo puede ser quebrada por un convenio nulo, y ya no simplemente por una controversia no arbitrable, lo cual resulta, hasta cierto punto, gaseoso, En este sentido, somos de la idea que ahora, con la nueva Ley de Arbitraje, - y lo ha expresado en su momento por el profesor Vinatea, y un amplio sector de abogados en el medio- , puede recobrar mayor vigencia.

Por otro lado la nueva Ley Procesal nos habla de la impugnacin de Laudos Arbitrales Econmicos, definicin que no se encontraba en la anterior ley y que segn entendemos alude al contenido econmico, que nace de la autonoma privada, propia de sujetos (organizados de manera colectiva) que libremente han decidido someterse a la decisin de un rbitro.