TEMA I: PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

1. Organización Administrativa y Derecho

La Administración Pública es un conjunto de organizaciones estructuradas en distintos niveles, que de menor a mayor jurisdicción, resulta:

Los Municipios: es el nivel básico territorial (unos 8.000 en 1981).

Las Provincias: son 50 como división administrativa del Estado, y 43 como Entes locales (7 son CCAA uniprovinciales).

Las CCAA: la Cº ha creado 17, que salvo las 7 uniprovinciales extienden su competencia al territorio de varias Provincias

Administración del Estado: su competencia se extiende a todo el territorio. Tiene una organización jerarquizada y piramidal en cuyo vértice está el Gobierno.

Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes políticos primarios, están hoy constitucionalizadas por el art. 137 CE.

Además, desde el más modesto de los Municipios hasta el Estado, pueden crear otras organizaciones de carácter instrumental con arreglo al Derecho Público o al privado (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, fundaciones y sociedades), para atender a la realización de necesidades o servicios específicos dentro de sus competencias.

El campo de las Administraciones Públicas se cierra, con los Entes Corporativos (Colegios Profesionales, Cámaras Oficiales de diversas clases, Federaciones deportivas, etc.) Se trata de organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines públicos, lo que se traduce, en un régimen jurídico mixto de Derecho Público y Privado.

Lo que nos interesa en esta asignatura, es la reflexión sobre las normas que regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, la distribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar los conflictos o para asegurar la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas organizaciones sobre otras.

2. La Potestad Organizatoria. Límites y Principios Generales

La Potestad Organizatoria se entiende como el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura. La posibilidad de autoorganizarse, creando modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad propia, pública o privada.

En sentido estricto, la Potestad Organizatoria sería la facultad de la Administración para configurar dentro de los límites de las leyes constitucionales y ordinarias su propia estructura.

Vamos a ver cómo se distribuye esa potestad organizatoria entre los distintos órganos del Estado:

(esto es un mini-sumario /introducción de los temas siguientes del programa)

La Cº reserva al poder legislativo la creación, modificación y extinción de las CCAA y las Provincias (arts. 81, 146, 141 y 151 CE)

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Respecto de los Municipios, su creación, supresión y fusión se remite a la legislación de las CCAA (art. 13 Ley de Bases de Régimen Local – LBRL).

Los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales se crean por ley (art. 61.1 LOFAGE).

Por reserva constitucional, serán regulados por ley el Gobierno (art. 98 CE), y será LO la que regule el Consejo de Estado (art. 107 CE). Por el contrario, la creación, modificación y supresión de órganos administrativos habrá de hacerse por norma reglamentaria (art. 103.2 CE).

La competencia para la creación, modificación y supresión de los órganos superiores de la Administración del Estado está atribuida al Presidente (art. 6 LOFAGE), quien por Real Decreto puede variar el número, denominación de los Ministerios, Secretarías de Estado y aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno (art. 2.2 j) de la Ley 50/1997 del Gobierno).

La competencia para la creación de órganos directivos se atribuye al Gobierno: Subsecretarías y Secretarías Generales, Secretarías Generales Técnicas y Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales u órganos asimilados, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros.

Los órganos inferiores a la Subdirección General (servicios, secciones y negociados), se crean modifican y suprimen por orden del Ministro de Administraciones Públicas.

Las unidades que no tengan consideración de órganos se crean, modifican y suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo (art.10.3 de la LOFAGE)

Al Gobierno también le corresponde la creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 6 de la Ley del Gobierno).

Respecto a los órganos de las CCAA habrá que atender a lo que digan las leyes de gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos.

La regla general, es la necesidad de la ley autonómica para la creación de Departamentos o Conserjerías, así como de Organismos autónomos de la Comunidad.

La regulación de los órganos inferiores correspondería a los respectivos Gobiernos Autonómicos.

Los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias (Pleno, Alcalde, Junta de Gobierno Local; Pleno, Junta de Gobierno, Presidente y Vicepresidentes de la Diputación) se encuentran regulados en la LBRL de 1985 y en la Ley 57/2003 de Municipios de gran población.

Los órganos inferiores, ya a nivel administrativo, se regulan por cada corporación, que ha de aprobar un Reglamento orgánico, y por normas que con carácter supletorio dicten las CCAA en desarrollo de la LBRL.

Ahora vamos a ver dentro de que LÍMITES, o qué PRINCIPIOS han de observarse a la hora de ejercitar la Potestad Organizatoria:

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La Administración ha de servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de Eficacia, Jerarquía, Descentralización, Desconcentración y Coordinación (art. 103 CE). (Principios que veremos en los epígrafes siguientes).

La LRJAP-PAC 30/92 en su art. 3 añade otros 3 principios: La distinción entre Gobiernos y Administraciones, el Pº de Cooperación y el P º de Personalidad Jurídica:

La distinción entre Gobierno (de la Nación, de las CCAA y de los Entes Locales, plenos provinciales y municipales) y Administración (estatal, autónoma y local): el Gobierno es el que ocupa y gestiona efectivamente la Administración, responsabilizándose de ella jurídicamente (civil y penalmente), y no sólo políticamente.

El Principio de Personalidad Jurídica: cada Administración territorial, es responsable de la totalidad de las organizaciones personificadas e instrumentales creadas por ella. Además los posibles conflictos entre los Entes instrumentales y el Ente territorial, o entre Entes instrumentales entre sí son falsos, por falta de legitimación procesal.

El Principio de Cooperación: se refiere a una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diverso Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción en el cumplimiento de un fin. (Veremos este Pº con más detalle en el epígrafe 15 de este tema).

3. Los Órganos Administrativos

A) Teoría del Órgano

La Adm. Pbca. es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto.

Esas unidades en que se descompone un Ente público suelen denominarse con las expresiones de órgano – que hace referencia al titular o funcionario- y oficio – que alude al conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran-.

Por otro lado la Ley 30/92 parece contraponer el órgano a las unidades admtvas, entendiendo que órgano integra una o varias unidades administrativas (art. 11), deduciéndose del conjunto de la Ley que cuando se alude al órgano se da por supuesto que se trata de una estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con efecto sobre terceros.

La Ley 6/1997 LOFAGE, configura al órgano como uno de los 3 elementos – junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo - sobre los que se estructura la Administración General del Estado.

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B) Límites de la Imputación

2 matizaciones sobre los Actos de las Administraciones Públicas.:

No todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la Administración a la que sirven.

La Administración puede resultar vinculada por personas que NO están investidas, formal y legítimamente de la condición de funcionarios.

Un LÍMITE sobre la aplicación de la responsabilidad de la Administración por los actos que realizan los funcionarios, titulares de sus órganos, es la falta personal: de las que NO respondería la Adm., sino únicamente el funcionario, por su grave actuación imprudente o errónea., que sobrepasa el funcionamiento mediocre del servicio.

Los demás supuestos, se considerarían faltas de servicio, realizadas en interés de la Administración, que respondería por ello ante 3º, por la actuación ilegítima del funcionario, indemnizando de los daños producidos.

En el supuesto en que el órgano actuase sin la debida imparcialidad –por afectarle alguna causa de abstención o recusación-, no implicará necesariamente, la invalidez de lo actuado, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda, por la NO abstención. (Art. 28.3 y 5 de la ley 30/92).

C) Clases de Órganos

Según su número de integrantes: individuales - una persona- y colegiados – 3 o más personas-.

Órganos simples y complejos – constituidos por una agrupación de órganos simples, sean estos individuales o colegiados-.

Órganos externos e internos, según tengan la posibilidad o no de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte.

Órganos representativos y no representativos: según que sus titulares tengan o no a través de la elección de sus titulares carácter democrático.

Órganos centrales y periféricos: según su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional.

Órganos con competencia general o con competencia específica: según que las funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carácter.

Ej: El Consejo de Ministros y un Ministerio cuyas funciones se concretan a un sector determinado.

Órganos activos, consultivos y de control: según desempeñen funciones de gestión, de simple información/consulta o de vigilancia de otros órganos, etcétera.

D) La creación de órganos administrativos

Art. 11 LRJAP-PAC 30/92: Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización.

La ley 30/92 (art. 11) reitera la prohibición de la duplicidad de órganos “si no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos”, y que condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos:

La determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trata y su dependencia jerárquica

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La delimitación de sus funciones y competencias

La dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

4. Los Órganos Colegiados

A) Caracterización, regulación y clases de órganos colegiados

La LOFAGE define los Órganos Colegiados en su art. 38.1 como: “aquellos que se creen formalmente y estén integrados por tres o más personas, a los que se atribuyan funciones administrativas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, y que actúen integrados en la Administración General del Estado o alguno de sus Organismos Públicos”.

La regulación general de los órganos colegiados se encuentra en la Ley 30/92 (arts. 22 a 27).

(Excepción!!!) un régimen NO aplicable a los Órganos Colegiados Máximos o directivos de cada administración que tienen reglas propias: Gobierno de la Nación, Gobiernos Autonómicos, Plenos de los Entes Locales (Disp. Adicional 1ª Ley 30/92). A éstos es de aplicación la Ley 50/1997 del Gobierno para el Gobierno de la Nación, las Leyes de Administración y Gobierno de las CCAA para los Gobiernos Autonómicos, y la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local para las Entidades Locales.

El régimen común previsto en la Ley 30/92 se complementa con la Ley 6/1997 LOFAGE (arts. 38 a 40), que impone una clasificación – y consecuentemente un régimen jurídico diferente - de los Órganos Colegiados:

Órganos Colegiados Comunes: son los integrados únicamente por autoridades/funcionarios de una misma Administración territorial. El órgano se inserta sin problemas en la estructura jerárquica de dicha organización. El Presidente tiene voto de calidad.

Órganos Colegiados Compuestos: formados por representantes de distintas administraciones. El órgano colegiado se inserta en la organización de la Administración territorialmente predominante por razón de la competencia, del número de miembros en el órgano colegiado, o de criterios similares. El Presidente NO tiene voto de calidad.

Órganos Colegiados Participados: formados por representantes de una o varias administraciones, por organizaciones representativas de intereses sociales (caso del órgano en el que se inserta un sindicato). Este órgano inserto en la Adm. territorial preponderante, queda fuera de la línea jerárquica, salvo que así lo establezcan sus normas. Se desposee al Presidente de su voto dirimente.

B) El Presidente

Es el primus inter pares, un miembro en principio igual que los restantes, pero que se potencia con objeto de hacer posible el funcionamiento del colegio.

Se nombra y se cesa, según las propias normas del órgano de que se trate, precisando si lo es por elección, designación, en función de la categoría funcionarial, de la antigüedad, etc…

El Presidente, en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, será sustituido por el Vicepresidente y, en su defecto, por el miembro del órgano colegiado de mayor jerarquía, antigüedad y edad. Esta norma NO será de aplicación en caso de los Órganos Colegiados Participados.

Funciones: la ley 30/92 en el art. 23.1 configura una enumeración abierta: aparte de las que se enumeran en la Ley, el Presidente puede ejercer “cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Presidente del órgano”. Pongamos algunos ejemplos:

Ostentar la representación del órgano

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Visar las actas de los acuerdos

Controlar las convocatorias, decidiendo la fecha y hora de las sesiones y la fijación del orden del día.

Moderar los debates y suspenderlos por causas justificadas.

En materia de procedimiento, el Presidente resuelve solo y puede siempre negarse a que esas cuestiones se resuelvan por votación.

El Presidente ostenta el voto de calidad para dirimir los empates. Esta regla se excepciona en el caso de los órganos colegiados con representación de intereses sociales o de distintas Administraciones, en que el voto sólo será dirimente salvo que lo dispongan sus propias normas.

C) Los miembros del órgano colegiado

Función: deliberar y votar las propuestas de acuerdo. En principio, es un derecho-deber personal e intransferible, pero se admiten las suplencias.

Tienen el derecho a recibir con 48 horas de antelación, el orden del día de las reuniones y la información sobre los temas del día, así como de la información que precisen para el ejercicio de las funciones asignadas.

En la votación, no cabe la abstención para los funcionarios, sí para los que NO lo son. Votar a favor supone responsabilizarse de las consecuencias del acuerdo adoptado; y quedan libres de responsabilidad los miembros que votan contra la mayoría que sustente el acuerdo –o se abstengan en caso de NO ser funcionarios-.

Los miembros puede, formular “ruegos y preguntas”, trámite conclusivo de la sesión que no permite replantear de los asuntos ya tratados. Es la oportunidad de deliberación y decisión de asuntos NO incluidos en el orden del día, si se cumple el doble requisito de que estén presentes todos los miembros del órgano colegiado y se declare la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría.

D) El Secretario

Los órganos colegiados tendrán un secretario que podrá ser un miembro del órgano o persona al servicio de la Adm. Pbca. correspondiente. Ahora bien, es claro que cuando el secretario NO tenga la condición de miembro no le corresponden los derechos propios de éstos –intervenir y votar-.

Ostenta la función de comunicación: convoca las sesiones del órgano por orden del Presidente, y recibe de los miembros las notificaciones, peticiones, rectificaciones o cualquier otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento del órgano colegiado.

También le incumbe la función de documentación: redactar las actas de las sesiones, expedir certificaciones y custodiar los documentos.

E) Convocatoria y sesiones

Para las convocatorias, cada órgano colegiado establecerá lo conveniente, pudiendo establecerse una segunda convocatoria si no hubiese quórum para la primera, especificando para la segunda el nº de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano.

En la primera convocatoria, el quórum requerirá del Presidente y Secretario y de la mitad de los miembros. Esta regla es diferente para los Órganos Colegiados Participados, que sólo requerirán del Presidente y de los representantes de las Administraciones Públicas y de las organizaciones representativas de intereses sociales.

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La segunda convocatoria requerirá como ya hemos dicho, lo establecido en las normas de funcionamiento del órgano o lo que el propio órgano colegiado determine.

Convocado válidamente el órgano, se procede a la deliberación de los asuntos previstos en el orden del día, sin que pueda ser tratado ningún otro. Excepcionalmente se permite tratar de otros asuntos siempre que estén presentes TODOS los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría.

El régimen de la adopción de acuerdos se rige por el principio de la mayoría de votos presentes, teniendo el voto del Presidente, carácter dirimente de los empates – excepto si se trata de Órganos Colegiados Compuestos u Órganos Colegiados Participados -.

F) El Acta

El Acta es el segundo documento que produce el órgano colegiado (el primero es la convocatoria), y más importante, porque en él deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido en cada una de las sesiones que celebre.

El Acta especificará necesariamente:

Los asistentes

El orden del día de la reunión

Las circunstancias del lugar y el tiempo en que se han celebrado

Los puntos principales de las deliberaciones

El contenido de los acuerdos adoptados

Además, los miembros del órgano, podrán solicitar que figure en acta el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que los justifiquen o el sentido de su voto favorable.

Trámite inexcusable para la validez del Acta es su aprobación por el propio órgano colegiado. Las actas se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión.

Nota: ¿Son impugnables las actas de las sesiones de los órganos colegiados? NO, porque no son actos administrativos, sino documentos en que las decisiones se reflejan.

Un acto administrativo es una manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica. Un Acta es una constancia de esa manifestación de voluntad.

(TS tampoco considera actos admtivos. las certificaciones, ni las propuestas de resolución).

5. La Competencia

Puede definirse como: la medida de la capacidad jurídica de cada órgano; o el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye y que por ello está autorizado y obligado a ejercitar.

El Art. 12.1 Ley 30/92 dice que: “La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la Ley”.

Los criterios de distribución de la competencia son 3:

El Jerárquico: se trata de un reparto vertical. Normalmente los órganos superiores se atribuyen funciones y potestades de mayor trascendencia e importancia que las de los inferiores.

El Territorial: supone una distribución horizontal, en relación con otros órganos que se encuentran desplegados en el mismo nivel jerárquico en otras partes del territorio.

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El Material: supone una distribución por fines, objetivos o funciones entre las diversas administraciones y, dentro de ellas, entre las unidades orgánicas de un mismo ente.

La distribución de competencias tiene hoy en la vida administrativa la complejidad creciente consecuencia de la fiebre descentralizadora, sobre todo a partir de la Cº de 1978 y la constitución de las CCAA.

Terminología/ Clases de Competencias:

Uno de los más equívocos es, la competencia exclusiva: forma de atribución de competencias a las CCAA por medio de sus EEAA. Las CCAA, tendrían atribuidas todas las funciones sobre una materia –legislativa, reglamentaria y de ejecución- con reserva al Estado únicamente de las derivadas de títulos constitucionales.

Otra fórmula es la competencia compartida sobre la misma materia, que se distribuye en función de criterios materiales entre el Estado y diversos Entes públicos (Ej: Estado y CCAA se reparten competencias en la Seguridad Social, el Estado asume competencia para los ingresos y las CCAA para la ejecución de los servicios y el gasto).

Existen también competencias abiertas o indistintas, de modo que todos los Entes territoriales pueden ejercitarlas de forma simultánea y no excluyente.

Competencias de atribución conjunta, supone la intervención forzosa y obligada de dos Entes públicos; cuando esa intervención se articula en fases sucesivas, el procedimiento recibe el nombre de bifásico – como acontece en los Planes de Ordenación Urbana en que la aprobación provisional corresponde al Ayuntamiento y la definitiva a la CA-.

Por último hay que hablar de competencia alternativa, cuando la atribución a dos o a más entes se hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que si es utilizada por uno de ellos NO puede ejercerla el otro.

La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su invalidez. Pero la incompetencia puede ser:

manifiesta (absoluta) cuando los actos son dictados por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio – siendo dichos actos nulos de pleno derecho-.

no manifiesta (relativa) cuando los actos son dictados por razón de jerarquía – siendo anulables, o convalidables por el órgano competente-.

6. La Jerarquía

Es un sistema de estructuración escalonado y normalmente piramidal de las competencias de los diversos órganos, en virtud del cual los del nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y controlan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado fin la actividad del conjunto.

El principio de jerarquía interorgánica está enunciado en los arts. 103.2 CE y 3 de la Ley 30/1992.

2 condiciones/requisitos a la jerarquía:

La existencia de órganos con competencia material coincidente, escalonados en distintos niveles en el seno de la estructura organizativa.

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La garantía a través de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior.

Facultades o poderes ínsitos en el poder jerárquico:

El poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores a través de normas de carácter interno.

El poder de inspección de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores

La facultad de anular los actos de los inferiores a través de la resolución de un recurso de alzada

La facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores

La posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o, la de avocar o resolver por ellos en determinados asuntos, en los casos permitidos por las leyes (arts. 13 y 14 de la Ley 30/92).

El poder de resolver conflictos de competencia entre los órganos inferiores (art. 20 Ley 30/92).

El órgano inferior ha de respetar, obedecer y acatar las órdenes del superior jerárquico, cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria, pudiendo en su caso originar un delito (art. 410 CP).

El principio de jerarquía no actúa sobre órganos subordinados creados con cierta vocación de neutralidad en razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi jurisdiccionales (como los Tribunales Económico-administrativos o los Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones).Esto se justifica en la necesaria independencia o profesionalidad de su actuación. Hablamos entonces de una jerarquía debilitada.

Importante!! Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel – relación Estado y CCAA, ó relación Estado y CCAA con los Entes locales - la relación NO es de jerarquía sino de supremacía. El principio de autonomía que protege a los Entes inferiores frente al nivel territorial superior resulta incompatible con el sometimiento a poderes jerárquicos, pero la autonomía está compensada por la situación de supremacía que se reconoce al nivel territorial superior para proteger la mayor entidad de los intereses generales.

7. Centralización y Descentralización

Centralización: es aquella forma de organización pública en la que una sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.

A este efecto, las divisiones del territorio son simples circunscripciones de una misma Administración que sitúa en ellas a sus agentes periféricos, sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía.

Descentralización: (de gran relevancia a partir de 1978) Se dan los siguientes elementos:

El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias, y no sólo frente al Estado, sino también frente a otros Entes territoriales superiores que se superponen en su territorio (el Municipio está descentralizado frente al Estado, las CCAA y las Provincias).

El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y de las otras colectividades territoriales más amplias en las que está englobado y está protegido por el principio de autonomía política.

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Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes, de los órganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores o más amplias.

El Estado o las colectividades locales superiores NO controlan directamente la actividad de los Entes territoriales menores, trasladándose su control a la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.

Ventajas de la Descentralización: acercar los niveles de decisión a los administrados y conjurar las disfunciones del centralismo.

Inconvenientes de la Descentralización:

la reduplicación de competencias y acciones sobre las mismas materias

el crecimiento de los costes del sector público

el peligro de cantonalismo y desgobierno

el déficit de financiación, porque el individuo es a la vez contribuyente del Estado, de las Regiones y Entidades locales.

La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado la descentralización (más de 8.100 municipios en España, demasiadas organizaciones para la óptima gestión de los servicios locales).

8. La Descentralización Funcional

Es también llamada la descentralización ficticia ó descentralización por servicios. Su finalidad es la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad administrativa, pero reteniendo el ente matriz descentralizador una extensa panoplia de mecanismos de control.

Así mediante la creación de entes auxiliares distintos del ente matriz, dicho ente se libera de la responsabilidad de la prestación directa de los servicios, encargándose tan sólo del control de los entes auxiliares.

La descentralización funcional es profusamente utilizada por todas las Administraciones (estatal, autonómica y local).

Los entes auxiliares reciben muy diversas denominaciones: Establecimientos Públicos, Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Fundaciones Públicas.

9. La Desconcentración

Es de aparición más tardía que la descentralización territorial y funcional.

Con él se designa la transferencia por norma expresa de la titularidad de las competencias de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo Ente público, con la finalidad de descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores.

Se provoca una pérdida de poder de los órganos superiores, ya que esta cesión de competencias es definitiva.

La Ley 30/92 recoge la técnica de la desconcentración en el art.12.2

Nota: NO confundir desconcentración con la delegación interorgánica, que tiene carácter episódico y que se lleva a cabo por el órgano superior, que puede revocarla en cualquier momento (la veremos en el epígrafe siguiente).

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10. Transferencia de competencias entre órganos de un Ente Público

La jerarquía presupone la facultad del órgano superior de trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias (delegación) o la de recabar para sí las que corresponden al órgano inferior (avocación) SIN necesidad de una habilitación legal expresa caso por caso.

A) La delegación interorgánica

Permite a un órgano, el delegado, ejercer por encargo las competencias de otro, el delegante sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias (como ocurre en la desconcentración).

La Ley 30/92 ha flexibilizado el régimen de la delegación: ahora ya no se precisa de habilitación legal; además es posible realizar la delegación sin especificar en qué circunstancias se justifica, e incluso a favor de órganos que NO sean jerárquicamente dependientes.

Hay obligación de aceptar la delegación por el órgano inferior; no obstante, se prohíbe la delegación de materias que el superior ejerce, a su vez, por delegación.

Son indelegables las siguientes materias (art. 13.2 Ley 30/92):

Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura de Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.

La adopción de disposiciones de carácter general.

La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso.

Formalidades requeridas para la validez de la delegación:

Que la delegación se publique en un periódico oficial: en el BOE , en el BOCA o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano delegante y su ámbito competencial.

Que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indiquen expresamente esta circunstancia.

Que cuando se trata de delegación de competencias entre órganos colegiados: la delegación de competencias para cuyo ejercicio se requiere un quórum especial, deberá adoptarse observando, dicho quórum.

Efectos de la delegación:

El órgano delegante no podrá ejercer la competencia delegada en tanto no la revoque

Las resoluciones administrativas del órgano delegado se considerarán dictadas por el órgano delegante.

Extinción de la delegación: por revocación del delegante que debe ser publicada en el BO correspondiente.

B) Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica

Son otras técnicas parecidas a la delegación interorgánica, pero de efectos más limitados.

La encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia NO suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén (art. 12.1. de la Ley 30/92).

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La suplencia tiene lugar cuando por razones de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etc…, (circunstancias temporales) se produce una sucesión transitoria en la titularidad de un órgano, sin traslación de competencias de uno a otro.

La competencia se ejercerá por quien designe el titular del órgano suplido, o si no lo hace, por quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa.

B) La delegación de firma: es necesario que entre delegante y delegado se dé una relación de jerarquía o al menos de dependencia. No suponen la alteración de la competencia del órgano delegante.

Tiene los mismos límites materiales que las delegaciones y además no puede adoptar resoluciones de carácter sancionador.

No es necesaria su publicación.

La encomienda de gestión: consiste en atribuir por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño - a otros órganos de la misma Administración o Entidades propias – la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público (art. 15 Ley 30/92).

No supone la cesión de la titularidad de la competencia. Es responsabilidad del órgano encomendante de cuantos actos o resoluciones jurídicas resulte la actividad de la encomienda.

C) La avocación

Técnica de signo y dirección contraria a la delegación. Consiste en la asunción por el órgano superior de la competencia asunto por asunto, que corresponda ordinariamente o por delegación del órgano inferior.

Requisitos: La avocación es necesaria que se realice por acuerdo motivado, debiendo notificar a los interesados den el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte.

Efectos: el superior actúa la competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de avocación, sólo caben los recursos que normalmente se admiten contra el órgano avocante.

Los efectos de la avocación se extinguen al adoptar el órgano superior la resolución correspondiente por la que se avoca – es un instrumento jurídico que se utiliza caso por caso-.

11. Transferencias de competencias entre Entes Públicos Territoriales (Adm. Estado, CCAA y Entes Locales).

A) La delegación intersubjetiva

Es el acuerdo ente un Ente territorial superior (delegante) y otro inferior (delegado) para el ejercicio por éste de las competencias de aquél.

Ejemplo: el art. 27 LBRL de delegación de competencias estatales, autonómicas o de otras Entidades locales superiores a los Municipios y que requiere para su efectividad la “aceptación por el Municipio interesado”, y la previa consulta o informe de la CA si se delegan servicios estatales.

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La delegación intersubjetiva está sujeta a las siguientes reglas de la LBRL:

Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el Municipio, determinando el acuerdo de delegación: el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserve la Administración delegante y los medios personales, materiales y económicos que ésta transfiera.

Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislación del Estado o de las CCAA o en su caso por la reglamentación aprobada por la Entidad local delegante.

Que la Administración delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados, emanar instrucciones y recabar informaciones, así como enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanación de las deficiencias observadas.

Que la Administración delegante pueda revocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución del Municipio, y que los actos de éste podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante.

B) La gestión forzosa y la encomienda de gestión

La gestión forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente los servicios de otro superior, que, mantiene la titularidad de la competencia.

La diferencia fundamental con la delegación intersubjetiva es la obligatoriedad. El ente inferior NO puede resistir su colaboración que se le impone – no por acuerdo con el superior autorizado por la ley- por la ley misma. El Ente superior actúa, de forma unilateral utilizando la fuerza irresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley.

La encomienda de gestión: (definida en el art. 15 Ley 30/92) NO supone la cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico resulten de la actividad material de la encomienda.

Diferencia!!: la encomienda de gestión entre órganos puede darse también de una Administración inferior, que puede actuar de encomendante (Ente local) a otra superior (CA o Estado) que actuaría de gestora material del servicio.

Esta técnica tiene un carácter voluntario: se realiza entre órganos y Entidades de distintas Administraciones, exigiéndose la firma en el correspondiente convenio.

Excepción: no se necesita convenio en los supuestos de gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales o, en su caso Cabildos Insulares, que se regirá por la LRL (art. 15.4 Ley 30/92).

C) La avocación intersubjetiva, sustitución y subrogación

Avocación intersubjetiva: Es el desapoderamiento que en su favor hace una Administración territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Es un fenómeno inverso al de la delegación y gestión forzosa antes estudiados.

Tras la Cº de 1978, la avocación intersubjetiva (o avocación entre Entes públicos territoriales) es equiparable a lo que otros llaman sustitución o subrogación porque efectivamente el Ente superior sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias del inferior.

El art. 155 CE contempla, la posibilidad de que el Estado avoque competencias de las CCAA. Esta grave medida de desapoderamiento de las competencias de las CCAA sólo puede ser acordada por el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la CA y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado.

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La avocación/sustitución en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones locales por el Estado o las CCAA, puede resultar cuando aquéllas incumplieren las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma tal que el incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la CA, y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada.

En este supuesto deberá recordarse a la Corporación local el necesario cumplimiento de sus obligaciones, concediéndole al efecto el plazo que sea necesario y que nunca será inferior a un mes. Si sigue incumpliendo se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la Entidad local (art. 60 LBRL).

12. El Conflicto de Competencias

A) Evolución del sistema de conflictos. Conflictos entre poderes u órganos del Estado y los conflictos de jurisdicción.

La Constitución de 1978:

Amplía los supuestos de conflictos a los que se suscitan entre los poderes u órganos constitucionales del Estado: el Gobierno, el Congreso, el Senado y el CGPJ.

Estos conflictos tienen como árbitro al TC.

Regula las cuestiones o conflictos de competencia entre la Administración y los Jueces. Dichos conflictos se resuelven por el Tribunal de Conflictos de la Jurisdicción que preside el Presidente del TS con voto de calidad y del que forman parte 5 vocales (2 son Magistrados de la Sala Cont.-Admtivo. TS y 3 son Consejeros Permanentes de Estado). La función del Tribunal consiste en decir a quién corresponde la competencia, sin entrar en el fondo de la cuestión controvertida.

B) Conflictos entre las Administraciones territoriales

Existen varios supuestos:

Conflicto entre Estado y una CA ó varias CCAA entre sí

Regulados en arts. 60 a 72 de la LOTC. Estos conflictos se producen con ocasión de una ley, disposición normativa o acto del Estado o de la CA, por entender que NO respeta el orden de competencias establecido en la Cº o en los Estatutos de Autonomía.

Sólo pueden ser planteados por el Gobierno o los Consejos de Gobierno de las CCAA y pueden ser positivos: si los contendientes pretenden ostentar la misma competencia, o negativos: si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto.

El conflicto positivo: se inicia previo requerimiento al órgano presuntamente incompetente, a fin de que aquél derogue la norma o anule el acto o resolución discutida. Si no lo hace o lo hace en sentido negativo, el requirente podrá plantear el conflicto ante el TC, que resolverá tras oír al órgano requerido.

A resaltar aquí que el Gobierno dispone de 2 privilegios: puede sin necesidad de requerimiento previo, plantear el conflicto ante el TC y puede solicitar hasta su resolución la suspensión de la norma o acto objeto de conflicto.

El conflicto negativo, lo puede plantear un particular – persona física- al TC cuando, tras la declaración de incompetencia de un órgano del Estado o de una CCAA para resolver sobre un determinado asunto, y después de dirigirse a aquél que se ha indicado como competente, éste rechaza la competencia. El TC decidirá tras oír a ambas Administraciones.

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Conflicto en defensa de la autonomía local

Se refiere a aquellos conflictos que enfrentan al Estado o las CCAA con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley. Se permite a las Entidades locales acudir al TC en defensa de su autonomía.

Para evitar que proliferen en exceso este tipo de conflictos, la Ley NO otorga individualmente a cada Ente local legitimación para plantearlos SALVO en el caso de leyes que tengan por destinatario único una Provincia o Municipio.

En los demás casos sólo estarán legitimados:

Los Municipios que supongan 1/7 de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la ley y representen 1/6 de la población oficial de ese ámbito territorial.

Las Provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la ley y representen la mitad de la población. (art. 75.ter LOTC).

Antes de la formalización de la demanda la LOTCA exige el informe preceptivo aunque NO vinculante del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CA.

El Procedimiento resulta en 2 fases:

Sentencia del TC que declara si existe o no vulneración de la autonomía local, determinando a quién corresponde la competencia controvertida. Esta sentencia es declarativa y NO puede anular la disposición legislativa enjuiciada.

Sólo tiene lugar cuando el TC considera que la ley estatal u autonómica ha vulnerado la autonomía local y pretende declarar la inconstitucionalidad de la norma. En este caso, el Pleno tras la resolución del conflicto plantea una “autocuestión de inconstitucionalidad” que conducirá a una nueva sentencia en la que se declara la inconstitucionalidad de la ley impugnada.

Conflicto que enfrenta al Estado o CCAA con las Entidades Locales

Resultan con ocasión de disposiciones generales o actos administrativos - sin rango de ley - que se considera que lesionan la autonomía local. Su resolución corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 63 y ss. de la LBRL).

Conflictos entre diferentes Entidades Locales.

Se resolverán por la CA o por la Administración del Estado, previa audiencia de las CCAA afectadas, según se trate de Entidades pertenecientes a la misma o distinta Comunidad, y sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolución dictada ante la Jº Contencioso Administrativa (art. 50 LBRL).

C) Los conflictos entre órganos de una misma administración.

Están regulados en la ley 30/92 (art. 20) conforme a 2 reglas básicas:

El órgano administrativo que se considere incompetente en la resolución de un asunto deberá remitir las actuaciones al que se considere competente si pertenece a la misma Administración Pública.

Los interesados pueden tanto dirigirse al órgano que encuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al que considere competente, como dirigirse al órgano que estimen competente para que requiera de inhibición al que esté conociendo del asunto.

Sobre los conflictos entre órganos de la Administración General del Estado se distingue:

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Conflictos Intraministeriales: son resueltos por el superior jerárquico común, o por el Secretario de Estado o Ministro (Disposición Adicional 14ª de la LOFAGE).

Conflictos Interministeriales: sólo podrán plantearse por el Ministro y los resolverá el Presidente del Gobierno previa Audiencia del Consejo de Estado (arts. 2.2 de la Ley del Gobierno).

Los conflictos entre órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación Local , se atribuye su resolución al Pleno de ésta cuando se traten de conflictos que afecten a órganos colegiados, miembros de estos órganos colegiados o Entidades locales menores; y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos (art. 50 LBRL).

13. El control

Es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la Administración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico. En este empeño están responsabilizados todos los poderes del Estado: el Legislativo, el Judicial y la propia Administración. Asimismo se han creado órganos constitucionales específicos como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

En cuanto a los objetivos o finalidades del control, se distingue:

El control de legalidad: es el que persigue comprobar si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento. Se ejerce a través de la resolución de los recursos administrativos por la Administración y en último término de la resolución de los recursos contencioso-administrativos por los Jueces –en que es parte la Administración-.

El control de oportunidad: es la posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un margen de apreciación discrecional que corresponde al órgano investido de la competencia.

El control de eficacia: trata de verificar el comportamiento desde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan y de los logros obtenidos en función de los esfuerzos desplegados.

Desde el punto de vista de las técnicas de control distinguimos:

El control preventivo: sobre un proyecto de decisión, es analizado previamente a su conversión en resolución definitiva por un órgano diverso del que ha de llevarlo a efecto. Ej: es el caso del control que corresponde a los Interventores de Hacienda.

El control sucesivo: actúa a posteriori, tiene la ventaja de respetar la libertad de acción del órgano controlado, puede resultar ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido.

El control permanente: supone la vigilancia continua sobre un servicio. Este tipo de control corresponde efectuarlo al superior jerárquico. Aquí se justifican las Inspecciones de los Servicios de los Ministerios.

El control provocado/esporádico: se origina por denuncia, queja o recurso de los administrados que obligan a la Administración a realizar algún tipo de investigación para satisfacer el derecho de aquéllos. Así se desprende el deber de la Administración de dictar resoluciones expresas frente a la interposición de recursos.

14. La Coordinación

Función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad, evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias.

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A) La coordinación interorgánica

Tratándose de una misma organización – en la que se aplica el Pº de jerarquía- debe bastar para coordinar a los inferiores, la potestad del órgano superior de dar órdenes generales u órdenes particulares a los órganos que se pretende coordinar. Al fin y al cabo, quien manda eficazmente, forzosamente coordina.

No obstante, existen determinados mecanismos/técnicas para la coordinación, que podemos clasificar en:

Orgánicas: la creación de órganos colegiados, reservándose al coordinador la presidencia. Ejemplos: Así en relación con el Estado, pueden señalarse El Presidente del Gobierno respecto del Consejo de Ministros; Las Comisiones Delegadas del Gobierno; El Delegado del Gobierno en las CCAA, etc…

Funcionales: son numerosas. Desde las reuniones periódicas de los titulares de los órganos inferiores dirigidas por el superior jerárquico que pretende coordinar, hasta la planificación económica, la solución de conflictos de atribuciones, la comunicación de instrucciones, etc…

B) La coordinación por el Estado y por las Comunidades Autónomas de las Entidades Locales

Aquí NO existe relación de jerarquía, por tanto, la coordinación es más difícil de establecer. Hablamos de supremacía.

Problemas!! Existe el peligro de que por la vía de una coordinación coactiva esa relación de supremacía se transforme en relación de jerarquía.

La filosofía restrictiva sobre el uso de la coordinación funcional entre Entes públicos territoriales, responde a la reconocida al Estado y las CCAA sobre las Entidades Locales, regulado en art. 59 LBRL, en los siguientes términos:

La finalidad de la coordinación es asegurar la coherencia de la actuación de las Administraciones Públicas en el respeto al ejercicio de las competencias para otras Administraciones.

Es preciso que las finalidades anteriores NO puedan alcanzarse por los procedimientos de cooperación económica, técnica o administrativa de carácter voluntario.

La coordinación se impone por ley estatal o autonómica que deberá precisar, las condiciones y los límites de la coordinación.

La coordinación se realizará mediante la definición concreta y en relación con la materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales comunitarios.

El efecto de la coordinación es que las Entidades locales deberán ejercer sus facultades de programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes.

Sin perjuicio de lo anterior y como fórmula orgánica de coordinación se contempla la creación por Ley de órganos de colaboración de carácter consultivo y deliberante.

C) La Coordinación del Estado y las CCAA.

Es confusa. La Cº contempla esta coordinación cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en la CA (art. 154 CE).

También puede entenderse como una forma de coordinación la que se ejercita por el Estado a través del dictado de la legislación básica.

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15. La Cooperación

A) El Principio de Lealtad Constitucional

Hace alusión a una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción para su cumplimiento.

La LRJAP-PAC 30/92 consagró el Pº de lealtad constitucional que obliga a las Administraciones Públicas en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas a:

Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses implicados

Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen

Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar.

La ley configura, la asistencia requerida como un deber jurídico, pues sólo podrá negarse la Administración solicitada cuando:

El Ente del que se solicita NO está facultado jurídicamente para prestarla

Cuando de hacerlo, causara un perjuicio grave a sus intereses o al cumplimiento de sus propias funciones

Cuando NO tuviera medios suficientes para ello.

La negativa a prestar la asistencia se comunicará motivadamente a la Administración solicitante.

B) Órganos de cooperación. Las Conferencias Sectoriales

La ley 30/92 regula como cauce orgánico para desarrollar el contenido del deber de cooperación entre el Estado y las CCAA el de los órganos colegiados de cooperación, consulta y colaboración, de composición bilateral o multilateral, de ámbito general o sectorial en aquellas materias en que exista interrelación competencial.

La Ley 30/92 prevé:

Las Conferencias Sectoriales de Cooperación

En la toma de decisiones, requieren la unanimidad. Actualmente NO hay obligación de su convocatoria 2 veces al año, ni se impone la atribución de la presidencia al Ministro representante del Estado ni a los Presidentes de las CCAA con el Presidente del Gobierno de España.

Las Comisiones Bilaterales de Cooperación

Se reúnen miembros del Gobierno en nombre de la Administración General del Estado y a miembros del Consejo de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

Estos 2 órganos, pueden tomar o no acuerdos. En este caso pueden formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial y serán firmados por el Ministro o Consejeros competentes de las CCAA.

La creación de otros órganos en ámbitos materiales específicos (art. 5.7): dentro de esta previsión puede encajar la Administración Mixta, es decir, aquella que, fruto de un convenio, da origen a un Ente común formado por las Administraciones de distinto nivel territorial, financiado y gestionado por todas ellas para la realización de tareas que interesan a todos los partícipes.

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C) Los Convenios de Colaboración

La cooperación por antonomasia entre dos Entes públicos es aquella que se concreta en un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato.

Estos pactos, bilaterales o multilaterales, empiezan a cobrar importancia cuando en la organización del sector público imperan los principios de personalidad y descentralización.

La Cº en su artículo 145 CE, ha visto con recelo los acuerdos entre las CCAA. De aquí la prohibición de la Federación de Comunidades Autónomas, y la distinción entre los acuerdos convenios políticos, que necesitarán la autorización de las Cortes Generales, y los convenios administrativos, que celebren las CCAA entre sí, remitiéndose entonces a los Estatutos en los supuestos que pudieran celebrarse, así como la correspondiente comunicación a las CG.

La Ley 30/92 distingue, entre los convenios de colaboración y los convenios de Conferencia Sectorial, que tienen ambos como exigencia, que sean comunicados al Senado (art. 8.2 Ley 30/92).

Se reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboración entre el Gobierno de la Nación y los órganos de Gobierno de las CCAA, posibilidad que la Ley 4/1999 no limita a los órganos ejecutivos superiores, sino que la amplía con carácter general a cualesquiera órganos de la Administración del Estado y Organismos dependientes de la misma y a los órganos correspondientes de las CCAA en el ámbito de sus respectivas competencias.

Límite de los Convenios de Colaboración: No pueden ser contrarios al orden público en general, u ordenamiento jurídico (Art. 1255 Código Civil).

En el orden competencial, los Convenios de Conferencia Sectorial y los Convenios de Colaboración en ningún caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Administraciones intervinientes. (Art. 8.1 de la LRJAP-PAC).

Los instrumentos de formalización del convenio, que NO exige forma notarial, deberán especificar:

Los órganos que celebran el convenio

La competencia que ejerce cada Administración

Su financiación

Las actuaciones que se acuerde desarrollar para su cumplimiento

La necesidad o NO de establecer una organización para su gestión

El plazo de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si así lo acuerdan las partes firmantes del convenio

La extinción por otras causas.

Lo anterior, es meramente ejemplificativo, pues el convenio será válido, siempre que se recojan los elementos esenciales: partes intervinientes, objeto y firma.

La competencia para resolver litigios que se susciten en la aplicación de los convenios se remite:

Al órgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el propio convenio

Esto no impide el ulterior planteamiento de la cuestión ante la Jurisdicción contencioso-administrativa o ante el TC (art. 8.3 Ley 30/92).

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D) Los Planes y Programas Conjuntos

Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar, convenios de colaboración, pero también planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materias sobre la que el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes (Art. 7.1 Ley 30/92).

Estos planes, a diferencia de los planes de coordinación antes vistos que pueden aprobar el Estado o las CCAA para coordinar la actuación de los entes locales, son voluntarios.

Como en los convenios, el plan o programa es vinculante para la Administración del Estado y las CCAA que los suscriban y, puede ser completado por convenios bilaterales con cada una de las CCAA.

El plan o programa – como los convenios- debe ser objeto de publicación oficial, aunque su falta no afecta a su exigibilidad.

La ley 30/92 guarda silencio sobre la jurisdicción competente para resolver las controversias suscitadas en su aplicación. No obstante habrán de aplicarse las mismas normas referidas sobre la litigiosidad de los convenios.

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TEMA II: LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

1. Caracterización general y principios de organización

La Administración del Estado es aquella parte de la Administración Pública, que se encarga en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia de la comunidad nacional. Actúa bajo la dirección del Gobierno y sirve con objetividad los intereses generales.

Sus orígenes datan del siglo XVIII cuando Felipe V a través de unas reformas inicia el proceso de centralización. Después, con la Constitución de 1812, se introduce la figura del Gobernador civil. Las restantes piezas se irán importando del modelo francés, como fue el caso de la estructura provincial o el Consejo de Estado.

Hoy en día, la regulación se encuentra en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6/1997 y en la Ley del Gobierno 50/1997. La Administración del Estado actuará con pleno respeto al principio de legalidad y de acuerdo con al principio de organización, al principio de funcionamiento y al principio de servicio a los ciudadanos.

La LOFAGE considera que hay una estructura primaria que son las unidades administrativas, de las cuales se integran los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas. Comprenden puestos de trabajo vinculados funcionarialmente por su contenido y orgánicamente por una jefatura común.

Para la Ley, el órgano es algo más que una unidad administrativa, ya que éste está dotado de una especial cualidad que le permite la atribución de funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo. Por lo tanto, aunque no la tenga atribuida formalmente, se trata de una semipersonalidad jurídica.

Hay que distinguir los tipos de órganos que componen la Administración del Estado. Podrán ser centrales si tienen competencia sobre todo el territorio nacional o periféricos si son sólo sobre una parte de aquél. Otra división es la que distingue entre órganos de la Administración activa y los consultivos. La más importante es la que distingue entre órganos superiores, directivos y comunes:

Órganos superiores: Son los Ministros y los Secretarios de Estado, que establecen los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad. Los Ministros se nombran por criterios políticos, sin atender a ningún criterio de mérito o capacidad, por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno; Los Secretarios de Estado se nombran por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente o del miembro del Gobierno a cuyo departamento pertenezcan.

Órganos directivos: Son los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales. En la Administración periférica son órganos directivos tanto los Delegados de Gobierno en las Comunidades Autónomas, que tendrán el rango de Subsecretario, como los Subdelegados del Gobierno en las Provincias, que tendrán el rango de Subdirector General. En la Administración del Estado en el exterior son órganos directivos los embajadores y representantes permanentes en las Organizaciones internacionales.

A los órganos directivos les corresponde el desarrollo y la ejecución de los planes de actuación de la organización. Se nombran atendiendo a criterios de competencia personal

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y experiencia entre los funcionarios del Estado, Comunidades Autónomas o Entidades Locales, a los que se exija el título de doctor, licenciado o equivalente. Se critica que no se exija una especialidad en el servicio de la Administración para el cual el funcionario es nombrado directivo. Así, por ejemplo, un Ingeniero de Caminos, puede llegar a ser Ministro de Cultura. También se critica que se impide el acceso de quienes sin ser funcionarios, tienen indudable capacidad directiva.

Los nombramientos se hacen por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro correspondiente. Serán cesados por el Ministro o Secretario de Estado del que dependan.

En el orden local, son órganos superiores el Alcalde y los miembros de la Junta Local.

Órganos comunes: Se encargan del asesoramiento, apoyo técnico, la gestión directa y, en su caso, la gestión directa en relación con las funciones de planificación, programación y de presupuestos, asistencia jurídica…

2. El Gobierno

Es el titular del poder ejecutivo y supremo órgano de la Administración del Estado. El Gobierno es un conjunto de órganos compuesto por el Presidente, Vicepresidentes (en su caso) y los Ministros. Actúa colegiadamente a través de tanto el Consejo de Ministros como de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

El Gobierno se forma primero mediante la otorgación de confianza del Congreso de los Diputados a un miembro, que nombrado Presidente, propone los restantes miembros del Gobierno al Rey, que los nombra formalmente. El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de confianza parlamentaria por el Presidente.

A) El Presidente

En él se concentra el poder del Gobierno. Su nombramiento corresponde al Congreso por mayoría absoluta en primera votación o simple en la segunda, tras pronunciar un discurso un candidato propuesto por el Rey.

El cese será por su fallecimiento, dimisión, expiración del mandato parlamentario o por pérdida de la confianza parlamentaria o cuando prospere una moción de censura.

La Constitución establece que el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo (art 98.2). La Ley del Gobierno, en el art.2, completa este artículo, atribuyéndole:

o Representar al Gobierno.

o Establecer el programa político determinar las directrices de la política exterior e interior, velando por su cumplimiento.

o Proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolución del Congreso, Senado o Cortes Generales.

o Plantear, previa deliberación también, ante el Congreso la cuestión de confianza.

o Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa autorización del Congreso.

Tiene otras funciones atribuidas, como son convocar y fijar el orden del día del Consejo de Ministros, resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los Ministerios…

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Las disposiciones y los actos que adopte el Presidente se denominarán Real Decreto del Presidente del Gobierno.

El Presidente en funciones no podrá proponer la disolución de las Cámaras, ni plantear la cuestión de confianza ni proponer la convocatoria de un referéndum consultivo. Deberá limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos.

La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno será exigible ante el Tribunal Supremo.

A los miembros del Gobierno les está prohibido realizar cualquier otra actividad que no sea las de su mandato.

B) Los Vicepresidentes

Son de carácter potestativo, pudiendo asumir, o no, la titularidad de un Departamento ministerial. Su nombramiento y separación corresponde al Rey a propuesta del Presidente.

Al igual que el Presidente, cuenta con órganos de apoyo, siendo el más importante el Gabinete de la Presidencia del Gobierno.

3. Funcionamiento del Gobierno: Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas

El funcionamiento del Gobierno se configura por tres principios:

Principio de dirección presidencial, el Presidente determina las directrices políticas.

Colegialidad, habrá responsabilidad solidaria de los miembros.

Principio departamental: Habrá una amplia autonomía y responsabilidad del titular de cada Departamento en su gestión.

El Gobierno actúa y se expresa fundamentalmente a través del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

A) El Consejo de Ministros

Lo forman el Presidente, Vicepresidente(s), los Ministros y los Secretarios de Estado, si son convocados.

Le corresponde constitucionalmente dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado, ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. La Ley del Gobierno amplia estas competencias, señalando que es quien aprueba los proyectos de ley, los Reales Decretos leyes y los Reales Decretos Legislativos, etc. Estas competencias son delegables ante las Comisiones Delegadas de Gobierno, salvo las atribuidas por la Constitución, las relativas al nombramiento y separación de altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros y las que se atribuyen a los órganos colegiados del Gobierno.

Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas. En el acta, figurará exclusivamente lo relativo al lugar y tiempo de la reunión, asistentes, acuerdos adoptados e informes presentados. No existen votaciones formales ni votos disidentes, por lo que el Ministro que esté disconforme con un acuerdo, para librarse de la responsabilidad política y jurídica deberá dimitir.

Al Consejo de Ministros podrá asistir el Rey, que lo presidirá, aunque quedará exento de responsabilidad política y jurídica.

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B) Las Comisiones Delegadas de Gobierno

Se justificó su creación por la necesidad de facilitar el estudio y hacer más fácil las deliberaciones de algunos asuntos que afectaban a más de un Ministerio. Se rige por reglas idénticas a las del Consejo de Ministros. Les corresponde:

Examinar las cuestiones generales que afecten a más de un Ministerio.

Estudiar los asuntos que afecten a varios Ministerios y requieran una propuesta conjunta antes de su resolución por el Consejo de Ministros.

Resolver los asuntos que afecten a más de un Ministerio y no requieran ser elevados as Consejo de Ministros.

Cualquier otra que les confiera el ordenamiento jurídico o delegue el Consejo de Ministros.

Se crearán, modificarán y suprimirán por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Presidente.

C) Órganos de apoyo: Secretarios de Estado, Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, Secretariado del Gobierno y Jefes de Gabinete

Los Secretarios de Estado son órganos superiores de la A.G.E, directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica. Actúan bajo la dirección del titular del Departamento al que pertenezcan, pudiendo representarles por delegación expresa en materias de su competencia.

La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios está integrada por los Secretarios de Estado y por los Subsecretarios de los distintos departamentos ministeriales. La preside un Vicepresidente o, en su defecto, el Ministro de la Presidencia. Su función es preparar las reuniones del Consejo de Ministros, sin que en ningún caso puedan adoptar acuerdos por delegación del Gobierno.

El Secretario del Gobierno, es un órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Se ocupa de remitir a éstos las convocatorias, así como de su archivo y custodia. Vela por la correcta y fiel publicación de las disposiciones y normas del Gobierno en el BOE.

Los Gabinetes son de apoyo político y técnico al Presidente, Vicepresidente, Ministros y Secretarios de Estado. Realizan tareas de confianza y asesoramiento especial, sin que puedan adoptar, en ningún caso, actos o resoluciones que correspondan legalmente a la Administración General del Estado.

4. Departamentos Ministeriales y Ministros

La Administración General del Estado se ordena en Ministerios, que son organizaciones con responsabilidad sobre grandes áreas de acción política y gestión administrativa, en los que se integran varios órganos directivos que se denominan Direcciones Generales. Se ordenan internamente sobre el principio de jerarquía.

Los Ministerios se pueden crear ex novo o por desdoblamiento de anteriores Ministerios. Por ejemplo, del Ministerio de Fomento han surgido, entre otros, el de Industria.

El número de Ministerios, la denominación y competencias se establece mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno. Puede haber Ministros sin cartera, cuya finalidad es que puedan asistir a los Consejos de Ministros.

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Los Ministerios cuentan, en todo caso, con una Subsecretaria y, dependiendo de ella, una Secretaria General Técnica para la gestión de los servicios comunes. La estructura operativa son las Direcciones Generales (necesarias en todos los Ministerios) y facultativamente Secretarias de Estado. Se podrán crear excepcionalmente Secretarias Generales, de las que dependerán las Direcciones Generales que se le adscriban.

Las Subsecretarias, las Secretarias Generales Técnicas, las Secretarias Generales, las Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales y órganos similares a los anteriores, se crea por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y propuesta del Ministro de Administraciones Públicas. Si tienen nivel inferior a Subdirección General será por orden del Ministro respectivo, previa autorización del Ministro de Administraciones Públicas.

Al mando del Ministerio está el Ministro, superior jerárquico de los Secretarios de Estado. Los órganos directivos se ordenan jerárquicamente en: Subsecretario, Director General y Subdirector General. Si existiera el Secretario General tendría el rango de Subsecretario y los Secretarios Generales Técnicos el de Director General.

Los Ministros dirigen los sectores de la actividad administrativa del Ministerio y asumen la responsabilidad ejerciendo la potestad reglamentaria. Fijan los objetivos y planes de actuación del Ministerio, asignando los recursos necesarios para su ejecución. La LOFAGE también le otorga otras funciones, como ejercer la potestad disciplinaria o celebrar contratos y convenios.

5. Secretarios de Estado

Son órganos de apoyo al Gobierno, de origen francés. Tienen un rango inferior a los Ministros y se encuentran subordinados a ellos. No ostentan poderes propios sino delegados por el Ministro del que dependen. Tienen consideración de altos cargos, por lo que su nombramiento es libre en cuanto personal de confianza política.

El Real Decreto que los introdujo en 1977 los calificó como órganos intermedios entre el Ministro y los Subsecretarios. Pueden asistir a las reuniones del Consejo de Ministro y de las Comisiones Delegadas del Gobierno sin voz ni voto cuando sean convocados.

Son por lo tanto Ministros de segunda fila, que responde ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaria de Estado.

Son competentes para nombrar y separar a los Subdirectores Generales de la Secretaria de Estado, mantener relaciones con los órganos de las Comunidades Autónomas competentes por razón de la materia, etc. (LOFAGE)

6. Subsecretarios y Secretarios Generales

Al Subsecretario se le asigna una tarea de apoyo a la actividad del Ministerio a través del correspondiente asesoramiento técnico.

Su nombramiento corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del Ministro interesado, basándose en criterios de competencia personal y experiencia entre los funcionarios de carrera, a los que se exija el título de doctor, licenciado, ingeniero o arquitecto para su ingreso. Se critica para que sirve el título superior si no tiene que ver con las materias de su cargo y el que no puedan provenir del sector privado.

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El Secretario General es una figura de carácter excepcional que se asemeja a la del Subsecretario en cuanto a la asimilación de categoría y requisitos, pero no se exige que sea funcionario.

7. Los Secretarios Generales Técnicos

Nacieron como órganos de estudio y planificación al servicio de todos los órganos del Departamento. Ahora están bajo la inmediata dependencia del Subsecretario para desarrollar las competencias sobre los servicios comunes. Es decir, el asesoramiento, apoyo técnico y la gestión directa en relación con las funciones de, por ejemplo, cooperación internacional o gestión financiera.

Sus competencias quedarán fijadas por el Real Decreto que estructura cada Departamento, aunque en todo caso comprenderán las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones.

Los Secretarios Generales Técnicos tienen la consideración de Directores Generales. Son nombrados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro interesado. Se exige la condición de funcionario y el título de doctor, licenciado, ingeniero o equivalente.

8. Los Directores y Subdirectores Generales

Los Directores Generales son los titulares de los órganos directivos envargados de la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio. Tienen entre sus funciones proponer los proyectos para alcanzar los objetivos fijados o ejercer sus competencias atribuidas, así como las desconcentradas o delegadas.

Son nombrados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro interesado, de acuerdo con los criterios de competencia profesional, entre los funcionarios a los que se exija el título de doctor, licenciado, ingeniero o equivalente.

Los Subdirectores Generales están subordinados a los Directores Generales. Se encargan de la ejecución de los proyectos, actividades u objetivos que les sean asignados, así como la gestión ordinaria de los asuntos de su competencia.

Son nombrados y cesados por el Ministro o Secretario General del que dependan, exigiéndose los mismos requisitos que para los Directores Generales.

9. La Administración Periférica del Estado

Se encuentran subordinados jerárquicamente a los órganos centrales.

La división más importante es la provincial, cuyos orígenes se remontan a la Constitución de 1812, aunque la división no se dará hasta 1833 con el Real Decreto de Javier de Burgos, completado en 1927, que hizo dos provincias de las Islas Canarias.

Sobre las provincias se establecieron los más importantes órganos estales periféricos como el Gobernador civil o las delegaciones de los Ministerios. Se estimó insuficiente en algunos casos la demarcación provincial, por lo que se crearon órganos estatales con competencia inferior como los Partidos Judiciales.

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Con la llegada del Estado centralista en el siglo XIX, la Administración del Estado llegó a los Municipios a través de la fórmula del doble carácter del Alcalde, ya que era al mismo tiempo Presidente del Ayuntamiento y representante del Estado en el Municipio.

La Constitución de 1812, al crear las Comunidades Autónomas y proclamar la autonomía local, supuso importantes cambios en la Administración periférica del Estado.

A) Los Delegados de Gobierno en las Comunidades Autónomas

La Constitución al instaurar esta figura prevé un nuevo nivel de Administración periférica, superior al provincial. Los Delegados dependen de la Presidencia del Gobierno, siendo el Ministro de Administraciones Públicas el que los coordina y el de Interior el que da las instrucciones en materia de seguridad ciudadana y libertades públicas.

Son nombrados por Real Decreto a propuesta del Presidente del Gobierno. Éste, a su vez, nombra a los Subdelegados en las Provincias y los coordina como superior jerárquico.

Su función más importante es proteger los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, a través de los Subdelegados de Gobierno y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Tiene también otras funciones como ejercer las potestades sancionadora, expropiatoria, velar porque se cumplan las competencias atribuidas al Estado, etc.

En las Comunidades pluriprovinciales se crea una Comisión territorial, presidida por el Delegado del Gobierno e integrada por los Subdelegados.

B) La Administración Estatal en la Provincia: De los Gobernadores Civiles a los Subdelegados del Gobierno

Tras la Constitución de 1978que introduce el modelo autonómico, los Gobernadores civiles han perdido gran parte de su importancia. Se trataba de una figura de origen francés, aunque aquí era más politizado y menos profesionalizado que en Francia.

En la actualidad, se encuentran subordinados al Delegado de Gobierno en la Comunidad Autónoma, denominándose Subdelegados del Gobierno. No obstante, si la Comunidad es uniprovincial, no existirán.

En las Provincias que no sean sede de la Delegación del Gobierno, al Subdelegado le corresponderá la protección civil en el ámbito de la Provincia.

En las Islas existirá un Director Insular de la Administración General del Estado, que dependerá jerárquicamente del Delegado o del Subdelegado si existiera.

10. La Administración exterior del Estado

La LOFAGE distingue las representaciones mediante Misiones Diplomáticas en otros Estados de forma permanente, las que tienen carácter temporal y las que son ante una Organización Internacional.

Las Oficinas Consulares tendrán funciones de gestión operativa.

Podrán existir otras Instituciones y Organismos públicos con la autorización del Consejo de Ministros.

Los Embajadores y los Representantes Permanentes ante las Organizaciones Internacionales son los superiores de esta Administración. La Constitución establece que aunque la acción exterior es competencia exclusiva del Estado, éste deberá colaborar con las oficinas de las Comunidades Autónomas que actúen en el exterior.

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TEMA III: LAS COMUNIDADES AUTONÓMICAS.

2. El proceso autonómico.

A) La fase preautonómica.

El proceso autonómico tomo la salida sin esperar la promulgación de la constitución. Este restablecimiento inicia las fases de las preautonomías, que consistió básicamente, en extender el régimen aprobado para Cataluña a otras partes del territorio nacional, que resulto así dividido en su práctica totalidad.

El modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado, denominado junta, consejo o diputación, que asumía los máximos poderes; y otro unipersonal con el presidente a la cabeza. Los contenidos competenciales de las preautonomías fueron más bien modestos, atribuyéndoles funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias.

B) Las vías de acceso y las clases de comunidades autónomas.

La desigualdad que la constitución consagra se traduce en aceptar dos clases de autonomías: la plena o máxima y la gradual. Estos dos niveles vienen determinados por los sistemas de acceso a una u otra clase de autonomía que tampoco son uniformes. Cabe distinguir los siguientes supuestos:

En primer lugar la constitución del 78 diseño un camino especial para las comunidades que durante la vigencia de la constitución de 1931 habían plebiscitado su estatuto de autonomía. Este sistema fue el seguido para la aprobación de los estatutos de Cataluña, país vasco y Galicia.

El proceso más riguroso para el acceso a la autonomía plena y la aprobación del estatuto fue el previsto en el art.151 de la constitución y del que se liberaron, las nacionalidades “históricas”. El rigor consistió, en que dicho precepto, exigía que la iniciativa autonómica fuera aprobada por las diputaciones y por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representasen la mayoría del censo electoral de cada una de ellas; y que dicha iniciativa fuera ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores.

Otra forma de acceso a la autonomía plena eludiendo el rigor del artículo 151, ha sido la que podríamos llamar, proceso mixto de autonomía gradual, complementado con ley orgánica. Estas leyes orgánicas tendrían la virtualidad de extender hasta niveles superiores o plenos las competencias que corresponderían de seguir el procedimiento gradual regulados en los arts. 143 y 146 de la constitución y sin esperar los cinco años previstos en el art. 148.2. Este fue el proceso de aprobación de los estatutos y creación de las comunidades de valencia y canarias.

Para el acceso a la autonomía gradual, los arts. 143 y 146 de la constitución diseñaron un procedimiento más sencillo, prescindiendo de consulta popular. La iniciativa se condiciono únicamente a la aprobación de las diputaciones interesadas y de las dos terceras partes de los municipios.

El proyecto de estatuto seria, después, elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la diputación de las provincias afectadas y por los parlamentarios, y elevado a las cortes para su tramitación como proyecto de ley.

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Las comunidades autónomas constituidas a través de este procedimiento estaban, limitadas por el techo competencial establecido en el art 148 de la constitución. Solo el estatuto de Cantabria ajusto sus competencias, ya que los restantes incluyeron materias comprendidas en el art.149 y propias de las comunidades autónomas plenas.

De todos los procesos expuestos se libro el estatuto de navarra, que ha conseguido marginar la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competencias a través de lo que se ha designado a través del amejoramiento del fuero.

Tras todos estos proceso, el 25 de febrero de 1983 se aprobaron los estatutos de baleares, Extremadura, castilla y león y Madrid, el mapa autonómico incluye 17 comunidades autónomas, de las cuales 6 son de autonomía plena y once de autonomía gradual. A esto debe añadirse la autonomía de las ciudades de Ceuta y melilla.

C) La igualación de las competencias. Ley orgánica 9/1992, de 23 de diciembre.

La determinación del número de CCAA, suponía solo una fase dentro de un proceso de cambios. Dentro de estos cambios, el más previsible era el aumento de las competencias de las comunidades autónomas graduales, por su conversión al grado superior. Este transito estaba previsto en el artículo 148 de la constitución, “trascurridos cinco años, y mediante la reforma de sus estatutos, las CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el art.149”.

La igualación de las competencias de las comunidades de autonomía gradual con las del nivel superior se ha llevado a efecto en virtud de los pactos autonómicos suscritos entre el partido socialista y el partido popular en el año 1992, pacto que está en el origen y explicación de la ley orgánica 9/1992 de 23 de diciembre. Esta ley se justifico en el artículo 150.2 de la constitución, que permite al estado transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal.

El proceso autonómico se ha desarrollado, y así continúa, sujeto a constantes conflictos ante el TC.

3. Hacia el estado de las desarmonías de tipo confederal. Los nuevos estatutos aprobados en 2007.

Los nuevos estatutos aprobados son el de Cataluña, que fue aprobado por la ley orgánica 6/2006 de 19 de julio. A este proceso se sumo la comunidad autónoma de valencia, para la que se aprobó un nuevo estatuto por ley orgánica 1/2006 de 10 de abril, y otro estatuto para Andalucía, aprobado por ley orgánica 2/2007 de 19 de marzo. Otras comunidades han aprobado nuevos estatutos como son el caso de Aragón y de las islas baleares.

5. La distribución de competencias.

La distribución de competencias en los tipos de estados compuestos, es la cuestión que encierra más complejidad. La constitución opto por establecer un sistema original, con lo que la complejidad ha dado paso a la confusión y obligado a la posterior intervención del legislador a través de la ley orgánica de armonización del proceso autonómico.

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El error fundamental del diseño constitucional es, el no haber resuelto desde la propia constitución, cuales son las competencias propias del estado, las correspondientes a las comunidades y las compartidas. Sin embargo, se siguió el original camino de hacer de los estatutos, la pieza básica de distribución de las competencias dentro de la carta competencial establecida por los arts. 148 y 149. Obviamente el resultado, habría de ser la absoluta falta de uniformidad, produciéndose una asignación desigual de competencias a las diversas CCAA y, como consecuencia, quedando el estado con desiguales competencias en cada uno de los 19 ámbitos territoriales autonómicos.

A) Las competencias del artículo 148.

Este precepto enumera las competencias que las comunidades autónomas pueden asumir a través de sus estatutos. Para las comunidades de autonomía plena, constituyen un mínimo, superable a través del artículo 149. Para las de autónoma gradual, el art.148 suponía el máximo competencial, mejorable, transcurrido cinco años desde su aprobación.

Dentro de los 22 epígrafes del art.148, hay materias que pueden considerarse de exclusiva competencia de las CCAA. Otras hay que calificarlas de compartidas.

B) Lista de competencias del art.149.

El art.149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la competencia exclusiva del estado. A pesar de ello, hay que hacer notar que no todas las 32 materias que enumera son atribuidas en exclusiva al estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrencia o compartida de las CCAA.

Todas las posibilidades de este precepto, han sido aprovechadas por los estatutos de las comunidades de autonomía plena para formular sus listas de competencias. De lo cual resulta que este precepto viene a ser la formulación contraria del art.148.

C) Las cláusulas complementarias.

Llamamos complementarias las tres reglas que enumera el párrafo 3º del art.149.

La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la constitución podrán corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos estatutos. Esta regla, llevo a que los redactores de estos hayan apurado al máximo la enumeración de materias; la segunda de las reglas establecía que las “competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los estatutos corresponderán al estado”.

Una tercera regla sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los estatutos el mayor numero materias y a clasificarla en todo lo posible de competencias exclusivas.

El sistema del art. 149.3, por último, se cierra con la clausula de supletoriedad del derecho estatal con respecto al derecho de las CCAA (el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las comunidades autónomas)

La delimitación hasta aquí referida no constituye un sistema inalterable y definitivo, pues el art.150 de la constitución establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliación de las competencias autonómicas:

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La primera sobre competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a todas o a algunas de las comunidades autónomas, para que estas dicten por sí mismas las normas legislativas oportunas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal.

El estado podrá transferir o delegar, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación.

D) Materias y funciones.

Sobre la atribución de la función legislativa se discutió si correspondía solamente a las comunidades de autonomía plena o, por el contrario, todas tenían la plenitud de esta función. La tesis restrictiva se apoyaba en el art.152.1 de la constitución, que contempla solamente para las primeras la creación de una asamblea legislativa elegida por sufragio universal.

Pero esta tesis y la limitación que comportaba han sido superadas, por los estatutos de estas autonomías graduales que han asumido competencias legislativas e incluidas en su organización la correspondiente asamblea legislativa. En cuanto a la posibilidad de dictar decretos legislativos habrá que atender a lo que digan los respectivos estatutos. En todo caso, parece claro que los ejecutivos autonómicos no pueden dictar decretos-leyes ante la usencia de expresas previsiones estatutarias.

Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida en ella la potestad reglamentaria.

Conviene precisar, por último, que las competencias ejecutivas encuentran su delimitación precisa en los acuerdos de transferencias realizados por las comisiones mixtas de representantes del estado y de las comunidades autónomas, y que finalmente se aprueben por reales decretos.

6. Los límites de la autonomía.

En cuanto a los límites se acostumbra a señalar como tales los principios de unidad, igualdad, solidaridad y libre circulación de personas y bienes. La mayor parte de estos limites se recogen en el capitulo primero del título VIII de la constitución bajo el titulo de principios generales de la organización territorial del estado.

El principio de unidad lo proclama el art.2 de la constitución. Este principio ha sido enunciado de forma negativa.

El principio de solidaridad, además de su proclamación en el citado art.2, se recoge en otros preceptos constitucionales y en algunos estatutos. El art.138 lo impone como obligación del estado que debe garantizar un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español.

El principio de igualdad, encuentra a nuestros efectos una de las formulaciones más rotundas en losa arts.138 y 139, precisamente como contrapunto a la tendencia descentralizadora que el estado de las autonomías comporta. Su formulación, se hace en dos planos: una con referencia y otra, orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la nueva división territorial.

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En el plano de las aplicaciones concretas, las dificultades con que este principio tropieza son muchas, pues no resulta sencillo conciliarlo con el principio de variedad que el estado autonómico también persigue.

Como una concreción del principio de igualdad puede entenderse el de libertad de circulación de las personas y bienes, principio que constituyo uno de los fines esenciales del estado centralista. Su formulación general como limite a la autonomía se hace ahora en el art. 139.2 de la constitución. Por su parte el art.157.2, prohíbe que se puedan adoptar medidas tributarias sobre bienes situados de su territorio o que supongan obstáculo para la libre circulación de mercancías y servicios.

En el catalogo de limitaciones a la autonomía haya que incluir las limitaciones a la capacidad negocial de las CCAA por el art.145 de la constitución.

Por último y dentro del capítulo de limitaciones, hay que consignar sobre las que pueden suponer sobre la función legislativa de todas las comunidades autónomas, las leyes de armonización previstas en el art. 150.3.

En ese supuesto el estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de estas.

7. El control.

A) Clases.

El sistema de control de las CCAA está regulado en los artículos 153, 155 y 161.2 de la CE, que lo circunscriben a los siguientes supuestos:

Por el tribulan constitucional, relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus órganos de gobierno.

Por el gobierno, previo dictamen del consejo del estado.

Por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de las normas reglamentarias y resoluciones de la administración autonómica.

Por el tribunal de cuentas, el económico y presupuestario.

Por el gobierno y el senado, conjuntamente, en los casos más graves de incumplimiento o de riesgo para el interés general de España.

Al margen de estos controles, que las comunidades están también sujetas al control, que corresponde ejercer al defensor del pueblo, así como los controles interiores a cargo de órganos de las propias comunidades.

Los contarles descritos bastante por debajo de lo que es normal en los estados federales o regionales.

Los términos de nuestra constitución, no dan para tanto, y el TC se muestra remiso a aceptar interpretaciones extensivas en esta materia. La sentencia de 20 de mayo de 1983 ha afirmado que la alta inspección de estado, no es un control genérico e indeterminado, sino que constituye solo una potestad de vigilancia, un elemento de verificación o fiscalización que puede llevar, en su caso, a instar la actuación de los controles constitucionalmente establecidos, pero no a sustituirlos, convirtiendo a dicha alta inspección en un mecanismo de control.

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B) El control del tribunal constitucional.

El control del TC, cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y las resoluciones concretas.

En todo caso, estas impugnaciones se rigen por las normas de los conflictos constitucionales de competencia, produciendo efectos suspensivos de la interposición del recurso. Este ultimo efecto ha merecido las críticas de los partidarios de los controles mínimos, pues ven en esta técnica un control gubernativo encubierto.

C) El control del tribunal de cuentas.

El art.136 de la CE, al enumerar sus competencias, le atribuye jurisdicción sobre el estado y el sector público estatal; pero de otra, el art.153 se refiere al control económico y presupuestario, que el tribula de cuentas ha de ejercer sobre las CCAA. Además, aumenta la confusión con el hecho de que los estatutos autonómicos hayan diseñado instituciones parecidas al tribunal de cuentas, pero circunscritos al territorio y administración de las comunidades y con las más variadas denominaciones.

Estas instituciones autonómicas de control no suponen una exclusión o reducción de la función del tribunal de cuentas del reino, sino que, se superponen a él y actúan en paralelo.

Esta es la solución que se desprende de el art.1.2 de la ley orgánica del tribunal de cuentas, del art.14 de la ley del proceso autonómico, y de que en términos de autonomía no quepa una subordinación jerárquica de los tribunales de cuentas autonómicos al tribunal de cuentas del estado.

D) El defensor del pueblo.

El defensor del pueblo se configura en el art.54 de la constitución, como un comisionado de las cortes generales para la defensa de los derechos comprendidos en el título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la administración dando cuenta a aquéllas.

El defensor del pueblo, podrá de oficio o a instancia de parte, supervisar por sí mismo la actividad de las comunidades autónomas en el ámbito de competencias definido por la ley.

Ahora bien, también por vía de estatuto, se han previsto instituciones parecidas. Los problemas que esta duplicidad institucional ocasiona, no solo son los derivados de mayores gastos, sino también la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los defensores autonómicos del pueblo no coincidan con los del defensor del pueblo del estado.. el art.12.2 de la ley orgánica de 1981, establece que cuando el defensor del pueblo tenga que supervisar la actividad de las comunidades autónomas, los órganos similares de estas coordinaran sus funciones con las del defensor del pueblo y éste podrá solicitarles su cooperación.

E) El control del gobierno-senado.

También crea problemas por la falta de precisión con que está regulado el control extraordinario a cargo del gobierno y el senado, previsto en el art.155 de la Const., para los supuestos en que una comunidad autónoma no cumpliere con las obligaciones que le impusiere la constitución u otras leyes, o actuare de forma que atentase al interés general de España. El gobierno, previo requerimiento al presidente de la comunidad autónoma, podrá

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adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

En último lugar, y como extrema solución, se impondría la disolución de los órganos de las comunidades.

El delegado del gobierno y el deber de información.

El correcto ejercicio de las responsabilidades de control, que tiene a su cargo el estado, presupone un conocimiento de la actividad de las comunidades autónomas. La constitución no ha establecido este deber de forma específica, aunque puede entenderse en algunos preceptos.

Para suplir esta laguna, la ley del proceso autonómico ha establecido que el gobierno, y en su caso, las cortes generales, puedan recabar la información que precisen sobre las actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. El deber de información así enunciado ha sido declarado valido en la sentencia sobre la ley orgánica de armonización del proceso autonómico de 5 de agosto de 1983 (LOAPA).

Resultan difíciles las formas de desarrollo de ese deber y las medidas para asegurar su cumplimiento. Una de las formas de utilizadas, es la creación de una alta inspección técnica, que el tribunal constitucional ha declarado valido cuando existe una autorización constitucional o estatutaria o resulte inherente a los cometidos que se reserva el estado.

La obtención de información y el deber de suministrarla ha generado la necesidad de crear y especializar determinados órganos en esta tarea. Así se ha creado una comisión de seguimiento de las comunidades autónomas, ahora ministerio para las administraciones publicas.

8. La organización de las comunidades autónomas.

La constitución de 1978 ha sido muy parca en materia de organización autonómica. El constituyente solo se atrevió a establecer en el art.152 un esquema de organización que seria aplicable a las comunidades de autonomía plena, las del art.151, sin aludir a las de autonomía gradual del art.148

La organización institucional autonómica, se basa, pues en una asamblea legislativa elegida por sufragio universal. Formada, por, un consejo de gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, y un presidente elegido por la asamblea de entre sus miembros, y nombrado por el rey.

A) La asamblea legislativa o parlamento.

El régimen de este organismo sigue las siguientes reglas:

Todos los parlamentos autónomos están constituidos por una sola cámara, integrada por un numero de miembros muy variable.

La circunscripción electoral es la provincia, salvo en las comunidades uniprovinciales, en el que lo es el partido judicial, o los municipios que se mencionan en los estatutos. La elección se celebra mediante sufragio universal, y con arreglo a un sistema de presentación proporcional.

El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de 18 años que tengan residencia en cualquiera de los municipios de la comunidad.

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Los miembros de los parlamentos autonómicos que no están sujetos a mandato imperativo tienen reconocido, la inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos emitidos.

Los parlamentarios autonómicos solo tiene una inmunidad parcial que se concreta en que no sea detenidos ni retenidos, si no en los caso de flagrante delito, y un fuero especial consistente en que su inculpación, prisión… corresponde al tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma, y fuera de este ámbito territorial, a la sala de los penal del tribunal supremo.

En virtud de los poderes de autonormación y organización, se remite a los reglamentos internos. En los reglamentos internos se regula el régimen de sesiones, periodos parlamentarios y etc., en forma análoga a lo establecido para el congreso y el senado de las cortes generales.

Las asambleas autonómicas se disuelven por expiración del término de su mandato, y además por la falta de designación del presidente de la comunidad en los términos previstos.

B) El ejecutivo autonómico.

Las funciones ejecutivas de las comunidades autónomas se asignan al presidente, al consejo de gobierno y a los vicepresidentes y consejeros.

El presidente es el máximo representante, ostenta también la representación ordinaria del estado y es designado por la asamblea en los términos propios de los sistemas parlamentarios. Lo mismo puede decirse de su cese. Las atribuciones del presidente, son las de designar y cesar a los miembros del consejo de gobierno, dirigirlo, y en general, todo lo que comporta la dirección política y la jerarquía superior d la administración autonómica. El cargo es incompatible con cualquier otra función pública o privada.

El consejo de gobierno reproduce el esquema del gobierno de la nación y se le asignan las funciones propias de ése a nivel autonómico, como las de iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, control de la administración, etc. El número de consejeros es variable, su nombramiento y cese dependen del presidente y tiene a su cargo un ramo del sector de la administración autonómica.

Casi todas las comunidades autónomas han optado por dotarse de una organización propia que repite miméticamente la organización estatal con sus niveles centrales de departamentos, direcciones y subdirecciones generales; y también de una administración institucional que es copia de las diversas formulas previstas en la ley de las entidades estatales autónomas.

9. Efecto del sistema autonómico sobre la organización del estado.

A) El senado.

Los constituyentes de 1978 pretendieron también configurar el senado como una cama de presentación territorial y así la define el art.69.1, integrando en ella a cuatro senadores por provincia, dos por las poblaciones de Ceuta y melilla, un senador mas para cada una de las CCAA constituidas y otro más, por cada millón de habitantes de su respectivo territorio. En cuanto a las atribuciones especificas, se reducen a participar en la autorización de los convenios entre las comunidades autónomas y en el reparto del fondo de compensación territorial. Queda como función relevante, aunque excepcional, la prevista en el art.155, que exige la aprobación del senado para que el gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones.

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B) Organización judicial y comunidades autónomas.

El art.152.1 dispuso que un tribunal superior de justicia culminará la organización judicial en el ámbito territorial de las CCAA, y asimismo que las sucesivas instancias procesales se agotaran, ante los órganos radicados en el mismo territorio de la comunidad autónoma en que radique el órgano competente.

De la combinación de estos preceptos, ha surgido el sistema de la ley 6/1985, de 1 de julio, orgánica del poder judicial, la cual es ciertamente respetuosa con el principio de unidad judicial.

10. El sistema fiscal y financiero.

A) La regulación constitucional y la LOFCA.

Puede afirmarse que la constitución española se inspira en el federalismo alemán, en la regulación de la autonomía financiera que consagra el art.156.

La constitución procede, a enumerar los recursos de las CCAA, y que cabe clasificar en ingresos propios, ingresos compartidos con el estado e ingresos de nivelación (arts. 157 y 158).

Como ingresos propios hay que considerar los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales, los rendimientos procedentes de su patrimonio o de derecho privado y el producto de las operaciones de crédito

Como ingresos compartidos, los cedidos total o parcialmente por el estado, recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del estado.

Como ingreso de nivelación pueden incluirse: a) las asignaciones que se establezcan en los presupuestos generales del estado; b) los provenientes de un fondo de compensación interterritorial.

Tras la constitución, la ley orgánica de financiación de las comunidades autónomas, la LOFCA, procedió a una regulación más precisa del sistema de financiación. La financiación se hace, en primer lugar, a través de la participación de las CCAA en los impuesto estatales, que se calcula a través de una complicada formula, de la que surge el porcentaje que corresponde a la participación que obtiene la comunidad autónoma en los ingresos del estado.

En cuanto al fondo de compensación interterritorial, se distribuye entre las CCAA en proporción directa a los índices de paro y migración de cada territorio y en proporción inversa a su nivel de renta, produciéndose fuertes desequilibrios.

Para materializar el principio de corresponsabilidad fiscal, la ley orgánica 3/1996 cedió una parte del impuesto sobre la renta de las personas físicas a las comunidades autónomas.

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Respecto a los tributos susceptibles de ser cedidos a las CCAA, están los ya cedidos: el impuesto sobre la renta de las personas físicas; impuestos sobre el patrimonio; sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; el impuesto sobre donaciones y sucesiones y de los tributos sobre el juego. Aparecen como novedades el impuesto sobre el valor añadido hasta el límite máximo del 35%; los impuestos especiales de fabricación, hasta un límite máximo del 40%; y por último, los impuestos sobre la electricidad, sobre determinados medios de transportes y el impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos.

La ley mantiene el esquema vigente de delegación en las CCAA de las competencias en materia de gestión, liquidación, recaudación, inspección y revisión. No obstante, continuara formando parte de la administración del estado los tribunales económico-administrativos, como órganos encargados, de llevar a cabo una función revisora de los actos dictados en materia de gestión, inspección y recaudación de los tributos cedidos, y también, de los recargos que las CCAA pueden establecer.

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TEMA IV: EL MUNICIPIO

1. Niveles de Organización Territorial, tipología de las entidades locales y legislación aplicable

Con anterioridad a la Revolución Francesa, en el Estado absolutista no llega con su poder y sus funcionarios a administrar todo el territorio, y allí donde hay una administración, no responde a reglas uniformes. De esta situación se ha pasado en menos de 2 siglos, además de cubrir con los Municipios todo el territorio nacional, a la posibilidad de que sobre unos mismos ciudadanos incidan o actúen hasta 6 Administraciones territoriales.

Después de la Constitución de 1978 podemos enumerar los siguientes niveles de Administración territorial: el estatal, el autonómico, el provincial, el municipal, existiendo la posibilidad que en determinadas CCAA por admitirse en sus Estatutos, puedan crear niveles de administración por encima del Municipio, como las Comarcas, y de otros inframunicipales, como la parroquia.

Por ello cuando hablamos de los tipos de Entidades Locales hay que distinguir, de acuerdo con el art. 3 LBRL:

- Las entidades de régimen común o de carácter imperativo: que son el Municipio, la Provincia y la Isla

- Los niveles facultativos de la administración territorial que pueden establecerse en las CCAA. Estas últimas puede ser de ámbito territorial inferior al municipal ó superior, agrupando en este caso varios municipios: Áreas Metropolitanas y Mancomunidades de Municipios.

La Constitución de 1978 además de proclamar la autonomía local, distribuyó las competencias entre el Estado y las CCAA, asignado al Estado las normas bases básicas del régimen local (art. 149.1.18) y a las CCAA su desarrollo. La normativa que corresponde al Estado es:

o Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local; cuyo Texto Refundido, fue aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986

o Ley 39/1988 de Haciendas Locales, cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004

o Las leyes 11/1999 y 57/2003 de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, que establece un régimen especial de organización para los grandes municipios.

2. El Municipio constitucional y su despliegue territorial

Este epígrafe es Historia del Municipio, tema interesante donde los haya, pero sobre el cual el profesor incidió tangencialmente. Las posibilidades de que entre en el examen son remotas.

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A. Los orígenes revolucionarios del mapa municipalB. Generalización y prevalencia del criterio demográfico sobre el territorial en el mapa

municipalC. La reducción de los municipios en Europa y la pervivencia en España del minifundismo

municipal

3. El Municipio. Concepto y naturaleza

El art. 137 CE considera al Municipio, junto con la Provincia y la CA, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el Estado, y el art. 140 CE garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena.

Es la Ley de Bases del Régimen Local de 1985 la que define los Municipios como “Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades” (art.1.1.), atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (art. 11).

El Municipio se presenta actualmente como poder y gobierno al mismo nivel del Estado y de las CCAA. Para “Font Llovet”, afirma que las “organización que predica el art. 137. CE es una organización política, preconiza que la soberanía constituida se encuentra repartida en tres niveles políticos de nivel territorial. Por ello, al igual que las Comunidades Autónomas, también los Entes Locales expresan soberanía en su ámbito autónomo de poder. No es la ley la que atribuye a los Entes locales la expresión de esta soberanía, sino la propia Constitución”.

La calificación del Municipio como pieza básica del Estado, sólo estaría justificada si el Municipio continuara siendo una estructura desconcentrada de la propia Administración del Estado, a través de la figura del Alcalde y de su doble condición de:

- Jefe de la Administración municipal y de - representante del Estado en el Municipio

Sin embargo la LBRL de 1985 omite cualquier referencia al Municipio como estructura desconcentrada de la Administración del Estado y al Alcalde como su representante en el término municipal.

4. El Término Municipal

La LBRL de 1985 señala que son elementos del municipio: el TERRITORIO, la POBLACIÓN y la ORGANIZACIÓN.

El Término Municipal se define como “el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias”. El despliegue de la organización municipal –igual que el provincial y el

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autonómico-, es completo sobre todo el territorio nacional, sin que existan zonas No incluidas, debiendo necesariamente “cada Municipio pertenece a una sola Provincia”.

Como condición general para la alteración de los términos municipales: la LBRL exige el respeto de los límites provinciales. En todo caso las alteraciones pueden tener lugar por:- La fusión de Municipios limítrofes a fin de constituir uno nuevo- Por la segregación de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir otro

independiente o para agregarlo a otro limítrofe.- Por la incorporación de uno o más municipios a otros limítrofes, con el resultado de la

desaparición de los primeros.

La Constitución (art. 148 CE) y la LBRL remiten a la legislación autonómica la regulación del procedimiento de alteración de los términos municipales imponiendo una condición suspensiva y tres requisitos formales:

o Condición Suspensiva: la creación de nuevos municipios es preciso acreditar que cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y que No produzca disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados

Condiciones Formales: Se requiere audiencia de los municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico equivalente, y la puesta en conocimiento de la Administración del Estado.

A falta de legislación autonómica, el régimen estatal supletorio prescribe un doble procedimiento:

a) Si la iniciativa parte de alguno de los municipios afectados, será preciso un quórum especial (2/3 partes del número de hecho y la mayoría absoluta del número legal de Concejales), a lo que siguen una información pública, los informes del Ministerio de

Administraciones Públicas y del Consejo de Estado, decidiendo finalmente el Gobierno de la Nación.

b) Si la iniciativa parte de la Administración del Estado – algo harto improbable-, deberá oírse a los municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del Gobierno de la Provincia y el Consejo de Estado, decidiendo finalmente el Gobierno de la Nación.

5. La Población del Municipio

La Población, la LBRL la define como la constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrón municipal (art. 15).

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Hay obligación de todo español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio en el que resida habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que habite durante más tiempo. Una obligación que no tiene más sanción que privar a quien no se empadrone del ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Lo decisivo al final, para adquirir la condición de residencia es únicamente la voluntad de inscribirse en uno determinado y el dato formal resultante de empadronamiento. Y en ese sentido la LBRL determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrón de un Municipio como vecino, sin más requisito que el de representar el certificado de baja en el Padrón del Municipio donde hubiera estado anteriormente empadronado. La condición de vecino se adquiere justamente “en el momento de realizar la inscripción en el Padrón” (art. 15).

Al Padrón Municipal pueden acceder extranjeros. No obstante, la inscripción NO constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que NO les confiera la legislación vigente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.Los inscritos en el Padrón Municipal son los vecinos del Municipio (art. 15 LBRL).El Padrón se define como un Registro Administrativo donde constan los que se “autocalifican” de vecinos del Municipio y las inscripciones en el mismo constituyen prueba de la residencia en el Municipio y de la residencia habitual en el mismo, una prueba que es presunción iruis tantum, admite prueba en contrario.

La formación, actualización – al menos una vez cada 5 años- , revisión y custodia del Padrón Municipal corresponde al Ayuntamiento. La gestión del Padrón municipal podrá ser asumida por las Diputaciones, Cabildos y Consejos insulares cuando, por su insuficiente capacidad económica y de gestión, NO puedan mantener los datos de forma automatizada. El Ayuntamiento aprobará la revisión del Padrón municipal el 1 de enero, debiendo el resultado remitirlo al Instituto Nacional de Estadística, que tiene la función de coordinación de los distintos Padrones, al tiempo que se crea un Consejo de Empadronamiento como órgano colegiado de colaboración entre la Administración del Estado y los Entes locales a estos efectos.

Ser vecino otorga unos derechos que la LBRL de 1985 enumera:a) Ser elector y elegibleb) Participar en la gestión municipalc) Utilizar los servicios públicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunalesd) Ser informado de los expedientes municipalese) Pedir la consulta popularf) Exigir el establecimiento del correspondiente servicio público si tuviere carácter

obligatoriog) Ejercer la iniciativa popularh) cualesquiera otros derechos y deberes que las leyes establezcan

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Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo podrán ejercer la iniciativa popular, presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de reglamentos en materias de la competencia municipal. Tales iniciativas deberán ser sometidas a debate y votación en el Pleno del Ayuntamiento.Dichas iniciativas deberán ir suscritas al menos por:

- un 20% de los vecinos para los Municipios de < 5.000 habitantes- un 10% a partir de 20.001 habitantes

Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de los interese generales o sectoriales de los vecinos, a las que se les suministrará la más amplia información y el uso de los medios públicos y el acceso a las ayudas económicas para la realización de sus actividades para impulsar su participación en la gestión de la Corporación. A tales efectos pueden ser declaradas de utilidad pública.

6. Gobierno y Administración Municipal

En Francia y en España se destaca la figura del Alcalde como órgano con funciones propias y distintas de nuestro español Pleno del Ayuntamiento (Consejo municipal para los franceses).

La LBRL 7/1985, establece que el Gobierno y la Administración municipal - salvo en aquellos Municipios que funcionen en régimen de concejo abierto- corresponda al Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y éstos elegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto por los vecinos (art. 19).Como órganos de menor significación y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde, o de enlace entre éste y el Pleno del Ayuntamiento, nuestra legislación institucionalizó los Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control que habrán de estar representados todos los grupos políticos.

La LBRL de 1985 ha sido modificada por la Ley 57/2003, ha venido a establecer un diverso sistema de gobierno municipal para los Municipios de Gran Población. Las trazas de este sistema avocan a un sistema prácticamente análogo al del Gobierno de la Nación, una especie de parlamentarismo municipal, en que el Pleno hace las veces de Congreso de los Diputados, y el Alcalde y la Junta de Gobierno Local, las funciones del Gobierno.

Conclusión: tenemos 3 sistemas de gobierno local: El común; el de los Municipios de Gran Población; y el de los pequeños Municipios.

A. La planta orgánica de los Municipios de Régimen Común

Los Municipios de régimen común cuentan con los siguientes órganos:

a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, así como la Comisión de Cuentas, que existen en todos los Ayuntamientos.

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b) La Junta de Gobierno Local, que se constituye en los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, y en los de menos cuando así lo disponga su Reglamento orgánico, o lo acuerde el Pleno de su Ayuntamiento. La Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y un número de Concejales NO superior a 1/3 del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por el Alcalde, dando cuenta al Pleno.

c) Las llamadas Comisiones Informativas, que son órganos para el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como los órganos del seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los Concejales que ostenten delegaciones, que se constituirá en los Municipios de más de 5.000 habitantes, y en los de menos en que así lo disponga su Reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno.

d) La Comisión Especial de Cuentas que deberá existir en todos los Ayuntamientos. Está integrada por miembros de los grupos políticos con la misión de elaborar un informe sobre las cuentas anuales, previo a la elevación al Pleno para su aprobación.Es un supuesto claro de autocontrol del presupuesto y la contabilidad municipal.

e) La Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones sólo existirá cuando el Pleno, así lo acuerde, por el voto favorable de la mayoría absoluta, o así lo disponga su Reglamento Orgánico.

f) Por último, tanto las CCAA como los propios Municipios, en sus Reglamentos orgánicos, podrán establecer una organización municipal complementaria (art. 20 LBRL de 1985).

B. La Organización de los Municipios de Gran Población

La Ley 57/2003 de Medidas de la Modernización del Gobierno Local, que añadió el Título X a la LBRL de 1985, ha creado un régimen para los Municipios de Gran Población, excepto el Municipio de Barcelona.

Son municipios de Gran Población: (art. 121.1)a) Los municipios cuya población supere los 250.000 habitantesb) Los municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los 175.000

habitantesc) Los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las

instituciones autonómicasd) Los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes, que presenten

circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales. En estos 2

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últimos supuestos se exigirá que así lo decidan las Asambleas Legislativas de las CCAA a iniciativa de los respectivos Ayuntamientos.

La complejidad organizativa consiste en:

a) El Pleno estará formado por el Alcalde y los Concejales. En todo caso el Pleno contará con un Secretario General y dispondrá de Comisiones formadas por los miembros que designen los grupos políticos en proporción al número de Concejales que tengan en el Pleno.

b) El Alcalde y los Tenientes de Alcalde, que le sustituirán, por el orden de su nombramiento, en los casos de vacante, ausencia o enfermedad.

c) La Junta de Gobierno Local, órgano que, bajo la presidencia del Alcalde, colabora de forma colegiada con éste en la función de dirección política y en las funciones ejecutivas y administrativas. Sus funciones y composición son distintas a los Municipios de Régimen Común.El Alcalde podrá nombrar miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que NO ostenten la condición de concejales, siempre que su número NO supere un tercio de sus miembros, excluido el Alcalde.

d) El Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas al que corresponderá además de las funciones que determine el Pleno, la emisión de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.

e) La Comisión de Sugerencias y Reclamaciones, subespecie de Defensor del Pueblo, pero órgano colegiado, que podrá supervisar la actividad de la Administración municipal, dando cuenta al Pleno mediante un informe anual, de las quejas presentadas y de las deficiencias observadas en el funcionamiento de los servicios municipales.Estará formada por representantes de todos los grupos que integran el Pleno, de forma proporcional a su número de miembros del mismo.

f) En estos municipios deberán crearse distritos como divisiones territoriales propias, dotadas de órganos de gestión desconcentrada para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora. La presidencia corresponderá en todo caso a un Concejal.

g) La Asesoría Jurídica para la asistencia legal del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y órganos directivos que asesora, representan y defienden en juicio al Ayuntamiento. Su titular será nombrado y separado por la Junta de Gobierno Local, entre personas que además del título de licenciado en Derecho ostenten la condición de funcionario local con habilitación de carácter nacional, o bien funcionario de carrera del Estado.

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h) Un órgano colegiado para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas, especializado en el reconocimiento y resolución de las reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de Derecho público que sean de competencia municipal, el dictamen sobre los proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboración de estudio y propuestas en materia tributaria.Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa, y contra ella sólo cabrá interposición del recurso contencioso-administrativo.Formarán este órgano un número impar de miembros, con un mínimo de 3, designados por el Pleno con voto favorable de la mayoría absoluta.

C. Pequeños Municipios. El Régimen de Concejo Abierto

Se rigen por el sistema del Concejo Abierto (régimen constitucionalizado en el art. 140 CE). En él se atribuyen al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, el gobierno y administración municipal, ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido con carácter general en la Ley de Bases y en las Leyes de las CCAA sobre régimen Local.

Se consideran Municipios de escasa población a los que se les aplica el Régimen de Concejo Abierto a:

a) Municipios con menos de 100 habitantes - cifra ridícula para organizar sobre ella un Municipio-.

b) Aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración.

c) Los Municipios en los que su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable, y medie decisión favorable por mayoría de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento , previa petición mayoritaria de los vecinos y aprobación por la CA (art. 29 LBRL de 1989).

Las leyes de las CCAA podrán, por su parte, establecer regímenes especiales, distintos del anterior, para Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellos que reúnan otras características que lo hagan aconsejable, como su carácter histórico-artístico o el predominio en su término de las actividades turísticas, industriales, mineras u otras semejantes (art. 30 LBRL de 1985).

7. El Pleno del Ayuntamiento

El Pleno es el órgano supremo del Municipio – tanto en el Régimen Común como en los Municipios de Gran Población-, encarna la voluntad municipal, democráticamente establecida por la elección popular de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales.

A. Número y elección de Concejales

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La LBRL de 1985 remite a la LO 5/1985 del Régimen Electora General, el procedimiento para la elección de Concejales, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duración del mandato.

El número de Concejales es variable en función de la población de residentes, según una escala:

- 5 Concejales para los Municipios de hasta 250 resientes- 25 Concejales para Municipios entre 50.001 y 100.000 residentes- Un Concejal más para los Municipios con más de 100.000 residentes, por cada 100.000

residentes (y uno más en todo caso, si el número total de Concejales fuere impar).

La elección se ajusta al sistema de representación proporcional, semejante al que rige para la elección de los miembros del Consejo de los Diputados. El sistema es con listas completas y cerradas, lo que prima absolutamente a los partidos políticos.

Hay una excepción – que expone la Ley Electoral- al sistema de voto de listas completas y cerradas para la elección de Concejales de los Municipios con población comprendida entre 100 y 250 habitantes y que es el siguiente:

Cada partido podrá presentar una lista con un máximo de 5 nombres, cada lector podrá dar su voto a un máximo de 4 entre los candidatos proclamados en el distrito;se efectuará recuento de votos de cada candidato, ordenándose las cantidades de mayor a menor, proclamándose electos aquellos candidatos que mayor número de votos obtengan hasta completar el número de 5 Concejales, resolviéndose por sorteo en caso de empate.

En cuanto a las competencias, el Pleno como órgano que encarna la voluntad popular, reglamenta las competencias del Municipio. Esto significa que le corresponden todas las funciones y competencias sin necesidad de que un texto especial le atribuya alguna en concreto para ocuparse y decidir sobre ellas (arts. 121 y 126 del Código Municipal).Lo normal es que se reserve la competencia sobre los asuntos más importantes –presupuesto y otros asuntos financieros, gestión de los bienes del municipio, etc…

B. Competencias

La LBRL de 1985 delimitó – con clara intención de resaltar frente a él la figura del Alcalde- sus competencias en el art. 22.

La Ley 11/1999 de Modificación de las Bases del Régimen Local, impone una distribución de competencias que priva al Pleno de aquellas que tienen un carácter eminentemente ejecutivo en beneficio del Alcalde. Como contrapartida se refuerzan las funciones de control del Pleno mediante una mayor frecuencia de sus sesiones ordinarias y el carácter preceptivo de las comisiones informativas, órganos de estudio, informe y seguimiento de la gestión del Alcalde o del Presidente y de sus

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órganos delegados en los Ayuntamientos con más de 5.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales.

Las competencias del Pleno en los Municipios del Régimen Común son:

1) Normativas: aprueba el Reglamento orgánico del Ayuntamiento, las ordenanzas municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial.

2) Fiscalizadoras o de control: sobre los restantes órganos municipales con carácter general y en especial a través de la aprobación de los presupuestos y cuentas, la moción de censura al Alcalde y la de confianza planteada por éste.

3) Organizativas: sobre la participación del Municipio en organizaciones supramunicipales, sobre la forma de gestión de los servicios, y aprobación de la plantilla de personal.

4) Financiera: como la determinación de los tributos municipales, la disposición de los gastos y la enajenación y adquisición de bienes. Recordar que el 10% del patrimonio municipal es del Alcalde.

5) Cuasi-jurisdiccionales: el planteamiento de conflictos de competencia a otras Administraciones y la decisión sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en materia de competencia plenaria.

En cuanto al Pleno de Municipios de Gran Población, las innovaciones más relevantes que introduce la Ley 57/2003 consisten en:

01 la posibilidad de que el Alcalde delegue la presidencia de éste en cualquier Concejal, 02 la supresión de las funciones ejecutivas o administrativas del Pleno, 03 y la posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones

Conclusión: se viene a configurar el Pleno como un verdadero órgano de control sobre los órganos ejecutivo, de confrontación de la política municipal y de adopción de las decisiones estratégicas. Sistema semejante al ámbito Estatal: Cortes Generales y Gobierno de la Nación.

8. El Ejecutivo Municipal: El Alcalde

A. Evolución de la figura del Alcalde

Un poco de historia, no hace daño a nadie.

B. Naturaleza, elección y cese del Alcalde

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La novedad más significativa de la LBRL de 1985 ha sido la de privar al Alcalde de su condición de representante del Estado en el Municipios, el cual a su vez, deja de ser también una circunscripción territorial del Estado.

Para la elección del Alcalde, el art. 140 CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los Concejales o por los vecinos directamente.La vigente Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General, optó por la primera solución, de modo que el Alcalde es elegido por los Concejales, por mayoría absoluta entre estos mismos, pero restringidamente a aquellos Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales.En caso de NO obtener mayoría absoluta ninguno de los candidatos, será proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista más votada, y, en caso de empate, la elección se resolverá por sorteo (art. 195).En todo caso pueden ser elegibles – derecho de sufragio pasivo- los españoles y los residentes extranjeros comunitarios, mayores de edad, que, poseyendo la cualidad de elector, lo sean conforme a los arts. 6 y 177 LO 5/1985 del Régimen Electoral General.

La duración del cargo será de 4 años desde la fecha de su elección.

Para el cese:la Ley Electoral 5/1985 introduce, inspirada en la Cº, la moción de censura como técnica de destitución del Alcalde (art. 197). La moción debe ser suscrita al menos por 1/3 de los Concejales, debiendo incluir el nombre de un candidato que haya figurado en los 3 primeros puestos de una lista o en los siguientes correspondientes si alguno hubiera perdido la condición de Concejal.La moción para ser adoptada, requiere de mayoría absoluta del número de miembros de la Corporación.Ningún Concejal puede suscribir/solicitar durante su mandato más de una moción de censura.

La LBRL en su artículo 22.3, ha incorporado al ámbito local la cuestión de confianza vinculada a la aprobación o modificación de cualquiera de los siguientes asuntos:

a) Los presupuestos anualesb) El Reglamento orgánicoc) Las ordenanzas fiscalesd) La aprobación que ponga fin a la tramitación de los instrumentos de planeamiento

general del ámbito municipal (planeamiento urbanístico).

Es requisito previo, para la presentación de la cuestión de confianza que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el Pleno y que no hubiera obtenido la mayoría necesaria para su aprobación.

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El Alcalde cesará “automáticamente” cuando no obtuviera en el pleno el número necesario de votos favorables para la aprobación del acuerdo, quedando en funciones hasta la toma de posesión de quien hubiere de sucederle en el cargo.

La vacante en la Alcaldía en supuestos distintos a los anteriores se resuelve conforme al procedimiento previsto para su elección, considerándose a estos efectos que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma.

C. Funciones y Competencias

El Alcalde es el Presidente de la Corporación, convoca y preside las sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales, y decide los empates con voto de calidad y representa al Ayuntamiento frente a terceros y en los Tribunales.

Es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal, y como tal dirige el Gobierno y la Administración municipal, ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde y ejerce una cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretos e instrucciones – subordinadas en todo caso a las ordenanzas que aprueba el Pleno-.

En materia económica le corresponde la gestión ordinaria y dispone gastos dentro del presupuesto y concierta operaciones de crédito, siempre que su importe NO supere el 10% de sus recursos ordinarios del presupuesto municipal, y dentro de la misma cuantía celebra contratos y otorga concesiones administrativas.

En materia de personal ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y Policía Municipal; aprueba la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno; las bases de las pruebas para la selección de personal; los concursos de provisión de puestos de trabajo; distribuye las retribuciones complementarias que NO sean fijas y periódicas, etc…

En manos del Alcalde está prácticamente toda la competencia urbanística de gestión: aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general NO atribuidos expresamente al Pleno, así como la expedición de licencias.

Le corresponde también el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia y en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, dando cuenta al mismo para su ratificación en la primera sesión que se celebre.

El Alcalde es el órgano sancionador del Ayuntamiento por las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales.

Por virtud de la cláusula residual de competencias le corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones que la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asigne al Municipio y NO estén reservadas al Pleno u otros órganos.

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El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno. Pero de la delegación se excluye: - convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno,- decidir los empates con el voto de calidad,- la concertación de operaciones de crédito- la jefatura superior de todo el personal, dictar bandos, aprobar instrumentos de

desarrollo urbanístico y planes urbanísticos, y el ejercicio de acciones judiciales.

Los Tenientes de Alcalde, tienen como misión la sustitución del Alcalde e los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros Concejales de la Junta de Gobierno.

En los Municipios de Gran Población, el Alcalde ostenta menos atribuciones gestoras o ejecutivas que para el Alcalde de los Municipios de Régimen Común, porque la Ley las atribuye a una Junta de Gobierno Local “fuerte”. Así, ha perdido la faculta de nombrar y cesar a los titulares de los órganos directivos de la Administración municipal, el ejercicio de la potestad sancionadora, el otorgamiento de licencias, gestión urbanística, la aprobación del proyecto de presupuesto, por citar las más típicas. Pero si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesa discrecionalmente a los miembros de la junta, de la misma manera que el Presidente del Gobierno nombra y cesa a los Ministros tiene, sustancialmente, todo el poder de ésta.

9. La Junta de Gobierno Local

La Junta de Gobierno Local, comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local y tiene distinta composición y funciones en los Municipios de Régimen Común y en los de Gran Población.

En los Municipios de Régimen Común, la Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y un número de Concejales NO superior a 1/3 del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por el Alcalde, dando cuenta al Pleno. Recuerda que la Junta de Gobierno NO es obligatoria para municipios de régimen común con menos de 5.000 habitantes.

Corresponde la Junta de Gobierno, la asistencia del Alcalde, pero – a diferencia de los Municipios de Gran Población- carece de competencias propias, correspondiéndole ejercerlas al Alcalde, sin perjuicio de las delegaciones especiales que, para cometidos específicos pueda realizar a favor de cualesquiera Concejales, aunque no pertenecieran a la Junta de Gobierno.

En los Municipios de Gran Población – la novedad introducida con la Ley 57/2003, que introduce un modelo cuasi-parlamentario- es que la Junta de Gobierno junto con el Alcalde se les atribuye la condición de órganos superiores.

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La Junta de Gobierno se nutre de Concejales, cuyo número no podrá exceder de 1/3 del número legal de miembros del Pleno, incluido el Alcalde. Además el Alcalde podrá nombrar personas NO electas que NO ostenten la condición de Concejales –tienen voz pero NO voto en la Junta- , siempre que el número de éstas NO supere 1/3 de los miembros de la Junta, excluido el Alcalde.

TODOS los miembros de la Junta de Gobierno podrán asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los debates, responden políticamente ante el Pleno de su gestión de forma solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de sus miembros por su gestón.Se impone el secreto de las deliberaciones de la Junta de Gobierno Local.

En cuanto a las atribuciones, tiene como propias, la aprobación de:a) Los proyectos de ordenanzas y de los Reglamentosb) Proyecto de Presupuestoc) Los proyectos de instrumentos de ordenación urbanística,

La aprobación definitiva o provisional de todos estos proyectos corresponde al Pleno.

Al margen del Pleno, la Junta de Gobierno Local aprueba definitivamente:d) Los instrumentos de desarrollo del planeamiento general NO atribuidos

expresamente al Plenoe) Los instrumentos de gestión urbanística y los proyectos de urbanizaciónf) Otorga cualquier tipo de licencia, contrataciones y concesionesg) Gestiona el personalh) Nombra y cesa a los titulares de los órganos directivos de la Administración

municipali) Ejercita las acciones judiciales y administrativas en materia de su competenciaj) Tiene atribuida la potestad sancionadora municipal

La Junta del Gobierno Local – recuerda: en los Municipios de Gran Población- podrá delegar parte de estas competencias en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás Concejales, en los Coordinadores Generales, Directores Generales y órganos similares.

10. Infra y Supramunicipalidad

La LBRL con naturaleza de Entes Locales, contempla otros supuestos, en unos casos con territorio y población inferior al municipio, y, en otros casos superior.Estas entidades son de carácter dispositivo, podrán constituirse o NO en función de los requisitos exigidos para su creación por la legislación de las CCAA. Ellas son:

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A. Las Entidades Locales Menores

Son entes locales de ámbito inferior al Municipio y se constituyen sobre núcleos de población separados, tales como parroquias, adeas, barrios, concejos, pedanías, etc…

Las Entidades Locales Menores gozan de personalidad jurídica independiente del Municipio, sin que ello rompa la unidad de la municipalidad que está constitucionalmente garantizada. Ejemplos: las parroquias gallegas o asturianas.

La regulación de las Entidades Locales Menores corresponde a las leyes autonómicas, que deberán respetar las siguientes reglas como legislación básica:

01 su constitución requiere:a) Petición escrita de la mayoría de vecinos residentes en el territorio que haya de ser

base de la Entidad, o alternativamente acuerdo del Ayuntamiento.b) Información pública vecinalc) Informe del Ayuntamientod) Resolución definitiva por el Consejo de Gobierno de la CA

Sólo un límite: la imposibilidad de constituirse en Entidad local el núcleo territorial en que resida el Ayuntamiento

02 La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa y un órgano colegiado de control cuyo número de miembros NO podrá ser inferior a 2 ni superior al tercio del número de Concejales que integran el respectivo Ayuntamiento.

03 Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.

El Texto Refundido del Régimen Local de 1986, tiene carácter supletorio de aquélla legislación autonómica. Como órganos de gobierno, la misma norma configura como órgano unipersonal y ejecutivo de la Entidad el Alcalde pedáneo, y establece una Asamblea como órgano colegiado decisorio.

B. Las Mancomunidades de Municipios y los Consorcios

Son una respuesta a la insuficiencia poblacional o territorial de los pequeños municipios por la vía del asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente local, la Mancomunidad de Municipios que sirve – según art. 44 LBRL- para la ejecución en común de obras y servicios determinados de la competencia de los municipios que la forman. Tiene personalidad jurídica y capacidad para el cumplimiento de sus fines específicos.Se pretende paliar el problema de la falta de recursos de los Municipios para afrontar obras o prestar servicios, como por ejemplo, la recogida de basuras.

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La agrupación se da sólo entre Municipios, dando lugar a una creación de un verdadero Ente local, sin romper con los Municipios existentes, y sin la presencia de los particulares en dicha agrupación, lo que lo diferencia de los Consorcios.

Las Mancomunidades se crean voluntariamente por el asociacionismo de los Municipios. Se exige el voto favorable de la mayoría absoluta (1/2 + 1) del Pleno de los Ayuntamientos interesados, previa información pública por plazo de 1 mes.Cuando estén implicados Municipios de distintas Provincias habrá de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales respectivas.

Según la Ley 57/2003, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, las Mancomunidades, disfrutarán de las competencias de los Entes locales territoriales que determinen sus Estatutos, teniendo como límite la imposibilidad de que la Mancomunidad pueda asumir la totalidad de competencias asignadas a los respectivos Municipios (art. 35.2 del Texto Refundido del Régimen Local de 1986).

La aprobación de los Estatutos seguirá el procedimiento determinado por la legislación de las Comunidades Autónomas y se ajustará en todo caso a las siguientes reglas:

a) La elaboración corresponderá a los Concejales de la totalidad de los municipios promotores de la mancomunidad, constituidos en Asamblea.

b) La Diputación o Diputaciones Provinciales interesadas emitirán informe sobre el proyecto de los Estatutos.

c) Los Plenos de los Ayuntamientos aprueban los estatutos. Se seguirá un procedimiento similar para la modificación o supresión de las

mancomunidades.

Los Estatutos deberán expresar:- los Municipios que comprenden- lugar en que radiquen sus órganos de gobierno y administración- número y forma de designación de los representantes de los Ayuntamientos que han

de integrar los órganos de Gobierno de la Mancomunidad- los fines de la Mancomunidad- los recursos económicos- el plazo de vigencia- el procedimiento para modificar los Estatutos- las causas de disolución de la Mancomunidad

Los órganos de Gobierno de la Mancomunidad serán representativos de los Ayuntamientos mancomunados en la forma que determinen sus respectivos Estatutos. A falta de regulación expresa el Reglamento de Organización de Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 1986, establece con carácter de normativa supletoria que dichos órganos de gobierno estarán integrados por un Presidente, un Vicepresidente que lo sustituya en caso de ausencia ó enfermedad, elegidos por y entre los Vocales representantes de cada uno de los Municipios, que lo serán en un número mínimo de dos –por Municipio-.

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Por otro lado, la figura del Consorcio Local supone, junto con la presencia en la agrupación de Entes públicos, la integración de particulares sin ánimo de lucro.

La LBRL de 1985 lo define en su art. 87 como “organización que pueden constituir las autoridades locales con otras Administraciones Públicas para fines de interés común, o con Entidades privadas sin ánimo de lucro que persiguen fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones Públicas “.

El consorcio goza de personalidad jurídica propia, se rige por el Estatuto, y deberá una vez constituido, crear una organización específica para el cumplimiento de sus fines, que puede ser cualquiera de las organizaciones previstas en las formas de gestión de servicios -creación de un órgano directo de gestión, dar origen a un Ente instrumental como un organismo autónomo o una empresa privada, o bien adjudicarse el servicio a un concesionario o arrendatario-, sustituyendo a los Entes consorciados.

La figura del Consorcio como agrupación estricta de Entes públicos superiores, pero sin presencia de particulares, ha saltado a la legislación estatal, con la finalidad de servir a la ejecución de acuerdos de cooperación que en el ámbito de sus respectivas competencias concierten el Estado y las CCAA.Dice el art. 6.5 Ley 30/92 RJAP-PAC: “Cuando la gestión del convenio haga necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de Consorcio dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil. Los Estatutos del Consorcio determinarán los fines del mismo, así como las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero.Los órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos respectivos.”

C. La Comarca

Está formada por una agrupación de Municipios cuyas características, geográficas o humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisan de una gestión propia o la prestación de servicios de dicho ámbito.Estamos aquí, como en el caso de la parroquia, ante una reivindicación nacionalista, fundamentalmente catalana.

Pero sin duda alarmada por esta posibilidad de que se cree en todo el territorio, de España una nueva Entidad local, la Comarca a sumar a los Municipios, Provincias y CCAA, la LBRL de 1985 dispuso, para todas las CCAA menos para Cataluña una condición limitadora para su establecimiento:- La imposibilidad de crear la Comarca si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de

los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre que tales Municipios representen la ½ del censo electoral del territorio correspondiente (art. 42 y disposición adicional 4ª).

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El final de esta historia es que se han creado organizaciones supramunicipales e infraprovinciales, Comarcas, 38 en Cataluña con la Ley 6/1987, pero también en Castilla y León se ha creado la comarca de El Bierzo, y en Aragón se han creado 30 Comarcas con la Ley 10/1993.

La LBRL remite la creación de las comarcas a las CCAA de acuerdo con lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, estableciendo como requisito que su creación nunca podrá suponer la pérdida por los Municipios de sus competencias propias. Nada impide, sin embargo, que los Municipios puedan delegar competencias en la Comarca.

El ámbito territorial de la Comarca será el que determinen las leyes de las CCAA, a las que corresponderá también la fijación de la composición y funcionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias.

Cuando la Comarca deba agrupar Municipios de más de una Provincia, será necesario el informe favorable de las Diputaciones Provinciales a cuyo ámbito territorial pertenezcan tales Municipios.

D. Las Áreas Metropolitanas

La Ley 7/1985 de las Bases de Régimen Local define en su art. 43.2 las Áreas Metropolitanas como “Entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hagan necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras.”

Su creación deberá hacerse mediante Ley de las CCAA, previa audiencia de la Administración del Estado, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas. Dicha ley, además de determinar su organización, régimen económico y de funcionamiento, garantizará la participación de todos los Municipios integrados en el área en la toma de decisiones y una justa distribución de cargas entre todos ellos, así como los servicios y obras de prestación y procedimiento para su ejecución.

Ejemplos de Áreas Metropolitanas: Barcelona, Valencia, Bilbao. Actualmente se han vuelto a crear/reinstaurar, pero su existencia depende de quién gobierne en las CCAA.

Caso especial: en Madrid existe un Área Metropolitana, que orgánicamente NO existe, pues las competencias de ésta ha sido asumidas por la CA, que coincide territorialmente con dicho área.

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TEMA V: LA PROVINCIA

1. La Provincia: Concepto y Elementos

La Provincia nace ligada a los procesos de modernización y cambio político impulsados por el liberalismo revolucionario. Nació como división territorial del Estado para el establecimiento de los servicios de éste, aunque su naturaleza de ente local fue afirmándose paulatinamente para defender unos intereses diferentes de los municipales y estatales.

El artículo 141 CE define a la Provincia como una entidad local con personalidad jurídica propia determinada por la agrupación de Municipios y también como división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. No obstante, esta división ha quedado reducida a nada en las Comunidades uniprovinciales, donde se ha aceptado su desaparición como Ente local por integración en la Comunidad Autónoma respectiva. Se pueden distinguir los siguientes modelos.

i. Desaparición de la Provincia por integración en las Comunidades Autónomas no insulares: Asumen las competencias de las Diputaciones Provinciales.

ii. Organización provincial fuerte: Las Diputaciones asumen como propias las competencias delegadas por la Comunidad Autónoma y además se hacen cargo de la gestión ordinaria de algunas servicios propios de aquéllas. Es el caso de la Comunidad vasca.

iii. Organización provincial débil: Es el caso de las provincias catalanas, cuyas competencias se han limitado debido a la potenciación máxima de la Generalidad y la creación de un Ente intermedio entre la Provincia y el Municipio, la Comarca.

En cuanto al territorio y a la población que comprende, viene dado por la suma de la de los municipios que comprenda. Cualquier alteración de los límites provinciales ha de ser aprobada por Ley Orgánica.

2. Origen de la Provincia Constitucional. División Parlamentaria y Provincial

El criterio empleado fue el territorial y no el de población al efectuar la división provincial, como ocurrió en el modelo departamental francés

A) El Departamento francés

Su origen se remonta a 1.789. EL criterio adoptado fue que todos los ciudadanos pudieran acercarse a la capital y volver en el mismo día. Fueron originalmente 83, hoy son 95. Su objetivo no fue una descentralización del Estado, sino una circunscripción del Estado.

B) La Provincia Española

Es de influencia francesa. José Bonaparte dividió España en 38 Departamentos, después denominados Prefecturas. La Constitución de Cádiz asumió este modelo y obligaba a hacer una división más conveniente cuando las condiciones políticas lo permitieran. Sus funciones no eran fáciles de calificar si como naciones o como locales.

La división se estableció por primera vez mediante un Real Decreto de las Cortes en 1.822. La definitiva fue en 1.833 mediante un Real Decreto del Gobierno, obra de Javier de Burgos. En 1.927 se dividió Canarias en Tenerife y Las Palmas, fijándose el número en 50.

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La Provincia ha ido afirmado un doble carácter. Por un lado para el establecimiento de los servicios del Estado, y por el otro definiendo unos intereses provinciales distintos a los municipales y a los estatales.

3. La Crisis de la Provincia Española y su Potenciación en la Administración Comparada

La creación de las Comunidades Autónomas por la Constitución y las pretensiones soberanistas de los Municipios han ido limitando las competencias propias de los Municipios.

El Tribunal Constitucional se pronunció en la Sentencia de 28 de julio de 1980 a favor de la división provincial al resolver un recurso contra una Ley de la Generalidad que pretendía disolver las Diputaciones catalanas.

4. La Organización Provincial

El órgano tradicional de Gobierno de la Provincia es el de la Diputación Provincial, antes presidida por el Gobernador civil, que tenía también el carácter de representante del Estado. Este carácter desapareció con la Ley de Bases del Régimen Local de 1985, que separó la Provincia del Estado. Según esta Ley, la organización provincial responde a las siguientes reglas:

El Presidente, Vicepresidente, la Junta de Gobierno y el Pleno existen en todas las Diputaciones.

Existirán en todas las Diputaciones órganos que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a decisión del Pleno, así como el seguimiento de la gestión del Presidente, Junta de Gobierno y Diputados que ostenten delegaciones.

Todos los grupos políticos integrantes de la Corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos en proporción a su número de Diputados.

El resto de los órganos complementarios de los anteriores se establece y regula por las propias Diputaciones.

A) La Diputación Provincial

El Pleno estará constituido por el Presidente y los Diputados provinciales. El número de Diputados queda establecido por la Ley Orgánica del Régimen General Electoral, que establece que será de 24 para las provincias de hasta 500.000 residentes; 27 para las de 500.001-1.000.000; 31 para las de 1.000.001-3.500.000 y de 51 Diputados para las de más de 3.500.001 residentes.

Los Diputados han de ser Concejales, por lo que su elección es indirecta. La Junta Electoral provincial distribuirá el número de Concejales entre los Partidos Judiciales en proporción a su población, fijando un tope de un 3/5 de los Concejales. Luego la Junta Electoral Provincial forma una relación de los partidos que han obtenido representación para que elijan a los Diputados que les corresponda.

B) El Pleno

El Pleno tiene es competente para las potestades normativas básicas (organización de la Diputación, plantillas de personal…), potestades de control de todos los órganos provinciales

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(aprobación de cuentas…) y decisiones de materia procesal (resuelve conflictos de competencia…).

C) El Presidente de la Diputación

La elección corresponde al Pleno entre uno de sus miembros. La destitución será por moción de censura o pérdida de la confianza parlamentaria. Sus funciones y competencias están concebidas en base a ser el Presidente de un órgano colegiado, del cual es responsable y representa. Conforme a la LBRL le corresponde:

o Dirigir el Gobierno y la Administración de la Provincia, representar a la Diputación, convocar y presidir el Pleno. También ordenará la publicación y ejecución, hará cumplir los acuerdos de la Diputación y dirigirá los servicios y obras.

o El desarrollo de gestión económica.

o Es el Jefe de personal, por lo que entre otras funcionas aprobará la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno.

o El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa d la Diputación en materias de su competencia.

o Como competencia residual otras funciones que la legislación asigne a la Diputación y no estén expresamente atribuidas a otros órganos.

D) La Junta de Gobierno Provincial

La forman el Presidente y un máximo de un tercio del número legal de Diputados. El Presidente podrá delegar algunas funciones a los miembros de la Junta. Los Vicepresidentes sustituirán al Presidente en caso de ausencia en la Junta.

5. La Isla y los Archipiélagos

La LBRL considera a la isla como ente local del mismo nivel que la provincia, aunque excluye a las que pertenecen administrativamente a otras, como es el caso de Ibiza.

La singularidad de Canarias es la reivindicación de Gran Canaria de equipararse a Tenerife, históricamente monopolizadora, por lo que se creó en 1912 en cada Isla un Cabildo Insular, que es un órgano de administración propio. Estos Cabildo se organizaron en una Mancomunidad Interinsular, que los representaba, ejerciendo las funciones que le delegasen. En 1927, se dividió en dos provincias, con capital en Santa Cruz.

Con la Constitución de 1978, en la disposición transitoria sexta se preveía el traspaso de las competencias de las Mancomunidades Provinciales Insulares, bien a los Cabildos o a la Comunidad Autónoma, pero se ha optado por mantenerlos en la LBRL, que equipara las Islas a las Provincias, estableciendo que asumirán las competencias de las diputaciones provinciales.

Otra característica es que los cabildos se eligen por sufragio directo y no indirecto a través de los concejales

El caso de Baleares es más sencillo, ya que antes de la Constitución todas las islas pertenecían a una sola provincia, cuya capital era Palma de Mallorca. Con la Constitución, fue absorbida por la Comunidad Autónoma Balear.

No obstante, en cada isla hay Consejos Insulares, que ejercen funciones de representación y administración.

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6. Los Territorios Históricos Vascos

Las peculiaridades de las provincias vascas responden a razones históricas, totalmente opuestas a la catalana, que potencia la figura de la Provincia y de su organización.

Las Juntas Generales actúan a modo de Parlamento provincial y sus miembros son elegidos por sufragio universal directo. Tienen potestad normativa, aprueban presupuestos y planes y controlan la actividad del ejecutivo y la Diputación Foral.

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TEMA VI: COMPETENCIA Y RÉGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

1. Autonomía y Competencia de los Municipios

Los representantes municipales se eligen por elección democrática. Su grado de independencia dependerá por un lado de las competencias que tengan propias y por otro de la mayor o menor independencia para su ejercicio. Esta autonomía, no podrá ser confundida con soberanía, pues opera en un territorio sobre el que también tienen competencias el Estado y las Comunidades Autónomas.

A) Antecedentes

Históricamente no puede hablarse en España de una verdadera autonomía de los Municipios, tanto por las escasas competencias exclusivas como por el excesivo control que ejercía el Estado sobre ellos.

En el Antiguo Régimen, el Municipio administraba los bienes propios y del común. El Alcalde, ejercía las funciones jurisdiccionales. La Constitución de Cádiz de 1812 puso a cargo del municipio la Policía, construcción de calzadas, obras públicas de necesidad…

La Constitución de 1873 atribuyó al Municipio la administración de la justicia civil y criminal, competencia que no se ha vuelto a otorgar.

b) La Autonomía Local tras la Constitución de 1978

La Constitución de 1978 sólo otorga competencias exclusivas al Estado y a las Comunidades Autónomas. Respecto a los Municipios, señala que gozan de la autonomía para la gestión de sus intereses respectivos, por lo que se remite al legislador ordinario.

La STC de 28 de julio de 1981, no deja claro si la autonomía local supone una tabla de competencias del Municipio o si, por el contrario, no es más que un derecho a participar en cada actividad pública según sus intereses.

La idea principal de la LBRL es la de asegurar una cuota de participación competencial en las competencias atribuidas a órganos superiores.

C) La regulación de las competencias en la Ley de Bases de Régimen Local

Se establece la legitimación de Municipio para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Tendrá derecho a participar en una serie de materias que la Ley enumera en el artículo 25, como son la seguridad en los lugares públicos, tráfico, suministro de agua, ferias… En el artículo 26 aparece un listado con una serie de competencias mínimas y obligatorias.

1. En todos los municipios: Alumbrado púbico, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.

2. En los Municipios con población superior a los 5.000 habitantes, además, parques y bibliotecas públicas, mercado y tratamiento de residuos.

3. En los que tengan más de 20.000 habitantes, además, protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas de uso público y matadero.

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4. En los de superior a los 50.000 habitantes, además, transporte colectivo urbano de pasajeros y protección del medio ambiente.

El legislador fue consciente de que el cumplimiento de estos servicios no sería posible si no había medios o voluntad para ello. Por ello, por un lado permite que las Comunidades Autónomas dispensen a los Ayuntamientos de su cumplimiento cuando resulte imposible o de muy difícil cumplimiento y, por otro lado, podrán contar con la ayuda de las Diputaciones Provinciales.

Además, los Municipios podrán realizar actividades complementarias de otras Administraciones Públicas, como las relativas a la educación, cultura, promoción de la mujer, vivienda, la sanidad o la protección del medio ambiente.

D) Régimen de las Competencias Propias y de las Delegadas

Son competencias propias las que se ejercen con autonomía, es decir, sin sujeción a controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad, aunque coordinando su programación y ejecución con las demás Administraciones. Puede ocurrir que no sea posible actuar en un marco de igualdad con la Administración superior, por lo que ésta ejercerá la potestad decisoria final, aunque dando participación a los Entes inferiores interesados.

Las competencias atribuidas por delegación apenas se emplean. El delegante podrá ejercer controles de oportunidad y dirigir la acción. La disposición deberá precisar el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserva la Administración delegante.

El Municipio deberá aceptar la delegación. Salvo que la Ley imponga esa delegación, deberá haber también una consulta e informe previo de la Comunidad Autónoma. La delegación deberá ir acompañada de una dotación y los medios para realizarla. En el caso de que se imponga la delegación, se plantea si vulnera la autonomía local constitucionalmente reconocida.

La Administración delegante, en todo momento, podrá solicitar información, solicitar que se subsanen las deficiencias observadas, controlar el servicio… En caso de incumplimiento por parte del Ayuntamiento, ejercerá ella misma el servicio.

Los actos del Municipio podrán ser recurridos si no se ajustan a la legislación.

2. Las Competencias Provinciales

La LBRL refleja la importancia de las Comunidades Autónomas en el modelo actual. La Provincia, no sólo deberá ayudar a los Municipios en sus competencias, sino que participará en la coordinación de la Administración Local con la de la Comunidad Autónoma y la del Estado. Lo que se pretende es que la Provincia se convierta en el brazo administrativo de las Comunidades Autónomas para evitar que éstas creen una Administración periférica, pero el objetivo no se ha cumplido.

Las Provincias tienen competencias de atribución o propias, que son las que la legislación estatal y autonómica les reconozcan y en todo caso las del art. 36 de la Ley de medidas para la modernización del Gobierno Local.

La coordinación de los servicios municipales para asegurar una prestación adecuada.

La asistencia jurídica, técnica y económica a los Municipios.

La prestación de servicios supramunicipales.

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La cooperación en el fomento del desarrollo económico y social.

La administración de los intereses particulares de la Provincia.

La Diputación aprueba un plan provincial de cooperación a las obras y servicios de competencia municipal, en cuya elaboración participan los Municipios. También, asegurará el acceso al conjunto de servicios municipales mínimos.

Podrá ejercer la provincia competencias que correspondan al Estado o las Comunidades Autónomas, siempre que sean de mera ejecución. La Diputación Provincial deberá aceptarla. Irá acompañada de una dotación y los medios necesarios.

La gestión ordinaria de las competencias autonómicas, a diferencia de la delegación se impone obligatoriamente, lo que plantea dudas sobre su constitucionalidad.

3. El Control sobre los Entes Locales. De la Tutela del Estado a la Judicialización de los Conflictos

La autonomía de los Entes Locales no sólo depende de las competencias que se le asignen, sino también del grado de independencia con que las ejercen. Si son muy fuertes, la autonomía desaparece; si no hay posibilidad de control, se corre el riesgo de cantonalismo local.

A) Control del Estado Liberal sobre los Entes Locales

El Estado encarnaba la soberanía nacional. Garantizaba también la igualdad de los ciudadanos ante la ley y los servicios públicos. Los Municipios dependían del Estado debido a su escasez de medios.

El Alcalde, tenía también la condición de representante del Estado en el Municipio. A nivel provincial, el representante de la Diputación era también el Gobernador Civil. El control sobre la legalidad se ejercía a través de la tutela de anulación, que tenía efecto suspensivo sobre el acto; tutela de sustitución, que permitía al Estado remplazar al Ente Local cuando no cumpliera con sus obligaciones; tutela de aprobación, en la que determinadas materias debían contar con el visto bueno.

B) La Tutela en la Doctrina del Tribunal Constitucional

La Sentencia de referencia es la de 2 de febrero de 1981, que señala que la autonomía local es compatible con un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien no podrán situar al Ente Local en una posición de subordinación jerárquica de la Administración del Estado u otras entidades territoriales. El control de legalidad será ejercido por el Estado, aunque podrá ser delegado a las Comunidades Autónomas.

La autonomía quedará vulnerada cuando se ejerciera un control de oportunidad. El Tribunal constitucional establece que:

- Es inconstitucional la potestad de suspender o remover de su cargos a los Presidentes y miembros de las Corporaciones Locales en el caso de mala conducta así como por motivos graves de orden público debido a su carácter representativo.

- También es inconstitucional sustraer al Municipio la facultad de aprobar sus Presupuestos, aunque se podrá limitar su asunción de obligaciones.

- Tampoco es constitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a la exclusiva competencia de los Municipios y Provincias, actuaran bajo la dirección administrativa del Ministro de Interior.

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- Es constitucional la suspensión provisional de las ordenanzas y reglamentos locales incursos en infracción legal.

C) La Judicialización de las Relaciones de Control y Tutela

La LBRL huye de las expresiones tradicionales como control o tutela, empleando otras como “relaciones interadministrativas” o “impugnación de actos y acuerdos y ejercicio de acciones”.

El control que se ejerce sobre los Entes Locales es muy débil, pero se les impone remitir a la Comunidad Autónoma o al Estado copias de sus acuerdos y actos, que además pueden ampliar información concreta sobre un determinado aspecto.

La Ley contempla dos supuestos de control gobernativo directo:

1. De carácter extraordinario, la disolución de los órganos de las Corporaciones Locales. Sólo se acordará en los casos de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga el incumplimiento de obligaciones constitucionales. Se considera en todo caso como gravemente dañosas para los intereses generales los actos o acuerdos que apoyen el terrorismo. La facultad es del Consejo de Ministros, que deberá informar al Consejo de Gobierno autonómico, requiriéndose el acuerdo del pleno del Senado. Sólo se ha empleado en el caso de Marbella.

2. También se podrá sustituir la actuación local por la del Estado o la Comunidad Autónoma, si aquél incumpliera con las obligaciones que la Ley le impone directamente. La Administración autonómica o estatal primero le recordará su obligación, otorgando un plazo si fuera necesario no inferior a un mes, y si persistiera, tomará las medidas necesarias.

El resto de los controles son de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

I. Cuando un acto de alguna Entidad infrinja el ordenamiento jurídico: La Administración podrá requerir que se anule el acto o impugnarlo ante la Jurisdicción.

II. Cuando el acto o acuerdo de la Entidad menoscabe la competencia del Estado o de las Comunidades Autónomas, interfiera su ejercicio o se exceda de sus competencias. Cabe la impugnación en el plazo de quince días.

III. Cuando el acto o acuerdo atente gravemente contra el interés general de España. El Delegado del Gobierno podrá suspender el acuerdo y tomar las medidas pertinentes en el plazo de diez días.

D) La atenuación de las Tutelas en el Derecho Francés

En el Derecho francés también se aprecia la crisis del control directo del Estado sobre las entidades locales. Sin embargo, la Constitución francesa prohíbe la supresión de toda forma de control estatal sobre las manifestaciones de voluntad de las autoridades locales. No obstante, una Ley de 1982 reconoce su autonomía.

4. La Garantía Constitucional de la Autonomía de los Entes Locales y su Defensa ante el TC

Mientras que cada vez es más escaso el control judicial de las Administraciones superiores sobre los Entes Locales, ocurre lo contrario con el que pueden ejercer éstos sobre aquéllos. Para plantear un conflicto, están legitimados los Municipios o Provincias que sean los únicos destinatarios de la Ley o, si es una Ley general, los que Municipios que representen un séptimo

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de los afectados y un sexto de la población. En el caso de las Provincias, se requiere sólo la mitad. Se necesitará un acuerdo plenario del órgano de la corporación local.

El Tribunal podrá rechazarlo cuando esté infundada o por falta de legitimación u otros requisitos insubsanables. La Sentencia determinará si ha habido vulneración de la autonomía local. En caso de haberla, el Tribunal Podrá plantearse él mismo una cuestión de inconstitucionalidad para determinar si es conforme a la Constitución.

5. El Status de los Miembros de las Corporaciones Locales

La LBRL busca la profesionalización de los miembros, huyendo del carácter honorífico de antes. Por ello permite que se reserve su antiguo puesto de trabajo y los retribuye.

Serán retribuidos cuando ejerzan sus funciones de forma exclusiva. Si trabajasen en una empresa, tendrán derecho al tiempo necesario para acudir a las sesiones del Pleno y a las Delegaciones de las que forme parte.

En cada Corporación habrá un Registro de Intereses donde quedarán reflejados sus patrimonios.

Los miembros deberán abstenerse de participar en las votaciones, decisiones y ejecuciones si concurre alguna de las causas de incompatibilidad de la LRJAP-PAC o de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Su responsabilidad es exigible ante los Tribunales ordinarios.

6. Régimen de Funcionamiento

A) Sesiones

Las sesiones pueden ser ordinarias, si se celebran con periodicidad preestablecida, o extraordinarias, que pueden ser urgentes.

La periodicidad depende de la importancia del Municipio. Si tiene más de 20.000 habitantes o es una Diputación Provincial, como mínimo cada mes; si tiene entre 5.001 y 20.000 habitantes cada dos meses como mínimo; si tiene menos de 5.000 habitantes cada tres meses. Las sesiones extraordinarias se celebrarán cuando lo decida el Presidente o una cuarta parte de los miembros de la Corporación, con el límite de tres por año por cada concejal. Se celebrará en el plazo de 20 días, sin que se pueden añadir asuntos al orden del día sin que lo autoricen los que la solicitaron. Si el Presidente no lo convoca, quedará fijado al décimo día hábil desde que expirase el plazo.

Las sesiones se celebrarán en la Casa Consistorial y serán públicas salvo el debate y la votación en aquellos asuntos que puedan afectar a los derechos fundamentales.

La convocatoria debe realizarse con dos días de antelación, salvo que sea de carácter urgente. Incluirá un orden día, fijado por el Alcalde. Son nulos los acuerdos alcanzados en las juntas extraordinarias que no estén en el orden día. También en las ordinarias si no se da la previa declaración de urgencia.

El debate lo ordena el Alcalde que concederá y retirará la palabra. La votación se hará cuando finalice el debate. La votación puede ser ordinaria, nominal (se nombra por orden alfabético y responderá sí, no o me abstengo) o secreta, que se utiliza sólo para la elección y destitución de personas.

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B) Grupos Políticos

Los miembros de las Corporaciones locales se constituirán en grupos políticos. El Pleno podrá asignar una dotación económica con cargo a los Presupuestos anuales.

C) Régimen de acuerdos

Como son actos administrativos, se les aplica las reglas generales de la LRJAP-PAC y la LBRL:

El Pleno se constituye válidamente con un tercio del número legal de miembros, que nunca podrá ser inferior a tres.

La regla general es que la votación es ordinaria y la mayoría simple, En caso de empate habrá una segunda votación y, si persiste, el Presidente tendrá voto de calidad.

Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones, además de cuando así lo disponga una ley, para la creación y supresión de municipios, delimitación del término municipal y la modificación del reglamento orgánico propio de la organización entre otros.

El Secretario extenderá el acta de cada sesión, donde constará el nombre del Municipio, eñ lugar, fecha, hora e identificación de los asistentes, los que se ausentaren con excusa y los que no. Reflejará también si la junta es ordinaria o extraordinaria, los asuntos que se examinen… El acta una vez aprobada por el Pleno se transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la firma del Alcalde o Presidente y de Secretario.

Los acuerdos se publican o notifican.

D) Aprobación de Ordenanzas y Resolución de Conflictos

El procedimiento de elaboración de las ordenanzas comienza con su aprobación inicial por el Pleno. Después sigue un trámite de información pública y de audiencia, con un plazo mínimo de treinta días.

Los conflictos de atribuciones que surjan entre órganos y entidades de una misma Corporación local se resolverán por el Pleno si se trata de conflictos entre órganos colegiados miembros de éstos o de Entidades inframunicipales, y por el Alcalde en el resto de supuestos.

Si el conflicto es entre diferentes entes locales resuelve la Administración autonómica. En el caso de que pertenezcan a distintas Comunidades, el Estado.

E) Impugnación de Actos, Acuerdos y Ejercicio de Accciones

La LBRL establece que ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de:

o El Pleno, Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos que una ley requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o Autonómica.

o Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación.

o Las de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una disposición legal.

En cuanto a la legitimación procesal:

- Además de las legitimadas en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, podrán impugnar los actos las CCAA y el Estado. Gozan de un privilegio ya que podrán solicitar ampliación de la información.

- Los que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

- Acción pública de los vecinos, que les permite ejercer en nombre de la Entidad local las acciones precisas en defensa de los bienes y derechos de ésta cuando, previo el oportuno, la corporación no as hubiera ejercitado (art. 68 LBRL).

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Tema VII: La Administración Institucional.

1. Introducción.

Por administración institucional se entiende el conjunto de las organizaciones de que se sirven los entes territoriales para cumplir concretas funciones de servicio público o intervención administrativa. Las características básicas de los entes institucionales son la especialidad de sus fines y la dependencia de un ente territorial, así como la atribución de personalidad jurídica independiente de éste.

La administración especializada sirve últimamente de cauce par la, supuesta masque real, neutralización partidaria de algunas instituciones de especial trascendencia.

2. Organismos Públicos Estatales.

La LOFAGE define a los organismos públicos estatales como ¨los creados bajo la dependencia o vinculación de la administración general del estado, para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o de gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional¨, y es atribuye personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión.

Estos organismos se clasifican en organismos autónomos y entidades públicas.

Los organismos públicos, agrupan todas las entidades de derecho público dependientes o vinculadas a la administración general del estado. Quedan fuera de esta tipología, los entes apátridas, las sociedades mercantiles que se regirán por el ordenamiento jurídico privado.

Régimen general de los organismos públicos.

Común a todos los organismos públicos es el régimen de su creación que se hace por la ley que establecerá el tipo de organismo público, fines generales, recursos económicos y etc.

Los estatutos, norma institucional de organización y funcionamiento, se aprueban por real decreto a iniciativa del titular del ministerio de adscripción y a propuesta conjunta de los ministros de administraciones públicas y de economía y de hacienda.

Los organismos autónomos dependen de un ministerio, o de un órgano de éste, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad.

Como consecuencia de su personalidad jurídica diferenciada, los organismos públicos estatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones.

La extinción de los organismos públicos se produce por determinación de una ley, por real decreto acordado en consejo de ministros, por el transcurso del tiempo de existencia señalado, por cumplimiento de la totalidad de sus fines, o cuando sean asumidos por los servicios de la administración general del estado o por las CCAA.

Los organismos públicos, además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechos adscritos, para su administración, del patrimonio de la Administración General del Estado.

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Los organismos autónomos.

La ley define los organismos autónomos como “aquellos que se rigen por el derecho administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”.

Su rasgo esencial, es su dependencia económica de los presupuestos estatales sin admitir contrapartidas económicas por sus servicios. Funcionalmente en nada se diferencian los organismos autónomos de los órganos ordinarios de la administración ministerial. Rasgos comunes con la administración ministerial, son los relativos al nombramiento de sus órganos de gobierno, es decir, libre designación para los superiores y directivos. En cuanto al régimen de personal, será funcionario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la administraciones general del estado.

Idéntico es también el régimen jurídico de los actos del organismo autónomo con los del ministerio al que están adscritos; no obstante en cuanto a materia de recursos es donde se ha acentuado su independencia.

También es similar el régimen de contratación de los organismos autónomos y el de los órganos ministeriales; lo mismo cabe decir del régimen presupuestario.

Entidades públicas empresariales.

La LOFAGE las define como organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en la ley, en sus estatutos o en la ley general presupuestaria.

Las agencias estatales.

La filosofía que subyace en este nuevo experimento consiste en que la administración general del estado ha de fijar los objetivos y establecer un marco de evaluación y de control, mediante los oportunos indicadores lo que, supone, una sustancial mejora en el ejercicio de las funciones de planificación, evaluación y control que ha de desarrollarse desde la administración.

La creación de las agencias estatales requerirá una previa autorización por ley, que determine el objeto de la misma.

Entes públicos atípicos o apátridas.

Estos órganos no están sujetos a la regulación general, sino a su peculiares estatutos (cámaras oficiales de comercio, industria y navegación…) el art.6.5 de la ley general presupuestaria creó un cajón de sastre para incluir en él a todos los entes atípicos, refiriéndose a ellos, como el resto de entes del sector público estatal no incluidos en este articulo ni en los anteriores; es decir, aquellos que no eran no organismos autónomos ni sociedades estatales.

Entre los entes recientemente incluidos en este grupo, figura la agencia estatal de la administración tributaria, que junto con el consejo económico y social y el instituto cervantes, se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la ley general presupuestaria, y supletoriamente, por la LOFAGE.

En cuanto a las administraciones independientes, es decir, a los organismos públicos a los que se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la administración general del estado, la LOFAGE determina que se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía.

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3. Entes Instrumentales De Derecho Privado. La Sociedad Mercantil.

Esta nueva actividad industrial del estado necesitara de los entes especializados como adecuado soporte institucional.

En España la actividad industrial del estado se sirve de la sociedad anónima y comienza durante la dictadura de Primo de Rivera. Así, y al margen de la creación aislada de empresas mixtas a nivel estatal, como CAMPSA, tabacalera y telefónica.

Son cuatro las posibles formas de utilización de derecho privado en la organización del sector público estatal:

Organismos de forma pública que desarrollan su actividad en régimen de derecho privado, reconvertidos ahora en la fórmula de la entidad pública empresarial.

Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones.

Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general.

Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas.

4. Las Fundaciones Públicas.

Una fundación es una persona jurídico-privada sin ánimo de lucro, dotada de un patrimonio afectado a fines de interés general y gobernada, bajo la tutela de la administración, por particulares organizados en un patronato.

La ley considera fundaciones estatales aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

Que se constituya con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la administración general del estado.

Que su patrimonio fundacional este formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

5. Los Organismos Especializados Locales.

La gestión directa de los servicios públicos es aquella que realizan las corporaciones locales por sí mismas, bien desde su estructura central o bien mediante organismos especializados con o sin personalidad jurídica, y admitía las siguientes modalidades: gestión por la corporación, fundación pública del servicio y sociedad privada municipal o provincial.

6. Las Empresas De Economía Mixta.

En la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas se encuentran las empresas de economía mixta, organismos en que se unen, con vistas a realizar una actividad de servicio público, los entes públicos y los particulares, aportando unos y otros una parte del capital.

En España, se utilizo para organizar el monopolio de CAMPSA. Empresa mixta fue telefónica.

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TEMA VIII: LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES

1. Introducción

Al lado de la Administración institucional común, constituida por una constelación de organismos personificados, pero sujetos política y jurídicamente al control del Gobierno, que nombran y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia política y jurídica.

La independencia respecto del poder ejecutivo del Gobierno, se alcanza privándole ó limitándole el poder de nombramiento ó destitución de los directivos del Ente en cuestión. Se trata pues de una cierta independencia orgánica, antesala de una cierta independencia funcional.

Las limitaciones al poder gubernamental sobre las Administraciones independientes son:

A veces una simple autolimitación del ejecutivo a favor de los titulares de los órganos (caso del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores: respetar a los nombrados por un plazo de 4 años)

En otros casos la limitación gubernamental beneficia al poder legislativo, al que se inviste de poderes de nombramiento que pierde el ejecutivo (caso del Consejo de Radiotelevisión Española),

O se beneficia al poder judicial, porque los nombramientos se reservan a quienes ostentan la condición de Jueces o Magistrados (caso de la Administración electoral)

O en fin, las favorecidas son otras Administraciones Públicas territoriales, Comunidad Autónoma o Municipio, u otros entes, a los que, en aplicación del concepto de coordinación, se llama a participar en un organismo fundamentalmente estatal (caso de las Autoridades Portuarias; Ley 27/1992).

Conclusión: las Administraciones independientes serían aquellas que correspondiendo por naturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de nombramiento o destitución de los gestores, creando un centro propio, de imputación de responsabilidad y, al tiempo, liberando a aquel de su responsabilidad política.

2. La problemática de las Administraciones Independientes en España

En España se pensó en una descentralización funcional de los servicios públicos realmente independiente, lo que se alcanzaba sobre la base de privar a la descentralización de su base geográfica (local o regional), mediante la consideración objetiva del servicio público y la relajación de su dependencia respecto del poder central, constituyéndola con personalidad propia y con cierta autonomía de gestión.

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Estas formulaciones doctrinales apenas dieron frutos. La regla general sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958 es que, aunque los Organismos autónomos son definidos como “Entidades de Derecho Público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, “independientes de los del Estado”; esta independencia se refiere a la personalidad jurídica, pero NO a la independencia política de sus órganos, ya que la mayoría de los creados fueron configurados como organismos absolutamente dependientes del Gobierno, reservándose a este el poder de nombrar y destituir con absoluta discrecionalidad los cargos directivos; y a lo que hay que sumar la generalizada tendencia a incluir en la organización suprema del Organismo autónomo a los altos cargos del Ministerio al que están adscritos.

Esto no significa que en la historia de nuestra Administración institucional NO se dieran casos de una cierta independencia orgánica. Podría citarse como Administraciones funcionalmente independientes las Reales Academias integradas todas ellas en el Instituto de España (Decreto de 1945), en el que los titulares de sus órganos de gobierno se eligen por cooptación sin interferencia alguna del Gobierno.

También en algunos establecimientos públicos tradicionales, como la Universidad, la potestad gubernamental de nombramiento y remoción de los cargos de los rectores aparecía condicionada NO sólo por la necesidad de elegir un profesional de la docencia, un catedrático, sino por propuestas de los órganos de la propia Corporación.

De otra parte, algunos supuestos pasados de jurisdicciones especiales deben ahora verse como supuestos de Administraciones independientes por estar orientados al ejercicio de funciones arbitrales o cuasi judiciales.

3. Los Supuestos De Autonomía Institucional Constitucionalmente Garantizada

No todos los órganos que cita la Constitución – al margen del Poder Judicial y del Legislativo - pueden ser catalogados como Administraciones independientes. Así, el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas tienen una clara vocación de dependencia del poder legislativo por expreso mandato de la Constitución. NO puede postularse de ellos el control y la responsabilidad del Gobierno.

También hay que excluir al Consejo de Estado dentro de la categoría de las Administraciones Independientes. El Consejo más que un órgano consultivo compuesto por miembros inamovibles una vez designados por el Gobierno (todos salvo su Presidente), es un órgano del control, que comparte poderes decisorios con el TS en materia de resolución de conflictos de atribuciones entre la Administración y los Tribunales, lo que justificaría su incardinación en la categoría de los órganos constitucionales.

Respecto al Consejo Económico y Social previsto en el art. 131 CE, el carácter de órgano consultivo descarta que se plantee su asimilación a las Administraciones independientes, que ordinariamente gestionan un servicio o ejercen funciones públicas con responsabilidad externa respecto de terceros.

La cita del art. 36 CE que impone una administración autogestionaria y democrática para los Colegios Profesionales, ésta si que es una Administración independiente, aunque NO en el sentido que hasta aquí venimos considerando como tal, dada su diversa naturaleza fundacional o corporativa, y porque, aun siendo Administraciones Públicas NO pueden ser consideradas propiamente como Administraciones del Estado.

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La cuestión es diferente, respecto a las referencias de la Constitución a determinados servicios públicos, como la Universidad, los Medios de Comunicación Social del Estado, así como al Consejo de la Juventud.

En el caso de las Universidades, la LO de Universidades 6/2001 modificada por la LO 4/2007, en cumplimiento del Art. 27.10 CE (“se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la Ley establezca”) atribuye al Gobierno de cada Universidad a diversos órganos –Claustro Universitario, Junta de Gobierno y Rector – todos ellos elegidos por los miembros de la comunidad universitaria – profesores, personal NO docente y alumnos.

Son nombrados y cesados sin intervención alguna del Gobierno o del gobierno de las Comunidades Autónomas, salvo la UNED que es competencia del Estado.

El respeto a la autonomía universitaria ha llevado a atribuir las funciones de ordenación, coordinación, planificación, propuesta y asesoramiento de las universidades a una Administración independiente, el Consejo de Coordinación Universitaria, el máximo órgano consultivo y de coordinación del sistema universitario, órgano ciertamente independiente del Gobierno.

El Consejo de la Juventud de España es una Entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio con la finalidad del fomento del asociacionismo juvenil y en la colaboración con la Administración. En los órganos rectores de este organismo, la Asamblea y la Comisión Permanente, NO existe ningún miembro designado por el Gobierno, formándose exclusivamente por los delegados de las diversas asociaciones que pueden ser miembros del Consejo.

Otro supuesto de Administración independiente que se pretende cobijar en una cita constitucional es el Ente público Radiotelevisión Española, cuyo modelo han seguido las televisiones autonómicas.

RTVE tiene como órgano supremo del Ente al Consejo de Administración, formado por 12 miembros que se eligen por designación parlamentaria: 4 por el Senado, y 8 por el Congreso

4. Administraciones Independientes No Previstas En La Constitución

El Consejo de Seguridad Nuclear: con competencias en seguridad nuclear y protección radiológica, en el que la pérdida del poder y responsabilidad gubernamental se hace en beneficio del poder legislativo que nombra sus miembros a través de la Comisión Parlamentaria de Industria y Comercio.

La Administración Electoral: organización sin personalidad jurídica.

Su misión es la de asegurar la objetividad de las consultas electorales, lo que ha llevado a jurisdiccionalizar y neutralizar su composición integrada la Junta Electoral Central (pues hay también Juntas Provinciales, de Zona o de las CCAA) en su mayoría por magistrados profesionales (8 vocales) nombrados por el CGPJ y por juristas catedráticos de Derecho (5 vocales) nombrados por el Gobierno.

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El Banco de España: La autonomía orgánica consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los 6 Consejeros que con aquéllos integran el Consejo General del Banco, durante un mandato de 6 años, los cuales, una vez nombrados por el Gobierno, NO pueden ser separados libremente por él, sino por “incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones, incumplimiento grave de sus obligaciones, incompatibilidad sobrevenida o procesamiento por delito doloso”.

Su independencia funcional deriva en la posibilidad de libre elección de los medios necesarios para ejecutar los objetivos de política monetaria fijados por el Gobierno, entre otras, dictando las normas precisas para el ejercicio de sus competencias, las conocidas como “circulares del Banco de España”, verdaderos reglamentos.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores: Integrado por el Presidente, un Vicepresidente y 3 Consejeros, nombrados por el Gobierno. Su mandato es de 4 años. Al igual que los miembros del Banco de España son inamovibles salvo las excepciones de incapacidad permanente, incumplimiento de obligaciones, incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso.

La Comisión Nacional de la Competencia: es un Ente de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda.

El Presidente y los Consejeros serán nombrados por el Gobierno, por un mandato de 6 años sin posibilidad de renovación. Son inamovibles.

La Agencia Española de Protección de Datos: Inamovilidad de su Director, una vez nombrado por el Gobierno, por un mandato de 4 años, salvo la ya conocidas excepciones de incumplimiento grave de sus funciones, incapacidad sobrevenida, incompatibilidad o condena por delito doloso.

No está sujeto a instrucción alguna.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: Se rige por sus normas propias, en cuanto le aseguren su independencia funcional y, por las correspondientes a los Organismos públicos en todo lo demás.

Está adscrita al Ministerio de Fomento, y su Presidente, Vicepresidente y Consejeros nombrados por 6 años, pudiendo ser reelegidos una sola vez, gozan de inamovilidad.

La Comisión Nacional de Energía: Regida por un Consejo de Administración, compuesto por Presidente, 8 vocales y un Secretario con voz pero sin voto, nombrados por el Gobierno durante 6 años renovables una sola vez. Son inamovibles.

Las Autoridades Portuarias: Pese a ser organismos estatales, el Estado poco dirige o manda en ellas. La titularidad de sus órganos está encomendada a personas designadas por otras administraciones, Comunidades Autónomas y a diversas representaciones sociales.

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4. Problemática Constitucional

El problema reside en determinar en qué medida la Constitución Española donde tienen vigencia estas administraciones independientes puede justificar su estatuto de autoridades independientes, pues en defecto de un lugar constitucional adecuado que les confiera garantías sólidas, las Administraciones independientes dependen a priori del ejecutivo, y, a través de él, están sometidos al control normal de toda administración.

La dirección del Gobierno de la Administración Pública – enunciada en el art. 97 CE- implica la libre designación y remoción de los titulares de los órganos directivos de todas las organizaciones que formalmente integran la Administración Pública. Y solamente en ese caso es asimismo posible exigir al Gobierno la responsabilidad política que pueda derivarse de su defectuoso funcionamiento.

Por otro lado, la autolimitación de los poderes de dirección del Gobierno sobre la Administración y los servicios públicos y de la correspondiente responsabilidad, NO puede excusarse o justificarse en que sus poderes o responsabilidades se trasladan a otro de los poderes del Estado, como en el legislativo, pues incurríamos en inconstitucionalidad, dada la incapacidad del poder legislativo para asumir la gestión o cualquier tipo de responsabilidad en la gestión de los servicios públicos.

Además, la competencia del Parlamento sobre nombramiento de los titulares de los órganos de gestión de los servicios públicos es incompatible con esa función de control del ejecutivo que las Cortes tienen atribuida y la independencia que reclama su ejercicio.

Ese es precisamente el problema de la organización de Radiotelevisión Española, en que el control del Parlamento sobre el Ente público se concreta en la designación de los miembros de su Consejo de Administración, implicando por ello a las Cortes en la gestión misma de los designados, por lo que cualquier censura de la actuación de éstos se vuelve, en autocensura de las Cortes por culpa, in eligiendo.

Tampoco vale utilizar el Poder Judicial para restringir la cuota de competencia y de responsabilidad que al Gobierno compete en la gestión de servicios y funciones públicas. Se opone a ello la concreción de las competencias del Poder Judicial y de los jueces y magistrados para el ejercicio de la función jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar (art. 117.4 CE), así como la prohibición de desempeñar cualquier otro cargo público mientras se esté en activo (art. 127 CE).

La previsión del art. 117.4 CE admite que los Jueces y Magistrados desempeñen “las funciones que se le atribuyan en garantía de cualquier derecho”, pero este precepto NO puede justificar el traslado de los Jueces fuera de su lugar propio, el órgano jurisdiccional, y sí únicamente la atribución a éstos de funciones NO estrictamente jurisdiccionales y contenciosas, como tradicionalmente viene acaeciendo con la llamada jurisdicción voluntaria o la parcial administración del Derecho privado (registros civiles).

Hay otra razón para rechazar en el constitucionalismo español la técnica de las Administraciones independientes: la Constitución española obliga a todas las Administraciones a servir con “objetividad” los intereses generales con arreglo a reglas que garanticen la “imparcialidad” de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones (art.103 CE).

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NO cabe, por ello que unas Administraciones sean más objetivas y neutrales que otras por razón de la función que desempeñan, pues todas deben serlo por igual, y es responsabilidad del Gobierno que se respete esa “independencia” administrativa constitucionalmente garantizada.

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Tema IX: La Administración Corporativa.

1. Caracterizacion general.

Las corporaciones no territoriales o entes públicos asociativos, pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el estado, que, igualmente, les atribuye personalidad jurídica publica para, desempeñar funciones de interés general con carácter monopolístico, cuyo ejercicio se controla por la jurisdicción contencioso-administrativa.

La administración corporativa, de la que forman parte, colegios profesionales, cámaras oficiales de comercio, federaciones deportivas y etc., constituye el límite entre los entes públicos y los privados haciendo de frontera entre unos y otros.

De otra parte, la administración corporativa viene a constituir un fenómeno de autentica y verdadera descentralización funcional, ya que el estado no manda sobre ellas, ni dirige su actividad.

Las corporaciones se distinguen, de las asociaciones privadas y de los sindicatos, por el origen publico de su constitución. En segundo lugar por la obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros.

2. Delimitacion, naturaleza, y régimen jurídico de las corporaciones públicas.

El derecho francés es nuestro antecedente en esta materia.

Cámaras y colegios profesionales se entendieron unidos en un destino y naturaleza común al ser incluidos en el término de corporaciones públicas utilizado por el art.1 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa para someterlas a su enjuiciamiento.

En el régimen jurídico de las corporaciones se detecta la tensión entre los elementos públicos y los elementos privados, lo que da lugar a un régimen jurídico mixto de contornos no siempre bien delimitados, presidido por el principio de economicidad en la aplicación de las exorbitancias y sujeciones propias del régimen administrativo.

3. Los colegios profesionales.

Constituyen en nuestro derecho el ejemplo más típico de los entes corporativos. En ellos se dan las notas más características: intereses homogéneos entre sus miembros, necesidad primordial de organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesión, y mayor representación de la organización resultante.

En la base y fundamentos de los colegios profesionales esta la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones, debe condicionarse a una autorización y disciplina especifica, que el estado transfiere a las corporaciones profesionales. Estas se regulan en la ley de colegios profesionales, 2/1974.

Esta ley define los colegios profesionales como corporaciones de derecho público, amparadas por la ley y reconocidas por el estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

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4. Las cámaras oficiales. En especial las de comercio, industria y navegación.

Las cámaras pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el estado para la autogestión de intereses económicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes.

Este concepto cubre no solamente a las más típicas, sino también a aquellas otras creadas bajo la influencia de este modelo, como son las de minería, las agrarias, las de propiedad urbana y etc.

La ley 3/1993 define a las cámaras de comercio, industria y, en su caso, de navegación como “corporaciones de derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las administraciones públicas, sin menoscabo de los interese privados que persiguen”. Se les atribuye la representación, promoción y defensa de los intereses generales de comercio, la industria y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades.

De todas las actividades que las cámaras pueden llevar a cabo y a las que se les asigna el carácter de públicas, la ley pretende destacar la elaboración y ejecución del plan cameral de promoción de las exportaciones.

5. Las federaciones deportivas.

En el ámbito deportivo ha surgido una administración corporativa, fruto de la creciente intervención estatal. Las circunstancias que han determinado la presencia pública son varias: está, la presión internacional derivada de la organización olímpica. Por otra parte, la importancia del espectáculo deportivo que se aprecia como un verdadero servicio público, con competiciones nacionales e internacionales, que solo puede organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el estado.

El estado interviene en el deporte a través del consejo superior de deportes, organismo autónomo adscrito al ministerio de educación y ciencia, cuya pieza central son las federaciones, con régimen jurídico muy similar al de los colegios profesionales. La ley 10/1990, “las federaciones deportivas españolas son entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del estado, en el desarrollo de las competencias que les son propias, integradas por federaciones deportivas, clubes deportivos, deportistas, técnicos y etc.” añadiendo a esta definición, “ las federaciones, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones publicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la administración pública”

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Tema X: Administración Consultiva Y De Control.

1. Problemas Generales Y Clases De Órganos Consultivos.

Se está pasando de la consulta-información a la consulta-negociación.

Entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad, en aplicación del principio de que deliberar y juzgar es función de muchos y ejecutar es función de uno solo.

La petición de la consulta y el dictamen se produce por escrito, incorporándose al expediente o procedimiento en que se han producido. La razón que estos órganos cumplen, a la vez que una función asesora, una cierta función de garantía respecto de los administrados.

Muy distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin relevancia externa.

2. El Consejo De Estado.

Una de las piezas claves de la administración contemporánea, es precisamente el consejo de estado, que nace en Francia.

A) Composición.

Además del presidente, nombrado libremente por el consejo de ministros mediante real decreto, el pleno del consejo se compone de los consejeros permanentes, consejeros natos vitalicios, consejeros natos, consejeros electivos y el secretario general.

Los consejeros permanentes constituyen el elemento estable y profesional del consejo. Los consejeros permanentes son los titulares de cargo público más protegidos de todo el estado, pues son nombrados por el gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo.

Los consejeros electivos, son nombrados también por el gobierno por un periodo de cuatro años, entre personas que han ostentado cargos relevantes en cualquier de los poderes del estado.

Son consejeros natos los que ostentan determinados cargos públicos que, son de nombramiento gubernativo.

Ostenta la condición de consejeros natos vitalicios todos los ex presidentes del gobierno que decidan incorporarse al consejo.

Junto al pleno y la comisión permanente, esta la comisión de estudios y está integrada por dos consejeros permanentes designados por el pleno y a propuesta de su presidente, y el secretario general.

El consejo de estado esta asistido por un cuerpo de letrados.

B) Competencias.

El consejo de estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el gobierno o sus miembros. Pero las más importantes competencias son las de informe preceptivo, en las que, el consejo de estado actúa como órgano de control jurídico.

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El pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieren a anteproyectos de reforma de la constitución; anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias; ejercicio de la función legislativa y reglamentaria.

Así mismo, el pleno deberá informar en materia de relaciones internacionales sobre las dudas o discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales.

Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisión no tendrá consecuencias jurídicas.

También ha quedado descartada la obligatoriedad de la consulta al consejo de estado de las disposiciones que en ejecución de las leyes aprueben las CCAA cuando tengan competencia exclusiva sobre la materia. También deberá informar la comisión permanente sobre determinados supuestos de relaciones del estado con las comunidades autónomas.

Se asigna a la comisión permanente las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos departamentos ministeriales. De posterior atribución, son las de informar los recurso administrativos de suplica o alzada que deban conocer en virtud de disposición expresa de una ley el consejo de ministros, las comisiones delgadas del gobierno o la presidencia del gobierno, recursos administrativos de revisión, así como la revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias y los actos administrativos en los supuestos previstos por las leyes.

A la comisión permanente se atribuye, asimismo y con carácter residual, todo asunto en que se diga que debe consultarse a la comisión permanente o al consejo y no se atribuya la consulta al pleno.

3. Los Consejos Económicos Y Sociales, Estatal Y Autonómicos.

En las democracias actuales, destacan por su importancia los consejos económicos o consejos de economía y del trabajo. Se trata de órganos de composición muy numerosa, en los que se integran representantes de los grupos y categorías económicas y sociales designados. Estos consejos son, a la vez, órganos auxiliares del gobierno con amplias funciones consultivas y auxiliares del poder legislativo.

El enganche constitucional para la administración consultiva económica está ahora en el art.131 de la constitución, que contempla un consejo económico, pero referido a la función planificadora: “el gobierno elaborara los proyectos de planificación de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las comunidades autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un consejo, cuya composición y funciones se desarrollaran por la ley”

El consejo económico y social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las consultivas en materia económica son relevantes. Por ello la competencia más importante es la emisión de dictámenes sobre ante proyectos de leyes del estado y proyectos de reales decretos legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales, dictámenes en principio, que tiene carácter preceptivo.

4. Asesoramiento Jurídico Y Representación Y Defensa En Juicio De La Administración.

Esta función pertenece a los Abogados del Estado.

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5. Los Órganos De Control Interno.

A) El Ministerio De Hacienda Como Órgano De Control Interno. La Intervención General.

Son los órganos ordinarios de control económico de sus respectivas administraciones. Este control actúa sobre el procedimiento de todo gasto público, para cuya efectividad se exigen varias condiciones o requisitos a cargo de diversos órganos:

La ordenación del gasto corresponde al ministro o jefe del organismo competente por razón de la materia.

El gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crédito disponible.

Comprometido el gasto, viene la fase de pago, fase material, que es también de la competencia del ministerio de hacienda.

B) Las Inspecciones De Servicios.

Puede tener por destinatario a los administrados o a la propia organización y a sus funcionarios. Se trata de asegurar o, en su caso, corregir la observancia de las disposiciones generales y resoluciones de la administración por los ciudadanos. En el segundo, lo que se persigue es asegurar, vigilando, un grado optimo en el funcionamiento de la organización administrativa, y recibe por ello el nombre de inspección de servicios.

La tarea principal de las inspecciones de servicios es justamente una función de control sobre el propio aparato y sus servidores.

6. Los Tribunales De Cuentas.

A) El Tribunal De Cuentas Del Estado.

Según el art.136 de la constitución, el tribunal de cuentas es el “supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las cortes generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del estado. Además el tribunal de cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las cortes generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicara las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido.”

La función más visible del tribunal de cuentas es la función pública fiscalizadora. Esta función consiste en valorar genéricamente el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía, y se ejerce en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos.

El resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o memorias, ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas y se publicaran en el boletín oficial del estado.

El tribunal debe remitir a las coretes generales el informe o memoria anual.

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7. Comisiones Parlamentarias Y Defensor Del Pueblo.

Las comisiones de investigación parlamentaria están previstas en el art.76 de la constitución como comisiones del congreso o del senado o comisiones de ambas cámaras para investigar sobre cualquier asunto de interés público. La constitución no aclara cual es el efecto jurídico de las mismas, ya que únicamente establece “que estas no serán vinculantes para los tribunales, ni afectaran a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de que la investigación sea comunicado al ministerio fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas”.

El defensor del pueblo, la constitución lo define como “alto comisionado de las cortes generales, designado por estas para la defensa de los derechos comprendidos en el título I, y a cuyo efecto podrán supervisar la actividad de la administración, dando cuenta a las cortes generales”. La ley orgánica 3/1981, atribuye al defensor del pueblo los más amplios poderes de investigación sobre las administraciones publicas.

El defensor del pueblo, puede formular a las autoridades o funcionarios las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas. Podrá sugerir la modificación de los criterios utilizados para su producción.

El defensor del pueblo, está legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo.

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TEMA XI:

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TEMA XII:

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TEMA XIII: EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO

1. Fines y Alcance de la Reforma

En la Exposición de Motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se establece que se pretende regular los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, con lo que es común y lo que les diferencia del empleo del sector privado. También se pretende garantizar que la selección y carrera de los empleados públicos sea conforme a los criterios de mérito y capacidad.

Lo que en realidad persigue la reforma es mermar las competencias del Estado en función pública a favor de las Comunidades Autónomas. Esto ha provocado tensiones entre diferentes colectivos, como es el caso de la Policía autonómica y la estatal.

En términos generales, tanto el funcionario como el contratado laboral mejora su condición, aunque a costa del interés general que es quien paga la factura.

2. Más Sindicalismo y Empleo Público Laboral

Lo que se buscaba era laboralizar tanto el empleo público que el régimen funcionarial resulte indiferenciable del régimen laboral común. Para ello el Estatuto diseña tres caminos:

- Consagración del modelo de empleo laboral como un modelo paralelo a todos los niveles del funcionarial de carrera, con posibilidad de que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad o afecten al interés general.

- Laboralización en lo posible del régimen de función pública.

- Facilidades para la conversión de contratados laborales en funcionarios de carrera.

En la actualidad, los sindicatos están ejerciendo su presión sobre el sector público, ya que obtienen mejores resultados que en el sector privado.

La Exposición de Motivos del Estatuto justifica la permanencia del modelo laboral en varias razones:

I. La gran magnitud del empleo público sometido a este régimen: Es cierto que se ha multiplicado el régimen laboral desplazando a los funcionarios. Lo que no ocurre en otros países es la coexistencia de éstos, provocando una situación de confusión como en España. Por ejemplo, en Alemania el régimen laboral se aplica a sectores concretos. Por lo tanto, aunque en otros países europeos existan ambas figuras, no ocurre como en España donde pueden ejercer las mismas funciones dentro de una misma Administración.

II. Mayor flexibilidad y proximidad a los criterios de gestión de la empresa privada: No es del todo correcto, ay que las empresas públicas no disponen de la misma flexibilidad que las empresas privadas. El contratado laboral goza de prácticamente la misma inamovilidad que el funcionario, ya que ante la anulación de un expediente disciplinario de despido, el empresario público carece de la opción de despedirlo, estando obligado a readmitirlo, lo que no ocurre en el sector privado. Además, los empresarios privados gestionan su propio dinero.

III. Las escasas diferencias entre el régimen funcionarial y el laboral: Sus regímenes se han aproximado, pero sigue habiendo diferencias, hasta el punto de que a veces los laborales

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rechazan convertirse en funcionarios. La principal diferencia está en la forma de acceder. Mientras que los funcionarios lo hacen través de una preparación específica y pruebas competitivas, el nombramiento de los laborales está dispensado de esas garantías.

El artículo 9 del Estatuto dispone: el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios público. Esta previsión ha quedado sin uso alguno, ya que en su última redacción se hace alusión a los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. El resultado es que unas Administraciones hacen una reserva a favor de los funcionarios y otras no. Se estaría produciendo una vulneración del artículo 103 CE, que impuso un régimen funcionarial para el conjunto del empleo público.

3. La Reintroducción del Contrato Administrativo de Personal

Resulta imposible un ajuste perfecto entre las funciones encomendadas y el personal disponible para llevarlas a cabo, por lo que se articulan varios mecanismos para suplir el déficit de personal.

Una solución es la del personal interino (temporal), pero cuando el problema es la insuficiencia de personal de plantilla, la solución común es la del contrato administrativo de personal. Esta solución es la que se ha adoptado en la Unión Europea.

En España, la ley de Funcionarios Civiles de 1964, permitía el contrato administrativo de personal para trabajos específicos, concretos y de carácter extraordinario o de urgencia, cuando no pudieran atenderse adecuadamente por los funcionarios de carrera.

La Ley de Medidas de 1984 suprimió los contratos administrativos de personal, salvo para el profesorado temporal universitario.

El actual Estatuto, por una parte lo desconoce, pero sin prohibirlo, y por la otra, lo reintroduce, ampliando los supuestos en los que se permite más allá de la interinidad.

4. El Directivo

Actualmente sólo quedan directivos en los cuerpos jerarquizados, como son la Policía, la carrera diplomática… Al suprimirse las categorías de cuerpos de funcionarios, los puestos de directivos fueron ocupados por funcionarios designados libremente.

El artículo 6 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), establece que los titulares de los órganos directivos de ésta, así como el personal directivo de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales, serán nombrados conforme a los criterios de competencia profesional y experiencia, entre los funcionarios de carrera de grupo superior de cualquier Administración.

El Estatuto no impone la figura del funcionario directivo. Sólo impone cuatro condiciones: su nombramiento atienda a principios de mérito y capacidad e idoneidad, mediante publicidad y concurrencia; que esté sujeto a evaluación, responsabilidad y control de resultados; que sus condiciones de empleo queden excluidas de negociación colectiva; cuando se trate de un contratado laboral, estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

En la actualidad existe un alto grado de politización.

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El Estatuto no dispone nada acerca del cese del directivo. La Ley 20/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales, equipara a los nombramientos de puestos de libre designación, por lo que serán de libre remoción.

5. La Carrera Horizontal. La Carrera de los Inmóviles

El Estatuto remite la ordenación del empleo público y la estructuración de los puestos de trabajo a la regulación del Estado, Comunidades Autónomas y Administraciones locales. Además, la Comunidades Autónomas pueden regular retribuciones complementarias y privar a sus funcionarios del ejercicio de funciones de autoridad.

La Exposición de Motivos del Estatuto Básica descalifica el modelo de los 30 niveles, debido a la excesiva movilidad del personal, lo que resulta extraño, ya que es normal en la empresa privada y en la carrera de los funcionarios cambiar de puesto de trabajo a lo largo de la vida. También se criticó que el funcionario debía trasladarse a otras áreas en las que tiene menor cualificación y competencia.

Se descalifica por el Estatuto el modelo porque la carrera de los funcionarios tiene poco recorrido. Los que ingresan con un nivel 28, sólo podrán ascender hasta el 30, por lo que en poco tiempo podrán consolidar el grado superior.

Los redactores del Estatuto llaman carrera funcionarial a cualquier cosa, cualquier mejora del funcionario constituye una carrera para el Estatuto. Transforma también el cambio de cuerpo en una carrera, que será carrera de promoción interna vertical si es un cuerpo superior (antes se llamaba promoción interna) o será carrera de promoción interna horizontal si se pasa a otro cuerpo de la misma titulación. Parada califica esta última como «carrera de los inmóviles», ya que el requisito es no moverse del mismo puesto de trabajo. Si asciende sin adquirir nuevas responsabilidades, avanzando tanto desde el punto de vista retributivo como desde el del prestigio.

6. La Evaluación del Desempeño

El artículo 20 del Estatuto obliga a todas las Administraciones Públicas a establecer sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados, lo que supone un ingente trabajo y un alto coste económico.

Los criterios establecidos son inseguros, confusos y potencialmente contradictorios e injustos. Los resultados de un funcionario dependen también de terceros y de otras circunstancias no controladas por ellos. Es posible que un funcionario con gran rendimiento no logre ningún resultado y que otro, con escaso rendimiento, logre resultados espectaculares. Además, no se puede hablar de resultados en muchos puestos, ya que la Administración no es una fábrica.

La valoración del desempeño sería llevada a cabo por el superior jerárquico de cada funcionario, lo que reforzaría el poder jerárquico y el deber de obediencia. Si lo que se prevé es crear una nueva Administración sobre las administraciones respectivas, unas administraciones evaluadoras y otras que resuelvan recursos, supondrá un gasto innecesario.

La evaluación sólo funcionaría en Administraciones públicas o privadas rigurosamente jerarquizadas, como es la militar.

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7. En Busca de una Imagen Corporativa: Ética y Deontología

En las regulaciones tradicionales de la función pública van implícitos principios éticos que presuponen la exigencia de un espíritu de servicio. Se permitía la expulsión del cuerpo de funcionarios a quienes tanto dentro como fuera incurrieran en conductas que fueran deshonrosas y perjudicaran al prestigio corporativo.

En la actualidad, debido al respeto a la intimidad, la crisis de los valores tradicionales, la tajante separación entre la vida personal y la laboral… no permiten que los comportamientos sociales y personales de los empleados públicos afecten a su vida profesional.

No ocurre lo mismo en el sector privad, que vive un apoteosis deontológica. Suelen redactar las empresas códigos de conducta de forma unilateral y voluntaria, que afirman que van a seguir, vinculando a veces a las empresas subcontratadas y terceristas.

8. Conclusión. Más de lo mismo a mayor coste

En la actualidad, no nos encontramos ante administraciones empobrecidas ni los funcionarios gozan de menor estatus que en el sector privado.

Existe un parasitismo dado el bajo nivel de productividad y el alto número por habitante.

El prebendalismo no es un fenómeno de carácter general, sino que va por cuerpos o niveles de Administración.

Por lo general, en las administraciones españolas las exigencias son muy bajas y los derechos muy altos, que han sido incrementados notablemente por el Estatuto.

El Estatuto, tampoco ha intentado reducir el alto grado de politización, ya que el único ascenso real que contempla depende de la confianza política, a lo que hay que sumar la gran facilidad que tienen los funcionarios para entrar y salir de la política.

Tampoco impide el Estatuto la desigualdad entre los funcionarios según a la Administración a la que sirvan.

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TEMA XIV: CLASES DE EMPLEADOS PÚBLICOS

1. Criterios De Clasificación. Por La Clase De Cuerpo O Escala De Pertenencia.

La legislación tradicional de funcionarios distinguía entre los funcionarios de los cuerpos generales o administrativos, a los que se aplicaban los estatutos generales, y funcionarios de los cuerpos especiales, regidos primordialmente pro los reglamentos de orgánicos de los cuerpos respectivos.

El empleo público tiene nuevas vertientes: funcionarios de carrera, funcionarios de empleo (interinos o eventuales) y contratados administrativos y laborales.

Ahora los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A. dividido en dos subgrupos A1 y A2. En él se integran los cuerpos y escalas para cuyo ingreso se exige estar en posesión del título universitario de grado o cualquier otro que la ley determine.

Grupo B. en el se integran los cuerpos y escalas para los que se exige estar en posesión del título de técnico superior.

Grupo C. dividido en dos subgrupos, C1 (exigencia del título de bachiller o técnico) y C2(título de graduado en ESO)

2. Los Funcionarios De Carrera.

El estatuto define los funcionarios de carrera como aquellos que en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una administración pública por una relación estatutaria regulada por el derecho administrativo, para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

Característica tradicional de la condición de funcionario de carrera, es la adquisición de su condición mediante pruebas competitivas, la oposición fundamentalmente, aunque las pruebas selectivas sean mucho más exigentes para los funcionarios de carrera.

La definición del funcionario de carrera tiene como nota característica la permanencia de la relación jurídica de servicio. En esto consiste la inamovilidad que presuntamente diferencia al funcionario de otros empleos públicos.

A los funcionarios de carrera se reserva el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del estado y de las administraciones públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos.

3. Los Funcionarios Interinos. El Desbordamiento Del Concepto Y La Reintroducción Del Contrato Administrativo.

La ley de funcionarios civiles del estado (1964) definía los funcionarios interinos como los que por razón de necesidad o urgencia ocupan plazas de plantilla en tanto no se provea por funcionarios de carrera.

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Este concepto, fue desbordado en muchas administraciones, formándose grandes bolsas de funcionarios interinos, sobre todo en el área docente y en algunas comunidades autónomas y corporaciones locales, que de esta forma ahorraban el pago de trienios y complementos propios de los funcionarios de carrera.

El estatuto procede ahora a una ampliación del concepto: son funcionarios interinos los que por justificadas razones de necesidad y urgencia son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) la existencia de plazas vacantes mientras no se provean por funcionarios de carrera. B) la sustitución transitoria de los titulares. C) la ejecución de programas de carácter temporal. D) el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos agiles que respetaran en todo caso, los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad.

Por último, debe subrayarse que la interinidad, que tanas veces ha sido un paso previo al acceso a la condición de funcionario de carrera a través de las oposiciones o concursos restringidos y con rebajas, seguirá siéndolo.

El contenido de las pruebas guardara relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros meritos, el tiempo de servicios prestados en las administraciones publicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

4. Personal Laboral.

Según el estatuto, es personal laboral el que en virtud de contrato escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación, presta servicios retribuidos por las administraciones públicas; cuya duración podrá ser por tiempo indefinido o temporal. El estatuto remite a las leyes de función pública el establecimiento de los criterios para la determinación de los puestos de trabajos que pueden ser desempeñados por personal laboral, que se regirá por los preceptos del estatuto que le sean de aplicación, por la legislación laboral y por los convenios colectivos correspondientes.

El empleo público laboral fue tímidamente introducido por la ley de funcionarios civiles de 1964.

La constitución de 1978 solo permitió que la relación de empleo público se articulase sobre la relación funcionarial estricta, así se desprende del art.103.3. dando de lado esas previsiones constitucionales, la ley 30/1984, permitió al aceptar un régimen de contratación laboral paralelo al régimen funcionarial, un espectacular desarrollo del empleo público laboral.

El estatuto pretende ahora, reservar a los funcionarios el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del estado y de las administraciones públicas corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos.

El propio estatuto deslegitima la frontera entre lo laboral y lo funcionarial que establece; primero, el propio art.9 remite dicha delimitación que es básica a lo que determinen las leyes estatales o autonómicas de desarrollo del estatuto; segundo, en a disposición adicional quinta que las más importantes y trascendentes funciones del estado, a las que iban a efecto los órganos reguladores de la economía, estén en manos de contratado laboral.

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La contratación laboral ha dejado de ser la pariente pobre del empleo público y ya ha pasado a ser un régimen de privilegio superior en muchos casos al que antes disfrutaban los funcionarios de los grandes cuerpos.

El estatuto, sigue configurando el empleo laboral como un atajo para alcanzar la condición de funcionario de carrera por procedimientos de favor.

5. Personal Eventual.

Esta moda, se introdujo en la ley de funcionarios civiles del estado de 1964.

La regulación de esta figura paso de aquella ley al art.20.2 de la ley 30/1984, que lo define como el que ejerce funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial.

Para el estatuto básico, es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, solo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

El nombramiento y cese sean enteramente libres, produciéndose en todo caso el cese cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. La condición de personal eventual no podrá constituir merito para el acceso a la función publica o para la promoción interna, pero les será aplicable, el régimen establecido para las funcionarios.

6. Los Directivos.

Dicho personal será personal funcionario o personal laboral y por tanto no es otra clase de empleado publico. Se define, como aquel personal que desarrolla funciones directivas profesionales en las administraciones públicas, remitiéndose tanto su régimen jurídico, así como los criterios materiales para determinar su condición a las leyes de empleo público del estado y de las comunidades autónomas; una opción que es presumible se decante mayoritariamente por el contrato laboral de alta dirección.

El estatuto prescribe que en todo caso su designación atenderá a principios de merito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevara a cabo con publicidad y concurrencia.

La regulación del personal directivo se remite, con carácter voluntario a las leyes sobre empleo público que en desarrollo del estatuto aprueben las CCAA y el estado.

7. Empleados Públicos Estatales Con Legislación Específica.

Nos referimos al personal con legislación específica propia, que se enumera en el art.4 del estatuto y al que las disposiciones de éste solo se aplicaran directamente cuando así lo disponga su legislación específica. Esto significa que sobre este personal pueden dictarse estatutos singulares aprobados por leyes estatales o autonómicas que no se respeten mínimamente los contenidos básicos del estatuto.

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El estatuto cita en primer lugar al personal funcionario de las cortes generales y de las asambleas legislativas de las CCAA. También se considera personal al servicio de las cortes al personal del defensor del pueblo.

El personal del tribunal constitucional se rige por los arts. 96 a 102 de su ley orgánica y el reglamento de organización y personal del tribunal.

El personal del consejo general del poder judicial (arts. 145 y 146 de la LOPJ y por el reglamento de organización y funcionamiento de 22 de abril de 1986).

Distinguimos también a los jueces y magistrados; el personal retribuido por arancel; la regulación del personal de banco de España, personal de la sociedad estatal de correos y telégrafos.

8. Personal Docente E Investigador Y Personal Estatutario De La Seguridad Social.

El estatuto prevé que dicten otras normas específicas para el personal investigador con el fin de adecuar su régimen jurídico a las peculiaridades propias de su función.

Asimismo el estatuto remite a la legislación específica estatal y de las comunidades autónomas el régimen del personal docente. El profesorado universitario se rige en la actualidad por la ley orgánica 6/2001. El acceso a estos cuerpos, tradicionalmente por el sistema de oposición, se hace ahora a través de un procedimiento de habilitación nacional, mediante concurso u oposición.

También se encuentra en estas clasificaciones personal sanitario del instituto nacional de salud, Insalud.

9. El Personal De Los Entes Locales.

El estatuto básico del empleo público prescribe que los funcionarios de las entidades locales se rigen por la legislación estatal que resulte de aplicación. Los cuerpos de policía local se rigen también por el estatuto y por la legislación de las CCAA, excepto en lo establecido para ellos en la ley de fuerzas y cuerpos de la seguridad del estado.

10. Cuerpos Sobrevivientes Del Modelo Decimonónico.

De la liquidación del sistema anterior operada por la ley de funcionarios civiles de 1964, se salvo la carrera diplomática; esta se estructura en varias categorías, que van desde el secretariado de embajada de tercera, hasta la categoría de embajador.

Elemento superviviente de viejo modelo de función pública es la aludida junta de la carrera diplomática.

Otro cuerpo notable que ha conseguido una diferenciación corporativa en su régimen jurídico es el cuerpo de abogados del estado; sus funciones quedan reducidas a la administración del estado en estricto sentido.

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11. El Personal Militar.

En la condición militar, confluyen dos grandes campos diferenciados por la naturaleza de su contenido. El primero incluye los principios relacionados con las características de las fuerzas armadas, reguladas en las reales ordenanzas militares y en las leyes penales, procesales y disciplinarias de carácter militar. El segundo comprende comprende lo relativo al ejercicio de la función militar que, exige la ordenación del estatus profesional de los miembros de las fuerzas armadas.

12. La Guardia Civil Y La Policía Nacional.

En la actualidad la guardia civil tiene una doble dependencia: del ministerio del interior en cuanto a servicios, retribuciones, destinos y medios; del ministerio de defensa en cuanto a ascensos y misiones de carácter militar. Además, atiende las necesidades del ministerio de hacienda relativas al resguardo fiscal del estado.

Entre las normas específicamente aprobadas para la instituto armado destacan la ley 42/1999 de 25 de noviembre, de régimen del personal del cuerpo de la guardia civil, y la ley orgánica 1171991, de 17 de junio, del régimen disciplinario de la guardia civil.

En cuanto al cuerpo nacional de policía, , es un cuerpo jerarquizado con grados personales, de carácter quasimilitar. Este cuerpo es el resultado de la fusión de la policía nacional con el cuerpo superior de policía conforme estableció la ley orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad.

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TEMA XVI: ADQUISICIÓN, SITUACIONES Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO

1. El Principio de Mérito y Capacidad y su Degradación

La adquisición de la condición de empleado público requiere de unos requisitos generales como la nacionalidad o la edad, aspectos precedidos de una detenida consideración del principio constitucional de mérito y capacidad, ya sean funcionarios o contratados laborales.

Para acceder al empleo público hay que acreditar la capacidad profesional necesaria, superando a los posibles competidores aspirantes al mismo empleo. No ocurre lo mismo en el sector privado, donde el empresario puede contratar libremente.

No ocurre lo mismo en todos los modelos. En Inglaterra, el Gobierno puede nombrar y cesar funcionarios at pleasure. En los EEUU, el ganador podrá designa los cargos públicos que no sean electivos. Por el contrario, en Francia, el principio de mérito y capacidad aparece al mismo nivel que el principio electivo.

La Constitución de 1812 siguió el modelo anglosajón, no siendo hasta la de 1837 cuando se recoge el modelo francés, aún vigente en los actuales artículos 23 y 103.3 CE.

Sin embargo, en las últimas décadas se ha inaplicado este principio por distintos procedimientos, el más común el de someter a los Entes públicos al Derecho privado. Por la vía de la discrecionalidad han accedido al empleo público los interinos o los contratados laborales.

La interpretación de este principio por parte del Tribunal Constitucional ha sido más bien condescendiente. En relación a las oposiciones restringidas, las ha legitimado como un sistema excepcional de acceso a la función pública, admitiendo sistemas de valoración ponderada global.

En cuanto a la reserva de plazas a minusválidos, no puso objeción alguna, acudiendo a una interpretación concordada con otros preceptos de la Constitución que pudieran amparar un trato de favor a quienes padecen una minusvalía.

Sobre el reconocimiento de un idioma como mérito o requisito para el ingreso en la función pública, el Tribunal se ha mostrado vacilante en la defensa del castellano. Al principio, admitía que se reconociera como mérito el conocimiento de las lenguas (Sentencias 82, 83 y 84 de 1986). No obstante, la STC 46/1991 admite la constitucionalidad de un artículo de la Ley de la Función Pública Catalana, que imponía el conocimiento del catalán como requisito de capacidad para el acceso a la Administración de Cataluña.

2. El Principio de Mérito y Capacidad en el Estatuto Básico del Empleo Público. Excepciones

El artículo 55 del Estatuto desgrana el principio de mérito y capacidad en una serie de principios rectores que deberían tener en cuenta todas las administraciones: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia. c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones a desarrollar. f) Agilidad en los procesos de selección.

El Estatuto también recoge una serie de excepciones al principio de mérito y capacidad, como son la igualdad de sexo, protección de los discapacitados y el fomento de las lenguas

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cooficiales en las Comunidades bilingües. En el primer caso, los tribunales velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos, aunque en realidad lo que hace es imponer medidas de discriminación positivas a favor de la mujer. Estas medidas son siempre a costa de rebajar el principio de mérito y capacidad, como es la rebaja de las pruebas físicas para acceder al ejército. Este trato de favor hacia las mujeres no responde a una realidad social, ya que la desigualdad de sexos en el empleo público es un falso problema desde hace décadas.

El artículo 5.9 del Estatuto Básico recoge la excepción a favor de los discapacitados. Reserva a éstos un cupo no inferior al 5% para que progresivamente se alcance un 2% de los efectivos totales en cada Administración pública. No supone una dispensa de la aptitud, pues deberán superar un proceso selectivo. La norma se limita a no aplicar el principio de mérito.

El requisito del conocimiento de otras lenguas cooficiales lo impone el Estatuto. Que suponga un mérito más debe aceptarse, pero que suponga un requisito de capacidad supone cerrar el acceso definitivamente a la Administración a millones de ciudadanos únicamente castellano hablantes, un resultado que la Constitución trató de evitar al establecer la obligatoriedad del conocimiento del castellano.

3. El Proceso Selectivo

A) Los Órganos de Selección

La tradición consistía en recoger la regulación de los tribunales de oposiciones en los reglamentos de cada cuerpo de funcionarios. La Ley de Medidas de la Reforma de la función pública de 1984 estableció que el gobierno regulará la composición de los órganos de selección. Permitía que los órganos estuvieran formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al cuerpo para el que se iba a seleccionar.

El Estatuto Básico del Empleado Público prohíbe que en los órganos de selección participen miembros de elección o de designación política y el personal interino o eventual. Se ostentará el cargo a título individual, nunca por representación, lo que parece excluir la inexplicable presencia de representantes sindicales en los órganos de selección.

El Estatuto prescribe que os órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, a la paridad entre hombre y mujer. Esta regla no es imperativa, por lo que su desconocimiento no dará lugar a la invalidez del proceso selectivo.

B) Procedimientos Selectivos: Oposición, Concurso-Oposición y Concurso

Las pruebas selectivas tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia.

La oposición consiste en uno o varios exámenes competitivos conforme a programas previos, en virtud de la cual las plazas se otorgan a quienes, superándolo, obtengan las mejores calificaciones. Se critica su excesiva memorística, en cambio, se valora su objetividad.

Algunas pruebas de acceso se completan con superación de cursos, prueba de idioma o reconocimientos médicos.

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En el concurso los candidatos no se someten a pruebas de aptitud sino que se presupone en virtud de sus titulaciones. Se valoran sólo los méritos aportados.

En el concurso-oposición se hace una combinación de los dos anteriores.

En los tres procesos selectivos, no se podrá proponer un número superior de aprobados al de plazas convocadas. No obstante, se podrá proponerse una lista complementaria en el caso de que haya renuncias.

C) La Falsificación de las Oposiciones: Oposiciones Restringidas y con Mochilas. La Funcionarización

El legislador se ha visto obligado a habilitar procedimientos para la conversión de los contratados laborales y los interinos en funcionarios. El TC, en la STC 27/1991 dijo que las oposiciones restringidas eran contrarias al artículo 23.2 CE.

En las oposiciones con mochila, se reconocen como méritos los servicios prestados por los candidatos en calidad de interinos, otorgándoles unos puntos de ventaja. La STC 6/1989 dijo que era lícito, siempre que estos méritos no supongan más de un 45% de la valoración.

Cuando a través de estas prácticas se buscan la conversión de empleados públicos, se denomina funcionarización. Las Comunidades Autónomas han ido más allá incluso, admitiendo la conversión mediante la simple asistencia a cursos de muy breve duración.

La disposición transitoria cuarta del Estatuto regula la consolidación del empleo temporal mediante pruebas para interinos y temporales que lleven en el cargo desde antes del 1 de enero de 2005.

La disposición transitoria segunda prevé que al personal laboral fijo que a la entrada en vigor del Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, pueda seguir desempeñándolos. En los concursos-oposición se les reconoce una doble mochila, ya que se tiene en cuenta también las pruebas selectivas superadas para acceder a la condición de contratado laboral.

D) La Impugnación de los Procesos Selectivos

Los actos que ponen fin al proceso de selección son actos administrativos y como tales son objeto de impugnación tanto en vía administrativa como judicial. También son impugnables los actos de trámite que impidan su continuación en el proceso selectivo. La Administración podrá revisar de oficio los actos si incurren en nulidad de pleno derecho.

Se pueden hacer reproches orgánicos, como la defectuosa composición del tribunal; infracciones de procedimiento o de fondo por haberse apartado de los criterios de mérito y capacidad. También es frecuente alegar la desviación de poder para corregir supuestos tratos de favor.

El problema es el tiempo que tardaría la justicia en resolver los conflictos. Un sector de la doctrina entiende que los órganos ostentan un alto grado de discrecionalidad técnica para valorar los méritos y capacidad, por lo que no cabría un juicio más justo. La STC 34/1995 establece una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad. Tampoco el TS adopta una

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postura propicia a la anulación de los concursos y oposiciones, pues no puede discutirse en vía judicial el núcleo material de la discrecionalidad técnica.

Un sector mayoritario de la doctrina cree que sí debería poder recurrirse en vía judicial pues lo que se discute es si se ha actuado con arreglo a los principios técnicos.

4. Los Requisitos Personales para el Acceso a la Función Pública

El Estatuto prescribe que para participar es preciso reunir los siguientes requisitos: tener la nacionalidad española; capacidad funcional para el desempeño de las funciones y tareas; tener al menos 16 años y no superar la edad máxima de jubilación; no estar separado mediante expediente disciplinario o condenado o inhabilitado por sentencia judicial; poseer la titulación exigida. Además, se podrá exigir el conocimiento de las lenguas cooficiales. No es un número clausus, ya que se podrán exigir otros requisitos como años de experiencia profesional o antigüedad. Deberán guardar relación directa con el cargo y no estar referidas a circunstancias personales, como el lugar de residencia.

A) El Claudicante Requisito de la Nacionalidad Española

Sufrió este requisito una importante rebaja con el ingreso en la UE. La libertad de circulación, no obstante, no es aplicable a los empleos en la Administración Pública. El Tribunal de Justicia de la Comunidad, ha interpretado que deben estar reservados a los nacionales únicamente los que comporten de forma directa o indirecta una participación en el poder y funciones públicas que tengan por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado. La Comisión consideró lícito reservar a los nacionales los empleos de las fuerzas armadas, policía, judicatura…

La Ley 17/1993, excluyó a los europeos no españoles de aquellos puestos de trabajo que impliquen el ejercicio de potestades públicas i de responsabilidad en la salvaguarda del Estado o de las Administraciones públicas. Se les permite la función investigadora, docente, correos…

Estos principios sólo afectan al personal funcionario, no al laboral.

B) La Edad

La legislación tradicional fijaba una edad mínima y otra máxima para acceder a los cuerpos de funcionarios. El artículo 14 CE impide ahora la discriminación por razón de la edad.

El Estatuto establece que no se podrá exceder la edad máxima de jubilación forzosa.

C) Capacidad Funcional y Ausencia de Prohibiciones Legales

El Estatuto establece como requisito general poseer la capacidad funcional para desempeñar las funciones y tareas. Otra condición tradicional es no haber sido deparado del servicio de cualquier administración pública mediante expediente disciplinario, ni hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas, sin perjuicio de la posibilidad de rehabilitación.

5. Situaciones Administrativas. El Servicio Activo y la Suspensión de Funciones

Los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las siguientes situaciones: servicio activo; servicio pasivo; servicio en otras Administraciones públicas; excedencia; suspensión de funciones; personal directivo (art. 85).

El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que le sean de aplicación.

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La situación normal es la de servicio activo. Se hallarán en ella los que prestan servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren designados y no les corresponda otra situación.

La situación de suspensión se produce cuando haya recaído sobre el funcionario una sentencia dictada en causa criminal o resolución administrativa que la impongan Quedará privado el funcionario durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a su condición. Si la suspensión es superior a 6 meses, perderá supuesto de trabajo. No podrá prestar servicios en ninguna Administración durante el tiempo de duración de la pena o sanción.

6. Servicios Especiales

La finalidad es permitir a los funcionarios el desempeño de otras funciones públicas, fundamentalmente políticas, sin perder por ello su condición funcionarial. El artículo 87 del Estatuto enumera los supuestos en los que se permite, como por ejemplo ser designado miembro del gobierno de las Comunidades Autónomas; misiones por tiempo superior a 6 meses en organismos internacionales o cuando sean designados para formar parte del Consejo General del Poder Judicial.

No sucede lo mismo en el modelo británico, donde sí que pierden su condición de funcionario. El motivo es que si pertenece a un partido político, queda bajo sospecha su imparcialidad.

Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les corresponda como funcionarios, sin perjuicio de los trienios que tuviesen reconocidos. Tendrán derechos a regresar al servicio activo en las mismas condiciones, localidad y retribución.

7. Servicio en otras Administraciones Públicas

Nació como consecuencia de las transferencias de funcionarios del Estado a las Comunidades Autónomas tras la Constitución de 1978. Se siguen produciendo al transferir competencias el Estado a aquéllas.

El Estatuto, en el artículo 88, dispone que pasan al servicio en otra Administración pública los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración Pública distinta de la que pertenecen.

Los funcionarios conservan su condición de funcionario de la Administración de origen.

8. La Excedencia

Supone la posibilidad de suspender, a voluntad del funcionario, la relación funcionarial con la Administración durante un tiempo y poder retomar la situación del servicio activo.

En el derecho tradicional de la función pública no cabe que el funcionario entre y salga del servicio a su voluntad. Aparece por primera vez en la base cuarta de la Ley de Bases de 22 de junio de 1918. Se podía conceder sin sueldo por un plazo no inferior a un año ni superior a diez. Si la excedencia era forzosa, se tenía derecho a dos tercios del sueldo.

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El Estatuto regula la excedencia por interés particular y la excedencia voluntaria por agrupación familiar, por cuidado de familiares y por violencia de género.

A) La Excedencia Voluntaria por Interés Particular

Tienen derecho a ella cuando hayan prestado servicios efectivos a la Administración durante los cinco años inmediatamente anteriores. Las leyes de función pública que desarrollen el estatuto podrán fijar un plazo inferior.

No podrá solicitarse cuando se instruye expediente disciplinario

B) Otros Supuestos de Excedencia

i. Excedencia voluntaria por agrupación familiar: Está liberada de haber prestado servicios mínimos a la Administración a la que pertenece. Se reconoce cuando el cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido y estar desarrollando un puesto de trabajo de carácter definitivo para otra Administración.

ii. Excedencia para atender al cuidado familiar: Es de un máximo de tres años para el cuidado de un hijo o de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado, cuando por razón de enfermedad no pueda valerse por sí mismo.

iii. Excedencia por violencia de género: Se reconoce a las funcionarias para hacer efectiva su protección o derecho a la asistencia social integral. No se exige haber prestado unos servicios mínimos. Durante los dos primeros meses recibe el sueldo íntegro y durante los seis primeros el derecho a la reserva del puesto de trabajo.

9. El Reingreso en el Servicio Activo

La Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984 prevé un procedimiento normal y otro excepcional. El normal, es el de la participación del ciudadano en las convocatorias de concurso y de libre designación para la provisión de puestos de trabajo. El extraordinario, consiste en la adscripción del funcionario a un puesto de trabajo de carácter provisional por tiempo no superior a un año.

10. Pérdida de la Condición Funcionarial

Artículo 63. Causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera.

Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera:

a) La renuncia a la condición de funcionario.

b) La pérdida de la nacionalidad.

c) La jubilación total del funcionario.

d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme.

e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme.

Puede sorprender que no incluya ninguna de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que recoge las causas objetivas de extinción.

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A) La Renuncia

Es una manifestación unilateral del funcionario, por escrito, que debe ser aceptada de forma expresa por la Administración. No surte efecto cuando el funcionario esté sujeto a expediente disciplinario o cuando haya sido dictado en su contra un auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito. No tiene mucho sentido esta previsión, pues si la pérdida de la condición de funcionario es la máxima sanción, no se entiende que cuando la asuma voluntariamente, haya que llevar el expediente hasta el final.

Se critica que el Estatuto no imponga límites al derecho de renuncia, lo que permitiría salvaguardar los intereses de la Administración frente a renuncias malintencionadas o inconvenientes

Se pierde igualmente por la pérdida de la nacionalidad española o de cualquier otro país comunitario que haya sido tenido en cuenta para el nombramiento.

También, aunque el Estatuto no lo diga, cuando se imponga por una pena accesoria o principal de inhabilitación absoluta.

B) La Jubilación

Puede ser voluntaria, forzosa o parcial (art. 67).

La voluntaria es a solicitud del interesado, cuando reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de la Seguridad Social.

La jubilación forzosa es a los 65 años salvo los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación, como los jueces y magistrados que es a los 70 años. Será forzosa también si se les incapacita permanentemente.

La jubilación parcial se puede solicitar siempre que reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de la Seguridad Social. Debe de haber cumplido 60 años y cotizado al menos 15 años, de los cuales dos años deben de estar comprendidos en los 15 anteriores, estar contratado a jornada completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo parcial que consistirá en una reducción de jornada y salario entre un 20% y un 85%.

C) La Rehabilitación

La pérdida de la condición funcionarial no es irreversible siempre. Es posible en los casos de quienes la perdieron como causa de la pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente.

El Estatuto contempla un derecho de gracia a favor de la Administración, lo que debería ser inconstitucional, ya que el artículo 62 CE lo reserva al Rey y al Presidente del Gobierno.

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Tema 15

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Tema 16

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TEMA XVI: LOS DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS

Naturaleza de la Relación Funcionarial, situación estatutaria y derechos adquiridos.

La relación funcionarial con la Administración Pública se incardina dentro de una situación estatutaria.

Desde esta perspectiva, el funcionario NO estaría sujeto a una relación contractualmente definida, sino unilateralmente establecida por el poder público con normas legales y reglamentarias, situación a la que accedería a través del acto de nombramiento que actúa como condición de acceso a la situación funcionarial.

En oposición a esto, la tesis contractual de la relación funcionarial es que su contenido es inmodificable por la sola voluntad de una de las partes, tesis más cercana al puro contrato privado, que al contrato administrativo donde los poderes de modificación de la Administración, con las debidas compensaciones económicas, están ampliamente reconocidos.

Pues bien, la tesis estatutaria y NO contractual de la relación funcionarial con la Administración, sigue incidiendo en la determinación de los derechos adquiridos de los funcionarios.

Mientras desde una relación contractual estricta NO es posible su modificación; la concepción estatutaria pone énfasis en los poderes unilaterales de la Administración, reduciendo al mínimo las resistencias jurídicas o las indemnizaciones compensatorias.

En la actualidad, la tesis estatutaria y la consiguiente restricción de los derechos adquiridos empieza a NO tener sentido, y en todo caso, a ser discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en que se admite la contratación de personal fijo en régimen laboral que entraña, como impone el Derecho del trabajo, el máximo respeto de los derechos adquiridos.

A esta flagrante discriminación para los funcionarios sobre alcance de los derechos adquiridos ha conducido, entre otras incongruencias, la admisión de un régimen de empleo público laboral paralelo al funcionarial.

Derechos De Los Funcionarios

El Estatuto del Empleado Público formula:

Una lista de derechos individuales: (art. 14)

Derecho de inamovilidad de la condición de funcionario de carrera, el de percibir retribuciones, el derecho a vacaciones, permisos y licencias, el derecho a la jubilación, etc…

Otra lista de derechos individuales ejercidos colectivamente: (art. 15)

El derecho sindical de representación y participación en la determinación de las condiciones de trabajo, el derecho de huelga y el de reunión, etc…

El Estatuto enumera hasta 16 derechos de carácter individual, pero ad cautelam termina aludiendo a cualesquiera derechos otros reconocidos en el ordenamiento jurídico.

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Un último grupo lo constituyen supuestos de derechos que no son otra cosa que libertades individuales:

Respeto de la intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, etc…

Inamovilidad En La Condición Funcionarial E Inestabilidad En El Puesto De Trabajo. Planes De Empleo, Reasignación De Efectivos Y Movilidad

La inamovilidad del Estatuto es únicamente la de la permanencia indefinida en la condición de funcionario, pero NO alcanza a la permanencia en un determinado puesto de trabajo y, consiguientemente NO protege al funcionario del traslado a otro destino, cargo o puesto situado en otra localidad (inamovilidad geográfica) o, simplemente, de la privación del puesto que ocupa y las consecuencias que se derivan de ello, como la merma en las retribuciones complementarias.

En la actualidad los supuestos y los procedimientos para la revocación de puestos de trabajo que ocupan los funcionarios se han multiplicado:

o si el puesto de trabajo ha sido obtenido por libre designación el funcionario puede ser libremente removido de él

o si el puesto de trabajo ha sido obtenido por concurso puede ser igualmente privado del mismo mediante una modificación del contenido del puesto de trabajo

o también por apreciarse una falta de capacidad del funcionario

o cuando sea evaluado negativamente en su desempeño

Además las Adm. Públicas, de manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, respetando sus retribuciones, modificando en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares.

El Estatuto, NO contempla los Planes de Empleo que incrementaron la fragilidad del derecho al cargo.

Los Planes de Empleo son: el procedimiento de reasignación de efectivos y las nuevas situaciones diseñadas para éste, como la expectativa de destino y excedencia forzosa, NO contempladas ahora por el Estatuto.

Estos Planes de Empleo fueron regulados por la Ley 22/1993 de Medidas Fiscales, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo. (no derogada expresamente por el EBEP).

El Estatuto NO contempla los Planes de Empleo (no confirma, ni deroga).

Se refiere únicamente a los planes e instrumentos de planificación de recursos humanos como materia negociable con los sindicatos, y a la regulación de sus contenidos: análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, medidas de movilidad, promoción interna y de movilidad forzosa por necesidades del servicio.

Con el derecho a un cargo, destino ó puesto de trabajo, tiene también relación la regulación del reingreso en el servicio activo de los funcionarios que, desde una situación en que NO

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tienen garantizada la reserva de plaza o destino, como ocurre en la situación de servicios especiales, pretenden reincorporarse al servicio.

El EBEP remite a la potestad reglamentaria, referida a la de cada Administración Pública, la determinación de los plazos, procedimientos y condiciones para solicitar el reingreso al servicio activo.

La Evolución Del Sistema Retributivo

El Sueldo es uno de los derechos económicos de los funcionarios. (NO es toda su retribución).

La Ley de Medidas de la Reforma de la Función Pública de 1984, mantiene la distinción de retribuciones básicas y complementarias:

Son Retribuciones Básicas:

- El sueldo

- Los trienios: una cantidad igual por cada grupo cada 3 años de servicio en el cuerpo o escala.

- Las pagas extraordinarias

En cuanto a las retribuciones complementarias:

- El complemento de destino: corresponde al nivel del puesto que se desempeñe, según la clasificación en 30 niveles.

- El complemento específico: en ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

- El complemento de productividad.

- Las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal, NO podrán ser por tiempo indefinidos en su cuantía y periódicas en su devengo

Aparte de todo ello los funcionarios percibirán las indemnizaciones por razón del servicio, concepto por el que se pagan las dietas o gastos por desplazamientos.

Apunte: El peso ó conjunto de la remuneración de un funcionario corresponde al los diversos complementos.

La Regulación De Las Retribuciones En El EBEP

El Estatuto consolida el sistema vigente con2 matices:

La remisión regulatoria a las leyes Estatales y de las CCAA, de las retribuciones complementarias dentro de unos parámetros.

La elevación de la cuantía de las pagas extraordinarias, que se incrementan

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El EBEP ostenta una serie de prevenciones a las subidas de las retribuciones de los empleados públicos:

Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, (así como el incremento de la masa salarial del laboral), deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos.

NO podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial del personal laboral, superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (prevención frente a los laborales).

Prohibición de determinadas prácticas que ponen en duda la imparcialidad de la actuación de los funcionarios, como son las de percibir ingresos de las Administraciones públicas como contraprestación de cualquier servicio, participación o premio en multas impuestas.

Ej: NO percibir una comisión en función de las multas que se imponen.

Define el EBEP, en términos ya conocidos:

Retribuciones Básicas: Es el sueldo asignado a cada subgrupo ó grupo (si no existen los subgrupos) de clasificación profesional + los trienios.

Retribuciones Complementarias: son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario y su cuantía y estructura se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración pública.

Las pagas extraordinarias: serán de 2 al año, cada una por el importe de una mensualidad de la totalidad de las retribuciones complementarias.

Los funcionarios percibirán las indemnizaciones por razón del servicio.

En cuanto a los funcionarios interinos percibirán las mismas retribuciones que los funcionarios de carrera.

En cuanto a los funcionarios en prácticas, sus retribuciones, como mínimo se corresponderán a las del suelo del subgrupo o grupo, en que aspiren a ingresar.

Las retribuciones del personal laboral atienden en primer lugar, al contrato laboral y a los convenios colectivos después.

Por último el EBEP contempla las eventuales deducciones proporcionales, a descontar de las retribuciones de los funcionarios, en los supuestos de jornadas NO realizadas que (sin perjuicio de sanción disciplinaria), NO tendrán carácter sancionador.

Ejemplo: quienes ejerciten el derecho de huelga NO devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que se efectúe tenga carácter de sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales.

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Permisos Y Vacaciones

En la actualidad, el EBEP establece una regulación de mínimos y supletoria de lo establecido en las leyes de desarrollo, y al igual que acontece con la regulación de la jornada de trabajo, es aplicable al personal laboral.

Los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de 20 días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor.

En cuanto a los permisos, el Estatuto remite a las respectivas Administraciones Públicas la determinación de los supuestos de su concesión, sus requisitos, efectos y duración.

En defecto de regulación, los permisos y su duración serán, al menos los que precisa el Estatuto.

Los permisos en general, son los siguientes:

Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad (3 días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, ó 5 días si es en distinta localidad).

Por traslado de domicilio sin cambio de residencia (1 día)

Para realizar funciones sindicales o de representación del personal (en los términos que se determine)

Para concurrir a exámenes finales y demás pruebas de aptitud, durante los días de su celebración

Para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, por las funcionarias embarazadas, el tiempo necesario

Etc…

Los permisos por conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género comprenden:

El permiso por parto, tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas.

El permiso por adopción o acogimiento, tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas.

El permiso de paternidad por el nacimiento, acogida ó adopción de un hijo, tendrá una duración de 15 días

El permiso por razón de violencia de género sobre la mujer, por el tiempo necesario y en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales de atención de de salud.

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La Seguridad Social De Los Funcionarios

NO ha dicho nada.

Los Derechos Colectivos De Los Funcionarios. El Derecho De Reunión

(Saber qué es y supuestos excepcionales).

Nos referimos al derecho de reunión en los centros de trabajo, ya que el derecho de reunión pacífica, sin armas y fuera de aquéllos, como derecho fundamental que garantiza el Art. 21 CE, NO está sujeto a autorización alguna.

El derecho a reunión se regula ahora en el art. 46 del EBEP:

El derecho a reunión y la autorización a la que está condicionado se concretan al uso de los locales públicos para celebrar la reunión que, en todo caso ha de tener lugar fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo entre los convocantes de la reunión y el órgano competente en materia de personal. (art. 42)

La autorización debe solicitarse con antelación de 2 días hábiles, por escrito, en el que se indique lugar, fecha y hora, orden del día y datos personales de los firmantes, y se entiende concedida si pasaren 24 horas desde su solicitud y la autoridad competente NO formulase objeciones a la misma mediante resolución motivada (art. 43).

El Estatuto NO pone un límite máximo a las horas de reunión.

Legitimación para la convocatoria de la reunión:

Las organizaciones sindicales

Cuando el número de funcionarios convocantes, sea + del 40% de funcionarios del colectivo convocado.

El Derecho De Huelga

(Saber qué es, y qué cuerpos tienen este derecho limitado.)

El art. 28.2 CE NO reconoce a “todos” el derecho de huelga, sino únicamente a los “trabajadores para la defensa de sus intereses” sin referencia alguna a los funcionarios.

Conclusión: La Constitución, ni garantiza ni prohíbe las huelgas de funcionarios, por lo que ante esa ambigüedad, podrán ser plenamente constitucionales tanto una ley prohibitiva como otra permisiva del derecho a huelga.

Ejemplo: Los Militares NO tienen derecho a huelga.

Consecuencia directa del ejercicio del derecho de huelga es la pérdida de los haberes (retribuciones) de los funcionarios en proporción al tiempo que dure aquélla, sin perjuicio de responsabilidades disciplinarias en que pueden incurrir si incumplen las obligaciones derivadas del mantenimiento de los servicios mínimos.

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En cualquier caso, la participación en una huelga dentro de los límites legales NO supone la extinción de la relación de servicio, no comporta infracción alguna que justifique la imposición de sanciones, pues, en realidad, los funcionarios huelguistas NO hacen otra cosa que ejercitar un derecho constitucional.

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TEMA XVIII: ÉTICA, DEBERES E INCOMPATIBILIDADES

1. Deberes, Ética Funcionarial y Códigos de Conducta

El Estatuto los regula separadamente, los cuales son aplicables tanto a funcionarios de carrera como a los contratados laborales.

Para el Estatuto son deberes los regulados en el artículo 52: Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes.

Se critica este artículo porque son obviedades morales que deberían darse por descontado en la conducta de los funcionarios.

Los principios éticos aparecen regulados en el artículo 53, que no son más que reiteraciones del artículo anterior u otras normas. Tales principios son entre otros: respetar la Constitución, los estatutos de autonomía y el resto del ordenamiento jurídico; perseguir la satisfacción de los intereses generales al margen de los suyos personales; ajustar su actuación con los principios de lealtad y buena fe con la Administración y sus superiores; actuar con arreglo a los principios de eficacia, economía y eficiencia…

Los principios de conducta están recogidos en el artículo 54. Se trata de nuevo de una reiteración de los anteriores, aunque un poco más pormenorizados. Son, entre otros, tratar con atención y respeto a los ciudadanos; obedecer las órdenes e instrucciones profesionales de los superiores; mantener actualizada su formación y cualifación…

2. Los Deberes en Particular

El primer deber es cumplir con sus funciones o hacer su trabajo. El Estatuto lo enuncio a través de tres fórmulas, como un deber, como un principio ético y como un principio de conducta. Tradicionalmente era un requisito de este deber residir en el municipio en que ejercía sus funciones, pero actualmente se ha suprimido. La delimitación de los tiempos de trabajo se hace en función de días, laborables y festivos, y en función de horas que agrupadas constituyen las jornadas, que agrupadas constituyen el calendario laboral.

El segundo deber es el de obediencia jerárquica. El Estatuto rebaja este deber a obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, a los que deberá de tratar con el mismo respeto que a los ciudadanos. No deben obediencia a las órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes. Por lo tanto, pueden caer en el dilema de cumplir con ella e incurrir en responsabilidad penal o disciplinaria o no hacerlo e igualmente incurrir en ella. Para prevenirlo, el Estatuto requiere al funcionario que reciba una orden o instrucción que suponga una infracción manifiesta que lo ponga en conocimiento de los órganos inspectores superiores.

El tercer deber es el de discreción y secreto profesional. No debe divulgar secretos o noticias que tenga por razón de su cargo y que puedan perjudicar al servicio. La infracción puede

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constituir en la publicación o utilización indebida de los documentos o en la negligencia de la custodia de los secretos oficiales. Se plantea si este deber entra en colisión con el de transparencia de las Administraciones Públicas y el deber de denuncia. En todo caso,e ste deber vincula al funcionario incluso cuando cesa su condición.

El cuarto deber es el de cortesía de tratar con esmerada corrección al público. Así se prescribía en la Ley de 1964, ahora sólo con atención y respeto a los ciudadanos, a sus superiores y a os restantes empleados públicos.

El quinto deber es el de imparcialidad, que se llevará a cabo sin discriminaciones.

El sexto deber es el de actuar con desinterés: No podrá recibir contraprestación alguna de los ciudadanos por sus servicios. Además, tiene el deber de abstenerse si colisionan los deberes de la Administración con los suyos personales o familiares.

Por último, el deber de actuar con dignidad y honorabilidad, se exige porque representa al Estado, lo que exige que se comporte con decoro.

3. Política y Empleados Públicos

A) La Actividad Política de los Funcionarios

En el sistema inglés, a los funcionarios no se les permite exteriorizar sus ideas políticas, por lo que no podrán adherirse a partidos políticos ni participar en las elecciones. Este era el modelo de incompatibilidad que había para los miembros de las Fuerzas Armadas, que se ha visto atenuado, reduciéndose a una suspensión de la carrera que se extiende a dos años después de haber cesado en el cargo.

La Constitución de 1978, ha permitido a los funcionarios civiles la más amplia actividad política y sindical, incluso, la fomenta, ya que se les permite afiliarse a partidos o sindicatos sin perder la condición de funcionarios. Se podrá hacer a través de los servicios especiales, que consiste en que durante la vigencia del cargo político o sindical, se les guardará la plaza y serán tenidos en cuenta a la hora de computar trienios, ascensos…

Ocurre lo mismo en el caso de los jueces, a los que se les permite el acceso a la política y regresar a la carrera judicial.

B) Función Pública y Libertad de Expresión

No hay una respuesta única sobre si la condición de funcionario debe llevar consigo una limitación del derecho constitucional a la libertad de expresión. En el Civil Service inglés y en la función pública militar, hay una rigurosa prohibición. A los funcionarios civiles se les exige una obligación de reserva, de modo que le obliga tanto más elevadas sean sus funciones y su rango jerárquico.

En la función pública comunitaria, el funcionario está limitado con la exigencia de previa autorización, absteniéndose de realizar cualquier acto que pudiera atentar contra la dignidad de su función. Si no hubiera una respuesta a su petición de autorización, el silencio se entiende que será positivo.

En la actualidad se consideran infracciones disciplinarias las que impliquen infidelidad a la Constitución o supongan una violación de la independencia política para influir en los procesos electorales, así como la publicación de secretos oficiales clasificados (art 31 de la Ley de Medidas de 1984).

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El Tribunal Constitucional ha establecido que la libertad de expresión es uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español, que debe ser objeto de una especial protección. No obstante, ésta no será ilimitada. En relación con los servidores públicos, distingue entre las manifestaciones sobre la actividad de los cargos públicos que éstos tienen que soportar y tolerar y la libertad de expresión de los funcionarios. Por lo tanto, la doctrina actual sitúa al funcionario en un nivel muy próximo al del ciudadano.

C) Derecho de Sufragio Activo, Manifestación y Reunión

Sólo está limitado a una serie de funcionarios, como a los presidentes y directores de los órganos periféricos de las entidades gestoras de la seguridad social o a los secretarios generales de las delegaciones del Gobierno.

El resto de funcionarios podrán participar en las elecciones sin tener que solicitar la excedencia voluntaria. Esta situación no tiene paradigma alguno en el Derecho comparado. Podrán también afiliarse a partidos políticos o ejercer el derecho de reunión, a excepción de los militares.

4. Las Incompatibilidades

Las incompatibilidades entre un empleo público y otro privado se justifican por motivos de ética y productividad. Existe en el Derecho comparado una rigurosa incompatibilidad. En España se limita al personal que preste servicios en empresas en que la participación pública sea superior al 50%, personal al servicio del Banco de España y de las entidades financieras públicas. La LOPJ extendió este régimen la personal al servicio del TC, CGPJ, Tribunal de Cuentas y personal al servicio de la Administración de Justicia y al Consejo de Estado.

La normativa señalada es aplicable también a los contratados laborales de todo el sector público, como ha señalado el Tribunal Constitucional en las Sentencias 178/1989 y 42/1990.

El Estatuto refuerza la total incompatibilidad del personal directivo para realizar cualquier tipo de actividad privada.

No obstante, existen tantas excepciones que se podría decir que la regla general es la compatibilidad. Requerirá de una autorización previa que la ley denomina reconocimiento, que sólo podrá ser negada por razones de interés público.

Hay algunas actividades que no requieren de una autorización previa, como es el caso de la administración del patrimonio personal y familiar, el dictado de cursos y conferencias o la dirección de seminarios.

A) Con Otro Empleo Público

La Ley parte de la prohibición de compatibilizar el empleo público con el desempeño de un segundo puesto de trabajo en el sector público, así como que puedan percibir una segunda remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas.

Existen variadas excepciones, como los cuerpos docentes universitarios, que pueden compatibilizar su cargo con un segundo puesto en la investigación sanidad…

También pueden los empleados públicos cob cargos políticos electos de los parlamentos de comunidad autónoma o corporaciones locales, salvo que estén sujetos con retribuciones en exclusiva.

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Hay legalmente previstos unos límites económicos para autorizar la compatibilidad con una segunda actividad pública, que pueden ser superados por acuerdo expreso del Gobierno de la Nación, de la Comunidad Autónoma o pleno de la corporación local. Los servicios prestados en el segundo puesto no se computan a efectos de trienios u otros derechos.

Si el funcionario accede a un nuevo puesto incompatible con el que estaba desempeñando, tendrá que elegir. En el caso de que no lo haga, optará por el primero, pasando en el antiguo a situación de excedencia voluntaria.

B) Con Actividades Privadas

La Ley sigue contemplando la permisividad de actividades privadas de los empleados públicos desde el punto de vista ético más que desde el más razonable. Es incompatible la actividad privada cuando implique colisión de intereses con la pública. Por ejemplo, es incompatible para el empleado público el desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden en una empresa concesionaria. En España, es posible que un jurista ejerza de abogado y en el sector público, lo que sería motivo de escándalo en otros países europeos.

La Ley de Incompatibilidades, habilita al Gobierno para determinar las funciones, puestos o colectivos del sector público incompatibles con determinadas profesiones y actividades privadas, ya sea porque pueden comprometer la imparcialidad e independencia del personal ya porque pueden impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses generales.

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Tema XIX: La Responsabilidad De Los Empleados Públicos.

1. Clases De Responsabilidad De Los Empleados Públicos.

El control ordinario de la administración se efectúa en los países de régimen administrativo como el nuestro, básicamente, a través de la revisión de sus actos y disposiciones ante la jurisdicción contenciosos-administrativa.

La responsabilidad de los funcionarios es un tema capital para el sometimiento de la administración a la legalidad.

El concepto de funcionario a efectos de la responsabilidad civil y penal es muy amplio, en cuanto comprende no solo a los que lo son en sentido estricto funcionarios de carrera, sino que se extiende a todas las autoridades y, por supuesto, para los empleados públicos laborales como establece el art. 24.2 del código penal.

2. La Responsabilidad Penal De Los Funcionarios.

Las incriminaciones contra los funcionarios, tiene por finalidad proteger de forma contundente unas veces los intereses de la propia organización, como en los delitos de infidelidad en la custodia de documentos; la protección penal salvaguarda los bienes o el patrimonio administrativo, como en la malversación de caudales; protege la legalidad y honestidad de la acción administrativa; y protege los derechos de la persona reconocidos en las leyes contra las garantías constitucionales.

El código penal considera circunstancia agravante de la responsabilidad penal el prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

A) Los Obstáculos Tradicionales.

La responsabilidad de los funcionarios, ha sido escasamente operativa, lo que trae causa de la tradicional resistencia de los jueces penales a conocer de las cuestiones administrativas; otras técnicas que obstaculizaron fue la figura de la autorización previa administrativa y la prejudicialidad administrativa. La primera en aparecer fue la autorización previa de la administración como obstáculo a la responsabilidad de las autoridades y funcionarios ante los tribunales ordinarios e impedía que éstos enjuiciasen a los funcionarios sin consentimiento de la administración.

B) La Situación Actual.

En la actualidad, casi nada, prácticamente, queda de estas técnicas de protección ante las acciones penales contra las autoridades y funcionarios.

No obstante, la situación creada por la crisis de estas “defensas” administrativas es en cierto modo ambigua. Queda, una resistencia de los jueces penales a conocer de las acciones penales contra las autoridades y funcionarios, justificada en la propia existencia de una jurisdicción específica para los asuntos administrativos.

A pesar de estas dificultades, hay una tendencia a la criminalización directa de ciertos conflictos con la administración, sin pasar por la jurisdicción contencioso-administrativa.

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3. La Responsabilidad Civil.

La ley Mura de 5 de abril de 1904, habilito un proceso especial para la exigencia de la responsabilidad civil directa contra los funcionarios. Este proceso se condicionaba a que los funcionarios hubiesen incumplido, algún precepto legal cuyo cumplimiento cuyo cumplimiento se les hubiese reclamado previamente por escrito y a que la acción se ejercitase en el plazo de un año.

Esta normativa hay que entenderla sustituida por la contenida en los arts. 145 a 146 de la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

A) Responsabilidad Del Empleado Público Frente A La Administración Por Vía De Regreso.

Cuando la administración ha indemnizado al perjudicado por el hecho dañoso, el art.145.2 atribuye a la administración la facultad de repetir lo satisfecho contra sus funcionarios, autoridades o agentes causantes del daño mediante dolo, culpa o negligencia grave, previa instrucción de expediente con audiencia del interesado, se trata de la llamada acción de regreso.

La acción de regreso comporta, que el particular haya sido efectivamente indemnizado por la administración, la cual puede repercutir contra el funcionario responsable. La segunda condición es de índole subjetiva, se exige que el funcionario hubiera incurrido en dolo, culpa o negligencia grave.

Quedan otras cuestiones: la primera es si la administración goza del arbitrio de ejercitar la acción de regreso o si, por el contrario está obligado a ello. La ley 30/92 configuro esta potestad como discrecional y no reglada u obligatoria.

La ley 4799, de modificación de la ley 30/92, no configura la acción de regreso como discrecional, sino como obligatoria: “la administración correspondiente exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave…” Sigue no obstante, vigente para la acción la norma que permite una reducción de la responsabilidad respecto de la suma de la indemnización desembolsada por la administración al particular perjudicado.

B) Responsabilidad Directa Del Empleado Público Frente A La Administración.

Cuando el perjudicado por la conducta de la autoridad o empleado público no haya sido un particular, sino la propia administración, ésta deberá instruir expediente a las autoridades, funcionarios o agentes que por dolo, culpa o negligencia grave hubiesen causado el daño aplicando los mismos criterios de ponderación.

La exigencia de responsabilidad, tanto por la acción de regreso como al margen de esta, exige la instrucción de un expediente administrativo, no propiamente disciplinario, pero que tiene las mismas exigencias garantistas.

El RD 429/1993, aprueba el reglamento de los procedimientos, y regula el procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial a las autoridades y personal al servicio de las administraciones publicas.

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4. La Responsabilidad Disciplinaria.

La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios es aquella que se desarrolla en el interior de la relación de servicio y en garantía del cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que inciden sobre sus derechos. No tiene un alcance represivo mayor que el de la privación de los derechos de la relación de servicios, siendo por ello la sanción máxima, la perdida de la condición de funcionario.

En definitiva, se ha pasado de una potestad disciplinaria rigurosamente autoritaria, vinculada al principio de jerarquía, a otra sustancialmente diversa en la que prima las garantías de funcionario. El resultado de este apresurado transito ha sido una profunda crisis de esta forma de responsabilidad funcionarial.

En nuestro derecho también se ha pasado de una situación de deficiencia en las garantías procedimentales administrativas y jurisdiccionales a su consagración más plena, con la generalización de un previo procedimiento administrativo sancionador y el posterior recurso contencioso-administrativo. Pero faltan aun por instaurarse, garantías sindicales eficaces en su control, por ahora reducidas en nuestro derecho a la necesidad de informar a las juntas y delegados de personal de las sanciones. Si a lo anterior se suma el deterioro del principio de jerarquía administrativa que, todavía no se ha repuesto del golpe que sufrió con la supresión de los grados y categorías funcionariales, se comprenderá el escaso uso que en la actualidad se hace por las administraciones públicas de las potestades disciplinarias.

Desde una perspectiva sustancial también se ha incrementado las garantías de los funcionarios.

La evolución es pareja a la seguida por la potestad administrativa sancionadora, siendo por ella aplicable la misma doctrina del TC cuya sustancia, el estatuto básico del empelo público recoge en la siguiente enumeración de principios: principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones; principio de irretroactividad; principio de proporcionalidad; principio de culpabilidad; principio de presunción de inocencia.

El estatuto extiende el concepto de autoría, incluyendo la inducción, pues se consideran también autores a los que indujeren a otros a su realización. Asimismo, castiga el encumbramiento.

La potestad disciplinaria se aplica sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de las faltas disciplinarias.

5. Las Faltas Disciplinaria.

La ley de funcionarios civiles del estado, clasifico las faltas o infracciones en tres categorías: leves, graves y muy graves; sin embargo no enumero más que las faltas muy graves, remitiendo las otras a la potestad reglamentaria. La ley de medias de 2 de agosto de 19084 y el reglamento que desarrolla el régimen disciplinario mantuvo la misma clasificación y procedió a una nueva tipificación de las faltas muy graves.

El estatuto básico del empelado público tipifica las faltas muy graves para los empleados de todas las administraciones públicas. En todo caso, son faltas muy graves para los empleados públicos las siguientes: (pag.567 enumeración completa)

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El incumplimiento del deber de respeto a la constitución y a los respectivos estatutos de autonomía de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y melilla, en el ejercicio de la función pública.

El abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tiene encomendadas.

La negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados así por ley o clasificados como tales

El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.

La obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales

El acoso laboral

Debe tenerse en cuenta que buena parte de las conductas descritas como faltas muy graves se solapan con tipos penales aplicables a los funcionarios públicos como la prevaricación, el cohecho, la violación de derechos fundamentales o el acoso laboral o sexual. En estos casos el instructor del procedimiento deberá tener muy en cuenta las reglas antes referidas de suspender el procedimiento o de poner en conocimiento del ministerio fiscal las conductas investigadas.

En cuanto a las faltas graves, el estatuto remite su determinación a las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del mismo o a los convenios colectivos para las faltas graves del personal laboral.

Son faltas graves las siguientes(enumeración completa en pág. 568): la falta de obediencia debida a los superiores y autoridades; el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo; las conductas constitutivas de delitos doloso relacionados con el servicio; la tolerancia de los superiores respecto de la comisión de faltas muy graves o graves de sus subordinados; el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo cuando suponga un mínimo de 10 horas al mes; y por último, las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios.

En cuanto a las faltas leves, el estatuto prescribe que, en atención a las mismas circunstancias antes referidas para la tipificación de las faltas graves, las leyes de la función publican, y aquí ya no intervienen los convenios colectivos, determinaran el régimen aplicable. Son faltas leves:

El incumplimiento injustificado del horario de trabajo.

La falta de asistencia injustificada de un día

La incorrección con el público, superiores, compañeros o subordinados.

El descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones;

El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave.

6. Sanciones Disciplinarias.

Las sanciones estaban todas tipificadas en la ley de funcionarios civiles, reduciéndose a cinco tipos distintos: separación del servicio, suspensión de funciones, traslado con cambio de residencia y apercibimiento.

El estatuto básico del empleado público amplio notablemente el catalogo de sanciones:

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Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportara la revocación de su nombramiento.

Despido disciplinario del personal laboral.

Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo

Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia

Demerito, consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad voluntaria

Apercibimiento.

Las sanciones se configuran en régimen abierto, al admitirse que caben cualesquiera otras sanciones que se establezca por ley.

En orden a la graduación de las sanciones, el estatuto prescribe que el alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño, la reiteración, así como el grado de participación.

7. El Procedimiento Disciplinario.

El texto articulado de la ley de funcionarios civiles del 64 remitía al procedimiento sancionador regulado en la ley de procedimiento administrativo de 1958, precepto derogados por la ley de régimen jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo común. El estatuto básico del empleado público incide ahora en esta regulación, reiterando algunas de estas normas y estableciendo otras nuevas.

Una y otra regulación, supeditan la imposición de faltas graves o muy graves a la instrucción del oportuno procedimiento. Para las faltas leves el estatuto prevé un procedimiento sumario con audiencia del interesado. Ambas normativas prescriben que la regulación del procedimiento distinga claramente entre las fases instructora y la sancionadora o resolutoria, encomendados a órganos distintos.

Ambas normativas regulan las medidas provisionales que pueden adoptarse en los procedimientos sancionadores mediante resolución motivada a fin de que aseguren la eficacia de al resolución final y que concretan en la suspensión provisional en sus funciones que no podrá exceder en 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. Esta suspensión podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial en que aparezca imputado un empleado público. Durante el tiempo que dure la suspensión cautelar, el funcionario tendrá derecho a percibir únicamente las retribuciones básicas, y en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

Cuando la suspensión provisional se eleva a sanción en definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquella. Si la suspensión provisional no llegara convertirse en sanción definitiva, la administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado en servicio activo con plenitud de derechos.

La regla general es la necesidad de expediente instruido al efecto para la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves, pero se dispensa de él para la imposición de sanciones por faltas leves, salvo el trámite de audiencia del interesado, que deberá evacuarse en todo caso.

La iniciación del procedimiento se hará de oficio por acuerdo del órgano competente. El órgano competente podrá acordar previamente la realización de una información reservada.

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En el acuerdo de incoación se nombra instructor, que deberá ser funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado, y también se nombra secretario cuando la complejidad o la trascendencia de los hechos a investigar así lo requieran. En concepto de medidas provisionales se pueden acordar las que estimen oportunas, destacando la suspensión provisional de las funciones, derechos y prerrogativas anejos a la condición de funcionario.

El desarrollo del expediente se hará observando las siguientes regalas:

El instructor, procederá a recibir la declaración al presunto inculpado y a evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivo la incoación del expediente y de lo que aquel hubiera alegado en su declaración.

El instructor formulará el correspondiente pliego de cargos de los hechos imputados, de la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan serle de aplicación, notificándolo al inculpado y concediéndole un plazo de 10 días para que pueda contestarlo con las alegaciones que considere convenientes.

Practicadas las pruebas acordadas, el instructor dará vista del expediente al inculpado, para que alegue lo que estime pertinente a su defensa y aporte de nuevo cuantos documentos estime pertinentes en el plazo de 10 días.

El instructor formulara la propuesta de resolución, en la que fijara con precisión los hechos, motivara la denegación de pruebas y hará la valoración jurídica de los mismos. La propuesta de resolución es objeto de notificación por el instructor al interesado para que, pueda alegar ante el instructor cuanto considere conveniente en su defensa.

La resolución que pone fin al expediente disciplinario deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

No obstante, y antes de decidir, el órgano competente, podrá devolver el expediente al instructor para las practicas de las diligencias que resulten imprescindibles para la resolución, en cuyo caso, se dará un nuevo trámite de audiencia al inculpado antes de la resolución.

En el ámbito de la administración del estado, corresponde al ministro titular del departamento en que se haya instruido el expediente, imponer la sanción de separación del servicio. Las de suspensión de funciones y traslado con cambio de residencia, corresponde a los ministros o secretarios del estado del departamento donde este destinado el funcionario. Cuando la sanción se imponga por faltas por incumplimiento sobre normas sobre incompatibilidades, la competencia corresponderá al ministro de administraciones públicas. Los subsecretarios, directores generales y delegados del gobierno y subdelegados, para las sanciones de apercibimiento.

En cuanto a la ejecución de las sanciones, deberá hacerse en el plazo de un mes, y se anotara en el registro central de personal. Muy difícil de justificar, las facultades de suspensión de la ejecución por tiempo inferior al de la prescripción, y que corresponda acordar al órgano competente para imponerla, así como la inejecución que puede acordar por causa fundada el ministro para las administraciones publicas. Tanto la suspensión como la inejecución de la sanción de separación del servicio corresponde al consejo de ministros.

8. Extinción De La Responsabilidad Disciplinaria. La Prescripción.

La extinción de la responsabilidad disciplinaria tiene lugar, obviamente, en el cumplimiento de la sanción, la muerte del funcionario, o prescripción de la falta o de la sanción, indulto y amnistía.

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A estas causas de extinción hay que añadir una muy frecuente: que durante la sustanciación del expediente sancionador tenga lugar la pérdida de la condición de funcionario inculpado, ordinariamente a petición propia. Para este caso, el citado reglamento prescribe que se dictara resolución en la que, se declarara extinguido el procedimiento sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida, y se ordenara el archivo de las actuaciones.

El art.64 del estatuto prescribe, que no podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario este sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito. Un precepto que estimamos anticonstitucional y contrarios al interés propio de la administración.

El estatuto básico del empleo público se refiere únicamente a la prescripción como forma de extinción de la responsabilidad disciplinaria. A este efecto determina que las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses. El plazo de prescripción comenzara a contarse desde que la falta se hubiere cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas.

En cuanto a las sanciones, el estatuto prescribe que las impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años, y las impuestas por faltas leves al año. El plazo de prescripción comenzara contarse desde la firmeza de la resolución sancionadora.

9. Potestad Disciplinaria Y Responsabilidad Penal.

El principio de que la jurisdicción penal es preferente sobre cualquier otra jurisdicción, está claramente hoy establecido en el art.44 de la LOPJ de 1985.

No obstante el TC parece seguir consagrando la tradicional tesis de la independencia de la potestad disciplinaria y de la responsabilidad penal e incluso la posibilidad de excepcionar aquí el principio general del non bis in idem que se aplica en las relaciones entre la potestad penal y la sancionadora de la administración.

Por su parte, el reglamento disciplinario, tratando de establecer una pauta real para el comportamiento de los órganos de instrucción ante hechos, que al mismo tiempo que falta disciplinaria, pudieran ser constitutivos de delito o falta penal, distingue dos supuestos:

En primer lugar, aquellos en que se incriminen hechos o conductas coincidentes con las que el código penal tipifica como constitutivas de delitos de funcionarios en el ejercicio de sus cargos, o de los que puedan cometer los funcionarios contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos en las leyes, en cuyo caso deberá suspenderse la tramitación del expediente hasta que recaiga resolución judicial definitiva.

Aquellos otros supuestos en que se incriminan hechos o conductas distintos de los anteriores pero que también pudieran ser constitutivos de delitos.

En todo caso, la supuesta independencia de la potestad disciplinaria sobre la penal tiene un límite en cuanto no es admisible, como ha declarado el TC, que unos mismos hechos puedan existir y no existir para distintos órganos del estado. Por ello, lo precedente es que, el procedimiento disciplinario quede pendiente de resolución hasta que se haya pronunciado definitivamente la justicia penal.

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