Markt en Overheid

Dennis van TilborgEelkje van de Kuilen

6 maart 2013

Inleiding

• Stappenplan Wet Markt en Overheid

• Stilstaan bij toepassing en inhoud van de wet:

• wanneer is er sprake van een overheidsbedrijf?

• economische activiteiten

• inhoud gedragsregels

• Te nemen maatregelen

2

Overheidsbedrijf

• Artikel 25g Mw: onderscheid privaatrechtelijke onderneming / personenvennootschap

• Privaatrechtelijke onderneming: publiekrechtelijke rechtspersoon is in staat, al dan niet samen met andere publiekrechtelijke rechtspersonen, het beleid te bepalen

• Personenvennootschap: deelneming

3

Overheidsbedrijf

4

Gemeente

B.V.

100% stemrechten

Overheidsbedrijf

A

B.V.

Gemeente B

5

25% stemrechten

75% stemrechten

Overheidsbedrijf

Gemeente A

B.V.

Gemeente B

6

25% stemrechten

75% stemrechten

Overheidsbedrijf

Gemeente A Gemeente B

B.V.

C

7

49% stemrechten

26% stemrechten

25% stemrechten

Overheidsbedrijf

Gemeente A B

B.V.

C

8

45% stemrechten

45% stemrechtenRecht bindende

voordracht bestuurders

+10% stemrechten

Overheidsbedrijf

Gemeente A

B C

B.V.

D

9

25%25% 25%Recht benoeming 3

van de 5 commissarissen

+25%

Overheidsbedrijf

Gemeente ABeherend vennoot

Gemeente BCommanditair vennoot

CBeherend vennoot

10

CV

Economische activiteiten

• Economische activiteit: het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt in (potentiële) concurrentie met andere ondernemingen.

• Aansluiten bij de uitleg van het begrip “onderneming” als bedoeld in de Mw valt de activiteit buiten het economisch verkeer of is er sprake van een overheidsprerogatief?

11

Economische activiteiten

Voorbeelden van gevallen waarin er sprake is van een economische activiteit:

• Vervaardigen van bestektekeningen voor derden

• Verhuur van ruimten in overheidsvastgoed

• Exploitatie van een parkeergarage of -terrein

• Exploitatie van een sportaccommodatie met zwembad en sporthal.

• Het geven van cursussen aan particuliere bedrijven

12

Economische activiteiten

Voorbeelden van gevallen waarin er geen sprake is van economische activiteiten:

• Het verlenen van vergunningen/handhaving

• Het beheer en het onderhoud van de openbare ruimte

13

Economische activiteiten

Enige grijze gebieden:

• Uitgifte van gronden

• Verhuur/verpachten van overheidsvastgoed

• Afvalinzameling

14

Uitgezonderde economische activiteiten

1e uitzondering: aanbieden van goederen en diensten aan een bestuursorgaan/overheidsbedrijf in het kader van de door dat bestuursorgaan of overheidsbedrijf uitgeoefende publiekrechtelijke taak.

Ziet op het leveren van goederen en diensten binnen het “overheidsconcern”

Uiteindelijke aanwending van de goederen/diensten is van belang: uitvoering publiekrechtelijke taak of commerciële activiteit

15

Uitgezonderde economische activiteiten2e uitzondering: er is ten aanzien van de economische activiteit sprake van staatssteun

• De wet gaat er vanuit dat staatssteun ook ‘binnen de overheid’ kan worden verstrekt

• Het bestuursorgaan dient steeds een beoordeling uit te voeren of er mogelijk sprake is van staatssteun

• Beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van de 4 criteria uit artikel 107 VWEU (lid 1):

1. Steun wordt door de overheid of met overheidsmiddelen bekostigd

2. Er wordt een economisch voordeel verschaft aan een onderneming dat langs commerciële weg niet zou zijn verkregen

3. Het voordeel is selectief

4. Het voordeel vervalst de mededinging (of dreigt dat te doen) en heeft een (potentiële) invloed op de interstatelijke handel

16

Uitgezonderde economische activiteiten

• Gedragingen van decentrale overheden hebben doorgaans geen “interstatelijk effect”.

• De-minimissteun valt onder de Wet Markt en Overheid (max. € 200.000 in drie jaar)

17

Uitgezonderde economische activiteiten

3e uitzondering: economische activiteit of bevoordeling vindt plaats in het algemeen belang

• Bij amendement ingevoerd

• Bevoegdheid gemeenteraad

• Appellabel besluit? (algemeen verbindend voorschrift)

• Beroep civiele rechter mogelijk?

• Beschikking of concretiserend besluit van algemene strekking?

• Voor wie staat bezwaar en beroep open?

18

Economische activiteiten

Motivering besluit. Handreiking Wet Markt en Overheid noemt de volgende motiveringseisen:

1. Omschrijving van:

- Betrokken organisatie-eenheid/bedrijf

- Aard en duur van economische activiteit/bevoordeling

- Grondgebied waarbinnen economische activiteit/bevoordeling plaatsvindt

2. Aanduiding van het algemeen belang dat met de economische activiteit/bevoordeling wordt behartigd (alleen bij ‘marktfalen’/geen eigen financiële/economische belangen gemeente)

3. Afweging van het algemeen belang tegen het belang van benadeelde ondernemers (eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit)

N.B. Handreiking bindt gemeenten niet.

19

Economische activiteiten

• Inspraak verplicht?

• Wijze van toetsing door de rechter?

• Delegatie mogelijk?

20

Gedragsregel functiescheiding

• Gaat om dubbele betrokkenheid van de gemeente bij economische activiteit.

• Voorkomen dat dezelfde personen dubbele betrokkenheid hebben door middel van functiescheiding.

21

Gedragsregel gegevensgebruik

• Ziet op gegevens verkregen bij de uitoefening van de publieke taak.

• Geen gebruik voor andere doeleinden indien de gegevens ook voor derden beschikbaar zijn.

• Aanvullende regeling ten opzichte van de Wob.

22

Gedragsregel integrale kostendoorberekening

• Consequentie: gemeente moet voor economische activiteiten integrale kosten in rekening brengen aan afnemers (art. 25i Mw)

• Consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes

• Administratie

23

Gedragsregel integrale kostendoorberekening

Artikel 5 Besluit Markt en Overheid: welke kosten moeten worden doorberekend:

In ieder geval wel:

• Operationele kosten

• Afschrijving / onderhoud

• Vermogenskosten

Niet:

• Beleidsvoorbereiding en inspraak

• Toezicht en handhaving

• Bezwaar en beroep

24

Gedragsregel integrale kostendoorberekening

• Stel: verhuur van een gedeelte van het gemeentehuis aan kleine startende ondernemers

• Economische activiteit?

• Voorbeelden van kosten die moeten worden doorberekend

25

Gedragsregel integrale kostendoorberekening

• Gemeente geeft paspoorten uit en brengt leges in rekening

• Economische activiteit?

26

Gedragsregel integrale kostendoorberekening

• Stel: gemeente organiseert in het kader van de viering van de bevrijding een bioscoopvoorstelling

• Economische activiteit?

• Voorbeelden van kosten die moeten worden doorberekend

27

Gedragsregel bevoordelingsverbod

• Geen bevoordeling boven andere ondernemingen waarmee het overheidsbedrijf in concurrentie treedt.

• Geen andere voordelen dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk.

Stel: gemeente wil een lening verstrekken aan een overheidsbedrijf dat economische activiteiten verricht, de uitzonderingen zijn niet van toepassing

28

Gedragsregel bevoordelingsverbod

Mw. en Besluit Markt en Overheid noemen drie gevallen van bevoordeling die vallen onder het verbod (niet limitatief):

1. Gebruik naam/beeldmerk gemeente

2. Ter beschikking stellen van goederen, diensten of middelen zonder berekening integrale kosten

3. Toekennen selectieve subsidie.

Vallen aandelenparticipaties onder het verbod?

29

Gedragsregel bevoordelingsverbod

Er gelden ten aanzien van deze gedragsregel nog twee specifieke uitzonderingen:

1. Het verrichten van een bijzonder of uitsluitend recht

2. Het verlenen van voordelen aan een onderneming belast met de uitvoering van de Wsw.

30

Overgangsregime

• Nieuwe activiteiten na 1 juli 2012: nu verplicht

• Activiteiten die al voor 1 juli 2012 werden verricht:

• vanaf 1 juli 2014:

• Gedragsregel integrale kostendoorberekening

• Gedragsregel bevoordelingsverbod

• Gedragsregel gegevensgebruik

• vanaf 1 juli 2013:

• Gedragsregel functiescheiding

31

Toezicht & handhaving

32

Te nemen maatregelen

• Analyseer toepasselijkheid bij eigen gemeente:

• Overheidsbedrijven?

• Economische activiteiten?

• Besluit algemeen belang

• Zo niet, dan administratie inrichten en systeem van controle

33