preguntas de examen dipr. 2ª. parte

7/24/2019 Preguntas de Examen DIPr. 2. Parte

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Preguntas de examen DIPr. 2 parte

Tema XV

1. Qu materias comprende el llamado estatuto personal ! a "u le!est#n su$etas%

Las materias relativas a la personalidad jurdica, el estado civily las cuestionesreferentes a la capacidad.

Materias: Ley aplicable:-La personalidad jurdica:

*Nacimiento y extincin de la personalidadLey rectora de la sucesin *Declaracin de fallecimiento Ley personal del declarado fallecido *Derecos de la personalidad:

-dereco a los ttulos nobiliarios Ley rectora de la sucesin-dereco al nombre !onvenio de Munic de "#$%: los

nombres y apellidos de una persona se

determinarn por la ley del Estado del

cual dicha persona sea nacional.Lassituaciones de doble personalidadexcluidas del !onvenio, por el derecointerno&

-dereco a la vida e inte'ridad fsica !!& art& "#%(, lex fori

-dereco al onor personal y familiar Dereco de da)os art& "% !!+& Leydel lu'ar donde ubiere ocurrido el ecode ue deriven&

-dereco a la intimidad personal dem . . . . .

-el /stado civil:*la nacionalidad la vecindad+, La ley personal del momento en ue se

aduiri la cualidad o estado personal& *la 0liacin, dem . . . . . *el matrimonio, . . . . . *situaciones de dependencia o independencia . . . . . 1urdicas&

-la !apacidad: La Ley nacional de la persona&

2. &ompetencia $udicial internacional en materia de ausencia. &u#ndo soncompetentes los tri'unales espa(oles%

/n materia de competencia judicial internacional la re'la espa)ola aplicable

a los supuestos de tr20co jurdico externo es el art& ((&3 L451 ue otor'acompetencia al jue6 espa)ol siempre ue el desaparecido ubiere tenido su 7ltimodomicilio en territorio espa)ol&


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/n t;rminos similares se pronuncia el art& "3 del 8e'lamento 8oma , sobre leyaplicable a las obli'aciones contractuales y ue, al ser de aplicacin universal,despla6a a las normas internas&

Lo ue el principio del inter;s nacional propu'na en la prioridad de la ley dellu'ar de celebracin de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las

partes& >u ra6n de ser a de buscarse en la proteccin del tr20co jurdico&>e condiciona la aplicacin del principio del inters nacionala ue .la causa de

la incapacidad no estuviese reconocida en la le'islacin espa)ola?& De lossupuestos en ue puede invocarse el inter;s nacional ay ue excluir de formaexpresa:

-los contratos referentes a inmuebles situados en el extranjero,-auellos actos jurdicos ue no pueden cali0carse de contractuales o uesi;ndolo, no lo son a ttulo oneroso de ;ste modo uedan excluidos todos losactos relativos al dereco de familia y sucesiones, los reali6ados a ttulo'ratuito, etc&+&

Dica excepcin slo es operativa respecto de personas fsicas&

b+ Las restricciones a la aplicacinde la ley personal extranjera pueden venirprovocadas por la involucracin con los llamados problemas de aplicacin de lanorma de con


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Las situaciones de doble personalidad excluidas del !onvenio, se ri'en por eldereco interno&

4. *e! aplica'le a las cuestiones de estatuto personal.

!ontestada en la pre'unta n7m& "&

5. Domicilio s nacionalidad como punto de conexi/n en la norma decon6icto "ue regula el estatuto personal. &riterios a -aor ! en contra decada uno de ellos.

!ontestada con la pre'unta n7m& 3&

7. *a excepci/n de inters nacional como restricci/n a la aplicaci/n de lale! personal a la capacidad.

!ontestada en la pre'unta n7m& A&

8. *a ausencia en DIPr., a9 competencia $udicial internacional de lostri'unales espa(oles ! '9 le! aplica'le.

!ontestada en la pre'unta n7m& (&

11. +l ordenamiento espa(ol consagra la competencia de la le! nacionalpara regir con car#cter general el estatuto personal. Indi"ue losargumentos a -aor ! en contra de esta conexi/n.

!ontestada en la pre'unta n7m& 3&

12. &riterios a -aor ! en contra de la nacionalidad ! del domicilio comopunto de conexi/n de la norma de con6icto.

!ontestada en la pre'unta n7m& 3&

1). *a declaraci/n de -allecimiento, competencia $udicial de los tri'unalesespa(oles ! le! aplica'le a los e-ectos de la declaraci/n.

>e'7n el art& ((&3 L451 los tribunales espa)oles son competentes cuando eldesaparecido ubiere tenido su domicilio en territorio espa)ol& !omo normasprocesales los Bribunales espa)oles aplicar2n las ue re'ulan ;sta institucin en elpropio ordenamiento interno art& (&%A( y ss& L/! "$$"+&

/n cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento ay ue estar enprincipio a lo ue dispon'a la ley personaldel declarado fallecido&9ora bien, enrelacin con auellos efectos vinculados con el fenmeno sucesorio en los sistemas

jurdicos ue, como el espa)ol, ten'an una concepcin personal y universalista dela sucesin, el imperio de la ley sucesoriaterminar2 imponi;ndose& >ituacin ue,para nuestro ordenamiento jurdico, no debe plantear problemas de cali0cacin,dado ue la ley personaldel fallecido es la ley rectora de la sucesin mortis causa&


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10. +n "u consiste la excepci/n del inters nacional% +n "u cuerposlegales se encuentra regulada%

Lo ue el principio del inter;s nacional propu'na es la prioridad de la ley del lu'arde celebracin de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes,para decidir sobre la capacidad para concluirlo v2lidamente& >u ra6n de ser a de

buscarse en la proteccin del tr20co jurdico&La le'islacin espa)ola la reco'i por primera ve6 en el art& "%&$ del !!& >e reco'etambi;n en el art& "3 del 8e'lamento 8oma , sobre ley aplicable a las obli'acionescontractuales y, al ser ;ste un instrumento de aplicacin universal, despla6a a lasnormas internas&

1. *a ausencia en DIPr., a9 competencia $udicial internacional de lostri'unales espa(oles ! '9 le! aplica'le.

!ontestada en la pre'unta n7m& (&

14. *e! competente para determinar la incapacitaci/n de personas ma!ores! le! competente para regir la adopci/n de medidas proisionales !urgentes.

!omo ley competente para determinar las incapacitaciones el art& #&C del !!se)ala a la ley nacionalde la persona afectada& /n consecuencia, ser2 esta ley laue estable6ca las causas de incapacitacin, as como las modalidades de suplir ocompletar la capacidad&

5or su parte, las medidas provisionales o ur'entes se someter2n a la ley de la

residencia habitualdel incapacitado&

Tema XVI

1. &riterios de atri'uci/n de la nacionalidad a las personas $ur3dicas.

Dos son los criterios m2s utili6ados para determinar la nacionalidad de unasociedad y en consecuencia su lex societatis.

9+ %riterio de constitucin

Denominado tambi;n criterio de incorporacin. >e'7n este criterio, lanacionalidad de la sociedad vendr2 determinada por la ley del /stado conforme acuyo Dereco se a constituido& /n consecuencia su lex societatis ser2 la ley deeste /stado&

/l criterio de constitucin es un criterio basado en un elemento subjetivo comoes la voluntad de los socios, ya ue ;stos determinan el Dereco conforme al cualuieren constituir la sociedad&

/ste criterio normativo ofrece varias ventajas:

a+ 9porta se'uridad jurdica, pues es f2cil de determinar y tiene una claravocacin de permanencia en el tiempo&


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b+ /s el criterio ue en mejor medida ase'ura la autonoma de la voluntad delos socios para dotar a la sociedad de la idiosincrasia pretendida&

>in embar'o se objeta contra este criterio ue permite a los socios actuar deforma fraudulenta, ya ue les posibilita constituir una sociedad conforme a auellaley ue dispense un trato especialmente favorable a sus intereses& De i'ual modo,

esta circunstancia podra contribuir a desvirtuar la poltica le'islativa del /stadoen ue la sociedad pretenda actuar&

+%riterio de la sede real

De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad ser2 la del /stadoen cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de ue se ayaconstituido conforme al Dereco de otro /stado& 9 diferencia del anterior, estecriterio est2 basado en un elemento objetivo& el lu'ar de la sede&

/l criterio de sede real es el ue mejor ase'ura la aplicacin del Dereco del

/stado m2s afectado por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el ue mejorpreviene un posible fraude de los socios en este 2mbito& 9porta b2sicamente laproteccin de intereses de terceros& 5lantea por lo menos dos problemassucesivos:

a+ /l primero es el de la de0nicin del t;rmino .sede?&

b+ /l se'undo es el de la locali6acin de dica sede, ya ue por sede puedeentenderse tanto auel centro ue conste como tal en los estatutos de la sociedadEsede estatutaria- como auel otro desde el cual se efect7e la administracin de lasociedad Esede real

!+ 'tros criterios de atribucin

+xisten otros criterios de aplicacin minoritaria, entre los ue destaca elcriterio de la nacionalidad de los socios o criterio de control& /ste modeloparticular a imperado con especial fuer6a en ;pocas de enfrentamientos b;licos,ya ue mediante su aplicacin poda detectarse la condicin de .enemi'a? de unasociedad determinada& /ste criterio se considera obsoleto en la actualidad&

2. +l reconocimiento de sociedades extran$eras.

/l reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente t;cnico, medianteel cual se determina si una sociedad v2lidamente constituida en un /stado puedeser aceptada como tal en otro /stado& Detr2s de este reconocimiento se escondeuna poltica de control consistente en identi0car al operador ue pretendafuncionar en el mercado nacional&

Nuestro ordenamiento contempla un tipo de reconocimiento ue la doctrinadenomina reconocimiento automtico en el sentido de ue no es necesario nin'7nprocedimiento especial para ue la sociedad extranjera sea reconocida& /l artF "G!&com& permite con car2cter 'eneral, ue los extranjeros y las !ompa)asconstituidas en el extranjero ejer6an el comercio en /spa)a&

9ora bien, el reconocimiento automtico no obsta para ue se puedan exi'irciertos reuisitos dependiendo de la forma en ue la sociedad extranjera pretendaoperar en nuestro mercado& /n determinados casos la inscripcin en el 8e'istro


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mercantil ser2 un reuisito necesario para ue la sociedad extranjera opere en eltr20co interno&

=na cosa es el reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad, paralo cual no es necesaria su inscripcin y otra bien distinta es el cumplimiento deciertos reuisitos para actuar de cierto modo en el tr20co mercantil, para lo cual s

puede acer falta su inscripcin&9 continuacin distin'uiremos los supuestos en los ue es preceptiva la

inscripcin re'istral a+, auellos otros en ue no lo es b+, y el r;'imen especial delas inversiones extranjeras en /spa)a c+&

a+ !uando la sociedad extranjera crea sucursales en sucursales en nuestro pasaspecto sometido al art& "G del !& !om&+, la inscripcin en el 8e'istro mercantil espreceptiva& 9s lo exi'e el artF $"&" H del 88M ue dice: .>er2 obli#atoria lainscripcin en el (e#istro mercantil de los si#uientes sujetos& ... )* +as sucursalesde sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad

jurdica y ,n lucrativo.

La exi'encia de inscripcin est2 justi0cada plenamente ya ue as:

- >e euiparan las sociedades extranjeras con las espa)olas, ue tambi;nest2n obli'adas a dica inscripcin&

- >e 'aranti6an los derecos de terceros publicidad+&-

- >e aporta se'uridad jurdica a las transacciones mercantiles&

/n relacin al alcance de dica inscripcin re'istral, cabe destacar ue:"+ /l objeto de inscripcin es la sucursal, no la sociedad extranjera&

(+ La inscripcin de la sucursal es obli'atoria con independencia de ue lasociedad extranjera de ue se trate sea o no inscribible en el 8e'istromercantil espa)ol&

3+ /l papel del 8e'istrador se limita a comprobar si la sociedad extranjeraest2 efectivamente constituida conforme a su propia le'islacin&

A+ Las sociedades extranjeras a las ue se re0ere el artF $"&" del 88M notienen por u; coincidir con los tipos societarios contemplados en elordenamiento espa)ol&

b+ 5or el contrario, si la sociedad extranjera 7nicamente pretende reali6ardeterminados actos, contratos aislados, o comparecer ante los tribunalesespa)oles, no es necesaria la inscripcin de dica sociedad&

c+ /l r;'imen le'al de las inversiones extranjeras en nuestro pas est2 re'uladoen el 8eal Decreto CCAI"###, sobre inversiones extranjeras& /ste 8D parte de labase de la liberali6acin de estas inversiones, sin renunciar a cumplir dos

importantes funciones: 5or un lado, posibilitar el conocimiento administrativo,estadstico o econmico de tales operaciones y por otro, ase'urar la adopcin demedidas concretas en auellos supuestos ue puedan afectar al orden p7blico,se'uridad y salud p7blica, por ejemplo intereses nacionales en sectoresestrat;'icos&


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). Incidencia del Derec:o comunitario en el reconocimiento de sociedades,especial re-erencia a la ;entencia &entros del T?)>889.

/l Bratado de Juncionamiento de la =nin /uropea consa'ra el principio de lalibertad de establecimientoy su inu art& GA estipula:

+as sociedades constituidas de conformidad con la le#islacin de un Estadomiembro y cuya sede social administracin central o centro de actividad principalse encuentre dentro de la %omunidad -uedarn e-uiparadas a efectos deaplicacin de las disposiciones del presente captulo a las personas fsicasnacionales de los Estados miembros.

/l alcance de este precepto a sido ampliamente discutido por la doctrina,mientras un sector entiende ue el art& GA del BJ=/ no tiene contenido conictual,un se'undo sector entiende ue s lo tiene y, en su virtud, para ue una personajurdica pudiera bene0ciarse de las libertades comunitarias bastara con ue se

ubiera constituido conforme al dereco de un /stado y adem2s, tuviese su sedereal en al'7n /stado miembro& De tal modo ue, el Dereco conforme al cual seubiere constituido la sociedad no tendra por u; ser el Dereco del /stado en elue la sociedad tuviera su sede real& Desde esta perspectiva se a0rma ue el art&GA del BJ=/ aco'e el reconocimiento mutuode sociedades&

La balan6a se a inclinado del lado de este se'undo sector, tras una sentenciadel B1!/ de # de mar6o de "###&

/os nacionales daneses constituyen en el (eino 0nido la Sociedad %entros +tdestableciendo tambin all su domicilio estatutario. +a sociedad no llev a cabo

nin#una actividad comercial en el (eino 0nido pues lo pretendido por los sociosera operar en /inamarca bajo la forma de una private limited company in#lesa. +ara"n de constituir la sociedad conforme al derecho in#ls y no conforme al dansestrib en -ue el desembolso del capital social mnimo -ue exi#a a-uellale#islacin era menor -ue la danesa. 1ara operar en /inamarca solicitan lainscripcin en el (e#istro mercantil dans de una sucursal de la sociedad %entros.

+as autoridades danesas denie#an la inscripcin de dicha sociedad es#rimiendo-ue %entros no ejerca nin#una actividad comercial en el (eino 0nido y -uepretenda constituir un establecimiento principal en /inamarca eludiendo lasnormas nacionales relativas a las S+(.

/n la sentencia ue el B1!/ dicta al respecto, a0rma ue los actuales artF A# yGA del BJ=/, se oponen a -ue un Estado miembro denie#ue la inscripcin de unasucursal de una sociedad constituida de conformidad con la le#islacin de otro

Estado miembro en el -ue tiene su domicilio social sin ejercer en l nin#unaactividad comercial cuando la sucursal est destinada a permitir -ue la sociedadcontrovertida ejer"a toda su actividad en el Estado en -ue dicha sucursal seencontrar establecida& 9ora bien, esta interpretacin no excluye ue lasautoridades del /stado miembro afectado puedan adoptar cualuier medidaapropiada para prevenir o sancionar fraudes cuando se aya demostrado ue loue se pretende es eludir sus obli'aciones para con los acreedores privados o

p7blicos establecidos en el territorio del /stado miembro afectado&!onsecuentemente, y en virtud de la >entencia %entros, debe inferirse ue en

adelante un /stado miembro estar2 obli'ado a reconocer una sociedad ue se ayaconstituido v2lidamente conforme al Dereco de otro /stado miembro, con


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independencia de la ubicacin y de la actividad real ue desarrolle la sedeprincipal. /sta conclusin tiene especial trascendencia en auellos /stados ueacojan el criterio de sede real en su ordenamiento, y no tanto para los otros, como/spa)a, ue contemplen el criterio de constitucin.

0. *a nacionalidad de las personas $ur3dicas. &riterio de la *e! de ;;.@@.

=a:ora de'er# decir &riterio de la *e! de ;ociedades de &apital9.5ara salvar la incoerencia a ue pareca llevarnos la interpretacin del art& ($ !!sobre el criterio de domicilio2constitucinpara considerar domiciliada en /spa)auna sociedad, se a propuesto la reinterpretacinde la letra del citado artculo enel sentido de ue este precepto 7nicamente exi'e la constitucin de la sociedadconforme al Dereco espa)ol Ecriterio de constitucin-, de tal modo ue alconstituirse una sociedad conforme al dereco espa)ol, necesariamente 0jara sudomicilio estatutarioen /spa)a, pues as lo exi'ira la ley espa)ola& /l art& ($ !!se referira as al domicilio estatutarioy no al domicilio de la sede real&

!on todo, la letra de los arts& $ y # de la L>! introducen una serie de dudas sobreel criterio ue informa la nacionalidad de este tipo de sociedades, pues unaprimera lectura de los preceptos parece indicar ue para ;stas ri'e el criterio dela sede real&

/l art& $ de la L>!, titulado3acionalidadestablece: Sern espa!olas y se re#irnpor la presente +ey todas las sociedades de capital -ue ten#an su domicilio enterritorio espa!ol cual-uiera -ue sea el lu#ar en -ue se hubieren constituido. 5orsu parte el art& # L>!, titulado/omicilioestablece: 4. +as sociedades de capital

,jarn su domicilio dentro del territorio espa!ol en el lu#ar en -ue se halle elcentro de su efectiva administracin y direccin o en el -ue radi-ue su principal

establecimiento o explotacin. 5. +as sociedades de capital cuyo principalestablecimiento o explotacin radi-ue dentro del territorio espa!ol debern tenersu domicilio en Espa!a.

La lectura de ambos preceptos invita a interpretar ue para determinar lanacionalidad espa)ola de una sociedad de capital el ordenamiento espa)ol aco'e elcriterio de la sede real& >in embar'o, y en aras a lo'rar una interpretacincompatible con el criterio de constitucinasentado de forma 'eneral en nuestroordenamiento, esta opcin Ecriterio de sede real- es interpretada como una meraapariencia formal ue no se corresponde con la 0nalidad del precepto& /n efecto, sipartimos de la base de ue el art& $ L>! ace alusin al domicilio estatutarioabra ue admitir ue este inciso no nie'a el criterio de constitucin pues, eldomicilio estatutarioen /spa)a es una condicin ue impone el mismo Derecomaterial espa)ol Earts& $ y # L>!, para ue la sociedad se constituya v2lidamente&

/n de0nitiva, la determinacin del criterio ue nuestro ordenamiento aco'e paraconcretar la nacionalidad de una persona jurdica en 'eneral y de una sociedad decapitalen particular, es una cuestin especialmente pol;mica& >in embar'o, unainterpretacin l'ica y sistem2tica de los preceptos aplicables, invita a deducir ueel criterio esco'ido por nuestro le'islador Esiuiera implcitamente- paradeterminar la nacionalidad de una persona jurdica es el criterio de constitucin&

!riterio ue no impide ue el ordenamiento espa)ol contemple una serie denormas materiales Eespecialmente, art& #&( L>!- de aplicacin imperativapara elreconocimiento de un tipo societario concreto&


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. Incidencia del DA comunitario europeo en el DA internacional desociedades.

!ontestada en la pre'unta n7m& 3

4. Bm'ito de aplicaci/n de la lex societatis.

*a ley personal de la persona jurdica ri'e en todo lo relativo a capacidadconstitucin representacin funcionamiento transformacin disolucin yextincin se'7n el artF #&"" in ,ne.

/sta enumeracin es meramente indicativa y parece indicada a #aranti"ar unr#imen unitario a los problemas planteados por la constitucin funcionamiento yextincin de todas las personas jurdicas& 9s pues, entran dentro del 2mbito deaplicacin de la lex societatis cuestiones como la constitucin de la sociedadcapital, nF mnimo de socios&&&+, objeto social, denominacin y sede, obli'acin deinscripcin re'istral, derecos y obli'aciones de los socios, modi0cacin de los

estatutos, responsabilidad de los administradores, r;'imen de los actos ultra viresllevados a cabo por sus r'anos, representacin, capacidad jurdica, capacidad deobrar y capacidad para ser parte&

/n cuanto a la representacin or#nica, la >B> de "# de febrero de "##3establece: .&&la determinacin de la ley aplicable a los representantes le'alesimperada de manera 'eneral por el art& "%&"" del !!, se concreta de modoespeci,co en el caso de las personas jurdicas mediante la aplicacin de la lexsocietatis de acuerdo con lo dispuesto por el art. 6.44 %%..

/n el 2mbito de la capacidad, la >B> de (# de mayo de "#KA estableci: .en

armona con lo dispuesto en el art& # !!, trat2ndose de la capacidad le'al de losextranjeros 7entre los -ue ha de encuadrarse la existencia y constitucin de laspersonas jurdicas y a sus r#anos representativos2 basta para acreditarla ue seaya sujetado a las formalidades exi'idas en su pas&

Jinalmente cabe destacar ue la ley aplicable a la representacin voluntaria delas personas fsicas y jurdicas est2 re'ulada en nuestro Dereco en el artF "%&""!!, en virtud del cual la representacin de la sociedad por un tercero ue no ten'ala condicin de r'ano social se ri'e, de no mediar consentimiento expreso, por laley del pas en donde se ejerciten las facultades conferidas&

Tema XVII

1. +xpli"ue los dos principios '#sicos en torno a los "ue se constru!e la le!aplica'le a la -orma de los actos ! negocios $ur3dicos en el ordenamientoespa(ol.

La re'ulacin de los aspectos formales de actos y contratos se construye sobre dosprincipios, ue expresan criterios diferentes: locus regit actum! auctor regitactum.

Locus regit actum. La ley ue determina la forma del acto ser2 la del pas en el

ue dico acto o contrato tiene lu'ar& /n sus or'enes estatutarios este principio seestablece en funcin de testamentos y contratos, siendo imperativa respecto a lostestamentos y facultativa respecto a los contratos en los ue la autonoma de lavoluntad se va expandiendo desde el fondo a las formas+&


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La re'la locus tiene una ra6n de ser puramente territorial locali6acin'eopoltica de los actos y contratos+ ue no est2 re)ida con su e0cacia oreconocimiento extraterritoriales valide6 de formas extranjeras+ comoconsecuencia de la perfecta bilateralidad del mecanismo con


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modi0caciones ue afectan a su alcance y concretan su naturale6a jurdica& /nefecto, cuando el mismo precepto reco'e otras conexiones, resulta indudable uela re'la locus 'o6a del car2cter facultativo ue, desde el si'lo vienepropu'nando un amplio sector doctrinal empe)ado en el fortalecimiento de laautonoma de la voluntad en el Dereco internacional privado&

5or cuanto se re0ere a la facultad de extender a las cuestiones de forma larelevancia de la ley rectora del contenido de los actos, bien por disposicin le'al,bien por eleccin de las partes, de acuerdo con las normas del art& "%, no puededesde)arse el acierto ue supone la posibilidad de someter a un 7nicoordenamiento el fondo y la forma, obviando toda cuestin de cali0caciones yaciendo realidad las indudables ventajas de un r;'imen unitario&

No obstante, cuando literalmente alude a las formas .exi'idas? por la lex causae,a de entenderse la referencia a las formas .exi'idas? en el sentido muco m2s5or documentos extran$eros, emos de entender auellos intervenidos porautoridades extranjeras art& 3(3 L/!+&


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- 8eferida a la dimensin procesal de la prueba y de la e,cacia de los actosjurdicos& La mayora de la doctrina suele incluir, tras la problem2tica de la forma,una referencia a ambas cuestiones& !abra destacar la vinculacin entre la pruebade un acto y su forma, en cuanto ue es la forma la ue facilita en mayor o menor'rado su conocimiento por los terceros& 9l mismo tiempo, abra ue insistir en laevidencia de ue la vida jurdica no se a'ota en las relaciones liti'iosas y ue ay

un amplio mar'en de relaciones extrajudiciales ue no ueda cubierto con loprevenido en el Dereco procesal internacional&

Las si'uientes consideraciones an de interpretarse a la lu6 de lo estudiado en elDereco procesal internacional&

9+ 5ara ue un acto extranjero sea apto para producir efectos jurdicos en elordenamiento espa)ol, es necesario ue pueda probarse su existencia, por lo ueabr2 de constar en documento escrito& 9l intentar la prueba de su existencia,abr2 ue recurrir a una certi0cacin mediante declaracin testi0cal, en 'eneral+ue ser2 extendida por una autoridad extranjera en un documento extranjero+ o

por una autoridad espa)ola ue producir2 un documento ue se reputar2espa)ol+&

8especto a los actos documentados extranjeros, la pr2ctica exi'e su le'ali6acinart 3(3&(&(F L/!+ y traduccin art "AA L/!+&

La rati0cacin por /spa)a del !onvenio de la @aya de "#C", suprimiendo laexi'encia de la le'ali6acin de los actos p7blicos extranjeros, supone unimportante avance, sustituyendo este tr2mite por la 0jacin de una .apostilla?expedida por la autoridad competente del /stado del ue dimane el documentoart 3+&

/l !onvenio "K de la !omisin nternacional del /stado !ivil, sobre dispensa dele'ali6acin de ciertos documentos, eco en 9tenas el "G de >eptiembre de "#KK4/ "" mayo "#$"+, supone otro paso acia la


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ordenamiento espa)ol ue consa'ra explcitamente esta distincin en los arts&"&("C al "&(3% del !&c& tambi;n en el art 3"K L/!+&

5roceder a una cali0cacin del documento extranjero a trav;s de una aplicacinmec2nica de la lex fori podra llevar a situaciones insostenibles, por lo ue seimpone la colaboracin de los sistemas jurdicos implicados en un proceso en el

ue el foro proporcionar2 las cate'oras en las ue pueden insertarse los actosextranjeros& =na ve6 reali6ada esta operacin cali0catoria, el documento deberecibir la misma fuer6a probatoria ue sus euivalentes reali6ados se'7n eldereco espa)ol&

!+ =n se'undo paso sobre la inte'racin del documento extranjero en la vidajurdica del foro se plantea cuando nos pre'untamos por su ecacia, y caben dosacepciones:

5rimera: se re0ere a si las escrituras p7blicas otor'adas en el extranjero 'o6andel mismo r;'imen privile'iado ue las espa)olas como ttulos jurdicos art "&("$

!! y art& 3"# L/!+& La asimilacin, con ciertas condiciones, del valor en juicio delos documentos extranjeros al de los espa)oles nos ace contestar ue s& /ncuanto a la necesidad de someterse a al'7n tipo de control como el exeu2tur, noay ue olvidar ue en nuestro dereco interno la ejecucin de tales ttulos sereali6a con intervencin judicial, ue exi'ir2 ue el documento ue se pretendeejecutar re7na los reuisitos del art 3(3&(&"F y (F L/!& /n suma, como medio deprueba en juicio, ue el documento, posea re'ularidad intrnseca conforme a la leydel lu'ar de otor'amiento, as como la re'ularidad extrnseca le'ali6acin oapostilla+, adem2s de la traduccin exi'ida por el art "AA L/!& !on estos reuisitosel documento 'o6a de la e0cacia probatoria ue le otor'a el art 3"# L/!& 4tracosa es ue el documento deba desplegar -uerEa e$ecutoriaF en cuyo casoconforme a los arts& GK y G$ del 8e'lamento !/ nFAAI(%%", s es preciso elexeu2tur&

/l art 3(3 L/! distin'ue entrealor pro'atorio de los documentos extranjeroscondicionado a ue en su otor'amiento o confeccin se ayan respetado lasexi'encias de la re'la locus y a ue incorporen la le'ali6acin o apostilla y dem2sreuisitos necesarios para su autenticidad en /spa)a+ y la ecacia de lasdeclaraciones de voluntad ue en ellos se rei se trata de actos puramente priados solo se puede ablar de su e0cacia enun sentido traslaticio, euivalente a valor probatorioue suele operar en atencina una posible 0scali6acin jurisdiccional&


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. Determina las conexiones generales del art. 11 del &&.

!ontestada en la pre'unta n7m& (

4. &onexiones generales en la determinaci/n de la le! aplica'le a la -ormade los actos ! negocios $ur3dicos.


5. &onexiones generalesGG. expli"ue el $uego de los criterios de conexi/nF


7. Hormalidad '#sica para la ecacia en +spa(a de los actos documentadosextran$eros.

@ay ue destacar la vinculacin entre la prueba de un acto y su forma , en cuantoue es la forma la ue facilita en mayor o menor 'rado su conocimiento por losterceros&

5ara ue un acto extranjero sea apto para producir efectos jurdicos en elordenamiento espa)ol, es necesario ue pueda probarse su existencia, por lo ueabr2 de constar en documento escrito& 9l intentar la prueba de su existencia,abr2 ue recurrir a una certi0cacin mediante declaracin testi0cal, en 'eneral+ue ser2 extendida por una autoridad extranjera en un documento extranjero+ opor una autoridad espa)ola ue producir2 un documento ue se reputar2espa)ol+&

8especto a los actos documentados extranjeros, la pr2ctica exi'e su le'ali6acin,art 3(3&(&(F L/!: 8ue el documento conten#a la le#ali"acin o apostilla y losdems re-uisitos necesarios para su autenticidad en Espa!a y traduccin, art "AAL/!: .4. 9 todo documento redactado en idioma -ue no sea el castellano o en sucaso la len#ua o,cial propia de la %omunidad 9utnoma de -ue se trate seacompa!ar la traduccin del mismo?&

La rati0cacin por /spa)a del !onvenio de la @aya de "#C", suprimiendo laexi'encia de la le'ali6acin de los actos p7blicos extranjeros, supone unimportante avance, sustituyendo este tr2mite por la 0jacin de una .apostilla?expedida por la autoridad competente del /stado del ue dimane el documento

art 3+&/l !onvenio "K de la !omisin nternacional del /stado !ivil, sobre dispensa dele'ali6acin de ciertos documentos, eco en 9tenas el "G de >eptiembre de "#KK4/ "" mayo "#$"+, supone otro paso acia la


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o por dili#encia bastante? por lo ue podemos concluir ue la le'ali6acin noa'ota los procedimientos para probar la autenticidad de un documento extranjero,aunue constituya el 7nico ue permite producir autom2ticamente efectos en elordenamiento espa)ol&

Tema XVIII

1. Hormas posi'les de cele'raci/n del matrimonio de espa(oles en elextran$ero.

/l espa)ol contrae v2lidamente matrimonio en el extranjero con otro espa)ol o conextranjero cuando se aten'a a las formas previstas en la ley del lu'ar decelebracin civiles o reli'iosas+ o en su ley personal&

9s, ser2 v2lido a efectos del ordenamiento espa)ol el matrimonio celebradoconforme al rito budista si ;ste est2 reconocido como v2lido por la ley de la ndiae i'ualmente suceder2 con el rito ebraico en srael&

Las formas permitidas por la ley personal del contrayente espa)ol son tanto lasformas reli'iosas previstas en la ley espa)ola, aunue no produ6ca efectos en elpas donde se contrajo, como la forma civil del matrimonio contrado ante laautoridad consular espa)ola siempre ue el pas donde nuestra representacinconsular est; acreditada admita el ejercicio de esta funcin en su territorio+& Noest2 permitida la celebracin del matrimonio se'7n la ley personal del contrayenteextranjero aunue s ante su 9utoridad consular, siempre ue ;sta sea una de las

formas previstas por la .lex loci. 9s, es formalmente v2lido el matrimoniocelebrado por un espa)ol y una cubana en 9lemania, ante el !nsul de !uba enese pas, pues se trata de una forma admisible en 9lemania&

8especto a la inscripcin en el 8e'istro !ivil, el ttulo para practicarla ser2:

/n el caso de los contrados ante 9utoridad o funcionario del pas de celebracinser2 la certi0cacin expedida por ;ste y las declaraciones complementariasoportunas art& (GC 88!+&

8especto a los contrados en forma reli'iosa prevista en la ley espa)ola, con la

presentacin de la certi0cacin expedida por la 'lesia o confesin reli'iosa& /nambos casos a la certi0cacin se a)adir2n .las declaraciones complementariasoportunas? y se inscribir2n .si no ay dudas de la realidad del eco y de sule'alidad conforme a la ley espa)ola art& (GC 88!+&

>i el matrimonio se celebr en el extranjero ante autoridad consular espa)ola, elr;'imen es el mismo ue el ya expuesto para el contrado ante autoridad civil en/spa)a&

2. Hormas #lidas de cele'raci/n de matrimonio entre espa(ol ! extran$eroen +spa(a.

/l espa)ol contrae v2lidamente matrimonio en /spa)a con extranjero 7nicamentecuando se atiene a la ley del lu'ar de celebracin del mismo, la forma del derecoespa)ol: .ante el jue6 o funcionario espa)ol competente o en la forma reli'iosa


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le'almente prevista? art& A# !!+, ue son la catlica, la evan';lica, la israelita y laisl2mica&

No ser2 v2lido otro matrimonio ni el contrado se'7n otra confesin reli'iosa ni elconsular ante la 9utoridad consular del cnyu'e extranjero& La D8N estableceue los cnsules extranjeros deben abstenerse de autori6ar matrimonios cuando

uno de los cnyu'es ten'a nacionalidad espa)ola+&8especto a la inscripcin en el 8e'istro !ivil:

>i es civil los reuisitos de capacidad se abr2n acreditado previamente en elexpediente antes de la celebracin del matrimonio, conforme a la le'islacin del8e'istro !ivil, por lo ue la inscripcin se practicar2 inmediatamente despu;s dela celebracin art& C(&" !!+

>i es reli'ioso la inscripcin se practicar2 con la .simple presentacin de lacerti0cacin de la 'lesia o confesin respectiva, ue abr2 de expresar las

circunstancias exi'idas por la le'islacin del 8e'istro !ivil? art& C3 !! y (GC88!+& La exi'encia de expediente previo al matrimonio contrado ante losministros de las 'lesias /van';licas e sraelitas facilita la inscripcin al'aranti6ar la existencia de capacidad matrimonial de acuerdo a la le'islacin civil&Los contrados ante las 9utoridades isl2micas no necesitan de expediente previo,pero el encar'ado del 8e'istro debe comprobar la capacidad nupcial de loscontrayentes antes de proceder a la inscripcin&

). *e! @plica'le a la nulidad matrimonial.

La nulidad del matrimonio a de ser declarada por la 9utoridad judicial&

La doctrina internacional privatista, si'uiendo la jurisprudencia del B> en el2mbito interno, era de la opinin casi un2nime de ue la ley aplicable a la valide"matrimoniales la ue determina tambi;n su eventual nulidad y los efectos de ;sta&/l art& "%K !! establece en el p2rrafo "F ue: la nulidad del matrimonio y susefectos se determinarn conforme a la ley aplicable a su celebracin.

>i la nulidad se pretende ale'ando la infraccin de los reuisitos de forma seestar2 al dereco ue resulte aplicable art& A# y G% !!+& >i lo ue se ale'a es lainfraccin de los reuisitos defondo se aplicar2 la ley nacional de cada uno de loscontrayentes #&" !!+&

La ley rectora de la nulidad tiene un 2mbito 'eneral de aplicacin ue incluyetanto los pla6os y condiciones caducidad y prescripcin+ como la posibilidad deconvalidacin de un matrimonio nulo& sta ley tambi;n determinar2 las personasle'itimadas para ejercer la accin& /n este punto sur'e un problema adicionalderivado de la le'itimacin ue nuestro dereco otor'a al Ministerio Jiscal parainterponer la accin en determinados supuestos& La ley aplicable a la nulidad no loprev; sin embar'o, el sentido de proteccin ue tiene su intervencin puedeapoyar la tesis favorable&

0. Determine las normas segCn las cuales es #lido el matrimoniocontra3do en +spa(a entre un marro"u3 ! una -rancesa.


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Los extranjeros en /spa)a podr2n celebrar matrimonio v2lido, se'7n el art& G%!!&:

!onforme a la .lex loci? autoridad civil o reli'iosa reconocida en /spa)a+&

!onforme a la ley personal de cualuiera de ellos: ante autoridad consular

extranjera en /spa)a o 9utoridad reli'iosa aunue no est; reconocida en /spa)a,siempre ue a los matrimonios celebrados ante ella se les recono6can efectosciviles por cualuiera de las leyes personales de los cnyu'es&

8especto a la inscripcin, se'7n el art& (GC 88!, el ttulo para la inscripcin ser2la certi0cacin expedida por funcionarios competentes ue acrediten elmatrimonio, y las declaraciones complementarias, siempre ue .no aya dudas dela realidad del eco y su le'alidad conforme a la ley espa)ola.&

. Determine con-orme a "ue ordenamiento $ur3dico ser# -ormalmente#lido desde la perspectia del ordenamiento espa(olF el matrimonio

cele'rado en la India entre un espa(ol con residencia en +spa(a ! unaHrancesa con residencia en Hrancia.

!ontestado en la pre'unta n7m& "&

4. Hormas de cele'raci/n de un matrimonio entre dos espa(oles en elextran$ero.

!ontestado en la pre'unta n7m& "&

5. *as uniones de :ec:o.

1unto al dereco a contraer matrimonio existe el dereco a no contraerlo& /n los7ltimos a)os se a producido un enorme aumento de parejas del mismo o diferentesexo ue conviven sin estar casadas, realidad social ue obli'a a arbitrarrespuestas en el mundo jurdico&

La !/ art& 3# obli'a al /stado a prote'er a la familia y en el 3( consa'ra eldereco a contraer matrimonio& 5ara el B! el matrimonio y la convivencia nomatrimonial no son realidades euivalentes y por tanto no tiene ue ser similar sure'ulacin&

Las uniones de eco 'o6an de cierto reconocimiento jurdico, casi todas las!!&99& an promul'ado leyes re'uladoras de estas situaciones pero su re'ulacinno es tan completa como la del matrimonio& Matrimonio y uniones de eco sonsituaciones distintas pero los problemas ue suscitan pueden ser parecidos sobretodo en el momento de la ruptura o del fallecimiento de uno de sus inte'rantes+&

No tenemos en el ordenamiento espa)ol normas de dereco internacional privado,ni autnomas, ni convencionales y la jurisprudencia tampoco se a pronunciadoasta aora& 5or una parte, no es f2cil la re'ulacin a trav;s de una cate'oraautnoma inserta en el supuesto de una norma de con


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Las solucin dada por 'ran parte de la doctrina es ue cada pretensin suscitada ocada efecto jurdico perse'uido debera uedar bajo la ley rectora de esapretensin o efecto&

9nte la ausencia de re'ulacin en el dereco espa)ol a estas situaciones, slopodemos deducir las posibles soluciones de los jueces espa)oles a trav;s de las

directrices ue en el 2mbito interno an dado tanto el B! como el B>:-La aplicacin territorial de auellas respuestas ue el B! a dado respecto aarrendamientos urbanos, pensiones u otras en ue est; presente una 0nalidad deproteccin&

-La aplicacin a los contratos entre la pareja del 8e'lamento de 8oma sobre laley aplicable a las obli'aciones contractuales&

-La aplicacin de la ley ue ri'e cada efecto o pretensin por ejemplo, la indicadaen el art& #-$ del !! en cuanto a la sucesin del conviviente o la norma de coner2 el jue6 encar'ado del 8e'istro el ue instruir2 el expediente previo almatrimonio y veri0car2 ue en los ya celebrados se an cumplido los reuisitosexi'idos por el Dereco espa)ol, por lo ue la inscripcin supone no slo la pruebadel matrimonio sino tambi;n la presuncin de su valide6&

=na ve6 inscrito el matrimonio en el 8e'istro se entre'ar2 a cada uno de loscontrayentes documento acreditativo de la celebracin de matrimonio.

9 /n el caso de ue no ubiera existido inscripcin, ubiesen desaparecido loslibros del 8e'istro !ivil o se impu'nen en juicio los ecos inscritos se admitir2notros medios de prueba, pero es reuisito para su admisin ue se aya instadoprevia o simult2neamente su inscripcin o la reconstitucin o la recti0cacin delasiento& Los medios de prueba ser2n todos los admitidos en el dereco espa)ol silos matrimonios se an celebrado ante 9utoridad espa)ola&

!uando las pruebas aportadas no an sido su0cientes para la inscripcin o elmatrimonio no re7ne los reuisitos exi'idos para su valide6 por el !! se puedeproceder a una anotacin con valor simplemente informativo o de presuncin&


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De la posibilidad de acudir a los tribunales espa)oles para la inscripcin oreconstruccin de la inscripcin o para la impu'nacin, se deduce ue la valide6de0nitiva del matrimonio slo puede establecerse mediante sentencia judicial&

&9 Las sentencias judiciales de valide6 o nulidad se inscribir2n al mar'en de lainscripcin del matrimonio& >i la sentencia a sido dictada por Bribunal

eclesi2stico, se estar2 a lo previsto en el art& $% del !! y el art& (CG del 88!& /n;ste 7ltimo se reuiere para la inscripcin ue previamente su ejecucin aya sidoacordada por 1ue6 civil competente&

8. Jn matrimonio entre dos extran$eros contra3do ante $ueE espa(ol esinscri'i'le en el egistro &iil%

>on inscribibles en el 8! espa)ol art& ( y "G L8!+ los matrimonios en los ue almenos uno de los cnyu'es sea espa)ol con independencia de dnde se contrai'a+y siempre ue el matrimonio se contrai'a en /spa)a sea cual fuere lanacionalidad de los cnyu'es+&

1?. +n "ue supuestos ser3a #lido -ormalmente el matrimonio cele'radoentre dos espa(oles por un rito desconocido en el Krdenamiento espa(ol%.

Los espa)oles contraen v2lidamente matrimonio en /spa)a, cuando se atienen alas formas establecidas en el dereco espa)ol, tanto civiles como reli'iosas& 5ortanto, ;ste supuesto slo puede tener re


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5ara el caso de ue la sentencia de divorcio fuera dictada por un Bribunal espa)olconcediendo el divorcio a un cnyu'e extranjero cuya ley nacional se lo probesituacin frecuente+, se proceder2 a la celebracin del nuevo matrimonio sin teneren cuenta la proibicin de divorcio contenida en la ley nacional del contrayente,por coerencia interna de nuestro sistema jurdico&

(- Bampoco se aplicar2n las leyes nacionales de los contrayentes cuando ;stas seopon'an al orden p7blico del foro&

No se permitir2 el matrimonio de un menor de "( a)os aunue su ley nacional lopermitiera, del mismo modo ue se proceder2 a celebrar matrimonio entredistintas ra6as aunue su ley nacional se lo proba y no se aplicar2 la ley nacionaldel contrayente extranjero ue autorice a contraer un nuevo matrimonio sisubsiste el primero&

La le'islacin nacional aplicable se'7n las normas de con


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8eli'iosas /van';licas de /spa)a, Jederacin de !omunidades sraelitas de/spa)a+& /l contrado ante autoridades isl2micas no necesita expediente previo& /neste expediente constar2 la declaracin de ue no existe impedimento para elmatrimonio y se adjuntaran las pruebas de disolucin de anteriores vnculos&

->i el matrimonio se a celebrado en /spa)a de forma reli'iosa, la inscripcin se

dene'ar2 cuando de los documentos presentados o asientos del 8e'istro consteue no re7ne los reuisitos ue para su valide6 se exi'en en este ttulo art& C3!!+&

/n el caso de matrimonios ue consten en los documentos previstos en el art& (GCdel 8e'lamento del 8e'istro !ivil, la apreciacin de los reuisitos se ar2 en elmomento de la inscripcin ya ue esta se producir2 siempre -ue no haya dudas dela realidad del hecho y de su le#alidad conforme a la ley espa!ola , le'alidad ueincluye, en principio, el cumplimiento de estos reuisitos y la posible dene'acinde la inscripcin si ;stos no se an cumplido&

/n cualuier otro supuesto de matrimonio es tambi;n el momento de la inscripcinel relevante para apreciar estos reuisitos ya ue tal inscripcin slo preceder2 envirtud de expediente en el ue se acredite la celebracin en forma del matrimonioe inexistencia de impedimentos&

b+ La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en el D5: por unlado, la 9utoridad competente para otor'arla por otro, la ley aplicable&

>obre la autoridad competente para otor'arla, aunue la D8N a a0rmado laincompetencia de nuestras autoridades para otor'ar la dispensa a s7bditosextranjeros ue pretenden contraer matrimonio ante la autoridad espa)ola, la

solucin m2s ra6onable y ue a sido adoptada por el !onvenio de 5ars de "#CA,es estar bien al /stado de la nacionalidad bien al /stado donde va a tener lu'ar lacelebracin del matrimonio si es, a la ve6, el de residencia abitual del futurocontrayente&

/n cuanto a la ley aplicable a tal dispensa ser2 la ley nacional art& #&" !!+ ysubsidiariamente la de residencia abitual de cada contrayente se'7n !onveniode 5ars "#CA+&

c+ @ay dos excepciones a la aplicacin de la ley nacional de los contrayentes alas condiciones de fondo del matrimonio:

"- No se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cnyu'e divorciado&La sentencia de divorcio modi0ca el estado civil y disuelve el vnculo matrimonial,lue'o ser2 la sentencia de divorcio la ue decida si es posible o no un nuevomatrimonio, ya ue fue esta sentencia la ue disolvi el vnculo&

/sta es la solucin adoptada por 'ran parte de los ordenamientos y con0rmada porel !onvenio de la @aya de "#K% sobre reconocimiento de divorcios y separacin decuerpos y por el 8e'lamento comunitario en materia matrimonial relativo a laseparacin le'al, la nulidad y el divorcio&

/spa)a tambi;n a se'uido este camino y el 7nico problema ue a planteado eneste punto no a estribado en la aplicacin o no de la ley nacional a la capacidaddel cnyu'e divorciado, sino en el caso de ue la sentencia fuera extranjera, endeterminar si es o no necesario el .exeu2tur? de la misma, tanto para la


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celebracin de un nuevo matrimonio como para la inscripcin en el 8e'istroespa)ol del matrimonio contrado ante 9utoridad extranjera&

/l re'lamento comunitario en materia de competencia y reconocimiento deresoluciones en materia matrimonial, simpli0ca el sistema al dise)ar un nuevomodelo de reconocimiento re'istral sin necesidad de exeu2tur&

5ara el caso de ue la sentencia de divorcio fuera dictada por un Bribunal espa)olconcediendo el divorcio a un cnyu'e extranjero cuya ley nacional se lo probesituacin frecuente+, se proceder2 a la celebracin del nuevo matrimonio sin teneren cuenta la proibicin de divorcio contenida en la ley nacional del contrayente,por coerencia interna de nuestro sistema jurdico&

(- Bampoco se aplicar2n las leyes nacionales de los contrayentes cuando ;stas seopon'an al orden p7blico del foro&

No se permitir2 el matrimonio de un menor de "( a)os aunue su ley nacional lo

permitiera, del mismo modo, se proceder2 a celebrar matrimonio entre distintasra6as aunue su ley nacional se lo proba y no se aplicar2 la ley nacional delcontrayente extranjero ue autorice a contraer un nuevo matrimonio subsistente elprimero&

La le'islacin nacional aplicable se'7n las normas de con


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el art& #&3: -la ley a la ue los esposos tienen sometidos los efectos de sumatrimonio, -la de la nacionalidad o de la residencia abitual de cualuiera deellos al tiempo del otor'amiento&

No es posible considerar por separado cada una de las cl2usulas ue forman elcontrato de capitulaciones con el objeto de validar cada una de ellas por una ley

diferente, sino ue todo el contrato se considerar2 v2lido atendiendo a uno solo delos ordenamientos en presencia, ue ser2 a su ve6 el ue determine las normasimperativas aplicables y la proteccin a los terceros&

2. Determine la le! aplica'le a la -orma de las capitulacionesmatrimoniales.

La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida, tanto en suconexin principal locus re#it actum como en las alternativas ue en ;l secontemplan nacionalidad com7n y ley rectora del contenido+, al 9rt& "" del !!: .4.

+as formas y solemnidades de los contratos y dems actos jurdicos se re#irn por

la ley del pas en -ue se otor#uen. 3o obstante sern tambin vlidos loscelebrados con las formas y solemnidades exi#idas por la ley aplicable a sucontenido as como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o lacom$n de los otor#antes?,+&/l se'undo p2rrafo del 9rt& "" establece ue si la ley re#uladora del contenido delos actos o contratos exi#iere para su valide" una determinada forma osolemnidad ser siempre aplicada incluso en el caso de otor#arse a-ullos en elextranjero.

9s pues, en el caso de ser la ley espa)ola la ue rija el fondo del contrato sobrebienes con ocasin del matrimonio, ser2 de aplicacin el 9rt& "3(K del !!, ueexi'e para la valide6 de las capitulaciones escritura p7blica&

). Determine "ue norma de con6icto ser3a aplica'le a, el estatuto generalde los casados ! al rgimen econ/mico matrimonial.

/l artculo "(&" !! nos impone reali6ar la cali0cacin para determinar la norma decon


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cnyu'es ni puede ser dero'ado por capitulaciones& 8ei se da por supuesta la !1 de los tribunales espa)oles ;stos aplicar2n la norma decone'7n lo expuesto en el mismo, la relacinentre las distintas alternativas es de subsidiariedad es decir, las opciones ue sevan apuntando sucesivamente slo act7an en caso de no ser aplicable la anterior&

9rt& #&(: +os efectos del matrimonio se re#irn por la ley personal com$n delos cnyu#es al tiempo de contraerlo: en defecto de esta ley por la ley personal ode la residencia habitual de cual-uiera de ellos ele#ida por ambos en documentoautntico otor#ado antes de la celebracin del matrimonio: a falta de esta eleccinpor la ley de residencia habitual com$n inmediatamente posterior a la celebracin

y a falta de dicha residencia por la del lu#ar de celebracin del matrimonio.

>e'7n esto:

"+- 5or la ley alemana, ya ue ambos son alemanes,(+- 5udiera ser ue al'uno de ellos no lo fuera .al tiempo de contraerlo? y se

ubiera nacionali6ado m2s tarde en ;ste caso, sera aplicable la leypersonal o de la residencia habitual de cual-uiera de ellos, ele'ida por ambos, endocumento aut;ntico, .antes? de la celebracin del matrimonio,


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3+- de no aberlo eco as, por la ley de la residencia habitual com$ninmediatamente posterior a la celebracin del matrimonio:en ;ste caso, podra serla ley alemana si tras el matrimonio establecieron su residencia en au;l pas o,podra ser la ley de cualuier otro /stado donde se ubiera 0jado la primeraresidencia, entre ellos /spa)a&A+- >i, por la ra6n ue fuese, no ubieran tenido una residencia com7n, entrara

en jue'o la 7ltima opcin, la ley del .lu'ar? de celebracin del matrimonio&pre'unta: Py si el lu'ar de celebracin fuese un consulado de su pasQ, porejemplo /spa)a, Pestara sujeto a la ley espa)ola o a la alemanaQ+&

Bodo lo indicado es siempre partiendo de la base de ue no se ubieran otor'adocapitulaciones matrimoniales ya ue, en ;ste caso, estara sometido al derecocom7n de los contratos, 8e'lamento 8oma sobre ley aplicable a las obli'acionescontractuales o, art& "%&G !!&

4. Jn matrimonio alem#n>espa(ola residentes en +spa(a desean modicarante notario su rgimen econ/mico matrimonial. Qu norma con6ictualdeterminar# la le! aplica'le a la capacidad de las partes%. &on-orme a "uele! se ericar# la alideE de estas capitulaciones%

/n cuanto a la capacidad para otor'ar capitulaciones matrimoniales el 9rt& #&" del!! conduce a aplicar la ley personal de cada uno de los otor'antes& 9ora bien, sila ley nacional de al'uno de los contratantes no conoce o no permite lascapitulaciones y, sin embar'o, esta posibilidad fuera admitida conforme a la leydesi'nada por el 9rt& #&3, abra ue estar a lo previsto en el ordenamientoreclamado por el 9rt& #&" 7nicamente en lo ue dispone respecto a la capacidad'eneral para contratar&

La valide6 del contenido de las capitulaciones matrimoniales se re'ula en el art&3 de nuestro !!& 9s pues, ser2 considerada v2lida la estipulacin, modi0cacin osustitucin del r;'imen econmico del matrimonio siempre ue estos pactos seanpermitidos y su contenido considerado v2lido conforme a las leyes ue en talp2rrafo se estipulan& /s decir, su conformidad a una de las G leyes ue se citan enel art& #&3: -la ley a la ue los esposos tienen sometidos los efectos de sumatrimonio, -la de la nacionalidad o de la residencia abitual de cualuiera deellos al tiempo del otor'amiento&

5. ;egCn el derec:o espa(olF es #lida la capitulaci/n matrimonial

otorgada con-orme a la le! de la residencia :a'itual de las partes%. aEone$ur3dicamente la respuesta.

La valide6 del contenido de las capitulaciones matrimoniales se re'ula en el art&3 de nuestro !!& 9s pues, ser2 considerada v2lida la estipulacin, modi0cacin osustitucin del r;'imen econmico del matrimonio siempre ue estos pactos seanpermitidos y su contenido considerado v2lido conforme a las leyes ue en talp2rrafo se estipulan& /s decir, su conformidad a una de las G leyes ue se citan enel art& #&3: -la ley a la ue los esposos tienen sometidos los efectos de sumatrimonio, -la de la nacionalidad o de la residencia abitual de cualuiera deellos al tiempo del otor'amiento&

/l art& #&3 re


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Tema XX

1. *e! aplica'le al diorcio, soluci/n del art. 1?5.2 del &&.

/sta pre'unta est2 desactuali6ada tras la entrada en vi'or del 8e'lamento"(G#I(%"%, se'7n el cual la ley aplicable a la disolucin o relajacin del vnculo es

el propio 8e'lamento y el art& "%K pasa a ser aplicable 7nicamente a los .efectos?de los mismos&

2. Tipos de reconocimiento preistos en el eglamento europeo en materiamatrimonial.

Las resoluciones de divorcio, separacin judicial o nulidad matrimonial y lasrelativas a la responsabilidadparental dictadas por un r'ano jurisdiccional de un /stado miembro,independientemente de cmo se denomine dica resolucin, incluidos los t;rminosde sentencia o auto&

Los tipos de reconocimiento previstos en el 8e'lamento ((%"I(%%3 relativo a lacompetencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales enmateria matrimonial y de responsabilidad parental, son varios dependiendo de losefectos ue se uieran conse'uir&

"+ /l 8e'lamento parte del sistema de reconocimiento autom2tico, sinnecesidad de procedimiento especial, cuando lo ue se pretende es la invocacinde la resolucin ante cualuier r'ano jurisdiccional o re'istro p7blico&8econocimiento autom2tico no si'ni0ca ausencia de control de re'ularidad de la

resolucin& Boda resolucin debe cumplir una serie de condiciones sin las ue nopodr2 ser reconocida& /ste tipo de reconocimiento se efect7a bajo la 7nicaresponsabilidad de la autoridad ue controla esas condiciones y tiene por tantovalor relativoa efectos 7nicamente del re'istro o del r'ano jurisdiccional ante elue se plantea+ y provisional en tanto no se proceda a su reconocimiento a trav;sdel procedimiento especial+&

a+ 9s no ser2 necesario procedimiento al'uno cuando la resolucin se invocaante el 8e'istro civil para su inscripcin o en 'eneral para la actuali6acin dedatos en el mismo siempre y ue las resoluciones ya no admitan recursos en lospases de ori'en+& La eliminacin del procedimiento de exeu2tur es la parte m2s

importante del 8e'lamento, en este contexto&

/n este .reconocimiento re'istral? las condiciones ue a de cumplir laresolucin se reducen a la presentacin de los documentos exi'idos en el artculo3K certi0cado contemplado en el art& 3#, copia de la resolucin ue re7na losreuisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una resolucin dictadaen rebelda el documento ue acredite ue el demandado a aceptado y laresolucin y, un documento ue de prueba de ue la resolucin no puederecurrirse& No se exi'ir2 le'ali6acin o traduccin slo si as lo pide el 1ue6+&

b+ >i lo ue se pretende con la resolucin extranjera es su invocacin ante un

r'ano jurisdiccional de un /stado miembro a ttulo incidental, el 8e'lamentocontempla el reconocimiento incidental: el r'ano jurisdiccional ue est;conociendo de otro asunto en el ue se plantee el reconocimiento de unaresolucin podr2 pronunciarse al respecto& Bampoco en este supuesto abr2 de


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acudirse a nin'7n procedimiento exeu2tur+, aunue s cumplir una serie decondiciones ue son las mismas ue las exi'idas en el procedimiento especial oexeu2tur+ previsto en el 8e'lamento art& ((+& /sto ocurre cuando la resolucin seinvoca como excepcin de cosa ju6'ada en un proceso sobre el mismo objeto, ocuando el tribunal ante el ue se invoca est; conociendo de otro asunto e intereseel reconocimiento a efectos del fallo&

(+ >i se uiere ue el reconocimiento ten'a valor 'eneral en el /stadoreuerido 7nico modo de ue lo ten'an auellas resoluciones no inscribibles en el8e'istro civil espa)ol+ abr2 ue acudir al procedimiento especial previsto en el8e'lamento& !ualuier parte interesada podr2 pedir el reconocimiento o el noreconocimiento de la resolucin&

). Tipos de reconocimiento recogidos en el eglamento 22?1M2??) "uedesplieguen sus e-ectos en una sentencia de separaci/nF diorcio onulidad.

!ontestada en el apartado "b de la pre'unta anterior& >e re0ere alreconocimiento incidental&

0. Huncionamiento de los -oros de competencia en materia de separaci/nFdiorcio ! nulidad incluidos en el eglamento 22?1M2??).

Los foros de competencia previstos son excluyenteslista exclusiva y cerrada+,y alternativos, ya ue no existe jerarua entre ellos&

>iempre y ue se cumplan las condiciones de cualuiera de ellos el tribunalante el ue se presente la demanda deber2 conocer del divorcio la separacin o la

nulidad& /n el caso de ue el tribunal ante el ue se presenta la demanda no fueracompetente conforme a los foros del 8e'lamento pero s lo fuera otro tribunalcomunitario, el primero se declarar2 de o0cio incompetente& /n el supuesto de uenin'7n tribunal comunitario fuera competente, el tribunal ante el ue se presentla demanda conocer2 conforme a sus foros de competencia interna siempre y -ueel demandado no sea nacional comunitario o domiciliado en un Estado miembroni por supuesto residente. /n estos casos no podr2n utili6arse los foros decompetencia internos& =n nacional o .domiciliado? comunitario slo podr2 serdemandado conforme a los foros del 8e'lamento y, si no se cumplieran lascondiciones de nin'uno de ellos, el demandante abr2 de esperar a ue secumplan para poder instar una demanda&

/jemplo: espa)ola casada con franc;s y residentes en Jrancia, tras la crisismatrimonial, los dos cambian de residencia& /l se va a =>9 ella, si establece suresidencia en otro pas comunitario tendr2 ue esperar un a)o, o seis meses siestablece su residencia en /spa)a, para poder presentar la demanda&

/n el caso de ue el dereco interno fuera aplicable porue el demandado nofuera nacional comunitario y nin'7n tribunal comunitario fuera competente a losforos del 8e'lamento+ el demandante nacional comunitario puede utili6ar los forosde dereco interno del pas de su residencia al i'ual ue si fuera nacional de ese/stado, prevali;ndose as de las ventajas ue los foros internos otor'uen a susnacionales&

/jemplo: nacional alem2n en este supuesto podra utili6ar el foro previsto en elart& ((-3 L451 en materia de separacin y divorcio ue ace competente a


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nuestros tribunales cuando el demandado es .nacional espa)ol y residente en/spa)a?&

. *as resoluciones de diorcioF separaci/n ! nulidad suscepti'les de serreconocidas a tras del eglamento.

/l objetivo del 8e'lamento ((%"I(%%3 es uniformar las normas de competenciade los Bribunales europeos, facilitar el reconocimiento de las resoluciones y evitarprocedimientos paralelos en diferentes /stados miembros en materia de divorcio,separacin le'al y nulidad matrimonial y a los relativos a la responsabilidadparental sobre los ijos comunes de los cnyu'es con motivo de la crisismatrimonial&

/l 8e'lamento limita su 2mbito de aplicacin material al efecto principal de la8esolucin, al efecto constitutivo: la modi0cacin del vnculo& No se aplica acualuier otra cuestin derivada del divorcio, la separacin o la nulidad alimentos,relaciones econmicas, etc&+&

/n el sector de la competencia no ay un presupuesto de aplicacin& /l jue6ante una demanda de nulidad, separacin o divorcio con implicacionesinternacionales abr2 de remitirse al 8e'lamento&

4. Qu condiciones ericar# el encargado del egistro espa(ol antes deinscri'ir una decisi/n de diorcio dictada por un tri'unal -rancs en elmarco del eglamento 1)05M2???9.

/sta pre'unta fue objeto de examen en el a)o (%%3, por consi'uiente, anuestros efectos, abr2 ue entenderla eca en el marco del 8e'lamento

((%"I(%%3 ue dero'a al arriba indicado&

/l 8e'lamento parte del sistema de reconocimiento autom2tico, sin necesidadde procedimiento especial, cuando lo ue se pretende es la invocacin de laresolucin ante cualuier r'ano jurisdiccional o re'istro p7blico& 8econocimientoautom2tico no si'ni0ca ausencia de control de re'ularidad de la resolucin& Bodaresolucin debe cumplir una serie de condiciones sin las ue no podr2 serreconocida& /ste tipo de reconocimiento se efect7a bajo la 7nica responsabilidadde la autoridad ue controla esas condiciones y tiene por tanto valor relativo aefectos 7nicamente del re'istro o del r'ano jurisdiccional ante el ue se plantea+y provisional en tanto no se proceda a su reconocimiento a trav;s del

procedimiento especial+&

9s no ser2 necesario procedimiento al'uno cuando la resolucin se invoca anteel 8e'istro civil para su inscripcin o en 'eneral para la actuali6acin de datos enel mismo siempre y ue las resoluciones ya no admitan recursos en los pases deori'en+&

/ste tipo de reconocimiento se limita a auellas resoluciones ue ten'an accesoal 8e'istro !ivil espa)ol y adem2s este tipo de 8econocimiento no slo es fr2'ilpor su valor relativo, sino ue se acent7a al no estar previsto el control de todaslas condiciones exi'idas en el procedimiento especial& 5or ejemplo, ue la

resolucin no afecte al orden p7blico ni ue no exista inconciliabilidad dedecisiones& La e0cacia de la resolucin inscrita es provisional ya ue el cnyu'eue se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno de los esposos,puede acudir al procedimiento especial pidiendo no se recono6ca la resolucin en


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virtud de uno de estos motivos de no reconocimiento& 9s sera posible noreconocer un divorcio ue ya abra sido inscrito en el 8e'istro civil y permitiendola celebracin de un nuevo matrimonio, o conse'uir la nulidad de este 7ltimo&

/n este .reconocimiento re'istral? las condiciones ue a de cumplir laresolucin se reducen a la presentacin de los documentos exi'idos en el artculo

3K certi0cado contemplado en el art& 3#, copia de la resolucin ue re7na losreuisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una resolucin dictadaen rebelda el documento ue acredite ue el demandado a aceptado laresolucin y, un documento ue de prueba de ue la resolucin no puederecurrirse& No se exi'ir2 le'ali6acin o traduccin slo si as lo pide el 1ue6+&

>i se uiere ue el reconocimiento ten'a valor 'eneral en el /stado reuerido7nico modo de ue lo ten'an auellas resoluciones no inscribibles en el 8e'istrocivil espa)ol+ abr2 ue acudir al procedimiento especial previsto en el8e'lamento art& ((+& !ualuier parte interesada podr2 pedir el reconocimiento oel no reconocimiento de la resolucin&

5. +n "ue consiste el reconocimiento registral preisto en el eglamento22?1M2??)%

!ontestada en la pre'unta anterior&

7. Dos alemanes con residencia :a'itual en Lerona pretenden diorciarseen sta ciudad. Dada por supuesta la &


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8. &uando un tri'unal espa(ol conoce de una demanda de diorcio de unmatrimonio alemana>espa(olF residentes en @lemania ! +spa(aF Qu le!:a! "ue aplicar para sa'er si el diorcio puede declararse%.

5re'unta cada en el a)o (%%( cuando no era de aplicacin el 8e'lamento"(G#I(%"%&

Bal y como se expuso en la pre'unta anterior, debera determinarse si aabido acuerdo de eleccin o no& /n el primer caso ser2 la ley acordada por laspartes y de no existir, abr2 ue estar a la lex fori, de au;l ue primerointerpon'a la demanda, Pno os pareceQ&

1?. +n "ue consisten los priilegios de los nacionales o domiciliadoscomunitarios en el marco del eglamento 22?1M2??) en el sector de lacompetencia $udicial internacional cuando interienen en elprocedimiento como demandantes o como demandados%.

>e trata de dos aspectos particulares del 8e'lamento ((%"I(%%3:/n torno a los demandados nacionales o domiciliados en la =/ se trata de ue slopueden ser demandados conforme a los foros del 8e'lamento y si no se cumplenin'uno el demandante tendr2 ue esperar a ue se cumpla al'uno para empleardico texto europeo&

8especto de los demandantes nacionales de un pas de la =/ podr2n emplear lasnormas decompetencia internas como si nacionales de ese /stado fueran&

Tema XXI

1. *a ecacia en +spa(a de las adopciones constituidas por competenteautoridad extran$era.

Las adopciones constituidas por autoridad competente extranjera no procedesometerlas al r;'imen del exeu2tur para su conocimiento, efectos o valide6&

Las bases jurdicas ue sirven para establecer el orden jer2ruico a tener encuenta para el reconocimiento en /spa)a de las adopciones constituidas por

autoridad competente extranjera, se encuentran en el %onvenio sobre el derechode los =ratados, adoptado en >iena 46?6, en la !onstitucin arts& #C yconcordantes+ y en el !di'o civil 9rt& "&G+& /n armona con lo anterior, el artculo#&G del cdi'o civil dispone ue la adopcin internacional y los efectos en /spa)ade las adopciones constituidas por autoridad competente en el extranjero, sere'ir2n por la Ley GAI(%%K&

/n todas las materias y tambi;n en lo relativo al reconocimiento en /spa)a deadopciones constituidas por autoridad competente extranjera, ser2nprioritariamente aplicables los convenios internacionales y en su defecto, lanormativa interna, teniendo en cuenta la importancia ue para el inter;s delmenor tiene lo dispuesto en el art& "%&( de la !onstitucin, cuando dispone ue lasnormas relativas a los derecos fundamentales y a las libertades ue el textoconstitucional reconoce, an de interpretarse de conformidad con la Declaracin


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=niversal de Derecos @umanos y los tratados y acuerdos internacionales sobrelas mismas materias rati0cados por /spa)a&

Los artculos (G y (C de la ley GAI(%%K establecen ue para el reconocimientode las adopciones constituidas por autoridad competente extranjera, se aplicar2nde forma jer2ruica, en primer lu'ar los tratados y convenios internacionales y

otras normas de ori'en internacional en vi'or- en particular el relativo al %onveniode +a @aya de 466Arelativo a la proteccin del ni!o y a la cooperacin en materiade adopcin internacional as como los convenios internacionales bilateralesespec0cos existentes Ey, en defecto, la normativa interna espa)ola, ueb2sicamente est2 contenida en los artculos (C a 3" de la citada ley GAI(%%K&

!onforme al citado convenio, todas las adopciones ue ayan sido reali6adasen un /stado parte, ser2n reconocidas de pleno dereco en los dem2s /stadosparte art&(3+ y slo podr2 dene'arse si la adopcin es mani0estamente contrariaal orden p7blico del /stado contratante en el ue se aya solicitado, teniendo encuenta el inter;s superior del ni)o art&(A+&

/l reconocimiento tendr2 los efectos de la 0liacin y la ruptura del vnculopreexistente de 0liacin biol'ica art& (C+ y si esta ruptura del vnculo no seprodujo en el /stado de ori'en de la adopcin, podr2 ser convertida en unaadopcin ue produ6ca tal efecto si la ley del /stado de recepcin lo permite yconcurren los reuisitos del art& A, apartados c y d consentimiento y dem2s'arantas jurdicas+ del !onvenio art& (K+&

5roceder2 la inscripcin re'istral de la adopcin extranjera por el /ncar'adodel 8e'istro&

2. &ompetencia $udicial internacional de los tri'unales espa(oles para laconstituci/n de una adopci/n internacional.

Los art "C y "A de la+ey BCD5;;


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/l p2rrafo se'undo del art& "C, deja un 'ran mar'en de discrecionalidad en manosde los r'anos jurisdiccionales a la ora de la determinar los foros del art& "A,extremo ue puede introducir un cauce indebido a la inse'uridad jurdica&

/l cat2lo'o de cuatro foros alternativos ue contiene el art& "A aspiran a abrir la

competencia judicial de los r'anos jurisdiccionales espa)oles al mayor n7meroposible de supuestos ue ten'an vinculacin con /spa)a, de a ue aduiere unaparticular relevancia la vinculacin de adoptando y adoptante con la autoridadjudicial ue a de constituir la adopcin&>e trata de atribuir competencia a los ju6'ados y tribunales espa)oles para laconstitucin de adopciones internacionales con car2cter 'eneral y en atencin alcriterio de la existencia de la nacionalidad espa)ola o de la residencia abitual en/spa)a de adoptando y adoptante&

). *e! aplica'le a la determinaci/n de la liaci/n.

La 0liacin matrimonial se da cuando el padre y la madre est2n casados entre sart& "%$ !&c&+ y tambi;n se aduiere desde la feca del matrimonio de lospro'enitores cuando ;ste ten'a lu'ar con posterioridad al nacimiento del ijo art&""# del !&c&+& 'ualmente, mediante el jue'o de las presunciones, adem2s de tenerpor nacidos del matrimonio los ijos abidos despu;s de su celebracin y antes delos trescientos das si'uientes a su disolucin o separacin art& ""C del !&c&+ y afalta de presuncin de paternidad por causa de separacin, se puede inscribir la0liacin como matrimonial con el consentimiento de ambos cnyu'es art& ""$ del!&c&+&

La ley rectora de la 0liacin por naturale6a, matrimonial o no, as como laadoptiva, es la ley personal del ijo y, subsidiariamente la de su residencia abitualart& #&A+ aplicacin del principio favor 0lii+&

/ntran en jue'o los principios constitucionales ue acen referencia a lai'ualdad de los espa)oles no discriminacin por ra6n de nacimiento artculo "A+i'ualdad entre los cnyu'es art& 3(+ i'ualdad de los ijos con independencia desu 0liacin y, obli'acin de los poderes p7blicos para ase'urar la proteccin de lafamilia, los ijos abidos fuera o dentro del matrimonio y los menores en 'eneralart& 3#+& /stos principios se ven refor6ados en /spa)a como consecuencia de larati0cacin de la %onvencin sobre los /erechos del 3i!o de 466y la entrada envi'or de la+ey 'r#nica de 1roteccin Furdica del Genor de 466?&

/n cuanto al momentoen ue abr2 de tenerse en cuenta la ley aplicable a la0liacin matrimonial abr2 ue estar tambi;n a la aplicacin del criterio favor 0liiya sea ;sta la ley nacional del ijo al tiempo del matrimonio de los pro'enitores,del nacimiento o del ejercicio de la accin de 0liacin&

/n cuanto a la determinaci/n de la liaci/n, una referencia le'al a losreuisitos de los distintos supuestos:

a+Hiliacin matrimonialart& ""G !&c&+

"&5or inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres


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(&5or sentencia 0rme&

b+Hiliacin no matrimonialart& "(% !&c+&

"&5or reconocimiento ante el encar'ado del 8e'istro civil, en testamento o enotro documento p7blico&

(&5or resolucin en expediente tramitado con arre'lo a la le'islacin del8e'istro civil&

3&5or sentencia 0rme&

A&8especto de la madre, cuando se a'a constar la 0liacin en la inscripcin dematrimonio practicada dentro de pla6o, de acuerdo con la ley de 8e'istro civil&

La 0liacin no puede considerarse en s como un efectodel matrimonio y de aue su determinacin est; condicionada directamente al cumplimiento de losreuisitos ue a tal efecto y de forma separada para cada 0liacin, 0ja en suarticulado el !&c&

9l ilo de lo anterior cabra pre'untarse por la ley aplicable a la 0liacinderivada del matrimonio declarado nulo en concurrencia de buena fe en el o loscontrayentes, es decir, del matrimonio putativo del artculo K# del !&c& Dicoprecepto establece ue la nulidad no invalidar2 los efectos ya producidos respectoa los ijos en virtud del favor 0lii la ley aplicable ser2, salvando los efectos yaproducidos, y como excepcin, la rectora de la nulidad del matrimonio ue no esotra ue la ue se aplic en su celebracin&

4tras cuestiones a tener en cuenta seran la desi'nacin de la ley aplicable a lasacciones de la ,liacinreclamacin e impu'nacin+, as como a los problemas uesobre laforma y solemnidades de la ,liacin por naturale"apueden plantearse& /ncuanto a las acciones de ,liacin debe darse una respuesta unitaria enconcordancia con el sistema asta aora expuesto, la solucin m2s coerente seraestar a la ley personal-nacional del ijo y, subsidiariamente, a la ley de suresidencia abitual, excluyendo cualuier otra por cuanto difcilmente responderaal verdadero inter;s del menor y porue muy probablemente coincidiera con la lexfori tradicionalmente llamada a atender estas cuestiones& O de otra parte por loue se re0ere a lasformas y solemnidades acerca de la ,liacin por naturale"a, lajurisprudencia parece aberse inclinado m2s acia tener en cuenta la ley aplicable

a la 0liacin, aunue las leyes a las ue remite el art& "" del !&c& tendr2n ueconsiderarse i'ualmente v2lidas&

/n armona con el principio constitucional de euiparacin de la 0liacin,/spa)a a rati0cado el %onvenio sobre la extensin de la competencia de los

funcionarios cuali,cados para autori"ar reconocimiento de hijos no matrimonialeshecho en (oma el 4C de septiembre de 46?4& !on ;l se busca permitir a losnacionales de sus /stados respectivos efectuar reconocimientos de ijos nomatrimoniales en el territorio de otros /stados contratantes, como lo podranacer en el territorio de su propio /stado y facilitar as tales reconocimientos&

0. *a adopci/n constituida por &/nsul espa(ol, o'$etioF condicionesF-ormalidades ! limitaciones.


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La Ley GAI(%%K, establece ue los !nsules espa)oles en el extranjero podr2nconstituir adopciones siempre ue se concurran los si'uientes reuisitos ycondiciones art& "K+:

a+- ue el /stado receptor donde est2 acreditado el !nsul no se opon'a ni lale'islacin de ese /stado lo proba, de conformidad con los Bratadosinternacionales %onvenio de >iena sobre relaciones consulares de 46?A+ y otrasnormas internacionales de aplicacin&

b+- ue el adoptante sea espa)ol&

c+- ue el adoptando ten'a su residencia abitual en la demarcacin consulardel !nsul&

d+- para la determinacin de la nacionalidad espa)ola del adoptante y laresidencia abitual del adoptando se efectuar2 en el momento de inicio delexpediente adoptivo&

mporta destacar ue esta adopcin consular solamente puede llevarla a caboadoptantes espa)oles respecto a adoptandos extranjeros con residencia abitualen la demarcacin consular correspondiente, sean estos nacionales de ese /stadoo de otro&

5or otro lado, ay ue se)alar la importancia de evitar a toda costa ue estasadopciones puedan lle'ar a enfrentarse con el fraude de cambios de residenciaabitual de los adoptandos practicados por terceros e incluso por los pro'enitoresdel adoptando& 5ara evitar esas posibles situaciones, las autoridades intervinientes,no slo los cnsules espa)oles, tendr2n ue poner especial cuidado para laproteccin del inter;s superior del menor y, en particular, para evitar el tr20coilcito internacional de menores no tan infrecuente en esta materia&

. Qu re"uisitos :a de cumplir la adopci/n constituida en un pa3s noparte del &onenio de *a Na!a 188) para ser ecaE en +spa(a%.

Los artculos (G y (C de la ley GAI(%%K establecen ue para el reconocimientode las adopciones constituidas por autoridad competente extranjera, se aplicar2nde forma jer2ruica, en primer lu'ar los tratados y convenios internacionales yotras normas de ori'en internacional en vi'or- en particular el relativo al %onveniode +a @aya de 466Arelativo a la proteccin del ni!o y a la cooperacin en materiade adopcin internacional as como los convenios internacionales bilaterales

espec0cos existentes Ey, en su defecto, la normativa interna espa)ola, ueb2sicamente est2 contenida en los artculos (C a 3" de la citada ley GAI(%%K&

!onforme a la ley GAI(%%K slo tendr2n acceso al 8e'istro !ivil espa)ol lasadopciones plenas constituidas por autoridad competente extrajera art& 3%&3+, elcontrol de su valide6 se llevar2 a cabo incidentalmente por el /ncar'ado del8e'istro !ivil en ue se inste la inscripcin de la correspondiente adopcin art&(K+ y, para el reconocimiento en /spa)a de esas adopciones se establece ue elcontrol de valide6 de la adopcin se reali6ar2 con el r;'imen jurdico del extensoartculo (C, ue se expone a continuacin:

"+ De no ser aplicable el dereco convencional, las adopciones constituidas por

autoridad competente extranjera podr2n ser reconocidas en /spa)a si se cumplenlos reuisitos:


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"F Rue la adopcin aya sido constituida por autoridad extranjera competente,judicial o no, conforme a los foros competenciales reco'idos en su propiodereco&

No obstante el le'islador extrema su animus vi#ilandi, en la b7sueda de'arantas para lo'rar el inter;s del adoptado y lleva a excepcionar la

competencia judicial referida al establecer ue en el caso de ue la adopcin nopresente conexiones ra6onables de ori'en, de antecedentes familiares o de otrosordenes similares con la expresada autoridad, se entender2 ue ;ste careca decompetencia internacional& 5arece ra6onable pensar ue su aplicacin einterpretacin a de llevarse a cabo de forma excepcional, con car2cterrestrictivo y en inter;s del adoptado, de forma particular para evitar el tr20coilcito internacional de menores&

(F Rue la ley o leyes aplicadas por la autoridad competente extranjera para laconstitucin de la adopcin ayan sido las desi'nadas por la norma de coni la ley extranjera aplicada admite la revocacin de la adopcin por eladoptante, es reuisito indispensable para el reconocimiento de esa adopcin ueel adoptante renuncie al ejercicio de esa facultad revocatoria antes del traslado delmenor a /spa)a, y ue lo a'a en documento p7blico o por comparecencia ante el/ncar'ado del 8e'istro !ivil&

3+ !uando el adoptante sea espa)ol y residente en /spa)a, la /ntidad 57blicaespa)ola competente deber2 declarar su idoneidad previamente a la constitucinde la adopcin por el r'ano competente extranjero&

No obstante, el cumplimiento de este reuisito no se exi'ir2 si de aberseconstituido la adopcin en /spa)a no se ubiera exi'ido la expresada idoneidad&

A+ >i en el momento de constituir la adopcin en el extranjero el adoptandofuese espa)ol, ser2 necesario el consentimiento de la /ntidad 57blica de su 7ltimaresidencia en /spa)a&

G+ /l documento de constitucin de la adopcin en el extranjero deber2 reunirlos si'uientes reuisitos de autenticidad salvo ue otras normas vi'entes eximande dico cumplimiento: le'ali6acin, apostilla y traduccin al idioma o0cialespa)ol&


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4. +n "ue supuestos es competente el &/nsul espa(ol para constituir unaadopci/n%.

!ontestada en la pre'unta n7m& A&

5. Determine la norma de con6icto espa(ola aplica'le a la determinaci/nde la liaci/n.

La ley rectora de la 0liacin por naturale6a, matrimonial o no, as como laadoptiva, es la ley personal del ijo y, subsidiariamente la de su residencia abitualart& #&A+ aplicacin del principio favor 0lii+&

/n cuanto a la determinaci/n de la liaci/n, una referencia le'al a losreuisitos de los distintos supuestos:

a+Hiliacin matrimonialart& ""G !&c&+

"&5or inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres

(&5or sentencia 0rme&

b+Hiliacin no matrimonialart& "(% !&c+&

"&5or reconocimiento ante el encar'ado del 8e'istro civil, en testamento o enotro documento p7blico&

(&5or resolucin en expediente tramitado con arre'lo a la le'islacin del

8e'istro civil&3&5or sentencia 0rme&

A&8especto de la madre, cuando se a'a constar la 0liacin en la inscripcin dematrimonio practicada dentro de pla6o, de acuerdo con la ley de 8e'istro civil&

9l ilo de lo anterior cabra pre'untarse por la ley aplicable a la 0liacinderivada del matrimonio declarado nulo en concurrencia de buena fe en el o loscontrayentes, es decir, del matrimonio putativo del artculo K# del !&c& Dicoprecepto establece ue la nulidad no invalidar2 los efectos ya producidos respecto

a los ijos en virtud del favor 0lii la ley aplicable ser2, salvando los efectos yaproducidos, y como excepcin, la rectora de la nulidad del matrimonio ue no esotra ue la ue se aplic en su celebracin&

Tema XXII

1. ;upuestos de secuestro internacional de menores. Na! excepciones a larestituci/n del menor%

/l !onvenio tiene como objetivo la inmediata restitucin del menor al /stado de suresidencia abitual, de forma voluntaria o tras una decisin judicial o

administrativa, la dene'acin de su devolucin se a de producir de formaexcepcional& >i los tr2mites de restitucin del menor se iniciaron transcurrido una)o desde el traslado y adem2s se demuestra ue el menor ued inte'rado en else'undo /stado, el r'ano judicial podr2 dictaminar su permanencia en el


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territorio al ue fue trasladado& /s m2s, a7n cuando dico periodo de un a)o no seubiera cumplido, la devolucin al /stado de la residencia abitual podr2dene'arse, de forma excepcional, bas2ndose en ra6ones diversas ue permitendiferenciar los supuestos en dos 'randes 'rupos:

a+ Los supuestos en los ue ay traslado pero ;ste no puede cali0carse como

ilcito& !uando el solicitante de la devolucin del menor no ejerce el dereco decustodia de forma efectiva& /n ese sentido falta el elemento f2ctico necesario paracali0car a la sustraccin como ilcita& Bambi;n se encuentra el supuesto en el ueel despla6amiento del menor se a reali6ado con la conformidad de ambospro'enitores&

b+ Las situaciones en las ue ay traslado ilcito pero donde las excepciones alretorno del menor operan cuando su devolucin supone un perjuicio para ;l: porejemplo cuando la devolucin del ni)o lo expone a un peli'ro fsico o psuico ocasos en los ue es el mismo menor uien expresa su deseo de no retornar& @a deser anali6ada de forma muy cuidadosa evitando el uso abusivo de la misma& >e

incluye la excepcin de devolucin cuando no lo permitan los principiosfundamentales del /stado reuerido en materia de derecos umanos y libertadesfundamentales& /s la solucin puente entre los ue ueran incorporar unacl2usula de orden p7blico y las dele'aciones ue no uera incorporar frmulasue pudieran provocar los cone produce una aplicacin conjuntadel instrumento convencional y del comunitario en materia de sustraccin demenores& /l mecanismo de restitucin es el previsto en el !onvenio de La @aya de"#$% mati6ado en el espacio comunitario por lo ue determine el 8&((%"I(%%3& Lasmati6aciones se proyectan en las excepciones al retorno del menor al /stado de suresidencia abitual reco'idas en el !onvenio de "#$%& /l 8e'lamento determinaue la restitucin no podr2 ser dene'ada bas2ndose en el art& "3&b si se pruebaue se an adoptado las medidas ue permiten la restitucin del menor sinexponerlo a un peli'ro fsico, psuico o situacin intolerable& 9unue el8e'lamento permite el funcionamiento de las excepciones al retorno del menor del!onvenio, trata de evitar la aplicacin de la va de escape m2s empleada paradene'ar su devolucin& 5ero si a pesar de todo, se ordena la permanencia del

menor en el territorio del /stado al ue fue trasladado, ello no conlleva ue elr'ano judicial del /stado de la residencia abitual no pueda intervenir deconformidad con las previsiones de la norma comunitaria&

2. @lcance $ur3dico de la responsa'ilidad parental en el eglamento22?1M2??).

/l 8e'lamento ((%"I(%%3 centra su 2mbito de aplicacin material en ladenominada responsabilidad parental 9rt& "&"+, y la de0ne como los derechos yobli#acionesconferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucinjudicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos, en relacin

con la persona o con los bienes de un menor& /l t;rmino incluye en particular, losderecos de custodia y visita?& 9rt& (&K+&


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La nocin se re0ere en particular al dereco de custodia y el dereco de visita, a latutela, a la curatela y otras instituciones an2lo'as, a la desi'nacin y funciones detoda persona u or'anismo encar'ado de ocuparse de la persona o bienes delmenor, de representarlo o de prestarle asistencia, al aco'imiento de menores enuna familia o establecimiento y a las medidas de proteccin del menor li'adas a laadministracin conservacin o disposicin de bienes art& "&(+&

/l 8e'lamento no ser2 de aplicacin a la determinacin e impu'nacin de la0liacin, a las resoluciones sobre adopcin y medidas ue las preparan, ni a laanulacin y revocacin de la adopcin, al nombre y apellidos del menor, a laemancipacin, a las obli'aciones de alimentos, a los 0deicomisos y sucesiones, y alas medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por losmenores art& "&3+&

/n el art& (,

preguntas de examen dipr. 2ª. parte

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