• •

POPÜLER.DİNİ KÜLTÜRLERD~Hz~Y~,~ -VESİLETÜ'N-NECAT ÖRNEÖi- -

Bilal Kemikli

İSLAM HUKUKUNDA TAHKİM Hüseyin Çeliker

KELAMİ AÇIDAN İMANIN MAHiYETi VE DİN ÖZüÜRLÜGÜNÜN MUHTEV ASI

Recep Ardağan

ÖLÜMSÜZLÜK ARZUSU. VE UZUN SÜRE YAŞAMAK MESELESi

Hidayet Ay dar

KUR'AN VE ŞİFRE Abdulhakim Yüce

TELEViZYONUN BiREY VE TOPLUM ÜZERİNDEKİ OLUMLU VE OLUMSUZ ETKİLERİ

İbrahim Turan

ilt: 4l•Sayı •Ocak-Şubat-Mart 2005

lSLAM HUKUKUNDA TAHKİM

Hüseyin ÇELlKER.*

Özet: Insanlar arasındaki anlaşmazları çözmenin bir yolu da davaya konu olan tarafların,

hakimlik şartlarını taşıyan herhangi bir kişiyi, ya da kişileri hakem olarak tayin etmeleri

(tahkim) ve onun verdiği karara uymalarıdır.

Islam hukukçuları, tahkim ile genel yargı arasında yetki, yetkinin sınırı, rıza, konum,

hüküm, hükmün ilanı, hakemierin sayısı gibi hususlarda bazı farklılıkların bulunduğunu

belirtmişlerdir.

Hakemin kararı, onu tayin edenler hakkında geçerlidir.

Anahtar Kelimeler: Tahkim, Hakem, Muhakeme, Islam Hukuku, Genel Yargılama,

Yetki, Rıza, Konu, Hüküm, Ilan, Karar.

Abstract: Appointment Somebody as a Judge in ı.slamic. Law According to lslamic Law, one of the ways'to solve the disagreements among people

is that the sides of the lawsuit appoint somebody capable to be a judge legally and obey

his decision.

lslamic scholars of Law have stated that there are some differences between 'tahkim'

and general judgment in certain aspects such as authority, limits of authority, approval, sit­

uation, verdict, declaration of verdict, number of the judges ete.

The decision of the judge is valid about the sides appointing him.

Key Words: Tahkim, Judge, Judgment, lslamic Law, General Judgment, Authority,

Approval, Situation, Verdict, Declaration, Decision.

* Dr., DIB. Başmüfettişi

17

DlY ANET lLMl DER Gl • ClL T: 41 • SA Yl: l

GtR.tş

İnsanlann toplumda huzur ve banş içinde yaşamalan esas olmakla birlikte zaman zaman aralannda ihtilaflar da olabilmektedir. Gerçek şu ki, bütün prob­lemlerini çözerek insanlar arasında her türlü husumetleri ortadan kaldırmış bir toplum düşünülemez. Her ne kadar İslfun, insanlan iyiye, doğruya ve güzele yö­nelterek, onlan her türlü kötülüklerden ve kötü düşüncelerden arıtmaya çalışmak­taysa da, bu bazen mümkün olamamakta, sonuçta da zaman zaman aym toplum­da yaşayan insanlar arasında anlaşmaziıkıar ve sürtüşmeler ortaya çıkabilrnekte­dir.

İslfun hukukuna göre, insanlar arasında meydana gelen anlaşmazlıklatın çö­zünıü; malıkemeye müracaat etme, sulh ve talıkim olmak üzere üç şekilde müm­kündür.

İhtllaflann çözümü konusunda en etkin yollardan biri malıkemeye müracaat etmektir ve bunun için de öncelikle dava açmak gerekir. Devlet tarafından görev­lendirilen hakim, usulüne uygun olarak açılmış bir davanın1 taraflanın ve tanık­lan dinledikten soma söz konusu davayı bir hükme bağlar. Verilen bu hüküm, resı:nl hüviyeti haizdir ve taraflan bağlayıcıdır . .

Arılaşmazlıklann çözüm yollanndan bir diğeri de sulhtur. Sulh, davacı ve davalının, aralaruı.da ortaya çıkan ııizayı, malıkemeye müracaat etmeksizin kendi aralarında rıza yolu ile ortadan kaldırmaianna inıkan veren bir akittir.~ Sulhun ya­pılması esnasında taraflar arasında herhangi bir muhakeme söz konusu olmaz. Taraflar, karşılıklı olarak görüşlerini ortaya koyarlar ve sonuçta aralanndaki ihti­lafı sona erdiren bir akit yaparlar. Bu akit her iki tarafı da bağlayıcıdır.3

İnsanlar arasında meydana gelen ihtilaflann bir diğer çözüm yolu da, dava­ya konu olan taraflann kendi aralannda hakimlik şartlarını haiz herhangi bir ki-

2

18

Dava konusunda geniş bigi için bkz. Ali Haydar, Hoca Emin Efendizade (v.1355/1936), Dureru'I­Hükkiim Şerhu Mecelleti'I-Ahkiim, (b.y.), 1330/1912, 1613. md. nin şerhi; Bilmen, Ömer Nasuhi (v.1971), Hukukılslamiyye ve lstıliihiitı Fıkhiyye Kamusu,lstanbul-1975, c.VIII, s.81. Serahsi, Ebu Bekr Muhammed b. Ebi Sehl Ahmed (v. 483/1090), e/-Mebsut, (1-XXX), Istanbul, 1403/1983, c.ll, s.133; Zeylai, Ebu Muhammed Fahruddin Osman b. Ali (v.743), Tebyinu'I-Hakiiyık Şerhu Kenzi'd-Dekiiik, (1-VI), Mısır-1313, c. V, s.29; lbnu'ş-Şıhne, Ebu'I-Velid Usanuddin Ahmed b. Muhammed b. Muhammed (v. 882/1477), Usanü'/-hükkiim fi Ma:rifeti'I-Ahkiim, Mısır-1973, s. 53; Ali Haydar, a.g.e., c.ll, s. 395; Abdurrahman Abdulaziz ei-Kasimi, Meda Hakkı Ve/iyyi'I-Emr fi Tan­zimi'I-Kazii, Kahire, (t.y.), s. 447. Bu konuda geniş bilgi için Eıkz. Serahsi, a.g.e., c.XXX, s.134; Zeylai, a.g.e., c. V, s. 34-35; lbnu'ş- ' Şıhne, a.g.e., s.53; lbn Nüceym, Zeynuddin b. lbrahim (v.970/1562), e/-Bahru'r-Riiik Şerhu Ken­zi'd-Dekiiik, (1-VIII), Kahire-1311, c. V, s. 278; Heyet, ei-Fetiivii'I-Hindiyye, (1-VI), Beyrut-1980, c.ıv; s. 229; lbn Mutahhar ei-Celi, Kavaidü'/-Ahkam, Mısır-1339, c.l, ~.183; Mecelle, md.1539 ve 1540; Ali Haydar, a.g.e., c. ll, s. 395.

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

şiyi ya da kişileri hakem tayin etmeleri (tahkim) ve onun vereceği karara uyma­lanyla da mümkün olabilir. Şimdi bunu görelim.

L TAHK1M:tN TANIMI, TARİHÇESİ VE HUKÜKİ DAYANAKLARI·

A Tahidrnin Tanımı

Tahkim, lügatte; "kendisine ait bir şeyde hüküm verme yelkisini bir başka­

sına vermek,4 bir kimseyi bir konuda hakem tayin edip gereğiyle hükmetınesini

talep etmek,5 emretmek, bir başkasını hakim kılmak, bir kimseyi istediğinden men etmek", gibi manalara gelmektedir.6

Istılahta ise, "tarafların kendi rızalan ile aralarındaki anlaşmazlığı çözümle­

rnek üzere resmi sıfatı, kaza salahiyeti olmayan bir şahsı hakem tayin etmeleri"7

şeklinde tanımlanmıştır. Bazı İslam hukukçulan tahkimi; "davalı iki şahsın; ara­larındaki dava konusunu halletmek için, kendi rızalanyla başka birini hakem ta­yin ettikleri bir sözleşme" olarak tarif etmişlerdir.8

Mecelle tahkimi, "hasmeyilin husumet ve davalannı fas] için rızaları ile illıar kimseyi hakim ittihaz etmelerinden ibarettir', yani "taraflarm anlaşmazlıklannı çözmek için kendi rızaları ile başka bir kimseyi hakim olarak kabul etmelerine tahkim deniı'' şeklinde tanınılamaktadır.9

Modem hukukta da tahkime yer verilmiş ve tahkim, "bir hak üzerinde uyuş­

mazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişi­

lere bırakmalan ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlan­ması" olarak tanınılanmıştır. 10

Günümüz hukukçularından Rasim Y eğengil tahkimi, "kanunun men etmedi­

ği konularda, taraflar arasında doğmuş ve doğacak anlaşmazlıkların, bir akit ve­

ya kanun hükmü uyarınca devlet yargısına' başvurulmadan, taraflarca veya ka-

4

7

er-Razi, Muhammed b. Ebi Bekr, Muhtaru's-Sthiih, lstanbul-1980, H-K-M md. lbn Manzur, Ebu'I-Fazi Cemaluddin Muhammed b. Mükerrem (v.711/1312), Lisanü'/-Arab, 1-XV, Beyrut-1955, H-K-M md. lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s.26-27; Asım Efendi, ei-Kamusu'I-Muhit Terc~mesi, lstanbul-1250, c.lll, s.430-431. Merginani, Ebu'I-Hasen Burhii.nuddin Ali b. Ebü Bekr b. Abdulcelil er-Rüştani (v. 593/1197), e/-Hi­daye, (1-IV), (b.y.), (t.y.), c.ll, s.91; lbn Ferhun, Şemsüddin Ebü Abdullah Muhammed (v.799/1397), Tabsiratü'J-Hükkam fi Usüli'I-Akdiwe ve Menahici'I-Ahkam, Mısır-1301, c.l, s. 43; Abdulaziz ei-Ka­simi, a.g.e., s. 453; Bilmen, a.g.e., c.VIII, s. 205; Atar, Fahrettin, Islam Adiiye Teşkilatt, Ankara-1979, s. 221. Zerka, Mustafa, ei-Medha/u'/-Ftkhiwü'/-Amm, Dımaşk-1964, c.l, s. 555.

9 Mecelle-i Ahkam-t Adliwe. lstanbul-1299, md.1790.

1° Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usülü, Ankara-1984, c.IV, s. 3965.

19

DİY ANEf ILMI DER Gl • ClLT: 41 • SA YI: 1

nunla doğrudan doğruya seçilmiş olan veya tarafların ya da kanunun yetki tanı­dığı şahıs veya mercilerce tayin edilmiş bulunan kimseler aracılığıyla çözümlen­mesidir" şeklinde tanımlamıştır. ı ı

Ülkemizde tahkim ile ilgili hususlar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunuy­

la düzenlenmiş ve bu kanunun 516, 517 ve 518. maddelerinde tahkim ele alınmış­

tır.

Buraya kadar zikredilen hususları değerlendirdiğimizde, tahkirnin sadece ta­

rafların kendi istek ve rızalarıyla gerçekleştiği, aynca tahkirnin tanımı hususunda

İslam hukuku ile modem hukuk arasında büyük oranda bir farklılığın bulunma­

dığı açıkça ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan talıkim, özellikle konusu ve resmi yargıya başvurmadan anlaş­

mazlığı çözümleme yöntemi olması açısından, her ne kadar "sulh" ile benzerlik

arz ediyor gibi gözükmekte ise de, kendisinde yargılama yönteminin ve tarafların

itiraz etme haklarının bulunması gibi hususlar göz önüne alındığında, bariz bir şe­kilde, sulhten aynlmaktadır. ı~

B. Tahkimin Tarihçesi

İnsanlık tarihinde ilk olarak talıkime ne zaman başvurulduğuna ilişkin eli­

mizde kesin bir bilgi bulunmamakla birlikte, tahkirnin resmi yargılama kurumla­

nnın teşkil edilmesinden çok öncesine dayandığı bir gerçektir. Zira, daha adli teş­

kilatların varlığından söz etmenin mümkün olmadığı dönemlerde bile, insanların

kendi aralarında çıkan anlaşmaZlıkları talıkim yoluyla çözüme kavuşturdukları ve

aynca tahkimin hukuk tarihi kadar eski olduğu bilinmektedir. Kitab-ı Mukaddes

ile ilgili kaynaklarda, zamanındaki insanlar arasında çıkan ihtilat1arın çözümüne

Hz. Süleyman'ın nezaret ettiği hususuna yer verilmektedir. 13

İnceleyebildiğirniz kaynaklara göre ilk tahkim uygulamalarına, Akdeniz rrie­

deniyetlerinde, Eski Yunan ve Roma hukukları ile İslam'dan önceki cahiliye dö­nemi Araplarında rastlanmaktadır.ı4

Biz konumuzu ilgilendirmesi ve bir kıyaslama yapılabilmesi bakımından,

bunlardan sadece İslam'dan önceki cahiliye dönemindeki talıkimden kısaca bah­setmek istiyoruz.

11 Yeğengil, Rasim, Tahkim, lstanbul-1974, s. 94. 12 Yıldırım, Mustafa, Islam ve Medeni Yargılama Hukukunda Tahkim, lzmir-2002, s. 21. 13 Şanh, Cemal, Milletler Arası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara-1986, s. 13. 14

Bu konuda geniş bilgi için bkz. Yeğengil, a.g.e., s. 8,15,17-18, 24-25.

20

ISLAM HUKUKUNDA TAHKİM

İslam öncesi Arap toplumunun çoğu göçebe idi. Kablle hayatı yaşayan diğer toplumlardaki gibi, kabllenin cüni, huk:ffid ve askeri işlerini kablle reisieri yürü­türdü. Kablleler halinde yaşayan Mekke halkı içinde Kureyş Kabilesi büyük bir nüfuza sahipti. Bu kablleler iç işlerinde bağımsız olduklanndan yetkilerle mu.: cehhez tek bir devlet başkanlığı makarnı yoktu. Bütün şehri ilgilendiren bir kara­rın alınması gerektiği zaman da bütün kablle reisieri Dfuu'n-nedve'de15 toplanır

ve bir karar alırlardı. Kablle reisieri her yönden birbirine eşit sayılır, sadece kuv­vet ve zeka itibariyle aralannda nüffiz ve itibar farkı bulunurdu.

Cahiliye Araplannda kablle başkanına reis, seyyid veya şeyh denirdi. İslam öncesi Hicaz Araplannda siyasi otorite yok sayıldığından, atanmış veya seçilmjş bir hakim16 ve hakiminuyacağı bir kanun17 da yoktu. Yargı devletin görevi de sa­yılmıyordu.18 Her kabilenin kendine Irialısus olan örf ve adetleri birer kanun me­sabesindeydi.19 Zira bir çok meselede olduğu gibi kablle fertleri arasında çıkan hukUki ihtilatlarda aralannda hüküm vermesi için müracaat olunan kişiler vardı. Bunlar; hakemlikte meşhur olmuş şahıslar,20 kabfle reisi,21 kiihin,. bilgin ve mü­neccim22 gibi kimselerdi. Bunlar müdevven kanunlara veya bilinen kaide ve ku­rallara göre değil, Yahudi ve Hıristiyanlardan kendilerine ulaşan bilgiler, dM. inançları, tecrübeleri, örf ve adetleri doğrultusunda hüküm veriyorlardı. Aynca tarafları muhakeme olmaya zorlayıcı, verilen hüktnü kabul ettirici bir otorite de yoktu. Bütün bunlar kendisine hüküm vermesi için gidilen şalısa duyulan güvene

15 Danı'n-nedve hakkında geniş bilgi için bk. lbnu'I-Esir, lzzeddin Ebu'I-Hasen Ali b. Ebi'I-Keıim Mu­hammed b. Abdulkeıim (v. 630/1233), ei:Kiimil fi't-Tarih, (1-IX), Mısır-1348, c. ll, ss. 26-27; Kasımi, Zafir, Nizamu'/-Hükm fi'ş-Şeria ve't-Tarihi'l-lslami, (1-11), Beyrut-1407/1987, c. 1, ss.19-20; Medkur, Muhammed Selam, el-Kada fi't-lslam, Kahire, (t.y.), s. 21.

16 Nebhan, Muhammed Faruk, Nizamü'/-Hüküm fi'l-1{1/am, Beyrut-1988, s. 554.

17 Rifai, Abdullah b. Muhammed, ei-Kadaü'l-ldari Beyne'ş-Şeriati ve'I-Kanun, Dımaşk, (t.y.), s. 35.

18 Kasımi, a.g.e., s.12; Hamidullah, Muhammed, Islam Peygamberi, (Çev. M. Salih Mutlu), lstanbul-1972, c.ll, s.180.

19 • Medkur, ag.e., s. 20; Muhammed lvad, lbrahim Necib, el-Kada fi'l-lslam Tarihuhu ve Nizamuhu, Kil.­

hire-1085, s. 27-28; Schacht, Joseph, Islam Hukukuna Giriş, (Tre. M. Dağ-A Şener), Ankara-1986, s.18; Karaman, Hayrettin, Başlangıçtan Günümüze Islam Hukuku Tarihi,lstanbul-1975, s. 30.

2Q Bu konuda geniş bilgi için bkz. Medkur, a.g.e., s. 25; Muhammed lvad, a.g.e., s.28; Nevavi, Abdul­halik Abdulmelik, ei-Aiakatu'd-Devliyye ve'n-Nuzümu'I~Kadaiyye fi'ş-Şeriati'l-ls/amiyye, Lübnan, 1974, s. 180, 185-186; Nebhan, a.g.e., s. 560; Schacht, a.g.e., s.19; Hamidullah, Islam Peygam­beri, c.ll, s.137, 147.

21 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Fuat ve Abdulmunim, Hükmü'I-lslam fi Kazai'ş-Şa'bi, (b.y.), 1973, s. 25-26; Muhammed lvad, a.g.e., s.28; Schacht, a.g.e., s.19; Hamidullah, Islam Peygamberi, c.ll,

s.137. 22 Geniş bilgi için bkz. lbnu'I-Esir, a.g.e., c.ll, s.19-21; Cevat Ali, e/-Mufassa/ fi Tarihi'I-Arap Kable'l-ls­

lam, (1-X), lrak-1958, c. VIII, s.16-17; Muhammed lvad, a.g.e., s.30; Hamidullah, Islam Peygambe­ri, c. ll, s.138.

21

DIYANETILM1 DERGI• ClLT: 41• SAYI: 1

dayanıyordu.;!J Ayrıca toplumda bir yer edinen kişiler de taraflarca hakem olarak seçilebilirdi Hz. Peygamber (sav.) de bunlardan biriydi.24

Mekke'de kabileler üzerinde siyasi otoriteyi kullanacak bir yetkilinin olma­yışı sebebiyle kablleler kendi güvenliklerini sağlamak ve haksızlığa uğrayana yardımcı olmak maksadıyla aralarında cemiyetler kurmaya başladılar.:!.' Bunlar­dan biri "Hayırh İş İttifakı" (hılfu's-salah),26 diğeri de Hılfu'J-fudul Cemiye­ti'dir.21 Kaynaklar, Hz. Peygamber (sav.)in de yirmi beş yaşlarında iken amcala­rı ile birlikte bulunduğu bu cemiyetten son derece hoşnut olduğu hususunu, pey­gamberliğinden sonra da ifade ettiğini kaydederler.28

Bu dönemde Araplar hakerne başvurmayı, fertler ve kabileler arasını ayıran çekişmeleri önlemek ve düşmanların arasını düzeltmek için bir vesile olarak bildi­ler. Hakerne başvurmak onların yanında mahkeme görevi görüyordu ve bu dtirum toplumun gelişmesinde büyük rol oynuyordu. Herkesin kendi gücü ve kuvveti nis­petinde, düşmanlarından hakkını alma yoluna gitmesi yerine, bir merhale olarak tahkim uygulamaya geçmiştir. Anlaşmazlıkları çözme konusunda hakerne baş vurma bir bakıma serbest mahkeme sayılır.29 Çünkü toplum içinde yaşayan fertle­rin barış içinde yaşamayı amaçlamaları tahkime müracaatı gerekli kılar. Tahkirnin ilk örneğini, kabile içinde veya kabileler arasında çıkan ihtilafların çözülmesi için kazru işleri yürütecek devletin adli organııun bulunmaması sebebiyle, İslam'dan önce Mekke ve Medine'de görüyoruz. Bu döneme ait tahkim konusunda en güzel uygulama, henüz peygamber olmadan önce Hz. Muhammed (sav.) e aittir. Zira

23 Muhammed lvad, a.g.e., s. 27-28; Schacht, a.g.e., s.18; Nebhan, a.g.e., s. 560; Karaman," Islam Hukuk Tarihi, s. 30.

24 Kasımi, a.g.e., c.ll, ss.12,15. 25

Nevavi, a.g.e., ss.182-183; Bayındır, Abdülaziz, Islam Muhakeme Hukuku (Osmanlı Devri Uygula­ması), lstanbul-1986, s. 56.

26 Geniş bilgi için bk. Hamidullah, Islam Peygamberi, c.l, s. 51; a.mlf., Islam Anayasa Hukuku, Istan­bul, 1995, s. 276.

'll lbn Kesir, lmil.duddin Ebu'I-Fidil. (smail b. Ömer (v.774/1375), e/-Bidaye ve'n-Nihaye fi't-Tarih, (1-XIV), Beyrut-1978, c. ll, s.292; Şibli, Nümil.ni, Bütün Yönleriyle Hz. Ömer ve Devlet Idaresi, (Çev. T. Yaşar Alp), (1-11), Ankara-1980, c.l, s.134; Konrapa; Zekai, Peygamberimiz, lstanbulr (t.y.), ss.149-155; Sırma, lhsan Süreyya, "Asr-ı Saadet Öncesinde Mekke Toplumtl', (Bütün Yönleriyle Asr-ı Saadet'te Islam içinde), lstanbul-1994, c.J, s.121-122; Kallek, Cengiz, "Asr-ı Saadet'te Devlet ve Piyasa Ilişkisi', (Bütün Yönleriyle Asr-ı Saadet'te Islam Içinde), lstanbul-1994, c.IIJ, s·. 412.

28 Ahmed b. Hanbel, ei-Müsned, lstanbul-1982, c.l, ss. 190-193, c.JI, s.43; ayrıca Htlfu'l-fudülhakkın­da geniş bilgi için bkz. lbn Kesir, Bidaye, c. ll, s. 292; Kasımi, a.g.e., c.J, s. 20; Nebhan, a.g.e., s. , ' 561; Hamidullah, Islam Peygamberi, c.l, s.50; Köksal, M. Asım (v. 2000), Islam Tarihi, Mekke Dev-ri, lstanbul-1977, s. 89. .

29 lbn Abidin, Muhammed Emin b. Ömer (v.125211836), Reddu'I-Muhtar Ale'd-Du~ri'I-Muhtar Şerhu Tenviri'I-Ebsar, (1- VIII), lstanbul-1984, c. V, s.427; Abdulaziz ei-Kil.simi, a.g.e., s. 453.

22

r .

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

Hz. Muhammed, yağmur ve sel sulanndan yıpranan Kabe duvarıriın yeniden örül­mesi esnasında "el-Haceru '1-Esved'~ diye isimlendirilen kutsal taşın yerine konul­ması konusunda Arap kabileleri arasında çıkan anlaşmazlığın çözümlenmesi k,Q­nusunda hakem tayin edilmiş ve bu olayı en güzel şekilde çözümleyerek kabileler arasında çıkması muhtemel olan büyük bir savaşı önlemişti.30

C. Tahkimin Hukuki Dayanaklan

Talıkinı; İslam hukukunun asli delilleri olan Kitap, Sünnet ve icma'nın yanı sıra, bazı akli gerekçelerle de meşru kılınmıştır.

l.Kitap

Kur'an-ı Kerim'de talıkiinle doğrudan ilgisi olduğu kabul edilen ayet, karı­koca arasında meydana gelen geçimsizliklerin çözümü için hakerne başvurulma­sım emreden "Eğer karı-kocanın aralarının açılmasmdan korkarsanız, erkeğin ai­lesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar barışmak isterlerse Allah aralannı bulur; şüphesiz Allah her şeyi bilen, her şeyden haber-dar olandJI'' mealindeki ayetdir.31

< -

Bu ayetten, eşler arasında kendi başlarına çözemedikleri bir sorun ortaya çıktığında, bunun en kısa yoldan çözümünü sağlamak için hemen bir halcem ta­yin edilmesi gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Bunun yanısıra ayetin ihtiva ettiği anlamı geniş manada ele aldığımızda, insanların kendi aralarında, devletle fertler arasında ve hatta devletlerin birbiri arasında meydana gelen problenılerin çözü­münün bile talıkinı yoluyla sağlanabileceği, bu konuda dinl ve hukukl açıdan her­hangi bir engelin bulunmadığı ortaya çıkmaktadır.32

Yine Kur'an-ı Kerim'de; "Hep yalana kulak verir, durmadan haram yerler. Sana gelirlerse, ister aralannda hüküm ver; ister onlardan yüz çevir. Eğer yüz çe­virirsen sana hiçbir zarar veremezler. Ve eğer hüküm verirsen, aralarında adalet­le hükınet. Allah adil olanlan sever. İçinde Allah'ın hükmü bulunan Tevrat yan­Ianiıda olduğu halde nasıl seni hakem kılıyorlar da, sonra bunun arkasından yüz çevirip gidiyorlar? Onlar inanmış kimseler değildir';13 buyrulmaktac!ır.

Bu iki ayette, Medine'de Yahudiler arasında meydana gelen bir zina olayım çözmek üzere Yalındilerin kendi nzaları ile Hz. Peygamber' i hakem tayin etme­lerine işaret edilmektedir.

30 Bu konuda geniş bilgi için bkz. lbn Hişam, Ebu MuhammedAbdülmelik (v.218), es-Siretü'n-Nebe-viwe. HV, Kahire-1937, c.l, s.210; Köksal, a.g.e., Mekke Devri, s.115-116.

31 en-Nisa, 4/35.

32 Yıldırım, a.g.e., s. 47. 33

ei-Maide, 5/42, 43. 1

23

D lY ANET ILMI DERGI• CIL T: 4 ı • SA YI: ı

Yukarıda zikredilen ayetler birlikte değerlendirildiğinde, belirli özelliği olan bazı konuların dışında, uyuşmazlığın bulunduğu her sahada tahkime müracaat

edilebileceği gerçeği ortaya çıkmaktadır.34 .

2. Sünnet

Tahkimin meşruiyeti Hz. Peygamber'in sünneti ile de sabittir. Şureyh b. Ha­ıli' den rivayet edildiğille göre, "Bir heyetle birlikte Hz. Peygamber' e gelen kabi­le reisi Ham'ye, kabilesinin. ''Ebu'l-hakem" diye hitap ettiklerini duyunca; Hz. Peygamber onu çağırdı ve; "Muhakkak ki hakem Allah 'tır, hüküm verrnek de O'na aittir. Sen niçin Ebu'I-hakem künyesini aldın" diye sorduğunda, o; "kav­mim bir şeyde ihtilafa düştüğü zaman bana gelirler ·ve ben aralarmda hükmede­rim. Verdiğim hükümden her iki taraf da razı olurlar' diye cevap verdi. Bunun üzerine Hz. Peygamber; "bu ne güzel bir uygulama, sen bundan böyle Ebı1Şu­reyhsin" buyurdu. Ayrıca Hz. Peygamber bu konuşmadan sonra ona ve çocukla­

rına dua etti.35

Bu hadis değerlendirildiğinde, Hz. Peygamberin, kavmi arasında hakemlik yapan Ham'nin bu daranışmı tasvip ederek bunun için" ne kadar güzef' demesin­den, onun tahkim sistemini kabul ettiğini, övdüğünü ve aynca ortaya çıkan anlaş­mazlıklarda bu yola baş vurolmasını tavsiye ettiğini arılıyoruz.36

Diğer yönden Hz. Peygamber zamanında Sa'd b. Muaz, Beni Kureyza Ya­hudilerinden alınan esirler hakkında hüküm vermek üzere hakem seçildf7 ve Sa' d da: "Bunların savaşanlan öldürülür, kadınlan ve çocuklan da esir edilir" şeklin­de hüküm verdi. Bunun üzerine Hz. Peygamber: "Ey Sa'd! Yüce Allah'm hük­

müne uygun hüküm verdin" buyurdu.38

~ Bu konuda bkz. Malik b. Enes, ei-Müdewenetü'I-Kübra, Mısır-j323, c. lll, s. 49. 35 Ebü Davud, Süleyman b. Eş'as es-Sicistani (v. 275/888), es-Sünen, (1-IV),Istanbul-1981, Edep62;

Tirmizi, Ebü lsa Muhammed b.lsa b. Sevre (v. 279/892), ei-Camiu's-sahih, (1-11), Istanbul, (t.y.), De­avat82; Nesai, Ebü Abdurrahman Ahmed b. Ali b. Şuayb (v. 303/915), es-Sünen, (1-VIll), Istanbul, (ty.), Kudat 7.

36 lbnü'l- Arabi, Ebü Bekir Muhammed b. Abdullah (v. 543/1148), Ahkamu'I-Kur'an, 1-IV, (b.y.), 1958, c. ll, s.62; lbn Küdame, Muvaffakuddin Ebü Muhammed Abdullah b. Ahmed (v. 630/1232), e/-Muğ­ni, 1-X, Medine; 1981, c. IX, s.107-108; ei-Buhuli, Mansur b. Yunus es-Salahaddin b. Ahmed b. Ali b.ldris (v.1051/1641), Keşşafu'I-Kina an Metni'l-lkna, 1-IV, Mısır, 1319, c.VI, s. 247; Abdulaziz ei­Kasimi, a.g.e., s. 454.

37 Müslim, Ebu'I-Hüseyin Müslim b. ei-Haccac (v. 261/875), e/-Camiu's-Sahih, (Sahih-u Müslim), (1-11), Istanbul, {ly.), 32/64; Taberi, Ebü Cafer Muhammed b. Cerir (v. 310/922), Tanhu'I-Umem ve'I-Mü- 1

lük, (1-IV), Kahire-1939, c. ll, s.249; Zeylai, a.g.e., c.IV, s.193; Abdulaziz ei'Kasimi, a.g.e., s.454; Atar, a.g.e., s. 221. · ·

38 Buhari, Ebü Abdullah Muhammed b.lsmail (v. 256/870), e/-Camiu's-Sahih, (1-IX),Istanbul, (t.y), Ci· had, 168; Müslim, Cihad, 64.

24

ISLAM HUKUKUNDA TAHKiM

3. Sababe UygızlamaTan

Tahkimin meşruiyeti konusunda sahabeden de çok sayıda uygulama örnek­leri bulunmaktadır. Hz. Peygamber ve Dört Halife zamanında kaza-i faaliyetleri yürütmek üzere kadılar tayin edilmekle birlikte, bazı durunllarda hakerne başvu­ruluyordu. Hz. Ömer/9 Hz. Osman ve Hz. Ali40 gibi halifelerin bizzat hakemiere müracaat ederek kendilerine ait şahsi ihtilafl.arını çözdürdükleİini görmekteyiz. Schacht, Emeviler devrine kadar Müslümanların aralarındaki ihtilafl.arı ekseriya hakenılere götürdükleri ve Emeviler devrinde tahkim sisteminin ortadan kalktığı kanaatindedir.41 ·

Hakem tayin etme konusunda sahabenin de icma'ı ve uygulaması bulunmak­tadır.42 Hz. Ömer ile Ubey b. Ka'b arasında bir hurmadan dolayı çıkan ihtilafın çözülmesi için Zeyd b. Sabit'in hakemliğine razı olmuşlardı.43 Yine Hz. Osman ile Hz. Talha' nın aralarındaki problemi çözmek için Cubeyr b. Mut' im' in hakem­liğine baş vurmaları, Sıffın savaşı sonrasında meydana gelen meşhur hakem ola­yı sahabenin bu konudaki uygulamalarından bazılarıdır.44 İslam tarihinde Harici­ler olarak bilinen topluluğun dışında, tahkinıe karşı çıkan bulunmamaktadır.

4. Akli Deliller

Hukukun asıl. amacı, insanların kendi aralarındaki ilişkilerinin bir düzen içinde yürütülmesidir. Bu; aile, toplum ve devlet düzeni için de geçerlidir. Bu dü­zeni sağlamanın en geçerli ve aklın kabul edeceği yollardan birisi de şüphesiz tahkimdir. Çünkü insanlar arasında çıkan problenılerin adli makamlar tarafından çözümlenmesi esas olmakla birlikte, bunun pratik olmaması ve özellikle günü­müzde malıkernelere intikal eden dosyaların sayısının bir hayli kabarık olması se­bebiyle, insanlar haklarını alabilmek için uzun müddet beklemek zorunda kal­maktadırlar. Bunun için anlaşmazlığa tara'f olan kinıselerin, güvenilir buldukları ve kabul ettikleri üçüncü bir şahsı hakem.kabul etmeleri hem aklın gereği, hem de en kolay yoldur.45 ·

39 Darekutni, Ebu'I-Hasen Ali b. Ömer (v. 385), es-Sünen, Kahire-1966, Akdiye, s.528; Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 73; Veki', Muhammed b. Halef b. Hıbban b. Sadefe b. Ziyad, Ahbiiru'l-Kudiit, Mısır-1968, c. 1, ss.109-110; Abduliıziz ei-Kiısimi, a.g.e., s.455; Atar, a.g.e., s. 221.

40 lbn Sa'd, Ebu Abdullah Muhammed (v. 230/845), et-Tabakatü'/-Kübra, (1-IX), Beyrut, (t.y.), c. 111/1, s. 21; lbn Kesir, el- Bidiiye, c. VII, s. 275; Atar, a.g.e., s. 221.

41 Schacht, a.g.e., s. 21.

42 Bu konuda geniş bilgi için bkz. eş-Şirbini, Muhammed ei-Hatib, Muğni'I-Muhtiic i/ii Ma'rifeti Meiini

43 Elfiizi'I-Minhiic, Mısır-1985, IV, 387; Serahsi, a.g.e., c. XXI, c. 62; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 806. Abduliıziz ei-Kiısimi, a.g.e., s.456.

44 Cuheni, Avviıd Hammam ei-Burkiıni, et-Tahkim fi'ş-Şeriati'l-lsliimiyye ve'n-Nizami'I-Vad'iyye, Me­dine-1994, s.79.

45 Yıldırım, a.g.e., s. 53.

25

...

DIY ANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SA YI: 1

Sonuç olarak, hakerne başvurma, toplumda emniyeti kuvvetlendirmesi ve hakkı gerçekleştirmesi gibi güzel sonuçlar vermesi üzerine yargıya dahil edil­miş ve Kitap, Sünnet ve icma' ile de meşru kılınmıştır.46 Çünkü hakerne baş vur­maya cevaz verilmediği zaman, insanların hem işleri, hem de onların mahkeme meclislerinde hazır olmaları zorlaşır.47

ll. YARGI İLE TAHKİM ARASINDAKİ 1LlŞK1

İslam hukukçuları tahkinı ile genel yargı arasında bazı farkların bulunduğu­nu zikretmişlerdir.48 Şimdi kısaca bunları belirtelim.

1. Yetki yönünden: Hakimin yetkisi, kendisini atayan devlet başkanı adına genel bir velayet sıfatı taşıdığından, bu yetki hüküm verdiği yerlerdeki bütün in­sanlar üzerinde geçerlidir. Hakemin yetkisi ise, sadece kendisinin aralarındaki problemi çözmesi için hakeınliğini isteyen taraftarla sınırlıdır. Bunun içindir ki onun hükmü, sadece kendisini hakem seçenler için geçerlidir.4

"

2. Rıza yönünden: Hakerne tahkinı görevi verilebilmesi için, aralarında niza bulunan tarafların o kişinin hakeınliğine rıza göstermeleri gerekirken, hakim için böyle bir şart söz konusu olmaksızın o doğrudan devlet başkanı tarafından tayin edilir.50

3. Konum yönünden: Tahkinı genel yargıya nispetle daha aşağı bir konum­dadır5' ve tahkinıin söz konusu olabileceği davalar sııiırlıdır. Mesela genel yargı­da hakim bütün davalara bakabilmekte iken, hakem had cezaları ve kısasa baka­maz.

4. Hüküm yönünden: Tahkinıde hakemin hükmü sadece davanın taraflarını ilgilendirirken, ha.kirrı!n hükmü hem davaya taraf olanları, hem de bazen onların dışındakileri de ilgilendirebilir.52

5. Hakemierin sayısı yönünden: Genel yargıda bir konuda ve aym anda iki hakim tayini söz konusu olmaz iken, tahkinıde, tek bir konuda hüküm vermeleri için birden fazla hakem tayin edilebilir. Ancak böyle bir durumda hükmün geçer­li olabilmesi için tayin edilen hakenılerin verilecek bükümde ittifak etmeleri şart­tır.

46 Zeylai, a.g.e., c. IV, s.193; Medkur, a.g.e., s.133; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.

47 Tarablusi, Alauddin Ebu'I-Hüseyn Ali b. Halil, Muinu'/-Hükkam fi- ma Yeteraddedü Beyne'/-Has-meyn mine'I-Ahkam, Mısır-1973, s. 27.

48 lbn Nüceym, a.g.e., c. V, s. 27; Medkur, a.g.e., s.131; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.

49 Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s.805.

50 lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s.27.

51 Zeylai, a.g.e., c. IV, s.193; lbn Nüceym, a.g.e., c.V, s. 27.

52 lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s. 28.

26

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

6. Görevin sona ermesi yönünden: Hakimin görevine davacı veya davalılar tarafından son verilmesi mümkün değilken; tahkinıde, hakem kararını vermeden önce tarafların hakemi azietme yetkileri vardır.53

7. Yetk:i.nin sının yönünden: Hakimin hüküm verme yetkisi tayin edildiği bölge ile sınırlı iken, hakem için böyle bir sınırlama söz konusu değildir.54

8. Şahit dinleme yönünden: Hakimin şahadetini reddettiği bir kimsenin şa­hitliği, diğer hakimler nezdinde de geçerli değildir. Ancak bir hakem, hakkında bulunan suçlama sebebiyle şahitlerden birinin şahitliğini reddetse bile, diğer ha­kenılerin onun şahitliğini kabul etmesine bir nıania bulunnıamaktadır.55

9. Vekil bınikma yönijnden: Hakim davaya konu olan tarafların izni olmak­sızın yerine bir başka hakimi vekil olarak bırakabilnıekteyken, hakem için bu mümkün değildir. Zira hakem hüküm verme işini bir başkasına havale edenıez.56

10. Hükmün iMııı. yönünden: Hakim taraflara hükmünü mahkeme meclisi dağıldıktan sonra da bildirebilir. Hakem ise hüküm verdiği meclis dağılınadan önce taraflara kararını ilan etmek zorundadır. Çünkü meclis dağıldıktan sonra ilan edilen hakem hükmüne itibar edilnıez.57 Aynca hakemin verdiği hüküm ken­disine ulaşınayan kimse bu hükme uynıaya mecbur değildir.58

11. Yakml.arın daval.arın.a ba.kına yönünden: Hakim kendisi, çocuğu ve eşi hakkında hüküm verenıezken/9 tahkimde bazı hukukçulara göre; davaya taraf olan hasımlardan biri, arkadaşının hakenıliğini kabul etse, o da kendi lehine veya aleyhine karar verse ve bu kararda açıkça bir zulüm yoksa, verilen bu karar caiz ve geçerlidir.60

12. Hakem seçme yönünden : Hasımlardan birinin arkadaşını hakem seçme­si mümkündür. Ancak hakimde durum böyle değildir. Hasımlardan birinin veya her ikisinin nzasına bakılmaksızın hakimi idareciler atar.

13. Baktıkları davalar yönünden : Devlet başkanı tarafından tayin edilen ve kendisine genel bir yetki verilen hakim, getirilen her türlü davaya bakınaya yet-

53 ei-Fetiivii'J-Hindiwe. c. lll, s. 318.

54 lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s. 28.

55 Yıldırım, a.g.e., s.74. 56

lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 431. 57

Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 814. 56

lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 427; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456. 59

lbn Küdame, a.g.e., c. IX, 107; lbn Ferhun, a.g.e., c. ll, s. 82; Tarablusi, a.g.e., s. 39; ei-Buhuti, a.g.e., c. VI, s. 257; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.

60 lbnüi-Arabi, a.g.e., c. ll, s. 619; lbn Ferhun, a,g.e., c. ll, s. 56; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 457.

27

DIYANET ILMI DERGI• ClLT: 41 • SAY!: 1

kiJi iken, hakemler her davaya bakmaya yetkili değildirler.61 Bu davaların başın­da kısas ve hadler gelmektedir.

14. Vaktin sımrlandırılması yönünden: Hakimierin yetkileri devlet başkanı tarafından, belirli bir zamanla, mekanla ve dava ile sınırlandınlması, mümkün iken, bu hakemler için söz konusu değildir. EbU Yusuf; bir yönüyle anlaşmaya benzediği için tahkimi, -yargının hilafına- belirli bir vakte ve şarta bağlamanın caiz olmadığını belirtirken, İm~ Muhammed bunun caiz olduğunu söylemiş­tir.62

III. TAHKIMtN CAlZ OLDUÖU YERLER

İslam hukukçulan tahkimin çerçevesinin sınırlandırılması konusunda ilıtilaf etnıişlerdir.63 Bazı hukukçulara göre tabkim her konuda caizdir.64 Hakemin hük­mü de hüküm verdiği bütün meselelerde uygulanır. İki kişinin hakemliğine baş vurursa salilı (hakem olmaya ehil) bir kimsenin verdiği hüküm verirse bu hüküm; mal, kısas, hadd, nikah, lian ve diğer meselelerde geçerlidir ve verilen hüküm de devlet başkanının tayin ettiği hakimin hükmünün uygulandığı gibi uygulanır.65

Onlara göre hakemin hükmü ilıtilafı ortadan kaldırır ve eğer doğru karar veriliniş­se hiç kimsenin o hükmü bozması helili değildir. Çünkü hakemlik yapması caiz olanın verdiği hükme, devlet başkanının tayin ettiği hakimin hükmü gibi uyulma­sı gerekir.66

İslam hukukçulannın eksensine göre ise, tahkim sadece kul haklarında ve mali konularda geçerlidir. Hadlerde, lifuı/mülaanede ve kısasta geçerli değildir. İlietleri aynı olduğundan ve tahkirnin hükmünün geçerli olmasına mani olan se­beplerin birliğinden dolayı buna bütün suçlar ilave edilmiştir.''7 Talıkirn sadece mallarda ve köle azat etme, nikah, çalınan malın değerinin ödenmesi gibi kul hak­kına taalluk eden meselelerde geçerlidir. Muhalaa ve hadlerde hakerne başvurul­maz. Yine hakem, kısas, kazf, lian, köle azat etme, nesep ve velayetin belirlen-

61 Bu konuda geniş bigi için bkz. Kiisiini, Aliiuddin Ebü Bekr b. Mes'ud (v. 587/1191 ). Bediiiu's-Sanı1i fi Tertibrş-Şeriii, (1-VII), Beyrut-1982, c. VII, s. 3.

62 lbn Nüceym, a.g.e., c. V, s. 27.

63 Suyuti, Şemsüddin Muhammed b. Ahmed, Cevahiru'/-Ukud ve Muinü'I-Kudati ve'/-Muvakkiin ve'ş­Şuhud, 1.B., (b.y.), (m.y.), 1955, c. ll, s. 367; Abduliiziz ei-Kasimi, a:g.e., s. 458.

64 Hassaf, Ebü Bekir Ahmed b. Ömer (v. 261/874), Edebü'l-Kiidi, Kiihire, (t.y.), s. 334; Abduliiziz el­

. 55

Kıisimi, a.g.e., s. 458. ei-Buhüti, a.g.e., c. VI, s. 247; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 458.

66 lbrahim b. Duyan, Menaru's-Sebil fi Şerhi'd-Deli/, (b.y), (m.y.), 1378, c. ll, s. 459; Abduliiziz ei-Ka­simi, age., s. 459.

07 lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 19; Tarablusi, a.g.e., s. 27; Medkur, a.g.e., s. 132; Abduliiziz ei-Kiisimi, a.g.e., s. 459.

28

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

mesinde hüküm veremez.68 Bu meselelerde hükmü sadece devlet başkanı veya vekili verebilir.69 Bu hukukçular, kısasın bir yönüyle Allah, diğer yönüyle kul hakkı olması bakımından ·bunda tahkimin caiz olup olmadığı hususunda-ihtilaf etmişlerdir.

Mecelle, sadece insanların haklarıyla alakah olan mal davalarında tahkimin caiz olduğunu belirtmiştir.70

Görüldüğü gibi hangi konularda tahkimin caiz, hangilerinde olmadığı husu­sunda İslam hukukçuları ihtilaf etmişlerdir. İslam hukukçularının ekserisi; husu­s! hukuku ilgilendiren dava ve ilitilatların çözümü için hakerne başvurolabiliyor­sa da, ceza davalarında hakerne .baş vurolamayacağını kabul etmişlerdir.71 Hz. Ömer'in yaptığı bir uygulamaya bakılarak idart konularda da hakeme müracaat edilebileceği hususu ortaya çıkınaktadır.72

Bundan dolayı tahkim İslam hukukçularının içtihat sahasına giren konular arasında yer almıştır. İslam hukuku, kendi görüşünü açıklamak ve ihtilafı ortadan kaldırmak için idarecilere bu konuda yetki vermektedir. İdareciler, bazı hukukçu­ların Kur'an-ı Kerim'den kan-koca hakkında tahkimin caiz olduğu hükınünü çı­karmalarına dayanarak, tahkimin her meselede caiz olduğunu açıklayabilirler. Bu diğer dava ve anlaşmailıklarda da tahkimin caiz olduğuna delillet etmektedir. idareciler tahkimi sadece bir meselede caiz kılıp diğerlerinde yasaklayabilirler.

IV. HAKEMDEVE HAKEM SEÇENLERDE ARANAN ŞARTLAR

A Hakemde Aranan Şartlar

İslam hukukçuları hakernlerin kimler arasından seçileceğille ilişkin bir kısım şartlar ileri sürmüşlerdir. İbn Ferhun'a göre tahkim; yargı fonksiyonunun bir bö­lümünü teşkil etmektedir ve bu sebeple pakem olarak tayin edilecek şahsın ha­kimde aranan şartlan taşıması gerekınektedir.73 Tarablust, Mergtnfuıl, Kasarn ve Mevsıli de hakemin, hakimin evsafında olması gerektiği görüşündedirler.74

68 lbn Küdame, a.g.e., c. IX, s. 108; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 19; Tarablusi, a.g.e., s. 13; Abdulaziz

69 ei-Kasimi, a.g.e., s. 459. lbnü'I-Arabi, a.g.e., c. ll, s. 619; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 55; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 459.

70 Mecelle, md.1841.

71 Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 111; Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3;'Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; Mevsıli, Ebu'I­Fadl Mecduddin Abdullah b. Mahmud b. Mevdüd (v.683/1284), et-lhtiyarli-Talifi'I-Muhtar, 1-IV, lstan­bul-1980, c. ll, s. 93; Karafi, Ebu'I-Abbas Şihabuddin Ahmed b.ldris (v.684/1285), el-lhkam fi Temyi­zi'I-Fetava ani'I-Ahkam ve Tasarrufati'I-Kadive'l-lmam, Haleb-1967; 2. B., Beyrut-1995, s.169.

72 lbn Sa'd, a.g.e., c.l/1, s.13-14; Atar, a.g.e., s. 222.

73 lbn Ferhun, a.g.e., c. ı, s.14, 43; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 460.

74 Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3; Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; Mevsıli, a.g.e., c. ll, s. 94; Tarablusi, a.g.e., s.1S; Atar, a.g.e., s. 222.

29

DIYANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SAY!: 1

Bazı İslam hukukçulan, gerek tahkim ve gerekse yargıda bulunacak kişiler­de bulunması gereken ehliyet şartlannın aynı olmasının vacip, hakimlik yapma­

ya ehil olan iki veya daha fazla şahsın, aralanndaki problemin çözülmesi konu­sunda hakem tayin etmelerinin ise caiz olduğunu belirtmişlerdir.

Hz. Peygamber, Dört Halife ve Bıneviler zamanında hakimlik görevine tek­nik, manevi, ahl§k:l vasıflan haiz şahsiyetler tayin edilmişti. Hz. Peygamber (s.a.s.) ve Halifeler, hakimierin seçiminde çok titiz davranırlar ve bu kişilerin ha­

kikaten yargı görevini lfaya ehil ve layık olup olmadıklarını tespit ettikten sonra hakim olarak görevlendirirlerdi.75

Hakim tayininde aranacak şartlarla ilgili olarak Mecelle'de:7" Hakim, bilgili,

anlayışlı, dürüst, güvenilir, şerefli ve metanelli olmalıdır. Hakim, İslfun hukuku­nu ve muhakeme usulünü iyi bilnıeli ve davayı bunlara uygun olarak yürütüp so­nuçlandırma kabiliyet ve gücüne sahip bulunmalıdır. Hakim, doğruyu yanlıştan, faydalıyı zararlıdan ayıracak yaşta ve başta (temyiz sahibi) olmalıdu·. Bu sebep­le çocuklar, akıl ve ruh sağılığı yerinde olmayanlar, gözleri görmeyen ve söyle­nenleri işiterney ecek kadar kulaklan duymayan kimseler hakim olamazlar, denil­

mektedir.

Görüldüğü gibi hakemlik, ancak belli nitelikleri taşıyan kişilerce yürütülebi­lecek bir görevdir. İslam hukukçulan tahkimin, kaza müesssesinin önemli dalla­rından biri olması ve hakemierin de hüküm verme ve verdikleri hükmün ortaya çıkardığı sonuçlan açısından hakim konumunda bulunması77 gibi hususları dikka­te alarak hakim için gerekli olan şartların tayin edilecek hakemde de bulunması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.78 Bu şartlara gelince:

1. Müslüman Olmak

İslam hukukçulan, hakemin hükmünün uyuşmazlığın bütün taraftarlarını il­gilendirmesi, aynca İslam dininin diğer dinlerden üstün olduğu ve bu sebeple ona inananlar üzerinde, diğer dinlerden olan şahısların üstünlük kuramayacaklan an­layışından hareketle hakemin Müslüman olması gerektiğini belirtmişlerdir. Zira İslam'ın, hakemliğe tayinin ve verilen hükmün geçerli olması için şart olduğu gi­bi, bunun müslümanlar üzerine şahitlik yapabilmek için de gerekli olduğunu be-

75 lbn Kayyim, ei-Cevziyye, Ebü Abdullah Şemsüddin Muhammed (v.751/1352), et-Turuku'J-Hükmiy­ye fi's-Siyaseti'ş- Şer'iyye, Beyrut, (t.y.), s. 238; Zuhayli, Vehbe, ei-Fıkhu'l-lslami ve Edilletüh, l-VI­ll, Dımaşk-1984, c. VI, s.743.

76 Mecelle, md.1792-1793; Ali Haydar, age., c. IV, s. 665.

n Tarablusi, a.g.e., s. 25. 78 Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 378; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 448.

30

ISLAM HUKUKUNDA TAHKİM

lirtmişler79 ve buna bazı ayetlerden80 ve yapılan uygulamalardan delil getirnıişler­dir.sı

Ancak hemen şunu belirtelim, hakemin Mmüslüman olma şartı, davariın·ta­raflarının Müslüman olmalan halinde mevzu bahistir. Başka dinlerden olmalan halinde, onların birbirleri aleyhine şahitlik etmelerinde hukuki bir sakınca bulun­madığından, kendi dinlerinden olan bir kimseyi hakem seçmeleri de mümkündür. Bu konuda İslam hukuku açısından bir sakınca söz konusu değildir.8~

2. Ed§ Ebiiyeline Sahip Olmak

Hakemin eda ehliyetine sahip olmasından kastınıız, bir kimsenin hukilkl so­

nuç doğuran muamele ve fiilierde bulunabilmesidir. İslam hukukuna göre, kişi­nin böyle bir ehliyete sahip olabilmesi için öncelikle akıllı ve büluğ çağına ulaş­mış olması gerekmektedir. Bu sebeple İslam hukukçulan tayin edilecek hakemin

öncelikle akıllı olmasını şart koşmuşlardır. Zira akü dengesi yerinde olmayan ki­şilerin kendileri bir veli ye muhtaçtır. Kendi haklarını kullanma elıliyeti olmayan kişilerin başkası adına hüküm vermesi mümkün değildir.83 Hakemin zekası ve ak­lı ile hüküm vermekte güçlük çekmemesi için, hatadan ve gafletten uzak ve uya­nık olması gerekir. Bu sebeple delinin ve bunağın temyiz kabiliyeti olmadığından hakemliğe tayinleri caiz değildir.84

79 Maverdi, Ebu'I-Hasan Ali b. Muhammed b. Habib (v. 450/1058), ei-Ahkamu's-Sultaniyye, Beyrut-1990. s.131; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 39; Damiid, Abdurrahman b. Muhammed b. Süleyman . (v.1078/1667), Mecmeu'I-Enhur fi Şerhi Mülteka'I-Ebhur, 1-11, (b.y.), (ty.). c. ll, s. 151; Alyiin, Şev­ket, Kazau'I-Meza/im fi'l-lslam, Bağdat-19n, s. 68; Atıyye Mustafa Müşerrefe, el-Kaza fi'l-lslam, (b.y.), 1939, s. 164; lbn Ebi'd-Dem, Şihabuddin Ebü lshak lbrahim b. Abdullah, Kitabu Edebi'I-Ka­di, {Thk. Muhammed Mustafa ez-Zuhayli), DımaŞk-1982, s. 70; Abduliiziz Kasım, a.g.e., s. 176-1n; Karaman, Hayrettin, Anahatlanyla Islam Hukuku, 1-111, lstanbul-1984, c. ı, s. 318.

80 Bk. ei-Bakara, 2/282; en-Nisii, 4/141; ei-Maide, 5/8, 5/44; 5/45; 5/47; 5/48; 5/49; et-Talak, 65/2.

81 Islam hukukçularının getirdikleri deliller ve bu konudaki görüşleri hakkında geniş bilgi için bkz. lbn Hazm, Ebü Muhammed Ali b, Ahmed b. Sait (v.456/1064), e/-Muhalla, (1-XI), Dımaşk-1351, Mısır-1351, c. IX, s. 425; Merginiini, a.g.e., c. V, s. 499; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 39; lbnu'I-Hümam, Kamaluddin Muhammed b. Abdulvahid (v. 861/1457), Fethu'/-Kadir, (1-X,) Mısır-1316, c. V, s. 499, 453; Damiid, a.g.e., c. ll, s. 151; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354-355; Zeydan, Abdulkerim, Ahka­mu'z-Zimmiyyin ve'I-Müste'minin fi Dan'l-lslam, Kiihire-1962, s. 592; Müleyci, Ahmed Muhammad, en-Nizamu'I-Kadai'l-lslami, Kahire-1984, s. 29, 99-112; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 462.

82 lbnu'I-Hümam, a.g.e., c. VII, s. 316; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli Islam Hukuku, lstanbul-1987, c. ll, s. 312.

83 Derdir, Ebu'I-Berekat Ahmed b. Muhammed, eş-Şerlw'/-Kebir, Mısır, (t.y.), c. ll, s. 343.

84 Bu konuda geniş bilgi için bkz.lbn Hazm, ei-Muhalla, c. IX, s. 363; Maverdi, a.g.e .• s. 130; lbn Ku­dame, a.g.e., c. IX, s. 39; Kasani, a.g.e., c. VII. s. 3; Mevsıli, a.g.e., c. ll, s. 83; lbn Kayyim, Turuk, s. 4; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 23; Damad, a.g.e., c. ll, s. 153; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 666; Abdülaziz Kasım, a.g.e., s. 175.

31

DIYANET lLMl DERGi • CİLT: 41• SAYI: I

Diğer yönden bulfiğ çağına ermemiş çocuğun hakem tayin edilmesi ve ka­zada bulunması sahih değildir.85 İslam hukukçuları, hakemlik görevinde buluğu, Allah'ın emirlerini yapabilmek ve bununla mesul tutahilrnek için bir had-sınır olarak şaıt koşmakla birlikte, bu görev için buluğdan sonra bir yaş haddi koyma­mışlardır.8" Mümeyyiz olan bir çocuğun yaptığı hakemlik ve sonuçta verdiği ka­rar konusunda İslam hukukçuları iki farklı görüş belirtmişlerdir. Bunlardan bazı­sı, mümeyyiz çocuğun hakemlik yapması ve sonuçta doğru karar vermesi duru­munda, bu kararın geçerli olacağını ifade ederken, bazısı da bunun geçerli olma­yacağını ileri sürmüşlerdir. Sahabeden İbn Zübeyr çocuğun şahitliğini geçerli ka­bul ederken, İbn Abbas bunu kabul etmemiştir. Bahse konu olan farklılık da bu iki uyg:ulaınadan kaynaklanmaktadır.87 ·

-3. Hürriyet

Hakem olacak şahsın hür olması gerekir.88 Kölelik hakem tayin edilmeye manidir. Çünkü kölelerin şahitlik yapma sala:biyeti yoktur. Halbuki hakemde şa­hitte aranan vasıfların bulunması gerekir. Diğer yönden kölenin kendi şahsı üze­rinde tasarrufta bulunmaya hakkı olmadığından, başkası üzerinde hiç tasarrufta bulunması mümkün değildir. Bu sebeple köle ister mükatep,89 ister müdebber90

.

olsun, hakem tayin edilemez.91

4. Adalet

Hakemin adil olmasından, onun dM konularda duyarlı, büyük günahlardan kaçınan, emanete riayet eden ve güzel muaınelelerde bulunan biri olması gibi hu­suslar anlaşılmalıdır. İslam hukukçuları, hakemlik gibi önemli bir göreve tayin edilecek kişilerde öncelikle adalet vasfının aranıp aranmaınası konusunda farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.

85 Mavercfi, a.g.e., s. 130; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 666; Muhammed lvad,. a.g.e., s. 169; lbn Ebi' d­Dem, a:g.e.,s. 70; Nevavi, a.g.e., s. 230; Abdulaziz Kasım, a.g.e., s. 173.

86 Bu konuda geniş bilgi için bkz. lbn Hazm, ei-Muhallii, c.IX, s.363; Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 67; Ma­verdi, a.g.e., s. 130; Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 39; lbn Ferhun, a.g.e., c.l, s. 3; Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 375; Damad, a.g.e., c. ll, s. 151; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 355; Mu­hammed lvad, a.g.e., s. 169.

87 Şafii. Ebu Abdullah Muhammed b.ldris (v.204/820), el-Üm, (1-VIII), Beyrut, (t.y.); Bulak-1321, c. VI­ll, s. 305.

88 Abdulaziz Kasım, a.g.e., s. 179-180.

89 Mükiitep: Sahibiyle anlaştıklan malı getirdiği taktirde azat edileceğine dair elinde bir yazı bulunan köledir. O malı veya parayı getirince serbest olur ( lbn Ebi' d-Dem, a.g.e., s. 70).

90 Müdebber: Azat edilmesi, sahibinin ölümüne bağlı olan köledir (Şafii, a.g.e., c. VI, s. 198).

91 Mavercfi, a.g.e., s. 130; Ebu Ya'la, Muhammed b. Hüseyin ei-Ferra, Ahkiimu's-Su/taniyye, Lübnan-1983, s.61; lbn Ferhun, a.g.e., s. 23; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 355; Nevavi, a.g.e., s. 241; Aksi gö­rüş için bkz.lbn Hazm, ei-Muhallii, c. IX, s. 430; Mavercfi, a.g·.e., s. 130; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 219.

32

---~----~~~·---------

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

Şafii, MaJ.iki ve Hanbeli hukukçulara göre, hakemin adil olması şarttır.91 Ha­nefiler ise, bu konuda adaletin şart olmadığını, bunun sadece hakemde bulunma­sı gereken bir kemal (tercih) sıfatı olduğunu ileri sürmüşlerdir.93

Diğer yönden bu hukukçular, fasıkın hakim olup olamayacağı hususu ile, fa­sıkın hakemliğe tayin edilmesi halinde verdiği hükmün geçerliliği konusunda da ihtilaf etmişler ve farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.94

Hanefi hukukçulara göre fasıkın hakemliği caizdir ve hukukun sınırlarını aş­madığı müddetçe, verdiği hüküm geçerli sayılır. Çünkü tahkim bir kaza-! faali­yettir ve şahitlik ehliyetine sahip olan kişiler ayın zamanda kaza-! ehliyete de sa­hiptir demektir. Onlara göre, tasıkın şahitliği geçerli olduğundan, hakem olarak verdiği hUküm de geçerlidir. Bunlardan İbnu'l-Hümam (kendi dönemini kastede­rek), "zamanımızda adalet vasfınırı bir şahısta gerçekleşme imkanı azaldı, alı­karnlar atıl kalıp ictihad kapısı kapandı, bu sebeple hakem tayinirıde çok zorluk ve meşakkatler ortaya çıktı" diyerek zarfui durumlarda tasıkın da hakem olarak tayin edilebileceğini belirtir.95

Burada hemen fasık kimseden kimi kasdettiğirnizi açıklamakta yarar bulun­maktadır. Zira toplum nezdinde itibarı kalmamış ve yüz kızartıcı suçlar işlemiş birisinirı adaleti tesis edecek kişi olarak görülmesi söz konusu olamaz. İslam hu­kukçularımn tasıkın hakem olarak tayin edilip edilemeyeceğine dair ortaya koy­dukları görüşler incelendiğinde, bu hukukçuların hemen hemen tamamımn, ha­kemde adalet şartını aradıkları ve kendisinde bu şart bulunmayan kişilerin ha­kemliğe atanınamasınırı gerektiğini belirttikleri ortaya çıkmaktadır. Adalet vasfı kendisinde olan şahıslar bulunduğu ve bu şahısların hakemliğe atandıkları sürece bir problem bulunmamaktadır. Ancak bu sıfatı taşıyan Şahısların bulunamaması veya yeterli sayıda olmaması durumunda ne olacak?

Şirbln196 ve İbnü'l-Hümam'ın97 dışındaki hukukçuların görüş vebeyanlarına bakıldığında, bu ve benzeri sorulara cevap bulmak mümkün değildir. Bu hukuk­çular mevcut naslara bakarak böyle bir sonuca ulaşmış olabilirler.

92 Maverdi, ag.e., s.131; Nevavi, a.g.e., s. 243; Muhammed lvad, a.g.e., s. 108; Nebhan, a.g.e., s. 571.

93 Kasiini, a.g.e., c. VII, s. 3.

94 Fasıkın hakimliği konusunda geniş bilgi için bkz. Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3; lbn Rüşd, Ebu'I-Velid Muhammed ei-Hafıd (v. 595/1196), Bidayetü'I-Müctehid ve Nihiiyetü'I-Muktesid, (1-11), Beyrut-1982, c. lll, s.460; lbn Kudame, Muvaffakuddin Ebü Muhammed Abdullah b. Ahmed (v. 630/1232), el-Muk­ni, Beyrut, (t.y.), s. 326; lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454; a.mlf., e/-Muğni, c. IX, s. 40; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 673.

95 lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454.

96 Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 375. 97

lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454.

33

DİY ANET ILMI DERGI • CIL T: 4 ı • SA YI: ı

5. Hakemin Sağlam ve Sıhhatli Olması

İslam hukukçuları, görme,98 konuşma99ve işitme11ıo engelliler ile, kol ve bacak gibi azalan kesik olan10 ı kişilerin hakemliğe tayini konusunda ihtilaf etmişler ve farklı görüşler ortaya koymuşlardır. Bu hukukçulann ekseriyeti, hakemierin ka­zın işleri yürütürken haklıyı haksızdan ayırt edebilmeleri için, sağlıklı olmaları, bilhassa göz, dil ve kulak gibi azalannın sıhhatli ve sağlam olması gerektiğini be­lirtirtmişlerdir. ım Ancak Hanbeli hukukçular, gözleri görmeyen bir kinısenin de hakem olabileceğini, zira hakemin hükmü gözleriyle değil, davaların dellerini dinleyip değerlendirmekle vereceğini ifade etmişlerdir. 103

Esas olan hakkı ortaya çıkarmak ve salıibine teslim etmektir. Bunun için de, hakerne tevdi edilecek davanın niteliğine göre tayin edilecek hakemin sağlam ve sıhhatli olması önem arzetmektedir. Zira hakemin ancak görmekle doğru karar verebileceği davalar için görme engelinin, işitmekle karar verebileceği davalar için de işitme engelinin bulunmaması gerekir.

6. Hukuk Bilmek

Hanefılerin dışında kalan İslam hukukçulannın çoğunluğuna göre, hakemin talıkinıe konu olan problem hakkında hulcfikl bilgisinin olması gerekmektedir. Bunun aksi olması halinde tahkinı geçerli olmaz. ıı» Hukukun bütün bölümlerini bilmesi şart olmamakla birlikte, hakemin tahkinı konusu dışında genel bir hukuk bilgisine salıip olmasının iyi olacağı ifade edilmiştir. Çünkü Hz. Peygamber, İs­lam hukukunun tamamını bilmemesine rağmen Sa'd b. Muaz'ı hakem olarak gö­rev lendirmiştir. ı os

98 Bu konuda bkz: Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 672-673; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e., s. 74; Medkur, a.g.e., s. 43; Kasimi, a.g.e., c. lll, s. 1 08; Muhammed lv ad, a.g.e., s. 171; Neviivi, a.g.e., s. 242.

99 Bu konuda bkz. lbn Rüşd, a.g.e., c. ll, s. 460; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40; Zeylai, a.g.e., c. IV, s. 217-218; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 25; Damil.d, a.g.e., c. ll, s. 195; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 672-673; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e., s. 74; Muhammed lvad, a.g.e., s. 170;

100 Medkur, a.g.e., s. 42. Bu konuda bkz. lbn Rüşd, a.g.e., c. ll, s. 460; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40; Zeylai, a.g.e., c. IV, s. 217-218; lbn Ferhun, a.g.e., c.l, s. 25; Damil.d, a.g.e., c. ll, s. 195; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354; Ali Haydar, a.g.e., c.IV, s.672-673; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e., s. 74; Muhammed lvad, a.g.e., s. 170; Medkur, a.g.e., s. 42.

101 Bu konuda bkz. Nevavi, a.g.e., s. 243.

102 Maverdi, a.g.e., s. 131; Şirazi, Ebü lshak lbrahim b. Ali b. Yusufei-Rrüzabil.di (v. 476/1083), e/-Mü­hezzeb fi Ftkht'ş-Şafii, 1-111, Mısır, (t.y.), c. IV, s. 375; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40; Zeylai, a.g.e., c. ll, s. 460; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 25; Ramli, Şemsüddin Muhammed b. Ebi'I-Abbas Ahmed b. Hamza (v. 957), Nih8.yetü'/-Muhtac ila Şerhi'I-Minh8.c fi'l-Ftkh, Mısır-1928, c. VIII, s. 238; Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 375; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, ss. 672-673; lbn Ebi'd-

103 Dem, a.g.e., s. 74. Cüheni, Awad Hamdan ei-Burkani, et-Tahkim fi'ş-Şeriati'l-lslamiwe ve'n-Nazmi'I-Vad'twe. Medi­ne-1994, s. 139.

104 Derdir, a.g.e., c. IV, s. 198.

105 Cüheni, a.g.e., s. 140.

34

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

Ma verdi, hakem olarak tayin edilecek şahsın ictihat yapabilecek güçte olma­sı, bunun için de Kur' an, Sünnet, icm~i' ve kıyasda yer alan bütün dini bilgilerle mücehhez olması gerektiğini belirtmiştir. Ona göre, bu vasfı taşımayan kişi lı~­kem olamaz ve verdiği hüküm de geçirsizdir. 106

İslfulı hukukçuları, hakemin bilgisinin yukarıda sayılan bu dört esası bÜtün yönleriyle kapsaması halinde onun müctehid sayılacağını, dolayısıyla hem hü­küm, hem de fetva vermesinin caiz olacağını, belirtmektedir ler. 107

Bununla birlikte İslfulı hukukçuları hakemin müctehid108 olmasının gerekip gerekınediği hususunda ihtilaf etmişler ve bu konuda farklı görüşler ileri sürmüş­lerdir. Hanefi hukukçuların çoğu bunun şart olmadığını belirtirlei:ken, 1119 Şafii,

Hanbeli, Miliki, Zahiri ve bazı Hanefi hukukçular hakemin müctehid olmasının şart olduğunu ileri sürerler. 110

Bazı hukukçular ise daha mutedil.bir yol takip ederek, hakem olarak tayin edilecek şahsın müctehid olmasının asıl olduğunu, ancak böyle bir kişi buluna­madığı takdirde, müctehid olmayanın da bu göreve atanabileceğini ve bu kişiİlln kendisinden önceki müctehidleri taklit ederek hüküm verebileceğini, verdiği hükmünde geçerli olacağını söylerler. 111

106 Maverdi, ag.e., s. 131-132; Ebu Ya'la, a.g.e., s. 61-62; lbn Kudiime, ag.e., c. IX, s. 40; Ali Haydar, ag.e., c. IV, ss. 671; Muhammed lvad, ag.e., s. 175; Medkur, a.g.e., s. 40; Atıyye Müşerrefe, ag.e., s. 165.

107 Hassaf, a.g.e., s. 38; Maverdi, a.g.e., s. 131-132; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 41; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, ss. 671; Muhammed lvad, a.g.e., s. 175; Nebhan, a.g.e., s. 572; Alyan, a.g.e., s. 72-73.

108 Müctehidde aranan şartlar konusunda geniş bilgi için bk. Şafii, a.g.e., c. VI, s. 203; lbn Hazm, ei­Muha/la, c. IX, s. 363; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40-42; lbn Kayyim, ei-Cevziyye, Ebü Abdullah Şemsüddin Muhammed b. Ebu Bekr (v.751/1352), /'lamu'I-Muvakkiin an Rabbi'I-Aiemin, (HV), Ka­hire-1980, c. IV, s. 199; Ramli, a.g.e., c. VIII, s. 389; Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 375; Ebu Zehra, Mu­hammed (v.1974), Islam Hukuku Metedo/ojisi, (Çev. Abdulkadir Şener), Ankara-1979, ss. 325-333; Zeydan, Abdulkerim, Usulü'l-fıkh, lstanbul-1979, s.340; Hallat, a.g.e., s. 258; Bilmen, a.g.e., c. VI­ll, s. 215-216.

109 Hanefi hukukçuların bu konudaki görüş ve delilleri hakkında geniş bilgi için bkz. Semerkandi, Ala­uddin Muhammed b. Ahmed (v.538/1144), Tuhfetü'I-Fukaha, (1-111), Beyrut-1984, c. ııı: s. 625; Ka­sani, a.g.e., c. VII, s. 3; Mevsıli, age., c. ll, s. 83; Zeylai, a.g.e., c. IV, s. 176; Damad, a.g.e., c. ll, s. 154; Ali Haydar, a.g.e., c. ll, s. 83.

110 Hakimin müctehid olması konusundaki hukukçuların görüş ve delilleri hakkında geniş bilgi için bk. Maverdi, a.g.e., s. 132; lbn Hazm, ei-Muhalla, c. V, s. 509-510; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 41; Kurtubi, a.g.e., c. V, s. 290-291;Tarablusi, a.g.e., ss. 13-14; Nubahi, Ebu'I-Hasen Ali b. Abdullah, (v.792), Tanhu Kudati Ende/üs, (Nşr. Levi Provensal), Mısır-1948, s. 2; lbn Kadi, Bedruddin Mah­mud b. !smail b. Abdulaziz (v.823/1420), Camiu'I-Fusu/eyn, (b.y.), (t.y.), s. 14-15; lbn Ferhun, a.g.e., c.l, s. 19; lbnu'ş-Şıhne, a.g.e., s. 14; Medkur, a.g.e., s. 42; Nebhan, a.g.e., s. 572; Nevavi, a.g.e., s. 244.

111 Bu hukukçular ve delilleri hakkında geniş bilgi için bkz. lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454; lbn Fer- . hun, a.g.e., c. 1, s. 19; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 671; Medkur, a.g.e., s. 42; Nevavi, a.g.e., s. 245-246.

35

DIYANET ILMI DERGI• ClLT: 41• SAY!: 1

Kanaatimizce en isabetli ve günümüzün şartlarına da en uygun olan bu son zikrettiğirniz görüştür. Çünkü hakem tayin etmek için her zaman her yerde müc­tehid bulmak çok güçtür ve her şeye rağmen insanlar arasında çıkan hukı1ld ihti­lMların çözümlenmesi ve bir karara bağlanması gerekmektedir. Müctebid bulu­namadığı gerekçesiyle hakem tayin edilemeyecek olursa insanların haklarının alınması, suçluların cezalandırılması, za:Lirnin zulmüne son verilmesi mümkün ol­maz. Kuvvetli olan hakkını alır, zayıf ise daima ezilen olur. Bu da toplum niza­mının sarsılmasına yol açar. Halbuki İslam'ın gayelerinden biri de insanları iyi­ye ve güzele yönlendirme, onların aralarında adaleti tesis edip hakkı sahibine tes­lim etmekdir.

7. Kan Koca Arasmdaki Geçimsizli'lclerde Hakemierin Akrabadan Olması

Dinimiz, ailenin birlikteliğine büyük önem vermiş ve ailenin temelini oluş­turan karı koca arasındaki ilişkilerin sağlıklı bir şekilde yi.İıütülmesinin yanı sıra, eşler arasında çıkan anlaşamazlıkların ne şekilde çözümleneceği konusunda bazı tavsiyelerde bulunı-n uştur. Eşler arasındaki sorunların giderilmesinde, akrabaların niza konusunu daha iyi bilecekleri, aralarını bulma konusunda daha samimi dav­ranacakları ve tarafları ikna etmede daha etkili olacakları gerekçesiyle, Kur'an-ı Kerim' de; "Eğer kan koca arasının açılmasınıdan korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem, kadının ailesinden de bir hakem gönderin"112 buyrulmuştur. Bu ay etin zahirinden, bu hususta hakemlik yapacak: olanların, karı ve kocanın akrabaların­dan olması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte hakemierin mutlak

· olarak tarafların akrabalarından olması şart değildir. 113 Esas olan hakkı ortaya çı­karacak ve mevcut nizaya son verecek bir hakemin olmasıdır.

B. Hakem Seçende Bulunması Gereken Şartlar

Hakem seçenden maksat, aralarının düzeltilmesi için hakem seçen taraflar­dır. Bazı İslam hukukçuları onlardan her ikisinin de müslüman ve hür olmasını şart koşmaksızın akıllı olmasının vacip olduğunu zikrederler. 114 Burada esas olan tarafların bir hakerne müracaat etme konusunda ittifak etmeleridir.

V. HAKEMİNHÜKMÜ VE TAY1NEDlLMtŞ HAKlMtN BULUNDUÖU YERDE TAHKİM

A. Hakemin Hükmü

İslam hukukçuları, hakemin verdiği hüküm, yani bu hükmün bağlayıcı olup olmadığı hususunda ilıtilaf etmişlerdir. Hakkında nass geldiği için prensip olarak

112 en-Nisa, 4/35.

113 Yıldırım, a.g.e., s.109. 114

Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 462.

36

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

tahkimin caiz olduğunda ittifak etmiş olsalar da, esas ihtilaf bundan sonra gel­mektedir. Çünkü İslfun hukukçuları, hakemin ulaştığı netice ve verdiği hükümde farklı görüşler ortaya koymuşlardır. Bu hükmün değeri ve hasımiara göre !:>ağla­

yıcılığının ne olduğu hususu tartışma konusu olmuştur. Şeriat ve akıl, iki taraf prensip olarak hakerne razı olduklarında, haJcemin hükmünün bağlayıcı olmasını vacip kılar. Zira verilen hükmün bağlayıcı olmadığını söylediğimiz zaman tah­kimden bahsetmek abes olur.

İki kişi içtihada ehil-olan bir kişiyi hakem kabul ettikleri zaman, "aramızda hükmet, biz senin hükmüne razı oldıı.k:' derlerse, onun hükmü her ikisini de bağ­lar mı? Veya bunda rızalarına itibar edilir mi? O beldenin hakiminin görüşü, ha­kemin o konudaki görüşüne muhalif ise, bu tayin edilen hakem tarafından verilen hükmü bozması caiz olur mu?

İslfun hukukçuları yukarıda yer alan sorulara cevap aramışlardır. Bu hukuk­çulardan Ebu Hanife; "hakemin hükmü her iki tarafı bağlar. Hakemin hükmü o beldenin hakiminin hükmüne uygunsa uygularur. Hakim de o hüküm kendisine sorulursa verilen o hükmü imzalar. Eğer hüküm, o beldenin hakiminin görüşüne

· ters düşerse, hakim o hükmü iptal edebilir" demektedir. 115 Bu meselede mezhep­ler arasında ihtilaf bulunmaktadır. İmam Şafii'nin bu konuda iki görüşü vardır. Birincisi; hakemin hükmünün bağlayıcı olduğu, ikincisi ise; hükmün bağlayıcılı­ğının her iki tarafın nzasına bağlı olduğu şeklindedir. 116

Hakemin verdiği hükmün bağlayıcılığİ ve uygulanmasının vacip olması, İs­lfun hukukçuları arasında ihtilaf konusu olmuştur. Onlardan bazıları bağlayıcı ol­duğu, bazıları da bağlayıcı olmadığı görüşündedirler. 117 Şayet, hakem usul ve şartlarına uygun olarak taraflar arasında kararını vermiş ve bu karar yetkili ma­kamlarca onaylanıp kesirıleşmiş ise bu karar, sözleşmeye taraf olan kişileri bağ­lar, yani tarafların karara uyma mecburiyetleri vardır. Çünkü karar, velayet yet­kisine haiz olan bir kişi tarafından verilrriiştir. Hakemin mahkemece veya arala­nnda niza olan kişilerce seçilmiş olması bu hükmü değiştirmez. ı ı H

115 Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 111 vd.; Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3 vd.; Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91 vd.;

116 Mevsıli, a.g.e., c. ll, s. 93. Suyuti, a.g.e., c. ll, s. 367; lbn Küdame, a.g.e., c. IX, s. 107; Abdulilziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 464.

117 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Hassaf, a.g.e., s. 334; lbnu'I-Arabi, a.g.e., c.ll, s. 619; Merginani, a.g.e., c. V, s. 24; lbn Küdame, a.g.e., c. lll, s. 609, c. IX, s. 108; Zeylai, a.g.e., c.IV, s. 193; lbn Fer­hun, a.g.e., c. ll, s. 55; lbn Nüceym, Zeynuddin b.lbrahim (v. 970/1562), e/-Eşbah ve'n-Nezair, Bey­rut-1985, c. 1, s. 360; Buhuti, Keşşafü'I-Gina, c. VI, s. 248; ei-Hareşi, Ebu Abdullah Muhammed, Şerfıu'/-Haraşi ale'I-Muhtasari'I-Celilli Ebi'I-Oiyai'I-Halil, Mısır, (t.y)., c. VIII, s. 145; Halil b. lshak,

118 Muhtasaru'/-Halil, Mısır-1293, s. 132, 255; Abdulilziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 466-467. lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s. 26; Zuhayli, a.g.e., c. VI, s. 757.

37

DlY ANET 1LM1 DERGl • ClLT: 41 • SA YI: 1

Hakem karannı, İslam hukukuna uygun olarak verse ve j:m karar da kesinleş­miş olsa, taraflardan hiçbirinin bu kararı reddetme hakları bulunmamaktadır.119

·

Mecellede; 'Hakimierin kazaları dahilinde ahalinin cümlesi hakkında hü­kümleri nasıl ki lazımu'l-icra ise, muhakk.emlerin (hakemlerin) dahi anları tah­kim edenler hakkında ve muhakk.em oldukları hususta hükümleri ol vechile lazım olur. Binaenaleyh hakemler usulü meşruasma muvafık olarak hükmettikten son­ra tarafeynden hiç biri ol hükmü kabulden imtina edemez', denilmektedir. 120

Mecellenirı bu maddesinden de açıkca anlaşıldığı gibi, hakem kararlarının bağlayıcılığı, uyuşmazlığa taraf olanlar ve uyuşmazlık konusu ile sınırlıdır. 121 Bi­zim kanaatimize göre de, taraflar arasında verilen hakimin hükmü ile hakemin hükmü arasında herhangi bir fark buluıunamaktadır. Hakemin hükmü de, kendi­sini hakem seçen şahıslar için bağlayıcıdır. 122

Diğer yönden İslam hukukçularından bir kısmı, kendisU:ıde hakimlik yapma ehliyeti bulunan kişilerin hakerne baş vtirmalarının caiz olmadığını ifade etiniş­lerse de, bu görüşe, bazı İslam hukukçuları itiraz etmişlerdir. Oıılara göre; iki ve­ya daha fazla şahıs, aralarında hüküm vermeye ehil olan birinin hakenıliğini ka­bul etseler ve o da aralarında hüküm verse, o şahsın verdiği hüküm uygulanır.

İslam hukukçuları, şahittiği kabul edilen herkesin, hakimlik yapmasının ve hüküm vermesinin caiz olduğunu belirtınişlerdir. 123 Muinu'l-Hükkam da; herhan­gi bir meselede şahitlik yapması caiz olan herkesin, hakemlik yapmasının da ca.:. iz olduğu husus u yer almaktadır. 124 Kısacası hakimlik (kadılık) yapması uygun olmayanın hakemlik yapması da uygun değildir.

Önceden de zikı"edildiği gibi, bazı İslam hukukçuları hakemin hüküm ver­mesini caiz görmüşler, ancak hüküm vereceği meselelerin çerçevesini belirleme­de ihtilaf etmişlerdir. Biz genelde hakemin, hadler ve suçlar dışında kalan ve ih­tilafa konu olan her mesele hakkı-nda hüküm vermesinin caiz olduğunu belirten

· hukukçuların görüşünü tercih ediyor ve yine asıl olan görüşe göre hakemlik ve hakimlik yapmaya ehil olmanın şartlarının aynı olmasından hareketle, kadının, hadler ve suçlar hariç, kadııılar arasındaki bütün meselelerde hakemlik yapması-

119 lbn Teymiyye, Ebu'I-Abbas, Tak1yuddin Ahmed b. Abdulhalim b. Abdusseliim (v. 728/1327), Mec-

120 müu'I-Fetava, (1-XXXVII), Rabad, (t.y.), Kahire-1326, c. XXXV, s. 360. Mecelle, md.1848.

121 Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s.813.

122 Kasani, a.g.e., c. VII, s. 92; Merginani, a.g.e., c. 1, s. 91; Atar, a.g.e., s. 222.

123 lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 428; Abduliiziz ei-Kiisimi, a.g.e., s.462.

124 Tarablusi, a.g.e., s.27; Abduliiziz ei-Kiisimi, a.g.e., s. 462. ·

38

-~---------· ~------------

iSLAM HUKUKUNDA TAHKiM

nın caiz olduğu görüşünü çıkanyoruz. Kanaatimize göre, birbirine hasım olan ka­

dınlarm hakem olarak bir kadını seçmeleri, erkeği seçmelerinden daha hayırlıdır. Çünkü hakem olarak seçilen kadın, kadınlar arasında dava konusu olan meseleyi

erkekten daha iyi araştırabilir veya bilebilir. Böyle bir durumda da, kadının ver­diği hüküm erkeğin verdiği hükümden daha uygun olur. Bununla da tahkimin ca­

iz kılınma sebebi gerçekleşmiş olur.

B. Tayin'Edilın.iş Hakimin Bulunduğu Yerde Tahkim

Bir beldede devlet başkanı tarafından tayin edilmiş bir hakim varsa, İslam hukukçulan orada tahkimin caiz olup olmadığı konusunda ihtilaf etmiştir. Bize

göre bu sorunun cevabının olumlu ya da olumsuz olması bir başka soruya bağlı­dır. O da, davalarm çözümü için ha.k.i.ine baş vurmak mecburi mi, yoksa ihtiyan (serbest) mi olduğudur.

Eğer hakime baş vurmak mecbUr! ise, bu durumda bir beldede kadı bulun­ması halinde tahkim caiz değildir. Çünkü ne _zaman ki hakime başvurmak zorun­lu olursa, hasırnlara serbestlik verilmeksizin idarecinin mükellef kıldığı hakimin önünde muhakeme olmalan ve gerekiyorsa cezalandırılmalan vaciptir. Şayet ha­kime müracaat ihtiyan olup taraflarm isteğine terk edilirse, bu durumda taraflar isterlerse devlet tarafından tayin edilen hakime, isterlerse razı olduklan birinin tahkimine başvurabilirler. 125

Günümüzde meselelerio tabiatını ve toplumsal ilişkilerin nev'ini görmek is­tediğimiz zaman hakime başvurmanın ihtiyar! mi, yoksa zorunlu mu olduğunu tespit edebilmek için, bu meselelerio iki nev'inin arasını ayırmamız gerekir.

Birinci nev'i; cinayetler ve cinayetierin hükmünde olan meselelerdir. Öldür­

me, yaralama, hırsızıik, aldatma, hile yapma, yankesicilik, rüşvet ve yalancılık gibi suçlar bunlardandır. Bunların hepsinin yargıda hükme bağlanması mecburi­dir.

İkinci nev'i; aile ve mill haklarla ilgili meseleler ile bunlarm hükmünde

olanlardır. Bu hususlarda kişi malıkemeye başvurup vurmamakta s~rbesttir.

Biz hüküm verme işinin ihtiyan veya mecbfui olduğunu söylediğimizde, bu hak sadece iddia sahibine ait olup, suçlunun böyle bir hakkı bulunmamaktadır. Zira suçlu ister malıkemeye, isterse tahkime başvursun daima hasmının vereceği karara bağlı olmak zorundadır.

125 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 469.

39

DIYANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SAYI: 1

Mahkemeye başvurmanın hangi meselelerde ihtiyari, hangilerinde ise mec­buri olduğu hususu, hak sahibinin elde etmek istecİi.ği bakla ilgili bir konudur. Şa­yet hak hususi olursa o zaman mahkemeye başvurmak ihtiyan, hak umumi olur­sa zorunlu olur. Hiç kimsenin Allah haklarından bir haktan vazgeçmeye hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu temel üzere birinci nev'ideki suçlar Allah hakkıyla ilgilidir ve bunlarda tahkim caiz değildir. Caiz olmaması, cezanın miktarının sı­nırı ile ilgilidir. Ancak kendisine karşı bedel ve borç gibi konularda suç işlenen hakkında tahkim caizdir. Cinayetle~ ve cezalar la ilgili konularda tahkim caiz de­ğildir. Özel şahıs haklarında ise işlenen bir suç neticesinde olsa bile, o şahsın mahkemeye müracaat etmesi ihtiyandir ve bunda tahlçirn caizdir.

Başka bir ifadeyle sÖyleyecek olursak, tahkim hususi haklarda caizdir, genel haklarda ise caiz değildir. Çünkü özel haklarda mahkemeye başvurmak belirttiği­miz gibi ihtiyaridir. Genel haklarda ise özel bir iddia sahibi olmasa da mahkeme­ye başvurmak mecburi ve gereklidir. Devlet başkanı, toplum adına cezaların tat­bik edilmesini isteyen genel bir savcı tayin edebilir. 126

Bazı hukukçular bir yerde hakimin bulunması halinde bile, tahkime mutlak olarak cevaz vermişlerdir.117 Bu meselede Hanefi fakihlerin iki. görüşü vardır. 128

Birinci görüş; bir beldede kadı varsa tahkim caiz değildir. Ama orada kadı yoksa tahkim caiz olur. İkinci görüş ise; bir beldedekadı olsa da, olmasa da tahkim ca­izdir.

Sonuç olarak, İslam hukukçularının çoğunluğuna göre, bir beldede tayin edilmiş hakim bile olsa, kendisinde hakimde bulunması gereken şartları taşıyan bir kişiyi, tahkimin caiz olduğu konularda aralarında hüküm vermesi için iki ve­ya daha fazla kişi hakem tayin etseler, bu hakem tayini caizdir. 129

VI. HAKEMİN HÜKMÜNÜN BOZULMASI

İslam hukukçularının çoğunluğuna göre hakem hüküm verdiği zaman, her iki tarafın da ona uyması ve onu uygulaması gereklidir. Kendi görüşüne muhalif olsa bile, taraflardan herhangi biri hakemin hükmünü bozma hakkına sahip değil­dir. Ancak ortada taraflardan birine karşı yapılan açık bir zulüm varsa, o zaman hüküm bozulabilir. 130

126 lbn Küdame, a.g.e., c. lll, s. 609; Abduliiziz el-Kasim i, a.g.e., s. 471.

127 ei-Buhuti, Keşşafü'I-Gina, c. VI, s. 248; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 471.

128 Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 472.

129 ei-Buhuti, Mansur b. Yunus, Şerhu Münteha'l-/riidiit, (m.y.), 1966, c. lll, s. 468; Muhammed b. Ab­dulvahhab, Muhtasanı'l-lnsaf ve Şethu'I-Kebir, Mısır, (t.y), s. 490; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 462.

130 lbn Ferhun, a.g.e., c. ll, s. 56; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 471.

40

-~~-·---~-------------~

ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM

Tahkim hüküm verme merhalelerinden birincisi gibidir. Hasımlar ona razı olursa, o hükümdür. Yoksa çeşitli itiraz yollarına tabidir. Bu durum tahkim düze­nine ve hüküm verınede tahkimin hafıfletici rolüne bir noksanlık getirmez.

Taraflar arasında hüküm verdikten sonra, hakemierin verdiği kararda açık bir zulüm varsa veya davaya konu olan şey orada bulunan hakimin kararını ge­rektiriyorsa, o zaman hakemin verdiği karar devlet başkanı tarafından tayin edi­len hakimlere sunulur. Hakim, hakemin muhakeme usulüne uygun olarak verdi­ği kararları uygular. Ancak usule uygun olarak verilmeyen hükümleri bozar ve kendisi davaya yeni baştan bakar. 131

Tarafların seçtiği hakemin hükmü hakkında İmam Malik' in; "Hakemin hük­mü geçerlidir. Bu hükmün Kadıya götürülmesi halinde, ortada açık bir zulüm yoksa kadı onu imzalar" dediği rivayet edilmiştir. 131

İslam hukukçularına göre hakimin önünde hakemin hükmüne itiraz edilebi­lir. Hakim, hükmün veriliş sebebinin kendisine izah edilişine göre hükmü tasdik edebileceği gibi bozabilir de. Hakimin hükmü bu durumda kaza! hükümlere iti­raz etmek için kabul edilen kurallara tabidir.

Tahkim belirttiğimiz gibi Kitap ve Sünnetle meşru kılınmıştu·. Hakemin ver­diği hükümle Kitap ve Sünnetin dışına çıkması caiz değildir. Eğer o meseleye de­la.Iet eden nass yoksa, hakem belirli bir mezhebin görüşüne bağlı kalmaksızın, iç­tihadında müçtehitlerin tamamına muhalif olmamak ve onların görüşünün dışına çıkmamak şartıyla kendi görüşüne göre hüküm verir. Eğer verilen hüküm Şeri­at'a muhalif olursa, devlet başkanı hakemin hükmünün nasıl bozulacağını belir­ler.

VII. TAHKlM KONUSUNDA DEVJ;.ET BAŞKANININ YETK1Sl

Buradaki yetkiden kastımız Devlet başkanının; İslam hukukçularının ihtilM ettiği tahkirnin bütün kısımlarını ve sulhu' araştırması ve sonra da hukukçuların icma'ı ve Cumhurun görüşüne göre hükmünü bina etmesidir. Devlet Başkanı tahkiıni bağlayıcı bir hüküm olarak kabul eder. Zamret olup olmamasına göre ona uygun kurallar ve uygulama şekilleri belirler.·

Toplumun çözümüne ihtiyaç duyduğu meseleler arttıkça, Devlet başkanı ül­

kesinin seçkin hukukçularından bir heyet oluşturarak hukukçuların ihtilaf ettik-

131 Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 111; Kasani, a.g.e., c.VII, s.3; Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; Mevsıli, a.g.e., c. ll, s. 94; Zeylai, a.g.e., c. IV, s. 193; lbn Nüceym, ei-Bahru'r-Raik, c. VII, s. 29; Mecelle, md. 1489; Abduhiziz eH<asimi, a.g.e., s. 471.

132 lbnü'I-Arabi, a.g.e., c.ll, s. 619; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 472.

41

DlY ANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SA YI: I

leri konulan ve her gurubun delilini ve görüşlerini araştırır. O konular üzerinde çalışır. Mevcut şer'! deliilere ve ülkenin durumuna göre ulaşabilecekleri en uy­gun çözümlerin bulunmasıru sağlar. Hukukçular uygun gördükleri konuları ve çözüm yollarıru Devlet başkaruna önerirler.

Bazı Arap ülkeleri hazırladıklan kanunlarda mahkemenin yükünü hafiflet­medeki önemli rolünü ve payıru takdir ederek tahkime yer vermişlerdir. Ancak Suudi Arabistan Krallığı gibi bazı ülkeler de bunu almamış ve bu konuda bir dü­zenleme yapmamıştır. Tabkimi kanunlarında düzenleyenler, bunu İslam hukuku­nun kurallarına uygun olarak ve hukukçuların içtihadına göre yapmaya gayret göstermişlerdir.

VTII. HAKEMLİK GÖREVlNlN SONA ERMESİ

İslam hukukçulan hakemin görevinin sona ermesinin, hakemlik süresinin dolması, ölümü, kendisinin istifa etmesi veya tayin edimler tarafından aziedilme­siyle mümkün olacağım belirtmişlerdir. 133 Şimdi bu hususlan ele alalım.

A. Hakemlik Süresinin Dolması

Hakemlerin ne kadarlık bir süre içinde davayı sonuçlandıracakları konusun­da İslam hukukçuları belirli bir süre tayin etmemişlerse de, bu konuda Mecel­le'nin 1846. maddesinde, tarafların tahkim hakkında bir süre belirlemeleri halin­de, bu sürenin dolması ile hakemliğin sona ereceği hükme bağlanmıştır. Buna gö­re, hakem tarafların belirlediği süre içerisinde tahkikatını yapıp kararım bildir­mek durumundadır. Aksi halde vereceği karar geçersiz olur. Ancak süre bittiği halde, verilen karan taraflar kabul edecek olursa o zaman durum farklıdır. 134

Modern hukukta HUMK'nun 529. maddesi, hakemierin görevi teslim alma­larından itibaren, ilk altı aylık süre içerisinde uyuşmazlık konusunda bir karar verme mecburiyetinde olduklarım anıirdir.

Hakerne verilen sürenin sona ermes-I"ile taraflar arasındaki t'].lıkim şartı ve tahkim sözleşmesi ortadan kalkar ve artık hakemler yetkisiz duruma düşmüş olur. Bu durumda taraflar arasındaki uyuşmazlığın devletin yetkili mahkemesinde gö­rülmesi dalıa isabetli olur.

B. Hakemin Azli, İstifası ve Ölümü

Yukanda da belirtildiği üzere, hakemierin görevi normalde kendilerine geti­rilen davayı hükme bağlamakla sona erer. Fakat tahkim davasının görülınesi es-

133 lbn Ferhun, age., c. 1, s. 78; Zeydan, Abdulkeıim, Niziimu'I-Kaza, s. 87.

134 Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 810-811.

42

ISLAM HUKUKUNDA

nasında hakemierin azli, istifası, ölümü veya medeni haklarını kullanma ehliyeti­ni kaybetmesi gibi bir nedenle de görevirıi ifa edemez hale gelmesi söz konusu olabilir.

İslam hukukçularının ekserisine göre, hakemi tayin eden tarat1ar, onun gö­revden alınınasım gerektirecek bir durum olunca görevine son verebilir. 135 Bu hukukçular görüşlerirıi şu gerekçeye isnad ederler: "Hakem hakkında, vekil hakkındaki hükümler ~atbik edilir. Vekili vekiliikten çıkaran sebepler, hakemi hakemlikten çıkarır. 136 Hakemin şikayet edilmesi halinde, güvenilir kişiler tara­fından yapılan gizli ve açık soruşturma sonucunda, şayet yapılan şikayetler doğru ise ve bu durum hakemin görevden alınmasını gerektiriyorsa hakem az-. ledilir" .137

İslam yargı tarihinde, Sünnet ve icma'a muhalefet, sebepsiz yere taranardan

fazla konuşmak, acele karar vermek gibi gerekçeler azil sebebi sayılmıştır. 138 Sa­

dece şikayet üzerine, teftiş yapmadan ve geçerli bir sebep de bulunmadan hake­

min aziine karar verilemeyeceğirıi belirten bazı İslam hukukçuları, azil sebebi

olarak da hakemin cezayı gerektirecek bir suç işlemesi, görevirıi kötüye kullan­

ması, tayininde aranan vasillardan bazısını kaybetmesi, sağlık açısından görevirıi

sürdüremez hale gelmesi, dinen haram sayılan davranışlarda bulunması ve rüşvet alması gibi hususları zikrederler. 139

Diğer yönden İslam hukukçuları, hakemin aklının gidip gelmesi, muhakeme

yapmaya engel teşkil ediCi bir hastalığa yakalanması veya hakemlik ehliyetine zıt

bir vasilla vasillanması, hakemlik şartlarından bir kısmını kaybetmesi hı).llerinde

görevinden alınabileceği hususunda ittifak etmişler140 ve hakemin hakemlik ehli­

yet ve yetkisini; gözlerinin kör olması, kul!)klarının sağır olması, aklının gitmesi,

dinden çıkması ve hakimliğe alınma şartlardan birinin ortadan kalkması halinde kaybeceğirıi, bu hallerinden birisi hasıl olunca, hakemin kendiliğinden görevine

son verilmiş olacağını belirtmişlerdir. 141 Zira kendisinde bu haller bulunan hake­

min verdiği hüküm geçerli değildir. 142

135 Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 246-247; Çeliker, a.g.e., s. 249.

135

137 Nebhan, a.g.e., s. 588. lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 78.

138 Kasimi, a.g.e., c. ll, ss. 170-171.

:: Atar, "Azi/" md., 0/A,Ist., 1991, c.IV, s. 327. · . lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 104; Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 381; Damad, a.g.e., c. ll, s. 152; lbn Abi-

141 din, a.g.e., c. V, s. 363; Nevavi, a.g.e., s. 277; Alyan, a.g.e., s. 103. lbn Nüceym, a.g.e., c. VI, s. 282; e/-Fetiivii'I-Hindiyye, c. lll, s. 318; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 363.

142 Nevavi, a.g.e., s. 277.

43

DlYANETILMIDERGI•CILT:41 •SAYI: 1

Hakemierin azil ve istifasına ilişkin HUMK'nun 522. maddesinde; "Tahkim müddeti zarfmda iki taratm muvafakatı olmadıkça hakemler azlolunamaz. Ha­kemlerden biri red veya istifa sebebiyle aynlırsa yerine diğeri inhitap olunur. Bu halde hakim tahkim müddetini temdid edebi&' hükmü yer almaktadır. Bu mad­deden, hakemierin tek taniflı olarak değil, tarafların birlikte karar vermeleri ha­linde aziedilebileceği ortaya çıkmaktadır.

İslam hukukçuları hakemin rüşvet, fısk ve zulüm gibi hakimlik ehliyetini or­tadan kaldırıcı sebeplerle ailedilip' edilerneyeceği hususunda ihtilaf etmişler143 ve farklı görüşler ortaya koymuşlardır.

İslam hukukçularının bazısı, "rüşvet alan hakim, görevden alınmayı ve ta'zi­ri hakeder. Görevden alınmadıkça kendiliğinden görevine son verilmiş olmaz", derken, 144 İmam Şafii rüşvet alan hakemin görevden alınmış olacağını, çünkü adaletin şahitlik ehliyeti için şart olduğu gibi yargı ehliyeti için de şart olacağını belirtir. 145 Hanefi hukukçulara göre, hakim rüşvet sebebiyle görevden alınmış sa­yılmaz, bilaıds alınmaya müstahak olur ve hakim kendiliğinden görevden ayn­lır. 146 Hakemiere rüşvet vermek de, alıİıak da haraindır. 147 Hakemin rüşvet aldığı meseledeki kararı tatbik edilmez.

Rüşvet, hakimin görevden alınma sebeplerinden biri ve bizce en önemlisidir. Bütün İslam hukukçuları gibi biz de rüşvet alan hakemin görevden anında alınma­sı ve bunun yanı sıra da yargılanarak cezalandırılması gerektiğini düşünüyoruz.

İslam hukukçuları, hakemin, fısk ve fücurla iştigal etmesi halinde mutlaka görevden alınması gerektiğinde ittifak etmekle birlikte, böyle bir hakemin ken­diliğinden aziedilmiş sayılıp sayılmayacağı konusunda ihtilM etmişlerdir.

Hanefi hukukçuların dışında kalan bütün hukukçulara göre hakem fiisık ol­ması durumunda görevden alınır. Hanefi hukukçular, günah işlemenin insanı dirı­den çıkarmayacağı gibi, adaletin yargı ve şahitlik ehliyetinin şartlarından da olma­dığını ileri sürerek, fasık olan hakemin görevden alınamayacağı sonucuna varırlar. Hakemde aranan şartlardan "adalet" şartından/bahsederken adalet sahibi bir ha­kem bulunamadığı taktirde fasıkın hakem olarak_ atanabileceği şeklinde bir kanat izhar etmiş ve gerekçelerini de belirtmiştik. Bu sebeple, hakemin görev esnasında fasık olması halinde de görevine devam edeceğini ve bunun bir azi nedeni olama­yacağını düşünüyoruz ve Hanefi hukukçuların görüşlerini paylaşıyoruz.

143 Damad, a.g.e., c. ll, s. 152; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 703-704.

144 Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247; Çeliker, a.g.e., s. 251.

145 Şaffi, a.g.e., c. VI, s. 215-216; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247. 145

Kasani, ag.e., c. VII, s. 16; Nebhan, a.g.e., s. 594; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247. 147

Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 67 .

. 44

ISLAM HUKUKUNDA TAHKİM

İslam hukukçulan hakemin haksız olarak verdiği hüküm sonucu aziedilip edilmeyeceği hususunda da görüşler beyan et)Ilİşlerdir.

Bu hukukçular, hakemin taraflardan biri hakkında hataen haksız bir hüküm vermesi halinde, bu hatanın beyyine veya lehine hüküm verilenin ikranyla sabit olması gerektiğini, sadece hakemin ikranyla sabit olması halinde verilen hükmün geçersiz olmayacağını belirtirler. Bu durumda verilen hükmün telafisi mümkün­se, hataen lehine hüküm verilen, davaya konu olan malı iade eder. Ancak hakem, haksız yere verdiği hükmü kasten ve bilerek vermiş olsa ve bunu da ikrar etse, meydana gelen haksızlığı kendi malından tazmin eder ve ta' zir olunarak hakem­lik görevinden alınır. 148

Hakemler tahkim akdi ile hakemliği kabul etmiş olmalarına rağmen, her za­man bu görevden ayrılabilirler. Hakemler, taraflarca veya bir başkası tarafından hakemliği kabule veya istifaya zorlanamazlar. Tahkim akdinin taratlarından biri olmalan hasebiyle hakemierin de istifa etme haklarının bulunmasından daha ta­bü bir şey olamaz. Ancak haklı bir gerekçe olmaksızın istifa eden hakem, hiçbir ücret isteyemez ve şayet peşin almışsa onu da geri vermek zorundadır. Ayrıca bu yüzden tarafların uğradığızaranda ödemek durumundadır. 149

İslam hukukçuları, tayin edilmiş olan hakemin dilediği zaman bu görevden istifa etme hakkının bulunduğunu ve bunun caiz olduğunu belirtmekle birlikte, ıso meşru bir mazeret buluıımadıkça hakemin görevden ayrılmamasının gerektiğini beyan ederler. 151

SONUÇ

İslam hukukuna göre, insanlar arasında meydana gelen ihtilalların çözüm yollarından biri de, davaya könu olan tarafların kendi aralannda hakimlik şartla­rına haiz herhangi bir kişiyi hakem tayin etmeleri (tahkim) ve onun vereceği ka­rara uymalanyla da mümkün olabilir.

Tahkim, "tarafların kendi rızaları ile aralarındaki anlaşmazlığı çözümlernek üzere resmi sıfatı, kaza-! salahiyeti olmayan bir şahsı hakem tayin etmeleri"152

şeklinde tanımlanmıştır. 153

148 lbn Abidin, a.g.e., c.V, s. 418-419; Medkur, a.g.e., s. 61; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247-248.

149 Kuru, a.g.e., c. IV, s. 4041 ..

150 Zeydan, Nizamu'l·kaza, s. 99.

151 Maverdi, a.g.e., s. 137; Ramli, a.g.e., c. VIII, s. 445; Ebü Ya'la, a.g.e., s. 65; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e., s. 92; Kasimi, a.g.e., c. ll, s. 167; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 246-247; Abdulaziz Kasım, a.g.e., s. 144.

152 Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 43; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 453; Bil­men, a.g.e., c. VIII, s. 205.

153 Mecelle, md.1790.

45

DlYANETILMI DERGI • ClLT: 41• SAYI: 1

Ülkemizde tahklln ile ilgili hususlar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunuyla düzenlenmiş ve bu kanunun 5 ı 6, 5 ı 7 ve 5 ı 8. maddelerinde tahkllne yer verilmiştir.

Modern hukukta da tahkime yer verilmiş ve tahkim, "bir hak üzerirıde uyuş­mazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişi­lere bırakmaları ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından irıcelenip karara bağlan­ması" olarak tanırnlanmıştır. 154

İnceleyebildiğiıniz kaynaklara göre ilk tahkim uygulamalarına, Akdeniz me­deniyetlerinde, Eski Yunan ve Roma ·hukukları ile İslam' dan önceki cahiliye dö­nemi Araplarında rastlanmaktadır.

Tahkim; İslam hukukunun asli delilleri olan Kitap, Sünnet ve icma'ın yanı sıra, bazı akl1 gerekçelerle de meşru kılınmıştır.

İslam hukukçuları tahkim ile genel yargı arasında; yetki, yetkinin sının, rıza, konum, hüküm, hükmün ilanı, hakemierin sayısı, görevirı sona ermesi, şahit dirı­leme, vekil bırakma, yakınların davalarına bakma, vaktirı sınırlandınlrnası ve hakem seçme gibi bazı yönlerden farkların bulunduğunu zikretmişlerdir. 155

Tahkimirı en başta gelen şartlarından biri, tarafların tam ehliyetli olmaları,

hakemirı şahitlik yapmaya ehil olması, hakemirı şahsen tayirı edilmesi ve tah­kimirı şarta veya ecele ta'lik edilmemesidir.156 Tahkimirı konusu, şahsi hakları il­gilendiren mal da:valarıdır. Ceza davalarında tahkim caiz değildir. 157

Hakemirı kararı, kendisirıi tayirı edenler hakkında geçerlidir ve sadece tah­kim konusu içirı muteberdir. Hakemierin birden fazla olması durumunda verilen kararda bütün hakemierin ittifakı şarttır. 158 Tahkim süreli veya süresiz olabilir. Şayet süreli ise, bu sürenirı dolmasıyla tahkim de sona ermiş olur. Ayrıca hakem kararını vermeden önce, taraflar tahkim sözleşmesirıden dönebilir. 159

Hakemirı kararı tarafları bağlar. Ancak verilen bu karar, hakime arz edil­diğirıde, hakim usule uygun ise tasdik, değil is~bozabilir. 160

154 Kuru, a.g.e., c. IV, s. 3965.

155 lbn Nüceym, a.g.e., c. V, s. 27; Medkur, a.g.e., s. 131; AbdulaZiz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.

156 Ali Haydar, a.g.e.: c. IV, s. 806-807; Zeydan, a.g.e., s. 293.

157 Hassaf, a.g.e., c. IV, ss. 63-64; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 19; Tarablusi, .a.g.e., s. 27; Mecelle, md.1841; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 805 vd.; Cin- Halil-Akgündüz Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, 1-11, Konya-1989, c. 1, s. 430; Medkur, a.g.e .• s. 132; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 459.

158 Mecelle, md.1843-1844; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 809-810; Cin-Akgündüz, a.g.e., c. 1, s. 430.

159 Mecelle, md.1846-1847; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 810.

160 Mecelle, md.1848-1849; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 812.

46

~~---·----·-· -·----~------