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PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2007

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PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL

DE ARBITRAJE 2007

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Ponencias delCongreso Internacional

de Arbitraje 2007Primera Parte

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

Volumen 5 Biblioteca de Arbitraje

Arbitraje

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Ponencias delCongreso Internacional de Arbitrajellevado a cabo en septiembre del 2007ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

Agosto 2008Tiraje: 500 ejemplares

© Mario Castillo Freyre, 2008© Palestra Editores S.A.C., 2008

Diseño de Cubierta: Iván LarcoDiagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total oparcialmente, sin permiso expreso de los autores.

ISSN: 1996-8620

Impreso en el Perú - Printed in Peru

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PONENCIAS DEL

CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

OBRA COLECTIVA

(DOS TOMOS)

MARIO CASTILLO FREYRE

(DIRECTOR)

VOLÚMENES 5 Y 6BIBLIOTECA DE ARBITRAJE

2008

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ÍNDICE

Páginas

Índice 9

Palabras liminaresMario Castillo FreyreDirector de la Biblioteca de Arbitraje 15

Ponencias

Día 1 – Lunes 3 de septiembre de 2007 17

Guillermo Lohmann Luca de Tena 19Independencia e imparcialidad de los árbitros en laLey General de Arbitraje. La subjetividad tras laspalabras

Roque J. Caivano 31Retos del arbitraje frente a la administración de justicia

Lourdes Flores Nano 65Obstáculos al desarrollo del arbitraje en el Perú

Ricardo Vásquez Kunze 89Arbitraje y el mito de la «posmodernidad»

César Landa Arroyo 103El arbitraje en la Constitución de 1993 y en laJurisprudencia del Tribunal Constitucional

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Ernesto Díaz-Bastien 139La ejecutabilidad del laudo extranjero

Día 2 – Martes 4 de septiembre de 2007 155

Nelson Vallejo-Gómez 157El arbitraje, paradigma de organización innovador.Por una cultura del interés solidario

Jorge Vega Soyer 165Concepto de obligación y su importancia en la extensióndel contenido de la cláusula arbitral

Luis Moisset de Espanés 173Arbitraje y prescripción

Felipe Osterling Parodi 195La necesidad de unificar las normas sobre arbitraje enAmérica Latina como consecuencia de la globalización

Oswaldo Hundskopf Exebio 219Conflictos intersocietarios sometidos a Arbitraje,con la participación de inversionistas extranjeros

Jorge Luis Collantes González 247Arbitraje, globalización económica yheterogeneidad política internacional

Día 3 – Miércoles 5 de septiembre de 2007 279

Derik Latorre Boza 281El arbitraje en la contratación pública

Luciano Barchi Velaochaga 295Arbitraje en los servicios públicos: Especial referenciaa los servicios públicos de telecomunicaciones

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Alexander Campos Medina 353El Arbitraje y su impacto en el desarrollo de lainfraestructura pública en el Perú

Nicolás Zambrana-Tévar 401Determinación del Derecho aplicable en elarbitraje de inversiones

Domingo Bello Janeiro 493Principios del contrato de arbitraje. El arbitrajeinternacional

Mario Castillo Freyre 625El deber de declaración

Enrique Ferrando Gamarra 637¿Debe el árbitro participar en el procedimientodestinado a enjuiciar al laudo?

Rómulo Morales Hervias 645Imparcialidad y recusación del árbitro

Volumen 6

Día 4 – Jueves 6 de septiembre de 2007 13

Marianella Ledesma Narváez 15¿El laudo pone fin al procedimiento arbitral?

Verónica Rosas Berastain 43Un laudo inhibitorio

Laura Castro Zapata 55El Convenio Arbitral vs. el Acta de Instalación(o en qué ocasiones puede modificarse lo pactadoen el convenio arbitral)

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Juan José Pérez-Rosas Pons 75Enemigos íntimos: Código Procesal Civil vs.Ley General de Arbitraje, a propósito del debidoproceso

Lorenzo Zolezzi Ibárcena 93El arbitraje y su aparente colisión con algunosprincipios y derechos de la función jurisdiccional

Ana María Arrarte Arisnabarreta 115Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje:La anulación de laudo y el proceso de amparo

Fernando Vidal Ramírez 153El convenio arbitral y las normas de procedimiento

Víctor Madrid Horna 167Las medidas cautelares en la LGA: Breves apuntessobre su disponibilidad

Marco Antonio Velilla Moreno 188El debido proceso en el arbitraje comercial colombiano

Día 5 – Viernes 7 de septiembre de 2007 277

Rita Sabroso Minaya 279La nulidad del convenio arbitral como causal deanulación del laudo arbitral

Enrique A. Palacios Pareja 297La motivación de los laudos y el recurso deanulación

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Manuel Villa-García Noriega 317Cecilia Catacora TorresGisella Domecq GarcésEl control constitucional jurisdiccional: ¿Es laetapa que sigue al recurso de anulación de unlaudo en un proceso arbitral?

Alfredo Bullard González 361El arbitraje nacional en el Proyecto de Reformade la Ley General de Arbitraje

Gonzalo García Calderón Moreyra 389Enriquecimiento sin causa en el arbitraje segúnla Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Franz Kundmüller Caminiti 405El futuro del arbitraje en el Perú

Bertrand Derains 439El futuro del arbitraje en el mundo

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PALABRAS LIMINARES

En septiembre del 2007, el Centro de Análisis y Resolución de Con-flictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Embajada deFrancia en el Perú y el Estudio Mario Castillo Freyre, organizaron yrealizaron en Lima, el Congreso Internacional de Arbitraje 2007.

Este evento académico fue un rotundo éxito, superando incluso to-das las expectativas previstas por los organizadores. Y lo fue por tresrazones. La primera, por la masiva asistencia sostenida de alumnos,profesionales e intelectuales, durante los cinco días que duró el Con-greso. La segunda razón del éxito estuvo en la calidad de los cincuentaponentes nacionales y extranjeros que dieron cuenta de una variedadtemática insospechada en el quehacer arbitral. Y, finalmente, porquelas dos primeras razones confirman la tercera, a saber, el enorme inte-rés que el arbitraje, como medio alternativo de solución de controver-sias jurídicas, viene teniendo en el Perú.

Así pues, estas circunstancias determinaron la publicación de lasponencias del Congreso. De este modo, y siguiendo el esfuerzo acadé-mico y editorial que nuestro Estudio viene realizando con la Bibliote-ca de Arbitraje desde el año 2006, los organizadores del Congreso de-cidieron unirse nuevamente para publicar en esta colección los volú-menes 5, 6 y 7 de la Biblioteca de Arbitraje, conteniendo la gran mayo-ría de ponencias del Congreso, ordenadas temáticamente.

Por lo tanto, debemos agradecer al Centro de Análisis y Solución deConflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y a la Emba-jada de Francia en el Perú, muy especialmente, al doctor César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Director del Centro, a la doctora Silvia Rodríguez

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1 CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. «Arbitraje. El Juicio Privado:la verdadera reforma de la Justicia». En Biblioteca de Arbitraje. Lima y Pamplona:Palestra Editores-Cátedra Garrigues-Universidad de Navarra y Estudio MarioCastillo Freyre, 2006.

Vásquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro; y al señorNelson Vallejo-Gómez, Agregado de Cooperación Universitaria y Con-sejero Cultural Adjunto de la Embajada de Francia en el Perú, sin cuyaparticipación no hubiera sido posible la organización del Congreso nila publicación de los volúmenes 5 y 6 de la Biblioteca de Arbitraje.

Finalmente, sólo nos queda añadir el enorme placer que para noso-tros significa presentar a la comunidad jurídica esta obra que confirmala importancia del arbitraje, reiterando lo dicho en el título del primervolumen de esta Biblioteca,

1 en el sentido de que el arbitraje constitu-

ye la verdadera reforma de la Justicia.

Lima, julio del 2008

Mario Castillo Freyre

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COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 17

DÍA 1 - LUNES 3 DE SEPTIEMBRE DE 2007

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18 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T.

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COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 19

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS ÁRBITROS EN LA

LEY GENERAL DE ARBITRAJE.LA SUBJETIVIDAD TRAS LAS PALABRAS

Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena

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20 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T.

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COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 21

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

DE LOS ÁRBITROS EN LA

LEY GENERAL DE ARBITRAJE.LA SUBJETIVIDAD TRAS LAS PALABRASD

Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena**

Tanto se ha dicho y escrito sobre el tema de independencia e imparcia-lidad de los árbitros, que para hoy se me ha encomendado que cuandolos organizadores me apremiaron para que pusiera en blanco y negroy les entregara de antemano las cuartillas de lo que esta tarde habríade decir, me sobrevino el desasosiego que a muchos nos suele ocurrircuando las ideas revolotean a nuestro alrededor como en un enjambre,todavía esquivas o ingrávidas, como que se negaran a que las atrape-mos y dominemos, dándoles forma en el texto.

En realidad podría limitarme a leer en voz alta el primer párrafo delartículo 18 de la Ley General de Arbitraje y con ello dar por concluidami intervención. Habría dicho todo lo que es menester decir y no mehabría apartado un ápice de la verdad ni de la exactitud.

Pero eso sería ofensa mía para con ustedes, porque sin duda no seles escapa que las palabras de la norma están preñadas de significado yque tras la fría literalidad textual se ocultan nociones que podrían pa-

* Conferencia pronunciada el 3 de septiembre de 2007 en el Congreso de Arbitrajeorganizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PontificiaUniversidad Católica del Perú.

** Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Socio de Rodrigo,Elías & Medrano - Abogados.

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sar desapercibidas si no nos esforzamos por sacarlas a la luz. Yo tengoinmenso respeto y hasta temor por las palabras —o sea, por su capaci-dad portadora de significados—, pues con la explicación de su sentidopuede suceder lo que nuestro gran intelectual del Virreinato, EspinozaMedrano el Lunarejo, decía: «No bastan plumas para el vuelo, puesaunque de ellas se hacen alas, también plumeros». Andaba en esaspreocupaciones sobre cómo explicarles el significado de independen-cia e imparcialidad —y así hablarles a ustedes de alas y vuelo, mas node plumeros—, cuando de improviso me vino a la memoria un sucesopersonal.

Hace ya muchos más años de los que yo quisiera, corriendo 1970,en mi entrañable Facultad de Letras de La Católica, había un cursoopcional, extracurricular, que se llamaba Apreciación Estética, o algoasí. Lo dirigía el recordado Onorio Ferrero, hombre de una vastísimacultura humanista, pero sobre todo dueño de una gran sabiduría. Pero,no sólo de esa sabiduría de eruditos conocimientos, sino de esa afabley natural que dota de una especialísima capacidad perceptiva y sensi-bilidad intelectual y humana; es decir, la aptitud de que algo llamenuestra atención. En ese curso bajo su dirección, especialistas de dife-rentes áreas nos adoctrinaban a un minúsculo grupo de estudiantes aapreciar las distintas manifestaciones artísticas, fueran plásticas, fue-ran musicales, fueran literarias. Y cuando digo apreciar, empleo la ex-presión en su genuino significado de reconocer; descubrir; estimar (darestima); advertir el valor y técnica o detalle de las cosas objeto de nuestrocircunstancial examen en el día pertinente. Pues bien, una tarde setrataba de entender y apreciar no recuerdo qué composición musicalpara violín. Luego de escuchada la obra en un viejo y opaco tocadiscosde brazo y aguja que nos prestaba el Decanato, el expositor de turno(de seguro alguien del Conservatorio o de la Orquesta Sinfónica Na-cional) nos refirió algo del compositor; de la obra en sí misma; decuándo y en qué circunstancias fue compuesta; de sus matices y desus sonoridades; hizo repetir una y otra vez algunos de los fragmen-tos más bellos y logrados; dijo que el intérprete era un gran violinista,hombre dedicadísimo y concentrado a su arte; nos contó algo de suvida. Y, para concluir, agregó que el instrumento empleado era un

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inestimable violín de la fábrica de Stradivarius. Y entonces,sorpresivamente, ante el espanto de todos, que habíamos estado casiabsortos deleitándonos, a uno de los asistentes se le escapó lo si-guiente:

—«¿Con un Stradivarius?: Así cualquiera».

El estupefacto silencio de los concurrentes fue atronador. Pero,Onorio Ferrero, con la bondad y tolerancia que le daba precisamente elcarisma de su sabiduría, inmediatamente le contestó con suave indul-gencia:

—«Sí, con un violín Stradivarius, pero es que hay que saber tocarlo».

Cuento esto porque las leyes son como un instrumento musical.No sólo hay que tenerlo; hay que saber tocarlo. Quiero decir, descubrirlo que tiene; saber sacarle sus delicadezas, sus tonalidades, sus profun-didades, todo lo que da de sí.

Y eso, amigos, no está en la parte externa de las cosas, como tampo-co está en la parte externa de la literatura legal, en la que las expresio-nes, a veces, no describen toda su potencialidad. Quien se compre unCódigo Civil, no por hacerlo será abogado; como quien posea unStradivarius no sólo por tenerlo será un eximio violinista. Porque traslas cosas o dentro de ellas, en sus honduras, en sus recovecos, en susesquinas o recodos, hay una suerte de aura o espíritu que nos suelenpasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saber ponerlosde manifiesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay —detén-ganse unos segundos en mis palabras— entre la presencia viva, la fo-tografía y la imagen fotográfica del ser querido que ya no está connosotros. Aun viendo la fotografía, aun recordándolo vívidamente,¡cuánto daríamos por tener a ese ser por unos segundos con nosotros!

Y es que lo vivo, y por tanto las vivencias, es lo que toca nuestrasfibras. Es lo que hace que descubramos o apartemos la cobertura queimpide conocer sus esencias en toda su riqueza. Las normas legales

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son, frecuentemente, como opacas fotografías que no nos permitenacceder a la magia, placer y encanto de encontrar y entender la esenciaviva y radical de las cosas desprovistas de lo superfluo y prescindible.

Digo todo lo dicho porque el primer párrafo del artículo 18 de laLey General de Arbitraje no pasa de ser un buen violín o acaso unabuena fotografía. Por eso hay que descubrirlo; hay que insuflarle vida.

En efecto, el citado párrafo solamente nos enseña lo objetivo, laapariencia externa, el rostro de las cosas, pero no su alma, no lo subje-tivo. La imparcialidad, la discreción, la independencia que ese párraforeclama de los árbitros son atributos de personas, son maneras de com-portamiento, son conductas que se reclaman a sujetos que, porque loson, están inevitable y consustancialmente dotados de subjetividad. Aesa subjetividad es a donde quiero ir, porque a diferencia de las cien-cias exactas de los números, carentes (a mi juicio) de gracia y encanto,el Derecho es un encaje o bordado de normas sobre relacionesintersubjetivas. Quiero con ello decir que el Derecho tiene espíritu yque tiene un no sé qué de instinto para percibir nuestras imperfeccio-nes. De aquí que lo que estatuye el precepto legal del artículo 18 de laLey General de Arbitraje es como un vigoroso campanazo a la con-ciencia o conducta subjetiva de los árbitros que ellos deben hacer obje-tiva; anuncia un deber ser para poner a prueba y llevar a sus límites lasuperación de las flaquezas humanas.

Yo no sé si la sensibilidad, las espontáneas e irracionales simpatíaso antipatías, la atracción o rechazo que a veces inexplicablemente sesiente por algo o alguien, los personalísimos criterios de aproximacióna la verdad, pueden o no ser calificados como flaquezas y acaso hayaelegido mal esta palabra. Lo que quiero expresar es que, como no so-mos de hielo sino seres humanos con naturales complejidades, prejui-cios o ideas preconcebidas, el Derecho sabe que estamos expuestos adejarnos llevar, incluso involuntariamente, por nuestras particulari-dades que de suyo son parciales, y que encarnan toda una carga vital ointelectual que ocasionalmente pueden influir perniciosamente en laformación de juicio y en la solución del caso que se nos presente como

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árbitros. ¡Cuánto acierto tenía Blas Pascal al afirmar que el corazóntiene razones que la razón no entiende! Porque con más o menos in-tensidad o prevalencia, decía también Pascal, hay personas con espritde géométrie y personas con esprit de finesse, sin que ningún espíritupueda anular del todo al otro. Y es que nuestra razón, nuestro intelec-to, no pueden —casi nunca pueden— ser totalmente ajenos o sordosal palpitar de nuestros corazones cuando nos impulsan por alguna par-te. Cuando, por ejemplo, una intuición o presentimiento se nos apare-cen como voz interna y en silencio nos dicen: «atento con esto»; «tencuidado con aquello»; «medita bien lo que fulano te está diciendo, quesus argumentos vienen envueltos en fino papel de regalo, pero el re-galo nada vale». La cuestión consiste en estar apercibidos para perca-tarse de ello. Y con frecuencia sobrellevarlo cuando le tomamos anti-patía al caso o a una de las partes o a sus abogados.

Se suele recurrir a las regulaciones internacionales de derechoshumanos para muchas cosas. No es impertinente que hoy yo lo hagatambién para el tema que nos ocupa. Palabras más o palabras menos,cualquiera de esas regulaciones relevantes estatuye que toda personatiene derecho de ser oída y de defenderse con las debidas garantíasante un tribunal independiente e imparcial para la determinación desus derechos. Estas regulaciones nos parecen nuevas, es decir, recien-tes en la historia de la humanidad. ¿Pero, acaso podemos dudar de quela justicia imparcial siempre ha sido, con la alimentación y la libertad,uno de los más caros anhelos del ser humano? Más allá del Código deHammurabi de hace 3700 años nada se sabe, según creo, de estatutoslegales. Pero, no importa; sólo traigo al señor Hammurabi a colaciónpara destacar que se refiere a los jueces como los ancianos (o sea, losmenos jóvenes), sin duda porque los consideraba desprovistos de mu-chas tentaciones o prejuicios que pueden afectar no a la inteligencia nial conocimiento, pero sí la imparcialidad de los más jóvenes, que porley de vida son más proclives a la radicalidad, a los extremos, al apasio-namiento. Téngase en cuenta, en todo caso, que los antropólogos nosdicen que un anciano de hace tres milenios, no solía superar la barrerade los 40 años. [Dicho sea de paso y fuera de programa, pero sólo atítulo de curiosidad por lo actual que a veces nos gustaría que fueran

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las cosas, no es ocioso que les informe que Hammurabi dispuso penade muerte para el constructor de una casa que se desplomara causandola muerte de sus habitantes]. Y es que los mayores o, en general, quie-nes sin tener más años vitales han pasado por más experiencias, tien-den a saber superar o tolerar las discrepancias o los desafectos de lascontiendas sin guardar por ello inquina ni rencor. No quiero con estodecir, por supuesto, que el mejor árbitro sea el más viejo. Dios me librede pensarlo. Y además no pretendo defender mis prematuras canas niobtener provecho de ellas. Lo que quiero decir es que la imparcialidadestá muy vinculada al don de la ecuanimidad, en el sentido de estarinmune a vehemencias, intemperancias y ataduras de relaciones so-ciales. Porque yo me pregunto: ¿qué árbitro que no tenga el corazónde piedra no ha sentido cierta desazón cuando su conciencia le conven-ce de que la parte por quien más simpatía natural siente no tiene larazón y le angustia tener que decírselo?

Y ya más cerca de nosotros que Hammurabi, hace 800 años, Alfon-so X El Sabio, en la Primera de sus Partidas, es decir, casi al pórtico desu monumental legislación, calificaba a los jueces y a los árbitros comopersonas que debían ser omes buenos e probos. Los viri boni de lostextos romanos. A mí me basta saber la probidad de un árbitro paradar por sentada su imparcialidad.

Podemos, entonces, preguntarnos: ¿por qué tanto afán legal por re-petir e insistir en independencia e imparcialidad que desde hace mileniosdeben ser criterios consabidos, casi consustanciales a lo que exige nues-tra naturaleza humana?

La repetición no es vana. Y no es vana porque tras el enunciado seimponen las permanentes ansias humanas de querer superar nuestratambién humana imperfección de juicio mental, que suele quedardesdibujado, afectado o nublado por nuestra inenajenable subjetivi-dad. Lo que, entonces, hace el artículo 18 de la Ley General de Arbitra-je es simple y llanamente llamar la atención sobre nuestra débil natu-raleza donde a la razón vienen aunados los sentimientos. El Juez, elárbitro, es un ser humano y, por ende, no está inmune a espontáneos

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afectos, es sanamente influenciable, tiene inclinaciones, apegos, creen-cias y, en fin, tiene valores que a veces preceden o preexisten al casosometido a su juzgamiento. Lo que nos pide, entonces la norma, es undoble sacrificio, consistente en vencer y ser impermeables a tenden-cias que podrían inclinar nuestros ánimos y nuestros criterios, deján-donos llevar por los dictados de los traviesos e insumisos sentimien-tos, no por la razón pura desprovista de influencias de otra índole.

Doble sacrificio que se expresa en dos vertientes. La primera, dice lanorma, es no «representar los intereses de ninguna de las partes [ejer-ciendo] con estricta imparcialidad». Imparcialidad que el Diccionarioacadémico nos define como Falta de designio anticipado o de preven-ción en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar oproceder con rectitud. Tan claro como eso: Neutralidad, ecuanimidad,integridad intelectual, honestidad, honradez. Está claro que el árbitro,por tanto, no es vocero ni portavoz ni abogado oculto o abierto de laparte que lo designa.

El problema no está ahí, en lo objetivo. Lo que es más difícil es losubjetivo, esto es, refrenar impulsos de simpatías o antipatías, y—acaso más difícil aún— abrir humildemente nuestra mente a quelos argumentos de las partes puedan convencer y derrotar conceptosque creíamos tener afincados, porque el provechoso quehacer intelec-tual significa sentir perturbación e inquietud por las buenas ideas aje-nas, que si vienen dichas con claridad y concisión, mejor. Yo recuerdoy aún tomo como lección la experiencia que tuve con un abogado alque, aun habiendo pasado muchos años, todavía no puedo ahorrar loscalificativos de frívolo y pendenciero, cargoso y atosigante, que conargumentos desordenados, pegajosos y achatados trataba de conven-cer al Tribunal. Leer sus escritos era un suplicio, porque además pare-cía tener muy inculcada la virtud del ahorro y para no gastar en papelen exceso, la letra que empleaba era diminuta. Pero a nuestro disgustoteníamos que leerlo, y con no poco esfuerzo y sí mucho desgano sobreejercitar con él nuestras entendederas, pues a pesar suyo nos parecíaintuir que su cliente tenía la razón, como en efecto se la dimos, aunquetentaciones no nos faltaban de negársela por culpa de su irritante abo-

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gado. En definitiva, lo que nos dice la ley al disponer la imparcialidad—en grado de estricta— es que hay que dispensar a las partes, susrepresentantes, asesores o abogados, un tratamiento rigurosamenteigual, no sólo procedimental sino de estudio y atención a sus tesis, conactitud y opinión inocuos o anodinos en el buen sentido; y acerca delconflicto una actitud no obstruida por el desapego, pretextos de tiem-po o falta de responsabilidad. Es decir, de sana apertura mental po-niendo nuestro propio pensamiento al servicio del conflicto y éste alservicio de nuestro pensamiento. Porque no se trata, como decía Ma-chado en Juan de Mairena, solamente «[…] de poner [nuestro] pensa-miento de acuerdo consigo mismo [...] sino [de ponerlo] en contactocon todo lo demás».

Aparejado al deber de imparcialidad y como para atornillarlo apre-tadamente, consigna el artículo 18 el deber de discreción. Es palabraésta, la de discreción, que —permítanme ustedes que lo diga con unapizca de satisfacción— inserté con plena percepción de su significadoen el artículo 16 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.° 25935, queprecede a la actual, que ha reproducido la palabra. Discreción es seduc-tor vocablo, porque denota tanto lo positivo como lo negativo. Lo po-sitivo, porque significa prudencia y sensatez para formar juicio y tactopara hablar o decir; lo negativo porque describe reserva, secreto y cir-cunspección, o sea, recato, acierto y cuidado para no hablar o no decirlo que no se debe.

Si la imparcialidad volitiva e intelectual, aunada a la discreción, yaes noble actitud y comportamiento que objetivamente la ley impone ala inevitable subjetividad de los árbitros, en los tiempos que corren elotro postulado del artículo 18 no les atañe exclusivamente. Me refieroa la independencia, como ausencia de dependencia. La independencia oantónimo de falta de dependencia no está puesta en la ley solamentepara que los árbitros la ejerzan defendiendo su soberanía funcional;quiero decir, no es solamente un deber, sino también un derecho. De-recho que tienen que defender ante cualquiera de las partes que entur-bie el proceso arbitral recurriendo a procesos judiciales paralelos yestorbantes (cuando no verdaderas agresiones), sino también defen-

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der ante terceros que procuren, como dice la norma, menoscabar elejercicio de la función arbitral.

Como habrán podido advertir, o al menos eso es lo que he pretendi-do en estos escasos minutos, los enunciados de imparcialidad (comoausencia de inclinación a una parte); la discreción (en su acepción deprudencia, recato y reserva); la independencia (como negación de de-pendencia funcional y freno a injerencias indebidas), tienen significa-dos que apelan a lo más íntimo de la subjetiva rectitud y enterezacomo que son pertenecientes a los modos que deben gobernar el pen-sar y sentir de los buenos árbitros. Los que hemos ejercido funciónarbitral bien sabemos cuán delicado y a veces hasta espinoso es transi-tar entre los afectos o desafectos y el deber de aquilatar razones ypronunciar la decisión para la cual se nos ha llamado. Pero, para esosomes buenos e probos a quienes les duela el laudo que su concienciales dicta, pero saben que tienen que hacerlo así y no de otra manera,para esos árbitros que acaso puedan tener múltiples sentimientos a losque en el arbitraje se sobreponen, precisamente para ellos viene comoanillo al dedo el motivo que Goethe afirmaba para librar a Fausto: «Aquien siempre aspira y se afana/a ése lo podemos salvar».

A la indulgencia de ustedes dejo perdonar el tono sobremanera afec-tivo y hasta personalista de mi exposición. Pero, confío en que sabránexcusarlo si les digo que buena parte de mis palabras están empañadaspor la emoción, porque antes de pronunciarlas las he escrito pensandoen una persona cuya caballerosidad, templanza de ánimo jurídico noexenta ni de ternura ni de severidad cuando hacía falta, e hidalguía yseñorío, deben ser guía y faro de quienes apreciamos la función arbi-tral. Me refiero a quien hace unas semanas nos ha dejado para siem-pre: A Manuel de la Puente y Lavalle, a quien desde este lugar dedicoun emotivo y póstumo recuerdo.

GRACIAS.

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«RETOS DEL ARBITRAJE FRENTE

A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA»

Roque J. Caivano

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«RETOS DEL ARBITRAJE FRENTE

A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA»

Roque J. Caivano*

Sumario: 1. El arbitraje y su interacción con el sistema judicial.— 1.1. Lanaturaleza jurisdiccional de la función que detentan los árbitros.— 1.2. Elefecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el Poder Judicial.— 2.Integración del acuerdo arbitral - Constitución del tribunal arbitral.— 2.1. Elesquema clásico.— 2.2. El esquema moderno.— 3. Cooperación y auxilio.—3.1. Justificación.— 3.2. ¿Hacia una mayor autonomía?— 4. Control judi-cial.— 4.1. Razón de ser y oportunidad del control judicial.— 4.2. El controljudicial post-laudo.— 4.3. Justificación y medida del control judicial.— 4.4.La responsabilidad en la determinación del adecuado control judicial.— 5.Reflexiones finales, a modo de colofón.

1. EL ARBITRAJE Y SU INTERACCIÓN CON EL SISTEMA JUDICIAL

1.1. La naturaleza jurisdiccional de la función que detentan los árbi-tros

El arbitraje es una forma de «justicia privada».1 Lo que pretende sig-nificarse a través de esa expresión —que no tiene connotaciones polí-ticas o ideológicas— es que se trata de una actividad jurisdiccionalejercida por particulares que no integran los órganos del Poder Judi-

* Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argen-tina.

1 «El arbitraje es una justicia; privada, es cierto, pero una justicia al fin y al cabo:Ésta proviene de la voluntad de las partes de confiar a un tercero el poder dejuzgar; el árbitro se ve investido de la jurisdictio en toda su plenitud». OPPETIT,Bruno. Teoría del arbitraje, traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Man-tilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin. Bogotá: Ed. Legis, 2006, p. 57.

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cial de un Estado. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje es hoy in-cuestionable,2 ya que en el desempeño de la misión que toca a losárbitros se encuentran las características propias de aquélla: al fin y alcabo, la jurisdicción no es sino la función de administrar justicia.3

Esta función presenta un doble carácter: privado, en tanto se propo-ne también satisfacer intereses particulares de aquéllos que están di-rectamente involucrados en la situación de conflicto;4 público, en cuantoprocura la actuación del Derecho cuando la norma no ha sido observa-da y, en última instancia, el mantenimiento de la paz social.5 La juris-dicción arbitral atiende ambos aspectos: por un lado, permite a los in-teresados obtener una declaración de certeza sobre el alcance de susderechos y hace posible su realización efectiva; por el otro, proporcio-na una solución eficaz a los conflictos mediante un método que res-guarda las garantías constitucionales al debido proceso, contribuyen-do de ese modo a mantener la armónica convivencia en el seno de lasociedad.

En el primer aspecto, no puede negarse a las partes el derecho desatisfacer los intereses particulares a través de métodos distintos dellitigio judicial. Ello ocurre, por ejemplo, cuando las partes emprenden

2 Así también se mencionaba hace casi un siglo. «El carácter jurisdiccional de losárbitros no puede desconocerse entre nosotros, donde está consagrado por textoslegales. La Ley n.° 23, Título 4, partida 3 los llama ‹jueces›; el Código de Procedi-miento Civil repite el concepto (artículo 767) y permite la ejecución de la senten-cia arbitral en los mismos términos de la emanada de los jueces ordinarios (artí-culo 535)». JOFRÉ, Tomás. «El juicio arbitral». En Revista de la Facultad de Dere-cho y Ciencias Sociales de la UBA, 1923, tomo II, pp. 545 y ss.

3 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Político Administrativa, 18/07/2000, Sentencia n.° 01670.

4 LASCANO, David. Jurisdicción y competencia. Buenos Aires: Ed. Guillermo Kraft,1941, p. 12.

5 A punto tal que se ha llegado a decir que «la función de los árbitros es pública ode Estado, y la institución de los árbitros mismos es uno de los casos en que a unparticular se le reconoce la facultad de ejercitar funciones públicas, o en general,servicios públicos». ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. México: Ed. Porrúa, 1944,p. 89.

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negociaciones —en forma directa o asistidos por un mediador— conla intención de poner fin al conflicto a través de un acuerdo mutua-mente satisfactorio, o cuando los someten a decisión de árbitros. Enlos casos que afectan intereses particulares, rige el llamado «principiode reserva», consagrado en muchas constituciones, que ratifica la li-bertad de cada persona de resolver sus conflictos y autocomponer susintereses del modo que crean conveniente: tales acciones pertenecen ala esfera privada de los individuos y, como tales, quedan exentas de laautoridad de los magistrados.6

En el segundo de los aspectos señalados, aun cuando se reconoce uninterés público en que existan órganos con funciones jurisdiccionalesque permitan solucionar pacíficamente los conflictos, no hay razónpara que la intervención del Poder Judicial resulte ineludible.7 Los ór-ganos judiciales, creados para proporcionar remedio a situaciones deconflicto que pongan en peligro la paz social, no son los únicos quepueden lograr ese propósito. La paz social también se preserva si esosconflictos son resueltos por tribunales arbitrales sin intervención delPoder Judicial. En otras palabras, si bien es cierto que a la sociedad ensu conjunto le interesa solucionar pacíficamente los conflictos, evitarel uso de la violencia y garantizar una convivencia armónica entre susintegrantes —y por ello le incumbe al Estado proporcionar los mediospara lograr esos objetivos— es igualmente cierto que esos objetivospueden lograrse también a través del arbitraje.

En otras palabras, aunque exista un interés público implícito en lanoción de jurisdicción, ésta no es —ni puede ser— una funciónexclusiva del Estado.8 Éste no puede suprimir —ni conviene que

6 Arg. artículo 19, Constitución Nacional argentina.7 «En nuestra Constitución Nacional no se ha establecido que la única forma de

garantizar el debido proceso del artículo 18 sea mediante un proceso judicial».MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero. «Aspectos procesales del arbitraje comercial in-ternacional». En Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 7 de sep-tiembre de 2004.

8 Con relación al derecho brasileño se ha señalado que la garantía constitucionaldel acceso a la justicia no significa que las personas estén obligadas a recurrir a

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suprima— el derecho de quienes, en la órbita de sus derechos disponi-bles, procuran una solución al conflicto por vías diferentes del sistemajudicial, siempre que la resolución sea pacífica y no vulnere esencialesprincipios de convivencia, condiciones que cumple perfectamente elarbitraje.9 Ello así, es obvio que existe una zona de libertad que permi-te a los particulares prestar un consentimiento válido para componercierta clase de conflictos mediante un acuerdo directo o, en las mismascondiciones, sustraerlos de la esfera del Poder Judicial para someterlosa decisión de otros particulares.10 En la medida que sólo afecte intere-ses y derechos disponibles, la decisión de las partes de renunciar a serjuzgados por los órganos judiciales provistos por el Estado no puedeproducir agravio a la comunidad ni al orden jurídico, en tanto satisfacetanto los intereses particulares involucrados en la controversia, cuan-to los públicos en obtener una solución pacífica a los conflictos.

Este doble carácter de la jurisdicción arbitral ha sido señalado por elTribunal Constitucional del Perú. El Tribunal ha interpretado que losárbitros no actúan en el ejercicio de un poder sujeto exclusivamente alderecho privado, sino que forma parte esencial del orden público cons-

los tribunales judiciales cada vez que sus derechos son controvertidos, pues laconstitución garantiza el derecho de accionar ante ellos, mas no lo impone; no esun deber sino una facultad inherente a la propia personalidad. Dictamen del Pro-curador General de la República, Geraldo Brindeiro, 17/03/1997, Parecer n.° 8062,citado por BARRAL, Welter. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: Ed. OAB/SC, 2000, p. 47.

9 El derecho de los particulares a pactar el arbitraje tiene, sujeto a una razonablereglamentación, protección constitucional. En algunos países (Honduras, CostaRica, El Salvador, Ecuador y Perú) este derecho está expresamente plasmado enla Constitución. En otros (Colombia y Venezuela), si bien no de manera tan ter-minante, se establece una política general de promoción del arbitraje. En la Ar-gentina, es posible afirmar ese derecho en la sistemática interpretación del textoconstitucional.

10 «Aun reconociendo que el Poder Judicial tiene el monopolio de la fuerza jurídica,ello no excluye que la mayor parte de las soluciones alternativas se busquenprecisamente por cauces y por caminos en los que no hay que utilizar la fuerza».RAMOS MÉNDEZ, Francisco. «Medidas alternativas a la resolución de conflictospor vía judicial en el ámbito civil patrimonial». En Revista Justicia, n.º 4, 1994, p.808.

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titucional, dado que la facultad de los árbitros para resolver un conflic-to de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de laspartes del conflicto, prevista en el artículo 2, inciso 24, literal a), de laConstitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, enla propia Constitución. Más adelante, el Tribunal puso de manifiestoque «la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de unTribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los con-tratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusu-las contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje,sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente con-sagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar losderechos fundamentales». Y, en relación con la exclusividad de la ju-risdicción arbitral, expresó: «El Tribunal considera y reitera la protec-ción de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, porel principio de ‹no interferencia› referido en el inciso 2) del artículoconstitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puedeabocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interfe-rir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consi-guiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran faculta-dos para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros—incluida[s las] autoridades administrativas y/o judiciales— destina-da a abocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existen-cia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes».11

El arbitraje, en suma, lejos de vulnerar los objetivos finales quepersigue el Estado a través de la jurisdicción pública (el mantenimien-to de la paz social), contribuye a cimentarlos. No sólo porque, aunqueproveniente de un juez privado, la sentencia arbitral pone fin al con-flicto, sino también porque una mayor utilización del arbitraje permi-tiría descongestionar los despachos judiciales, con beneficio para todoslos justiciables.12

11 Tribunal Constitucional de Perú, 28/02/2006, Expediente n.° 6167-2005-PHC/TC.

12 El tema ha sido extensamente tratado en CAIVANO, Roque J. «El arbitraje y lacrisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual». En Revista La Ley

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Lo dicho hasta aquí implica, en definitiva, dos cosas: (a) Que losárbitros cumplen funciones esencialmente jurisdiccionales, a pesar delas diferencias que existen con la jurisdicción judicial; y (b) Que pormás jurisdiccionales que sean sus funciones, los árbitros son particu-lares, que no hacen parte de la estructura del Estado ni son funciona-rios públicos.

1.2. El efecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el PoderJudicial

El acuerdo o convenio arbitral desplaza a los árbitros las funcionesjurisdiccionales que la Constitución atribuye al Poder Judicial.13 Pac-tado el arbitraje, ninguna de las partes puede, unilateralmente, dejarlosin efecto, pues han asumido una obligación genérica de resolver losconflictos por ese medio, lo que implica al mismo tiempo la obligaciónde abstenerse de acudir a la vía judicial.14 El acuerdo arbitral produce,en consecuencia, dos efectos: un primer efecto, «negativo», consisten-te en excluir la intervención de los tribunales del Estado para resolveraquellos conflictos que fueron sometidos a arbitraje; y un segundo,«positivo», consistente en investir a los árbitros de poderes jurisdic-cionales, que les permitirán decidir con efecto de cosa juzgada las cues-tiones que les sean efectivamente sometidas.15

1994-A-868. Asimismo, puede verse CAIVANO, Roque J. «Un desafío (y una nece-sidad) para los abogados: los medios alternativos de resolución de disputas». EnRevista Thémis, n.° 31, Lima, julio 1995.

13 CARBONNEAU, Thomas E. «The exercise of contract freedom in the making of ar-bitration agreements». En Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, oc-tubre 2003, pp. 1189 y ss.

14 El acuerdo arbitral es un contrato bilateral en el que las partes son, al mismotiempo, acreedoras y deudoras de dos obligaciones principales: una de «no ha-cer», consistente en no someter los conflictos a los tribunales estatales, y otra de«hacer», consistente en someter la controversia presente o futura a la soluciónmediante arbitraje. SILVA ROMERO, Eduardo (Dir.). El contrato de arbitraje. Bogo-tá: Ed. Legis y Universidad del Rosario, 2005, pp. 525 y 695.

15 FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD y Berthold GOLDMAN. Traité del’arbitrage commercial international. Paris: Ed. Litec , 1996, pp. 395 y ss.

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Sin embargo, ese desplazamiento no implica una exclusión total delos jueces estatales. Aun pactado el arbitraje, el Poder Judicial «re-tiene» una cierta jurisdicción. Ello implica que, en un caso sometidoa arbitraje, árbitros y jueces «cooperan». No sin reconocer que, enla práctica, los límites entre estas dos jurisdicciones no siempre seaprecian con nitidez, en forma esquemática —y genérica— es posi-ble identificar tres funciones principales que la ley atribuye a losjueces en casos sometidos a arbitraje: funciones de integración, fun-ciones de cooperación y funciones de control.

2. INTEGRACIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL-CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL

ARBITRAL

2.1. El esquema clásico

Tradicionalmente, el Poder Judicial cumplía un rol insustituible en laintegración del acuerdo arbitral cuando éste no era completo o conte-nía vacíos o lagunas y, particularmente, en la constitución del tribunalarbitral. Esta función se cumplía, históricamente, a través de la exi-gencia legal de celebrar, con posterioridad al nacimiento de controver-sias concretas, el compromiso arbitral.16 Si las partes no acordaban elcontenido del compromiso arbitral, nacía en cabeza de las partes unaacción judicial a fin de que el magistrado resolviera los aspectos opera-tivos del arbitraje. Este sistema —más atenuado que en sus orígenes—todavía persiste en las legislaciones argentina (artículo 742 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación) y brasileña (artículo 7, Ley de

16 «La misión del compromiso es complementar la disposición más genérica conte-nida en la cláusula compromisoria de remitir a árbitros las eventuales disputas,al concretarlas en determinados puntos específicos. Versa, por lo tanto, sobre con-troversias ya existentes y no meramente eventuales como las que eran materiade la cláusula compromisoria. Es el acto jurídico a través del cual las partes defi-nen —entre otras cosas— los puntos litigiosos que los árbitros habrán de resol-ver». CAIVANO, Roque J. Arbitraje. Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc, 2ª edición, 2000, p.137.

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Arbitraje).17 En este esquema, es únicamente el juez quien puedeproveer a la designación de los árbitros, decidir sobre su remoción,recusación o sustitución, y determinar los puntos concretos que sesometerán a decisión de los árbitros.

Aun en las legislaciones que han eliminado el requisito del com-promiso arbitral, cuando se trata de arbitrajes ad-hoc,18 quedan a car-go del tribunal judicial una serie de atribuciones relacionadas con laconstitución del tribunal arbitral. A modo de ejemplo, la Ley Generalde Arbitraje de Perú establece, como principio general, el de la libertadde las partes para pactar el procedimiento para el nombramiento de losárbitros (artículo 21) y, explícitamente, dispone que serán designadospor las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurí-dica, incluida una institución arbitral (artículo 20). Pero, en defecto deacuerdo de las partes o de los árbitros —o si el tercero encargado dehacerlo no lo hace— los árbitros habrán de ser designados judicial-mente (artículos 22 y 23).

2.2. El esquema moderno

Las legislaciones más modernas, empero, en línea con la tendencia aevitar intervenciones judiciales evitables, prevén formas no-judicialesde solucionar estas lagunas.

La figura del compromiso arbitral, acuerdo expreso de voluntadesreferido a conflictos ya existentes —usualmente tendiente a comple-mentar la estipulación más genérica contenida en la cláusula compro-

17 Sobre el derecho argentino, ver CAIVANO, Roque J. «El compromiso arbitral: unainstitución inconveniente». En Revista La Ley 1997-F-1177. Sobre el Derechobrasileño, LEE, João Bosco: Arbitragem comercial internacional nos países doMERCOSUR. Curitiba: Ed. Juruá, 2002, pp. 83 y ss.

18 En arbitrajes institucionales, el sometimiento al reglamento y las funciones queusualmente cumple la entidad que administra el arbitraje, cubren satisfactoria-mente estas cuestiones, sin necesidad de provocar la intervención de los tribuna-les judiciales.

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misoria— está en vías de extinción en el derecho comparado.19 Ya paraprincipios del siglo pasado, el Protocolo relativo a cláusulas de arbitra-je adoptado en Ginebra en 1923 inició el camino hacia la autosuficien-cia de la cláusula arbitral, haciendo innecesaria su ratificación ulte-rior.20 Este principio fue luego plasmado en la Convención de NuevaYork sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros de 1958y universalizado mediante su incorporación a la Ley Modelo de Arbi-traje Comercial de UNCITRAL de 1985. A la luz de este modelo de ley—que fue la base de todas las reformas legislativas de los últimos 30años—21

un acuerdo arbitral podrá adoptar la forma de una cláusulacompromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo inde-pendiente, y puede estar referido a controversias que hayan surgido opuedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídi-ca contractual o no contractual (artículo 7.1). La validez del acuerdoarbitral no depende ya de su inclusión o no en un contrato, ni tampocodel momento en que se firma: será válido siempre que cumpla los re-quisitos formales y sustantivos que la norma exige.22

19 El origen «moderno» de esta figura se remonta al fallo de la Corte de Casaciónfrancesa del 10 de julio de 1843, en el que declaró que sólo podía pactarse elarbitraje para conflictos existentes y que la cláusula compromisoria no satisfacíael requisito establecido por el legislador, por lo que carecía de todo efecto. Courde Cassation, Sala Civil, 10/07/1843, in re L’alliance c. Prunier, Revue del’arbitrage, 1992, p. 399. Sobre la evolución posterior del derecho francés, verMOREAU, Bertrand y Louis DEGOS. «La clause compromissoire réhabilitée: Chro-nique d’une réforme annoncée». En Gazette du Palais, 14 de junio de 2001.

20 GARRO, Alejandro M. «Enforcement of arbitration agreements and jurisdictionof arbitral tribunals in Latin America». En Journal of International Arbitration,vol. 1, n.° 4, 1989.

21 CONEJERO ROOS, Cristián. «Análisis comparativo de la influencia de la Ley Mode-lo de la CNUDMI en Latinoamérica». En Revista Internacional de Arbitraje, n.°4. Bogotá: Ed. Legis, enero-junio de 2006, pp. 13 y ss.

22 «[P]unto clave en el normal desarrollo de la operación arbitral es la atribución deeficacia directa tanto sustantiva como procesal al convenio, comprensivo a su vezde las dos modalidades señaladas [cláusula compromisoria y compromiso arbi-tral]. La específica virtualidad del arbitraje exige también una eficacia específicadel convenio arbitral; no como simple contrato; menos como precontrato o pactode contrahendo. De aquí que progresivamente se haya abierto camino en el dere-

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De otro lado, algunas legislaciones se han preocupado por evitar—aun en arbitrajes ad-hoc— la necesidad del recurso al tribunal judi-cial para la designación o recusación de los árbitros. Así, la Ley ecuato-riana dispone que, tratándose de arbitrajes independientes, las partesdesignarán a los árbitros que deban integrar el tribunal y, a falta deacuerdo, los designados por ellas nombrarán a los que faltaren; peroante la eventualidad de que éstos no se pusieran de acuerdo en el nom-bramiento, «cualquiera de las partes podrá pedir la designación de és-tos al director del Centro de Arbitraje más cercano al domicilio delactor» (artículo 16). Para efectos de la recusación, la Ley peruana dearbitraje establece que, en tribunales arbitrales colegiados, la recusa-ción será resuelta por el tribunal arbitral, sin el voto del recusado (ar-tículo 31).

De manera más novedosa, algunas legislaciones incorporan reglaspensadas para evitar no sólo el recurso a los tribunales judiciales, sinolas prácticas dilatorias de alguna de las partes en la constitución deltribunal arbitral. En arbitrajes ad-hoc, la regla más usual es otorgar acada una de las partes el derecho a designar un árbitro y conceder a losárbitros así designados la facultad de nombrar al tercero. Cuando lasolución supletoria es el recurso a los tribunales, como sucede en lamayoría de las normas legales, muchas veces una de las partes, comoparte de su estrategia dilatoria, omite designar al árbitro que tendríaderecho a nominar. De este modo, la imposibilidad de integrar el tri-bunal en forma privada obliga a acudir al juez para que designe a losárbitros faltantes. Una interesante respuesta para evitar que la falta dedesignación de una de las partes se convierta en un factor de demorasen la iniciación del proceso, es la contemplada en la Ley inglesa dearbitraje de 1996. La norma establece que, en el arbitraje integrado por

cho positivo del arbitraje, tanto interno como internacional, la identificación decláusula compromisoria y compromiso, como simples modalidades de la nocióngenérica o unitaria de convenio o pacto arbitral. Son numerosos hoy en día losordenamientos internos que borran la distinción entre compromiso y cláusulacompromisoria entronizando el concepto unitario de convenio arbitral». CHI-LLÓN MEDINA, José María y José Fernando MERINO MERCHAN. Tratado de Arbitrajeprivado interno e internacional. Madrid: Ed. Civitas, 2ª edición, 1991, p. 591.

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tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designa-dos nombrarán el tercero (artículo 15), pero luego dispone que si unade las partes se rehúsa a u omite designar árbitro en el plazo especifi-cado en la ley, podrá ser intimado a hacerlo en un plazo suplementario,bajo apercibimiento de que el arbitraje se desarrolle con el árbitro quehaya designado la otra parte, actuando como árbitro único. De modosimilar, la Ley panameña de arbitraje, luego del principio general—que en el arbitraje integrado por tres árbitros cada parte nombraráun árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán el tercero— dis-pone que «tratándose de arbitraje ad-hoc, si una de las partes incumple ladesignación en el plazo establecido, el arbitraje se desarrollará con elárbitro que haya sido designado por una de las partes» (artículo 15.7).

3. COOPERACIÓN Y AUXILIO

3.1. Justificación

La función de cooperación del Poder Judicial es justificada en razón dela falta de imperium de los árbitros. De este modo, cuando exista resis-tencia al cumplimiento espontáneo o voluntario de una conducta im-puesta por los árbitros, deberá requerirse la asistencia del juez a fin deobtener su ejecución forzada. Esta necesaria intervención judicial sematerializa especialmente en dos situaciones: cuando deban ejecutarseforzadamente decisiones arbitrales (medidas cautelares o el laudo) ocuando deban practicarse pruebas que no puedan obtenerse volunta-riamente.

En estos casos, la mayoría de las leyes establece el deber de losjueces de prestar el auxilio a los árbitros. En el derecho argentino,ello surge del artículo 753 del CPCCN, que dispone que «los árbitrosno podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberánrequerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicciónpara la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral».23 La

23 Esta disposición, históricamente interpretada como una prohibición al dictado demedidas cautelares por parte de los árbitros, es hoy objeto de una acepción más

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Ley Peruana es más concreta y específica: La obligación de los jue-ces de ejecutar decisiones arbitrales está contemplada en los artícu-los 81 y 84, en términos que no dejan dudas sobre su carácter impe-rativo; la de cooperar en la actuación de las pruebas está prevista enel artículo 40, que —inclusive— le impone un plazo perentorio paradar cumplimiento a la solicitud. De modo similar, la Ley brasileña dearbitraje (artículo 22) faculta a los árbitros a producir cualquier tipode prueba y, ante alguna resistencia para poder obtenerla en formavoluntaria, a solicitar la colaboración del órgano judicial. El artículo36 de la Ley boliviana determina que, al pedir el auxilio judicial, eltribunal arbitral oficiará a la autoridad judicial competente acompa-ñando una copia auténtica del convenio arbitral y de la resoluciónque dispone la medida cuya ejecución se pretende. La Ley inglesa,con más amplitud, permite a las partes servirse de los mecanismosde los procesos judiciales para asegurar la comparecencia de un tes-tigo ante el tribunal arbitral (artículo 43.1).

3.2. ¿Hacia una mayor autonomía?

Como muestra de la mayor autonomía que se pretende para el arbi-traje, algunas leyes han avanzado un paso más, dotando a los árbitrosde un cierto poder de imperium. El ejemplo más elocuente en estesentido es la Ley de arbitraje de Ecuador, que dispone que «Para laejecución de las medidas cautelares, los árbitros, siempre que las par-tes así lo estipularen en el convenio arbitral, solicitarán el auxilio delos funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos quesean necesarios, sin tener que recurrir a Juez ordinario alguno del lu-gar donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar las

amplia. En nuestra opinión, la necesidad de auxilio judicial sólo se produce cuan-do existe resistencia al cumplimiento voluntario de la medida cautelar y, portanto, cuando existe necesidad de ejercer compulsión. CAIVANO, Roque J. «Medi-das cautelares en el arbitraje». En Rev. JA 1998-IV-47. En un sentido más res-trictivo —aunque admitiendo que pueden dictarlas— otro autor opina que «enningún caso los árbitros puedan ejecutar sus propias resoluciones cautelares».PEYRANO, Jorge W. «Medidas cautelares en los procesos arbitrales». En Rev. JA2004-III-898.

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medidas» (artículo 9, párrafo 3). También puede mencionarse la le-gislación belga, que autoriza a los árbitros a disponer la aplicaciónde astreintes a las partes (Código Judicial, artículo 1709 bis), y lalegislación peruana, que faculta a los árbitros para imponer multasa la parte que no cumpla sus mandatos (artículo 9 in fine).

4. CONTROL JUDICIAL

4.1. Razón de ser y oportunidad del control judicial

La función de control de los jueces sobre las decisiones arbitrales—quizás la más polémica— tiene sentido y se justifica por las limita-ciones que tiene la jurisdicción creada por las partes en cabeza de losárbitros. Por un lado, es sabido que la jurisdicción arbitral sólo puedealcanzar a las cuestiones que las partes sometieron a su decisión, siem-pre que ellas sean relativas a derechos patrimoniales disponibles. Losórganos judiciales, en consecuencia, retienen jurisdicción sobre aque-llas cuestiones que no han sido sometidas a los árbitros o que, habién-dose sometido a ellos, no son arbitrables en razón de su carácter nodisponible. Por el otro, porque la validez del laudo que los árbitrosdicten, está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos inex-cusables, cuya violación apareja su nulidad. En definitiva, los árbitrosdeben ejercer su jurisdicción dentro de los límites que la ley o las par-tes le han impuesto. Y, para verificar que los cumplan, se establecendiferentes medios de control judicial.

Las vías procesales a través de las cuales el Poder Judicial ejerce esecontrol son variadas. Algunas son previas o contemporáneas y se pre-sentan como vías para definir la existencia o el alcance de la jurisdic-ción arbitral; otras son ex-post y operan como recursos o medios deimpugnación o reconocimiento de las decisiones de los árbitros.

Es claramente perceptible, en el derecho comparado, una marcadatendencia a concentrar el control judicial a posteriori, sobre lo decidi-do por los árbitros, de modo de evitar interferencias previas o contem-

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poráneas al proceso arbitral. Ello se logra, principalmente, a través dedos fórmulas que operan de manera coordinada: (a) El reconocimientolegal de los principios conocidos como kompetenz-kompetenz y de la«separabilidad del acuerdo arbitral»; y (b) La obligación que se impo-ne a los jueces de declararse incompetentes —a pedido de parte— cuan-do se promoviere una acción judicial relativa a una materia reservadaa decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral, salvo quela materia fuese manifiestamente no arbitrable o el acuerdo arbitralfuese manifiestamente nulo.

De ese modo, se faculta a los árbitros a decidir, en primera ins-tancia, sobre los límites de su propia competencia, aun cuando lavalidez del contrato que contiene la cláusula arbitral hubiese sidocuestionada. Al mismo tiempo, en lo que se conoce como el efectonegativo de los principios enunciados,24 se impone a los tribunalesjudiciales una prohibición de entender en litigios relativos a la exis-tencia, validez o alcance del acuerdo arbitral. Con ello, vale aclarar,no se otorga al árbitro una jurisdicción «exclusiva» sobre la arbitra-bilidad y el alcance del acuerdo arbitral, sino una jurisdicción «pri-maria», luego revisable judicialmente.25

La Ley Peruana es un ejemplo de esta tendencia: el artículo 14declara que la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabi-lidad total o parcial del contrato que contenga el convenio arbitralno implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez deéste; el artículo 39 faculta a los árbitros a decidir acerca de su com-

24 GAILLARD, Emmanuele. «The negative effect of competence-competence». EnMealey’s International Arbitration Report, vol. 17, n.° 1, enero 2002, p. 27.

25 BROCHES, Aron. Commentary on the UNCITRAL Model Law, InternationalHandbook on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990. Por esta razón,algunos autores critican el término utilizado para definir el principio, ya que noes cierto que los árbitros tengan el derecho a decidir de manera definitiva sobresu jurisdicción. SAMUEL, Adams. Jurisdictional problems in international com-mercial arbitration: A study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish,Swiss, US and West German Law. Publicaciones del Instituto Suizo de Dere-cho Comparado. Zurich: Ed. Shulthess Polygraphischer Verlag, 1999, p. 182.

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petencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o ala validez del convenio arbitral; y el artículo 16 obliga a los jueces aadmitir la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea ma-nifiestamente no arbitrable.

4.2. El control judicial post-laudo

Las vías procesales por las cuales puede ejercerse el control judicialpost-laudo son, básicamente tres: Una primera, disponible, es el re-curso de apelación, que otorga a los jueces una autoridad revisoraamplia, que incluye el fondo o los méritos del laudo. Una segunda,usualmente indisponible, es la impugnación por nulidad, que permi-te a los jueces revisar únicamente la validez del laudo, controlandosi se dan en el caso algunas de las situaciones que, taxativamente, laley consagra como causales de nulidad. En este caso, el control judi-cial no puede extenderse al fondo o a los méritos del laudo, limitán-dose su jurisdicción a decidir sobre la validez o nulidad del laudo.Una tercera, inevitable, es el trámite del exequátur, a través del cuallos jueces nacionales controlan ciertos aspectos de los laudos ex-tranjeros cuya ejecución se pretende en el país.

En relación con el recurso de apelación, algunas leyes lo admitensi no hubiese sido renunciado (Código Procesal Civil y Comercialargentino, artículo 758; Nuevo Código Procesal Civil francés, artí-culo 1482). Otras lo admiten a condición de que hubiese sido expre-samente pactado (Código Judicial belga, artículo 1703.2; Ley Perua-na, artículo 60, para arbitrajes domésticos). Sin perjuicio de ello, seobserva una clara tendencia hacia su eliminación lisa y llana, par-tiendo de la base que el acuerdo arbitral implica una intención de laspartes de evitar el proceso judicial y someterse al juzgamiento deárbitros en instancia única. Son, pues, mayoría las leyes que prevénque el laudo será inapelable y sólo sujeto a recurso o acción de nu-lidad (Código Procesal Civil austríaco, artículo 611.1; Código Proce-sal Civil alemán, artículo 1059.1; Ley de Arbitraje de Bolivia, artícu-lo 62; Ley de Arbitraje Internacional chilena, artículo 34.1; Ley deArbitraje española, artículo 40; Ley Peruana de Arbitraje, artículo

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123 [para arbitrajes internacionales]; Código General del Procesouruguayo, artículo 499; entre muchísimos otros).

El recurso de nulidad (que en algunas legislaciones —como laargentina para arbitrajes de equidad o como la española— no es unrecurso sino una acción),26 es generalmente impuesto como irre-nunciable. Se pretende con ello que exista una instancia judicial decontrol inderogable, de modo de satisfacer la exigencia de garanti-zar el acceso a la justicia, que muchos países contemplan como prin-cipio de rango constitucional. En relación con ello, debe señalarseque existen normas que, bajo ciertas condiciones, admiten su re-nuncia total o parcial: las legislaciones belga (Código Judicial, artícu-lo 1717.4), suiza (Ley Federal de Derecho Internacional Privado,artículo 192.1), tunecina (Código del Arbitraje, artículo 78.6), perua-na (Ley General de Arbitraje, artículo 126) y sueca (Ley de Arbitra-je, artículo 51), autorizan a las partes, mediante pacto expreso, arenunciar al recurso de nulidad o a algunas de las causales legales,siempre que el arbitraje sea internacional y ninguna de las partessea nacional de o residente en esos países. Asimismo, en el sistemade arbitraje del CIADI, el recurso de nulidad —único admisible con-tra un laudo— no es resuelto por un tribunal judicial sino por untribunal arbitral (diferente del primero), específicamente constitui-do para ese fin (Convención de Washington de 1965, artículo 52).

De modo que el recurso de apelación ha pasado a ser una rara avis,pues mayoritariamente las leyes de arbitraje establecen la inapelabili-dad de los laudos, asumiendo que el sometimiento voluntario de laspartes a árbitros libremente elegidos por ellas supone el compromisode acatar la decisión que aquellos dicten. Y, más aun, algunas normasavanzan todavía un paso más en la autonomía del arbitraje y admitenla relativa disponibilidad del recurso de nulidad, sea permitiendo surenuncia bajo ciertas condiciones, sea estableciendo una instancia derevisión no-judicial para resolver los planteos de nulidad.

26 CAIVANO, Roque J. «Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad». EnRev. JA 1994-I-845.

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Con independencia de estos dos recursos, existe, en el ámbito inter-nacional, una vía de control judicial adicional: el que realizan los jue-ces del lugar donde el laudo se intenta hacer valer o ejecutar, a travésdel exequátur. Este examen tiene como propósito principal controlarlos requisitos de autenticidad del documento que lo contiene, verificarsu autoridad de cosa juzgada, comprobar que se hayan respetado lasgarantías del debido proceso y, finalmente, determinar si esa decisiónvulnera o no el orden público interno. En función de esto último, sibien el control no se extiende a posibles errores en la aplicación delderecho o en la apreciación de los hechos por parte del tribunal arbi-tral, en alguna medida implica inmiscuirse en el fondo de lo decididopor los árbitros, aunque más no sea a efectos de verificar su compatibi-lidad con los principios y valores del sistema jurídico del lugar de eje-cución.27

4.3. Justificación y medida del control judicial

La función de control judicial respecto del arbitraje resulta, en térmi-nos generales, un lógico corolario de su naturaleza jurisdiccional: sibien el Estado admite que particulares ajenos a su estructura detentenesta función —que tiene innegables connotaciones públicas— lo hacea condición de que sus propios órganos tengan la facultad de verificar,cuanto menos, la regularidad de los procedimientos y legalidad de lasdecisiones arbitrales. La existencia y necesidad del control judicial sonincontestables: no sería lógico que el Estado comprometa la coopera-ción y el auxilio de los tribunales judiciales para ejecutar forzadamen-te los laudos arbitrales, que ponga el imperium propio de sus órganosal servicio de los árbitros, sin reservarse la atribución de revisar que lodecidido por aquéllos reúna las condiciones mínimas indispensablespara merecer esa protección legal.28

27 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima:Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2007, pp. 421 y ss. Ver, asimismo,MOTULSKY, Henry. «L’exécution des sentences arbitrales étrangères». En Annalesde la Faculté de Droit de l’Université de Liège, 1964, pp. 141 y ss.

28 FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD, y Berthold GOLDMAN. Traité del’arbitrage commercial international. París: Ed. Litec, 1996, p. 899; CREMADES,

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Además de su justificación teórica y legal, hay razones prácticasque dan sustento a la función de control del Poder Judicial sobre elarbitraje. La total autonomía del arbitraje es, al menos en el estadoactual de cosas, una utopía, cuya conveniencia puede inclusive ponerserazonablemente en duda. Una adecuada dosis de control judicial —conespecial acento en su condición de adecuada— no sólo es justificada,sino hasta conveniente para el arbitraje. Dicho de otro modo, la exis-tencia de ese control —enfatizando una vez más su «justa medida»—opera en beneficio del sistema arbitral antes que en su perjuicio y esútil para rodear al arbitraje de mayor seguridad y evitar posibles abu-sos o desviaciones de parte de los árbitros. Es claro, sin embargo, queese control no puede derivar en una multiplicación de incidencias ju-diciales que prive al arbitraje de sus principales ventajas: celeridad yeconomía. Si bien el arbitraje requiere un cierto grado de autonomía,que lo ponga a cubierto de intervenciones judiciales invasivas, no pue-de escapar —ni conviene que escape— de una razonable revisión queprevenga o solucione eventuales arbitrariedades en que puedan incu-rrir los árbitros. En términos generales, los países que aspiran a sersede de arbitrajes internacionales deben lograr un adecuado balanceentre el deseo del vencedor, de obtener un laudo final y ejecutable, y eldel perdedor, de acceder a una instancia de revisión que lo ponga acubierto de violaciones a sus garantías.29

El control judicial es, pues, inevitable y justificado:30 lo que, en todocaso, puede ser materia de análisis y discusión es la oportunidad, ex-tensión y alcance de esas facultades.

Bernardo M. «El arbitraje en la doctrina constitucional española». En RevistaInternacional de Arbitraje, n.° 6. Bogotá: Ed. Legis, enero-junio de 2007, pp. 13 yss.; REISMAN, W. Michael. Systems of control in international adjudication andarbitration. Breakdown and Repair. Durham: Ed. Duke University Press, 1992,p. 139.

29 PARK, William W. «Duty and Discretion in International Arbitration». En Ame-rican Journal of International Law, vol. 93, 1999, pp. 805 y ss.

30 SANDERS, Pieter. Quo vadis arbitration? Sixty years of arbitration practice. LaHaya: Ed. Kluwer, 1999, p. 19.

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En este sentido, la solución más adecuada es la que se ha impuestoen el Derecho comparado: limitar —o permitir que las partes limi-ten— el control a cuestiones esenciales y concentrarlo en el controlfinal de la validez del laudo, librando a los árbitros de interferenciasdurante el juicio arbitral. No se trata, en principio, de eliminar el con-trol, sino de circunscribirlo a ciertos aspectos fundamentales, evitandoque se convierta en una segunda instancia, y diferirlo para un mo-mento posterior, evitando que el proceso arbitral se vea obstaculizado,demorado u obstruido con incidencias judiciales.

En nuestra opinión, en resumen, las atribuciones judiciales de con-trol sobre el arbitraje —en su justa medida— son legítimas, justifica-das y hasta convenientes. Legítimas, porque surgen —y en la medidaque surjan— de la ley. Justificadas, porque no sería lógico que el Esta-do comprometa la cooperación y el auxilio de los tribunales judicialespara ejecutar forzadamente los laudos arbitrales, es decir, que pongasu imperium al servicio de los árbitros, sin reservarse la atribución derevisar que lo decidido por aquéllos reúna las condiciones indispensa-bles para merecer esa protección legal. Convenientes, porque un ade-cuado control judicial rodea al arbitraje de mayor seguridad y evitaposibles abusos o desviaciones de parte de los árbitros.

Sin embargo, tanto su legitimidad, como su justificación y conve-niencia desaparecen cuando son ejercidas en forma excesiva, cuandomás que un apropiado control, la intervención judicial se convierte enuna intromisión indebida en la esfera de atribuciones propias de losárbitros. Nuestra insistencia en subrayar la importancia de la «justamedida» del control judicial se explica porque es el verdadero punto dedebate sobre la materia y porque pocos temas han despertado tantas ytan variadas opiniones. Admitimos la dificultad que se presenta paratrazar una línea precisa que delimite hasta dónde debe llevarse la de-seable autonomía del arbitraje y cuál debe ser el campo de la no menosdeseable supervisión judicial. En términos generales, es posible esta-blecer algunas pautas para ello: en tanto desarrollan una actividad líci-ta, reconocida y autorizada por normas o principios constitucionales,debe darse a los árbitros la posibilidad de desenvolverse en una atmós-

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fera de libertad e independencia; pero como esa actividad en algún puntose vincula con las funciones naturales del Estado, sus órganos debentener igualmente la posibilidad de supervisar el cumplimiento de mí-nimas condiciones de legalidad.

4.4. La responsabilidad en la determinación del adecuado control ju-dicial

Sentado que alguna dosis de control judicial es inevitable y justificada,y que esa dosis debe ser «adecuada», queda por abordar una últimacuestión: ¿A quién le corresponde determinar la medida y los mediosa través de los cuales ese control es ejercido?

En una primera instancia quien define qué atribuciones se reservanal Poder Judicial, cuándo y cómo ellas deben ser ejercidas, es el legisla-dor. En este punto, es dable exigir al Poder Legislativo que esa defini-ción sea clara y equilibrada. Clara, para evitar equívocos que se tradu-cen luego en interminables debates y en decisiones contradictorias delos tribunales; equilibrada, para que «control» no sea sinónimo ni de«abstención», ni de «abuso» judicial. Pero, ante la imposibilidad deabarcar, desde la ley, todas las situaciones que en la práctica puedenpresentarse, en una segunda instancia son los propios jueces —en sucarácter de intérpretes finales de la Constitución y de las leyes dicta-das en su consecuencia— quienes establecen, en cada caso concretoque se les presente, el exacto punto en que el control debe ser ejercido.A los jueces debe exigírseles que su interpretación sea realizada sinpreconceptos, comprendiendo el verdadero significado del arbitraje yde la decisión de las partes de referir el juzgamiento de sus controver-sias a juicio de árbitros.

La orientación bajo la cual debería resolverse —en la ley— esteaparente dilema, ha sido explicada por Grigera Naón en los siguientestérminos: «Las normas de fuente estatal destinadas a regular el arbi-traje deben aliviar en la mayor medida de lo posible las trabas o inter-ferencias que puedan perjudicar sus ventajas esenciales: celeridad, sim-plicidad, confidencialidad y acceso a una justicia mejor adaptada a las

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necesidades del comercio. En este orden de ideas, desde que el arbitrajees justicia privada reconocida y tolerada por la comunidad organizadaa través de su derecho positivo, lógico es entender que las interferen-cias de éste en el arbitraje deben limitarse a lo mínimo indispensablepara tutelar intereses fundamentales».31

Por nuestra parte, hemos señalado: «Una ley de arbitraje debe ser elmarco que establezca las condiciones bajo las cuales el Estado admitela instauración de una justicia administrada por particulares, y reco-noce a sus decisiones el valor de la cosa juzgada, asimilándolas a lassentencias judiciales. Debe pensarse, en consecuencia, cuáles son loscasos en los que se permite la exclusión de la justicia ordinaria, y cuá-les son los requisitos mínimos sin los cuales el arbitraje carecerá devalidez —los que, por tanto, resultarán indisponibles— pero abste-niéndose de imponer casuísticamente soluciones instrumentales im-perativas. En todo lo que no se vea afectado por el orden público, con-viene dejar libertad a las partes para que acuerden la forma concreta deimplementación de la vía arbitral dentro de la amplitud que permite laautonomía de la voluntad, sin perjuicio de prever normas supletoriaspara subsanar las lagunas o la falta de acuerdo expreso [...]. Debe tam-bién ser objeto de cuidadoso tratamiento la vinculación entre el arbi-traje y la justicia ordinaria. Vista la necesaria interrelación existenteentre ambos, producto de la falta de imperium de los árbitros y delcontrol judicial que puede caber sobre la actividad de estos últimos,una ley de arbitraje deberá tener la aristotélica virtud de transitar porel justo medio. Tan peligrosa es una ley que otorgue excesivas faculta-des a los árbitros, como aquélla que prevea numerosos supuestos deintervención judicial. En un caso, podría darse el efecto de poner enriesgo la seguridad jurídica, y en el otro se perjudicaría sin remedio laceleridad, economía y sencillez del arbitraje por la vía de la multiplica-ción de incidencias judiciales [...]. Así como propugnamos el estableci-miento de límites a la actividad de los árbitros, las normas deberíantambién enmarcar la actuación de los jueces a quienes se somete algu-na cuestión referida al arbitraje. Esto incluye, como primera medida,

31 GRIGERA NAÓN, Horacio A. «La autonomía del acuerdo arbitral». En Rev. La Ley1989-D-1107.

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la recepción expresa y categórica del principio de cooperación y auxi-lio judicial —en forma más amplia que la que surge de la últimaparte del artículo 753— y las limitaciones que sufre la jurisdicciónde los jueces en los casos legítimamente sometidos a arbitraje. De-ben evitarse en lo posible innecesarias interferencias a la tarea delos árbitros, y en los casos en que la actuación judicial sea inevitable,prever reglas especiales que permitan —y obliguen— al juez resol-ver la cuestión sin dilaciones».32

Ésta es la tendencia de la legislación comparada, que procura am-pliar todo lo que sea posible la autonomía arbitral, sin que por ello elEstado resigne legítimas atribuciones de supervisión.33 Para ello, engeneral se siguen dos líneas de acción. Por un lado, se busca evitar todaintervención judicial evitable, especialmente aquéllas que podrían pro-ducirse en la etapa previa a la constitución del tribunal arbitral o du-rante el curso del proceso arbitral.34 Por el otro, se sienta el principiogeneral de que las intervenciones judiciales se limitarán a los supues-tos expresamente establecidos en la ley, y se determinan cuáles sonesos supuestos.

Esta última línea es claramente perceptible en la Ley Modelo deUNCITRAL. En el artículo 5 se dispone que «en los asuntos que se

32 CAIVANO, Roque J. «Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje».En Rev. La Ley 1994-A-994.

33 «Como lo prueban recientes modificaciones de las leyes de arbitraje, existe unatendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacio-nal. Al parecer, esta tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo dearbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicialy, en particular, en los casos comerciales, prefieren la conveniencia práctica y lairrevocabilidad a prolongadas batallas judiciales». Nota explicativa de la Secreta-ría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Modelo sobre Arbitraje ComercialInternacional, parágrafo 14.

34 Como se vio, éste es el objetivo explícito que se persigue con la eliminación delrequisito del compromiso arbitral (que evita una acción judicial para «consti-tuir» el tribunal arbitral) y con la consagración legal de los principios de la «com-petencia de la competencia» y de la separabilidad del acuerdo arbitral, quetrataremos más adelante (que evitan un control judicial prematuro sobre la exis-tencia o alcance de la jurisdicción arbitral).

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rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en loscasos en que esta ley así lo disponga». En los artículos 11.3, 11.4, 13.3,14. 16.3 y 34.2, se otorgan a los jueces facultades de intervención parala designación, recusación o sustitución de árbitros en arbitrajes ad-hoc, para revisar la decisión del tribunal arbitral sobre su propia com-petencia o la validez del laudo.35 El sentido de estas normas ha sidoexplicado por la propia Comisión: «[L]a Ley Modelo prevé la inter-vención de los tribunales en los siguientes casos. Un primer grupocomprende el nombramiento, la recusación y terminación del manda-to de los árbitros (artículos 11, 13 y 14), la competencia del tribunalarbitral (artículo l6) y la nulidad del laudo arbitral (artículo 34). Estoscasos se enumeran en el artículo 6 como funciones que deben enco-mendarse, con el fin de lograr la centralización, especialización y ace-leración, a un tribunal judicial especialmente designado o, en lo querespecta a los artículos 11, 13 y 14, posiblemente a otra autoridad (porejemplo, institución arbitral, Cámara de Comercio). Un segundo gru-po comprende la asistencia de los tribunales para la práctica de prue-bas (artículo 27), el reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluidasu compatibilidad con las medidas cautelares provisionales ordenadaspor un tribunal judicial (artículos 8 y 9) y el reconocimiento y ejecu-ción de los laudos arbitrales (artículos 35 y 36). Fuera de los casosprevistos en esos dos grupos ‹en los asuntos que se rijan por la presen-te Ley, no intervendrá ningún tribunal›. Ello se declara en el innova-dor artículo 5, que no se pronuncia sobre cuál es la función adecuadade los tribunales judiciales, pero asegura al lector y al usuario queencontrará en esta Ley todos los casos de posible intervención del tri-bunal, excepto en los asuntos que no se rijan por ella (por ejemplo,acumulación de las actuaciones arbitrales, relación contractual entreárbitros y partes o instituciones arbitrales, o fijación de costas y hono-rarios, incluidos depósitos). Sobre todo, los lectores y usuarios extran-jeros, que constituyen la mayoría de los posibles usuarios y que pue-

35 Con todo, la intervención judicial para la designación, recusación o sustituciónde los árbitros sólo opera cuando se trata de arbitraje ad-hoc o cuando las partesno han pactado un mecanismo diferente para ello, como usualmente sucede enarbitrajes institucionales, que otorgan esas atribuciones a la propia entidad queadministra el arbitraje.

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den considerarse como los destinatarios fundamentales de cualquierley especial sobre arbitraje comercial internacional, valorarán el he-cho de no tener que indagar fuera de esta Ley».36

En otras palabras, se trata de limitar el recurso a la justicia, comoforma de respetar la común intención de las partes y lograr un míni-mo de seguridad jurídica y previsibilidad en la solución de los conflic-tos a través del arbitraje. Esta solución, lejos de debilitar el rol del Po-der Judicial lo refuerza, al ponerlo como guardián de esos valores.37

Como se señaló, más allá de sentar principios generales, una normade rango legal jamás podrá dar respuesta a la variedad de situacionesque usualmente se presentan. La determinación final del alcance delcontrol judicial, finalmente, queda en manos de los propios jueces,quienes deben interpretar los límites de su propia jurisdicción.

Esta interpretación debe hacerse, como primera medida, respetan-do escrupulosamente las normas y los principios legales vigentes, de-jando de lado preconceptos, mitos, recelos o concepciones ideológicasque nada tienen que ver con el tema en análisis.38

36 Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Mo-delo sobre Arbitraje Comercial Internacional, parágrafos 15 y 16.

37 «El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder invasor, elpoder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de lasgarantías, que tiene por misión hacer efectivas y amparar». CSJN, 8/08/1872, inre Estado Nacional c. Ocampo, Manuel. En Rev. Fallos 12: 134.

38 Para lograr una cabal comprensión del arbitraje como justicia alternativa y com-plementaria respecto del proceso judicial «habrá que amortiguar y discernir losmitos y cargas ideológicas que presionan sobre el tema, pero sin descartar, almismo tiempo, la consideración de las dificultades reales que esta empresa con-lleva [...] [y] esclarecer los términos de una relación fluida de cooperación recí-proca entre el tribunal judicial y el órgano arbitral, a partir del reconocimientode que esta última jurisdicción es tan válida, plena y eficaz como la del Estado».MORELLO, Augusto M. «Arbitraje: ideologías, dificultades, realidades (Algunascuestiones del arbitraje interno e internacional». En Estudios de Derecho Proce-sal, Libro Homenaje XXV Aniversario, Colegio de Abogados de San Isidro, 1991,p. 299.

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La hostilidad o el recelo de los jueces hacia el arbitraje —que, aun-que común durante el siglo XIX, ha ido cambiando hacia una mayorcomprensión del respeto que merece la autonomía de la voluntadde las partes—,39

carece de justificación. Por más que al pactar el arbi-traje las partes quieran evitar la intervención de los jueces para la so-lución de un caso concreto, en términos generales el arbitraje no plan-tea una confrontación con la tarea judicial, no busca competir con, nireemplazar al Poder Judicial,40

ni —mucho menos— menoscabar sulabor. La idea es, simplemente, complementar la función que tiene elPoder Judicial en la búsqueda de algunos de los propósitos que inspi-ran la propia organización del Estado, cuales son los de afianzar lajusticia y promover el bienestar general. Poder Judicial y arbitraje noson términos antagónicos. Deben conciliarse de manera de contribuircooperativamente a solucionar las necesidades de la gente. El arbitrajedebe convivir con la Justicia. Y para que esa convivencia sea armónica,habrá de establecerse una relación de complementación entre ambossistemas: Árbitros y jueces deben saber mantenerse dentro de sus res-pectivos límites, evitando invadir la jurisdicción de los otros.

El arbitraje no implica la «privatización de la justicia». En primerlugar, porque la institucionalización y el ofrecimiento de mecanismosalternativos a la decisión judicial, forman parte de las obligaciones delEstado para con la sociedad y están incluidas dentro de los servicios deadministración de justicia del país.41 Por otro lado, porque no puede

39 Debe anotarse que esta actitud de los tribunales —perceptible en muchos paísesdurante el siglo XIX— ha cambiado notoriamente en las últimas décadas. Seadvierte hoy que la desconfianza o la hostilidad judicial hacia el arbitraje se haido transformando en una mayor comprensión del respeto que merece la auto-nomía de la voluntad de las partes. LEW, Julian D.M., Loukas A. MISTELIS y StefanM. KRÖLL. Comparative international commercial arbitration. La Haya: Ed.Kluwer, 2003, p. 356.

40 Árbitros y jueces no compiten sino que se complementan, «asociándose» en unsistema de justicia. HOLTZMANN, Howard M. «L’arbitrage et les tribunaux: desassociés dans un système de justice international». En Revue de l’arbitrage, 1978,pp. 253 y ss.

41 ÁLVAREZ, Gladys Stella. «Resolución alternativa de conflictos-Estado actual en elpanorama Latinoamericano». En ElDial.com, 31 de octubre de 1999.

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hablarse de privatización cuando las partes voluntariamente decidensolucionar un diferendo sobre sus derechos disponibles por un medioque soslaya el proceso judicial, toda vez que «no puede privatizarse loque ya es ínsitamente privado».42 En todo caso, más que una privati-zación, es una descentralización de la justicia.43

Es evidente que el arbitraje no compite con la justicia, ni podrá res-tar protagonismo al Poder Judicial. Se trata de funciones diferentes,por más similitudes que haya entre ellas. Los jueces ejercen jurisdic-ción en nombre del Estado, administran —y administrarán siempre—la justicia pública. Es por ello que están dotados de la facultad de hacercumplir forzadamente sus decisiones, tienen la potestad de imponercoactivamente una conducta, atribución de la que carecen los árbitros.Adicionalmente, existe una amplia gama de conflictos en los que lajurisdicción se atribuye con exclusividad a los jueces, quedando ex-cluidas de la posibilidad de someterse a arbitraje. Aun en los ámbitosen que se admite la prórroga de jurisdicción a favor de árbitros, el roldel Poder Judicial es igualmente insustituible.44

Jueces y árbitros tienen la responsabilidad de lograr que la coexis-tencia del arbitraje con el Poder Judicial sea armónica. Los árbitrosdeben comprender y aceptar las limitaciones que impone a su jurisdic-ción el origen convencional y la falta de imperium. Los jueces, por sulado, deben comprender y aceptar sin recelos que su jurisdicción se vecercenada por la voluntad de las partes, en casos que legítimamentefueron sustraídos de su competencia y prestar sin reticencias su auxi-lio cuando se recurre a ellos para ejecutar una medida que requiera de

42 ANAYA, Jaime L. «Control judicial del arbitraje». En Rev. La Ley 2004-B-312.43 FERNÁNDEZ LEMOINE, María Rosa y María Roxelana SELIM. «El arbitraje de consu-

mo en la experiencia argentina». En Revista La Ley 2002-A-1191.44 «[E]l arbitraje sólo es posible si las autoridades jurisdiccionales desean que éste

funcione. La ley regula la intervención jurisdiccional en determinadas fases deliter arbitral. En la medida en que estas vinculaciones puedan atenuarse creandolos mecanismos que hagan menos dependiente al arbitraje del sistema judicial, secumplirán las metas que se requiere para el desarrollo de esta institución». MON-TOYA ALBERTI, Ulises. «El futuro del arbitraje comercial. Visión General». En Re-vista Cathedra, año III, n.º 4. Lima, mayo de 1999, pp. 40 y 41.

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la coertio que ellos retienen.45 Esa necesidad de apoyo y control judi-cial, esa dependencia funcional del arbitraje, no debe traducirse sinembargo en una posición de supremacía que dé carta blanca a los jue-ces para avasallar la jurisdicción arbitral. Es preciso, pues, que cadauno se mantenga dentro de los límites que le son propios: los árbitros,no avanzando sobre las materias reservadas al Poder Judicial; los jueces,aceptando que no todas las decisiones de los árbitros son revisables.46

5. REFLEXIONES FINALES, A MODO DE COLOFÓN

El arbitraje es una justicia privada, pero «coexistencial»,47 esto es, que

actúa a la par del sistema judicial. La relación entre ambas no debe serde «competencia» sino de «complementación», relación que «implicala existencia de roles complementarios y sugiere tanto cierta similituden el desempeño de tales roles como una colaboración que reemplacela competencia o inclusive la rivalidad que pudo haber existido en al-gún momento».48 La necesidad de que esa convivencia sea armónica sejustifica, en otras palabras, porque ambos cooperan en la búsqueda de un

45 «Siempre que los tribunales ordinarios deben intervenir en el juicio arbitral parasuplir la falta de imperio de los árbitros, su única misión es la de ejecutar el actode imperio de que los compromisarios son incapaces. Ellos no tienen responsabi-lidad en las resoluciones arbitrales y sólo les corresponde adoptar las medidasnecesarias para su cumplimiento». AYLWIN AZÓCAR, Patricio. El juicio arbitral.Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 2005, p. 411.

46 La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, hace 150 años,hizo notar que la decisión de los árbitros, salvo supuestos de excepción, no está nidebe estar sujeta a revisión judicial pues, de lo contrario, se sustituirían los jueceselegidos por las partes y el laudo, en lugar de ser el final, sería el comienzo de unpleito. US Supreme Court, 1854, in re Burchell v. Marsh, 58 U.S. 344, 349.

47 BERIZONCE, Roberto Omar. «Los medios alternativos de solución de conflictos:bases para su implementación». En Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad Nacional de La Plata, tomo XXXII.

48 PARODI, Víctor Gustavo. «El caso ‹Yacyretá› (o cómo retroceder ochenta años).Análisis y comentarios». En Revista de Derecho Comparado. Buenos Aires: Ed.Rubinzal-Culzoni, 2006, n.° 11, p. 187 y ss. El autor explica, con cita de Goldman,Redfern & Hunter y Lord Mustill, que la relación entre tribunales judiciales yarbitrales debería asimilarse al vínculo existente entre dos socios pues, aunque

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objetivo común: realizar la justicia,49 y solucionar los conflictos de

manera pacífica para lograr la anhelada paz social.

Ilustrativamente se ha explicado esta interrelación entre la justiciaestatal y la arbitral: «El arbitraje no compite con la justicia del Estado,ya que su desarrollo pleno tiene lugar precisamente en aquellos paísesdonde sus legislaciones ofrecen eficaz colaboración a los tribunalesarbitrales. De manera que el mito del enfrentamiento entre ambas jus-ticias no es tal. Cada cual, en su ámbito, debe cumplir el rol que elDerecho le ha asignado. La justicia del Estado y la justicia arbitral nose encuentran en situación de conflicto. El éxito, es decir, el logro de lapaz social como meta indiscutible de ambas vías, se logra tan sólo me-diante el delicado equilibrio de su complementariedad, de su interde-pendencia. De manera que ambas formas o modalidades para lograrponer fin a las disputas se necesitan, se precisan mutuamente».50 Loesencial es lograr la convivencia armónica entre las soluciones judicia-les y las soluciones extrajudiciales: «no se trata de buscar huidas delPoder Judicial, cuanto de mecanismos complementarios e incluso enciertos casos integrados en el mismo sistema judicial, con el fin debuscar la solución integral más acorde a la materia, conflicto, sujetos,tiempo, etcétera».51

no se trate de una sociedad entre iguales —sustancialmente debido a la falta deimperium de los árbitros—, árbitros y jueces deberían tener un rol diferente aejercer en distintos momentos, en forma similar a lo que ocurre con una carrerade «relevos». Así, antes de constituirse el tribunal arbitral, corresponderá a losjueces velar por el cumplimiento del acuerdo arbitral; una vez en funciones losárbitros, les tocará continuar la carrera hasta el dictado del laudo; finalmente,una vez cumplido el cometido principal de los árbitros, corresponde un nuevorelevo a los tribunales judiciales para hacer cumplir el laudo arbitral ante la even-tual reticencia o desconocimiento de la parte vencida en el arbitraje.

49 VÉSCOVI, Enrique. «Nuevas tendencias y realidades en el proceso civil». En Re-vista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, 1994, p. 465.

50 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y Hebe M. LEONARDI DE HERBÓN. El arbitraje. Bue-nos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1998, p. 59.

51 BARONA VILAR, Silvia. «Binomio, arbitraje y Poder Judicial en el siglo XXI: entrela pasión y el pensamiento». En Revista Boliviana de Derecho, n.° 2. Santa Cruz,julio 2006, p. 149.

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Esa coexistencia entre árbitros y jueces requiere que exista una de-finición, tan precisa como se pueda, acerca de los límites de cada uno yque se brinde al arbitraje un entorno general de autonomía, sin per-juicio de la subsistencia de controles judiciales que, como vimos, en sujusta medida, son plenamente justificados. Para ello, es convenientereflexionar sobre la extensión de la intervención judicial, evitando aque-llas que no son estrictamente indispensables para garantizar la supre-macía de los principios y derechos constitucionales.

En ese sentido, las funciones judiciales de integración del acuerdoarbitral son claramente evitables y bien pueden ser eliminadas sin agra-vio a la seguridad jurídica. Los vacíos o lagunas que el acuerdo arbitralpueda contener, pueden perfectamente ser suplidos por medios dife-rentes de una sentencia judicial, como de hecho sucede en los arbitra-jes institucionales. Tampoco se requiere inexorablemente de la inter-vención judicial para constituir el tribunal arbitral o para resolver acercade la recusación o sustitución de los árbitros.

Las funciones de cooperación o auxilio son inevitables, en la medi-da que no se reconozca a los árbitros facultades de imperium. Muchose ha avanzado en esta materia, al admitirse —ya sin dudas— la natu-raleza jurisdiccional del arbitraje y la atribución de los árbitros de dic-tar medidas cautelares. Pero no parece que, en el estado actual de cosas,sea oportuno reclamar del Estado su aquiescencia para que los árbitrosdetenten funciones ejecutorias, pues ello importaría tanto como la ab-dicación del monopolio de la fuerza pública. Aclarado —como está enla mayoría de las modernas legislaciones— el reparto de competenciasentre jueces y árbitros en materia de medidas cautelares, no resultadescabellado que el Estado reserve para sus jueces el rol de ejecutor delas decisiones arbitrales.

Donde se plantean mayores dudas, es en orden a la función de con-trol. Con todo, creemos que su justificación es evidente: nadie puederazonablemente pretender que los órganos judiciales de un Estado reco-nozcan efectos a —o, más aun, que presten su imperium para ejecu-tar— un laudo, sin que tengan, paralelamente, la facultad de ejercer

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un cierto control sobre él. Esta función judicial es, a nuestro juicio, la«contrapartida» de reconocer a los laudos arbitrales el carácter de unasentencia judicial. En efecto, la eficacia de cosa juzgada de su decisióny la habilitación de los procedimientos de apremio para obtener sucumplimiento forzado, están condicionadas a que el laudo cumpla cier-tos requisitos: básicamente, que surja del consentimiento válido de laspartes, que se refiera a cuestiones disponibles, que sea ejercida conrespeto a las garantías del debido proceso, que no haya traspasado loslímites que se le impone, que no vulnere el orden público, etcétera.Precisamente, para verificar si tales requisitos se cumplen, existe unainstancia de revisión judicial, generalmente prevista como irrenuncia-ble, que se traduce en recursos o acciones de nulidad a través de lascuales se pueden impugnar las decisiones de los árbitros en procura deuna declaración que las invalide.

Éste, que es el estado general de situación en el derecho comparado,cumple con los postulados básicos: conforme la mayoría de las leyesmodernas de arbitraje, el control judicial es acotado y ex post. Sinembargo, aunque claro en la teoría, la práctica muestra que esos lími-tes son más difusos de lo que aparentan. Algunas veces por ambigüe-dades de la ley, otras por desconocimiento o por algún resabio de hos-tilidad judicial hacia el arbitraje, de tanto en tanto se conocen decisio-nes que muestran la necesidad de acentuar la tarea docente sobre estosaspectos.

De allí que uno de los principales desafíos que, en relación con laadministración de justicia, se plantea al arbitraje, es lograr un adecua-do equilibrio a la hora de definir su recíproca interacción.

El arbitraje no puede prescindir absolutamente del sistema judicial.Por razones no sólo teóricas sino prácticas, árbitros y jueces debennecesariamente «convivir», ya que cada uno tiene «una porción de lajurisdicción» relativa a un caso. Como ha dicho la Corte Suprema deJusticia argentina, «una necesaria coordinación entre la función juris-diccional del Estado y la jurisdicción arbitral permite lograr la másadecuada tutela de los intereses privados disponibles, respetando la

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voluntad de las partes para la solución de las controversias con suje-ción al orden jurídico que la Constitución Nacional y sus normas deri-vadas establecen».52

Es preciso, pues, que se comprenda que la arbitral es una justiciaque actúa no «en contra de» sino «a la par con» la judicial, en la bús-queda de un objetivo común: como señala Bruno Oppetit, por víasdiferentes, ambos persiguen un ideal de justicia y pacificación, procu-rando una solución a las controversias que nacen en el seno de unacomunidad y contribuyendo de ese modo a la paz social.53 Ello, enotras palabras, pone de relieve la necesidad de supervisar la transpa-rencia de los procedimientos arbitrales, pero evitando una intrusivaactitud de los jueces, lo que hace necesario mantener un adecuado equi-librio entre «control» y «abuso jurisdiccional».

El mayor reto que el arbitraje moderno plantea, pues, es hallar un«justo medio», no ya entre la ambición excesiva y la completa indife-rencia respecto de la gloria —como planteaba Aristóteles en su «Éticaa Nicómaco»— sino entre la interferencia judicial asfixiante y la auto-nomía arbitral absoluta. Responsabilidad que cabe —a cada uno den-tro de su esfera de acción— a legisladores, árbitros y jueces.

52 CSJN, 11/07/1996, in re S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón S.A.,Revista Fallos 319, 1287, publicada, asimismo, en Revista JA 1997-A-6, con nues-tra nota «Un nuevo respaldo de la corte al arbitraje».

53 OPPETIT, Bruno. Op. cit., p. 45.

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OBSTÁCULOS AL DESARROLLO DEL

ARBITRAJE EN EL PERÚ

Lourdes Flores Nano

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OBSTÁCULOS AL DESARROLLO DEL

ARBITRAJE EN EL PERÚ

Lourdes Flores Nano*

Sumario: 1. Introducción y planteamiento del problema.— 2. La razón de serdel arbitraje.— 3. Restricciones legales a la intervención judicial.— 4. Tribu-nal Constitucional.— 5. Corte Suprema de Justicia de la República.— 6. Cor-te Superior de Lima.— 7. Una mirada hacia adelante y algunas consideracio-nes para proteger al arbitraje y evitar indebidas intervenciones judiciales.

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Los organizadores del evento y en especial, el destacado jurista yprofesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctor MarioCastillo Freyre, me han pedido referirme a los obstáculos en eldesarrollo del arbitraje en el Perú.

Suelen señalarse como obstáculos la falta de expansión popular delarbitraje, concentrado como ésta, básicamente en litigios de carácterempresarial; el limitado número de instituciones que ofrecen serviciosarbitrales, lo que, sin embargo, está en proceso de crecimiento; el cír-culo cerrado de árbitros, tema al que se refieren con frecuencia colegasde profesión y los costos del arbitraje. Todos esos son factores que sonpropios de una institución que evoluciona en nuestro mundo jurídico.Por eso los enuncio, pero no los desarrollo.

* Abogada en ejercicio. Rectora de la Universidad San Ignacio de Loyola. Presiden-ta del Partido Popular Cristiano.

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El aspecto que sí me parece digno de análisis es el referido al desa-rrollo de una auténtica cultura arbitral, especialmente de parte dequienes optan por recurrir al arbitraje como solución a una determi-nada controversia. Aprecio, sin contar con estadística que sustente estaafirmación, que no hemos asumido aún suficientemente la relevanciade recurrir al arbitraje como opción frente a la solución del conflictopor el Poder Judicial y que existe todavía en el medio un fuerte ánimolitigioso, precisamente para cuestionar procesos y laudos arbitrales opara retardar la ejecución de estos últimos. Como he indicado, no cuentocon referencias numéricas que me permitan indicar cuán extendidoestá el problema. He conocido profesionalmente algunos de esos casosy he seguido en razón de los casos conocidos, las referencias que me-dios de comunicación o publicaciones especializadas realizan de algu-nos importantes litigios en que lo pactado y lo laudado ceden paso acomplejísimos y multiplicados procesos judiciales en el ámbito civil(ahora comercial), constitucional y hasta penal que de convertirse enla regla de la conducta de las partes en un arbitraje convertirían a ésteen un inútil mecanismo y lo desprestigiarían irremediablemente. Esasconductas reflejan que no hemos adquirido aún una auténtica culturaarbitral. En honor a la verdad, y así cierro esta parte introductoria,debo destacar la actitud asumida mayoritariamente por la judicatura(tanto la ordinaria como la constitucional) que, como indicaré, vieneen mi concepto blindando el arbitraje y sentando importantes crite-rios restrictivos en el inicio de procesos paralelos y aun de innecesa-rias anulaciones de laudos.

La presente exposición desarrollará, pues, esa amenaza al desarro-llo del arbitraje: El indebido e innecesario impulso de recurrir al PoderJudicial para interferir la marcha o la ejecución de los arbitrajes.

2. LA RAZÓN DE SER DEL ARBITRAJE

Gran parte de las definiciones que sobre el arbitraje existen, han inci-dido en la opción que supone frente al mecanismo ordinario de recu-rrir a la solución judicial a los conflictos.

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Así, por ejemplo:

Sostienen Castillo y Vásquez: «Ninguna definición que no parta dela premisa de que el arbitraje es una sustracción legalmente autoriza-da a la jurisdicción estatal, es una definición completa».1

Los aludidos autores citan a otros destacados autores peruanos deobras sobre arbitraje, todos los cuales coinciden en esta nota caracte-rística del arbitraje: La sustracción del conflicto del ámbito resolutivodel Poder Judicial.

Lohmann2 define el arbitraje como «la institución que regula el

acuerdo de voluntades por el que dos o más partes deciden someter auno o más terceros que aceptan el encargo, la solución de cierto con-flicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capaci-dad de disposición, obligándose previamente a no llevar la controver-sia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual debe-rá expedirse con arreglo a ciertas formalidades». Nótese sin embargo,que para este autor, el arbitraje supone una renuncia temporal a norecurrir al Poder Judicial sin que previamente se haya agotado la víaarbitral.

En cambio, Cantuarias y Aramburú3 inciden en el arbitraje como

«un medio privado de solución de controversias, mediante la inter-vención y decisión de terceros también privados, a quienes las partesde manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptandode antemano su decisión».

1 CASTILLO FREYRE Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. Arbitraje. El Juicio Privado: LaVerdadera Reforma de la Justicia. Lima: Palestra–Cátedra Garriguez-EstudioMario Castillo Freyre, 2007, p. 37.

2 La cita la hemos tomado del trabajo de Castillo y Vásquez Kunze arriba citado,pero proviene de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo: «El Arbitraje». EnBiblioteca «Para Leer el Código Civil». Lima: Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, 1987, vol. V, p. 39.

3 CANTUARIAS SALAVERRY Fernando y Manuel ARAMBURÚ IZAGA. «El Arbitraje en elPerú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras». Lima: Fundación M.J. Bustamantede la Fuente, 1994, p. 39.

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Siendo un elemento indiscutible el convenio en virtud del cual laspartes deciden que su controversia la resolverán uno o más sujetosprivados (y no los órganos del Poder Judicial), la ley y la jurispruden-cia han reconocido el origen contractual del arbitraje. Al hacerlo, handestacado el incuestionable ejercicio de la libertad individual para so-meterse a una solución heterocompositiva del conflicto ajena al PoderJudicial. Pero igualmente, han relevado el carácter trascendente dellaudo arbitral y su reconocimiento como jurisdicción constitucional ylegalmente reconocida.

En efecto, la Ley General de Arbitraje indica en su artículo 1:

«Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinablessobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición , así como aque-llas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas elproceso judicial existente o evitando el que podría promoverse […]». (El sub-rayado es nuestro).

Complementa dicha norma el artículo 4 al establecer:

«Salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo yexcluyente a la jurisdicción arbitral».

Finalmente, en defensa de una posible derivación del conflicto alPoder Judicial, existiendo un previo convenio arbitral, la propia leyregula en su artículo 16 la excepción de convenio arbitral.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada al resolver elHabeas Corpus Preventivo iniciado por el doctor Fernando CantuariasSalaverry,4 quien venía siendo procesado por el ejercicio de su funciónarbitral, sentó algunas muy importantes tesis:

4 La STC dictada en el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC, publicada con fecha 9 demarzo de 2006, se ha convertido en un caso líder para el análisis de la jurispru-dencia constitucional sobre la materia.

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Fundamento 10: «De allí que el arbitraje no puede entenderse comoun mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sus-titutorio sino como una alternativa que complementa al sistema judi-cial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica decontroversias. Y que constituye una necesidad básicamente para la so-lución de conflictos patrimoniales de libre disposición, y sobre todopara la resolución de las controversias que se generan en la contrata-ción internacional».

Fundamento 11: «Es justamente la naturaleza propia de la jurisdic-ción arbitral y las características que la definen, las cuales permitenconcluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder su-jeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencialdel orden público constitucional […]».

Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación deun Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de voluntad de los con-tratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusu-las contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje,sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente con-sagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar losderechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunalefectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprendersu carácter privado; ya que de lo contrario, se podrían desdibujar suscontornos constitucionales».

La suscripción de un convenio arbitral tiene por eso un efecto posi-tivo, la puesta en marcha de un proceso libremente definido por laspartes —el arbitraje— y uno negativo: La renuncia o cuando menos lapostergación de la intervención del Poder Judicial. Pero, no sólo melimitaría a hablar de postergación, sino de la aceptación de una even-tual intervención, pero restrictiva y para fines muy específicos.

La amenaza que esta presentación sugiere y que me parece suma-mente importante controlar es el desborde de una tentación judiciali-zadora del arbitraje. Es decir, la superación de los limites que volunta-riamente las partes han establecido al suscribir un convenio arbitral y

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peor aún, el desconocimiento del resultado de ese libre sometimientoal cuestionar indebidamente el laudo, cuando no amenazadoramenteel proceso y más gravemente aun, a los árbitros.

Convengo con Ana María Arrarte que: «Cuando las partes pactanun arbitraje, el ánimo que las inspira es esencialmente conciliador, sueleocurrir que el convenio se prevé en el contrato, esto es, en el inicio dela relación entre ellas, momento en el que no sólo existe un clima dearmonía y de intereses comunes, sino que, además, prima el propósitode evitar cualquier tipo de confrontación, en síntesis, el arbitraje sepacta en la lógica de las voluntades concluyentes. Sin embargo, cuan-do resulta necesario recurrir a dicho mecanismo de solución de con-troversias, esto es, poner en práctica el convenio arbitral pactado, elpanorama es sustancialmente distinto, ahora existen intereses encon-trados, opuestos y probablemente medie hasta desconfianza entre ellas.Por lo indicado, no resulta extraño que alguna de las partes se niegue asometerse al arbitraje, pese a haberlo pactado libremente, o que ha-biéndose sometido a él, posteriormente, no esté dispuesta a ejecutar ellaudo arbitral en tanto no lo beneficie. Agrega la autora: «Ahora bien,es en supuestos como éstos donde aparece, lo que en nuestra opinión,puede ser la principal falencia del arbitraje y donde se hace palmaria lanecesidad de vincular la actividad arbitral con la judicial».5

La cita que antecede enfatiza con acierto dónde está la raíz del proble-ma que analizamos: En las partes que celebran un convenio arbitral; enquienes pactan en unas circunstancias el arbitraje y más tarde lo desco-nocen. Porque, como a continuación demostraré, la ley ha establecidoimportantes llaves o restricciones a la intervención judicial y la juris-prudencia con acertado criterio viene respetándolas. Pueden haber erro-res y excesos en los tribunales arbitrales, qué duda cabe, siendo una obrahumana, pero, es mi hipótesis que todavía no está suficientemente arrai-gada una verdadera cultura de respeto a lo pactado y en el tema que nosocupa, al mecanismo convenido para resolver un eventual conflicto. Una

5 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Relación entre el Arbitraje y el ProcesoJudicial». Texto bajado del Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa deDiálogos con la Jurisprudencia. Voz: Nulidad de arbitraje.

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vez más, aparece uno de los graves dramas de nuestra cultura nacional:La falta de respeto a la palabra empeñada, con las tremendas consecuen-cias en la falta de confianza que como nación inspiramos.

Paso a continuación a enunciar las restricciones legales y los acer-tados criterios que en respeto a las mismas ha desarrollado nuestrajurisprudencia en distintos niveles.

3. RESTRICCIONES LEGALES A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

Son circunstancias muy específicas las previstas en la ley para unaeventual intervención judicial. Siguiendo a Arrarte en el trabajo antescitado,6

la aludida intervención puede ser:

* Subsidiaria:a. Las dificultades en la instalación del Tribunal Arbitral, incluido el

supuesto de recusación de arbitro único cuando el arbitraje no esinstitucional o no está previsto un mecanismo de nominación (artí-culos 23 y 31).

b. La obtención y/o ejecución de medidas cautelares previas a la insta-lación del Tribunal Arbitral (artículo 79).

* Complementaria:a. La obtención y/o actuación de pruebas (artículo 40).b. La ejecución de una medida cautelar que requiere ejecución forzosa

(artículo 81).c. La ejecución del laudo cuando hay resistencia a su cumplimiento

(artículo 83).

* De revisióna. La impugnación del laudo a través de un recurso de apelación si se

ha pactado que la instancia revisora sea judicial o a través del recur-so de anulación (artículos 60 y 61).

6 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Op. cit. Hemos eliminado, sin embargo, ladenominada intervención de colaboración porque nos parece subsumida en lacategoría intervención complementaria.

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Pero, en adición a ello, es decir, a una intervención muy circunscritaa determinados episodios, nuestra Ley General de Arbitraje recoge enel artículo 39 el denominado principio kompetenz-kompetenz (com-petencia de la competencia), que constituye un importante soporte ala autonomía del proceso arbitral y a la autoridad del o de los árbitros.

Dicha norma prescribe:

«Los árbitros están facultados a decidir acerca de su propia competencia, in-cluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o invalidez del con-venio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia con-trovertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones inicia-les. Los árbitros, sin embargo, podrán considerar estos temas de oficio. Losárbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunalarbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales ob-jeciones en el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnaciónalguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sidodesestimada».

La incorporación legislativa del principio kompetenz-kompetenzconstituye un verdadero refuerzo a la competencia arbitral, pues poneen manos del propio Tribunal Arbitral dirimir cualquier controversiao cuestionamiento a su competencia. Es verdad que, para la parte quehubiera formulado un inicial cuestionamiento a dicha competencia o ala validez del convenio arbitral, en mérito al cual se instaura el procesoqueda expedita la vía del cuestionamiento judicial, luego de expedidoel laudo y a través del proceso de anulación del laudo que contempla elnumeral 73, inciso 1 de la propia Ley General de Arbitraje.

Dice con razón, Cardauso, citado por Claudia Quispe Gonzáles ensu trabajo El debido proceso en sede arbitral:7 «Y es que la trascen-dencia de la autonomía del convenio arbitral sin el reconocimiento delprincipio de competencia sobre la competencia sería muy escasa, puesbastaría que una de las partes, yendo contra sus propios actos, impug-

7 QUISPE GONZALES, Claudia. «El debido proceso en sede arbitral», trabajo bajadodel Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa Diálogos con la Jurispru-dencia. Lima: Gaceta Jurídica. Voz: Nulidad de arbitraje.

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ne de cualquier forma la validez del convenio arbitral para que unlitigio tenga que reconducirse a la jurisdicción ordinaria».

Por ello, la Exposición de Motivos de la Ley General de ArbitrajeEspañola califica al principio competencia de la competencia como «laregla capital para el arbitraje» y se concibe como una herramienta fun-damental para evitar «la fuga del arbitraje» y su virtual ineficacia.

«Nuestra ley ha previsto, pues, acertadamente una intervención judicial bas-tante restrictiva y circunscrita a hipótesis muy claramente definidas».

Veamos ahora cómo ha sido el comportamiento de la judicaturafrente a esas limitaciones legales. Este análisis resulta importante, por-que hubiéramos podido imaginar una resistencia de la judicatura endefensa de sus fueros tradicionales o ciertos prejuicios ante una op-ción que se percibe como una «privatización de la justicia».8

Revisando algunas importantes sentencias dictadas por el TribunalConstitucional, por la Corte Suprema de Justicia de la República y porSalas de la Corte Superior de Lima, encontramos una tendencia posi-tiva a favor de la defensa y custodia del arbitraje. Es verdad que enalgunos de los casos más sonados, esas decisiones son el corolario deun vía crucis trazado por otro magistrado y, desde luego, por litigantesque desnaturalizan la normada intervención judicial.

En otros casos, se han desarrollado algunos conceptos que sólo eltiempo y la práctica podrán permitir analizar, como son la concepciónque la intervención judicial está habilitada ex post facto para corregirquebrantamientos al orden constitucional, vulneraciones al debidoproceso, a la tutela efectiva y, en general, afectaciones a los derechosfundamentales.

8 Es muy interesante por ejemplo, revisar el trabajo del Profesor Argentino JulioCesar Rivera denominado «Arbitraje y Poder Judicial. Los Prejuicios de los Jue-ces respecto del Arbitraje». En Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá, julio-diciembre 2006, tomo V.

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Mi personal balance a estas alturas del desarrollo y aplicación delarbitraje en nuestro país, es que la respuesta judicial en sus más altasesferas ha sido prudente.

Pasemos a analizar la respuesta de los órganos estatales que admi-nistran justicia ante requerimientos para su intervención.

4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional ha venido en diversos procesos constitu-cionales (de amparo e incluso habeas corpus) aprovechando las con-troversias sometidas a su decisión para sentar algunas tesis:

1. En el proceso arbitral deben respetarse los derechos fundamentales.Por lo tanto, aunque de manera residual, ha decretado la posibilidadde recurrir a procesos constitucionales.

a) Si bien dentro de las causales de anulación del laudo, contenidasen el artículo 73 de la Ley n.° 26572 no se encuentran compren-didas las garantías constitucionales debido a la presunción deconstitucionalidad de dicha norma, ello no representa una limi-tación ni debe afectar el ejercicio de la acción de amparo. Sinembargo, ellas no proceden contra resoluciones arbitrales ema-nadas de proceso regular. Sólo tienen amparo las vulneracionesa un derecho procesal con rango constitucional (debido procesoo tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantivaque pueda tener implicancias procesales. (Sentencia dictada en elExpediente n.° 189-99-AA/TC).

b) «[…] en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados losderechos fundamentales y las garantías procesales y sustancia-les que componen el debido proceso. Del mismo modo, deben serobservados los preceptos y principios constitucionales, confor-me a la interpretación de los mismos que resulte de las resolu-ciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentesvinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegia-

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do, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución».(Sentencia dictada en el Expediente n.° 1567-2006-PA/TC).

c) «La cuestión de si el derecho a ser juzgado por un juez imparcialtambién puede titulizarse en el procedimiento arbitral ha sidoresuelta afirmativamente por este Tribunal». (Sentencia dictadaen el Expediente n.° 6149-2006-PA/TC acumulado al 6662-2006-PA/TC).

Sin embargo, ha defendido la plena aplicación del principio compe-tencia de la competencia:

d) «Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente rei-terar la plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenzprevisto en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje —Leyn.° 26572—, que faculta a los árbitros a decidir acerca de lasmaterias de su competencia, y en el artículo 44 del referido cuer-po legal, que garantiza la competencia de los árbitros, para cono-cer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidasque se promuevan durante el proceso arbitral, incluidas las pre-tensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. EsteColegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dichoprincipio, a efectos de evitar que una de las partes, que no deseasometerse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento delas decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobredeterminada controversia, pretenda convocar la participación dejueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción denaturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.

Lo expuesto no impide que, posteriormente, se cuestione la actua-ción arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conformea las reglas del Código Procesal Constitucional». (Sentencia dictadaen el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC).

e) «Que al haberse sometido la parte accionante al proceso arbitralimpugnado en autos, es al interior de dicho proceso en el que sedebe cuestionar justamente la competencia del Tribunal; de otro

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lado, al haberse emitido el Laudo Arbitral de fojas 680, dicharesolución podría ser impugnada en sede jurisdiccional, confor-me a las reglas previstas en la Ley 26572 , Ley General de Arbi-traje, y en particular a las previstas en los artículos 63 y siguien-tes , y conforme a las causales previstas en el artículo 73 de dichanorma, principalmente cuando se trata de cuestionar si la mate-ria objeto de controversia, puede ser objeto de arbitraje». (Sen-tencia dictada en el Expediente n.° 3255-2003-AA/TC).

2. De otro lado, ha establecido muy claramente el carácter residual delamparo y en general de los procesos constitucionales indicando queel proceso de anulación del laudo constituye la vía idónea paracuestionar un laudo.

«Que, si bien el recurso de anulación establecido en el artículo 74de la Ley General de Arbitraje n.° 26572 no constituye, stricto sensu,un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual delproceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral deDerecho, no puede negarse en el presente caso, y particularmente,en vista de lo dispuesto en los incisos 2 y 6 del artículo 73 de lacitada norma, que su pretensión es idéntica a la perseguida medianteesta acción de amparo […], por lo que mal puede habilitarse lapresente vía procesal constitucional cuando en la vía judicialordinaria existe un proceso pendiente de solución que, como tal, puedelograr el mismo propósito perseguido por la entidad recurrente».(Sentencia dictada en el Expediente n.° 928-2001-AA/TC).

3. Más aún, ha precisado que sólo con el proceso de anulación dellaudo arbitral se agota la instancia para la iniciación de un procesoconstitucional de amparo.

«Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se en-cuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuyaresolución les ha sido encomendada, y para rechazar ilegítimas in-terferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posi-bilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resultenlesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de algunas de las

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partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podráinterponer un proceso constitucional, siempre que de manera previaa la interposición de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotadolos recursos que la Ley General de Arbitraje —Ley n.° 26572— prevépara impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo».

«El segundo recurso previsto en el artículo 60 de la Ley General deArbitraje es el de anulación […]. Agotado este proceso judicial, quiense sienta afectado en su derecho podrá recurrir al proceso de amparo».(Sentencia dictada en el Expediente n.° 1567-2006-PA/TC)

4. A su vez, ha protegido la intangibilidad del proceso arbitral, esta-bleciendo que el control judicial sólo puede ser ejercido ex post facto.

«El control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, esdecir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulaciónde laudos previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, elcontrol constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglasestablecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir, quetratándose de materias de su competencia, de conformidad con elartículo 5, numeral 4 del precitado Código, no proceden los procesosconstitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. Enese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que versesobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la inter-posición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberáhaber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevépara impugnar dicho laudo». (Sentencia dictada en el Expedienten.° 6167-2005-HC/TC).

5. Incluso, en un caso en que ha advertido la existencia de una lagunanormativa para resolver el problema de la recusación de todos losmiembros del Tribunal Arbitral, declarando que dicha laguna debeser cubierta por la judicatura, precisa que ello debe ocurrir dentrodel proceso de anulación de laudo.

«Con independencia de los motivos que pudiesen existir para for-mular una recusación tan grave como la dirigida contra todos los

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miembros de un Tribunal Arbitral pluripersonal, los problemas deorden estrictamente constitucional se encuentran relacionados conel procedimiento que se pueda aplicar para resolver una solicitudcon un contenido semejante, desde diversas perspectivas. […]

La inexistencia de una regla pertinente en el artículo 31 de la LeyGeneral de Arbitraje para afrontar problema de dicha magnitud, nopuede entenderse como una derogación del contenido constitucio-nalmente declarado del derecho a un tribunal arbitral imparcial. […]

El Tribunal aprecia, en consecuencia, una laguna normativa que debecubrir a través de la jurisprudencia, en todo caso hasta que se emitauna norma legal que contemple el supuesto aludido […].

En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia emitida por este Tri-bunal y a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje , y con elpropósito de administrar justicia aun cuando se este frente a unvacío o deficiencia de la ley, sin que ello signifique actuar contraconstitucione o contra legem, este Colegiado dispone que la Salaante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso deanulación resuelva , como cuestión previa al análisis de la validezdel laudo, si la interpretación del artículo 31 de la Ley General deArbitraje realizada por el Tribunal Arbitral […] vulnera el derechoa un juez imparcial. […]».

(Sentencia dictada en el Expediente n.° 6149-2006-AA).

5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

La Corte Suprema también ha sentado algunos criterios jurispruden-ciales dignos de resaltar:

1. Existiendo un cuestionamiento a la validez de un convenio arbitraly una excepción de convenio arbitral, corresponde al juzgador pro-nunciarse previamente sobre la validez del convenio arbitral (Casa-ción n.° 1085-2001-Lima).

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2. El no haber apreciado los medios probatorios de una de las partesno justifica la nulidad del laudo arbitral. El recurso de anulaciónprocede únicamente por causas que afecten la validez formal dellaudo y no errores de fondo.

«Que conforme lo determina el artículo sesentiuno de la Ley Ge-neral de Arbitraje acotada, el recurso de anulación sólo puede sus-tentarse en las causales taxativamente establecidas en el artículosetentitrés de la Ley acotada, cuyo objeto es revisar su validez, sinentrar al fondo de la controversia, estando prohibida la revisión delfondo de la controversia.

Que, en el caso de autos, la Sala de mérito, no obstante acotar laindicada prohibición en la resolución impugnada, analiza el conve-nio arbitral en referencia, pues considera que no se ha acreditado elincumplimiento de las obligaciones […] por no haberse tenido a lavista todos los contratos de cesión de posición contractual de todoslos terceros adquirentes, cuando lo que correspondería era estable-cer si se le había perjudicado de manera manifiesta el derecho dedefensa de la demandante, al sustentarse su recurso de anulaciónen la causal prevista en el inciso dos del artículo setentitrés de laLey número veintiséis mil quinientos setentidós». (Casación n.°3590-2002).

3. Ante una cuestión inhibitoria tramitada por un Juez Mixto de SanMiguel, respecto de un asunto que se ventilaba ante un TribunalArbitral, la Sala Civil Transitoria sostuvo:

«Que, en el presente caso, la empresa XXX plantea la inhibitoria decompetencia materia de pronunciamiento mediante escrito de fojasmil trece, la que ha sido tramitada como tal, conforme se desprendede los actuados remitidos a esta Suprema Sala; sin embargo, es ne-cesario precisar que el objeto de la presente incidencia no versa so-bre un tema atinente a la competencia sino a la jurisdicción, cuyocuestionamiento no sólo no cuenta con un mecanismo legal previs-to para tal fin, sino que además, la jurisdicción arbitral goza de au-

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tonomía constitucional, por lo que el mandato del Juez Mixto deSan Marcos, excede el ámbito de su jurisdicción».

4. Finalmente, mediante Circular de la Sala Plena se dijo: «El arbitrajese desarrolla conforme a sus propias reglas […]. Conviene a la ele-vada finalidad de la jurisdicción arbitral que la intervención de losórganos jurisdiccionales en asuntos relativos a arbitrajes se pro-duzca en los casos taxativamente prescritos […] a efectos de evitarcolisiones innecesarias».

6. CORTE SUPERIOR DE LIMA

Las resoluciones que presentamos parecerían recoger un criterio demayor injerencia de la justicia ordinaria en la revisión de laudos arbi-trales. Sin embargo, aunque los enunciados y razonamiento afirmanesa mayor potestad de control, las decisiones finales, recogen de ma-nera acertada los criterios restrictivos que la ley impone.

Así, por ejemplo:

«1º) Se afirma que el proceso arbitral está sujeto a un control delegalidad de parte del Poder Judicial, que incluso puede ejercerse deoficio. Sin embargo, se desestima una pretensión sustentada en la ale-gada nulidad de un convenio arbitral por no haberse efectuado esecuestionamiento en el proceso arbitral mismo».

«Que el arbitraje no goza de independencia o autonomía comple-tas; está sometido a reglas de actuación que determinan la legalidad yvalidez de sus decisiones. El Estado no quiere, ni mucho menos deseaque el arbitraje constituya un desborde descontrolado. El Estado, pues,impone el deber al Poder Judicial, mediante la facultad de anulación delaudos arbitrales, de ejercer el control de la legalidad institucional vul-nerada. La facultad del Poder Judicial no es sólo de control de los arbi-trajes, sino tiene la obligación de fiscalizarlos inclusive de oficio, con-forme señala el artículo 73 de la Ley de Arbitraje, teniendo la respon-sabilidad de verificar que todo arbitraje se desarrolle con apego a los

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parámetros para los cuales ha sido permitido, con sujeción a la legali-dad. El Poder Judicial debe evitar que bajo pretexto de su limitado ca-rácter jurisdiccional se violente la legalidad o se exceda de las atribu-ciones conferidas por las partes o lesione el derecho al debido proceso,al derecho de defensa o cualquier otro principio y derecho de la fun-ción jurisdiccional plasmado en nuestra Constitución Política.

Que, sin embargo, los parámetros también están dados por la pro-pia norma legal, esto es, la Ley n.° 26572 que señala, en su artículo 73,las causales de nulidad enumeradas taxativamente en la norma, lasmismas que si bien son expresas, admiten motivos que nos remiten aotras causales de nulidad, como por ejemplo, las formalidades o princi-pios esenciales establecidos en la Ley de Arbitraje, que nos remiten alos principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en laConstitución Política del Estado.

[...] La oposición total o parcial del arbitraje por inexistencia, inefi-cacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbi-traje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al pre-sentar las partes sus pretensiones iniciales […]».

«[…] Que en el presente caso, según se aprecia de la resolución n.°12-a, que obra de fojas ciento setenta y tres a ciento setenta y siete delexpediente arbitral, el Árbitro Único de conciencia declaro no ha lugara la oposición al proceso arbitral presentada respecto de la supuestanulidad del proceso arbitral, sustentándola en que los procesos arbi-trales iniciados sobre la base de convenios arbitrales contenidos a suvez en Convenios de Otorgamiento de Beneficios Complementarios,cuyo texto era idéntico al suscrito entre el Banco y el señor XXX, enningún momento el Banco lo cuestionó, habiendo aceptado la jurisdic-ción arbitral sin ningún reparo, razón por la cual se desestimó la men-cionada oposición al proceso arbitral». (Resolución de la Tercera SalaCivil de la Corte Superior de Lima de fecha 12 de febrero de 2002,dictada en el Expediente n.° 549).

«2º) Se sostiene que las consecuencias de la anulación de un laudoestán contempladas en la ley, razón por la cual no cabe acumular otras

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pretensiones que no sean las de costas y costos que son consustancia-les a todo proceso de condena».

«Que, de acuerdo a lo preceptuado por los incisos dos y tres delartículo setenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, en caso de queel laudo sea anulado, las consecuencias serán, en el primer caso (incisosegundo del artículo setenta y tres) que el Poder Judicial remitirá lacausa a los árbitros para que estos reinicien el arbitraje en el estado enque se cometió la violación y en el segundo caso (inciso tercero delcitado artículo) quedará expedito el derecho de las partes para proce-der a una nueva designación de los árbitros.

Que como se puede observar de las pretensiones solicitadas en lademanda de fojas cuarenta y seis, en concordancia con los dispositivoslegales glosados, no es posible acumular en el presente proceso las pre-tensiones contenidas en el petitorio […] pues la anulación de laudo nofaculta al órgano jurisdiccional al nombramiento de nuevos árbitrospor no estar contemplada esta consecuencia en la ley de la materia; asícomo tampoco procede acumular a la nulidad del laudo, la pretensiónde indemnización por daños y perjuicios por ser distintas las vías pro-cedimentales». (Sentencia de fecha 9 de diciembre de 1999, Sala deProcesos Abreviados y de Conocimiento, Expediente n.° 878).

«3º) Tal vez, la mayor apertura a nuevas situaciones susceptibles detrasladarse al ámbito jurisdiccional proviene del desarrollo de los cri-terios sentados por el Tribunal Constitucional. En efecto, la Sala Co-mercial de la Corte Superior de Lima, que en este momento es el órga-no competente para resolver los procesos de anulación de laudo hasostenido que las afectaciones al debido proceso son directamente de-ducibles y no están necesariamente subsumidas en la causal de viola-ción al derecho de defensa contemplada en el inciso 2 del artículo 73 dela Ley General de Arbitraje». (Sentencia de fecha 22 de marzo de 2006,Expediente n.° 1153-2006).

Como se ha indicado con anterioridad, éste ha sido el criterio delTribunal Constitucional al sostener que los procesos de anulación, enadición al número clausus contemplado en el numeral 73, también

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pueden analizar eventuales violaciones al debido proceso o la tutelaefectiva que nuestra Constitución consagra como derechos fundamen-tales.

7. UNA MIRADA HACIA ADELANTE Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PARA

PROTEGER AL ARBITRAJE Y EVITAR INDEBIDAS INTERVENCIONES JUDICIALES

En esta etapa final de la exposición, debo indicar que considero que eltratamiento brindado por nuestra Ley General de Arbitraje a la inter-vención judicial es razonable. En algún momento consideré, como al-gún sector minoritario de la doctrina, que habría que proscribir todaforma de revisión de laudos, defendiendo así, a rajatabla, la institucióna la que se accede por acto voluntario de las partes.9

Sin embargo, sin llegar a tal extremo, estimo que podrían introdu-cirse algunas mejoras legislativas e insistirse en algunas decisionesjudiciales que eviten las acciones judiciales innecesarias y, particular-mente, las que tienen ánimo dilatorio o evasivo frente a una decisiónque para su ejecución requiere auxilio judicial.

• Soy partidaria de la eliminación del recurso de apelación ante elPoder Judicial. Si las partes convienen una doble instancia, la revi-sión de fondo de una decisión arbitral no debería salir del ámbitoarbitral.

• Resultan acertadas algunas modificaciones que propone el Proyec-to Modificatorio de la Ley de Arbitraje, tales como:

a) La prohibición de toda intervención judicial o administrativa en elcurso del proceso arbitral, «sujeta a responsabilidades» y «sin queobligue a las partes ni a los árbitros» (artículo 4).

9 Entre quienes sostienen la inconveniencia de toda forma de revisión judicial estáAlmagro Nosete, quien sostiene que la admisión de acciones de nulidad contra ellaudo firme supone una discriminación injustificada frente a la sentencia y con-traria, además, al espíritu legal que claramente equipara el valor del laudo firmey el de la sentencia judicial.

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b) El carácter definitivo e inimpugnable de la resolución que declarafundada la excepción de convenio arbitral (artículo 16).

c) El papel preponderante que se asigna a las Cámaras de Comercio enel nombramiento de árbitros por falta de acuerdo y en la solución ala recusación de la totalidad de miembros del Tribunal arbitral (ar-tículos 23 y 31).

d) La regulación más detallada del principio kompetenz-kompetenz,con precisiones sobre la forma de resolver excepciones u objecionespresentadas en la demanda, contestación o eventual reconvención(artículo 39).

e) La precisión de que en ningún caso el recurso de anulación puedesuponer un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (si-tuación ya normada), el contenido de la decisión o calificar los cri-terios, motivaciones o interpretaciones expuestos por el tribunalarbitral (artículo 61).

f) La inclusión como requisito de admisibilidad del recurso de anula-ción aquél que las partes hubieran pactado o que esté previsto en elreglamento arbitral aplicable (artículo 72).10

g) Las mayores precisiones respecto de las causales de anulación e in-dicación precisa que no procede la anulación del laudo si la causalque se invoca ha podido ser subsanada mediante corrección, aclara-ción, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cum-plió con solicitarlo (artículo 73).

h) La mejor redacción respecto de las consecuencias de la anulacióndel laudo arbitral. Se incluye además, una habilitación para que decomún acuerdo, las partes puedan pactar que, en instancia única laSala que anuló el laudo pueda resolver la controversia de fondo(artículo 78).

10 Están proliferando los convenios arbitrales que exigen el pago de una suma dedinero como caución al momento de interponerse el recurso.

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i) La afirmación que el recurso de anulación no suspende la ejecucióndel laudo (artículo 83).

j) El establecimiento de una garantía de cumplimiento para el supuestoque se solicite la suspensión de la ejecución del laudo arbitral por lainterposición de un recurso de anulación (artículo 83).

• Estimo que en el ámbito judicial, y particularmente en las reciente-mente creadas, Salas de Comercio, que constituyen la primera ins-tancia en materia de recursos de anulación, deberían establecersealgunos criterios operativos muy definidos:

a) Rigor en la calificación inicial de los recursos, rechazando in liminelos recursos que no se ajusten a las prescripciones legales. Bien po-dría pensarse en estos nuevos órganos especializados en plantillasque obliguen a la parte que interpone el recurso a exponer de modoinequívoco la causal en que se sustenta, de manera que la califica-ción del recurso y su procedencia o improcedencia puedan ser rápi-damente determinadas.

b) Aplicación de multas severas de apreciarse ánimo dilatorio o entor-pecedor, especialmente en la ejecución de laudos arbitrales.

c) Simplificación de la tramitación de la excepción de convenio arbi-tral, permitiendo que su interposición sustentada en el documentoque contiene el convenio arbitral suspenda el proceso judicial y puedaser resuelta absuelto que sea el traslado sin necesidad de esperar laaudiencia.11

Los comentados, sin embargo, son mecanismos procesales, herra-mientas legales para procurar evitar la interferencia frente al arbitrajey defender la justicia arbitral. Volvemos, sin embargo, sobre nuestra

11 Recogemos la propuesta que formula el doctor Juan Guillermo Lohmann Lucade Tena en su trabajo «Interferencia Judicial de los Arbitrajes». En Revista Pe-ruana de Arbitraje, tomo I, p. 270.

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tesis inicial. Si queremos que el arbitraje no pierda prestigio, si quere-mos que se desarrolle con más vigor y se expanda en nuestra sociedad,debemos asumir una genuina cultura arbitral que, como ya hemosindicado, se sustenta en el respeto a lo pactado.

Escribió Gabriel García Márquez con la brillantez que le caracteri-za, aunque predominando en esta ocasión el realismo y no la imagina-ción: «En cada uno de nosotros cohabitan de la manera más arbitraria,la justicia y la impunidad; somos fanáticos del legalismo, pero lleva-mos bien despierto en el alma un leguleyo de mano maestra para bur-lar las leyes sin violarlas, o para violarlas sin castigo». Ese leguleyo esel principal obstáculo que puede, si no lo controlamos, impedir quedesarrolle el arbitraje en la dimensión que el Perú del siglo XXI de-manda.

Lima, 3 de septiembre de 2007.

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ARBITRAJE Y EL MITO DE LA

«POSMODERNIDAD»EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES

DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Ricardo Vásquez Kunze

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ARBITRAJE Y EL MITO DE LA

«POSMODERNIDAD»EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES

DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA*

Ricardo Vásquez Kunze**

Sumario: 1. Los modernos viejos tiempos: Uniformidad, centralización e inexo-rabilidad.— 2. Vieja modernidad y nueva modernidad: Paradigmas de la jus-ticia.— 2.1. «La justicia emana del pueblo».— 2.2. El poder jurisdiccional delindividuo.— 3. Absolutismo de la igualdad ante la justicia de la ley.— 3.1.Arbitraje: La justicia no es igual para todos.— 4. El culto del juez natural: Unjuez impuesto.— 4.1. Libertad: Que me juzgue el que yo elijo.— 5. Dos visio-nes del debido proceso: Previsibilidad de la ley y voluntad de las partes.— 5.1.Justicia: Adiós a la soberanía del Estado.— 6. No hay justicia pública sin ins-tancia plural.— 6.1. Instancia arbitral: Una pluralidad innecesaria.— 7. Con-clusión. Modernidad y justicia: Cambian los medios, los fines no.

Hace quince años, hace diez, hace tan sólo cinco años quizás, unevento como el Congreso Internacional de Arbitraje 2007 al que hesido, sin duda, injustamente invitado, dadas las calidades superlativas

* Esta ponencia ha sido concebida como un ensayo. Por lo tanto, no contiene nin-guna nota a pie de página como suelen exigir los trabajos académicos. Creo queluego de tener en mi haber la coautoría de cuatro libros, tres de ellos de Derechopletóricos de citas y notas a pie de página, entre los cuales uno de arbitraje, estome otorga el derecho a ensayar sin más algunas ideas apelando a la credibilidadde mis trabajos anteriores. Por lo demás, esto constituye también una rebeldíacontra la tiranía de la «citatitis» y la «notatitis» que muchas veces no hacen másque ocultar la superficialidad de los «trabajos académicos».

** Ricardo Vásquez Kunze es abogado por la Pontificia Universidad Católica delPerú. Ejerce la profesión como socio del Estudio Mario Castillo Freyre. Es autor,con Mario Castillo Freyre, de Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reformade la Justicia (Biblioteca de Arbitraje 2006).

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de los otros cuarenta y nueve expositores nacionales y extranjerosque nos honran con su presencia, hubiera sido imposible en el Perú.Me atrevo a decir que hubiera sido también, dos décadas atrás, pocoprobable en el mundo. Cinco días, cincuenta temas y cincuentaexpositores debatiendo, discutiendo y proponiendo ideas sobre el ar-bitraje a un auditorio pleno, no sólo en número sino sobre todo eninterés, hubiera sido una alucinación cuando, en 1985, yo ingresé a laFacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nisiquiera, de más está decirlo, había el más mínimo interés en un cur-so, aunque sea electivo, sobre arbitraje. Simplemente ese curso noexistía. El arbitraje, pues, no estaba en el horizonte ni en el destino delDerecho.

Pero hoy, 3 de septiembre de 2007, nos encontramos todos aquíesperando la palabra autorizada de cuarenta y nueve expositores, en-tre extranjeros y nacionales, sobre, precisamente, aquel tema que haceveinte años no tenía curso, ni horizonte ni destino. ¿Qué ha pasado,pues, para que aquello que en la década de los ochenta del siglo XX noexistía más que subrepticiamente legislado en el Código de Procedi-mientos Civiles de 1912 ó en el Código Civil de 1984, y que, en larealidad de la vida no existía para nada, hoy, en la primera década delsiglo XXI, esté en la cresta de la ola convocándonos a todos nosotros apensar y a hablar de arbitraje, es decir, a pensar y a hablar de unaadministración de justicia privada, muy distinta, como veremos, a laadministración de justicia pública del Estado?

Es obvio que el mundo ha cambiado profundamente desde haceveinte años. Es obvio también que aquel fenómeno histórico conocidocomo globalización ha impuesto al mundo nuevas formas de pensar yde actuar en todos los campos sociales, entre ellos el Derecho. Pero,digamos, yo no estoy aquí, ante este selecto auditorio de expositores yoyentes, para cansarlos hablando de lo obvio y, por lo tanto, recurrir alfácil expediente de explicar el auge del arbitraje con las verdades dePerogrullo, esto es, que su desarrollo e importancia son consecuenciade, o la caída del Muro de Berlín; o del fin de la Historia; o de lo inevi-table del liberalismo; o del fenómeno de la globalización. Me temo queeso sería estafarlos.

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Porque, la verdad sea dicha, todo lo anterior es consecuencia de unfenómeno aún más profundo y que pocas veces se toca en nuestrocírculo de abogados. De tal modo que, si yo les tuviera que explicaraquí por qué el arbitraje, como administración privada de justicia, nosconvoca a todos a pensar y a hablar de él en contraposición a la justiciapública del Estado, tendría que decirles que ello es porque el arbitrajees la administración de justicia por excelencia de lo que parece ser unanueva etapa en la Historia Universal y en la historia de las ideas. Unaera que, a falta de mejor nombre, los filósofos han bautizado como«posmodernidad».

Confieso que me es muy difícil hablar de posmodernidad porqueese nombre, elegido por los filósofos para referirse a una visión distin-ta de la del progreso de la modernidad, no existe conceptualmente ha-blando sino en referencia, exclusiva y únicamente, a la modernidad.En otras palabras, la posmodernidad es un concepto sin sustancia o, sise quiere, su única sustancia es la modernidad que pretende haber su-perado, lo que no parece ser muy cierto en la medida de que ni siquieraha podido independizarse conceptualmente de su nombre. Es pues, ami modo de ver, un mito.

1. LOS MODERNOS VIEJOS TIEMPOS: UNIFORMIDAD, CENTRALIZACIÓN E

INEXORABILIDAD

Sea como fuere y a falta de mejor nombre, lo que sí es un hecho ciertoes que el progreso, encarnado durante los últimos doscientos años enla uniformidad engendrada por la igualdad, en la centralización hija dela soberanía y, finalmente, en la inexorabilidad de ciertos paradigmasde lo moderno, no calzan con lo que hoy nosotros y nuestros hijosestamos viviendo y concibiendo como progreso.

En efecto, hace doscientos años se consumó políticamente, con laRevolución Francesa, el ideal de la modernidad. Ser moderno enton-ces, es decir, estar con los ideales de progreso, significaba, en primerlugar y entre otras muchas cosas, uniformizar. Uniformizar reglas,

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normas, procedimientos, costumbres, educación, pesos, medidas, en fin,uniformizar la sociedad obedecía al ideal de racionalidad de la época.

Así, era más racional, por ejemplo, que un país moderno, o mejordicho, un Estado moderno tuviera como sustrato una nación, o sea, unpueblo racial y culturalmente uniforme. También era moderno, en-tonces, que para ese pueblo uniforme, liberado por la guillotina de lasoprobiosas diferencias estamentales del Antiguo Régimen, rigiera unsolo estatuto jurídico, un solo código que uniformizara todas las leyesciviles, otro que uniformizara todas las leyes penales, una sola admi-nistración de justicia, la de Estado-Nación, que encarnara el ideal deigualdad de todos esos ciudadanos uniformizados ante la ley. Eso eraentonces modernidad.

La centralización del poder y sus instituciones también correspon-dían con el ideal de progreso de la modernidad. Pues, como se com-prenderá, uniformizados todos los ciudadanos, iguales todos ante laley, la centralización de los poderes públicos cae por su propio peso. Deahí que los fueros de tal o cual región queden abolidos como símboloscaducos de épocas pretéritas y se alcen en su lugar, majestuosas, lasinstituciones centralizadas del Estado-Nación. Y es que hace doscien-tos años, descentralización era una mala palabra, descentralización erasinónimo de atraso e injusticia, pues constituía una concesión inacep-table a las múltiples tradiciones regionales, entonces consideradas ene-migas de la modernidad y el progreso. Un orden jurídico moderno yuna administración de justicia progresista no podían ser otros que unorden jurídico y una administración de justicia centralizados. Así, porlo pronto, lo exigía la novel soberanía del Estado-Nación.

Finalmente, la inexorabilidad de una cosmovisión del mundo, lamoderna, pasaba por sacralizar la uniformidad y la centralización comoformas culminantes del progreso humano, formas que encarnaban enel Estado-Nación que, como diría Hegel, era a su vez la forma másperfecta de la realización del espíritu humano porque era la que mejorhabía permitido hacer posible el progreso. De ahí que, reflejado en elDerecho, sólo la administración de justicia del Estado-Nación era la

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justicia por excelencia en tanto representaba lo mejor de ese espírituhumano.

2. VIEJA MODERNIDAD Y NUEVA MODERNIDAD: PARADIGMAS DE LA JUSTI-CIA

¿Cómo era pues la justicia progresista de la modernidad de la Revolu-ción Francesa encarnada en el Estado-Nación? ¿Qué paradigmas in-formaban su administración? Preguntas ociosas, sin duda, si no fueraporque, pese a que nos hemos formado como abogados al amparo delos paradigmas por los que preguntamos, y por lo tanto los conocemosbien, es útil recordarlos hoy para contraponerlos a unos nuevosparadigmas que, precisamente, son los que nos convocan hoy a debatirideas nuevas en este Congreso Internacional de Arbitraje 2007.

2.1. «La justicia emana del pueblo»

El primer paradigma y sin duda el más importante de la administra-ción de justicia de la modernidad es aquél de que «la justicia emana delpueblo». No de los individuos particulares, no de los señores feudalesni de la persona del rey, sino del pueblo. La justicia pública, entonces,se constituye en sinónimo del progreso humano. En antídoto contra elabuso de las lettres de cachet, esas esquelas perversas por medio de lascuales el rey, sin juicio de por medio, mandaba a alguien hasta nuevoaviso a «hospedarse» en una de sus fortalezas; la Bastilla la másemblemática y conocida entre ellas. Como la administración de justi-cia correspondía al soberano y con la Revolución Francesa el pueblo loera, entonces era el pueblo, o sea, el público, el que la administraba através de sus tribunales. Porque, como se comprenderá, era muy difícilque en la realidad de los hechos el pueblo, comprendido por millonesde ciudadanos, administrara justicia alguna. Así pues, primero al pue-blo soberano y, posteriormente, al Estado soberano le competía únicay exclusivamente la función jurisdiccional. Se centralizaba así esta fun-ción antes descentralizada en la individualidad de los señores feudales,del rey y de algunos otros altos dignatarios del Antiguo Régimen. Jus-

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ticia pública y centralizada era entonces el paradigma de una adminis-tración de justicia moderna y eficaz.

2.2. EL PODER JURISDICCIONAL DEL INDIVIDUO

¿Sigue vigente este paradigma como emblema de la modernidad y elprogreso de la administración de justicia? Ésa es la gran pregunta. Y larespuesta es no. Lo sabemos todos los que nos encontramos aquí, eneste Congreso de Arbitraje. Y lo sabemos porque, precisamente, esteCongreso no sería posible si este paradigma no estuviera en crisis entodo el mundo. Es más, si este paradigma no fuese hoy sinónimo deatraso y anquilosamiento de la administración de justicia del Estado.

Porque, en efecto, la realidad nos muestra que la justicia del Estado,aquélla que emana del pueblo soberano, hace mucho que no es consi-derada por ese «pueblo soberano» como emblema de una justicia mo-derna. Todo lo contrario; representa hoy en día la caducidad de unafunción que es lenta, onerosa y, en muchos casos, inepta, corrupta einmoral. Por eso el arbitraje está hoy en la cresta de la ola y nos convo-ca a reflexionar sobre él en este foro.

Porque el arbitraje no emana de ningún pueblo, más allá de las pi-ruetas conceptuales que puedan hacer algunos para salvar este princi-pio. El pueblo, como ente colectivo, nada tiene que ver en la adminis-tración de la justicia arbitral. En el arbitraje, todo lo contrario a laadministración de justicia pública, el poder de administrar justiciaemana por regla general de los individuos. Son éstos los que autoriza-dos ciertamente por la ley, acuerdan mediante un contrato privado,someter sus pendencias a un tercero llamado árbitro. Todos los demás,o sea el pueblo en general, quedan excluidos de este proceso jurisdic-cional que culminará con un laudo que no es otra cosa que una senten-cia privada. Y cuando se trata de un arbitraje forzoso, pues es la ley laque obliga a los particulares a sustraerse a la administración de justiciade ese mismo Estado que produce la ley, porque ese mismo Estado notiene ya fe en su propia administración de justicia.

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Así pues, el paradigma de la justicia pública y la publicidad de losprocesos como estandarte de la modernidad ha cedido la posta al para-digma de una justicia privada en todo el sentido de la palabra. Ahí seencuentra hoy la modernidad en la percepción general.

3. ABSOLUTISMO DE LA IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA DE LA LEY

Otro de los paradigmas de la modernidad de la Revolución Francesa esel carácter absoluto de la igualdad ante la ley. Contra el Antiguo Régi-men que representaba el privilegio legal de una clase sobre otra, sealzó durante los últimos doscientos años la modernidad entendida comoigualdad ante la ley, o lo que es lo mismo, igualdad ante la justicia.Pues, si como sostenían los ilustrados del siglo XVIII todos nacemoslibres e iguales en derechos, pues lógicamente se sigue que todos so-mos iguales ante la ley y ante la justicia.

3.1. Arbitraje: La justicia no es igual para todos

Pero el hecho cierto es que doscientos años después ese absolutismode la igualdad ante la ley está en crisis. En primer lugar, porque si laadministración de justicia centralizada del Estado-Nación lo está entodo el mundo, también lo está ese principio. Pero, en segundo lugar yfundamentalmente, porque el mismo Estado-Nación ha quebrado elprincipio absoluto de la igualdad ante la ley y la justicia, permitien-do que los individuos sometidos a su imperio sean libres de sustraerse,en determinadas circunstancias, a la jurisdicción pública del Estado-Nación.

Tal es el caso, precisamente, del arbitraje. Los individuos o ciudada-nos de un Estado, incluido ese mismo Estado, tomado como simpleparticular, dependiendo de las materias justiciables de que se trate yque, para más señas, son todas aquéllas sobre las que esos individuospueden disponer libremente, pueden darle la espalda a los Palacios deJusticia. Eso significa que la administración de justicia no sea igualpara todos. Que se rompan aquellos paradigmas modernos de unifor-

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midad y centralismo encarnados en la función exclusiva y excluyentede la jurisdicción del Estado-Nación. Así pues, el absolutismo de laigualdad ante la ley se convierte en relativo y ese relativismo de laigualdad ante la ley y la justicia es hoy, con el arbitraje, el enfoqueconcebido como el moderno y progresista de la administración de jus-ticia. Porque, en los hechos, el arbitraje, como juicio privado, funcionamucho mejor que la justicia pública del Estado.

4. EL CULTO DEL JUEZ NATURAL: UN JUEZ IMPUESTO

Modernidad en el sentido de la Revolución Francesa significaba tam-bién un culto al juez natural. Es decir, al juez de turno de los Palaciosde Justicia de los Estados-Nación. Es decir, al magistrado rentado porel Estado-Nación. Es decir, al administrador de justicia que los litigantesno pueden elegir libremente sino que son elegidos, para guardar losprincipios de igualdad, centralismo y uniformidad, por el Estado-Na-ción. Lo moderno era entonces la antítesis de las prerrogativas regiasa administrar justicia que, aunque ya cada vez más en desuso en 1789,los nobles invocaban para que el rey los juzgue en vez de que lo hagala justicia ordinaria de los parlamentos. Tal era el principio de que lospares debían ser juzgados por sus pares.

4.1. Libertad: Que me juzgue el que yo elijo

Contra esto se alzó la modernidad del principio del juez natural. Unprincipio que doscientos años después ha envejecido tanto que hoy, enlos propios pasillos de los Palacios de Justicia, los jueces ad-hoc sonlegión. Y la antítesis absoluta de este principio es la libertad, absolutatambién, que las partes de un arbitraje tienen para elegir o mandarelegir a quienes oficiarán de árbitros de su causa dentro de los márge-nes de la ley. Las ventajas de estos árbitros son obvias. Las partes pue-den elegir al árbitro más idóneo, al más capaz para su caso concreto, alque saben que por haberlo elegido ellos con conocimiento de causa,tendrá mayores probabilidades de hacer justicia que un juez impuestopor el Estado cuya idoneidad y capacidad no conocen. Y aquí también

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hoy, roto el centralismo y la uniformidad del administrador de justi-cia, la libertad que encarna el arbitraje en la elección del juzgador porlas partes es lo progresista y moderno de nuestro tiempo.

5. DOS VISIONES DEL DEBIDO PROCESO: PREVISIBILIDAD DE LA LEY Y VO-LUNTAD DE LAS PARTES

Otro de los paradigmas de la modernidad del Siglo de las Luces es eldel procedimiento previamente establecido por la ley. En vez de la ar-bitrariedad, real o supuesta, de la justicia del Antiguo Régimen, lamodernidad quiso que un solo procedimiento, unificado, centralizadoy previsible para todos por igual, o sea, universal, iluminara la admi-nistración de justicia del Estado-Nación. Pues, si la justicia es igualpara todos, el procedimiento por el que se llega a ella también. Y estosólo es posible si el Estado «soberano», en nombre del «pueblo sobera-no», lo impone a todos sus súbditos por igual. Pero, cuando ese Estadopermite que sus súbditos hagan sus propias reglas procesales, porquelas establecidas previamente por la ley no funcionan en los tribunalesde justicia públicos, entonces este paradigma centralizado, unificado yuniversal queda hecho trizas. Su martillo ha sido el arbitraje. Puesaquí, son las partes las que establecen de común acuerdo el procedi-miento por el que debe caminar su juicio privado, sea que ellas mismaslo establezcan en el acta de instalación del tribunal arbitral, sea queellas deleguen en los árbitros el establecimiento de ese procedimiento,sea que ellas se acojan a un procedimiento estándar de algún centro dearbitraje nacional o internacional. Sólo cuando las partes, en este casosoberanas casi absolutas de su juicio privado, no establecen nada, en-tonces, supletoriamente, entra a tallar el procedimiento de la ley de lamateria.

5.1. Justicia: Adiós a la soberanía del Estado

Pero el asunto va incluso mucho más allá de la libertad de elección delprocedimiento arbitral. Pues las partes no sólo son soberanas para es-tablecerlo para su caso concreto, sino que además, son soberanas para

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establecer la ley sustantiva que tendrá que aplicarse a su arbitraje que,incluso como la así llamada nueva lex mercatoria, no necesariamentetiene que ser la ley sustantiva de un Estado-Nación. Con ello, no sóloel monopolio de la justicia, sino el monopolio mismo de la soberaníadel Estado-Nación, queda liquidado. Y vuelvo a repetir una vez más:Hoy, doscientos años después de la modernidad de la Revolución Fran-cesa, esto es lo moderno y progresista.

6. NO HAY JUSTICIA PÚBLICA SIN INSTANCIA PLURAL

El último de los paradigmas de la justicia pública que me parece inte-resante resaltar en contraposición al arbitraje, es el de la pluralidad deinstancias. Es un axioma de la administración de justicia de la moder-nidad que no hay justicia si no hay posibilidad de reclamar un error,una arbitrariedad o una inmoralidad ante una instancia superior. Esteaxioma parte de un hecho muy simple: el error, la arbitrariedad o lainmoralidad son las de un hombre, el juez, que las partes no han elegi-do y que, por tanto, no necesariamente conocen. En consecuencia, esjusto y necesario que tengan la posibilidad de recurrir a otra instancia—cuyos miembros tampoco han elegido ni conocen— para que se co-rrija ya sea el error, la arbitrariedad o la inmoralidad de un juez queafecta a una de las partes.

6.1. Instancia arbitral: Una pluralidad innecesaria

Pero con el arbitraje este axioma pierde todo su sentido. Pues en eljuicio privado son las partes las que tienen la potestad de elegir a sujuzgador. Es decir, de elegir en principio a quien conocen. Al árbitromás competente, al más sabio y al más honesto. Pues, en principio,nadie elige a un truhán o a un incompetente para que le administrejusticia. De ahí que, en principio también, en el arbitraje la pluralidadde instancias sea un principio relativo. En efecto, en nuestra legisla-ción arbitral sólo hay apelación, es decir, sólo se revisa el fondo delasunto, si las partes así lo han establecido previamente en el acta deinstalación del tribunal arbitral que funda el proceso. Y la experiencia

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arbitral dice que esto no se produce casi nunca. En otras palabras, quelas partes que contratan un arbitraje como medio de solución de con-troversias, no tienen vocación apelatoria. Se conforman con el laudode instancia única. Y la idea es que no les interesa repetir en el arbitra-je el calvario de las calendas griegas de la justicia del Estado.

Alguien podría mencionar entonces que es en el Poder Judicial dondelas partes de un arbitraje acuden para anular un laudo por causalestaxativas en la ley de la materia y que son, en general, infracciones aldebido proceso. Sí, ello es cierto. Y tal hecho ocurre, aunque no confrecuencia. Pero aquí no sólo no se está hablando de revisar el fondodel laudo, sino que es absolutamente discutible que el Poder Judicial, osea, la jurisdicción estatal, sea una instancia superior en el procesoarbitral. El punto es que no es otra instancia del proceso arbitral por-que las instancias sólo pueden concebirse en una misma jurisdicción yno en diferentes jurisdicciones. El recurso de anulación de un laudo esotro proceso totalmente distinto y en diferente jurisdicción al procesoarbitral. Por eso no es una instancia superior ni hay en ese sentidopluralidad de instancias en el arbitraje.

Así pues, la modernidad y el progreso de nuestros días le dan laespalda al otrora revolucionario paradigma de la pluralidad de instan-cias en la administración de justicia, que sólo puede concebirse en elarbitraje. La instancia única es hoy por hoy lo moderno y progresista.

7. CONCLUSIÓN. MODERNIDAD Y JUSTICIA: CAMBIAN LOS MEDIOS, LOS

FINES NO

Concluyo con lo siguiente. He reiterado, durante toda mi exposición,de forma expresa y voluntaria, el hecho de que los paradigmas queaniman al arbitraje en tanto administración de justicia privada sonparadigmas modernos y progresistas. Así los entiendo yo y así la ma-yoría ajena a esa palabreja «posmodernidad». Quiero recalcar esto por-que el sentido del progreso que la modernidad trae consigo de la manode la razón, no son ajenos al arbitraje. Todo lo contrario. Nadie puede

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concebir al arbitraje como un retorno al Antiguo Régimen y a su ad-ministración de justicia. Nadie, salvo un demente, puede afirmar queel oprobioso pasado de una justicia de la exclusión, si a eso se le puedellamar justicia, se cuela a través de los procesos y los laudos arbitrales.Soy un firme convencido de que si la democratización de la justicia erauno de los fines de la modernidad encarnada en la Revolución France-sa, esta democratización se está produciendo hoy con el arbitraje. Noexiste nada más democrático y, por lo tanto, nada más moderno y pro-gresista que el poder jurisdiccional esté en manos de los ciudadanosparticularmente entendidos. Que la justicia se base en el consenso deun contrato entre las partes es admitir la mayoría de edad de una so-ciedad. ¿Y no era acaso ése el anhelo de la modernidad, de la Ilustra-ción y de la Revolución Francesa?

Que los paradigmas de la modernidad y el progreso hayan evolu-cionado, no significa otra cosa que la confirmación de que el progresono tiene límites y que no hay vuelta de retorno a ningún pasado. Quequede bien claro: son los «paradigmas» de la justicia de la modernidadlos que no eran inexorables. Pero el fin de la justicia moderna, es decir,su progreso entendido en el contexto de la democratización de la so-ciedad y de construir la mayoría de edad del género humano que lamodernidad encarna como fin último, eso no ha cambiado. Por esome complace que Francia esté aquí presente, organizando con la Uni-versidad Católica del Padre Dinthilac, su fundador, y el Estudio MarioCastillo Freyre, este Congreso donde, la modernidad y el progreso dela Gran Revolución se discuten y se renuevan hoy en el arbitraje.

Lima, 3 de septiembre de 2007

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EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

César Landa Arroyo

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EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

César Landa Arroyo*

Sumario: 1. Presentación.— 2. La institución del arbitraje en el Estado Cons-titucional de Derecho.— 2.1. Bases constitucionales del arbitraje.— 2.2. Na-turaleza y límites constitucionales del principio de autonomía de la voluntadprivada.— 2.3. La constitucionalización del arbitraje.— 2.3.1. El debate sobrela naturaleza jurídica del arbitraje. 2.3.1.1. La teoría contractualista.— 2.3.1.2.La teoría jurisdiccionalista.— 2.3.1.3. La teoría mixta o ecléctica.— 2.3.1.4.La teoría autónoma del arbitraje.— 2.3.1.5. La teoría negocial-procesal delarbitraje.— 2.3.2. La opción del constituyente.— 2.3.3. El arbitraje: ¿Una ju-risdicción de excepción?— 2.3.4. Doble dimensión del proceso arbitral.— 2.3.5.Principio de no interferencia.— 2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz.—2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral.— 2.4.1. Control di-fuso en sede arbitral.— 2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia consti-tucional.— 3. Amparo contra resoluciones arbitrales.— 3.1. Presupuestos deprocedibilidad.— 3.2. Amparo contra laudos arbitrales.— 3.3. Derechos fun-damentales susceptibles de ser invocados.— 4. Proceso arbitral y derecho fun-damental al debido proceso.— 4.1. Algunas manifestaciones del contenidoesencial del derecho al debido proceso arbitral.— 5. Conclusión.

1. PRESENTACIÓN

En los actuales Estados constitucionales democráticos, la Constituciónestablece los principios fundamentales para la estabilidad jurídica y lagobernabilidad democrática, regulando tanto el Derecho público como

* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional enla Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayorde San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artículo son personales.

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el Derecho privado. Esta premisa se desprende de la noción de Consti-tución entendida no sólo como una norma política, sino también comonorma jurídica suprema, manifestación del ordenamiento jurídico, puesen ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinasdel Derecho.

Ello sólo es posible a partir de reconocer que «la defensa de la per-sona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de lasociedad y del Estado» (artículo 1 de la Constitución) constituye elsoporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestro país,tanto del modelo político, como del modelo económico y social.

En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de laConstitución y del respeto por los derechos fundamentales de la per-sona, a riesgo de que sea declarado inconstitucional; puesto que no setrata de un fin en sí mismo, sino de un medio o un instrumento para laresolución pacífica de controversias que versen sobre materias de ca-rácter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Magna.

No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se hanincrementado notablemente en el Perú, ya sea por la desconfianza queexiste en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficien-cia, se ajustan a las necesidades económicas de las partes. Incluso elEstado peruano le ha conferido una significativa importancia dispo-niendo su obligatoriedad para la resolución de controversias derivadasde la ejecución de los contratos celebrados en el marco de la normativade contrataciones y adquisiciones del Estado.

Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este meca-nismo de resolución de controversias, es pertinente abordar el arbitra-je desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizardicha institución con los mandatos, valores y principios de un Estadoconstitucional y democrático de Derecho.

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2. LA INSTITUCIÓN DEL ARBITRAJE EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO

2.1. Bases constitucionales del arbitraje

En nuestro país, la institución del arbitraje ha sido reconocida consti-tucionalmente como una jurisdicción de excepción, a partir de la vi-gencia de la Constitución de 1979 (artículo 233, inciso 1). Esta disposi-ción constitucional se ha reproducido, a su vez, en el artículo 139, inci-so 1 de la Constitución vigente, y ha sido materia de recientes pronun-ciamientos por parte del Tribunal Constitucional, el mismo que —entanto supremo intérprete de la Constitución—1 ha visto la necesidadde definir los contornos constitucionales y los principios aplicables ala jurisdicción arbitral, a fin de armonizar y optimizar su relación conlos demás órganos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejerci-cio legítimo de las atribuciones que les han sido constitucionalmenteconferidas.

Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institucióndel arbitraje haya sido concebida como una excepción a los principiosde unidad y exclusividad de la función jurisdiccional plantea una inte-rrogante respecto de la fuente de la legitimación de los árbitros pararesolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su cono-cimiento.

En abstracto, siendo el Perú un Estado constitucional y democráti-co de Derecho, esta legitimación proviene de la voluntad general, plas-mada por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que,en el marco de una determinada controversia, es el principio de auto-nomía de la voluntad de los privados, el elemento que legitima la in-tervención de los árbitros en la resolución del conflicto. Sobre esteúltimo principio trataremos a continuación.

1 Lo cual deriva del texto del artículo 202 de la Constitución y ha sido señaladoexpresamente por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional —Ley n.° 28301—.

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2.2. Naturaleza y límites constitucionales del principio de autonomíade la voluntad privada

La autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singularimportancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a laspartes de someter voluntariamente sus controversias de carácter dis-ponible, a la decisión de un tercero —árbitro o tribunal arbitral— distin-to al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la suscripcióndel convenio arbitral, definido por la Ley General de Arbitraje —Leyn.° 26572— como «el acuerdo por el que las partes deciden someter aarbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entreellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o nocontractual, sean o no materia de un proceso judicial» (artículo 9).Asimismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el artícu-lo 2, inciso 24, literal a. de la Constitución, que establece que «nadieestá obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer loque ella no prohíbe».

En ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad alude a lacapacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus inte-reses y relaciones, de conformidad con su libre albedrío. Al respecto,advertimos que esta concepción difiere notablemente de la que imperóen el marco del Derecho del siglo XIX (concepción clásica), en que laautonomía de la voluntad evocaba la hegemonía de un principio in-cuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, preci-samente, en la libertad y voluntad autónoma del individuo. Se habla-ba, así, del ‹dogma› de la autonomía de la voluntad.2

Sin embargo, en la actualidad, este principio no es más un fin en símismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser in-compatible con los valores y principios de un Estado constitucional ydemocrático de Derecho, si se considera que dos elementos consustan-ciales de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitu-

2 Cfr. VENEGAS GRAU, María. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid:Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 43.

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ción y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el principiode autonomía de la voluntad de las partes, admite límites derivados dela fuerza normativa de la Constitución y de la eficacia de los derechosfundamentales en las relaciones entre particulares —o lo que el Dere-cho alemán denomina el Drittwirkung der Grundrechte—; puesto queno cabe duda de que, en la actualidad, «[...] se acepta, en general, quelas normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciu-dadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efectohorizontal».

3

En consecuencia, en un Estado constitucional y democrático deDerecho, la autonomía de la voluntad de los privados no es un derechoabsoluto o ilimitado; y en este contexto, la institución del arbitrajedebe ser ejercida de conformidad con la Constitución y las leyes; yrespetando la plena vigencia de los derechos fundamentales.

2.3. La constitucionalización del arbitraje

2.3.1. El debate sobre la naturaleza jurídica del arbitraje

Uno de los aspectos más controvertidos del arbitraje, a nivel doctrina-rio, gira en torno a la naturaleza jurídica de la institución. Ciertamen-te, existen clásicas teorías al respecto, algunas de las cuales repasare-mos, brevemente, a continuación:

2.3.1.1. La teoría contractualista: Los seguidores de esta corriente sos-tienen que el arbitraje se encuentra dentro del ámbito del de-recho contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tie-ne como fundamento el principio de pacta sunt servanda.

2.3.1.2. La teoría jurisdiccionalista: Para los partidarios de esta teoría,la facultad de los árbitros de resolver controversias de carácterdisponible no proviene de las partes, sino del ius imperium del

3 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de Estu-dios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.

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Estado, que les confiere tal atribución y dota al laudo arbitralde la fuerza vinculante de un fallo judicial.

2.3.1.3. La teoría mixta o ecléctica: Sus seguidores sostienen que elarbitraje cuenta con una naturaleza jurídica propia, que con-juga las características de la teoría contractualista y de la teo-ría jurisdiccionalista, armonizándolas en una suerte de ‹juris-dicción convencional›.4

2.3.1.4. La teoría autónoma del arbitraje: Esta teoría analiza la insti-tución a partir de su uso y propósito. En ese sentido: «[...] an-tes de entrar a analizar la naturaleza jurídica del Arbitraje, sepreocupa principalmente en postular las características quedebe tener para que funcione eficientemente [...]».5

2.3.1.5. La teoría negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por LorcaNavarrete, esta teoría postula que la naturaleza jurídica delarbitraje es de ‹procedibilidad negocial›; concibiendo al conve-nio arbitral como un negocio jurídico impropio, toda vez que:

«El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de la inequívocavoluntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurídico; perono con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un ámbitofuncional, tan alejado del contractualismo, como el procesal».6

2.3.2. La opción del constituyente

El debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje no se sueleplantear en el derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo,modernamente, al menos cinco países de América Latina han hecho

4 Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBURÚ. El arbitraje en el Perú: desarro-llo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente,1994, pp. 44-45.

5 Ibid, p. 48.6 LORCA NAVARRETE, Antonio María. «Algunas propuestas acerca de la naturaleza

jurídica del arbitraje». En Advocatus, n.° 7, Lima, 2002, pp. 73-74.

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expresa referencia a la institución de arbitraje en sus respectivos tex-tos constitucionales: Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay yPerú.7

En nuestro país, la inclusión del arbitraje en el texto constitucionalfue debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el juristaAramburú Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, comojurisdicción independiente, en el texto constitucional, bajo la premisade que ello favorecería la inversión extranjera en el Perú.8 Así, estapropuesta fue acogida por la Constitución de 1979, en los siguientestérminos:

Artículo 233 de la Constitución de 1979.- «Son garantías de la administra-ción de justicia:1.- La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con excep-ción de la arbitral y la militar. [...]».

Por su parte, el artículo 139, inciso 1 de la Constitución de 1993 hamantenido la institución del arbitraje, mediante una fórmula similar ala del texto constitucional de 1979:

Artículo 139 de la Constitución de 1993.- «Son principios y derechos de lafunción jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con ex-cepción de la militar y la arbitral.No hay proceso judicial por comisión o delegación».

2.3.3. El arbitraje: ¿Una jurisdicción de excepción?

Si bien, la Constitución consagra los principios de unidad y exclusivi-dad de la función jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistema

7 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y jurisdicción desde la perspectivadel Tribunal Constitucional del Perú». En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima,n.° 2, 2006, p. 19.

8 Cfr. KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz. «Apuntes sobre el arbitraje». En Advocatus,n.° 4, Lima, 2001, pp. 121-130.

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jurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicialsea el único encargado de ejercer dicha función, puesto que ello impli-caría negar el carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, delJurado Nacional de Elecciones, de la jurisdicción especializada del fue-ro militar y, por extensión, del arbitraje.

En ese sentido, y conforme se desprende del texto expreso del artí-culo 139, inciso 1 de la Constitución, el arbitraje constituye una de lasexcepciones a los principios de unidad y exclusividad de la funciónjurisdiccional; puesto que, en efecto, «No existe ni puede establecersejurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y lamilitar».

Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciadoen el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry),reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:

«El artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra lanaturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en elactual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano ju-risdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una juris-dicción privada». (Fj. 7 de la sentencia).

En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional dela jurisdicción arbitral sobre la base de un anterior pronunciamientodel Tribunal Constitucional, en que se señaló lo siguiente:

«El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:• Conflicto entre las partes.• Interés social en la composición del conflicto.• Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero impar-

cial.• Aplicación de la ley o integración del derecho».

9

Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no están ausentes en elproceso arbitral, legitiman constitucionalmente esta jurisdicción de

9 Sentencia recaída en el expediente n.° 0023-2003-AI/TC. fs. 13.

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carácter privado10 y sustentan la obligación de los «jueces arbitrales»o árbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criteriosjurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de confor-midad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Pro-cesal Constitucional, respectivamente.

2.3.4. Doble dimensión del proceso arbitral

Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucionalha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensión:

«[...] aunque [el proceso arbitral] es fundamentalmente subjetivo,ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene unadimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativade la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna;ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y esnecesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia». (fs. 11 dela sentencia).

Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonomía de lavoluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institucióndel arbitraje se refiere y la dimensión subjetiva del arbitraje se orien-ta, precisamente, a tutelar el interés que tienen las partes en la resolu-ción del conflicto.

Este interés subyace, incluso, en aquellos supuestos en los que lavoluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmen-te en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso delarbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje parasolucionar, por ejemplo, las diferencias que puedan surgir entre here-deros no forzosos y legatarios;11

o el arbitraje estatutario, en que la

10 Expresión acuñada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentan-do: «Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimoel establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. [...]». (El subrayadoha sido agregado).

11 Artículo 13 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Testamentario.-«Surte efecto como convenio arbitral, la estipulación testamentaria que dispone

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estipulación arbitral está contenida en los estatutos de una personajurídica, con el objeto de establecer el arbitraje como mecanismo parala resolución de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros,socios o asociados, entre otros supuestos.12

Por su parte, la dimensión objetiva del arbitraje no hace sino reco-nocer que, si bien esta institución ha sido constitucionalmente reco-nocida como jurisdicción independiente, las facultades conferidas a losárbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden serejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas cons-titucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos funda-mentales.

En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artículo 51 de laCarta Magna que establece que: «La Constitución prevalece sobre todanorma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesi-vamente [...] «alcanza también —y no podría ser de otro modo— a losárbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitución de mane-ra directa; y no sólo a través de la ley. De modo tal que la legitimidadde sus actos no viene determinada únicamente por el respeto a lasestipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimien-to de las normas legales vigentes —más aún, si éstas podrían en uncaso concreto resultar inconstitucionales— sino, antes bien, por surespeto a la Constitución.

arbitraje para solucionar las diferencias que pueden surgir entre herederos noforzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o paralas controversias que surjan relativas a la valoración, administración o particiónde la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos conlos albaceas».

12 Artículo 12 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Estatutario.-«Constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en losestatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asocia-ciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatoriopara las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asocia-dos; las que surjan entre estos respecto de sus derechos; las relativas a cum-plimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las demás que versensobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objetosocial».

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2.3.5. Principio de no interferencia

En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamientoindebido, cuyo enunciado es «ninguna autoridad puede avocarse a cau-sas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejerci-cio de sus funciones» (artículo 139, inciso 2 de la Constitución), elTribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento su-pone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento deuna determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva poruna autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.13

En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constitu-ye una jurisdicción independiente, el Tribunal Constitucional ha seña-lado lo siguiente:

«El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplica-ción a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, enparticular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución,relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional.Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicciónarbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de ‹no in-terferencia› referido en el inciso 2) del artículo constitucional antescitado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-dientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de susfunciones [...]».14

Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los ár-bitros tendrán plena y absoluta competencia para conocer y resolvercontroversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de ca-rácter disponible;15 y no así cuando se hayan sometido a arbitraje

13 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 1091-2002-HC/TC, fs. 1.

14 Sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC. Caso CantuariasSalaverry, fs. 12.

15 Artículo 1 de la Ley General de Arbitraje.- Disposición General.-«Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables

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materias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso,prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronun-ciarse sobre su competencia; salvo que exista algún tipo de amenaza ovulneración a los derechos de la persona, en cuyo caso, en última ins-tancia el Tribunal Constitucional resolverá de oficio su falta de compe-tencia o atribuciones, como estipula el artículo 3 de la Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional16 (Ley n.° 28301).

Así, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia SalazarValdez (STC n.° 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emitióun pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controver-sia había sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n.°009-97-SA. Ello respondió a que, en el caso concreto, el Tribunal ad-virtió que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derechode carácter indisponible:

«En atención a lo señalado y a que, en el presente caso, se reclama el recono-cimiento de un derecho de carácter indisponible, como lo es el derecho a lapensión, la excepción de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conformea lo establecido por el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, n.° 26572, porcuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual dependela subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado por laConstitución Política del Perú y es interpretado en virtud del artículo V delTítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional».17

2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz

Este principio, recogido en los artículos 39 y 44 la Ley General de

sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición [...]». (El subrayadoha sido agregado).

16 Artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.- Atribución exclusiva.-En ningún caso, se puede promover contienda de competencia o de atribucionesal Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitu-ción y la presente ley.El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones.

17 Sentencia recaída en el expediente n.° 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Salazar,fs. 2.

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Arbitraje,18 alude a la facultad que tienen los árbitros para conocer to-

das las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce-so arbitral (relativas a derechos de carácter disponible por las partes) eincluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se plan-teen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del conve-nio.19

Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la mate-ria, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Interna-cional, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el De-recho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en in-glés), en cuyo artículo 16 establece también que el tribunal arbitralestará facultado para decidir acerca de su propia competencia, inclusosobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdode arbitraje.20

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sen-tido de reconocer que dicho principio reviste una innegable importan-cia práctica en la medida que impide que la controversia sea traslada-

18 Artículo 39 de la Ley General de Arbitraje.- Facultad de los árbitros para decidiracerca de su competencia.-«Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, in-cluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del conve-nio arbitral. [...]».Artículo 44 de la Ley General de Arbitraje.- Competencia.-«Los árbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones sub-sidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusi-ve las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aquéllas cuya sustanciaciónen sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso».

19 Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz también está reco-nocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artículo 3 de su LeyOrgánica señala que «En ningún caso, se puede promover contienda de compe-tencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios deacuerdo con la Constitución y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio sufalta de competencia o de atribuciones».

20Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Página web de la Comi-sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(UNCITRAL), visitada en octubre del 2006.

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da a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbitrajepactado.

En este punto, cabe mencionar que algún sector de la doctrina haanotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucionalhiciera expresa referencia al principio de «separabilidad» del convenioarbitral; ello debido a la relación que existe entre este principio y elprincipio de kompetenz-kompetenz.21

En virtud del principio de «separabilidad» del convenio arbitral,recogido en el artículo 14 de la Ley General de Arbitraje,22 es precisodistinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurídico que lo con-tiene; en consecuencia:

«Puede el primero ser perfectamente válido, aunque el segundo nolo sea, pues la validez del convenio arbitral no depende del contratoprincipal. Definir esto le corresponde al propio tribunal arbitral enpleno ejercicio de la facultad de determinar su propia competencia,que, como tribunal de carácter voluntario, la ley le reconoce».23

Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidi-do por los árbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante losrecursos previstos en la Ley General de Arbitraje, una vez que hayaconcluido el proceso arbitral.

Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en señalarque, luego de agotados los recursos previstos en la Ley General de

21 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectivadel Tribunal Constitucional del Perú__. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima,n.° 2, 2006, p. 43.

22 Artículo 14 de la Ley General de Arbitraje.- Separabilidad del convenio arbitral.-«La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial deun contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implicanecesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia,los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pro-nunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia oinvalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral. [...]».

23 Ibid., p. 43.

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Arbitraje, resulta factible interponer una demanda de amparo por in-fracción a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumpli-miento, por parte de los árbitros, de la aplicación de la jurisprudenciaconstitucional o los precedentes de observancia obligatoria estableci-dos de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar delCódigo Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdicción arbi-tral no está exenta de control constitucional, como regla ex-post, porparte del Tribunal Constitucional.

Sobre este último punto volveremos a continuación, cuando anali-cemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales.

2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral

Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de juris-dicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurídico constitucio-nal, ha llevado a plantear legítimamente algunas interrogantes acercade la constitucionalización del arbitraje, que se pasa a desarrollar.

2.4.1. Control difuso en sede arbitral

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional deDerecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordena-miento jurídico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguar-dar la plena vigencia del principio de supremacía constitucional yla tutela de los derechos fundamentales, superando así la concep-ción de la pretendida soberanía parlamentaria que consideraba ala ley y a los códigos como las máximas normas del ordenamientojurídico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales secuenta el contenido en el artículo 138 in fine de la Constituciónde 1993 que consagra la potestad de la judicial review o controldifuso de la Constitución: «En todo proceso, de existir incompatibili-dad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces pre-fieren la primera […]».

Si bien el citado artículo reconoce de manera expresa que los juecestienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que di-

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cha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que,como es evidente, no sólo éstas se encuentran vinculadas por el princi-pio de supremacía jurídica de la Constitución consagrado en el artícu-lo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: «La Consti-tución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas deinferior jerarquía y así sucesivamente». Adicionalmente, se debe te-ner en consideración que ni el Estado ni los particulares se encuentranlegitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas,lo que podría ocurrir como consecuencia de la aplicación de determi-nadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitución(artículo 1 de la Constitución).

Estas consideraciones evidencian que una interpretación literal delartículo 138 de la Constitución resulta insuficiente para garantizarplenamente el principio de supremacía jurídica de la Constitución y lavigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esencia-les en un sistema político que se precie de ser democrático.

Por ello, tras la publicación de la sentencia recaída en el expedienten.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribu-nal Constitucional se pronuncia sobre el carácter jurisdiccional del ar-bitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los árbitrosapliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdicciona-les.24

Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pro-nunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector dela doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dichaposibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por elTribunal, se ha interpretado que: «[...] los árbitros no podrían cumplir

24 Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Cons-titucional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En: Revista Peruanade Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El controldifuso en la jurisdicción arbitral». En: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.°91, 2006, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde laperspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Revista Peruana de Arbi-

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con la Constitución sin tener la facultad de inaplicar una ley contrariaa ella».25 En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de losárbitros de aplicar el control difuso, constituye no sólo una facultad,sino también un deber, cuyo incumplimiento habilita la intervenciónde la justicia constitucional.26

En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, losárbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una normaconstitucional y una norma de inferior jerarquía, tendrán el deber cons-titucional de realizar el control difuso de las normas que sean contra-rias a la Constitución.

Esta interpretación es compatible con el precedente sentado por elTribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,27 en que se re-conoció —bajo determinados presupuestos—, la potestad de aplicar elcontrol difuso de constitucionalidad a todo tribunal u órgano colegia-do administrativo que imparta «justicia administrativa» con carácternacional, que esté adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por finalidaddeclarar los derechos fundamentales de los administrados.28 De estamanera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar la

traje, Lima, n.° 2, 2006, p. 38; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitu-cional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudosarbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación deltribunal arbitral ‹in toto›». En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007,pp. 39-42.

25 RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitu-cional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En Revista Peruana deArbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p.579.

26 Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control difuso en la jurisdicción arbitral».En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.° 91, 2006, p.24.

27 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente n.° 3741-2004-AA/TC. CasoSalazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribuna-les administrativos y órganos colegiados de la administración que imparten «jus-ticia administrativa».

28 Resolución de aclaración de la sentencia recaída en el expediente n.° 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.

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adecuación de las normas administrativas a las normas legales, puestoque también tienen el poder-deber de proteger los derechos funda-mentales de los administrados y la primacía jurídica de la Constitu-ción.

2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional

Una cuestión que parece haber quedado zanjada con el pronunciamientoemitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en elexpediente n.° 6167-2005-PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el desi los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emi-tidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los artículos VI y VIIdel Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, vinculan tam-bién a los árbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claroen señalar que:

«Resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Tí-tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jue-ces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a lospreceptos y principios constitucionales conforme a la interpretaciónde los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitu-cional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativosdel artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-nal» (fs. 8 de la sentencia aludida).

En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, cree-mos pertinente señalar que éstos han sido incorporados en nuestrosistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia delCódigo Procesal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar); yes la expresión reforzada del clásico principio del stare decisis al dotarde predictibilidad y seguridad jurídica a nuestro sistema constitucio-nal, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco dela tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todoámbito de los poderes públicos o privados en un caso similar. Así, elTribunal Constitucional, «[...] a través del precedente constitucional,

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ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir deun caso concreto».29

Por su parte, el artículo VI del Título Preliminar del Código Proce-sal Constitucional es la expresión del clásico principio del stare decisisal establecer mutatis mutandi, frente a un caso judicial o arbitral, eldeber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de leyy los reglamentos, de conformidad con la interpretación que de ellosrealice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardián e intér-prete de la Constitución y de los derechos fundamentales, a través desu jurisprudencia. Pero también es posible señalar que, en virtud deeste artículo VI, la jurisprudencia —o mejor dicho la doctrinajurisprudencial— del Tribunal Constitucional cumple una funciónpedagógica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y lími-tes de los principios y valores constitucionales, y de los derechos fun-damentales son establecidos a través de sus resoluciones y sentencias,con una finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurídi-cos como a los ciudadanos, en general, contribuyendo así al cumpli-miento de lo dispuesto en la Sexta Disposición Final del Código Proce-sal Constitucional.30

3. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ARBITRALES

El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en laConstitución de 1979 y mantenido en la Constitución de 1993, es un

29 Ibid, fs. 43.30 «En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se

impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos consti-tucionales.Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la Asam-blea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Mi-nisterio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de laConstitución y textos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar,periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas delPerú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estu-dios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación Constitucional».

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proceso autónomo que tiene por finalidad la protección de derechosfundamentales —distintos a la libertad personal o derechos conexos aella, a la información pública, a la autodeterminación informativa y alderecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normaslegales y de los actos administrativos— frente a violaciones actuales oamenazas ciertas y de inminente realización.31

Así, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que elproceso constitucional de amparo:

«[...] procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier au-toridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás de-rechos reconocidos por la Constitución [...]. No procede contra nor-mas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimien-to regular».

De acuerdo a lo expresado en este artículo, la Constitución no haexcluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucionalde los actos de los árbitros, pues ha previsto la procedencia del amparocontra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vul-nera los derechos tutelados por este proceso constitucional.

Del mismo modo, el extremo del artículo en que se establece que noprocede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadasde un procedimiento regular es aplicable, por extensión, al arbitrajepuesto que la labor que realiza el árbitro o tribunal arbitral para laresolución de una determinada controversia, es manifestación del ejer-cicio de la función jurisdiccional que —de manera excepcional— les

31 Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no sontutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitu-cionales específicos para su tutela. En efecto, el proceso de hábeas corpus procedeen tutela del derecho a la libertad persona y derechos conexos (artículo 200, inci-so 1 de la Constitución), el proceso de hábeas data procede en tutela de los dere-chos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa(artículo 200, inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficacia delas normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso decumplimiento (artículo 200, inciso 6 de la Constitución).

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ha atribuido la Constitución. Al respecto, es importante precisar quela intangibilidad de las resoluciones judiciales y —por extensión— delas resoluciones arbitrales, está condicionada a que se trate de un pro-ceso «regular»; en caso contrario, queda habilitada la vía del procesode amparo.32

Por su parte, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional regulala procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales enlos siguientes términos:

Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales«El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas conmanifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a lajusticia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó con-sentir la resolución que dice afectarlo. [...]».

En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolu-ción arbitral en sede constitucional, a través del proceso de amparo;siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad estableci-dos por el Código Procesal Constitucional y los criterios establecidospor el Tribunal Constitucional, tanto en la sentencia recaída en el CasoCantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos acontinuación.

3.1. Presupuestos de procedibilidad

Los presupuestos de procedibilidad para la tramitación de un procesoconstitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artí-culos 2, 3, 4, 5 y 45 del Código Procesal Constitucional y son aplicables—en cuanto sea pertinente— al proceso de amparo contra resolucio-nes arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido de

32 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 3179-2004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativobajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, elcual estará compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en se-gundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen desuficiencia.

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manera especial en el momento en el cual quedaría habilitada la víadel amparo, a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechosfundamentales con el reconocimiento de los principios de no interfe-rencia y kompetenz-kompetenz de la jurisdicción arbitral (ver puntos2.3.5 y 2.3.6, supra).

En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precisó que el controlconstitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotadoslos mecanismos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnarlas decisiones de los árbitros, señalando que, en caso contrario, la de-manda devendría en improcedente, de conformidad con el artículo 5,numeral 4 del Código Procesal Constitucional, que establece que: «Noproceden los procesos constitucionales cuando: 4. No se hayan agota-do las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en elproceso de habeas corpus».33

3.2. Amparo contra laudos arbitrales

Por su parte, en la sentencia recaída en el expediente n.° 1567-2006-PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frentea laudos arbitrales, para lo cual se recurre al capítulo quinto del texto

33 Fundamento 14 de la sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC. (Caso Cantuarias Salaverry).«14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absolutacompetencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbi-tral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbi-traje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ningunaautoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a laley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de ape-lación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por suparte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas esta-blecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de mate-rias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitadocódigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotadolas vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral queverse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposiciónde un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado losrecursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo».

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de la Ley General de Arbitraje, titulado «Recursos», en cuyo artículo59 establece: «Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos noprocede recurso alguno, salvo los previstos en los artículos 60 y 61. Ellaudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo a las nor-mas contenidas en el Capítulo Sexto de esta Sección». Los recursos alos que hace referencia el citado artículo de la Ley General de Arbitra-je son los recursos de apelación y anulación de laudo arbitral.

El primero de ellos procede ante el Poder Judicial o ante una segun-da instancia arbitral, cuando haya sido pactado en el convenio arbitralo esté previsto en el reglamento arbitral de la institución a la que laspartes sometieron su controversia. A efectos de determinar el momentoen el cual resulta pertinente interponer una demanda de amparo eneste supuesto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

«Si el recurso de apelación fue interpuesto ante el Poder Judicial, yano cabe la interposición del recurso de anulación, puesto que [ambosrecursos] no son compatibles; en consecuencia, el presunto agraviadoestará habilitado para recurrir al juez constitucional. De otro lado, si elrecurso de apelación fue interpuesto ante una segunda instancia arbi-tral, deberá interponerse el recurso de anulación de laudo arbitral, pre-visto en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje, ante el PoderJudicial». (fs. 17 de la sentencia recaída en el expediente n.° 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

El segundo recurso al que alude el artículo 59 de la Ley General deArbitraje es el recurso de anulación de laudo arbitral, el mismo quesólo procede contra laudos arbitrales dictados en una sola instancia ocontra laudos arbitrales de segunda instancia. Una vez resuelto el re-curso de anulación de laudo arbitral, será posible recurrir al juez cons-titucional vía proceso de amparo.

No obstante, cuando se trate de un laudo arbitral de segunda ins-tancia emitido por el Poder Judicial es preciso tener en cuenta la in-compatibilidad prescrita en el artículo 70 de la Ley General de Arbi-traje: «Los recursos de apelación y de anulación ante el Poder Judicialson incompatibles entre sí y no pueden ser acumulados ni formulados

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alternativamente, subsidiaria o sucesivamente. Invocado uno de ellos, esimprocedente el otro». En consecuencia, cuando el recurso de apelaciónde laudo arbitral haya sido interpuesto ante el Poder Judicial, una vezresuelta dicha apelación, quedará expedita la vía del proceso de amparo.

3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados

En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocadosen una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proce-so arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el CasoAlgamarca, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

«Será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de latutela procesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento dela jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obli-gatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, infine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,respectivamente». (fs. 28 de la sentencia recaída en el expediente 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

En tal medida, será posible interponer un proceso constitucional deamparo cuando el proceso arbitral se haya realizado incumpliendo losprincipios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que seanaplicables en la jurisdicción arbitral. Sobre este punto, consideramosque las resoluciones emitidas por los árbitros son revisables en sedeconstitucional no sólo cuando se haya vulnerado el debido procesoadjetivo o formal, sino también, cuando el proceso arbitral no se hayallevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo.

De otro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un con-trol constitucional sobre el fondo y la forma de las resolucionesarbitrales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obs-tante, en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe unpronunciamiento reciente sobre el tema. En efecto, en la sentencia re-caída en el expediente n.° 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca)dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde:

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«[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesosjudiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamenta-les tutelados por el proceso constitucional de amparo. [...] El canoninterpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítima-mente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias,está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en se-gundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen desuficiencia». (fs. 23)

Si bien —como hemos señalado— este criterio ha sido desarrolladoen el marco de un proceso de amparo incoado contra una resoluciónjudicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si unaresolución arbitral es regular o irregular, el juez constitucional veri-fique si ésta se encuentra en armonía con el contenido constitu-cionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. Tareaque debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control cons-titucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativodesarrollado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; valedecir, siguiendo los exámenes de razonabilidad, coherencia y sufi-ciencia.34

34 El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sen-tencia —y bajo el cual realizará el control constitucional de las resolucionesjudiciales— se compone de los siguientes exámenes: «(a) Examen derazonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucionaldebe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevantepara determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derechofundamental que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia.– El exa-men de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesi-vo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judi-cial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el he-cho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si talrevisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen desuficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucionaldebe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesariapara llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, afin de cautelar el derecho fundamental demandado». (STC Expediente n.°3179-2004-AA/TC, fs. 23).

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4. PROCESO ARBITRAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 dela Constitución, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca ex-clusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo órga-no, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmentejurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respe-to y protección del debido proceso, vinculan a los árbitros y tribunalesarbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantías serán apli-cables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza yfines de dicha institución, los mismos que deben ser interpretados deconformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual «ladefensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado».

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha señalado, en torno aldebido proceso que:

«Se trata de un derecho, por así decirlo, ‹continente›. En efecto, su contenidoconstitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales ymateriales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que elprocedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, serealice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechosque en él puedan encontrarse comprendidos».

35

Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenidoamplio, será posible que algunas de sus manifestaciones no sean sus-ceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares carac-terísticas que reviste esta jurisdicción de excepción. En consecuencia,será de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desdeuna perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura com-puesta por tres elementos diferenciados:

35 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 7289-2005-PHC. fs. 5.

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«Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites pro-porcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros dere-chos o bienes constitucionales garantizados, y, de otra parte, el conte-nido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramu-ros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicio-nal formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legis-lador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar laplena eficacia de los derechos fundamentales».36

En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proce-so arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucio-nalmente no existiría un proceso arbitral; el contenido no esencial es-tará conformado por instituciones que no le son propias, como el dere-cho a la pluralidad de instancias y otras aquellas que por su propianaturaleza no sean exigibles. Por último, el contenido adicional estáreferido a aquellos derechos de configuración legal que son exclusivosdel proceso arbitral y no forman parte de los anteriores.

4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho aldebido proceso arbitral

A continuación abordaremos, de manera enunciativa, algunas mani-festaciones del derecho al debido proceso que, consideramos, forma-rían parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbi-tral:

a) Derecho de acceso a la jurisdicción arbitral: Este derecho parte dereconocer el principio de autonomía de la voluntad de los privados,en virtud del cual, los particulares están facultados para suscribirun convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversiasde la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdicción arbitral, siem-pre que éstas versen sobre materias de carácter disponible por laspartes.

36 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechosfundamentales. Madrid: Ciencias Jurídicas/Mc Graw Hill, 1996, p. 41.

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Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde el mo-mento mismo de su suscripción, impidiendo que las materias someti-das a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que las parteshubieran decidido renunciar expresa o tácitamente al arbitraje.37

b) Derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o tribu-nal arbitral imparcial: El que los árbitros no representen los inte-reses de ninguna de las partes, aún cuando hayan sido designadospor alguna de ellas, constituye una de las mínimas garantías que debeser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidad de de-bido. Esta exigencia se hace efectiva a través del instituto de la recu-sación

38 y del deber de informar que se le atribuye a los árbitros:39

Así, en el proceso signado con los expedientes n.°s 6149-2006-PA/TC

y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucional tuvooportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual una de lasmaterias controvertidas de relevancia constitucional se relacionó pre-

37 Artículo 15 de la Ley General de Arbitraje.- Renuncia al arbitraje.-«Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso.Se entiende que existe renuncia tácita cuando se hubiera interpuesto demandapor una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro delos plazos previstos para cada proceso».

38 Artículo 28 de la Ley General de Arbitraje.- Causales de recusación.-«Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causas siguientes:1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el artículo 25 o en el convenio

arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad conforme alartículo 26.

2. Cuando estén incursos en alguna causal de recusación prevista en el regla-mento arbitral al que se hayan sometido las partes.

3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto desu imparcialidad o independencia».

39 Artículo 29 de la Ley General de Arbitraje.- Obligación de informar y dispensa.-«La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro debe-rá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación,y el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuacio-nes arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos queya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daños y perjuiciosque ocasionen por su omisión. [...]».

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cisamente con el instituto de la recusación, el mismo —que a juicio dedicho Colegiado— presenta un vacío normativo,40 habida cuenta quela ley no contempla el trámite que debe seguir una recusación formu-lada contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad-hoc.41

Por este motivo, y a efectos de evitar posibles vulneraciones al de-recho al juez imparcial, el derecho el Tribunal Constitucional reco-mendó al Congreso de la República que dicte una norma que per-mita cubrir definitivamente la laguna advertida en la Ley Generalde Arbitraje, referida al trámite que deberá seguir la recusación deltribunal arbitral en pleno.42

c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de estederecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condicio-nes entre las partes. Ello, en función del derecho fundamental a la

40 En efecto, el artículo 31 de la Ley General de Arbitraje —Ley n.º 26572— queregula el procedimiento de recusación, no contempla este supuesto:Artículo 31 de la Ley General de Arbitraje.- Procedimiento de recusación.-«Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusación debe hacerlo inme-diatamente después de conocida la causa que la motiva, justificando debidamentelas razones en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio. [...]Si el arbitraje fuera colegiado, la institución organizadora del arbitraje, cuandocorrespondiera, o el tribunal arbitral, resolverá la recusación por mayoría abso-luta sin el voto del recusado. En caso de empate resuelve el presidente, salvo queél sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. [...]».

41 En el referido proceso la parte demandante alegó que, a efectos de resolver unarecusación interpuesta contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad-hoc (supuesto no contemplado por la norma), los árbitros siguieron un trámiteque vulneraba su derecho al juez imparcial. A su vez, el Tribunal Constitucionalseñaló que, a la luz de la jurisprudencia constitucional emitida en materia dearbitraje y de lo dispuesto en el artículo 73, inciso 2 de la Ley General de Arbitra-je, la Sala Civil ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso deanulación de laudo arbitral, debía resolver, como cuestión previa al análisis de lavalidez del laudo, si el trámite de recusación seguido por el tribunal arbitral ad-hoc vulneraba el derecho al juez imparcial del accionante.

42 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitucional y arbitraje: impro-cedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso ensede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral ‹in toto›». En:Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007, pp.39-42.

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igualdad ante la ley consagrado en el artículo 2° inciso 2 de la Cons-titución. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretadoque:

«Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que laspartes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportunida-des y cargas en orden a la defensa de sus respectivos intereses, y, enese mismo sentido hay que trasladarlo al arbitraje».43

Inclusive el texto de la propia Ley General de Arbitraje, alude alprincipio de igualdad entre las partes, estableciendo que: «Duranteel proceso arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y darle acada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos».(artículos 33 y 107 de la Ley General de Arbitraje).

d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artículo 139,inciso 14 de la Constitución, referido al derecho de toda personade tomar inmediato conocimiento de la acusación policial, fiscal ojudicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en elcaso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plenaoportunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proce-so arbitral, de conformidad con los artículos 33 y 107 de la LeyGeneral de Arbitraje, a los que hemos hecho referencia en el pá-rrafo anterior.

e) Derecho a probar: Se trata de un derecho básico de los justiciablesque los facultad a producir la prueba relacionada con los hechos queconfiguran su pretensión o su defensa:

«Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecermedios probatorios que se consideren necesarios, a que éstos sean admitidos,adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de laprueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que

43 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona:José María Bosch, 2000, p. 76.

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estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con elfin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia».44

En el caso particular del arbitraje, los árbitros tienen facultad paradeterminar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valorde las pruebas (artículo 37 de la Ley General de Arbitraje). Estafacultad debe ser ejercida de conformidad con el derecho a probarde las partes y, en caso los árbitros resuelvan prescindir de algúnmedio probatorio que no hubiera sido actuado en el proceso, su de-cisión deberá ser motivada.

f) Derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales:El derecho a obtener una resolución motivada es uno de losprincipios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional.Sobre este derecho el Tribunal Constitucional ha señalado losiguiente:

«La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a lostérminos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza quelos jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen laargumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia , aseguran-do que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a laConstitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuadoejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...]».

45

En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motiva-ción de las resoluciones forma parte del contenido esencial del de-recho al debido proceso arbitral puesto que asegura que la actua-ción de los árbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformi-dad con la Constitución y respetando la plena vigencia de los dere-chos fundamentales de las partes en conflicto.

44 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 6712-2005-PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.

45 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 8125-2005-PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.

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g) Derecho a la ejecución de laudos arbitrales: Este derecho busca ga-rantizar que lo decidido por el árbitro o tribunal arbitral tenga unalcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en unasimple declaración de intenciones.

Atendiendo al hecho que el laudo no podrá ser ejecutado por elpropio árbitro o tribunal arbitral, será preciso equiparar la eficaciadel laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicaciónel artículo 139, inciso 2 de la Constitución, cuando señala que: «Nin-guna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que han pa-sado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecución».

En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimientopara las partes; y, en caso de incumplimiento, se podrá demandar suejecución ante el Juez Civil del lugar de la sede del arbitraje, sin quesea posible para el juez admitir otra oposición que la que se susten-te en la existencia de un recurso de apelación o de anulación delaudo arbitral en trámite. Asimismo, «el Juez, bajo responsabilidad,sin trámite alguno, declarará improcedente de plano cualquier otraoposición, basada en razones distintas al cumplimiento». (Artículo84 de la Ley General de Arbitraje).

h) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Se trata de un dere-cho fundamental que deriva del artículo 139º inciso 3 de la Consti-tución, así como de tratados internacionales sobre derechos huma-nos de los que el Perú es parte, como la Convención Americana(artículo 8º inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tengaun límite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las con-troversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciandode contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso ver-daderamente efectivo.

Sobre el plazo para la emisión del laudo, advertimos que la propiaLey General de Arbitraje ha previsto una causal de nulidad relativaa este tema:

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«El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siemprey cuando la parte que alegue pruebe: 5) Que se ha expedido el laudo fuera delplazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestadopor escrito a los árbitros antes de ser notificada con el laudo». (Artículo 73,inciso 5).

Sin embargo, consideramos que no en todos los casos el incumpli-miento del plazo pactado por las partes constituye una vulneracióna este derecho fundamental; puesto que podría ocurrir que las par-tes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para laculminación del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad delasunto en discusión. En este supuesto, si los árbitros han procedidocon diligencia y celeridad, sería irrazonable y desproporcionado atri-buirles la vulneración de este derecho fundamental, aun cuandohubieran excedido el plazo convenido; situación que debe ser anali-zada en cada caso concreto.

5. CONCLUSIÓN

Luego de haber analizado, brevemente, la institución del arbitraje ytomando en consideración que el número de procesos arbitrales que sehan llevado a cabo en nuestro país se ha ido incrementando en losúltimos años, consideramos de suma importancia que se tenga pre-sente que, siendo el Perú un Estado constitucional y democrático deDerecho, dicha institución no podrá desarrollarse al margen de la Cons-titución y las leyes; así como del respeto a la plena vigencia de losderechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional, a través de sus sentencias, ha reconoci-do al arbitraje como una jurisdicción de excepción, dotándolo de unaespecial protección en virtud del principio de no interferencia consa-grado en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución, evitando así quela controversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por algu-na de las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo,ha reconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenzque faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones controver-tidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para de-

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cidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposicionesrelativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.

No obstante, el Tribunal Constitucional también ha sido claro enseñalar que ello no impide que se efectúe un control constitucional delas actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido aposteriori, lo cual es coherente tanto con la autonomía e independen-cia de la jurisdicción arbitral como con el respeto a los derechos funda-mentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado.

Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende al ámbito de lajurisdicción arbitral; y consideramos que su contenido esencial estaríacompuesto, de manera enunciativa, por los siguientes derechos: dere-cho de acceso a la jurisdicción arbitral, derecho a que la controversiasea conocida por un árbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a laigualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a pro-bar, derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales yderecho a la ejecución de laudos arbitrales.

Lima, agosto del 2007.

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LA EJECUTABILIDAD DEL LAUDO EXTRANJERO

Ernesto Díaz-Bastien

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LA EJECUTABILIDAD DEL

LAUDO EXTRANJERO

Ernesto Díaz-Bastien*

Sumario: 1. Introducción.— 1.1 Concepto: Laudo nacional, laudo internacional,laudo extranjero.— 2. Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Elmarco general.— 3. El exequátur.— 4. Algunas consideraciones sobre la ejecu-ción de los laudos CIADI.— 5. Ejecución de laudos e inmunidad de los Estados.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Concepto: Laudo nacional, laudo internacional, laudo extranjero

Para aproximarnos al objeto de este trabajo, parece necesario,metodológicamente hablando, definir conceptualmente el objeto prin-cipal del mismo: El laudo extranjero.

El laudo arbitral extranjero es aquél dictado en un Estado distintode aquél (o aquéllos) en que tal laudo pretende reconocerse y ejecutar-se o, sólo, reconocerse. La primera conclusión, pues, que debemos ex-traer de lo dicho es que laudo extranjero no es igual o sinónimo delaudo internacional.

Conviene detenernos aquí un momento. Hay sistemas legales, lla-mados monistas, cuya legislación interna no distingue, o sólo hace

* Abogado. Socio fundador de Díaz-Bastien & Truan, Abogados, Madrid-España,[email protected].

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menores distinciones, en su legislación interna, entre un procedimientoarbitral nacional y otro internacional. A este último grupo pertenece,desde la entrada en vigor de la actual Ley de Arbitraje de España (Leyn.° 60, de 23 de diciembre de 2003). Efectivamente, España, siguiendola Ley Modelo UNCITRAL, adoptó un sistema arbitral monista; únicoo sustancialmente igual para los arbitrajes nacionales y los internacio-nales. Por seguir con el ejemplo español, tampoco distingue la Leyentre arbitrajes comerciales o de otro tipo (aunque existan, desde lue-go, normas aplicables en el ordenamiento jurídico español a los arbi-trajes de consumo y otros arbitrajes especiales). Además de España,este sistema monista es también el caso de otros países como Holanda,Alemania, Reino Unido, Austria, Italia y otros muchos.

Frente a estos sistemas monistas, existen los llamados sistemas«dualistas», que son aquéllos que contienen en su ordenamiento jurí-dico interno una distinta regulación, según se trate de un arbitraje«nacional» o «internacional», éste es el caso de Francia o Suiza, porejemplo.

Ahora bien, como queda dicho, el arbitraje regulado por la Ley in-terna de un Estado (sea nacional o sea internacional), no tiene, dentrode tal estado, nunca, la consideración de arbitraje extranjero, sea o nointernacional. El laudo extranjero es siempre, pues, el dictado en otroEstado; el lugar de emisión del laudo es aquí determinante.

2. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS. EL MARCO

GENERAL

Para definir el régimen aplicable al reconocimiento y ejecución de loslaudos extranjeros, habrá que determinar primero si en el país en elque el reconocimiento/ejecución se pretende, es de aplicación algúnConvenio Bilateral o Multilateral en la materia. En ausencia de am-bos, será aplicable directamente la ley del foro.

Debemos mencionar aquí que el principal instrumento legal inter-nacional de carácter multilateral y normativa de referencia y amplia

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vigencia internacional es el Convenio de Nueva York de 1958. Comose ha dicho reiteradamente, este instrumento legal está, justamente,considerado como el texto fundamental del derecho internacional delarbitraje.

El citado Convenio regula el reconocimiento y ejecución de laudosdictados en Estados distintos de aquél donde se pretende su reconoci-miento y ejecución, o de laudos que, por la razón que fuese, no fueranconsiderados nacionales en el Estado de que se trate o no se les aplicasela ley del foro.

En determinadas condiciones y en relación con determinados lau-dos arbitrales, el Convenio de Nueva York puede no ser aplicable, aunestando en vigor en el Estado de que se trate. Esto puede ocurrir pordos causas distintas y previstas en el propio Convenio. La una es quelos Estados parte pueden limitar la aplicación del Convenio a los lau-dos dictados en otro Estado, siempre y cuando ese Estado también for-me parte del Tratado. Ésta es la conocida como reserva de reciprocidad.La otra es que los Estados parte pueden limitar la aplicación de lo pre-visto en el Convenio sólo a laudos dictados para resolver controversias«consideradas comerciales por su Derecho Interno». Ésta es la llamadareserva de comercialidad.

Entre los países en que sigue vigente la reserva de reciprocidad,debemos citar, por su peso en el Comercio Internacional, a Francia,Reino Unido, Países Bajos, Estados Unidos de América, China, Japón yla República de Corea. Dentro del área latinoamericana, Argentina,Ecuador y la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la reserva de comercialidad, sigue vigente, entre otros,en Estados Unidos de América, China, India, República de Corea, Ar-gentina, Ecuador, República Bolivariana de Venezuela, etc.

Por lo que respecta al Reino de España, el Convenio de Nueva Yorkestá en vigor desde 1977 sin que España se haya acogido a ninguna delas dos reservas comentadas. Éste es también el caso, entiendo, de la

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República del Perú, en que entró en vigor el Convenio en 1988, sinque Perú se acogiese tampoco a ninguna de las dos reservas.

La ley española de arbitraje, ya citada, de 23 de diciembre de 2003,que como quedó dicho, es de carácter monista y tiene su principal, porno decir única fuente de inspiración, en la Ley Modelo, establece en elpárrafo 2 de su artículo 46:

«2. El exequátur de los laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobrereconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho enNueva York el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otrosconvenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciaránsegún el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para elde las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros».

Esta referencia que hace la ley española a la aplicación, en su caso,de otros convenios más favorables aún para la concesión del exequá-tur, no es una creación del legislador español. Está expresamente pre-vista en el Convenio de Nueva York (artículo VII-1) que consagra unareserva de aplicación de disposiciones más favorables para el reconoci-miento y ejecución de laudos extranjeros. Esta regla es conocida comoregla de efectividad máxima. En concreto, en España, ha sido reitera-damente aplicada por los Tribunales españoles para hacer prevalecerlas disposiciones del Convenio sobre normas contenidas en TratadosBilaterales más restrictivas que las de aquél, a la hora de conceder elexequátur de un laudo extranjero.

Por lo demás, esta reglada de la efectividad máxima, ha llevado, in-cluso, a algunas jurisdicciones, como la francesa en concreto, a acceder,dentro de su territorio, al exequátur de un laudo extranjero, a pesar dehaber sido anulado en el Estado de origen del mismo. Este tipo dedecisiones, ampliamente controvertidas, han sido criticadas por algu-nos juristas por ser fuente de anarquía internacional, pero, también,defendidas por otros pues, se dice, que el que un país anule un laudo esun acto jurídico privado y no debe dar origen necesariamente a queotro país no pueda conocerlo. O, también, que habrá que atender a lasrazones jurídicas de la anulación para poder determinar si éstas pue-

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den ser admisibles desde una perspectiva de Derecho Internacional,esto es, desde una perspectiva de reglas y principios generalmente acep-tados en la Comunidad Internacional. En fin, la cuestión es compleja,y aunque no parece éste el momento de extendernos más sobre ello, síme parecía, al menos conveniente, dejarlo apuntado.

Existen otros Convenios Multilaterales, en materia de reconocimien-to y ejecución de laudos extranjeros, que debemos mencionar aquí: elConvenio Europeo de 1961 o el Convenio de Panamá de 1975. Natu-ralmente debemos destacar también el Convenio de Washington de1965, sobre Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Esta-dos y nacionales de otros Estados.

¿Qué ocurre en caso de concurrencia de Tratados Internacionales?La determinación de las normas aplicables se debe hacer siguiendo losprincipios generales de relación entre Tratados Internacionales (paraello habrá de estarse a las propias normas de relación de los conveniosconcurrentes y, subsidiariamente, a las reglas del Convenio de Vienasobre derecho de los Tratados). Así, por ejemplo, el Convenio de Gine-bra de 1961 expresamente se considera a sí mismo como complemen-tario del de Nueva York y, por esta razón, debe entenderse que el deGinebra (sólo entre los Estados signatarios del mismo) modifica lasnormas o reglas del Convenio de Nueva York.

3. EL EXEQUÁTUR

El Convenio de Nueva York no distingue entre reconocimiento y eje-cución del laudo, pero no impide que los Estados lo hagan. De otraparte, esto es importante resaltarlo, no establece o regula un determi-nado procedimiento para el reconocimiento o ejecución del laudo, sinoque deja esta regulación a la legislación interna de cada Estado. Enrelación con esta cuestión, en la práctica, se dan tres sistemas diferen-tes adoptados, según el caso, por los distintos Estados. O bien el legis-lador nacional establece una regulación específica para el reconocimien-to o ejecución de los laudos amparados por el Convenio; o bien el le-

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gislador se remite al procedimiento previsto para la ejecución de sen-tencias judiciales extranjeras (ésta es, precisamente, la solución dadapor el legislador español) o bien, finalmente, la legislación interna de-termina aplicable las mismas normas que a los laudos arbitrales nacio-nales.

Con el término exequátur venimos, precisamente, a designar el pro-cedimiento legal de homologación previa del laudo extranjero, paraque éste despliegue sus efectos en un determinado Estado, distinto deaquél en que se dictó.

Podemos decir que hay dos modelos teóricos para determinar losefectos que un laudo extranjero puede desplegar en el foro: El modeloo sistema que llamamos de equiparación y el modelo o sistema quellamamos de extensión. Según el primero (equiparación) el laudo ex-tranjero se equipara al nacional, de tal forma que despliega en el Esta-do del foro los mismos o iguales efectos que hubiera desplegado unlaudo nacional; a nadie se le ocultará que ello puede llevar a que unmismo laudo puede desplegar, en este caso, distinto o distintos efectossegún su lugar de ejecución. Téngase en cuenta que un laudo puedeprecisar para que despliegue todos sus efectos, no sólo ser ejecutado enuno, sino en varios Estados diferentes.

A diferencia de lo anterior, según el modelo o sistema de extensiónel laudo despliega en el Estado del foro los mismos efectos que desple-garía en el Estado en que se dictó, extiende sus efectos al foro en quesu ejecución se pretende. Este último sistema es el seguido en España,y otros muchos países. Con ello se evita que la ejecución pueda ir másallá del fallo de los árbitros.

El Convenio de Nueva York no impone o regula un modelo o reglaspara el reconocimiento/ejecución del laudo extranjero, ni tampoco unmodelo sobre los efectos del mismo (equiparación o extensión); quedaa la competencia de cada Estado.

El artículo III del reiterado Convenio de Nueva York, establece:«Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la

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sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con lasnormas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentenciasea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en losartículos siguientes». Así vemos que el Convenio no establece unasnormas o reglas procesales (en sentido formal), pero sí lo hace en sen-tido material, como ahora veremos.

De otra parte, debe consignarse aquí que el Convenio de NuevaYork no ofrece ninguna definición de laudo o sentencia arbitral. Así,habrá que estar al concepto de laudo arbitral de la legislación del Esta-do de origen; el sistema de reconocimiento/ejecución no puede modi-ficar o mejorar la naturaleza de la decisión adoptada en el Estado deorigen.

Son reconocibles y ejecutables tanto el laudo final que pone fin a lacontroversia, como también los laudos parciales que resuelven aspec-tos concretos de la misma.

De otro lado, son también reconocibles las medidas cautelares; aun-que el Convenio de Nueva York no obliga formalmente a su reconoci-miento. El procedimiento para ello, y su propia eficacia (la efectividaden el extranjero de la medida cautelar) dependerá de la legislación in-terna de cada Estado y de las vías procesales que ofrezca.

El artículo IV del Convenio establece los requisitos que debe cum-plir el solicitante del reconocimiento/ejecución del laudo y el V losmotivos de oposición válidos que excluyen la posibilidad de tal reco-nocimiento/ejecución, o, en otras palabras, la denegación del exequátur.

El Convenio, con el objeto de que el procedimiento de reconoci-miento/ejecución sea lo más simple posible, impone en el citado artí-culo IV unas condiciones formales mínimas para su solicitud. El inte-resado deberá aportar, junto con su solicitud originaria del procedi-miento de exequátur, tanto el laudo arbitral (debidamente autenticado)como el convenio arbitral, debidamente traducidos, si estuvieren enlengua extranjera, y legalizados.

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Es conveniente anotar aquí que el solicitante no tiene que estable-cer o probar la validez del convenio arbitral, ni adjuntar declaración deejecutabilidad expedida por el Estado donde fue emitido el laudo; sólose exige que el laudo sea obligatorio para las partes.

De otra parte, la modificación de la Ley Modelo UNCITRAL de2006, ha suprimido la condición de adjuntar una copia del convenioarbitral. Con lo cual, a medida de que tal modificación venga siendorecibida por los ordenamientos estatales, tal condición irá desapare-ciendo. De hecho, en España y otros países, la exigencia formar deacreditar el convenio arbitral está ya suavizada por la Jurisprudenciaque viene a reconocer con amplitud cualquier medio probatorio sólidoque acredite la voluntad de las partes de someter la controversia a ar-bitraje.

Cumplidos los requisitos dichos por el solicitante, el exequátur ha-brá de ser concedido en el sistema del Convenio de Nueva York, salvo:

a) Que prospere alguno de los motivos de oposición reconocidos a laparte ejecutada, siempre que ésta los alegue y los pruebe:

- Incapacidad de alguna de las partes.- Nulidad del convenio arbitral.- Irregularidad en la constitución del tribunal arbitral.- Violación del derecho de defensa (falta de un proceso debido).- La relación de los árbitros con las partes o extralimitación de la

misión conferida al árbitro.- Que el laudo no sea obligatorio o que haya sido anulado o sus-

pendido por un Tribunal del Estado en que fue dictado (según elsistema de recurso de anulabilidad propio de tal Estado, que lamayoría de los Estados tienen).

b) Existen (artículo V-2) otros dos motivos de denegación del exequá-tur que pueden ser declarados de oficio por el Tribunal sin necesi-dad de su alegación o prueba por la parte frente a la que pretendehacerse valer el laudo. Se trata de la no arbitrabilidad de la materia

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objeto de controversia (según la ley del foro) o de la contravencióndel orden público. El concepto de arbitrabilidad de la controversiaviene a equipararse a disponibilidad; la controversia será arbitrablecuando su objeto sea de libre disposición para las partes.

Por lo que respecta al concepto de «orden público»: Éste es institutode indudable complejidad en la práctica. El Convenio de Nueva Yorkdeja en libertad a los Estados para definir y delimitar qué contravieneo no su orden público nacional. Ello ha llevado a determinadosparticularismos nacionales, perturbadores de la internacionalizacióndel arbitraje, y en determinados casos, a verdaderos intentos de revisarel fondo de la controversia sometida a arbitraje a través de entendi-mientos excesivos o expansivos del concepto de orden público nacio-nal. A este respecto y en lo que a España se refiere, el concepto actualde orden público (de conformidad con diversas resoluciones judicia-les) podría definirse como «el conjunto de principios jurídicos públi-cos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamen-te obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en unpueblo y época determinados». (Sentencias del Tribunal Constitucio-nal de 11 de febrero de 1987; 20 de junio de 1988 y 23 de febrero de1989 y otras de diversos órganos jurisdiccionales que aplican la citadadoctrina).

A este respecto, debemos decir que la Convención Europea sobrearbitraje comercial internacional de Ginebra de 1961, excluye los mo-tivos de oposición a la ejecutabilidad del laudo por inarbitrabilidad dela controversia o por contravención del orden público, como causa deoposición al exequátur, cuando estas alegaciones sean la causa o moti-vo por los que el Tribunal donde el laudo se dictó haya rechazado sunulidad, en el supuesto de que el recurso jurisdiccional de anulabilidad(que como sabemos casi todas las legislaciones reconocen) se haya in-tentado y rechazado. Sólo podrán utilizarse como defensas frente alexequátur, las otras contempladas en el Convenio de Nueva York comodefensas de la parte ejecutada.

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4. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS

CIADI

Estamos aquí ante laudos dictados en arbitraje de Derecho Internacio-nal Público. El artículo 54-1 del Convenio CIADI establece que losEstados reconocen el carácter obligatorio del laudo y tienen el deberde asignar las obligaciones impuestas por el mismo, como si se tratasede una Sentencia definitiva y firme dictada por un tribunal del Estadoen cuestión. Así pues, por expresa imposición de la Convención deWashington, los laudos CIADI están excluidos de cualquier clase derecurso y son inmediatamente ejecutables con el sólo requisito de unacopia del laudo debidamente certificada por el Secretario General delCIADI.

Ahora bien, y con ello adelantamos el enunciado de lo que a conti-nuación diremos, el siguiente artículo, el 55 del Convenio CIADI, es-tablece que la aceptación de la jurisdicción del laudo no puede ser in-terpretada como una derogación o renuncia de la legislación vigenteen cualquier Estado contratante relativas a la inmunidad en materiade ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero.

5. EJECUCIÓN DE LAUDOS E INMUNIDAD DE LOS ESTADOS

Cuando un Estado haya sido parte del arbitraje y el resultado del lau-do sea contrario a sus intereses, o condenatorio del Estado, puedenencontrarse obstáculos o, al menos dificultades, para su ejecución, de-rivados de las inmunidades de ejecución que el Derecho Internacionalles reconoce.

Tanto la Ley Modelo UNCITRAL como las legislaciones nacionalesque la recojan (así la española en su artículo 2-2) establecen que «cuandoel arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o unasociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parteno podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraer-se a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral».

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Sin embargo, obsérvese que tal norma se refiere a un supuesto dis-tinto del que estamos tratando aquí. Una cosa es que el Estado o cor-poración de Derecho Pública deba someterse al arbitraje pactado en elconvenio arbitral y otra, a la que aquí nos referiremos, que es que laejecución del laudo se encuentre con dificultades derivadas de las in-munidades que el propio Derecho Internacional reconoce a los Estados.

La inmunidad de los Estados se fundamenta en el reconocimientode la igualdad soberana entre éstos y se manifiesta de dos maneras: Lainmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. La primera delas mencionadas, la inmunidad de jurisdicción, ha ido recibiendo conel tiempo un tratamiento más flexible, sin embargo, la inmunidad deejecución ha sido y es, más estricta.

En términos generales, podemos decir que la inmunidad de ejecu-ción se traduce en la inembargabilidad de los Bienes del Estado.

La regulación en materia de inmunidad de los Estados resulta delderecho internacional consuetudinario y de determinados TratadosInternacionales en la materia: Convención de Viena de 18 de abril de1961, sobre relaciones diplomáticas; Convención Europea sobre lamateria de 1972; la Convención interamericana de 1983 (que no haentrado aún en vigor) y la Convención de Naciones Unidad de 17 deenero de 2005, a la que luego nos referiremos más concretamente.

Hay un principio o criterio que podemos afirmar que se halla yasuficientemente consolidado y aceptado en la legislación, en la prácti-ca y en la jurisprudencia internacional: La inmunidad de ejecuciónopera sobre los bienes del Estado que son o están afectos al ejerciciode su soberanía, y no opera sobre los bienes del Estado extranjerodestinados a un uso comercial o utilizados para tal fin.

El Instituto de Derecho Internacional elaboró una resolución a prin-cipios de los años noventa que contenía un listado de bienes exentosde medidas de ejecución: Los destinados a fines militares, los bienes delos bancos centrales, los constitutivos del patrimonio cultural y otros.

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La mayoría de los estados tomaron en su jurisprudencia dicha listacomo ejemplo, pero no en todos los países la práctica es la misma; así,en los Estados Unidos se exige una relación o conexión entre los bie-nes objeto de ejecución forzosa y la actividad comercial objeto de lacontroversia resuelta por el laudo. En España (Sentencia del TribunalConstitucional 176/2001), se hace la misma distinción entre bienesinembargables por estar afectos al iure imperii o embargables si setrata de bienes afectos al iure gestionis, sin embargo no es preciso (adiferencia de lo que hemos visto en el Derecho norteamericano) quetales bienes, objeto de ejecución, estén vinculados a la materia o con-troversia que fue objeto de arbitraje.

En cuanto a cuentas bancarias de las misiones diplomáticas, la solu-ción más extendidamente aceptada es la de que están protegidas por lainmunidad diplomática y, por tanto, se entienden adscritas a los finesdel servicio diplomático y, por tal razón, inembargables.

La carga de la prueba sobre el carácter comercial de los bienes obje-to de ejecución y, por tanto, no inmunes, con muchos matices, en tér-minos generales podemos decir que corresponde a quien pretende laejecución sobre tales bienes.

Por razón de los diferentes tratamientos internacionales sobre eltema de la inmunidad de ejecución, se adoptó por Naciones Unidas laConvención de 2005. Tal Convención no ha entrado en vigor. A partirdel 17 de enero de 2005 se abrió un plazo de dos años para la firma detal instrumento por los estados, el cual entrará en vigor a los 30 días dela trigésima ratificación.

Según los datos de que dispongo al momento de redactar esta po-nencia, hasta la fecha, 28 Estados lo han firmado y sólo 4 ratificado. Detal Convención me permito destacar:

- Que consagra el principio general según el cual los Estados gozan ysus bienes gozan de inmunidad de jurisdicción frente a los tribuna-les de otro Estado.

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- La suscripción por el Estado de una cláusula arbitral implica la re-nuncia a su inmunidad de jurisdicción, pero sólo en cuanto a lavalidez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral, encuanto al propio procedimiento arbitral y en cuanto a las vías derecurso contra el laudo. Ello salvo pacto en contrario.

- Es precisa la renuncia explícita de un Estado para que sean ejecutablesbienes de su propiedad no comerciales o no afectos a la satisfaccióndel crédito objeto de la controversia.

Con lo anterior, he pretendido dar sólo una visión global del tema aque se refiere esta ponencia, espero haberlo conseguido. Sea o no así,en todo caso, muchas gracias por su atención.

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DÍA 2 - MARTES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2007

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EL ARITRAJE, PARADIGMA DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR

POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO

Nelson Vallejo-Gómez

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EL ARBITRAJE, PARADIGMA

DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR

POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO

Nelson Vallejo-Gómez*

Contribuyendo al debate de ideas fundamentales en la sociedad civilperuana, el Congreso Internacional de Arbitraje 2007 que auspicia laCooperación Universitaria Francesa, en aplicación de su plan de traba-jo conjunto con la Pontificia Universidad Católica del Perú, surge porfeliz iniciativa de dos brillantes profesionales. Me refiero a Mario Cas-tillo Freyre y a Ricardo Vásquez Kunze, autores del primer volumende la Biblioteca de Arbitraje del Estudio MCF, traducido al francés, endonde profundizan, con un título ambicioso, la inmensidad del sujeto:El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia.

Especialistas nacionales e internacionales estudiarán en dicho Con-greso, desde la experiencia profesional, la práctica institucional y lafilosofía del derecho en particular, la entrada arbitral del hacer justicia,como paradigma de organización innovador, al tan natural y complejotema de la reforma judicial, en beneficio de la cohesión social, del bien-estar individual y de la concordia ciudadana.

Obvia decir que no es tanto la justicia o lo justo como tal lo quebusca reformar la propuesta de un sistema arbitral moderno y capazde resolver con óptica y equidad conflictos propios de la democracia

* Agregado de Cooperación Universitaria y Consejero Cultural. Adjunto de la Em-bajada de Francia en el Perú. Magíster en Filosofía por la Sorbona París IV. Doc-tor Honoris Causa por la Universidad Nacional de Tumbes.

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participativa de la era planetaria, sino su manejo administrativo entanto organización estatal del hacer justicia, en donde reina desengañoy desesperanza, en donde la justicia se pervierte, un simulacro, aliena-da por la burocracia de rutina, en conflicto paradigmático entre la locasubjetividad y la estúpida objetividad. Carlos Lanz me recuerda que,en uno de sus primeros escritos, Crítica a la Filosofía del Derecho, eljoven Marx ya señalaba que la burocracia consistía en tratar el «serreal como un ser ideal», substituyendo lo empírico por su representa-ción (mueca, simulacro, caricatura), donde la realidad se sustantiva comovoluntad de poder manejarla a su manera y se autonomiza en el tecni-cismo de la lógica formal.

Esta inversión de la lógica sujeto-predicado (donde el Estado subs-tituye la sociedad civil, el funcionario se divorcia del usuario público,el dirigente gremial o el político electo se politiza, se burocratiza yvuelve burgués) no se reduce solamente a unas premisas lógicas, a unasimple división laboral de poder estatal, sino que posee un trauma pa-radigmático concreto. ¿Cuál? That is the question. No nos perdamosel Congreso ni sus metas.

En sus análisis relativos a la «arqueología del poder», MichelFoucault alertaba también sobre esa raíz histórico-social de la buro-cratizada administración de justicia, previniendo que es ingenuo sim-plificar el tema complejo de la reforma judicial en un simple enfrenta-miento entre, por un lado, el problema de organización (lo técnico-financiero, la contabilidad administrativa del Palacio de Justicia y susdependencias locales y regionales), y por el otro, el tópico recurrentedel mea culpa católico burgués en cuanto a la falta de honestidad y alpoco compromiso social de agentes públicos, con grado o sin grado,encargados del quehacer cotidiano de la justicia.

Cabe remarcar que es muy probable y pertinente resaltar la positi-vidad del procesar administrativo para el surgimiento de lo justo con-cretamente, técnica y arte sin los cuales la justicia se queda en puroarquetipo. Por ello, se espera que lo justo realmente emerja en el que-hacer, o manejo administrativo en sentido noble, de la justicia. Admi-

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nistrar justicia, prerrogativa estatal en cuanto al orden público o almonopolio de la «violencia reglamentada», es ya fomentarla y, en esatarea de noches y días, cultivar lo justo, civilizar la barbarie, regulardignamente las pasiones, los excesos y defectos del monstruo heridode inmortalidad que habita en la condición humana. O, más humilde ysimple, el niñito llorón y egoísta que llevamos dentro y que cree inge-nuamente que su manito suprime, tapa y toma la inmensidad del sol.

Podríamos sentenciar el tema del administrar justicia con el dicho:Dime cómo administras la justicia y te diré si eres justo y, sobre todo,si hay justicia realmente; es decir, si el tercio se incluye con rostrodigno (temática de la exclusión del racismo y otras alienaciones men-tales y enfermedades de la administración de la justicia).

Los expertos considerarían, por lo mismo, que entre las razones dela llamada «crisis judicial» encontramos la caducidad del aparato esta-tal que la administra. Sujeto delicado en demasía pues los peligrososdetractores del Estado son, en mayoría, los que no han ejercido, conmística, responsabilidades en el manejo digno y concreto de la cosapública.

Sin embargo, cabe alertar sobre la necesaria diferencia entre la sim-ple caducidad material, ineluctable a toda entidad orgánica o asimiladaal funcionamiento orgánico, como lo es el «órgano judicial», y la cadu-cidad cultural. La demagogia administrativa, es decir la burocracia,marchita el espíritu de la justicia, los principios y valores que la sus-tentan.

Está claro que no basta reformar únicamente de manera técnico-financiera, metódica o cuantitativa, un dispositivo orgánico adminis-trativo, sino que se requiere también aportar estratégicamente unapropuesta cualitativa. Pues, además de lo reglamentado, está en juegolo regulado, el comportamiento ético y, ante todo, el sentido de la res-ponsabilidad pública, cara al rostro del usuario en su dignidad. Es, porconsiguiente, no sólo menester organizar medios para la eficacia de losmismos, sino también reformar fines para la eficiencia y articulaciónde los juicios, de las cosas y de las personas.

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Para reformar fines se requiere educación y cambio de mentalidad,ya que se busca un salto cualitativo, la interfecundación entre la justi-cia estatal y la arbitral.

Para reformar fines se requiere, ante todo, enfrentar arquetipos yparadigmas, no solamente desde lo afuera sino desde lo adentro, ahídonde se anudan autoridad, justicia, gobierno.

Ingenuo e irresponsable sería dejar en caldo de cultivo invisible eliluso teorema del liberalismo en cuanto a la reforma judicial, dado quese aplicaría in peto la menospreciable ecuación: la ley, para el pueblo(los pobres), el arbitraje, para los negocios (los ricos). Dicho en otraspalabras: La ley para mis enemigos, el consenso para mis amigos; puesel consenso también tiene su negatividad, su coima, su interés propio.Pero, entonces, ya no lleva el noble sentido de «con sensatez», conrazón, con entendimiento mutuo. Un arbitraje noble debe cuidarse delconsensualismo con guantes de seda y cuello blanco.

En el claro oscuro de un tema buscando reconocimiento, fuera delcomercio privado, hay río revuelto. Hay quienes podrían creer que lostribunales de justicia, propios al Estado-Nación, republicano y demo-crático, podrían convertirse en nuevas «bastillas financieras». El pue-blo tiene y tendrá siempre tanta necesidad, tanta sed de justicia, comonecesidad de educación. Ahí reside pues una «mina de oro» para loshambrientos de privatizaciones. El arbitraje noble y de calidad debepues cuidarse del eslogan retórico: «rápido, barato, eficaz».

¿Cómo articular entonces, para beneficio de la sociedad y de la tran-quilidad ciudadana, la interdependencia entre la justicia estatal y laarbitral? ¿Cómo establecer un diálogo solidario de intereses para re-solver conflictos con mentalidad de beneficio mutuo? ¿Cómo tomar lomejor del arbitraje y ponerlo así al servicio de la constante y necesariareforma de la administración judicial, es decir, de la formación conti-nua, la evaluación, evolución y modernización del sistema estatal dejusticia?

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A estos y otros importantes interrogantes no dejará sin duda deresponder abiertamente y sin exclusión el Congreso Internacional deArbitraje 2007.

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CONCEPTO DE OBLIGACIÓN Y SU IMPORTANCIA EN LA EXTENSIÓN

DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ARBITRAL

Jorge Vega Soyer

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CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

Y SU IMPORTANCIA EN LA EXTENSIÓN

DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ARBITRAL

Jorge Vega Soyer*

Imaginemos la siguiente situación: Un contratista concluye la obraencargada por su comitente, consistente en la construcción de un com-plejo sistema de generación eléctrica para su fábrica. Conforme a loestablecido en el contrato de obra (el cual contiene una cláusula arbi-tral para la eventual resolución de conflictos derivados de la inejecu-ción de las obligaciones originadas en el contrato), la obra es entregadapor el contratista bajo la forma y plazo convenidos, por lo que ambaspartes suscriben la correspondiente acta de entrega, en virtud de lacual el comitente, luego de efectuar las verificaciones técnicas del caso,declara su plena conformidad con la obra.

Con ello, la obligación del contratista, consistente en hacer la obraen la forma y plazos convenidos en el contrato de obra, prevista por elinciso 1 del artículo 1774 del Código Civil, se tiene por cumplida y,consecuentemente, extinguida.

Sin embargo, al momento de retirarse del lugar de entrega de laobra, el contratista, actuando de manera total y absolutamente negli-gente, sube a su vehículo y, manejándolo a toda velocidad, destruye eltransformador, valuado en varios cientos de miles de dólares, que cons-

* Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Miembro del Estudio Barreda Moller Abogados.

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tituye la pieza principal del sistema de generación eléctrica objeto delcontrato de obra.

Como consecuencia de ello, y ante la negativa del contratista de hacer-se cargo de los daños y perjuicios generados al comitente, éste, ampa-rándose en la cláusula arbitral contenida en el contrato de obra, decidedemandar, por la vía arbitral, al contratista por inejecución de obliga-ciones.

No obstante ello, el contratista se opone al arbitraje, amparándoseen un argumento muy sencillo y conocido: De acuerdo con la cláusulaarbitral contenida en el contrato de obra, y conforme al artículo 9 de laLey General de Arbitraje, el convenio arbitral sólo alcanza a aquellascontroversias surgidas entre las partes respecto de una relación jurí-dica derivada de un contrato.

Así las cosas, y desde la perspectiva del contratista, siendo claro queel hecho generador del daño, es decir, la destrucción del transformador,se produjo fuera de los alcances del contrato de obra, pues su obliga-ción ya se había extinguido al haber sido cumplida, el comitente nodebería demandarlo por inejecución de obligaciones, sino, en todo caso,por responsabilidad extracontractual. En todo caso, el comitente debe-ría demandarlo en la vía judicial, y no en la arbitral, ya que, comoqueda dicho, la cláusula arbitral sólo alcanza a la relación jurídica deri-vada de un contrato, y, según lo señalado, el daño causado no guarda-ría vinculación con el contrato de obra.

Frente a esta complicada situación, ¿cómo debería actuar el Tribu-nal Arbitral? ¿Debería amparar o no la oposición al arbitraje de partedel contratista demandado? Y lo que es más importante, ¿en base aqué fundamentos jurídicos se sustentaría la decisión del Tribunal Ar-bitral?

Pues, he aquí que una adecuada definición del concepto de obliga-ción, lo cual, muchas veces, y, desde nuestro punto de vista, en formainjusta, se califica como una abstracción inútil y propia de quienes

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están alejados de la «función práctica» del Derecho, se torna, precisa-mente, en algo «muy práctico».

En efecto, establecer si la destrucción del transformador por partedel contratista implicó o no la inejecución de una obligación a su car-go, será la clave para determinar si la oposición al arbitraje tiene o noamparo legal.

Como quiera que la cláusula arbitral sólo abarcará aquello que hayasido efecto del contrato, es fundamental establecer hasta dónde lleganlos alcances del contrato.

Como todos sabemos, uno de los principales efectos de los contra-tos, aunque, en nuestra opinión, no el único, lo constituye la obliga-ción. Entendiéndose por obligación a una relación intersubjetiva con-creta o de satisfacción, que vincula al titular de la situación de goce conel que coopera para que se produzca la satisfacción de un interés, me-diante la conexión de dos situaciones jurídicas, una de ventaja activa,denominada «derecho subjetivo», la cual es ocupada por el acreedor, yotra de desventaja activa, denominada «deber jurídico», la cual es ocu-pada por el deudor.

La satisfacción de dicho interés del acreedor se logra a través de unaconducta que realiza el deudor, denominada «prestación», la cual pue-de consistir en la entrega de un bien, u obligación con prestación dedar, en la realización de un servicio, u obligación con prestación dehacer, o, si cabe el término, en la «realización» de una abstención, uobligación con prestación de no hacer.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, una vez cumplida la pres-tación, la obligación desarrolla su finalidad y queda extinguida.

Así las cosas, en el ejemplo propuesto, toda vez que el contratistahabía cumplido con su prestación de hacer, en la medida que habíaentregado la obra, en la forma y plazo pactados, y que, consecuente-mente, la obligación ya se había extinguido, no sería posible que la

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cláusula arbitral alcanzara a una controversia surgida entre las partesrespecto de una relación jurídica derivada de un contrato, tal como lodispone el artículo 9 de la Ley General de Arbitraje.

Sin embargo, ¿esto es así? ¿Puede considerarse que de la obligaciónúnicamente se genera un deber de prestación y que su sólo cumpli-miento determine su extinción? Consideramos que no.

En efecto, a través de una creación, más o menos reciente, de laprimera mitad del siglo XX, la doctrina alemana generó la tesis sobrela violación de los deberes de protección, la cual dista del conceptoclásico de obligación.

De acuerdo con la estructura clásica de obligación, ésta se encontra-ba constituida por sujetos, objeto y vínculo. La estructura moderna deobligación mantiene a los sujetos y al objeto; pero reemplaza al víncu-lo por la responsabilidad patrimonial, considerada sólo como un reme-dio y no como parte de la relación obligatoria. Asimismo, se incorporael concepto de interés, necesidad o utilidad.

Tal como nos lo explica el profesor Freddy Escobar, en su trabajo ElDerecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructu-ra, el concepto de «necesidad» representa todo aquello que exige lavida humana, todo estado de insatisfacción en el que un sujeto se en-cuentra y del cual tiende a salir; siendo el «bien» cualquier entidadcapaz de eliminar un estado de insatisfacción; y el «interés», todo esta-do de tensión que se presenta entre el sujeto que quiere satisfacer unanecesidad y el bien idóneo para ello.

Así las cosas, en la obligación existe una relación entre un acreedory un deudor a dos niveles. El primero, que denominaremos nivel de«deber de prestación», que relaciona un interés creditorio y un interésdebitorio. El segundo, que denominaremos nivel de «deber de protec-ción» donde encontramos el interés de no afectar el patrimonio ni laintegridad psicofísica en ocasión de la ejecución de la prestación.

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Tal como señala Ugo Majello, citado por el profesor Gastón Fer-nández, en su trabajo El deber accesorio de diligencia en las relacionesobligatorias, el deber de protección consiste en el «[…] deber genéricode protección, puesto a tutela de la esfera patrimonial del acreedorpara el caso en que el deudor, en el cumplimiento de la obligación,haya ocasionado con su propio comportamiento ocasiones de daños alos bienes o a la persona del acreedor, independientemente del hechoque la prestación haya o no sufrido perjuicio […]».

En base a esta moderna concepción de la obligación, la cual involu-cra no sólo un «deber de prestación», sino también un «deber de pro-tección», resulta perfectamente posible que las controversias surgidasen base a la afectación del interés respecto del patrimonio y la integri-dad psicofísica, en ocasión de la ejecución de la prestación, al margende que ésta haya o no sufrido perjuicio, se encuentren dentro de losalcances de la cláusula arbitral.

En otras palabras, y volviendo al ejemplo planteado al inicio, esteenfoque de la obligación le permitiría al Tribunal Arbitral fundamen-tar jurídicamente el rechazo a la oposición al arbitraje de parte delcontratista demandado, ya que su obligación no se limita única y ex-clusivamente a un «deber de prestación», consistente en hacer la obraen la forma y plazos convenidos en el contrato, sino que también in-volucra a un «deber de protección», consistente en no afectar el patri-monio del comitente en ocasión de la ejecución de la prestación, inde-pendientemente del hecho que la prestación haya o no sufrido perjui-cio, como es el caso de haber destruido el transformador, mediante unaconducta total y absolutamente negligente, pese a que, como quedadicho, la obra ya había sido entregada en la forma y plazos convenidos.

No queremos concluir esta breve exposición sin advertir que nopodemos perder de vista que este desarrollo conceptual, sobre la viola-ción de los deberes de protección, se trata de una creación de la doctri-na alemana, que responde a una necesidad del Derecho alemán, deri-vada de un régimen de responsabilidad extracontractual bajo presu-puestos taxativos, lo cual justifica la creación de esta figura. Desde

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luego que esto no existe en nuestro medio, en la medida que contamoscon las cláusulas normativas generales de responsabilidad extracon-tractual, contenidas en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil.

No obstante ello, consideramos que cabe afirmar que la teoría de laviolación de los deberes de protección puede encontrar un campo inte-resante y fértil de aplicación, no a nivel de la responsabilidad extra-contractual, como ocurre en el Derecho alemán; pero sí en el ámbitode las cláusulas arbitrales, en situaciones como la descrita, en las queciertas conductas de la parte que incumple podrían considerarse injus-tamente fuera del alcance del arbitraje, en la medida que, en rigor, nose consideran una inejecución de obligaciones.

Es por ello que consideramos de gran importancia el contar con unadecuado concepto de obligación, a los efectos de establecer con clari-dad la extensión del contenido de la cláusula arbitral.

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ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN

Luis Moisset de Espanés

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ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN

Luis Moisset de Espanés*

Sumario: 1. Introducción.— 1.1. Agradecimiento.— 1.2. Elección del tema.—2. Cláusula arbitral vs. cláusulas abusivas.— 2.1. Inexistencia de cláusula ar-bitral. Convenio posterior.— 2.2. Agregado de cláusula arbitral a un contratode adhesión.— 2.3. Cláusula arbitral predispuesta.— 3. Prescripción y arbi-traje.— 3.1. Ejercicio de la prescripción como excepción.— 3.2. Ejercicio de laprescripción como acción.— 3.3. Momento en que debe oponerse la prescrip-ción.— 4. Interrupción de la prescripción por arbitraje.— 5. La interrupciónpor arbitraje en el Derecho peruano.— 5.1. Casos en que el arbitraje se frus-tra.— 5.2. Nulidad del laudo.— 6. Ejecutoría del laudo.— 7. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Agradecimiento

En primer lugar debo expresar mi agradecimiento a los organizadoresde este Congreso, la Pontificia Universidad Católica y el Estudio Cas-tillo Freyre, que han tenido la gentileza de invitarme a participar, sintener en cuenta mis limitaciones, y con ello me han obligado a estu-diar e investigar para ver si podía brindar con mi exposición algúnaporte que resultase útil.

1.2. Elección del tema

En un primer momento el doctor Mario Castillo Freyre me sugirió untema de gran atractivo: «La cláusula arbitral vs. las cláusulas abusi-

* Presidente de la Academia de Derecho de Córdoba, Argentina.

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vas», que tiene gran amplitud y riqueza y presenta numerosas facetaspara su análisis, pero luego al parecer se apiadó de mí y tomando encuenta mis limitaciones, con mucha delicadeza me expresó que podíaelegir con total libertad el tema que yo desease. Finalmente, he decidi-do centrar mi ponencia en el estudio del funcionamiento de la pres-cripción en los arbitrajes, pero como llegué a esa decisión luego de unanálisis de las relaciones que pueden existir entre las cláusulas abusi-vas y el arbitraje, procuraré ilustrar sobre el camino recorrido, pues enél se han jalonado distintas etapas que pueden servir más adelantepara el estudio profundizado de esos problemas.

2. CLÁUSULA ARBITRAL VS. CLÁUSULAS ABUSIVAS

Generalmente las cláusulas abusivas se presentan dentro de las condi-ciones generales que solemos encontrar en los contratos predispues-tos, propios de la contratación masiva, donde una de las partes debeaceptar sin mayor discusión las estipulaciones incluidas por el predis-ponente, que se encuentra en una situación de privilegio, que sueleaprovechar para obtener ventajas a su favor.

Ya en un Congreso de Derecho Privado que se celebró en Lima en1988,

1 en una de las ponencias que remití expresaba que «esta moda-

lidad contractual no es en sí misma condenable, y resulta casi indis-pensable para el aprovechamiento y comercialización de bienes queson de consumo masivo»,2 pero acotaba que en algunos casos «se con-vierte en instrumento de explotación que es utilizado por quien tieneel monopolio de esos bienes, para imponer condiciones abusivas o leo-ninas».3

1 El Congreso tenía como objetivo central el estudio de las «Tendencias actuales yperspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano», los tra-bajos aportados se publicaron en un tomo, con el título de «Derecho Privado»,por Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990.

2 Ver obra citada en nota anterior, p. 511.3 Libro y lugar citados en nota anterior.

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¿Cómo puede incidir la existencia de estas cláusulas en una contro-versia sometida a arbitraje? Los caminos que pueden conducir a estoson varios que procuraremos sistematizar brevemente.

2.1. Inexistencia de cláusula arbitral. Convenio posterior

En primer lugar, podemos encontrarnos con contratos en los cuales nose ha incluido una cláusula que prevea someter las controversias aarbitraje, pero ante el reclamo de la parte que adhirió a las condicionesgenerales, por considerar que algunas de las cláusulas son abusivas, elpredisponente ofrezca someter el problema a un arbitraje, en lugar dedilucidarlo ante la justicia ordinaria.

Es menester recordar que las legislaciones modernas, tomando comomodelo previsiones contenidas en el BGB, consagran de manera ex-presa la regla de la «buena fe», como principio que debe regir todas lasetapas de una relación contractual. En el Código Civil peruano de 1984encontramos el artículo 1362 que nos dice que «los contratos debennegociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe ycomún intención de las partes».4

A nuestro criterio, esta actitud del predisponente que, frente a losreclamos del otro contratante, ofrece someter el problema a juicio deárbitros, puede entenderse como una muestra de la buena fe que ins-pira su obrar, que no procura aprovechar la literalidad de la cláusulaconsiderada abusiva, sino que admite se pronuncie un árbitro sobrelos verdaderos alcances de la cláusula cuestionada.

2.2. Agregado de cláusula arbitral a un contrato de adhesión

Puede suceder, aunque no es frecuente que ello suceda, que frente a uncontrato con cláusulas predispuestas la otra parte tenga peso suficien-

4 En el Código Civil argentino la Ley n.° 17.711, en 1968, dio nueva redacción al primerpárrafo del artículo 1198 que actualmente expresa: «Los contratos deben celebrarse,interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente laspartes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. [...]».

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te como para reclamar se agregue una cláusula de arbitraje que noexiste en el resto de los negocios de ese tipo. También aquí la acepta-ción del predisponente podría interpretarse como demostración de queprocede de buena fe, y acepta agregar a ese contrato por adhesión acondiciones generales, una cláusula arbitral para dirimir las posiblescontroversias que puedan surgir si se llega a considerar que algunas delas otras cláusulas predispuestas tienen carácter abusivo.

Este caso tiene alguna semejanza con el que hemos contempladoanteriormente, pero se diferencia porque en el primero no había cláu-sula arbitral al tiempo de celebrarse el contrato y se llega al arbitrajepor un convenio posterior, y aquí ya las partes —de común acuerdo—estipulan someter las controversias a arbitraje. Se trata de una previ-sión concertada en ese contrato, y no en el resto de los que celebra elpredisponente, como fruto de una negociación que normalmente nosuele darse en la contratación masiva.

2.3. Cláusula arbitral predispuesta

Aquí el predisponente está sometiendo a sus contratantes a la exigen-cia de recurrir a arbitraje en lugar de someterse a la justicia ordinaria.

Esta situación es netamente diferente de las que hemos enunciadoen los puntos anteriores, y es mirada con disfavor por el legislador. Aguisa de ejemplo citaremos lo que disponen algunos Códigos al legis-lar sobre los contratos de adhesión a condiciones generales. Vemos asíque el artículo 1398 del Código Civil peruano de 1984, al referirse acláusulas que carecen de validez si se las incluye en un contrato deadhesión, por estimar que pueden resultar abusivas, mencionaba es-pecialmente en su parte final «fijar cláusulas compromisorias y some-timiento a arbitraje».5 Aunque posteriormente en una ley de refor-

5 Artículo 1398 (Código Civil de Perú de 1984).- «En los contratos celebrados poradhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadasadministrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favorde quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; fa-cultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo: de

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mas al Código Procesal Civil, se modificaron numerosos artículos delCódigo Civil, entre ellos el mencionado artículo 1398,6 no se ha alte-rado el espíritu que inspiraba a esa norma en virtud de la cual no seconsideran válidas las cláusulas que el predisponente incluya en con-tratos de adhesión que tengan como finalidad abusiva limitar o me-noscabar los derechos de la otra parte.7

Un camino similar sigue el Código Civil de Costa Rica, cuyo artí-culo 1923 (según la Ley n.º 6015 de diciembre de 1976), en el inciso2 expresa que «a solicitud de las partes los tribunales declararán lanulidad absoluta de las siguientes cláusulas contractuales [...]», yen el apartado e) del mencionado inciso se menciona a «las queexcluyen o restringen el derecho del comprador o adherente a recurrira los tribunales comunes», lo que lleva a concluir que la cláusulapredispuesta que somete las controversias a arbitraje es consideradaabusiva.

A su vez en el Código Civil de Paraguay se dispone que si en loscontratos de adhesión se incluyen «cláusulas restrictivas de carácterleonino, la parte adherente podrá ser dispensada de cumplirla» (artí-culo 691), y aunque no se hace alusión especial a la cláusula arbitral, semenciona entre las posiblemente abusivas a las que limiten «la utili-zación de procedimientos judiciales de los cuales el adherente podríahacer uso» (inciso h).

prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o reno-var tácitamente el contrato, y de fijar cláusulas compromisorias y sometimientoa arbitraje».

6 Debo agradecer al doctor Mario Castillo Freyre que me señaló la existencia deesa modificación del texto originario del artículo 1398.

7 Artículo 1398 (Código Civil de Perú —texto actual—).- «En los contratos cele-brados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadasadministrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favorde quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; fa-cultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, yde prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar orenovar tácitamente el contrato».

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Estas prevenciones del legislador se refieren no al arbitraje en suconjunto, sino a que «se fuerce» su empleo por medio de una cláusulapredispuesta, que obligue al contratante a someterse, cláusula que puederesultarle onerosa o llevarlo a discutir la controversia ante un tribunalarbitral cuya localización territorial o especialización dificultan grave-mente la defensa de sus derechos.

En cambio, cuando la cláusula arbitral es libremente pactada y re-sulta del común acuerdo entre las partes el orden jurídico la acepta sininconvenientes.

Por ello, la Ley General de Arbitraje peruana n.º 25.572, matizandolo que dispone el artículo 1398 del Código Civil, que hemos mencio-nado más arriba, admite actualmente la previsión de convenios arbi-trales incluidos en «cláusulas generales de contratación o contratos deadhesión», cuando hayan sido conocidos o conocibles, usando la dili-gencia ordinaria (artículo 11, Ley General de Arbitraje), y en cuatroincisos desarrolla hipótesis en las cuales debe considerarse que esascláusulas que imponen el convenio arbitral son «conocibles». Pero, elpredisponente no puede exigir a la contraparte se someta al conveniosi se establece que no era conocido o conocible, «salvo que lo acepteexpresamente y por escrito» (parte final, artículo 11, Ley General deArbitraje).

Se trata de un serio esfuerzo de la Ley de Arbitraje por lograr laextensión de estos convenios a la contratación predispuesta, pero —anuestro criterio— el mero conocimiento o posibilidad de conocer laexistencia de esa cláusula no es suficiente para privarla de característi-cas abusivas, si las tuviera y la justicia ordinaria podrá declarar su in-validez cuando en razón de su contenido esa cláusula menoscabara elderecho de «defensa», que es un derecho con jerarquía constitucional.Y decimos que el conocimiento de la inclusión de la cláusula no essuficiente, si quien contrata con el «predisponente», no está en condi-ciones de objetar la inclusión de la cláusula aunque advierta que esabusiva, lo que lamentablemente sucede con frecuencia en la contrata-ción masiva por adhesión. Si tal cosa sucediera y la cláusula que impo-

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ne el arbitraje tuviese carácter abusivo, el juez deberá invalidarla, aun-que su inclusión hubiese sido conocida por la parte.

3. PRESCRIPCIÓN Y ARBITRAJE

El análisis efectuado de las posibles cláusulas abusivas, nos llevó in-sensiblemente a contemplar la posibilidad de que en un contrato poradhesión a condiciones generales se hubiesen incluido cláusulas quemodificasen los alcances que el derecho común establece para la pres-cripción de las acciones.

En nuestro Curso de Obligaciones recordamos que «la prescripciónobedece a un fundamento de orden público, e interés social»;8 estotrae como consecuencia que los plazos de prescripción sean «indispo-nibles», de modo tal que no puede imponerse al acreedor un plazo másbreve, ni al deudor mantenerlo sujeto por un plazo mayor o más ex-tenso. En conclusión, las cláusulas predispuestas no pueden contenerdispositivos por los que se alteren los plazos, solución que consagra elCódigo Civil peruano en su artículo 1980,9 lo que no impide renun-ciar a una prescripción ya ganada, y cumplir con la obligación, aunqueya no sea exigible.10 Esta norma concuerda con el artículo 3965 delCódigo Civil argentino, que dispone: «Todo el que puede enajenar puederemitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir paralo sucesivo». A esto debemos agregar que la Ley General del Arbitrajedel Perú, en un apartado final que contiene disposiciones complemen-tarias y transitorias, hace referencia expresa al problema, disponiendoen la Cláusula Séptima, punto 5 que: «Es nulo todo pacto contenido enel convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripción»,

8 Ver nuestro Curso de Obligaciones», Buenos Aires, Zavalía, 2004, 3ª edición,tomo 3, p. 168.

9 Artículo 1980 (Código Civil de Perú).- «El derecho de prescripción es irrenun-ciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción».

10 Artículo 1981 (Código Civil de Perú).- «Puede renunciarse expresa o tácitamen-te a la prescripción ya ganada. [...]».

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y esto que no puede hacerse en el convenio de arbitraje, a fortiori tam-poco podrá hacerse por la vía de inserción en las cláusulas predispues-tas de un contrato de adhesión.

Tras estas primeras observaciones debemos preguntarnos: ¿Puedey debe el tribunal arbitral resolver los problemas suscitados por laprescripción de las obligaciones que se pretenden someter a arbitraje?Obviamente la respuesta positiva se impone, pero se nos presentanaquí dos alternativas: a) El que, frente a la actitud del acreedor quepretende reclamar por vía arbitral el cumplimiento de una obligación,la otra parte alegue la prescripción como excepción; y b) que el deudorprocure de manera directa obtener que el tribunal arbitral declare pres-criptas las obligaciones que surgían del contrato.

3.1. Ejercicio de la prescripción como excepción

El planteo de la prescripción como excepción, frente al reclamo delpresunto acreedor, suele ser el camino transitado con mayor frecuen-cia, a punto tal que algunos cuerpos legales, como el Código Civil ar-gentino, definen la prescripción liberatoria como «excepción para re-peler una acción».11 En materia de arbitraje el deudor podrá, en el mo-mento en que se solicite someter la controversia al tribunal, oponer alreclamo de la otra parte la excepción de prescripción.

3.2. Ejercicio de la prescripción como acción

¿Puede una de las partes, a quien la otra reclama privadamente el cum-plimiento de alguna de las obligaciones surgidas del contrato, y ellapiensa que ya no es más exigible, solicitar se constituya el tribunalarbitral para que se expida sobre la supervivencia o prescripción de esaobligación?

11 Artículo 3949 (Código civil argentino).- «La prescripción liberatoria es una ex-cepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejadodurante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella serefiere».

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A nuestro criterio no hay ningún impedimento en que se convoquea arbitraje para resolver este punto, que es sustancial para las partes,ya que si la acción para exigir el cumplimiento se ha extinguido porprescripción, resulta obvio que debe permitirse al «deudor» que pongaen movimiento una actividad destinada a proclamar la extinción deese crédito.

3.3. Momento en que debe oponerse la prescripción

En general, es de resorte de las leyes procesales determinar el momen-to en que pueden oponerse las excepciones, y suelen fijarse ciertaslimitaciones, para evitar que los procesos se prolonguen indebidamen-te, pero en materia de prescripción algunos códigos civiles, siguiendoel modelo del Código Napoleón, suelen avanzar sobre el derecho pro-cesal, admitiendo que la prescripción se oponga en cualquier estadodel juicio, en razón del fundamento de orden público que inspira a lainstitución.12

Artículo 1497 (Código Civil de Bolivia de 1975).- «Oportunidad de la pres-

cripción.- La prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa,

aunque sea en ejecución de sentencia, si está probada».

Era la posición seguida por el Código peruano de 1936, en su artí-culo 1153, norma que —como señala Vidal Ramírez— ha sido exclui-da del Código actualmente vigente por considerar que la excepción deprescripción debe regirse por las normas del Código Procesal Civil.

13

La solución que admite interponer la prescripción en cualquier es-tado de la causa ha sido a veces resistida por la doctrina, y en Argenti-

12 Es la solución adoptada por el Código Civil francés en el artículo 2224, y haservido de modelo a otros códigos europeos e incluso de América, como el artícu-lo 1497 del Código Boliviano de 1975.Artículo 2224 (Código Civil francés).- «La prescription peut être opposé en toutétat de cause, même devant la cour d’appel, [...]».

13 Ver VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: GacetaJurídica, 1996, p. 92.

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na se ha llegado en 1968 a modificar la norma del Código Civil queadmitía tal posibilidad y limitar las facultades para interponer la pres-cripción a la «contestación de la demanda», o a la «primera presenta-ción en el juicio» de quien intenta valerse de la prescripción.14

Si se proyecta esta última posición doctrinaria a la materia que tra-tamos, se debería limitar la posibilidad de esgrimir la prescripción almomento en que se traba el arbitraje, es decir cuando las partes unidaspor un contrato que contiene una cláusula arbitral, aceptan que el pro-blema sea resuelto por los árbitros.

Es la posición que postulamos, por varias razones; en primer lugar,si en el momento inicial no se afirma que la obligación estaba pres-cripta, se estaría reconociendo que puede todavía ser reclamada, y elloconfiguraría una renuncia tácita a la prescripción ganada. El principiode «buena fe», reconocido hoy de manera expresa por casi todos losordenamientos legales, exige a ambas partes un comportamiento con-forme a ese principio y quien admite primero el arbitraje, e intentaluego sostener que la obligación estaba prescripta, está asumiendo unaactitud francamente violatoria de los mandatos de la buena fe. La apli-cación de este principio, que debe presidir toda la relación contractual,nos inclina a sostener que quien desea sustentar que la obligación re-clamada está prescripta, debe interponer esta defensa en el momentoen que se inicia el juicio arbitral, y no en una etapa posterior.

Debe recordarse siempre que el proceso judicial es consecuencia deuna «demanda» del acreedor, y el deudor —aunque se somete a ese

14 Ver nuestros trabajos sobre las reformas que la Ley n.° 17.711 introdujo al artí-culo 3962 del Código Civil argentino, que originariamente adoptaba una posi-ción similar al Código Civil francés. Esos trabajos se titulan «La oportunidadpara hacer valer la prescripción y el derecho transitorio»; «La oportunidad proce-sal para plantear la prescripción (aclarando una opinión que se me atribuye)»;«Reflexiones sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción»; «Otra vezsobre la oportunidad para hacer valer la prescripción» y «Reflexiones sobre lasreseñas de jurisprudencia y la oportunidad para oponer la prescripción», que seencuentran en nuestro libro titulado Prescripción. Córdoba: Advocatus, 2006, 2ªedición, pp. 147-185.

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juicio— no por ello está aceptando la existencia de la deuda; mientrasque el proceso arbitral resulta de la voluntad conjunta de las partes,que aceptan discutir los alcances de las relaciones obligatorias que losunen, razón por la cual si el deudor estima que se encontraban pres-criptas, debe manifestarlo en el momento mismo en que se pone enmarcha el arbitraje.

4. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR ARBITRAJE

La mayoría de los Códigos Civiles, siguiendo el modelo del Códigofrancés, no hacen referencia al arbitraje como acto interruptivo de laprescripción, limitándose a mencionar la demanda (judicial), como actoemanado del acreedor, y el reconocimiento, por parte del deudor.

Encontramos una excepción en el Código Civil argentino, que dedi-ca su artículo 3988 al sometimiento de la controversia a juicio de árbi-tros.15

Esta norma no tiene una nota del codificador argentino que in-dique cuáles fueron las fuentes que la inspiraron, pero Segovia, el másagudo de los exégetas del Código, señala que esta causal debe funcio-nar «sean árbitros de derecho o arbitradores, porque ellos sustituyena los tribunales de la ley»,16

y encuentra sus antecedentes en la doctri-na francesa, especialmente Troplong,17

y Aubry y Rau,18 que nosotroshemos buscado para corroborar esta afirmación. Troplong se ocupa deltema en el segundo de los tomos que su obra dedica a la prescripción,encontramos allí un párrafo dedicado al efecto interruptivo de los ar-bitrajes en la que expresa:

15 Artículo 3988 (Código civil argentino).- «El compromiso hecho en escritura pú-blica, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, inte-rrumpe la prescripción».

16 Ver SEGOVIA, Lisandro. «Código Civil de la República Argentina - Su explicacióny Crítica bajo la forma de notas». Buenos Aires: Ed. La Facultad, 1933. Su comen-tario se encuentra en la nota 92 a la Sección Tercera del Libro Cuarto, tomo II, p.753.

17 Segovia menciona los números 561 y 594 de la obra de Troplong.18 Respecto a Aubry, alude a una nota 37 que, entendemos nosotros, está colocada

en el § 215, en el que se trata estos problemas de la prescripción.

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«Nos limitaremos a decir que una instancia ante árbitros es unainstancia judicial y contiene una verdadera demanda. Es la opinión deD’Argentrée y de Cujas. Remonta a Baldo y a Bartolo, y encuentrasólido respaldo en la § 51. Código, de receptis y en la Novela 95. Se lacomprende con facilidad puesto que los árbitros substituyen al juezpor elección de las partes y los efectos del compromiso no serían tota-les si la acción llevada frente a aquéllos que han sido llamados a cono-cerla no conservara los derechos del demandante».19

Más adelante se pregunta si un compromiso de someter el proble-ma a árbitros, interrumpe la prescripción cuando no ha sido seguidode actuaciones posteriores,20 cuestión que fue resuelta afirmativamentepor la Corte Real en 1826, pero no se manifiesta conforme con estasolución y luego de discutirla extensamente, llega a la conclusión deque el mero compromiso arbitral no tiene efectos interruptivos, si laspartes no ponen efectivamente en marcha un proceso arbitral,21

posi-ción que consideramos acertada y sobre la que volveremos luego.

Aubry y Rau son más escuetos. En el § 215, destinado a la interrup-ción de la prescripción, dedican el punto f) al arbitraje sosteniendo:

«En fin, la fuerza de las cosas conduce a reconocer que el compromiso esinterruptivo de la prescripción e impide que pueda cumplirse durante la du-ración, convencional o legal, de la misión de los árbitros. Pero está sobreen-tendido que el efecto interruptivo desaparece, si el compromiso cae enperención».22

Y en la nota 37, dedicada a este párrafo, cita en su apoyo lasopiniones de Troplong y Vazeille, y fallos de Grenoble, Limogesy Toulouse.

19 Ver TROPLONG, Le droit civil expliqué, De la prescripción. París, 1858, tomo 2, n.°561, p. 82.

20 Autor y obra citada en nota anterior, n.º 594, p. 112.21 Recomendamos leer íntegramente el n.º 594 mencionado en la nota anterior.22 AUBRY, C. y C. RAU. Cours de Droit Civil Français. París, 1869, 4ª edición, tomo 2,

p. 354.

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La solución adoptada por el Código Civil argentino se encuentra enesta línea de pensamiento, en especial, en el sentido de que la inte-rrupción de la prescripción no nace de un mero «convenio arbitral»,sino del hecho de que real y efectivamente ese compromiso sujete lacontroversia al pronunciamiento de los árbitros.

En nuestro Curso de Obligaciones al referirnos a los actos inte-rruptivos de la prescripción nos hemos limitado a clasificarlos toman-do en consideración la persona de quien emana esa actividad y distin-guimos tres categorías: 1) actos emanados del acreedor (demanda); 2)actos emanados del deudor (reconocimiento); y 3) actos emanados deambos sujetos a la vez (sujeción a juicio de árbitros) sin extendernosen más consideraciones,23 pero parece llegado el momento de reflexio-nar que esa actividad conjunta no es un «mero reconocimiento deldeudor», ni tiene las mismas dimensiones y característica de una de-manda judicial, ya que —por ejemplo— no se admitirá que el simple«desistimiento» de una de las partes ponga fin al proceso arbitral. Elarbitraje no se traba porque una de las partes lo solicite, sino que paraproducir el efecto de desplazar a la justicia ordinaria, a la voluntad deuno debe sumarse el asentimiento del otro, y la actitud del deudortampoco es asimilable a la generalidad de los «reconocimientos», puespodrá prestar su asentimiento para que la controversia la sustancienárbitros pero, al mismo tiempo, manifestar su firme convicción de queno existe ninguna obligación que lo ligue con la otra parte. Estas pecu-liaridades hacen la interrupción de la prescripción emanada del hechoque se sujete la controversia a la resolución de árbitros, tenga algunascaracterísticas que la diferencian de la interrupción por demanda, ytambién del reconocimiento.

5. LA INTERRUPCIÓN POR ARBITRAJE EN EL DERECHO PERUANO

El Código Civil peruano de 1984 no menciona el sometimiento de lacontroversia a arbitraje entre los actos interruptivos, por lo que debeconsiderarse un acierto que la Ley General de Arbitraje, en el título

23 Ver nuestro Curso ya citado, tomo III, p. 200.

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dedicado a disposiciones complementarias y transitorias le haya dedi-cado la cláusula séptima.24

Aunque al analizar esa cláusula advertiremos algunas imprecisio-nes que sería menester superar en su aplicación práctica.

Resulta un acierto que desde el primer momento el legislador ad-vierta que la interrupción no se produce por el hecho de incluir en elcontrato cláusulas que prevean someter a arbitraje las controversiasque puedan plantearse en el futuro, sino el hecho de que real y efecti-vamente una controversia se sujete a arbitraje, como surge de la doc-trina que hemos mencionado y de la norma vigente en el Derechoargentino. Advertir esto conduce ineludiblemente a procurar deter-minar el momento en que la interrupción se produce, pues una pre-tensión de arbitraje tardía tendría como consecuencia que el presuntodeudor adujese como excepción la prescripción ya cumplida, tal comohemos señalado más arriba.

24 Séptima.- «Interrupción de la prescripción.- Para los efectos del Arbitraje, rigenen materia de prescripción las siguientes reglas:1. Se interrumpe el plazo de prescripción respecto a las pretensiones materia de

decisión arbitral, desde que:a) Se produce el asentimiento a que se refiere el artículo 11.b) Se formula la pretensión ante él o los árbitros designados en el convenio

arbitral o, se requiere a la otra parte le nombramiento de él o los árbitros,o se notifica a la otra parte la iniciación del arbitraje de conformidad con elReglamento de la Institución Arbitral encargada de la Administración delArbitraje, siempre que posteriormente se corra traslado a la otra parte dela solicitud de quien ha promovido el arbitraje.

2. Queda sin efecto la interrupción cuando se declara haber lugar a la anulacióndel laudo arbitral.

3. La prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que lo re-suelto en el laudo es exigible.

4. Cuando las reglas de arbitraje aceptadas por las partes o el convenio arbitraldispongan la realización previa al arbitraje de un proceso conciliatorio, la ini-ciación de tal proceso interrumpirá el plazo de prescripción, siempre y cuan-do se concilie o, en su defecto se inicie posteriormente el arbitraje.

5. Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir losefectos de la prescripción».

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En este punto el legislador peruano comienza con una remisiónque sustancialmente es correcta, cuando al comenzar a contemplar lasdistintas posibilidades que pueden presentarse, en el inciso 1-a, se re-fiere a la necesidad de que frente al pedido de arbitraje, por una de laspartes, se produzca el asentimiento de la otra que acepta someterse aljuicio arbitral. En efecto, como hemos dicho más arriba, el arbitrajeresulta de un acto en el que han participado ambas partes: acreedor ydeudor, es decir, que es la consecuencia de un acuerdo y por ello, si nohay un convenio arbitral previo, y una de las partes toma la iniciativade solicitar un arbitraje, el proceso recién comenzará cuando la otrapreste su asentimiento de la manera prevista en la Ley de Arbitraje,pero esa remisión es incorrecta en la forma que se menciona, ya queenvía al artículo 11 de la ley, cuando debió hacerlo a la parte final delartículo 10.25

A continuación, en el inciso 1-b de la Disposición Séptima contem-pla la hipótesis en que ha existido convenio arbitral previo y para quehaya interrupción de la prescripción exige que una de las partes —queya aceptaron la posibilidad de arbitraje para problemas controverti-dos— reclame se constituya el tribunal arbitral y su pedido sea notifi-cado a la otra.26

En este punto toma un camino similar al adoptado por el Códigoperuano en su artículo 1996, inciso 3, que requiere «citación con lademanda», es decir, no se conforma con la presentación ante la justiciade un escrito en que se reclame el cumplimiento de una obligación,sino que ello debe complementarse con la citación al demandado.27

25 El profesor Mario Castillo Freyre, en correspondencia electrónica que hemosintercambiado el 31 de agosto de 2007, expresa su coincidencia con esta observa-ción, manifestando: «En relación a la referencia que hace la Séptima DisposiciónComplementaria de la Ley General de Arbitraje, en el inciso 1.a., coincido conusted en que la remisión estaría equivocada, pues lo correcto hubiese sido ha-berse referido al artículo 10 de la Ley y no al 11».

26 Ver el texto en la nota anterior.27 Artículo 1996 (Código Civil de Perú).- «Se interrumpe la prescripción por:

[...]

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5.1. Casos en que el arbitraje se frustra

¿Qué sucede con la prescripción en las hipótesis en que, luego de co-menzado el proceso arbitral, queda frustrado, porque vencen plazospara el pronunciamiento, o las partes desisten de continuarlo? Nosreferimos aquí a hipótesis similares a las contenidas en el artículo 1997del Código Civil peruano,28 o el 3987 del Código Civil argentino.29

Por razones de tiempo y espacio no podemos ahora extendernos sobreestos puntos. Nos limitaremos a exponer escuetamente nuestra opi-nión, señalando que no en todos los casos pueden traspolarse al arbi-traje las soluciones dadas por el Código Civil para la demanda judicial.

En primer lugar, si el pedido de arbitraje no se notificó, es evidenteque no puede en ningún caso producir efecto interruptivo; en segundolugar, y con relación al desistimiento deberá tomarse en cuenta lo dis-puesto en el artículo 43 de la Ley General de Arbitraje, que sólo loadmite si es anterior a la notificación del laudo y lo realizan ambaspartes «de común acuerdo», aspecto en el cual como el arbitraje —lohemos dicho ya— difiere de la demanda en la necesidad de la concu-rrencia de la voluntad de ambas partes, el desistimiento no podrá serunilateral, sino que requerirá también el acuerdo de partes.30 Por su-puesto que si media desistimiento la interrupción de la prescripción setendrá por no sucedida.

3) Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, auncuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente».

28 Queda sin efecto la prescripción cuando:1. Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con

cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 2996, inciso 3.2. El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha notificado al

deudor, o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excep-ción con la que ha opuesto la compensación.

3. El proceso fenece por abandono».29 Artículo 3987 (Código Civil argentino).- «La interrupción de la prescripción cau-

sada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella,o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Códi-go de Procedimientos o si el demandado es absuelto definitivamente».

30 Artículo 43 (Ley General de Arbitraje de Perú).- «Desistimiento y suspensiónvoluntaria.- En cualquier momento antes de la notificación del laudo, de común

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Con respecto a estas hipótesis sostiene correctamente Fernando VidalRamírez que «si el proceso judicial o arbitral no culmina por resolu-ción ejecutoriada la interrupción del decurso prescriptorio deviene in-eficaz»31 aunque —como veremos en el punto siguiente— extiendeesta opinión a la «nulidad del laudo», que analizaremos a continua-ción.

5.2. Nulidad del laudo

Una de las disposiciones de la Cláusula Séptima que puede conducir auna interpretación disvaliosa, es su inciso 2, cuando dispone:

«Queda sin efecto la interrupción cuando se declara haber lugar a la anula-ción del laudo arbitral».

Hemos dicho que un destacado jurista peruano, Fernando VidalRamírez, por quien sentimos particular afecto y respeto, asimila losefectos previstos en el inciso 2 al de los casos contemplados en el artí-culo 1997 del Código Civil, que hemos referido en el apartado ante-rior, lo que de ninguna manera es aceptable.

El texto de la norma que comentamos se limita a decir que la nuli-dad «deja sin efecto la interrupción», pero en ningún momento sostie-ne que se tendrá por no sucedida la interrupción que ya se produjomientras la controversia estuvo sometida a arbitraje. Esa cesación deefectos tiene proyección hacia el futuro, es decir: «la prescripción co-mienza a correr mientras las partes no tomen alguno de los caminosque señala la propia ley de arbitraje para las diferentes hipótesis denulidad del laudo en los distintos incisos del artículo 78 de la Ley Ge-

acuerdo y comunicándolo a los árbitros, las partes pueden desistirse del arbitraje.Pueden también suspender el proceso por el plazo que de común acuerdo esta-blezcan.En caso de desistimiento, todos los gastos del arbitraje y las retribuciones de losárbitros son asumidos por las partes en iguales proporciones, salvo pacto en con-trario».

31 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta Jurí-dica, 1996, p. 127.

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neral de Arbitraje, cuando regula las consecuencias de la anulación,disponiendo que la controversia retorne a competencia del Poder Judi-cial (inciso 1), o que vuelva a los árbitros para que reinicien el arbitraje(inciso 2), o que se designen nuevos árbitros (inciso 3), o que se dictenuevo laudo con las mayorías requeridas (inciso 4), o que se restablez-ca la competencia del Poder Judicial (incisos 5, 6 y 7), y en ninguno deestos casos podrá tenerse por no sucedida la interrupción anterior alpronunciamiento de la nulidad, porque si así fuera y el plazo de pres-cripción se hubiese completado durante la tramitación del proceso ar-bitral, se cometería la flagrante injusticia de privar a la parte de susderechos y la también flagrante contradicción de que le quedaría ve-dado continuar con el camino que fija la ley en el propio artículo 78.

¿Qué interpretación debe darse entonces al cuestionado inciso se-gundo de la Cláusula Séptima? Sólo queda una interpretación con-gruente. La interrupción de la prescripción cesó con la declaración denulidad del laudo; comenzó a correr un nuevo plazo que debe contarsea partir del momento en que la nulidad fue notificada, y el interesadopodrá seguir cualquiera de los caminos que fija la ley en el artículo 78,antes de que su acción prescriba.

En realidad la solución no nos satisface; hubiera sido más correctoque la ley, además de establecer las alternativas que deberán seguir laspartes cuando se declara la nulidad del laudo, fijase un plazo breve decaducidad para que ejercitase sus derechos continuando por la vía quecorrespondiese.

6. EJECUTORIA DEL LAUDO

Para concluir con esta ponencia debemos decir que pronunciado y no-tificado el laudo cesa también la interrupción que se había obtenidodurante el proceso, y las partes gozan de acción para obtener la ejecu-toria del laudo, acción que estará sometida al plazo de prescripción detoda ejecutoria.

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7. CONCLUSIÓN

Al finalizar este trabajo debemos confesar que lo hacemos con senti-mientos encontrados de satisfacción e insatisfacción:

1) Satisfacción por haber indagado en un terreno que ha sido escasa-mente cultivado por la doctrina.

2) Insatisfacción, por la sensación de haber quedado a mitad de cami-no y sin lograr completar el estudio de todas las facetas que el proble-ma ofrece.

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LA NECESIDAD DE UNIFICAR LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE EN

AMÉRICA LATINA COMO CONSECUENCIA DE LA GLOBALIZACIÓN

Felipe Osterling Parodi

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LA NECESIDAD DE UNIFICAR LAS NORMAS

SOBRE ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA

COMO CONSECUENCIA DE LA GLOBALIZACIÓN

Felipe Osterling Parodi*

Sumario: 1. Problemas.— 1.1. La Ley del Lugar del Arbitraje.— 2. Proble-mas.— 2.1. La Ley General del Arbitraje.— 2.2. El reconocimiento y la ejecu-ción del laudo arbitral.— 3. Las acciones de la Comunidad Internacional parauniformizar las normas sobre arbitraje.— 3.1. En lo que se refiere al recono-cimiento y ejecución de laudos extranjeros.— 3.1.1. Tratados Multilateralesde Ámbito Latinoamericano.— 3.1.2. Tratados Multilaterales: La Conven-ción de Nueva York.— 3.2. En lo que se refiere al arbitraje en general.—3.2.1. La Ley Modelo UNCITRAL.— 3.2.2. La Convención de Panamá.— 3.3.Otros instrumentos internacionales (arbitraje en materia de inversión).—3.3.1. El CIADI.— 3.3.2. Conclusiones.

1. PROBLEMAS

1.1. La Ley del Lugar del Arbitraje

Las ventajas y beneficios que brinda el arbitraje como mecanismo desolución de controversias alternativo al órgano jurisdiccional estatal,constituye un tema ampliamente difundido por la doctrina. Sin em-bargo, en el caso del arbitraje internacional, dichas ventajas y benefi-cios adquieren especial relevancia, teniendo en cuenta la evolución delcomercio y la amplitud de relaciones jurídicas que vinculan a personas

* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católicadel Perú. Socio del Estudio Osterling.

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y empresas de distintos países y que requieren de un mecanismo sóli-do y efectivo para la solución de los conflictos que pudieran suscitarseen la interpretación o ejecución de sus acuerdos.

La caída de la casi totalidad de sistemas comunistas y la liberaliza-ción moderada de las economías de otros regímenes con la misma ideo-logía, ha traído consigo, en la actualidad, la vigencia mundial del prin-cipio del libre mercado. Este principio se ha visto consolidado con laampliación de mercados a los cuales anteriormente el inversionistacarecía de acceso o lo tenía limitado, como sucedió con los países deEuropa Oriental y algunos asiáticos.

A ello debe agregarse el cambio de la política económica de los paí-ses de América Latina, la cual, salvo excepciones, resultaba eminente-mente proteccionista a favor del inversionista nacional e intervencio-nista en determinadas actividades productivas a través de la participa-ción estatal. Dicha situación hoy ha variado, estableciéndose en la ge-neralidad de los casos políticos destinados a la promoción de la inver-sión extranjera, mediante la igualdad de trato con relación a la inver-sión nacional y la reducción de la participación estatal en las activida-des productivas a través de la privatización de sus empresas.

Por otro lado, el continuo flujo de bienes y servicios de un país aotro ha generado, además, que las economías nacionales no puedan sertratadas o evaluadas aisladamente. No existe en la actualidad país quepueda considerarse independiente económicamente, ya que el tráficode dichos bienes y servicios origina una importante dependencia e in-tegración económica de un país frente a otro.

La economía se ha globalizado; los mercados se han integrado; nin-gún país en la actualidad depende de sí mismo; y las decisiones quealguna nación adopte en su política económica o eventuales crisis quepudieran ocurrir en su desarrollo, afectarán, en mayor o menor grado,a aquellos países que mantienen vínculos comerciales importantes condicha nación.

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Esta situación de dependencia económica ha originado que deter-minados países tiendan a la cooperación internacional y a la asociacióncomercial. La Comunidad Económica Europea (CEE); el Tratado de Li-bre Comercio suscrito por Canadá, Estados Unidos y México (NAF-TA); MERCOSUR y el Grupo Andino, entre otros, son consecuenciade la necesidad que exige a las naciones asociarse y cooperar entreellas para adoptar medidas uniformes destinadas al desarrollo de suseconomías y eventual subsistencia en períodos de crisis.

Por otra parte, constituyó un hecho importante en la globalizaciónde las actividades económicas y comerciales de ámbito mundial, la cul-minación el 15 de diciembre de 1993 de las negociaciones globales dela Ronda de Uruguay, cuyo documento final fue suscrito por 117 paí-ses miembros con la denominación de Acuerdo General sobre Arance-les de Aduanas y Comercio (GATT) en la ciudad de Marrakesh el 15de abril de 1994. Dicho documento crea la Organización Mundial delComercio (OMC) y prevé el arbitraje como el mecanismo alternativode mayor idoneidad y eficiencia para la solución de controversias en-tre partes.

Ahora bien, ¿cuál es la necesidad de uniformizar las normas sobrearbitraje en América Latina a la luz de esta realidad económica global?La respuesta es evidente. Si tenemos en cuenta que la globalización dela economía ha generado no sólo que el tráfico de bienes y servicios seincremente considerablemente, sino también que las relaciones entrepersonas naturales y jurídicas de distintas naciones pasen de la tradi-cional compraventa internacional a operaciones tan complejas comolas financiaciones internacionales y la aparición de instrumentos co-merciales y financieros que involucran operaciones altamente espe-cializadas, deberá dotarse a dichas operaciones de mecanismos eficien-tes y rápidos para la solución de eventuales diferencias. Dada la mag-nitud de recursos involucrados en este tipo de operaciones, constitui-ría un riesgo grave para el inversionista comprometer su capital sin laseguridad de contar con un sistema que le brinde la mayor seguridadpara la solución de disputas con la otra parte.

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La existencia de distintos ordenamientos jurídicos internos, con va-riados requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera incon-venientes de tal magnitud que pueden derivar en la inoperatividad delarbitraje internacional, pues constituye un hecho innegable que lasnaciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y el arbi-traje internacional excede largamente ese ámbito.

El jurista Bernardo María Cremades, en su artículo Naturaleza yVentajas del Arbitraje, menciona dos razones por las cuales el arbitra-je resulta ventajoso para la solución de conflictos en el ámbito inter-nacional. El primero, la lentitud del órgano jurisdiccional, situaciónque en el ámbito internacional adquiere particular gravedad si tene-mos en cuenta que en la mayoría de los casos las partes involucradasresiden en países distintos. La notificación de las diligencias judiciales,la actuación de las pruebas y la ejecución de la sentencia en un paísextranjero, convierten al órgano jurisdiccional en un ente excesiva-mente lento; lo cual no ocurriría si las partes deciden acudir a unaorganización internacional de arbitrajes, cuyos procedimientos se en-cuentran establecidos y previstos para evitar precisamente dichas difi-cultades. Otro aspecto mencionado por Cremades como ventaja delarbitraje internacional es la neutralidad que caracteriza al tribunal ar-bitral. El problema puede observarse claramente cuando una de laspartes es una empresa u organismo de derecho público, que puede po-ner en duda la neutralidad del juez nacional, si se encuentran en juegointereses de su propio país. Sin embargo, la neutralidad también debeexistir en controversias que involucran a partes de derecho privado, enlas que cada una desea que la controversia sea solucionada por un ór-gano ajeno a la nacionalidad de la otra parte. En estos casos, el someti-miento al arbitraje constituye un mecanismo que evita los problemasindicados.

Pero la existencia de normas internas en los países de Latinoaméri-ca destinadas a la promoción del arbitraje, no resulta suficiente paraque dicho mecanismo de solución de controversias sea efectivo e idó-neo en las relaciones internacionales. Muchos arbitrajes internaciona-les se han tornado en ineficaces cuando al momento de la ejecución del

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laudo en un país determinado, éste, en razón de sus normas internas,no admite tal ejecutabilidad.

2. PROBLEMAS

2.1. La Ley del Lugar del Arbitraje

Un primer problema ha sido tratado por Craig, Park y Paulsson enpublicación del año 1990 de la Cámara de Comercio Internacional deParís. Él se refiere a la relevancia del lugar en el que se desarrollará elarbitraje, cuya legislación interna puede determinar, mediante normasimperativas o de orden público, la validez y eficacia del convenio arbi-tral; las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje; la calidad yforma de designación de los árbitros; el procedimiento arbitral, entreotros. Resulta evidente que la existencia de legislaciones internas quevarían de país a país lo único que generará son complicaciones a aque-llas personas que deseen someter sus eventuales diferencias a arbitra-je, quienes se verán obligadas a examinar detenidamente, al tiempo deconcertar el pacto de arbitraje o al suscitarse la controversia, cada le-gislación interna, que usualmente desconocen, a fin de verificar la po-sibilidad de un arbitraje eficaz y válido.

Debemos destacar en este aspecto la limitación de que las distintaslegislaciones internas imponen el arbitraje, bajo la excusa del ordenpúblico. En mayor o menor grado, las legislaciones han tratado estetema en forma confusa y oscura, lo cual ha permitido que eventual-mente la esfera del asunto que interesa al orden público pueda exten-derse a límites que el propio legislador nacional jamás quiso regular.

Por otro lado, también es cierto que no sólo las normas de carácterimperativo o de orden público pueden restringir inadecuadamente unarbitraje. Así, podemos referirnos a las normas dispositivas que admi-ten el pacto en contrario, pero respecto de las cuales las partes desco-nocen sus consecuencias, por la simple razón de ser ajenas al país en elque se llevará a cabo el arbitraje.

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202 FELIPE OSTERLING PARODI

2.2. El reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral

Otro problema de amplio debate en la doctrina —tratado antes en for-ma esquemática— que ha generado serios inconvenientes para la efec-tividad del arbitraje internacional, es el relativo al reconocimiento yejecución de laudos arbitrales dictados en el extranjero.

En primer lugar, aquella parte que requiere el reconocimiento yejecución del laudo expedido por el tribunal arbitral puede tener difi-cultades iniciales en el país del lugar del arbitraje, toda vez que la parteperdedora podría acudir al Poder Judicial de dicho país, ya sea vía re-curso de apelación (si ello ha sido previsto por las partes o la legisla-ción interna lo permite) o a través del recurso de anulación.

Por lo demás, la parte en el arbitraje puede requerir el reconoci-miento y ejecución del laudo en un país distinto al del lugar del arbi-traje; y podría ocurrir que en ese país distinto, ya sea por criterios denacionalidad, domicilio u otros, dicho arbitraje pueda ser consideradodoméstico y exija que se preserven sus normas imperativas para evi-tar dar el pase a su ejecución.

También podría suceder que en ese país existan disposiciones queequiparen el laudo arbitral con la sentencia judicial y exija que se cum-plan los mismos requisitos para ambos casos. El inconveniente no sólose refiere a la existencia de la legislación interna que determine requi-sitos muy diversos para el reconocimiento y ejecución de una senten-cia judicial extranjera —que se aplicaría al laudo—, sino también alprincipio generalizado de reciprocidad como exigencia para el recono-cimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.

En efecto, las legislaciones internas generalmente requieren para elreconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras, queéstas provengan —salvo la existencia de tratados- de un país en el quese reconozcan y ejecuten las sentencias judiciales del país en el que sepretende aplicar la sentencia. A ello se denomina «reciprocidad» y sesustenta en el hecho de que no resultaría digno que un país reconozca

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las sentencias expedidas en un país extranjero, cuando esta nación noreconoce las resoluciones definitivas expedidas por el Poder Judicialdel primer país.

Como bien indican los doctores Fernando Cantuarias Salaverry yManuel Aramburú Yzaga, en su libro El Arbitraje en el Perú: Desa-rrollo Actual y Perspectivas Futuras, el único efecto práctico de la apli-cación de dicho principio, es que el particular que sometió la contro-versia a arbitraje será finalmente el perjudicado.

El problema de la falta de uniformidad de las legislaciones internascon relación al arbitraje internacional, ha llevado a distintas organiza-ciones internacionales a buscar diversos medios y mecanismos quetiendan a unificar las disposiciones relativas al arbitraje internacional.

3. LAS ACCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL PARA UNIFORMIZAR

LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE

3.1. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos ex-tranjeros

3.1.1. Tratados Multilaterales de Ámbito Latinoamericano

En el caso del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, a ni-vel latinoamericano se ha tratado de uniformizar las normas relativasal tema a través de distintos tratados multilaterales, entre ellos, la Con-vención de Lima de 1878 o Tratado para establecer Reglas Uniformesen Materia de Derecho Internacional Privado; la Convención de Mon-tevideo de 1889 o Tratado de Derecho Procesal; la Convención de Ca-racas de 1911 o Tratado sobre Ejecución de Actos Extranjeros; la Con-vención de la Habana o Código Bustamante de 1928; la Convenciónde Montevideo de 1940 o Tratado de Derecho Procesal Internacional;el Convenio de Panamá de 1975 o Tratado sobre Arbitraje ComercialInternacional y la Convención de Montevideo de 1979 o Tratado sobreEficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extran-jeros.

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Además de los problemas ocasionados por dichos convenios con re-lación a la continua equiparación entre la sentencia judicial y el arbi-traje, así como en lo que se refiere a la necesidad de probar el elementode reciprocidad para el reconocimiento y ejecución del laudo, existe ungrave inconveniente: los mismos sólo resultan aplicables frente a aque-llos países que los hubieran ratificado, lo cual de por sí constituye unalimitación en la medida en que muchos de ellos no han sido ratificadospor un número importante de países.

3.1.2. Tratados Multilaterales: La Convención de Nueva York

Si bien el Convenio relativo a la Ejecución de Sentencias ArbitralesExtranjeras suscrito en Ginebra el año 1927 constituye el primer an-tecedente sobre un intento global de unificar las normas sobre arbi-traje, la poca acogida del Convenio entre los países de la entonces Ligade las Naciones implicó su ineficacia como mecanismo destinado a launiformidad del arbitraje en lo que se refiere al reconocimiento y eje-cución de laudos.

Es recién con la suscripción del Tratado sobre Reconocimiento yEjecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nue-va York de 1958, que podemos referirnos al primer intento de relativaeficacia, propuesto a iniciativa de la Organización de las NacionesUnidas, para unificar las normas sobre arbitraje a nivel mundial.

Los doctores Cantuarias y Aramburú señalan en su obra las princi-pales virtudes del Convenio. Éstas son:

- Regular el tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales,independientemente de las normas aplicables a las sentencias judi-ciales.

- Eliminar la necesidad de que la parte que requiere el reconocimien-to y ejecución del laudo, demuestre ante la autoridad competentedel país parte, que el laudo es final (doble exequatur).

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- Establecer taxativamente las causales por las cuales puede denegarseel reconocimiento y ejecución de un laudo, trasladando la carga dela prueba a quien invoca alguna de las causales.

- Declarar procedente la excepción de convenio arbitral, cuando laspartes han acordado someter su controversia a arbitraje y una deellas demanda ante el Poder Judicial. Con ello se elimina el riesgode aplicar la legislación interna de cada país en lo que se refiere adicha excepción.

- Adoptar una definición uniforme de convenio arbitral, con lo cualse elimina la tradicional distinción entre cláusula compromisoria ycompromiso arbitral.

- Señalar los documentos requeridos para solicitar el reconocimientoy ejecución del laudo.

La Convención de Nueva York de 1958 se encuentra en la actuali-dad aprobada y ratificada por aproximadamente 100 países (el Perúratificó el Convenio el año 1988), lo cual demuestra la amplia acogidaque dicha norma ha generado a nivel mundial. Ella tiene por objeto suaplicación global a los arbitrajes de naturaleza internacional. Sin em-bargo, la misma Convención contiene restricciones que limitan de porsí la aplicación de sus disposiciones.

En efecto, el artículo I de la Convención, en su inciso 3), estableceque «al momento de firmar o ratificar la presente Convención, deadherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista enel artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar queaplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución delas sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado con-tratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará laConvención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o nocontractuales, consideradas comerciales por su derecho interno».

En este sentido, la propia Convención permite dos tipos de reservasa los países que la suscriban. Éstas son:

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a) La reserva de reciprocidad, contenida en la primera parte del pre-cepto y referida a la posibilidad de que un país, sobre la base de lareciprocidad, pueda declarar que aplicará la Convención únicamenteal reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dictados en elpaís de otro u otros Estados contratantes y no de todos.

La reserva mencionada ha sido utilizada por un considerable nú-mero de países que han ratificado la Convención, lo cual generauna importante limitación al objetivo original de constituir unanorma internacional de efectos unificadores y globales.

b) Reserva sobre materia comercial, contenida en la última parte delinciso, que se refiere a la posibilidad de los Estados contratantes deratificar el Convenio bajo la reserva de que la Convención sólo seráaplicable a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o nocontractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

La mencionada reserva constituye también una seria limitación, todavez que será finalmente la legislación interna del país que hubieraefectuado la reserva, la que determinará las materias a las cuales lesresultará aplicable la norma. No obstante, debemos precisar que laindicada reserva ha sido acogida por un número reducido de paísescontratantes.

La utilización de las reservas mencionadas, así como la falta de rati-ficación por algunos países suscriptores de la Convención, han gene-rado que la indicada norma aún no permita los efectos deseados origi-nalmente de unificar la legislación internacional sobre arbitraje.

Pero el problema va más allá, toda vez que como el mismo Conve-nio lo indica, la materia regulada es únicamente el reconocimiento y laejecución de laudos arbitrales. La Convención omite tratar temas departicular importancia para el arbitraje internacional, como el proce-dimiento pertinente para la excepción de convenio arbitral o el proce-dimiento para el arbitraje en general. Dicha omisión implica la nece-saria aplicación de la legislación interna de cada país sobre estos temas.

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3.2. En lo que se refiere al arbitraje en general

3.2.1. La Ley Modelo UNCITRAL

Como consecuencia de las omisiones normativas de la Convención deNueva York, la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (UNCITRAL), en su décimo cuarto períodode sesiones (1981), envía un informe al Secretario General de las Na-ciones Unidas formulando las características de una ley modelo sobrearbitraje comercial internacional, la misma que pretendía suplir lasdeficiencias de la citada Convención de Nueva York. Entre la posibili-dad de modificar la Convención o de aprobar una Ley Modelo destina-da a uniformizar la legislación interna de los países miembros, se pre-firió esta última alternativa. Finalmente, el 21 de junio de 1985 seaprueba la denominada Ley Modelo UNCITRAL.

La Ley Modelo UNCITRAL no es otra cosa que un documento su-gerido a cada país, a fin de que el mismo sea incorporado en su legisla-ción interna. El propósito de ello es evidente: unificar las legislacionesinternas de los países sobre la base de normas uniformes que determi-nen los conceptos y alcances del arbitraje comercial internacional. Lo-grar dicho objetivo eliminaría cualquier conflicto que potencialmentepudiera existir entre un arbitraje internacional y la legislación internade cada país, convirtiendo a la institución arbitral en un mecanismo desolución de controversias idóneo y eficaz en las transacciones interna-cionales.

En la Ley Modelo UNCITRAL se tratan ampliamente diversos te-mas que involucran al arbitraje comercial internacional, desde el naci-miento del convenio arbitral hasta el reconocimiento y ejecución dellaudo.

El Capítulo II de la Ley Modelo se ocupa de definir los alcances ylas formalidades que debe cumplir un convenio arbitral de naturalezainternacional; precisa los alcances de la excepción de convenio arbitraly prevé la posibilidad de que cualquier parte solicite la adopción de

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medidas cautelares al Poder Judicial, sin perjuicio del inicio del arbi-traje.

El Capítulo III regula la composición del tribunal arbitral. Siempredejando en libertad a las partes sobre el número y procedimiento dedesignación de los árbitros, se prevén normas de aplicación supletoriasobre tales aspectos ante la falta de acuerdo de las partes. Asimismo, seregula el procedimiento de designación de los árbitros por el PoderJudicial; las causales de recusación de los árbitros y su procedimiento.

El Capítulo IV trata diversos temas relativos a la competencia deltribunal arbitral, consagrando la separabilidad o autonomía del conve-nio arbitral con relación a las demás estipulaciones del contrato, de talforma que la nulidad de este último no acarreará la nulidad del convenio.

El Capítulo V, siempre respetando la voluntad de las partes, contie-ne normas supletorias a dicha voluntad en lo que se refiere propia-mente al proceso arbitral; al lugar del arbitraje; al idioma; al procedi-miento de interposición de la demanda y su contestación; a la natura-leza de las audiencias y actuación de las pruebas; a los supuestos derebeldía de alguna de las partes y a sus efectos en el arbitraje, entreotros.

El Capítulo VI denominado Pronunciamiento del Laudo y Termi-nación de Actuaciones, determina la naturaleza y procedimiento deexpedición del laudo arbitral y el contenido del mismo, entre otros.

El Capítulo VII regula la posibilidad de impugnación del laudo ar-bitral a través del recurso de anulación ante el Poder Judicial, estable-ciendo taxativamente las causales por las cuales procede tal recurso,así como los plazos, requisitos y formalidades que deben cumplirse.

Finalmente, el Capítulo VIII de la Ley Modelo regula el tema delreconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.

Conforme puede apreciarse, la Ley Modelo UNCITRAL trata inte-gralmente a la institución del arbitraje en el comercio internacional y

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muchos países, incluido el Perú (Ley n.° 26572), han incorporado a sulegislación interna las mencionadas disposiciones, distinguiendo cla-ramente en sus ordenamientos las normas aplicables al arbitraje inter-no de aquéllas previstas para el arbitraje internacional.

3.2.2. La Convención de Panamá

Merece destacarse como acuerdo de naturaleza multilateral de ámbitolatinoamericano, la suscripción, bajo el auspicio de la Organización deEstados Americanos (OEA), de la Convención Interamericana sobreArbitraje Comercial Internacional o Convención de Panamá del año1975. La Convención fue ratificada por el Congreso de la Repúblicadel Perú el año 1988, mediante Resolución Legislativa n.° 24924.

La citada Convención consta de 13 artículos, los que regulan losalcances del convenio arbitral (artículo 1); el respeto al procedimientopactado por las partes para la designación de los árbitros, precisandoque éstos podrán ser extranjeros o nacionales; la aplicación del proce-dimiento previsto por la Comisión Interamericana de Arbitraje Co-mercial, a falta de acuerdo entre las partes; así como el reconocimientoy la ejecución de los laudos arbitrales, enumerándose taxativamenteaquellos casos en los cuales se podrá denegar tal reconocimiento (artí-culos 4 y 5).

A diferencia de la Convención de Nueva York, la Convención dePanamá no prevé reservas sobre su aplicación, salvo en el caso de Esta-dos Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijandistintos sistemas jurídicos sobre aspectos tratados en la Convención,pudiendo declararse en dichos casos que la norma se aplicará a todoslos territorios o sólo a algunos de ellos.

Finalmente, se prevé la posibilidad de que los Estados Partes de-nuncien la Convención, cesando los efectos de ese instrumento al añode depositada la denuncia en la Secretaría General de la Organizaciónde Estados Americanos.

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3.3. Otros instrumentos internacionales (el erbitraje en materia deinversión)

3.3.1. El CIADI

El Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversionesentre Estados y Nacionales de otros Estados o Convenio de Washing-ton del año 1965, creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferen-cias Relativas a Inversiones (CIADI). Dicho instrumento fue iniciati-va del Banco Mundial como un mecanismo de promoción a la inver-sión extranjera en países en vías de desarrollo.

Si bien la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá yla adopción por parte de la legislación interna de los países de las dis-posiciones contenidas en la Ley Modelo UNCITRAL, vienen constitu-yendo mecanismos destinados a la unificación de las normas sobrearbitraje comercial internacional, tanto en América Latina como en elmundo, también es cierto que ninguna de ellas resuelve por sí mismael problema del arbitraje internacional en las relaciones comercialesque vinculan a los particulares con un Estado. En muchas ocasiones, elparticular no se encontraba dispuesto a asumir el riesgo de que even-tuales controversias surgidas en sus relaciones con órganos de dere-cho público fueran resueltas por los tribunales judiciales del país delente público, porque podía poner en tela de juicio dichas decisiones.Desde luego que razones similares determinaban que los órganos dederecho público no estuvieran dispuestos a que la controversia susci-tada se resolviera ante los tribunales nacionales del particular que efec-tuaba la inversión.

Para superar esos problemas el CIADI tiene por objeto facilitar lasumisión de las diferencias relativas a inversiones entre los Estadoscontratantes y nacionales de otros Estados contratantes a procedimien-tos de conciliación y arbitraje (artículo 1).

En lo que se refiere a la condición de las partes, el artículo 25 delConvenio establece que la jurisdicción del CIADI se extenderá a las

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diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una in-versión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión políticau organismo público de ese Estado) y el nacional de otro Estado con-tratante y que las partes hayan consentido por escrito someterse alCIADI. El consentimiento dado por las partes no podrá ser retiradounilateralmente.

El Convenio contiene además el procedimiento de designación delos árbitros, respetándose, desde luego, la voluntad de las partes (Sec-ción Segunda); las facultades y funciones del Tribunal (Sección Terce-ra); y el contenido y requisitos de forma que debe contener el laudo(Sección Cuarta).

La Sección Quinta del Convenio prevé la posibilidad de tres tiposde recursos. Éstos son: 1) de aclaración, cuando surgiera alguna dife-rencia entre las partes sobre los alcances y sentido del laudo que, de serposible, deberá ser resuelta por el mismo tribunal, pues en caso con-trario se constituirá uno nuevo; 2) de revisión, que procede cuando sedescubre algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en ellaudo, siempre que, al tiempo de dictarse el mismo, no hubiera sidoconocido por el Tribunal y por la parte que solicite la revisión, y queello no se deba a su propia negligencia; el plazo para la interposicióndel recurso es de 90 días; y, 3) de anulación, por las causales taxativa-mente señaladas en el Convenio.

Asimismo, el Convenio regula el procedimiento de reconocimientoy ejecución de los laudos (Sección Sexta); y las causales de recusaciónde los árbitros (Capítulo V).

No obstante que el CIADI tenía por objeto la promoción de la in-versión en los países en vías de desarrollo, a través de la operatividadde un organismo dotado de la suficiente neutralidad para resolver con-troversias que involucraran a Estados e inversionistas de otros países,el Convenio no fue suscrito por ningún país latinoamericano el año1965.

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Fernando Cantuarias Salaverry, en su artículo Necesidad de que elPerú suscriba la Convención de Washington (CIADI), indica que deacuerdo a las expresiones del Secretario General del Banco Mundialen aquel entonces, la negativa de los países latinoamericanos se origi-nó por las siguientes razones:

- La supuesta imposición del arbitraje a las controversias.

- La prohibición contenida en las Constituciones Políticas de la ma-yoría de países latinoamericanos, de someter a arbitraje aquelloscontratos suscritos entre el Estado y los inversionistas extranjeros.

- La supuesta violación al principio de igualdad entre inversionistasnacionales y extranjeros.

- El hecho de que la creación de una Corte Arbitral Internacionalconstituía un inaceptable rechazo a los tribunales nacionales de lospaíses latinoamericanos.

- La historia del arbitraje en Latinoamérica no había sido muy afor-tunada.

Rechazando estas razones, Cantuarias señala lo siguiente: «Cree-mos que todos y cada uno de los argumentos pueden ser fácilmenterebatidos. El CIADI no crea un sistema compulsivo de arbitraje, sinoque permite su uso cuando las partes lo hayan pactado previamente.Con respecto a la prohibición constitucional de pactar el arbitraje,Broches (el Secretario General del Banco Mundial en dicho momento)encontró que solamente una Constitución —la venezolana— podíalimitar su incorporación. En cuanto a la tercera objeción, es claro quelo único que se establece es un mecanismo alternativo de solución deconflictos. Al cuarto argumento se le puede responder que el temor noes a los jueces sino a la intervención política. Y, por último, respecto dela quinta objeción lo único que se puede decir es que es lamentable susola argumentación.

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Lo que realmente estuvo detrás de las objeciones por parte de lospaíses de Latinoamérica a la suscripción del CIADI no es otra cosaque la aplicación de la Doctrina Calvo. Esta doctrina reconocía el de-recho de los Estados Latinoamericanos a evitar toda intervención di-plomática por parte de cualquier Estado a favor de su inversionista,así como impedir la figura de la subrogación en la deuda. El mecanis-mo legal que se utilizó para implementar dicha doctrina fue la obli-gación por parte del inversionista de renunciar a la protección diplo-mática y asimismo reconocer la competencia exclusiva de las CortesJurisdiccionales del país en donde se invirtiera.

Felizmente, hoy la realidad está llevando a que la Doctrina Calvopierda adeptos y poco a poco nuestros países están entendiendo que elpactar un arbitraje internacional bajo los auspicios de una institucióntan importante como el Banco Mundial, no implica bajo ningún pun-to de vista una pérdida de soberanía [...]».

En la actualidad existen más de 100 países que han ratificado elCIADI. Sin embargo, su ratificación por parte de los Estados Latinoa-mericanos no ha sido masiva, principalmente por la equivocada posi-ción de proteger a la Doctrina Calvo. El Perú ratificó dicha Conven-ción el año 1993, mediante Resolución Legislativa n.° 26210.

3.3.2. EL MIGA

El Organismo Multilateral de Garantía en Inversiones (MIGA) fuecreado el año 1985, con el objetivo de cubrir los riesgos no comercialesde inversionistas en los países en desarrollo.

Son propósitos del MIGA los siguientes:

- Reducir los riesgos no comerciales para los inversionistas que rea-licen actividades en países en desarrollo.

- Estabilizar y mejorar los climas de inversión en los países en desa-rrollo.

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- Complementar los programas regionales y de garantía de inversio-nes, así como las actividades de los aseguradores privados de ries-gos no comerciales.

- Remover los obstáculos burocráticos y legales que impidan o des-alienten los flujos de inversión.

- Convenir acuerdos que aseguren que el país receptor tratará a lasinversiones con cobertura de MIGA tan favorablemente como a lasde la Agencia de Garantía de Inversiones a la que más favorezca.

- Buscar arreglos no politizados mediante la resolución de contro-versias vía arbitraje internacional.

El Programa de Seguros por riesgos no comerciales incluye lo siguiente:

- Cambio y transferencia de utilidades.- Debido a las modificacionesde las leyes, reglamentos y procedimientos de control cambiarioque afectan la conversión de moneda nacional de libre uso o su trans-ferencia fuera del país receptor dentro de los plazos convenidos.

- Expropiación y medidas similares.- Debido a las pérdidas resultan-tes de medidas atribuibles al gobierno receptor destinadas a privarde la propiedad o control de su inversión al extranjero. Comprendetanto la expropiación directa como la progresiva.

- Incumplimiento de contrato.- Debido a las pérdidas resultantes dela abrogación o incumplimiento por el gobierno receptor de un con-trato.

- Guerra y disturbios civiles.- Para el caso de pérdidas resultantes dedaños materiales, interrupción de actividades comerciales o accio-nes militares o disturbios civiles en el país receptor.

El MIGA cumple funciones de coasegurador cuando la agencia na-cional fuese incapaz de cubrir los riesgos que son determinados por la

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elección de un país para invertir. Asimismo, cubre funciones de rease-gurador cuando el proyecto es de gran envergadura para ser solo cu-bierto por los seguros nacionales o por inelegibilidad o incapacidad dela aseguradora nacional o privada.

Las controversias susceptibles de ser resueltas a través del MIGAson las siguientes:

- Las relativas a la interpretación o aplicación del Tratado entre paí-ses miembros o entre MIGA y un país miembro.

- Las que surjan entre el tenedor de una póliza de garantía o reasegurosy MIGA.

- Las derivadas de MIGA, como subrogante, y un país receptor de lainversión.

Al igual que en el caso anterior del CIADI, aún queda pendiente deratificación por algunos países latinoamericanos el MIGA. El Perú loratificó el año 1991, mediante Resolución Legislativa n.° 24312.

4. CONCLUSIONES

En la presente exposición hemos explicado las razones por las cuales elfenómeno de la globalización económica ha convertido al arbitraje in-ternacional en un mecanismo alternativo de solución de controversiasque podría resultar idóneo y eficaz, teniendo en cuenta la evoluciónactual de las transacciones internacionales de naturaleza comercial yel aumento de las inversiones privadas en los países en desarrollo.

Sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de eficacia del arbitrajeinternacional, el mismo que involucra, por lo general, a más de un paísen el nacimiento, desarrollo y ejecución final del laudo, resulta indis-pensable que existan normas uniformes que regulen dicho arbitraje ypermitan garantizar la eficacia de la institución arbitral como meca-

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nismo alternativo de solución de controversias, independientementedel país en el que se desarrolle o de aquél en el que finalmente seejecute el laudo.

4.1. Uno de los mayores obstáculos para el establecimiento de unanormatividad uniforme lo constituye la diversidad de la legisla-ción interna de cada país, cuyas variaciones y particularidades exi-gen a las partes un examen cuidadoso de la legislación que even-tualmente afectaría de una u otra forma al arbitraje, lo cual nosólo genera un aumento de costos innecesario, sino, lo que es másimportante, siempre existirá el riesgo de que la incompatibilidadde la legislación interna en particular y el arbitraje resulte insal-vable y contraria a los intereses de las partes.

4.2. La comunidad internacional, tanto a nivel global como regional,ha realizado intentos para unificar los criterios y normas que de-berán regir al arbitraje internacional. La Convención de NuevaYork y la Convención de Panamá, esta última a nivel regional,constituyen claros ejemplos de dichos intentos. No obstante, losobjetivos que inspiraron a esos instrumentos aún no han podidoser cumplidos a cabalidad, no sólo por la falta de ratificación de losinstrumentos internacionales por algunos países, sino por el he-cho de que aun cuando fueran ratificados, en muchos casos dicharatificación se efectúa con ciertas reservas que limitan la aplicaciónde las convenciones y tratados, manteniéndose con ello el obstácu-lo de la aplicación de la legislación interna cuando algún arbitrajese desarrolla dentro del ámbito de alguno de dichos países.

Resulta necesario entonces promover en aquellos Estados que aúnno forman parte de la Convención de Nueva York y la Conven-ción de Panamá, la necesidad de ratificación de los indicados ins-trumentos como un paso requerido para lograr la uniformidadnormativa del arbitraje internacional en América Latina.

4.3. La Ley Modelo UNCITRAL constituye otro de los intentos de lacomunidad internacional de uniformizar la legislación interna de

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los países a fin de que ésta sea adecuada a las necesidades actualesdel comercio internacional y, como consecuencia de ello, del arbi-traje internacional. En este sentido, esa Ley Modelo también debepromoverse en aquellos países que mantienen una legislación in-terna desfasada con la realidad del comercio moderno. Con ello,las partes contratantes en transacciones internacionales tendránun conocimiento cierto de los alcances y efectividad final del arbi-traje internacional al cual eventualmente decidan someterse.

4.4. El tema de la inversión extranjera en América Latina es de inne-gable relevancia para el bienestar de nuestras naciones y constitu-ye una de las bases principales de la política económica. Evidente-mente, los países en vías de desarrollo deben buscar mecanismosque aseguren al inversionista extranjero que contará con meca-nismos adecuados, eficaces y neutrales para la solución de los even-tuales conflictos que pudieran surgir con el Estado receptor de lainversión.

No se justifica, entonces, la razón por la que algunos países latinoa-mericanos vienen evitando adherirse al CIADI y al MIGA, toda vezque es precisamente a través de dichos instrumentos que podrá garan-tizarse a los inversionistas extranjeros que los recursos que destinen acada uno de nuestros países se encontrarán protegidos con la inter-vención de organismos internacionales que aseguren la neutralidadpolítica de sus decisiones.

En este caso, los países de Latinoamérica deben comprender que ladefensa de la Doctrina Calvo, nacida en otra época y en otra realidad,hoy no se justifica y, por el contrario, atenta contra el desarrollo demecanismos alternativos de solución de controversias que promuevanlas inversiones en cada uno de nuestros países.

Lima, agosto del 2007

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CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS SOMETIDOS A ARBITRAJE,CON LA PARTICIPACIÓN DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Oswaldo Hundskopf Exebio

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CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS SOMETIDOS A ARBITRAJE,CON LA PARTICIPACIÓN DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Oswaldo Hundskopf Exebio*

Sumario: 1. Introducción.— 2. Marco legal aplicable.— 3. Importancia delpacto social y de los estatutos.— 4. Domicilio social y sus implicancias.— 5.Clases de acciones y tipos de accionistas.— 6. Controversias societarias y susmodalidades de solución.— 7. El convenio arbitral societario. Análisis del ar-tículo 48 de la LGS.— 8. El arbitraje internacional y su aplicación a los con-flictos intersocietarios.— 9. Reglas aplicables al arbitraje internacional.— 10.Listado de potenciales conflictos intersocietarios que se ventilarían en Arbi-trajes Internacionales cuando los accionistas-inversionistas tengan domicilioen el extranjero.

1. INTRODUCCIÓN

El título elegido para el presente artículo, nos vincula necesariamentecon dos normas legales de particular importancia en nuestro país, yque son la Ley n.° 26887 ó Ley General de Sociedades, en adelanteLGS, que nos ayudará a identificar los potenciales conflictos interso-cietarios, y la Ley n.° 26572 ó Ley General del Arbitraje, en adelanteLGA, referida a la norma regulatoria de este medio de solución deconflictos y/o controversias, determinadas o determinables, sobre lascuales las partes tienen facultad de libre disposición.

Como una precisión inicial, es de singular importancia señalar quelo que va a ser materia del presente trabajo, no son los conflictos que

* Profesor principal y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.Socio del Estudio Sparrow, Hundskopf, & Villanueva Abogados.

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una Sociedad tiene cuando en la propia dinámica de sus actividadeseconómicas que constituyen su objeto social, celebra actos, operacio-nes o contratos, con otras Sociedades y que en virtud a dicha relación,se generan controversias respecto a la interpretación de las cláusulascontractuales, o al cumplimiento o no de las prestaciones, entre otrostemas, sino a los conflictos internos que se pueden gestar en el seno deuna sociedad, ya sea por conflictos entre la Sociedad y sus propiossocios, o por conflictos entre los socios entre sí, o a las controversiascon los administradores, directores y gerentes, tanto actuales, como alos que desempeñaron en el pasado tales cargos.

Basado en consideraciones fundamentalmente pragmáticas, se va afocalizar el trabajo en las Sociedades Anónimas y en la relación consus accionistas, considerando dentro de ellas las sociedades en las cua-les, las acciones representativas de su capital social, pertenecen parcialo totalmente, a inversionistas extranjeros, no domiciliados en el país, yque ostentan dicho carácter, o bien desde la misma constitución de laSociedad, o por un ingreso posterior a la misma, producto de adquisi-ciones de porcentajes accionarios, o por la realización de nuevos apor-tes en los procesos de aumento de capital que se abren a nuevos inver-sionistas.

2. MARCO LEGAL APLICABLE

En nuestro país, la columna vertebral del Derecho Societario en mate-ria legislativa, es la Ley General de Sociedades n.º 26887, aprobada el 9de diciembre de 1997, razón por la cual está próxima a cumplir diezaños de su aprobación, ley que como se sabe, entró en plena vigencia apartir del 1 de enero de 1998. La finalidad de dicho marco legal, esestablecer las reglas básicas aplicables a todos los tipos societarios, yregular la constitución, funcionamiento, organización, reorganización,disolución, liquidación y extinción de todos los tipos de sociedades deDerecho Privado en el Perú, regulando además, a las sociedades irre-gulares, a las sucursales y a los contratos asociativos.

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Respecto a su ámbito de aplicación, conforme a su artículo segundo,toda Sociedad Civil o Mercantil, debe necesariamente adoptar algunode los siete (7) tipos regulados por la Ley, siendo dos tipos de Socieda-des Civiles y cinco de Sociedades Mercantiles.

Si bien efectivamente, las normas contenidas en la LGS tienen unanaturaleza especial, ya que configuran un ordenamiento legal, amplioy completo, de orden público, dentro del cual se tienen que desenvol-ver las sociedades existentes al 1 de enero de 1998, y las que se consti-tuyeron a partir de su entrada en vigencia, o se constituirán en el fu-turo, consideramos que una de las principales características de estemarco legal estriba en el hecho que se ha producido una suerte deflexibilización o relativización de sus normas, y en ese orden de ideas,consideramos que es posible diferenciar dentro de dicho cuerpo legal,hasta cinco tipos diferentes de normas, a saber:

1. Normas de carácter imperativo, de observancia obligatoria y queno dejan alternativa u opción para su cumplimiento. Dentro de estegrupo, se encuentra la gran mayoría de las normas contenidas en laLGS, normas que establecen un mandato que debe ser necesaria-mente cumplido, sin que pueda expresarse voluntad diferente.

2. Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo,establecen parámetros mínimos o máximos, entre los cuales las so-ciedades deben optar (ver artículo 163 y 155), o deja a la voluntadde los accionistas incorporar o no en sus estatutos, institucionesespeciales como es el caso del Arbitraje Privado, como la modalidado el medio de solución de controversias en materia societaria, talcomo lo permite el artículo 48 de la LGS.

3. Normas que si bien son imperativas, la misma Ley permite que através de sus estatutos, se excluyan, no se apliquen, o en todo caso,se apliquen de manera diferente. Solamente en el caso de la Socie-dad Anónima, son 43 los casos aplicables a este grupo de normas.

4. Normas referidas a situaciones en la que la misma Ley estableceque será la Junta General de Accionistas, o en su caso el Directorio,

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los que establezcan el procedimiento que debe seguirse. Como ejem-plo, es el caso del artículo 208 de la LGS, referido al ejercicio delderecho de preferencia en el supuesto que en un aumento de capi-tal, luego de terminada la segunda rueda, queden acciones sin sus-cribir.

5. Finalmente, hay normas a través de las cuales, la ley permite que laJunta General de Accionistas adopten una determinada decisiónaunque ella no esté prevista en los estatutos, y en ese sentido, porejemplo, el quinto párrafo del artículo 101 de la LGS referido a lavalidez de acordar en Junta General, la prohibición temporal detransferir, gravar o afectar acciones, en cuyo caso sólo alcanza a lasacciones de quienes hayan votado a favor del acuerdo, debiendo enel mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sinque rijan en este caso los requisitos de la Ley o de los estatutos parala modificación de este último, y el caso del segundo párrafo delartículo 199, que establece que la Junta General pueda acordar, aun-que los estatutos no lo hayan previsto, la creación de diversas clasesde acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales.

En cuanto a la LGA vigente desde el 6 de enero de 1996, contiene elmarco legal normativo, aplicable a la práctica del arbitraje, regulandotres tipos de arbitraje, el arbitraje nacional, el arbitraje internacional yel arbitraje extranjero, aplicándose las normas correspondientes al ar-bitraje nacional o al arbitraje internacional, cuando el arbitraje tengacomo sede el Perú.

3. IMPORTANCIA DEL PACTO SOCIAL Y DE LOS ESTATUTOS

Como se sabe, el artículo quinto de la Ley n.° 26887, establece que laSociedad se constituye por escritura pública en la que está contenidoel pacto social que incluye a los estatutos y que para cualquier modifi-cación de éstos, se requiere la misma formalidad, y tanto la escriturapública de constitución, como sus modificaciones, deberán inscribirseobligatoriamente en el Registro Público correspondiente al domiciliode la sociedad.

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De manera unánime, la doctrina y las legislaciones societarias reco-nocen al pacto social y a los estatutos, como los instrumentos funda-mentales que rigen la vida de la sociedad. Joaquín Garrigues,1 precisaque la escritura pública es el acto generador de la sociedad, y el docu-mento del negocio de constitución siendo los estatutos su comple-mento, el que se refiere al funcionamiento de la sociedad convir-tiéndose en la norma constitucional de ésta y que rige su vida internacon preferencia sobre las disposiciones de la ley que no tengan carác-ter coactivo.

Para Sánchez Calero2 la voluntad de los fundadores recogida en laescritura, no simplemente, amparándose en lo previsto en la ley, deci-de el nacimiento de una sociedad anónima, sino que además integra,por medio de un conjunto de cláusulas, contenida en la escritura y enlos estatutos, el ordenamiento jurídico con el fin de individualizar elrégimen de la sociedad que se quiere fundar.

Tanto el pacto social, como los estatutos, nacen de la voluntad de lossocios fundadores, y si bien tienen una vocación de permanencia, pue-den modificarse en el tiempo. Al respecto, para Julio Salas Sánchez,3 sibien el estatuto tiene una vocación de permanencia, de ello no debeconcluirse que éste sea inmodificable durante la vida de la sociedad,siendo una razón elemental para admitir la posibilidad de su modifica-ción, que las circunstancias económicas, sociales, fiscales o de cualquierotro orden, puedan haber cambiado, generando la necesidad o conve-niencia para que la sociedad se adapte a esa nueva realidad y de mane-ra más eficiente pueda afrontarla.

1 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México: Editorial Porrúa, 1984,7ª edición, tomo I, p. 422.

2 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid: MacGraw Hill, Interamericana de España, 2004, vigésimo sexta edición, vol. I, p. 309.

3 SALAS SÁNCHEZ, Julio. En artículo denominado «La modificación del estatuto, elaumento de la reducción de capital en la Sociedad Anónima», que obra en elTratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, primera edición tomoI, p. 648.

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Siguiendo a Uría, Menéndez y García de Enterría4 en la medida quelos estatutos regulan numerosos aspectos de la organización y funcio-namiento social, las sociedades pueden en cualquier momento proce-der a su modificación para adaptarlos a las nuevas vicisitudes del entesocial y a las exigencias de su actividad económica.

Por su parte, R. Gay de Montella,5 señala que las normas estatuta-rias pueden clasificarse en tres grupos: a) normas jurídicas de carácteresencial para la validez del acto constitutivo y cuya ausencia sería con-siderada por el Registro como defecto insubsanable para su inscrip-ción, o que podrían ser objeto de nulidad si la suscripción se hubieraefectuado teniendo en cuenta el principio de que la publicidad y lainscripción no sanean los vicios constitutivos; b) normas jurídicas fa-cultativas que no son de esencia para la validez del acto constitutivo yque cobran vida y eficacia solamente en el caso de que los fundadoreslos hayan convenido y hecho consta en el estatuto; y, c) normas jurídi-cas que pueden introducir los usos o los contratos mercantiles.

Conforme al artículo 48 de la LGS, es potestativo para los socios, ypor tanto, es una norma facultativa, incorporar desde el principio, enla escritura pública de constitución en la que está incluida el pactosocial y el estatuto, un convenio arbitral obligatorio, para resolver porArbitraje las discrepancias y controversias que se susciten, pero sifuera el caso que no se hubiera considerado desde el inicio tal op-ción, es perfectamente posible que a través de una escritura públicade modificación del pacto social o del estatuto, se incorpore dicho con-venio arbitral.

En cuanto al pacto social, éste viene a ser el acto jurídico en el queconsta la voluntad de los socios de constituir una sociedad y en lo que

4 URÍA, Rodrigo, Aurelio, MENÉNDEZ y Javier GARCÍA DE ENTERRÍA. En «La SociedadAnónima: La Modificación de los Estatutos Sociales». Artículo publicado en elcurso de Derecho Mercantil. Madrid: Civitas, año 1999, vol. III, p. 942.

5 GAY DE MONTELLA, R. En Tratado de Sociedades Anónimas. Barcelona: Bosch CasaEditorial, 1962, tercera edición, p. 120.

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se refiere a la Sociedad Anónima, el artículo 54 de la LGS, estableceque éste contiene obligatoriamente los datos de identificación de losfundadores, la manifestación expresa de la voluntad de los accionistaspara constituir la sociedad, el monto del capital y las acciones en que sedivide, la forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cadaaccionista, el nombramiento y los datos de identificación y el estatutoque regirá el funcionamiento de la sociedad.

Respecto al estatuto, éste es como el Reglamento Interno de la So-ciedad y viene a ser un conjunto de normas de cumplimiento obligato-rio al cual se somete ésta y sus accionistas, constituyendo el marcodentro del cual deben desarrollarse los negocios y operaciones lícitasque constituyen su objeto social.

Para Enrique Elías,6 es un acierto de la LGS, establecer claramentela diferencia entre el pacto social y el estatuto, en razón a que el pri-mero contiene la decisión de los fundadores acerca de la formación dela Sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primerosadministradores, y el segundo, que también es parte del pacto social,contiene las reglas fundamentales de la estructura y del funcionamientode la sociedad.

Broseta Pont,7 por su parte, no hace la diferencia entre el pactosocial y el estatuto, pero sí diferencia entre la escritura pública y elestatuto, siendo cosas distintas, ya que mientras la finalidad de la es-critura es contener el contrato plurilateral de sociedad, crear la socie-dad y establecer una relación jurídica entre los socios, la finalidad funda-mental de los estatutos, es establecer las reglas imprescindibles para elfuncionamiento corporativo de la sociedad. Se ha dicho por ello que,mientras la escritura es el germen de vida de la sociedad que afecta a la

6 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, la Ley General de Socieda-des del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A., 1999, primera edición, tomoI, pp. 23 y 24.

7 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos,1983, 5ª edición, p. 205.

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sociedad como contrato, los estatutos son la Carta Magna o régimenconstitucional y funcional interno de la sociedad nacida y en funcio-namiento, que afecta a la sociedad como corporación.

4. DOMICILIO SOCIAL Y SUS IMPLICANCIAS

Para Sánchez Calero,8 el domicilio tiene para las sociedades, como engeneral, para las personas jurídicas, un significado de primer orden, encuanto cumple junto a otros elementos, una función identificadora dela persona jurídica, mediante su localización en un determinado lugar.Además, dado que la sociedad tiene su personalidad jurídica fruto de lacreación del ordenamiento jurídico, necesita la concreción de domici-lio, con mayor razón aún, que las personas físicas.

En opinión de R. Gay de Montilla,9 no es concebible en el terrenojurídico y comercial una sociedad de carácter internacional o apátrida,porque ningún Estado le concedería reconocimiento dentro de su te-rritorio, y siguiendo esta consideración una sociedad ha de ostentar ladeterminación precisa de un domicilio, si no quiera ser consideradailícita, ilegal o arbitraria.

Conforme al artículo 55 de la LGS, el estatuto contiene obligatoria-mente entre otros temas, el domicilio social, que es el lugar donde lasociedad desarrolla algunas de sus actividades principales según suobjeto social, o donde instala su administración.

La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorioperuano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero,siendo importante precisar que toda sociedad tiene un único domicilioestatutario, el cual consta inscrito en el Registro Público.

Para la LGS, el domicilio social implica el señalamiento de una cir-cunscripción territorial determinada, es decir, una ciudad o provincia

8 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Op. cit., p. 257.9 GAY DE MONTELLA, R. Op. cit., p. 60.

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específica, siendo la sede social a diferencia del domicilio, el lugar pre-ciso en el que la sociedad realiza sus actividades, o instala su adminis-tración. Es por ello que si se está dentro de la misma circunscripciónterritorial, una variación de la sede social no implica variar el domici-lio social.

Respecto a las sociedades constituidas en el Perú, éstas deben esta-blecer domicilio en el territorio nacional, salvo cuando su objeto socialse desarrolle en el extranjero y fijen su domicilio fuera del país. Puedensin embargo, constituirse sociedades en el Perú, que desarrollen su ob-jeto en el extranjero, en cuyo caso fijarán su domicilio fuera del país.

En cuanto a los efectos que se derivan de la fijación del domiciliosocial, éstos son los siguientes:

1. Debe inscribirse la Sociedad en el Registro Público del domiciliosocial.

2. En el domicilio establecido, se deben hacer todas las publicaciones.

3. En el domicilio, deben sesionar los órganos sociales, salvo autoriza-ción distinta, contenida en el estatuto.

4. El domicilio determina las dependencias en las que tendrá que cum-plir con obligaciones de índole fiscal o administrativo.

5. El domicilio determina la jurisdicción aplicable y la competencia delos jueces para los efectos de la iniciación de procesos judiciales ypara el reconocimiento de la sede arbitral en su caso.

Finalmente en este tema, es pertinente referirnos a la precisión quehace Ricardo Beaumont,10 en el sentido que quede perfectamente cla-ro que no se debe confundir el «domicilio» con la «dirección», ya que

10 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentario a la Ley General de Sociedades. Lima:Gaceta Jurídica, 2005, 5ª edición, p. 101.

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el domicilio es la zona geográfica, ciudad, provincia que sirve de lugarde instalación y ubicación de una sociedad y ordinariamente de laempresa de la que ella es titular y tiene conexión con la competenciade los jueces y el periódico donde se hacen las publicaciones, así comola fijación de la autoridad política, municipal, tributaria y otros.

5. CLASES DE ACCIONES Y TIPOS DE ACCIONISTAS

La LGS, en su artículo 88, permite que dentro de una sociedad anóni-ma puedan coexistir clases de acciones que se diferencien por los dere-chos que correspondan a sus titulares, en las obligaciones a su cargo oen ambas cosas a la vez, pudiendo crearse estas clases de acciones en laescritura pública de constitución o, posteriormente, por acuerdo de lajunta general. Sin embargo, todas las acciones de una clase gozarán delos mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.Adviértase al respecto la diferencia con el actual artículo 105 de la Leyn.° 16123, modificada por el Decreto Legislativo n.° 311, que permitíala diferenciación de una clase con otra, ya sea en el monto del valornominal o en el contenido de derechos. Asimismo, se ha normado den-tro del mismo artículo 88 de la LGS el proceso de eliminación de cual-quier clase de acciones, y la modificación de los derechos y obligacio-nes de las acciones de cualquier clase, exigiendo el previo cumplimien-to de los requisitos para la modificación de estatutos, la aprobaciónprevia en junta especial de los titulares de las acciones de la clase quese elimine, o cuyos derechos y obligaciones se modifiquen, y en sucaso la aprobación de quienes se vean afectados con dicha decisión,comprometiéndose con ello a la sociedad, otros accionistas o terceros.

Asimismo, la LGS permite en su artículo 88 que a través del estatu-to se establezcan supuestos para la conversión de acciones de una claseen acciones de otra clase, sin que se requiera un acuerdo de junta gene-ral o de juntas especiales, precisando que sólo será necesaria la modifi-cación estatutaria si como consecuencia de la conversión desapareceuna clase de acciones.

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En cuanto a los tipos de accionistas, en función a la titularidad de lasacciones cualquiera que sea su clase, éstos se clasifican de acuerdo a lossiguientes criterios:

a) Por el tipo de acciones que posee, se puede diferenciar entre losaccionistas gestores, que son los titulares de las acciones suscritascon derecho a voto y que, por tanto, tienen un interés especial enparticipar en los órganos sociales e intervenir directamente en lasjuntas de accionistas que se pronuncien sobre la gestión social decada ejercicio, y los accionistas-inversionistas que son los titularesde acciones sin derecho a voto, a los cuales fundamentalmente lesinteresa la rentabilidad de las acciones o las ventajas patrimonialesque han recibido, en compensación a la renuncia que han hecho desus derechos políticos.

b) Respecto al porcentaje de acciones que posee, podemos diferenciarentre los accionistas mayoritarios o de control, que son los quemanejan la sociedad, de los accionistas minoritarios, que por talcondición tan sólo gozan de ciertos derechos específicos, que es-tán recogidos en la LGS, dentro del contexto de una sociedad decapitales.

c) Finalmente, respecto del domicilio del accionista, pueden existiraccionistas, ya sea personas naturales o jurídicas, domiciliados en elpaís y accionistas no domiciliados, pero que por la condición deinversionistas extranjeros, deben tener registrado en la sociedad undomicilio en el exterior para los efectos de las convocatorias, infor-mes, periódicos, o pago de dividendos, entre otros derechos.

6. CONTROVERSIAS SOCIETARIAS Y SUS MODALIDADES DE SOLUCIÓN

Conforme hemos señalado en la introducción, en esta ocasión comen-taremos únicamente las controversias internas que se pueden gestaren el seno de una sociedad, ya sea por conflictos entre la sociedad y susaccionistas, o por conflictos entre los accionistas entre sí, o a las con-

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troversias con los administradores, directores y gerentes, tanto actua-les como a los que desempeñaron en el pasado tales cargos.

Respecto a sus modalidades de solución, éstas pueden ser:

a) Heterocompositivas, ya sea solucionables a través de procesos judi-ciales, siguiendo las vías que la propia LGS señala, o por Arbitrajecuando existe en el pacto social o en el estatuto, convenio arbitral.

b) Autocompositiva, que sería exclusivamente la transacción que es elacuerdo de voluntades que pone término a un conflicto, discrepan-cia o litigio haciéndose recíproca concesionar aunque ambas partesestén en el sano convencimiento de que a cada una de ellas le asistela razón o la ley.

La diferencia fundamental entre las modalidades heterocompositi-vas y la autocompositiva radica en el hecho de que en las primeras, lasolución recae en un tercero, ya sea juez o árbitro, y en la segunda, sonlas propias partes las que se ponen de acuerdo extinguiendo el conflicto.

En cuanto a las situaciones que se identifican en la LGS y que con-llevan la iniciación de procesos judiciales y/o arbitrales en su caso,podemos señalar que a lo largo de todo el articulado de la LGS, existenalgunas situaciones críticas o controversiales que, salvo que exista con-venio arbitral obligatorio, se deberían solucionar a través de procesosjudiciales que están puntualmente establecidos en la misma ley y que,según los casos, se tramitan en distintas vías procesales. El resumencuantitativo es el siguiente:

a) Procesos no contenciosos 4b) Procesos de ejecución 4c) Procesos sumarísimos 18d) Procesos abreviados 15e) Procesos de conocimiento 2

Total 43 casos

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7. EL CONVENIO ARBITRAL SOCIETARIO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 48 DE LA

LGS

El arbitraje es por naturaleza, un medio de resolución de conflictosvoluntario, pues la legitimidad del árbitro o tribunal arbitral para ejer-cer la función jurisdiccional nace de la facultad delegada por el Estado,junto con la voluntad de las partes involucradas, de someter un con-flicto de intereses a la competencia de un árbitro o tribunal arbitraldeterminado. En ese sentido, la voluntad es uno de los principios bási-cos de la institución del arbitraje, pues es de dicho pacto social inicial,llamado en nuestra legislación convenio arbitral, que las partes otor-gan competencia a los árbitros para dirimir el conflicto. El convenioarbitral debe, necesariamente, constar por escrito, como veremos másadelante, siendo ésta su única formalidad atendible. La norma tampo-co exige que sea un título independiente, por lo que es común encon-trarla subsumida en los propios contratos, e incluso en estatutos desociedades civiles y comerciales.

El convenio arbitral puede ser insertado en un estatuto desde elmismo proceso de constitución de la sociedad, formando parte del es-tatuto desde el principio, o bien posteriormente puede ser incluido me-diante modificación del estatuto con acuerdo aprobatorio de la juntageneral de socios. Una vez incluido, el convenio arbitral será obligato-rio para la propia sociedad para solucionar sus controversias con suspropios accionistas, o entre éstos entre sí, o para los conflictos con susadministradores, pero no se podrá utilizar este convenio arbitral parademandar a terceros. En este orden de ideas el arbitraje es la mejorsolución a todo tipo de controversias internas, por sus conocidas ven-tajas de especialización, celeridad y flexibilidad, así como su confiden-cialidad. Como ya hemos mencionado anteriormente, existen diversassituaciones y casos específicos en los que la Ley General de Sociedadesestablece la vía procedimental para tramitar las pretensiones societa-rias, ya sea por la vía del proceso de conocimiento, abreviado, o por víasumarísima, e incluso la no contenciosa.

El artículo 9 de la LGA, define el convenio arbitral como el acuerdopor el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que

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hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determina-da relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia deun proceso judicial. El convenio arbitral, que como ya hemos mencio-nado, necesariamente debe constar por escrito, bajo sanción de nuli-dad, obliga a las partes o a sus sucesores a la realización de cuantosactos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle eficazmente.

Como bien señala Fernando Cantuarias11 de la definición que da laLGA se desprenden los dos únicos requisitos esenciales del convenioarbitral; 1) la decisión de las partes de pactar el arbitraje; y 2) la deter-minación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán losactuales o potenciales conflictos.

El convenio arbitral no se circunscribe únicamente a ser un com-promiso entre las partes, por el cual deciden someterse al arbitraje,sino que además puede contener infinidad de cláusulas, plazos y con-diciones, así como las propias reglas del proceso arbitral, la clase dearbitraje, si es nacional o internacional, de conciencia o de derecho,número de árbitros, formas de designación, renuncia expresa a laapelación o anulación, garantías y requisitos obligatorios para solicitarla anulación del laudo, facultades especiales para los árbitros, plazosespecíficos para laudar, o renuncia expresa a ciertos actos procesales.La LGA no establece obligaciones respecto del contenido del convenioarbitral, pero como requisito mínimo se deben señalar las partes quese someten al convenio, y su voluntad indubitable de recurrir alarbitraje. Ahora bien, en los casos en los que se opta por un arbitrajeadministrado, también llamado institucional, serán de aplicación losreglamentos del centro de arbitraje que se elija.

Sobre la forma del convenio arbitral, como ya se ha señalado, la leyestablece que deberá ser escrito, bajo sanción de nulidad. Una excep-ción a la escrituralidad del convenio es la contemplada en el artículo10 de la LGA, que establece que pese a la inexistencia de convenio, elarbitraje será válido cuando una parte somete la cuestión litigosa a

11 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima:UPC- Grijley, 2007, primera edición, pp. 115 y 116.

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arbitraje y la otra se apersona sin oponerse a la jurisdicción especial.Sin embargo, se entiende que se ha formalizado por escrito, no sólopor su efectiva inclusión en un documento impreso, sino cuando sedesprenda dicha voluntad de un intercambio de cartas o cualquier otromedio de comunicación en que se deje constancia escrita de dicho so-metimiento. Asimismo, no establece que se deba hacer por medio deescritura pública u otro documento público, bastará que esté por escri-to en documento privado. En este orden de ideas, para Cantuarias12 elartículo 10 para el arbitraje nacional, y el 98 para el arbitraje interna-cional, están de acuerdo con la moderna corriente legislativa que pos-tula reducir al máximo las formalidades del convenio arbitral.

El convenio arbitral goza de principalidad y separabilidad. Estas dis-posiciones significan que tiene siempre el carácter de negocio jurídicoprincipal, así esté contenido en un documento en que confluyan otros,y no sigue la suerte del contrato en que puede estar incluido, pudiendodeclararse la nulidad, ineficacia, resolución o rescisión del contrato oestatuto en el que está contenido sin que se afecte en lo más mínimo lavigencia y oponibilidad del convenio, conforme a lo establecido en losartículos 14 y 106 de la LGA.

Ahora bien, la misma LGA dispone en su artículo 12 que sin perjuiciodel convenio arbitral incluido en documento independiente reconoci-do y firmado por las partes, también constituyen convenio arbitralválido las estipulaciones contenidas en estatutos y normas equivalen-tes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demáspersonas jurídicas que establecen arbitraje obligatorio para las contro-versias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, lasque surjan entre éstos respecto de sus derechos, las relativas a cumpli-miento de los estatutos o validez de acuerdos y para las demás queversen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades,fin u objeto social. En total concordancia con este dispositivo se en-cuentra el artículo 48 de la Ley General de Sociedades (en adelanteLGS), que señala:

12 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 116.

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«No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o enlas de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatoriocontenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicciónresolver las discrepancias que se susciten».

Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administra-dores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesedejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad sesometan a la cláusula arbitral.

El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de con-ciliación extrajudicial con arreglo a ley de la materia.

Enrique Elías13 comenta, respecto del citado artículo:

«[…] la norma bajo comentario destaca que el sometimiento a la jurisdicciónarbitral, implica, como se sabe, una sustracción a la jurisdicción común y que,por lo tanto, los socios o personas vinculadas a la sociedad que hubiesen acep-tado un convenio arbitral no pueden acudir al Poder Judicial para solucionarlos conflictos sometidos a tal convenio. Resulta improcedente, en este caso, laexcepción de convenio arbitral prevista en el artículo 446 del Código ProcesalCivil, la que se acredita con la copia del estatuto en el cual consta la estipula-ción arbitral, pues ese es el adecuado medio probatorio para la excepción, deacuerdo al artículo 448 del mismo Código […]».

De esta forma, la citada norma refiere que, de haberse incluido unconvenio arbitral en el estatuto o el pacto social, toda posible «acciónjudicial» comprendida en la LGS entre la sociedad, sus socios, admi-nistradores y terceros sometidos al estatuto, será ventilada en la juris-dicción de excepción; es decir, mediante arbitraje. Asimismo, si algunade las partes involucrada en el litigio, cuestionamiento o declaraciónde derechos recurre a la vía judicial, le es aplicable inmediatamente laexcepción de convenio arbitral contenida en el artículo 446 del CódigoProcesal Civil, según acertadamente comenta Enrique Elías.

13 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo: Normas Legales,2000, p. 100.

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COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 237

En cuanto a la denominación de este tipo de convenio que nos llevaa un arbitraje, coincidimos con Letura Rengifo,14 quien sostiene quedebido a que el convenio arbitral puede encontrarse en el pacto social,en el estatuto o cualquier norma equivalente, que entendemos pro-venga de un convenio de accionistas, la denominación de arbitraje so-cietario es preferible a la de arbitraje estatutario, por cuando ésta últi-ma podría generar la idea equivocada de que el convenio arbitral sólopuede insertarse en los estatutos de una persona jurídica.

Comentando el artículo 12 de la LGS, Vidal Ramírez15 considera

que el convenio arbitral incorporado en los estatutos es un acto pluri-lateral que obliga a los miembros de las personas jurídicas, por cuantoal constituirse como tales, sus miembros quedan sometidos a sus dis-posiciones estatutarias, como también los que con posterioridad vo-luntariamente adquieren la membresía, por lo que el arbitraje que even-tualmente pueden entablar, no queda comprendido en la categoría dearbitraje forzoso.

Por su parte, Cantaurias16 señala que el mencionado artículo 12 de

la LGA es una figura excepcional, ya que la propia ley permite que elconvenio arbitral no se restrinja a las controversias sugeridas respectode una o más relaciones jurídicas determinadas, sino que pueda refe-rirse a cualquier controversia que las personas jurídicas pueden tenercon sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre éstos res-pecto de sus derechos, los relativos al cumplimento de los estatutos ovalidez de acuerdos y para las demás que versen sobre materia rela-cionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social. Entreotras palabras, el artículo 12 reconoce la validez de los convenios arbi-trales estatutarios, y establece las materias máximas.

14 LETURIA RENGIFO, Jorge Eduardo. En «Apuntes acerca del Arbitraje Estatutaria».Artículo publicado en la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n.° 56, añoXVIII, Lima, 2003, p. 93.

15 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica,2003, primera edición, p. 53.

16 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 242.

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238 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO

Por otro lado, a primera vista parece que la norma del artículo 48 dela LGS fuera absoluta y general, pues como acción judicial puede en-tenderse toda opción, oportunidad u obligación que señala la LGS, enla cual se recurre a un juez. Esta interpretación extensiva, sin embar-go, tiene en nuestra opinión, muchas debilidades y aspectos que en ladoctrina han resaltado como poco eficientes, dando paso a una corrientemás moderada y práctica. En efecto, en una primera lectura del citadoartículo surgen dos interrogantes que dejan muchas dudas; la primeraes si, efectivamente, todas las acciones judiciales contempladas en laLGS deben ser tramitadas por arbitraje, incluso las no contenciosas yejecutivas. La segunda interrogante es si todas las pretensiones de ter-ceros y acreedores contra la sociedad o contra los socios deben ser tra-mitados a través de arbitrajes, teniendo en cuenta que la norma señalaque el arbitraje es aplicable a la sociedad, a los socios, administradores,exadministradores y terceros que al contratar con la sociedad se some-tan a la cláusula arbitral. En ambos casos consideramos que no.

Como ya mencionamos, en una primera lectura la norma societariaseñala que todas las cuestiones judiciales deberán ser sometidas a ar-bitraje, lo cual desde luego incluiría las cuestiones contenciosas y nocontenciosas que contiene la LGS a lo largo de su articulado. Nuestrainterpretación es distinta, pues consideramos que un convenio arbi-tral incluido en un estatuto no comprende cuestiones que según lamisma ley se resuelven de forma no contenciosa. Así, el citado artículo48 en nuestra opinión, debe ser entendido en el sentido de que serásometida a arbitraje toda cuestión judicial contenciosa entre las parteslegitimadas o sometidas por el estatuto. Las meras declaraciones o ejer-cicio de derechos no generan la obligación de recurrir a un arbitraje,por el costo y tiempo que ello implica.

Es el caso que en la LGS se establecen numerosas situaciones que,en defecto de los socios, administradores o de la misma sociedad, de-ben ser solicitadas o exigidas en un proceso no contencioso, por ejem-plo, las contenidas en el artículo 119, en el cual se regula la convocato-ria judicial de la junta obligatoria anual por el titular de una sola ac-

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ción, el artículo 117 sobre la facultad de las minorías a convocar judi-cialmente a junta, o la solicitud judicial de una copia certificada de unacta, incluida en el artículo 137. En todos estos casos la LGS ordena elproceso no contencioso, y en nuestra opinión, pese a la existencia deconvenio arbitral, es facultad de la parte interesada recurrir a un árbi-tro o al Poder Judicial. La razón es de índole práctica, pues ante unproceso que tiene actividad probatoria mínima, y en el cual no haycontradicción, pues simplemente se suplanta la voluntad de un órganosocietario, no se activa el convenio arbitral y puede perfectamente re-currirse al juez. A esto debemos sumarle la poca conveniencia de recu-rrir a un proceso arbitral, dado que el proceso de instalación es lento,teniendo que designarse árbitros, estos nombrar a su vez a un presi-dente, elaborar el acta de instalación y las reglas del proceso, sin men-cionar el costo, que puede ser proporcionalmente superior a la tareaencomendada. Al respecto, Elías17 señala:

«Cabe destacar que aun cuando en el pacto social o en el estatuto se hubieseincorporado un convenio arbitral, las circunstancias y la finalidad que moti-van algunos de los procedimientos reservados al Poder Judicial hace inviableel sometimiento a un arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo, de la convocatoriajudicial a junta de accionistas a pedido del titular de una sola acción con dere-cho a voto o de la expedición de una copia certificada del acta de la junta deaccionistas de una sociedad anónima, entre otros».

En cuanto al segundo aspecto, derivado del artículo 48 de la LGS,esto es quién o quiénes deben, en caso de controversia, someterse alconvenio estatutario y resolver las diferencias mediante un arbitraje,es claro que para los conflictos entre la sociedad y sus socios, entreéstos y sus administradores o entre los administradores (actuales oanteriores) y la sociedad, es plenamente aplicable —y exigible— elconvenio arbitral. El problema radica en el segundo enunciado, queestablece que también será aplicable el convenio para terceros que alcontratar con la sociedad se hayan sometido a éste. ¿Quiénes son estosterceros?

La misma norma nos da una respuesta, pues la principal contrata-

17 ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 100.

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240 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO

ción en la cual un tercero se haya sometido a la cláusula arbitral deforma automática es cuando se incorpora como socio, y en la hipótesisde que después transfiera sus acciones, o ejerza el derecho de separa-ción, podrían surgir controversias derivadas de este hecho, o del perío-do en el cual fue accionista. En estos casos, el socio ya no es tal, pasa ala condición de tercero; sin embargo, se encuentra sometido al arbitra-je estatutario, Elías Laroza señala:18

«Cuando un nuevo socio se incorpora a la sociedad, se somete a las estipula-ciones del estatuto, y en consecuencia, queda automáticamente adherido alconvenio arbitral. Por lo tanto, las discrepancias o conflictos que se generencomo consecuencia de la relación que éste mantenga con la sociedad y losdemás socios, así como los actos que realice estando sujeto a las estipulacio-nes del estatuto y al convenio arbitral, se resuelven mediante arbitraje, auncuando el socio hubiese dejado de serlo».

Otro de los supuestos de terceros sometidos al arbitraje estatuta-rio se da cuando en un contrato de asociación en participación seinvolucra a la sociedad como asociante y a una o más personas jurídi-cas o naturales, como asociados. En estos casos, la resolución de con-troversias entre las partes se puede llevar a cabo mediante arbitra-je, para lo cual es legalmente posible pactar como medio aplicable elconvenio arbitral societario establecido en el estatuto de la sociedadasociante.

Finalmente, para concluir con este punto del convenio arbitral so-cietario, corresponde analizar y por qué no criticar, el texto del artículo48 de la LGS siendo nuestra opinión que debió partir de una expresareferencia al artículo 12 de la LGA, que es en realidad su sustentolegal, y la norma que lo califica como una figura de excepción, ya quea diferencia de los convenios arbitrales bilaterales en los cuales prime-ro se identifican a las partes, y luego se especifican las relaciones jurí-dicas respecto de las cuales se arbitrará las controversias, ya que de locontrario son nulos, en los convenios arbitrales societarios la situaciónes diferente y especial, por las siguientes razones:

18 ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 102

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COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 241

a) No es posible identificar a las partes de una potencial controversia,ya que tanto los accionistas, como los administradores y los terce-ros adherentes pueden cambiar en el tiempo.

b) Asimismo, tampoco es posible especificar las controversiasintersocietarias, en razón a que el artículo 12 de la LGA en el cual seestablecen las materias máximas, resulta ser muy amplio, toda vezque incluye a las controversias que surjan respecto de los derechosde los accionistas, las relativas al cumplimiento de los estatutos y ala validez de los acuerdos y las demás controversias que versen so-bre materia relacionadas con las correspondientes actividades, fin uobjeto social.

De otro lado, hay que tener en cuenta que el artículo 48 no es unanorma imperativa, razón por la cual la inclusión del arbitraje en elpacto social, en el estatuto o en un convenio de accionistas es potesta-tiva.

Tampoco nos señala el artículo 48, que el arbitraje sea de derecho,por tanto, para que así sea, que es lo recomendable y lógico, el pactosocial, el estatuto y, en su caso, el convenio de accionistas tendrá queasí establecerlo. De lo contrario, aplicándose el artículo 3 de la LGA, seentenderá que es de conciencia.

Finalmente, el artículo 48 deja en libertad a los socios fundadoresestipular en el pacto social, en el estatuto o en el convenio que el arbi-traje sea institucional o ad-hoc, siendo más conveniente a nuestro modode ver el primero de ellos.

8. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU APLICACIÓN A LOS CONFLICTOS

INTERSOCIETARIOS

Es pertinente recordar que cuando en la primera parte nos referimosal marco legal de la LGA éste regula tres tipos de arbitraje, el arbitrajenacional, el arbitraje internacional y el arbitraje extranjero. Siguiendo

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en este tema a Gonzalo García-Calderón,19 a diferencia del arbitrajenacional, en donde todos los elementos de una relación jurídica talescomo el domicilio de las partes y de los árbitros, el lugar del arbitraje,la ley aplicable y el fondo del asunto están vinculados a un Estado enparticular, en el arbitraje internacional algún o algunos de los elemen-tos, materiales o adjetivos de litigio tienen relación con un país distin-to de aquél al que están conectados los demás.

El artículo 91 de la LGA establece con precisión que un arbitrajeserá internacional si las partes de un convenio arbitral tienen, al mo-mento de la celebración del convenio, sus domicilios en estados dife-rentes y también si el lugar del arbitraje o el lugar del cumplimientode una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o ellugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha,esta situado fuera del estatuto en el que las partes tienen sus domici-lios. Para García-Calderón,20 nuestra legislación precisa que es el do-micilio, el factor de conexión, para considerar un arbitraje como denaturaleza internacional.

En consideración a lo anteriormente expuesto, si la sociedad tienesu domicilio social en el Perú, y tiene accionistas que desde la consti-tución o por su ingreso posterior, domicilian en el extranjero, confor-me al artículo 91 de la LGA, el arbitraje será internacional, pero consujeción al marco legal establecido en la Sección Segunda de la LGA.También lo será, por el hecho que el lugar de cumplimiento de unaparte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica, será en elPerú.

En ese orden de ideas, la territorialidad del arbitraje está determi-nada por el domicilio de la sociedad en cuyo pacto social o estatuto seha incluido el convenio arbitral.

19 GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. El Arbitraje Internacional. Lima: CECO-SAMI, 2004, p. 41.

20 GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. Op. cit., p. 53.

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Si la sociedad desarrolla su objeto social en el Perú, o si aquí tieneinstalada su administración, será considerada para todos los efectos,domiciliada en el país.

9. REGLAS APLICABLES AL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Conforme al artículo 90 de la LGS, considerando que el lugar del arbi-traje se encuentra en el territorio de la República, no se aplicará lassiguientes reglas:

Artículo 92.- «Sobre arbitraje del estado en temas financieros».Artículos 127 y 129.- «Reconocimiento y ejecución de laudos emitidos en elextranjero».Artículo 128.- «Ejecución de laudos extranjeros aplicando tratadosinternacionales».Artículos 130 y 131.- «Procedimiento de reconocimiento de laudos emitidosen el extranjero».

En cuanto a las reglas procesales básicas del arbitraje internacional,éstas son las siguientes:

• Trato equitativo a ambas partes, con igualdad y plena oportunidadpara que hagan valer sus derechos.

• Plena libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajus-tar el Tribunal.

• Facultad del Tribunal para decidir sobre la admisibilidad, pertinen-cia y valor de las pruebas.

• Las partes podrán escoger libremente el idioma que haya de utili-zarse.

• Facultad de determinar el contenido y plazos de la demanda y lacontestación.

• El Tribunal decidirá si ha de celebrarse audiencia de pruebas o deinformes orales.

• Salvo pacto en contrario de las partes, el Tribunal podrá nombrarperitos.

• El laudo deberá constar por escrito. Tratándose de arbitraje cole-giado, bastaría que sea firmado por la mayoría entendiéndose

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que el árbitro que no firma, se adhiere a lo decidido por la ma-yoría.

• Si el Laudo Arbitral Internacional ha sido dictado dentro del terri-torio, sólo procede recurso de anulación, por alguna de las causalesestablecidas en el artículo 123 de la LGA.

10. LISTADO DE POTENCIALES CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS QUE SE VEN-TILARÍAN EN ARBITRAJES INTERNACIONALES CUANDO LOS ACCIONIS-TAS-INVERSIONISTAS TENGAN DOMICILIO EN EL EXTRANJERO

Entre los temas generales podemos considerar los siguientes:

• Problemas propios de control de la sociedad, con sus accionistasmayoritarios y/o minoritarios o entre éstos entre sí.

• Los que surjan respecto a los derechos de los accionistas frente a lasociedad.

• Conflictos relativos al cumplimiento de los estatutos o validez delos acuerdos societarios.

• Conflictos relativos a las actividades económicas, fin u objeto so-cial.

Entre los temas específicos, podríamos considerar los siguientes:

• Sobre otorgamiento de escrituras públicas.• Sobre la obligación de los accionistas por los aportes.• Pretensión de nulidad del pacto social o de la escritura de constitu-

ción.• Cobranza a los accionistas morosos de los dividendos pasivos.• Ejecución de garantías.• Convocatoria a solicitud de los accionistas.• Impugnación de acuerdos de juntas de accionistas.• Derecho de oposición a la reducción de capital y a la fusión y esci-

sión.• Declaración judicial de la quiebra de la sociedad.• Nulidad de la fusión y escisión después de inscrita.

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• Las pretensiones sociales e individuales de responsabilidad de losdirectores y gerentes.

• Pretensiones indemnizatorias en las que la sociedad, algunos de susórganos o el accionista, sean sujetos activos o pasivos.

• Pretensiones de los obligacionistas, sobre nulidad de emisión o deacuerdos, pago de intereses o de reembolso.

• Nulidad de acuerdos societarios, en general.

Respecto de los temas específicos, la lista que se ha hecho es mera-mente enunciativa y no taxativa, ya que los procesos podrían ser dediversa índole y naturaleza.

Finalmente, a manera de resumen, podemos reafirmar que aun cuan-do las sociedades tengan su domicilio en el país, si fuere el caso quealguno de sus accionistas esté domiciliado en el extranjero, las contro-versias que eventualmente pudieran suscitarse con la sociedad, se su-jetarán a la ley peruana, pero se tramitarán según la normatividad delos arbitrajes internacionales contenida en la sección segunda de laLey n.° 26572 ó LGA, y deberían ser arbitrajes de derecho, para lo cualhabría que hacer esa precisión en el convenio arbitral incorporado enel pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionista debida-mente registrado y reconocido por la sociedad.

Lima, 27 de agosto de 2007

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ARBITRAJE, GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA YHETEROGENEIDAD POLÍTICA INTERNACIONAL

Jorge Luis Collantes González

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ARBITRAJE, GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA YHETEROGENEIDAD POLÍTICA INTERNACIONAL

CONFERENCIA CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2007

Jorge Luis Collantes González*

Sumario: 1. Introducción.— 2. El fenómeno de la globalización en la sociedadinternacional.— 3. Aproximación a la figura arbitral desde las Cámaras deComercio.— 4. La universalidad e internacionalización de la institución arbi-tral: El arbitraje en y desde las distintas tradiciones jurídicas de la humani-dad.— 4.1. El arbitraje en la tradición hebrea y el Derecho del Estado de Is-rael.— 4.2. El arbitraje y el Derecho Islámico.— 4.3. El arbitraje en la tradi-ción continental.— 4.4. El arbitraje en el Common Law.— 4.5. El arbitraje yla tradición jurídica escandinava.—4.6. El arbitraje y los países del extremooriente: El caso de China.— 4.7. El arbitraje y los países africanos.— 5. Lainstitucionalización internacional del arbitraje.— 6. El arbitraje y los proce-sos de integración: El caso de la Unión Europea.— 7. Incidencia del proceso deliberalización del sector público en la expansión del sistema arbitral entrepaíses de distintas tradiciones jurídicas y culturales.— 8. Reflexiones fina-les.— 9. Referencias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

Tanto los diferentes sistemas jurídicos como las distintas tradicionesde los pueblos han mantenido y mantienen presente instituciones desolución de conflictos, entre ellas soluciones extrajudiciales como elarbitraje, sobre todo en lo que a asuntos mercantiles se refiere.

* Licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Cataluña. Directordel Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio. Miembro del Ilustre Cole-gio de Abogados de Barcelona.

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El arbitraje comercial internacional en una sociedad internacionalpolíticamente heterogénea como la nuestra —y en tiempos de la glo-balización— es cada vez más reclamado. Pues por la velocidad de losintercambios comerciales de nuestros días es muy difícil que el merca-do y sus actores se adapten a la lenta, burocrática y a veces complicadajusticia de los Estados para resolver sus controversias. Los Estados nopueden desmentir esta realidad con una ley. Por el contrario, en líneasgenerales los Estados no sólo asumen el arbitraje asegurándole cober-tura legal bajo Derecho positivo, sino que también son los mismosEstados los que apartan los posibles conflictos entre ellos y terceros dela propia jurisdicción estatal cuando de celebración de contratos públi-cos se trata para someterlos a la vía arbitral.

1

Resulta, pues, ocioso desarrollar lo importante que es el factor tiempoen la vida de las pequeñas y medianas empresas, así como en la de lasgrandes compañías, en los negocios y en el mercado y explicar detalla-damente por qué el arbitraje empieza a cobrar protagonismo.

El protagonismo del arbitraje es consecuencia de su expansión en-tre las distintas disciplinas jurídicas2 y de su aceptación en el ámbitodel comercio, la empresa,3 la sociedad civil y el Estado.

Es notorio que países que han abierto y/o mantienen sus puertasabiertas al mercado global han encontrado en la previsión del arbitrajea un aliado en la atracción de inversiones. El arbitraje se ha expandido

1 En relación a la evolución de los contratos públicos y su asimilación en el Dere-cho de las Inversiones Internacionales. Vid. LEBEN, Ch. La théorie du contrat d’étatet l’évolution du Droit international des investissements. Recueil de los Cursosde la Academia de Derecho Internacional de La Haya, vol. 302, 2003, pp. 197-386;BULLARD GONZÁLEZ, A. «Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos adminis-trativos». En Revista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 155 y ss.

2 Vid. COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis. (Director). El arbitraje en las distintas áreasdel Derecho. Lima: Palestra-Universitat Abat Oliba CEU-Estudio Mario CastilloFreyre, 2007.

3 Vid. VERDERA Y TUELLS. «Algunas consideraciones en torno al arbitraje comer-cial». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. X, 1994, pp. 137 y ss.

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y su práctica es más frecuente.4 Asimismo, en países tan distantes,tanto en lo cultural como en sus tradiciones jurídicas, el arbitraje co-mercial internacional presenta igualmente un protagonismo crecien-te, situación impulsada por las Cámaras de Comercio y que, a su vez,está amparada en una legislación que hace del arbitraje un mecanismode justicia alternativa no sólo legal, sino también operativa y eficaz5

en una comunidad internacional plurilegislada entre normas de Dere-cho Interno y de Derecho Internacional.

En conexión con lo dicho, es también interesante en el marco de laOrganización Mundial de Comercio (OMC), el sistema de solución decontroversias permite que se pueda recurrir a un arbitraje privado enlugar de emplear el mecanismo de grupos especiales que está previstoen el sistema de solución de diferencias de la OMC.6

En la expansión del arbitraje que presenciamos tampoco podemosobviar las discusiones doctrinales que el arbitraje ha traído respectodel monopolio de la administración de justicia en el seno de los Estados.7

Pero, una visión imparcial de la institución que nos ocupa no puededejar de lado a los mecanismos de solución de controversias son anteriora la misma aparición del Estado como modelo de organización política

4 Por citar un ejemplo, en país con una transición a la democracia citada comoejemplar y con un desarrollo que le coloca dentro de las primeras economías delmundo como España, el arbitraje ha experimentado también un notable ascenso,tanto en la práctica diaria como en lo que a impulso académico se refiere. Parauna buena exposición al respecto, vid. CAINZOS, J. «¿Por qué España? Razonespara elegir España como sede de arbitrajes internacionales». En Revista Peruanade Arbitraje n.º 2, pp. 377 y ss.

5 Vid. POUDRET, J.F. y S. BESSON. Droit compare de l’arbitrage international. Bruse-las: Bruyland, 2002, pp. 1 y ss. La obra aboga por la necesidad de armonizar lasrelaciones entre jurisdicciones estatales en materia de arbitraje internacional.

6 Vid. LÓPEZ BARRERO, E. «El arbitraje en el marco de la Organización Mundial deComercio». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en lasdistintas… Op. cit.

7 Al respecto, vid. ESCALER BASCOMPTE, R. «El arbitraje y su legitimidad constitu-cional». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en las distin-tas… Op. cit.

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252 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ

y al Poder Judicial que entraña en sus componentes. En esta línea,estaríamos frente a una negación o una aceptación de una culturajurídica universal que hunde sus raíces en la historia de lascivilizaciones, la que se ha ido desarrollando para estar presente en losdistintos sectores de Derecho Público y de Derecho Privado otroraimpensables, como en lo laboral y lo sindical, lo familiar y lo suceso-rio, lo administrativo, lo ambiental, lo tributario e, incluso, en las con-troversias suscitadas en el ámbito de la contratación pública.

8 Esta si-

tuación ha impulsado un vertiginoso desarrollo del arbitraje comer-cial internacional y de una jurisprudencia que nutre las fuentes juris-prudenciales del Derecho Internacional Económico y de las Inversio-nes Internacionales.9

En este panorama, los conflictos que las transacciones económicas,las inversiones internacionales y el flujo comercial traen consigo, apa-recen en la realidad social como claras negaciones de las tesis de Ma-quiavelo y Hobbes del Estado omnipotente, capaz y único legitimadopara resolver, regular y controlarlo todo, de cuyas manos nada debeescapar. Irónicamente con estas tesis, ocurre que cuando el comercio,las inversiones y los negocios salen de las fronteras nacionales y cuan-do los Estados contratan con particulares y se someten a un proceso arbi-tral en el que se tratarán de tú a tú, el Estado no es tan omnipotente.

2. EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN EN LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

La sociedad internacional es desigual, asimétrica y compleja.10 El fe-nómeno de la globalización ha puesto en relieve este rasgo heterogé-

8 Vid. CAIVANO, R. «Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje». En RevistaPeruana de Arbitraje n.º 2, pp. 107 y ss., SANTISTEVAN DE NORIEGA. «Arbitraje yjurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Re-vista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 15 y ss.

9 Sobre el arbitraje en el Derecho Internacional Económico, vid. CARLEVARIS, A.«L’arbitrage interne, international et transnacional». En DAILLER, LA PRADELLE yGHÉRARI. Droit de l‘economie internationale. París: Pedone, 2004, pp. 981 y ss.

10 DÍAZ BARRADO. «La sociedad internacional en busca de un orden constitucional».En Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. VI, 1994-1995. p. 13.

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neo. Desde hace ya buen tiempo se reconoce que, cada vez más rica ydiversa, la sociedad civil internacional escapa a las iniciativas y regula-ciones estatales, mientras el movimiento mundial de los negocios y dela cultura se hacen más intensos11 y, en lo que a materia jurídica serefiere, muchos ámbitos empiezan a regularse por normas suprana-cionales, bien sea por la celebración de tratados internacionales o biensea como consecuencia de la instalación de sistemas legales regionales,como es el Derecho comunitario en el ámbito de la Unión Europea(UE), de la Unión Andina o del MERCOSUR, dando por descontadaslas situaciones particulares que conoce el Derecho Internacional Pri-vado y que —como consecuencia del fenómeno de la globalización—cada vez dejan de ser tan particulares para ser cada vez más cotidianas.

En torno al fenómeno de la globalización, ésta presenta algunosrasgos característicos que pueden esquematizarse en:12

1. Un cambio en los modelos de producción, en el sentido de que seobserva un dislocamiento de la actividad económica que facilita lostraslados de una parte de las operaciones de trabajo de un país aotro.

2. El desarrollo de los mercados de capitales establecidos más allá delas naciones. Un flujo libre de inversiones se produce sin tener encuenta las fronteras.

3. Una creciente expansión de las multinacionales, cuyo poder negocialy de mercado se ve reforzado en una economía a escala planetaria.

4. El fuerte crecimiento de los acuerdos comerciales regionales (NAF-TA, MERCOSUR, Comunidad Andina, Unión Europea).

5. Un ajuste estructural que engloba privatización y disminución delpapel del Estado.

11 PLANTEY, A. Tratado de Derecho Diplomático. Madrid: Ed. Trivium, 1992.12 ARNAUD, J. y M.J. FARIÑAS DULCE. Sistemas jurídicos: Elementos para un análisis

sociológico del Derecho. Madrid: BOE-Universidad Carlos III, 1996, pp. 272-273.

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6. Una hegemonía de los conceptos neoliberales en materia de rela-ciones económicas.

7. Una tendencia generalizada en el mundo a la democratización, laprotección de los derechos humanos, así como un renovado interéspor el Estado de Derecho.

8. La aparición de actores supranacionales y transnacionales promo-tores de la democracia y la protección de los derechos humanos: LasONGs y comisiones y tribunales internacionales.

En sintonía con lo expuesto, importa subrayar que asistimos a unaextensión geográfica sin precedentes del fenómeno de globalización omundialización e interdependencia, la cual ha incidido en países quehan tenido o tienen una organización económica y social distinta, comoes el caso de China, pero que no han podido desentenderse del funcio-namiento de la economía mundial.13 En este sentido, podría decirseque el auge de figuras extrajudiciales como el arbitraje es una de lasconsecuencias de la globalización.14

Interesantemente, hay rasgos de transnacionalización que difícilmen-te podrían pasar inadvertidas en el contexto de la globalización de la

13 En este sentido, CARRILLO SALCEDO, J. «Permanencias y cambios en el DerechoInternacional». En Cursos Euromediterráneos Bancaixa de Derecho Internacio-nal, vol. III, 1999, p. 245.

14 En este sentido, HERMIDA DEL LLANO, C. «El arbitraje y otras formas de resoluciónextrajudicial de conflictos en el Derecho Comunitario». En El arbitraje en lasdistintas… COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). Op. cit. Comparte estaautora, junto con Gonzalo QUIROGA, que el Convenio de Nueva York de 1958sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras es el ver-dadero detonante de la globalización del arbitraje internacional, señalando quecon este Tratado empieza la globalización en la institución arbitral por lo cual sele considera como el auténtico promotor y precursor de la mundialización en elmarco del arbitraje internacional. Asimismo, también la globalización ha inci-dido en otras áreas del Derecho como el Derecho Internacional Privado, vid.BASEDOW, J. «The Effects of Globalization on Private International Law». EnBASEDOW, J. y T. KONO, Legal Aspects of Globalization. The Hague/London/Boston:Kluwer Law International, 2000, pp. 11 y ss.

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economía, en las fuentes jurídicas y en las normas aplicables a la solu-ción de controversias mediante arbitraje. En esta línea conviene man-tener presente la idea de trasnacionalización del Derecho. En efecto, laconcepción de un Derecho Transnacional está presente. Esta concepciónfue acuñada por JESSUP, quien en su libro Trasnacional Law señaló:

En lugar del término «Derecho Internacional», yo utilizaré la expresión «De-recho Transnacional» para incluir normas que regulan acciones o situacionesque trascienden las fronteras nacionales. Tanto el Derecho Internacional Pri-vado quedan así integrados, al igual que otras reglas que no cuadran plena-mente en estas categorías típicas».15

En conexión con ello, como bien apunta Juste Ruíz, esta idea totali-zadora trata de superar los límites entre público y lo privado, que soncada día más confusos, tanto en la teoría como en la práctica16 y que, ala vez, incide en materias presentes en los distintos sectores jurídicosdiferenciados y tradiciones jurídicas de la humanidad, como el arbitra-je en los tiempos de la globalización, cuyas materias arbitrables son nosólo de puro Derecho Privado (entre particulares), sino que muchastales provienen de Derecho Público como ocurre con las controversiasderivadas de la contratación pública.

3. APROXIMACIÓN A LA FIGURA ARBITRAL DESDE LAS CÁMARAS DE COMERCIO

El concepto y personalidad jurídica y las actividades de las cámaras decomercio están supeditadas a lo que las legislaciones nacionales esta-blezcan, por lo que podrán variar de un Estado a otro.

Funcionalmente, de una Cámara de Comercio puede decirse que esuna organización corporativa encargada de promover, proteger, per-feccionar y desarrollar la actividad comercial.

15 JESSUP, Ph. Trasnational Law. New Haven: Yale University Press, 1956, p. 2. Tra-ducción al español extraída de JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Derecho Inter-nacional Público, pp. 76-77.

16 JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Idem, p. 77.

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Las Cámaras de Comercio existen, como corporación, en los distin-tos países, independientemente del régimen político o sistema consti-tucional que pueda haber en cada Estado. En el contexto del comerciointernacional, estas cámaras, originalmente locales y nacionales, co-mienzan a quedar cortas: el mercado y los intercambios no siempreson locales, ni regionales, ni nacionales. De allí entonces que en 1919por iniciativa de las cámaras nacionales de comercio, industria y nave-gación se constituyera en París la Cámara de Comercio Internacional(CCI), la cual tiene por objeto el estudio, análisis, intercambio y crea-ción de los medios tendentes a simplificar, normalizar y facilitar elcomercio, la banca, los seguros y las finanzas17 . Esto puede explicarque sean estas propias organizaciones las que tomen iniciativas antelos inconvenientes que plantean los litigios en jurisdicciones estatales.Y estos entes lo hacen ofreciendo figuras extrajudiciales a conflictos,como la conciliación, la mediación y el arbitraje.

4. LA UNIVERSALIDAD E INTERNACIONALIZACIÓN DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL:EL ARBITRAJE EN Y DESDE LAS DISTINTAS TRADICIONES JURÍDICAS DE LA HU-MANIDAD

La institución arbitral hunde sus raíces en la antigüedad, fue desarro-llada por el Derecho Romano,18 ha sido asumida por distintas y tradi-ciones jurídicas, está presente en los sistemas jurídicos de la humani-dad y se ha proyectado transnacionalmente. En este sentido, no resul-ta extraño que no sólo las Cámaras de Comercio sino los Estados sehayan pronunciado y dado pasos respecto del arbitraje comercial in-ternacional.

En el marco de las Naciones Unidas es verificable la vocación uni-versal del arbitraje a través del Reglamento de Arbitraje de UNCI-TRAL, el que fue aprobado y su uso recomendado por la AsambleaGeneral mediante la Resolución n.° 31/98 para el Arreglo de Con-

17 http://www.iccwbo.org18 Vid. CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes del arbitraje». En Biblioteca de Arbitraje, n.°

2, p. 19.

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troversias que surjan en las Relaciones Comerciales Internacionalesdel 15 de diciembre de 1976 y de la Ley Modelo de la UNCITRALsobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada el 21 de junio de1985.

Bajo una perspectiva técnica, el Reglamento de Arbitraje de UNCI-TRAL carece de valor vinculante para las partes e instancias arbitralesen el sentido legislativo propio de las normas estatales o de los trata-dos internacionales. Lo mismo puede decirse de la Ley Modelo. Noobstante, las instituciones arbitrales suelen vincularse o remitirse uni-lateralmente a éstos, mediante cláusulas tipo, lo cual no es de extrañaren el contexto de una sociedad internacional políticamente heterogé-nea, si se tiene presente que el Preámbulo de la Resolución n.° 31/98,señala que la Asamblea General de Naciones Unidas está: convencidade que el establecimiento de normas de arbitraje especial que seanaceptables para países con distintos sistemas jurídicos, sociales yeconómicos contribuiría señaladamente al desarrollo de relacioneseconómicas internacionales armoniosas.

4.1. El arbitraje en la tradición hebrea y el Derecho del Estado deIsrael

En Israel, la legislación en materia arbitral fue introducida en 1926, entiempos en que su territorio se encontraba bajo dominio británico, sien-do esta normativa un fiel reflejo de la ley inglesa de arbitraje de 1889.No obstante, fue en 1968 cuando apareció una ley propia sobre la ma-teria (Arbitration Law of 1968), la cual fue modificada en 1974 debidoa la necesidad de sintonizar los convenios internacionales y dar cabidaasí a la apertura legislativa estatal a la institución arbitral en el ámbitointernacional.19

No obstante la aceptación del arbitraje en el Derecho del Estado deIsrael que hemos descrito, convendría señalar que la doctrina20 recono-

19 Para una visión más amplia, vid. OTTOLENGHI, S. The Law of Arbitration in Israel.La Haya: Kluwer Law International, 2001.

20 CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes…». Op. cit., p. 18.

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ce que en la historia del pueblo hebreo habría tenido lugar una de lasprimeras propuestas de arbitraje. Ello sería en la circunstancia en laque una vez hubo una controversia entre Jacob y Labán relativa a lasustracción de unos objetos y, entonces, a fin de probar su inocencia,Jacob propuso que se pusiera su equipaje «a la vista de mis hermanosy de los tuyos, y que ellos sean los jueces sobre nosotros».

En lo que a la actividad comercial del país se refiere, una instituciónimportante es la Federación Israelí de Cámaras de Comercio. En 1990,la Federación Israelí de Cámaras de Comercio creó el Instituto Israelíde Arbitraje Comercial, entidad sin ánimo de lucro y aprobada por elMinisterio de Justicia. La designación de los árbitros en el marco de laFederación Israelí de Cámaras de Comercio recae en el Presidente delInstituto Israelí de Arbitraje Comercial.

4.2. El arbitraje y el Derecho Islámico

El arbitraje aparece bajo Derecho Islámico como una institución admi-tida entre las cuatro fuentes de la Sharia (Derecho Islámico). En estesentido, el arbitraje es aceptado por las Escuelas de Derecho Islámico ypor su sistema de fuentes; a saber, el Corán; la Sunna, entendida comolos actos y pronunciaciones del profeta; la Idjma o el consenso de opi-nión; y las Qiyas o razonamiento analógico.

Resume la doctrina21 que bajo la Escuela Hanafi se acentúa la natu-raleza contractual de arbitraje sosteniendo que un árbitro actúa comogente de la Parte que lo había designado.

La Escuela Hanafi acentúa la conexión que hay entre el arbitraje yla conciliación, entendiendo que un laudo arbitral está más cerca a laconciliación que a una sentencia de la justicia ordinaria toda vez quetiene una fuerza menor que la decisión tomada por un tribunal. Sin

21 AL QURASHI, Z. «Arbitration Under the Islamic Sharia». En Transnational Dis-pute Management, vol. I, Issue n.° 1, February 2004 http://www.transnational-dispute-management.com/samples/welcome.html

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embargo, bajo esta escuela las disputas contarían con la calidad de cosajuzgada, por lo que no pueden ser vueltas a plantear, ya que el laudo esde obligado cumplimiento, siendo el acuerdo arbitral vinculante paralas partes como cualquier otro contrato.

Otra Escuela de Derecho Islámico, la Escuela Shafi, entiende que elarbitraje es una práctica legal, independientemente de que exista o noun juez en el lugar en que se produce la controversia. Pero, entiendeque el status de los árbitros es de menor rango que el de los jueces, yaque las decisiones de los árbitros son revocables.

Otra Escuela, la Escuela Hanbali, entiende que una decisión arbitraly una resolución judicial tienen la misma naturaleza obligatoria, porlo que el árbitro ha de ser una persona cualificada, mientras que de laEscuela Maliki importa subrayar la enorme confianza que la institu-ción arbitral suscita.

4.3. El arbitraje en la tradición continental

En nuestra tradición jurídica el tercero imparcial llamado a dirimir losconflictos se remonta al paterfamilias, habida cuenta de su posición enla organización social romana. La doctrina reconoce el Título VIII delLibro IV del Digesto como un punto bastante importante habida cuentadel De receptis, qui arbitrium receperunt, ut sententiam dicant,22 lle-gándose a decir que la construcción del arbitraje en el Derecho Roma-no estaría en los procedimientos legis acciones y en el Formulario, encuanto en ambos las partes fijan el objeto del litigio y la persona deljuez. Ante esto no debería perderse de vista la figura del pretor, encuanto a que si el árbitro no dictaba sentencia, el pretor imponía suautoridad para que se cumpla el cometido aceptado.23 Además, la in-tensificación de Justiniano en materia de eficacia del laudo fue muyimportante. Con Justiniano, no sólo se reforzó el laudo arbitral me-

22 MERINO MERCHÁN, J. y J. CHILLÓN MEDINA. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra:Thomson-Civitas, 2006. p. 111.

23 Idem, p. 112.

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diante el establecimiento de una pena, sino que se reforzó el laudo conmedidas indirectas, como la santidad del juramento y luego con la con-firmación legal de una confirmación tácita por el silencio durante elplazo de diez días.24 Asimismo, es casi seguro para la doctrina que conJustiniano surja la perturbadora diferencia entre «arbitrador» o «arbi-trio de un tercero» en sentido técnico, esto es, árbitros ex compromisoy el boni viri arbitrium.25

Por su parte, el Derecho eclesiástico también jugó un papel impor-tante en el arbitraje, ya que al ser un ordenamiento tan arraigado en elmedioevo y en la Edad Moderna, no es de olvidar la figura del Obispodel lugar ante los conflictos aparecidos entre fieles.

En lo que a ordenamiento constitucional del arbitraje importa, caberecordar que la Constitución Española de 1812 fue bastante enfática alreconocer en su artículo 280 que «no se podrá privar a ningún españoldel derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros,elegidos por ambas partes». Si bien el término podría hacer creer enun nacionalismo exacerbado más que en la idea de una apertura co-mercial internacional, más cierto es que ello podría constituir un claroejemplo de la influencia de ideas liberales de los revolucionarios fran-ceses, en cuanto que el término cerrado de «ningún español» habríaque interpretarse en el contexto del estado de la técnica legislativa dela época.

No obstante, el Derecho constitucional también juega un papel paralos negadores del arbitraje, y fiel reflejo de ello no sólo son las senten-cias de tribunales constitucionales, sino también el espíritu del legisla-dor, como lo demuestra la redacción del artículo 110 de la Constitu-ción de Honduras de 1982, en el que se señala que: «Ninguna personanatural que tenga la libre administración de sus bienes, puede ser pri-vada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción o ar-bitramento».

24 Idem.25 Idem.

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4.4. El arbitraje en el Common Law

De todos es conocido el enorme calado que tiene el arbitraje en el mundoanglosajón y, consecuentemente, su incidencia en el día a día. En laGran Bretaña, el arbitraje encontró un terreno bastante bien propicio,debido a la especialización de los usos y costumbres que eran más co-nocidos por los propios mercaderes que por la justicia Real. De hechoque en los países de tradición Common Law se sintonizó la Ley Mo-delo de UNCITRAL más rápidamente.

En relación a la tradición continental, no hay grandes diferenciasque permitan hablar de instituciones distintas, sino ciertas particulari-dades de cada sistema que confluyen en una misma institución.26

Respecto del arbitraje en la tradición del Common Law, importaabordar la peculiar figura del Mini-trial. El Mini-trial es muy utiliza-do en el mundo anglosajón, el cual se da mediante la celebración de unacuerdo o convenio arbitral atípico hecho por directivos y ejecutivosde las partes en un contrato. Se ha dicho que es algo semejante a lospactos privados entre accionistas porque tiene carácter facultativo, tie-ne la fuerza que las partes le han otorgado y tiende a ser una circuns-tancia previa al empleo del arbitraje que tiende a evitar la confrontación.

4.5. El arbitraje y la tradición jurídica escandinava

El Derecho de los países escandinavos asimiló la tradición continentaly el Common Law, y en éste coexisten ambas tradiciones jurídicas.

Importa reseñar sobre el arbitraje en los países escandinavos, quedesde 1894 hubo una institución permanente de arbitraje en Dina-marca27

y que en 1887 fue adoptada en Suecia la primera Ley de Ar-bitraje.

26 Vid. MULLERAT BALMAÑA, R.M. «El arbitraje internacional. Confluencia de las tra-diciones jurídicas: Common Law y Civil Law». Revista Vasca de Derecho Proce-sal y Arbitraje, vol. 19, n.º 1, 2007, pp. 31 y ss.

27 En la actualidad existe el Instituto Danés de Arbitraje http://www.denarbitra.dk

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En 1917 se estableció el Instituto de Arbitraje de la Cámara delComercio de Estocolmo como una institución independiente, pero den-tro de esta Cámara del Comercio. Interesantemente, en los años seten-ta de la anterior centuria, y en plena guerra fría, el Instituto de Arbi-traje fue reconocido por los Estados Unidos y la entonces Unión So-viética como un centro neutro para la solución de controversias co-merciales.

Asimismo, dentro de los hechos más importantes en el desarrollodel arbitraje en Suecia,28

cabe subrayar que ya en 1359 habían apareci-do las primeras previsiones acerca del arbitraje en la legislación y queen 1669 se dieron las primeras regulaciones sobre la ejecución de loslaudos arbitrales. 1929 fue un año intenso para el desarrollo del arbitrajeen Suecia: Suecia ratificó el Protocolo de Ginebra de 1923 y la Con-vención de Ginebra de 1927 y ese mismo año se dio una nueva Ley deArbitraje derogándose la Ley de Arbitraje de 1887, al tiempo que seaprobó la Ley sobre Acuerdos y Ejecución de Arbitrajes Extranjeros.

La evolución del Derecho arbitral sueco nunca perdió de vista lainternacionalidad del arbitraje. En este sentido, en 1972 Suecia ratificóla Convención de Nueva York de 1958 y en 1976 el Instituto de Arbi-traje adoptó reglas nuevas, tendentes a sintonizar el arbitraje interna-cional, tendencia que apuntó también la revisión de las Reglas del Ins-tituto en 1988, y en 1999 se aprobó una nueva Ley de Arbitraje ensustitución de la de 1929.

Recientemente, el Instituto adoptó nuevas Reglas de Arbitraje, lascuales están en vigor desde el 1 de enero de 2007, no habiendo cam-bios fundamentales respecto de las Reglas anteriores (que eran de 1999y consideradas aún modernas), puesto que la revisión tenía como fi-nalidad crear reglas de arbitraje realmente internacionales, que seanfácilmente comprensibles y que sintonicen las exigencias de arbitrajeinternacional comercial contemporáneo.

28 http://www.sccinstitute.com/uk/About/The_history_of_arbitration_in_Sweden/

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4.6. El arbitraje y los países del extremo oriente: El caso de China

En la República Popular China, las insensatamente llamadas «traicio-nes revisionistas» de Den Xiao Pin trajeron como consecuencia la aper-tura del país al mercado mundial. China es un país con grandes inver-siones extranjeras en su territorio y a la vez es un Estado políticamen-te distinto a los países occidentales.

Sin embargo, en la cultura China el arbitraje no es una novedad, yhay quienes reconocen que la idea de una justicia alternativa hundesus raíces en las enseñanzas de Confucio29 las que se han ido proyec-tando a través del tiempo. Institucionalmente, es de destacar que, bajolos auspicios del Consejo Chino para la Promoción del Comercio In-ternacional, en 1956 se fundó la Comisión China de Arbitraje paraAsuntos Económicos y Comerciales Internacionales (China Interna-tional Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC)) y queen 1959 se creó la Comisión China de Arbitraje Marítimo (ChinaMaritime Arbitration Commission (CMAC)).30

De CIETAC se dice que es un organismo independiente e imparcial,el cual resuelve por medio de arbitraje, controversias aparecidas en elmarco de transacciones económicas y comerciales de naturaleza con-tractual y extracontractual, tiene su sede principal en Pekín y cuentacon otras sedes en Shenzen (Sub-Comisión de Shenzen) y en Shang-hai (Sub-Comisión de Shanghai), lugares donde la inversión extran-jera ha ido en crecimiento últimamente. Es un organismo legalmentehabilitado para arbitrajes referidos al comercio y los negocios inter-nacionales y, en lo que a corpus iuris se refiere, su actual Reglamento—en vigor desde el 1 de mayo de 2005—31 es reconocido como untexto que denota un amplio esfuerzo por adaptar la institución arbi-

29 Honradez, decoro, sabiduría y fidelidad (estamos aludiendo a las cualidades delárbitro).

30 Sobre el arbitraje en China, vid, HU, L. «An Introduction to Commercial Arbi-tration in China». En Dispute Resolution Journal, mayo-julio 2003.

31 http://www.cietac.org.cn/rules/Spanish.pdf

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tral en China a los tiempos que corren en el mercado mundial, sinto-nizando muchas de las recomendaciones de la UNCITRAL.

El Reglamento de CIETAC regula unitariamente el arbitraje inter-no y el arbitraje internacional, acogiendo el sistema monista. En estesentido, el artículo 9 de este texto señala que CIETAC puede conocerde controversias internacionales o referentes a asuntos extranjeros,controversias relacionadas con la Región Administrativa Especial deHong Kong, con la Región Administrativa Especial de Macao o con laRegión de Taiwán, y también disputas de índole doméstico. Pues, tomacomo referente que lo que es bueno para el arbitraje internacional lo estambién para el arbitraje interno y, a tenor del mismo, CIETAC si loestima oportuno puede crear centros de arbitraje para asuntos comer-ciales específicos e incluso, a tal efecto, puede emitir reglas de arbitraje.

Por otro lado, es de destacar que el 31 de agosto de 1994 se promul-gó la Ley de Arbitraje y entró en vigor el 1 de septiembre de 1995.Desde entonces quedó unificado el sistema arbitral en todo el país y enChina se han adoptado las prácticas consuetudinarias de universalidadinternacional y también se han reconocido principios básicos del arbi-traje como principio de voluntariedad, el principio de independenciadel árbitro y el principio de legalidad.

No obstante lo expuesto, hay que señalar que existen diferencias enla regulación nacional del arbitraje respecto de materias arbitrables.Así pues, hay asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje bajo Dere-cho chino. En este sentido, la Ley de Arbitraje de 1994 convierte aasuntos administrativos, matrimoniales y de sucesiones en materiasinarbitrables.

4.7. El arbitraje y los países africanos

Es conocido que la ley de los Estados es consecuencia del recorridohistórico de los pueblos. En el caso africano es muy difícil hablar de unDerecho africano en paralelo al sistema de tradición continental quese comparte en los países europeos. Pues, en el Derecho de estos países

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existen y coexisten distintas fuentes y tradiciones, como ejemplo, bas-te decir que en algunos lugares se mantienen normas impuestas por elDerecho napoleónico junto a tradiciones propias matizadas por la pre-sencia colonial de otros tiempos. Igualmente, es bastante conocido quelos sistemas políticos que hay en los Estados africanos son tambiéndiversos, llegándose a superar recientemente regímenes que estabanvigentes hasta hace menos de veinte años y que al día de hoy se consi-deran un crimen de Derecho Internacional como el apartheid.

En lo que a arbitraje se refiere32 es importante mantener presenteque en los últimos años las instituciones de arbitraje de los países afri-canos intentan persuadir a los inversionistas de que en sus países cuen-tan con mecanismos fiables de solución de controversias y que les pue-den ser menos costosos que acudir a los tribunales del hemisferio nor-te. En esta línea de preocupación por el funcionamiento y aceptacióndel arbitraje, es también importante reseñar que la Organización parala Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA), creadamediante el Tratado de Port Louis de 1993, mantiene entre sus objeti-vos la creación de un sistema regional de arbitraje.33

Tal como se refleja en el Preámbulo del Tratado de Port Louis, losEstados tienen voluntad para promover el arbitraje en la solución decontroversias contractuales y, precisamente, en el ámbito de esta orga-nización internacional se ha creado la Common Court of Justice andArbitration (CCJA). En esta línea, el 11 de marzo de 1999, fueron adop-tados el Uniform Act on Arbitration y las Reglas de Arbitraje de laCCJA. The Uniform Act on Arbitration regula el arbitraje habitual oestándar, comprendiendo el arbitraje ad-hoc e institucional, tal cual serealiza en Cámaras del Comercio de los Estados Parte de la OHADA,

32 Vid. ASOUZU, A. International Commercial Arbitration and African States: Prac-tice, Participation and Institutional Development. Cambridge University Press,2001.

33 Vid. DOUAJNI, G. «The Recognition and Enforcement of Arbitral Awards in OHA-DA Member States». En Journal of International Arbitration, n.º 20, 2003, pp.205-210; y «Recent Developments in OHADA Arbitration». En Journal of In-ternational Arbitration, n.° 23, 2006, pp. 363 y ss.

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mientras que las Reglas de Arbitraje de la CCJA regulan el arbitrajeadministrado por la CCJA.

5. LA INSTITUCIONALIZACIÓN INTERNACIONAL DEL ARBITRAJE

La institucionalización del arbitraje en el seno de corporaciones de ac-tividad con implicaciones transfronterizas da cuenta de tres aspectosacentuados. En primer lugar, del papel activo de las cámaras de comer-cio que hemos ya mencionado en la solución extrajudicial de contro-versias en la medida en que estas promueven el arbitraje. En segundolugar, la implantación de sistemas arbitrales propios, como el creadopor el Sistema de Washington respecto del arbitraje e inversiones in-ternacionales. Y, en tercer lugar, la multiplicación de jurisdicciones ar-bitrales34 sobre la base de la confianza de los justiciables en el arbitrajerespecto de la justicia de los Estados. Estos aspectos no han hecho queel arbitraje ad-hoc caiga en desuso, y buen ejemplo de ello no sólo sonprácticas mercantiles en remotos lugares sino también la forma de buscarsoluciones a controversias derivadas de momentos muy difíciles y po-líticamente tensos como los seguidos a la crisis de la Embajada delos Estados Unidos en Irán en 1979, circunstancias que dieron lugar ala creación del Tribunal de Reclamaciones entre Estados Unidos e Irán.35

Importa mantener también presente entre las arbitraje institucio-nalizados a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Interna-cional, la cual fue creada en 1922. El marco jurídico de su actuaciónarbitral lo tenemos en los Estatutos de la Corte, el Reglamento Inte-rior, el Reglamento de Conciliación Facultativa, y el Reglamento deArbitraje. Este último es la base jurídica sobre donde se desarrollan losprocesos sometidos a la Corte.

34 Para una visión panorámica de las jurisdicciones arbitrales internacionales, vid.PARRA, C. «El arbitraje a la luz de las jurisdicciones internacionales: los tribuna-les arbitrales internacionales», El arbitraje en las distintas áreas... En COLLANTES

GONZALEZ, Jorge Luis (Director) Op. cit.35 <http://www.iusct.org/>.

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Como es conocido, la Corte no es un tribunal arbitral strictu sensu,sino es quien nombra y controla la actividad de los árbitros y/o de losPresidentes de los tribunales arbitrales designados para cada asuntoque le sean sometidos.

El lugar de asunto donde se desarrollará el proceso no necesaria-mente es siempre París, sino que puede desarrollarse según la volun-tad de las partes, es decir en cualquier o país. Si las partes no logranponerse de acuerdo, entonces la Corte decide teniendo en considera-ción una equidad geográfica entre las partes de la controversia y elterritorio de un tercer Estado.

Una lista exhaustiva de las entidades arbitrales que ofrecen la posi-bilidad de recurrir escaparía del objeto de este trabajo, por lo que bas-taría citar a Chicago International Dispute Resolution (CIDRA), HongKong International Arbitration Center (HKIAC), Coffee Trade Asso-ciation, London Corn Trade Association, International Law Associa-tion, Singapure International Arbitration Center, St. Petersburg In-ternational Commercial Arbitration Court, el Institute for Transna-tional Arbitration (ITA), el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), o elCIADI.

6. EL ARBITRAJE Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN: EL CASO DE LA UNIÓN

EUROPEA36

La UE está formada por Estados que comparten valores y principioscomunes, como son el Estado de Derecho y el respeto a los derechoshumanos. Tras cruentas guerras y conflagraciones, se puede entenderque Europa decidió la unidad económica y no la lucha fratricida y, eneste sentido, para lo que a nuestro tema importa, resulta necesario

36 Para una visión amplia, que aborda jurisprudencia, vid. HERMIDA DEL LLANO. «Elarbitraje y otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en el DerechoComunitario». Op. cit.

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remontarnos al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea cele-brado en Roma, el 25 de marzo de 1957, cuyo artículo 220 señalaba ensu día que:

Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negocia-ciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales:

«[...] la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconoci-miento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudosarbitrales».

Interesantemente en materia de comercio internacional, no existeen el seno de la UE una normativa de efecto multilateral sobre arbitra-je comercial internacional. Y ello a pesar de la consolidación de unespacio único. Pero, esto no debe sorprender por dos razones. Por unlado, porque casi todos los Estados Parte de la UE son parte del Conve-nio de Nueva York de 1958 y, por otro lado, por el hecho de que lalegislación doméstica de los Estados sintonicen la Ley Modelo deUNCITRAL.37

A entender de la doctrina en ausencia de esta normativamultilateral que pudiera facilitar la extraterritorialidad, se explicaríanen la dificultad se superar los logros del Convenio de Nueva York de1958.38

Al respecto, es necesario aclarar que tales circunstancias no han mo-tivado un abandono del impulso de la práctica arbitral por parte de lasautoridades comunitarias, sino que este impulso se ha enfocado a sec-tores mercantiles diferenciados, como ocurre con el consumerismo.En este sentido, se ha creado la Red para la Solución Extrajudicial deLitigios de Consumo (Red EJE),39

mediante la cual se establece una redde órganos nacionales de solución extrajudicial de los litigios en aras

37 Vid. PERALES VISCASILLAS, P. «Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales: LaLey Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL y Convenio de Nueva York». En Anua-rio Euro-Peruano de Derecho del Comercio, n.º 1, 2004, pp. 13 y ss.

38 CALVO CARAVACA, A. y L. FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. El arbitraje comercial inter-nacional. Madrid: Tecnos, 1989, p. 13.

39 http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l32043.htm

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de una solución rápida y eficaz para de problemas transfronterizos enmateria de consumo mediante la utilización de las nuevas tecnologías,especialmente Internet.40

7. INCIDENCIA DEL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN LA

EXPANSIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL ENTRE PAÍSES DE DISTINTAS TRADICIONES

JURÍDICAS Y CULTURALES

La globalización ha incidido en la regulación de la contratación públicade los Estados, sentando a su vez una serie de principios.

En el ámbito universal puede decirse que los principios de una con-tratación pública basadas en la libre competencia y sin discrimina-ción de nacionalidad han tomado universalidad.

De todos es sabido que la liberalización llegó incluso a los sectoresmás reacios y tradicionalmente protegidos como la energía, el agua, eltransporte y las telecomunicaciones, lo cual ha supuesto una verdade-ra —en términos de JIMENO— «revolución jurídica». No obstante,no sería sorprendente que la liberalización e internacionalización delos contratos públicos vaya aparejada de una preocupación (inclusodesconfianza) por parte de quienes pretenden contratar con Estadosen el sentido de que cualquier controversia que suscitase sería la pro-pia jurisdicción estatal quien deba resolverla. Visto desde esta perspec-tiva, el Estado pasaría a ser juez y parte.

40 Vid. La Comunicación de la Comisión de 30 de marzo de 1998, sobre la SoluciónExtrajudicial de Conflictos en Materia de Consumo [COM (1998) 198 Final, nopublicada en el Diario Oficial] y la Recomendación 98/257/CE de la Comisión de30 de marzo de 1998, relativa a los Principios Aplicables a los Órganos Respon-sables de la Solución Extrajudicial de los Litigios en Materia de Consumo [COM(1998) 198 final - Diario Oficial Ley n.º 115 de 17.4.1998] y PÉREZ MILLA, J. «Sis-temas ADR y protección de los consumidores de servicios financieros en la UniónEuropea: FIN-NET». En Temas Actuales de Derecho Comercial. COLLANTES GON-ZÁLEZ, Jorge Luis (Coordinador). Trujillo: Normas Legales, 2004, pp. 529 y ss.

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El equilibrio de poderes parece ser despreocupador ante lo expues-to. Pero uno de los rasgos del mosaico estatal de la sociedad interna-cional es que por más que sea notoria la tendencia a la democratiza-ción, no todos los Estados presentan el equilibrio de poderes necesarioque a la vez inspire confianza en los negocios.

Frente a este panorama, el Convenio de Washington del 18 de mar-zo de 1965 sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones en-tre Estados y Nacionales de otros Estados apareció como un medioarbitral idóneo. Es sabido que el Convenio crea y organiza el CentroInternacional de Arreglo de Diferencias (CIADI), por lo que podremosdecir que la contratación pública internacional tendría una jurisdic-ción arbitral institucionalizada ajena al Estado soberano donde sepueden remitir controversias y sin que ello implique una incompati-bilidad entre soberanía y formas extrajudiciales de solución de contro-versias.41

El concepto de inversión extranjera a los efectos aquí planteadosqueda reducido a la que realice un nacional de un Estado parte delconvenio en otro Estado parte del mismo, siendo la jurisdicción arbi-tral únicamente competente para conocer diferencias de índole jurídi-ca (artículo 25.1) de esta inversión, no habiendo un concepto conven-cional (o de Derecho positivo) que defina la inversión.

En cuanto a cómo se entenderá el término «nacional de otro Esta-do» y a quienes se identificará bajo aquel término, deben entendersepor nacional de otro Estado a toda persona física inversora que tengala nacionalidad de un Estado (y que sea parte del convenio) distinto ala del Estado Parte en la controversia a arbitrar, excluyéndose comotal a quien tenga la nacionalidad del Estado Parte en la diferencia (artí-

41 A decir verdad, el concepto tradicional de soberanía ha sido ya erosionado y estose refleja en materia de derechos humanos (Vid. CARRILLO SALCEDO. La soberaníade los Estados y los Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporá-neo. Madrid: Tecnos, 2001) y otros sectores como la economía en los cuales lainterdependencia es innegable, llegándose al punto de la supresión de monedasnacionales e instauración de moneda única.

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culo 25.2.a.); y a toda persona jurídica que tenga la nacionalidad deun Estado Parte del convenio distinta a la del Estado Parte en la con-troversia a arbitrar, y a las personas jurídicas que las partes hubieranacordado atribuirle tal carácter a efectos del convenio por estar some-tidas a control extranjero (artículo 25.2.b.).

Pero más allá de estas referencias sobre el CIADI y del cual existeuna amplia bibliografía,42

lo que importa subrayar entre los Estadosadheridos al sistema del CIADI es que los hay de distintos sistemasconstitucionales, políticos y económicos, resaltando el hecho de la ad-hesión de Estados poco después de acceder a su independencia, comoocurrió con Croacia,43

Bosnia-Herzegovina,44 Uzbekistán45

o Eslovenia;46

con micro Estados soberanos como Fiji47 o la Micriosesia;48

o con Esta-dos de sistemas distintos bajo la óptica del Derecho ConstitucionalComparado como podría darse entre China,

49 Estados Unidos,50 Turk-

menistán,51 Suecia,52 Perú53

y Kuwait,54 por citar algunos sistemas cons-

titucionales comparados.

8. REFLEXIONES FINALES

Un recorrido a través de la institución arbitral en los distintos siste-mas y tradiciones jurídicas nos permite asumir que asistimos a un

42 Vid. CLAROS ALEGRÍA. «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo deDiferencias relativas a Inversiones (CIADI)». En El arbitraje... COLLANTES GON-ZÁLEZ, Jorge Luis (Director), Op. cit.

43 Adherido el 22 de octubre de 1998.44 Adherido el 13 de junio de 1997.45 Adherido el 25 de agosto de 1995.46 Adherido el 6 de abril de 1994.47 Adherido el 10 de septiembre de 1977.48 Adherido el 24 de julio de 1993.49 Adherido el 6 de febrero de 1993.50 Adherido el 14 de octubre de 1966.51 Adherido el 26 de octubre de 1992.52 Adherido el 28 de enero de 1967.53 Adherido el 8 de septiembre de 1993.54 Adherido el 4 de marzo de 1979.

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272 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ

tránsito hacia una cultura arbitral a escala planetaria. No obstante, elhecho de que el arbitraje haya sido y sea un instrumento utilizado enlos distintos sistemas jurídicos en la humanidad podría llevarnos adecir, más bien, que presenciamos el reconocimiento de una institu-ción jurídica de la humanidad.

En todo caso, la expansión del arbitraje no está exenta de matiza-ciones o incluso reticencias, no a la institución, sino a la práctica arbi-tral. Así por ejemplo se ha señalado que junto a los cambios cultura-les en la práctica, hay también nuevos retos para el arbitraje comer-cial internacional, empezando por los desafíos culturales en cuantoque la internacionalidad del arbitraje da lugar no sólo a planteamien-tos éticos propios de tribunales arbitrales que a la larga también lo soninterculturales entre los árbitros, sino también a desafíos culturales,

55

por lo que, como señalan Cremades y Cairns, es muy importante quelos abogados arbitrales aprecien las distintas perspectivas culturales,debiendo en este sentido el árbitro moderno ser consciente del factorcultural, pero a la vez elevarse por encima de ellos y llegar a transmi-tir confianza a las partes en lo relacionado a su imparcialidad y neutra-lidad.

56

En esta circunstancia de expansión del arbitraje arbitral, sea portránsito o sea por reconocimiento, en el contexto de la globalización,se empieza a ver mejor a una figura jurídica que puede llegar a serajena a la noción de fronteras, de sistemas políticos y de injerenciasderivadas de estos últimos: La institución arbitral. De esta manera,aun cuando no haya homogeneidad en las materias arbitrables (comobien podría ser el caso del Derecho de Sucesiones en algunos Estados),difícilmente podría dejarse de apreciar que los Estados y los actores dela actividad económica comercial han encontrado en el arbitraje unpunto de convergencia.

55 CREMADES, B. y CAIRNS. «El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y susdetractores». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, pp. 31 y 32.

56 Idem, pp. 32 y 35.

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Pues, la expansión del comercio, la globalización y las transaccionesque en ella discurren han enfatizado en que en el seno de nuestrossistemas jurídicos hay mecanismos que van más allá de la heteroge-neidad política internacional en la que estamos inmersos para encon-trar una institución de Derecho natural que se perfecciona a través deun sistema (arbitral) transnacional en fase de construcción que, comotal, desconoce la noción de frontera en la medida en que los laudosarbitrales son técnicamente ejecutables sin que ello dependa de la vo-luntad política de los Estados.

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DÍA 3 - MIÉRCOLES 5 DE SEPTIEMBRE DE 2007

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EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Derik Latorre Boza

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EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Derik Latorre Boza*

Sumario: 1. La importancia de la contratación pública.— 2. El arbitraje en elPerú.— 3. Materia arbitrable.— 4. Composición del Tribunal Arbitral.— 5.La intervención de terceros.— 6. Laudo arbitral.

El Derecho Administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleode medios alternativos de solución de conflictos, realidad que se vioprofundamente resquebrajada con la dación, en 1998, de la Ley n.º26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones, y su Reglamento,normas que incluyeron el arbitraje y otros medios consensuales parala solución de las controversias que se suscitaran en la ejecución de loscontratos en los que el Estado es parte.

Este cambio ha significado mucho en el ámbito del Derecho Admi-nistrativo e incluso en el ámbito del Derecho Arbitral. En el primercaso, se pasó de un esquema clásico, en el cual las controversias deriva-das de los contratos en los que el Estado es parte se resolvían a travésde un procedimiento administrativo y luego, eventualmente, de unproceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial. En otraspalabras, en ese esquema tradicional el Estado es Juez y parte,1 lo quemantiene la típica relación imperativa del Estado con los ciudadanos.

* El autor es abogado titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú yactualmente ejerce el cargo de Presidente del Tribunal de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado. Las opiniones vertidas en el presente artículo son estric-tamente de carácter personal.

1 En un reciente artículo («Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materiaarbitrable respecto de adicionales de obra», publicado en la Revista Peruana de

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284 DERIK LATORRE BOZA

Además, la tutela judicial es reconocida, sin embargo, ella no es efecti-va, pues es tardía.

A diferencia de esa tendencia, el esquema administrativo actual pri-vilegia el recurso a medios alternativos de origen privado y, en nues-tro caso, la normativa actual ha optado, en general, por conciliación yarbitraje, aunque el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo n.º039-98-PCM, ofrecía un abanico más amplio de alternativas. En todocaso, el sustento para este cambio de tendencias es la búsqueda de unagestión célere, especializada y adecuada de los conflictos y, claro, está,la democratización de las relaciones Estado-ciudadanos.

2

1. LA IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La contratación pública3 es un territorio soberano y de gran impor-

tancia económica, social y política, debiendo tomar en cuenta que, enla mayoría de países —si no en todos—, el Estado es el principal agen-te económico. Así, el promedio mundial al que asciende la contrata-ción pública es de 16% del PBI, mientras que en países en vías dedesarrollo, como es el caso peruano, solamente alcanza entre 7 a 9%del PBI.

Arbitraje n.º 4), los autores, Arrarte Arisnabarreta y Paniagua Guevara, señalanque no coinciden con la causa que, según ellos, explica para mí la incorporacióndel arbitraje en el ámbito administrativo y que sería esta doble calidad (de juez yparte del Estado). Debo precisar que no se trata de una causa única, pues existenotras causas tan importantes, tal como, además, señala un autor que he citado enotras publicaciones y que también se cita en el trabajo mencionado (Juan ManuelTrayter).

2 TRAYTER, Juan Manuel. «El arbitraje de derecho administrativo». En Revista de laAdministración Pública, n.º 143, Madrid, p. 77.

3 Debe tenerse muy en cuenta que el sistema de contratación pública está con-formado por diversos regímenes, mediante los que se regulan las diversas rela-ciones contractuales que vinculan al Estado, uno de los cuales —uno de los másimportantes— es de las denominadas «contrataciones y adquisiciones del Esta-do».

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No obstante, debe precisarse que el gran comprador en el Perú es elEstado (de bienes y servicios), lo que hace indudable que es el mayoragente económico. Durante el año 2006, en el SEACE se registraronprocesos de selección por una suma ascendente a S/. 18,481‘439,921.00.

No por gusto, entonces, el Libro Verde «La Contratación Pública enla Unión Europea», ha señalado que una política efectiva de contrata-ción pública es fundamental para que el mercado interior alcance susobjetivos, cuales son generar crecimiento sostenido a largo plazo, crearempleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar lasposibilidades ofrecidas propias de cada mercado y afrontar eficazmen-te la competitividad en los mercados globales y permitir que el contri-buyente y los usuarios obtengan servicios públicos de mejor calidad amenor costo. Dicho esto y tomando en cuenta la significación de estemercado respecto a la economía nacional y mundial, se aprecia la rele-vancia de la actividad contractual del Estado en sectores claves como laconstrucción, energía, transportes, telecomunicaciones e industria. Esmás, la trascendencia de la contratación pública no se manifiesta úni-camente en el campo económico, sino que tiene gran relevancia tam-bién en el ámbito social, por cuanto tendrá implicancias en el logro deobjetivos laborales, el desarrollo de la producción nacional, el fomentode la pequeña y mediana empresa y la atención de los sectores desfa-vorecidos.

2. EL ARBITRAJE EN EL PERÚ

En 1992 se promulgó el Decreto Ley4 n.º 25935, se aprobó la primera

Ley General de Arbitraje, sin perjuicio de precisar que otros cuerposnormativos regularon desde mucho antes esta figura. Luego, en 1996,se aprobó la segunda y actual Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572(en adelante, LGA). Sin embargo, el despegue del desarrollo arbitral—por lo menos en el ámbito doméstico— se dio, de acuerdo con la

4 Rara ironía que una norma de carácter liberal haya sido aprobada mediante uninstrumento legal utilizado más bien por regímenes de facto.

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información proporcionada por el Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Lima,5 a partir del año 1998, año en que, precisamente,entraron en vigencia, la Ley n.º 26850 y su Reglamento (Decreto Su-premo n.º 039-98-PCM).

Las normas señaladas establecieron que las controversias surgidasen la ejecución de contratos originados en Licitaciones y ConcursosPúblicos, se resolverían, necesariamente, a través del arbitraje, mien-tras que para el caso de contratos derivados de Adjudicaciones Direc-tas y Menores Cuantías, seguiría vigente el esquema del procedimien-to administrativo, con la posibilidad (facultad) de recurrir al arbitraje,según la voluntad de las partes. Este criterio de aplicación restrictivafue modificado mediante Ley n.º 27330, la que generalizó el uso delarbitraje a todos los contratos bajo el ámbito de aplicación de la Leyn.° 26850, decisión que entiendo como la más adecuada, a pesar de lasmuchas críticas que está recibiendo —y que puede merecer— la regu-lación arbitral.

Entre las críticas más sustentadas está la que se centra en la exis-tencia de casos en los que, realmente, las partes se encuentran en unasituación de indefensión por las dificultades propias del acceso al arbi-traje, lo que deja un universo de controversias que quedan irresueltas.Éste es un asunto que requiere urgente atención, toda vez que del nú-mero total de procesos de selección que realizan las más de 2,200 enti-dades que conforman el sector público, el 84,03% corresponden amenores cuantías, pero si se trata de los montos involucrados en esascontrataciones, tenemos que todos esos pequeños procesos sólo impli-can un 22,07% de los montos referenciales; si hacemos ese mismoanálisis para el caso de Licitaciones Públicas, éstas constituyen el 0,70%del total de procesos, pero esos pocos procesos implican el 25,40% delos valores referenciales convocados.6 Si hacemos el cálculo del valorpromedio de cada Menor Cuantía, éste asciende a S/. 20 675,00 y, si

5 El crecimiento a partir del año 1998 fue sostenido en cuanto, por lo menos, anúmero de casos arbitrales. Ver: http://200.37.9.27/ccl/ccl_arbitraje/ccl_estadisticas.aspX.

6 Ver www.seace.gob.pe.

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verificamos, de acuerdo a la Tabla de Aranceles del Sistema Nacionalde Conciliación y Arbitraje de CONSUCODE, los costos mínimos (re-ferenciales) de un arbitraje serían de S/. 4,152.00, si se trata de ÁrbitroÚnico. Muchos de esos pequeños casos quedarían en una situación deindefensión, lo que podría constituir una franca debilidad del sistemaarbitral en el ámbito de la contratación pública. Por ello, sería impor-tante que se desarrollen e implementen con carácter de urgente la con-ciliación especializada y los Tribunales Arbitrales Permanentes,

7 figu-

ras previstas en la normativa actual.

Otra de las críticas al sistema arbitral en contratación pública es elde la aplicación obligatoria del arbitraje. Sobre este particular, creo quese ha discutido mucho y no de modo muy fértil. Sin pretender conti-nuar ese debate, soy de la opinión que la opción legislativa tiene res-paldo en la propia Ley General de Arbitraje, norma que en su artículo11 establece que los convenios arbitrales «referidos a relaciones jurí-dicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratospor Adhesión, serán exigibles entre las partes en tanto dichos conve-nios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparteusando la diligencia ordinaria». De ese modo, no se trata de una nor-

7 Trayter ha señalado que es importante hacer la diferencia entre el arbitraje ad-ministrativo y la actividad administrativa arbitral, que es «aquélla que realiza laAdministración Pública cuando decide controversias o conflictos entre los admi-nistrados sobre derechos privados o administrativos. La diferencia entre esta téc-nica y el arbitraje de Derecho administrativo es que en la primera la Administra-ción es la que resuelve la controversia surgida entre dos particulares, mientrasque en la segunda la Administración es una de las partes en conflicto y el árbitroes un tercero». Op. cit., p. 84. Debe destacarse que la denominada actividad admi-nistrativa arbitral es la que se utiliza, por ejemplo, en los casos de conflictosrelacionados con temas de consumo, en los que el Estado español pone a disposi-ción de los consumidores y de las empresas correspondientes Tribunales Arbitra-les —cuyos costos sufraga el propio Estado— que tienen como tarea la de resol-ver las controversias que enfrenten a estas partes. La propuesta de los TribunalesArbitrales Permanentes no sería necesariamente una copia de esta actividad, pueslos costos deberían ser asumidos por las propias partes, aunque, claro está, loscostos deberían ser accesibles y siempre relacionados con las cuantías en discu-sión.

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ma que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encon-tramos ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorioel que las entidades estatales incorporen en sus contratos cláusulasarbitrales e incluso en ausencia de estas cláusulas dispone que se en-tenderá incorporado el convenio tipo del Reglamento; pero no es posi-ble sostener que se esté imponiendo el arbitraje a los privados, pueséstos tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o noen un proceso de selección con la expectativa de contratar con el Esta-do, conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normasde aplicación erga omnes, las reglas (el artículo 41 de la Ley n.° 26850establece una suerte de cláusulas generales de contratación con el Es-tado) establecidas para la contratación pública.

Es más, de acuerdo con lo establecido en el artículo 275 del Regla-mento actualmente vigente, las partes pueden pactar con libertad suconvenio arbitral, siempre que se respete lo establecido por la norma-tiva aplicable.

3. MATERIA ARBITRABLE

Este tema tiene que ver con qué materias pueden ser objeto de arbitra-je. En la doctrina se ha señalado que la materia arbitrable sólo puedeestar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacciónque surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transa-ble abarca los objetos —bienes, derechos y acciones— sobre los cualesexiste capacidad de disposición y de renuncia. Sin embargo, esta defi-nición tiene muchas limitaciones, cuando se trata de arbitrajes en losque el Estado es parte.

La LGA en su artículo 1 ha establecido que pueden someterse aarbitraje las controversias determinadas o determinables sobre lascuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aque-llas relativas a materia ambiental. Del mismo modo, ha señalado lasmaterias que no pueden someterse a arbitraje, entre las que destaco,para el presente trabajo, las controversias que interesan al orden pú-blico y las directamente concernientes a las atribuciones o funciones

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de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.No obstante, esa regla amplia y general no cubre, necesariamente, lossupuestos en los que el Estado está de por medio.

De ese modo, la propia Constitución Política del Estado, en su artí-culo 63, ha establecido que el Estado y las demás personas de derechopúblico pueden someter las controversias […] a arbitraje nacional ointernacional, en la forma en que lo disponga la ley. En otras palabras,la definición de qué es o no arbitrable respecto al Estado depende —loque no es si no la confirmación de un principio del Derecho Adminis-trativo— del principio de legalidad, es decir, de lo que se disponga en laLey. Y la misma LGA, en sus artículos 2 y 92, ha regulado específica-mente las reglas de la arbitrabilidad para casos en que el Estado esparte: pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorizaciónprevia, controversias derivadas de los contratos que celebren el Esta-do peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionaleso extranjeros domiciliados o no domiciliados.

En el ámbito regulado por la LCAE y su Reglamento, la materiaarbitrable ha sido regulada estableciendo, el artículo 53 de la Ley, queson arbitrables las controversias que surjan entre las partes, desde lasuscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolu-ción, inexistencia, ineficacia o invalidez. Esta norma se encuentra enperfecta armonía con lo establecido en la Constitución y en la LGA,toda vez que restringe lo arbitrable a las controversias de carácter con-tractual.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena preguntarse si, por acuerdoentre las partes, podría incorporarse como materia arbitrable tambiéncontroversias no contractuales que, no obstante, tenga origen en lapropia relación contractual, como puede ser el muy controvertido temadel «enriquecimiento sin causa»8 originado en presupuestos adiciona-les no pagados al contratista. Para afrontar este asunto espinoso, es

8 Es innegable que el «enriquecimiento sin causa», cuyo contenido es eminente-mente patrimonial y, si nos atenemos al Derecho Privado, de libre disposición

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importante recordar que la LGA señala, en su artículo 9, que el conve-nio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbi-traje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellasrespecto de una determinada relación jurídica contractual o no con-tractual.

Concordando esa norma con el artículo 275 del RLCAE, tenemosque las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modifi-catorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan lasdisposiciones de la normativa de contrataciones y adquisiciones. En-tonces, un tema por definir es si la incorporación de controversias nocontractuales en el Convenio Arbitral vulnera o no la normativa decontratación pública, toda vez que esa norma no lo prohíbe de maneraexpresa.

Para explorar la respuesta a estas interrogantes, es necesario, pre-viamente, analizar lo que se ha establecido como materias no arbitra-bles. De ese modo, empiezo señalando que el artículo 41-b, 2º párrafode la LCAE prescribe que no son susceptibles de someterse a arbitrajelas controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, me-trados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de su-pervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el con-trol previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientosestablecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para elefecto. Al mismo tiempo, hay que tomar en cuenta lo dispuesto en elartículo 23 de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de laContraloría General de la República (en adelante, LOSNC), concorda-do con el numeral 4 del artículo 1 LGA, norma que establece que no seaplica el arbitraje a las decisiones que emita la CGR, en el ejercicio delas atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presu-puestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos desupervisión, por cuanto estas serían decisiones emitidas en ejercicio deatribuciones de imperio del Estado.

Por último, los artículos 22-k y 23 de la LOSNC establecen quetampoco es aplicable el arbitraje a las controversias que versan sobre

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ejecución y/o pago de los presupuestos adicionales de obra pública yde las mayores prestaciones de supervisión.

Las reglas son claras —gusten o no, correctas o no— y en vista deque el arbitraje administrativo es exclusivamente de derecho, estasdisposiciones legales resultan de aplicación obligatoria.

Por otro lado, haciendo un análisis sistemático de estas normas—lo que no quita la posibilidad de efectuar las críticas que se creanconvenientes— una materia no contractual, prima facie, no puede sermateria arbitrable, ni siquiera por acuerdo entre las partes, pues dichoacuerdo vulneraría las disposiciones precisas de las normas antes glo-sadas.

Por otro lado, la propia normativa de contratación pública abre elabanico de materia arbitrable señalando que el incumplimiento de pagoen caso de contratos que ya cuenta con liquidación consentida o con laconformidad correspondiente, así como la responsabilidad por viciosocultos, son arbitrables, lo que hace que el convenio arbitral no solo seaplique a controversias no propiamente contractuales (responsabili-dad por vicios ocultos) sino que, además, tenga vigencia ultractiva, puesse aplicará a una discusión originada ya en una controversia cuando elcontrato —y por tanto el Convenio Arbitral— ya ha concluido.

4. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

De acuerdo a la LCAE y su Reglamento, los Tribunales Arbitrales pue-den ser unipersonales o colegiados. En el caso de un Tribunal Colegia-do, este será conformado por tres árbitros y es con relación a este temaque el RLCAE, en su artículo 278, ha establecido que el árbitro único yel presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados,con lo que se abre la posibilidad a que los Tribunales Arbitrales Cole-giados puedan estar conformados por árbitros no abogados. Recorde-mos que la LCAE ha establecido que el arbitraje es exclusivamente dederecho y que, por tanto, de acuerdo con la LGA debería ser conocidopor árbitros abogados.

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Esta particularidad del arbitraje administrativo de la contrataciónpública es interesante y le da un matiz distinto al arbitraje propiamen-te de derecho, pero sería importante que se incluya el criterio señaladoen la propia LCAE, norma de igual rango al de la LGA.

Además, hay que tomar en cuenta que la particularidad de un Tri-bunal Colegiado en el que dos de sus miembros no fueran abogados,podría dar lugar a un Laudo Arbitral (de Derecho) emitido por dosárbitros no abogados. ¿Resulta ello posible? Mi punto de vista es quesí, toda vez que para aplicar la normativa vigente no hay necesidad deser abogado. Pero en todo caso, es un tema que también debe tenerseen cuenta.

5. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Este tema es realmente merecedor de un análisis mayor, razón por laque solamente me permito hacer algunos alcances al respecto. Los teó-ricos del arbitraje han sido reacios a aceptar cualquier tipo de inter-vención de terceros en el arbitraje, toda vez que, al ser un medio vo-luntario de resolución de conflictos, solo se encuentran vinculadosaquellos que suscribieron el Convenio Arbitral. Sin embargo, este puntode vista se ha relativizado mucho, especialmente en el ámbito del De-recho Público Internacional, por lo cual se admite que en los arbitrajessobre inversiones extranjeras (inversor-Estado), por ejemplo, sí pue-den participar terceros no suscriptores del Convenio Arbitral,9 comoes el caso de los denominados amicus curiae, o incluso en el arbitrajeestrictamente privado, en el que se flexibiliza esa regla,10 cuando nos

por las partes, es una materia perfectamente arbitrable. Ésta resulta ser, en lapráctica, una verdad de Perogrullo. Pero en el ámbito de la contratación públicatenemos que, por el contrario, las normas han establecido criterios bastante cla-ros para determinar qué puede y qué no puede arbitrarse.

9Ver FERNÁNDEZ MASIA, Enrique. ¿Es compatible la confidencialidad con el arbitra-je en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participación deterceros en los procedimientos arbitrales inversor-estado, en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2253657.

10 Ver TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. «El rasgado del velo societario dentro delarbitraje». En Ius et Veritas, n.º 29.

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encontramos ante figuras fraudulentas o abusivas del derecho quebuscan únicamente evadir responsabilidades sobre la base de formali-dades jurídicas; en otras palabras, en estos casos se atiende a la «verdadmaterial» antes que a las formas.

En el caso de contrataciones y adquisiciones del Estado este es untema que también debe abordarse con urgencia, toda vez que en loscasos de arbitrajes de obras públicas, por ejemplo, con relación a loscontratos de ejecución de obras, el contratista solicita sea un adicionalde obra o una ampliación de plazo, sobre la base de supuestos erroresen el Expediente Técnico de la Obra, cuestión que, normalmente, im-plica la responsabilidad del Proyectista. En estos casos, es muy fre-cuente que los Laudos señalen que sí, efectivamente, existieron erro-res en el Expediente Técnico, pero ello no fue ni comunicado ni con-sultado con el autor del mismo. Para ello, la Entidad perdedora en elarbitraje podrá iniciar las acciones legales que correspondan para que,en otro procedimiento, se establezca si en efecto hubo o no errores enel Proyecto y, por consiguiente, en el Expediente Técnico. En estoscasos, los resultados normalmente son contradictorios, pues en un casoatribuyen todo un problema en la ejecución a errores en el expedientey en el otro niegan la existencia de tales errores.

Para tal efecto, resulta indispensable que, en los casos de arbitrajesrelacionados con un contrato de ejecución obra en los que se puedaatribuir directa o indirectamente responsabilidad al proyectista porsupuestos errores en el Expediente Técnico, se incorpore en el arbitra-je a este, a fin de no afectar su derecho de defensa y que se logre deter-minar, final y unívocamente, si existen o no tales errores y, por tanto,si existe o no responsabilidad del proyectista.

6. LAUDO ARBITRAL

En materia de contratación pública, el laudo es definitivo e inapelable.

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ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS:ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE

TELECOMUNICACIONES

Luciano Barchi Velaochaga

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ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS:ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE

TELECOMUNICACIONES

Luciano Barchi Velaochaga*

Sumario: 1. El Contrato para la Prestación de Servicios Públicos de Teleco-municaciones: El Contrato de Abonado.— 1.1. Naturaleza del Contrato deAbonado.— 1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado.— 1.3. LasCondiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.— 1.4.Contrato de Abonado: Cláusulas Generales de Contratación y Cláusulas Adi-cionales.— 1.5. El control administrativo de las Cláusulas Generales de Con-tratación.— 1.6. Condiciones de Uso y Cláusulas Generales de Contratación.—1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posición.— 1.8. ¿Es posi-ble el arbitraje para resolver conflictos derivados del Contrato de Abona-do?.— 1.8.1. Las Cláusulas vejatorias o abusivas en el ordenamiento jurídicoperuano.— 1.8.2. La Ley General de Arbitraje.— 2. El Contrato de Concesiónpara la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones.— 2.1. El con-trato de concesión como contrato-ley.— 2.2. Los contratos de concesión cele-brados con TdP.— 2.3. Las funciones de OSIPTEL.— 2.4. Inconveniencia delarbitraje en los Contratos de Concesión.— 2.4.1. Atribuciones o funciones deimperio del Estado.— 2.4.2. La intervención de terceros.— 2.4.3. Laconfidencialidad.— 3. Conclusión.

En la prestación de los servicios públicos de telecomunicacionesdeben tenerse en consideración las diversas relaciones jurídicas quepueden establecerse. En un primer lugar, tenemos la relación que se

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en De-recho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Doctoren Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de DerechoCivil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perúy la Universidad de Lima. Abogado asociado del Estudio Grau Abogados.

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genera entre el concedente (el Estado a través del Ministerio de Trans-portes y Comunicaciones) y el concesionario (la empresa operadora)en virtud del contrato de concesión. Una segunda relación jurídica esla que se establece entre el concesionario y los usuarios del serviciopúblico en virtud del contrato de abonado. Una tercera relación se es-tablece entre las diversas empresas concesionarias en virtud de los di-versos contratos que pueden celebrarse; entre ellas, como por ejemplo,el contrato de interconexión.

Estas relaciones jurídicas se encuadran dentro del marco regulato-rio establecido por el Organismo Supervisor de la Inversión Privadaen Telecomunicaciones OSIPTEL.

Nos ocuparemos de la posibilidad de utilizar el arbitraje como me-canismo de solución de conflictos en las dos primeras relaciones jurídi-cas: en la generada en virtud del contrato de abonado y en la generada envirtud del contrato de concesión, en particular, el celebrado por el EstadoPeruano con Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TdP).

1. EL CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECO-MUNICACIONES: EL CONTRATO DE ABONADO

De conformidad con las Condiciones de Uso de los Servicios Públicosde Telecomunicaciones aprobadas por Resolución del Consejo Directivon.° 116-2003-CD/OSIPTEL,1 en adelante Condiciones de Uso, el Con-trato de Abonado es aquél en virtud del cual una Empresa Opera-dora2 se obliga frente al Abonado3 a prestar un determinado servi-

1 Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones entra-ron en vigencia el 1 de marzo de 2004.

2 De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende por Empresa Operadora: «Aaquella persona natural o jurídica que cuenta con un contrato de concesión oregistro correspondiente para prestar uno o más servicios públicos de telecomu-nicaciones».

3 De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende como Abonado: «A toda perso-na natural o jurídica que ha celebrado un contrato de prestación de servicios

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cio público de telecomunicaciones a cambio de una contraprestacióntarifaria.

Los servicios públicos de telecomunicaciones son aquéllos cuyo usoestá a disposición del público en general a cambio de una contrapresta-ción tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades deoferta técnica que ofrecen los operadores.

Los servicios de telecomunicaciones se clasifican técnicamente enservicios portadores; teleservicios o servicios finales; servicios de difu-sión y servicios de valor añadido.

1.1. Naturaleza del Contrato de Abonado

El Abonado se halla vinculado a la Empresa Operadora por un contra-to de prestación de servicio público. De este modo la relación jurídicaque mantiene con la Empresa Operadora que gestiona el servicio escontractual.

La relación jurídica entre el Abonado y la Empresa Operadora hasido objeto de controversias habiéndose sostenido dos tesis contra-puestas. Por un lado encontramos la concepción privatista que consi-dera que la relación jurídica es de carácter privado y la publicista queconsidera que se trata de relaciones pertenecientes al Derecho Admi-nistrativo.

Para la Defensoría del Pueblo «la relación que se establece entre unusuario y una empresa concesionaria de un servicio público es de de-recho público, dado que la prestación de este servicio deriva del ejerci-cio de la función administrativa, apreciándose que la relación exis-tente entre los usuarios y las empresas concesionarias tiene la mismanaturaleza jurídica de la relación que la origina», además este criteriose sustenta «en que el derecho público constituye el marco más ade-

públicos de telecomunicaciones con alguna de las empresas operadoras de dichosservicios, independientemente de la modalidad de pago contratado».

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cuado para otorgar una mejor y más efectiva protección a los dere-chos de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de la aplicación dealgunas normas y principios del derecho privado, siempre que ello nodesnaturalice la esencia del servicio público y favorezca además alusuario o consumidor».4

Cassagne distingue según la Empresa Operadora sea una empresaestatal en cuyo caso considera que se trata de una relación jurídicaperteneciente al Derecho Público; o si se trata de una empresa privada,en cuyo caso será una relación de Derecho Privado, si bien la regula-ción tenga carácter administrativo.5

Para Dromi: «En la relación jurídica contractual que se produceentre los usuarios o clientes y las empresas prestadoras privadas, elrégimen jurídico presenta caracteres mixtos, correspondiendo la apli-cación del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derechoadministrativo, y del marco regulatorio especial que rige por tratarseprecisamente de un servicio público».6

1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado

Los Contratos de Abonado se encuentran sometidos al marco de lasCondiciones de Uso y supletoriamente a las normas de Protección alConsumidor y del Código Civil.

4 «Informe sobre la investigación no jurisdiccional acerca del procedimiento parael cobro de energía eléctrica no facturada en su oportunidad» de fecha 22 deoctubre de 1998. Este Informe dio lugar a la Resolución Defensorial n.° 023-99-DP del 1 de junio de 1999 (Respecto a la Resolución citada ver Compendio deResoluciones Defensoriales 1997-2000, Lima, 2004, tomo I, p. 263). El TribunalConstitucional ha reconocido que se trata de una relación entre privados aunqueadmite que se trata de una relación en la que no existe equilibrio entre las partesy en la que se da una eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales(STC n.° 0858-2003-AA/TC). Respecto a la aplicación de los derechos funda-mentales en las relaciones privadas ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamen-tais e Relações Privadas. Río de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.

5 En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervención Administrativa. BuenosAires: Abeledo-Perrot, 1994.

6 DROMI, Roberto. Derecho Telefónico. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998, p. 59.

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Lo que se pretende a través de las normas de Protección al Consu-midor es identificar una categoría de sujetos, como señala Cintioli:«Una de las características de la normativa de la tutela del consumi-dor consiste en la distinción, bajo el perfil subjetivo, de las partes con-tratantes, no colocadas en un plano de formal paridad [...]».7

En tal sentido, podemos decir que se trata de un modelo proteccio-nista basado en un elemento subjetivo, a través de la referencia a lascategorías del proveedor y del consumidor. Así, en palabras de Diener:«La nueva disciplina se aplica solamente a los contratos estipuladosentre un sujeto que califica como consumidor y un sujeto que calificacomo profesional, que tienen como objeto la cesión de bienes o la pres-tación de servicios, prescindiendo de la circunstancia que se trata deun contrato individual o de un contrato Standard».8

Como se indica en la Resolución n.° 101-96-TDC de INDECOPI defecha 18 de diciembre de 1996, «El concepto de ‹consumidor o usuario› esun control de entrada al procedimiento, una determinación de qué cate-goría es amparada por las normas de Protección al Consumidor [...]».

Por su parte, el concepto de Abonado es una determinación de quécategoría es amparada por las Condiciones de Uso que no requierepasar por el control de entrada de la categoría de consumidor, por tan-to al Abonado se le protege en su condición de tal y no de consumidor.Es más, la categoría de Abonado puede no coincidir con la de consumi-dor9

bajo los criterios de la Resolución n.° 422-2003/TDC-INDECOPIde 3 de octubre de 2003. Así, por ejemplo, una empresa de mediana o

7 CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed orientamenti digiurisprudenza. Milano: Giuffrè, 2003, volume primo, p, 441.

8 DIENER, Maria Cristina. Il Contratto in Generale. Milano: Giuffrè, 2002, p.269.

9 Existe bibliografía que resalta la diferencia aunque con criterios distintos asíCINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. «Distinçâo entre usuario de serviciopúblico e consumidor». En: Revista Diálogo Jurídico, n.° 13, abril/maio,Salvador, 2002.

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gran envergadura, es decir aquélla que no es considerada como pequeñaempresa conforme a la Ley n.° 28015, respecto a la prestación de servi-cios públicos de telecomunicaciones es Abonado, pero no califica comoconsumidor respecto a la prestación de otro tipo de servicios.

Adviértase que la protección del Abonado incluye, por ejemplo, elcaso en el que una Empresa Operadora de servicio de telefonía fija(Empresa «A») contrata los servicios de telefonía fija a otra EmpresaOperadora (Empresa «B»). La Empresa «A» es considerada Abonadoy, por tanto, sujeta a un régimen proteccionista, el de las Condicionesde Uso, respecto a la Empresa «B».

De acuerdo a la Resolución n.° 422-2003/TDC-INDECOPI: «Es claroque, siendo la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor la su-peración de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumi-dor, sería atentatorio contra dicha finalidad otorgar protección espe-cial de la ley a quienes no se encuentran afectados por ninguna des-igualdad». La protección al Abonado tiene el mismo presupuesto: Ladesigualdad, pero está enmarcada por una generalización: «todo Abo-nado está en situación de desigualdad».

Esto obliga a preguntarnos si el Abonado también es amparado porlas normas de Protección al Consumidor, sin necesidad de analizar sicalifica como consumidor bajo los criterios de la Resolución n.° 422-2003/TDC-INDECOPI la cual establece el precedente de observanciaobligatoria. Si bien admitimos que es discutible, no parece razonablenegar tal protección y, en tal sentido, creemos que las Condiciones deUso debieron señalar en la Disposición Novena, no sólo que las dispo-siciones del Código Civil son supletorias sino también las de la Ley deProtección al Consumidor.10

10 La alternativa, que resulta siendo absurda, era transcribir los artículos de la Leyde Protección al Consumidor en las Condiciones de Uso. No obstante, debe te-nerse presente que ciertas normas emitidas por OSIPTEL hacen referencia a laLey de Protección del Consumidor, así el artículo 4 de las Condiciones de Uso, elartículo 46 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por

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De conformidad con lo señalado en la Resolución n.° 0008-2001/TDC-INDECOPI en el caso de los servicios públicos de telecomunica-ciones OSIPTEL tiene competencia para conocer y resolver sobreconflictos entre particulares, incluso cuando dichos conflictos esténrelacionados con la infracción a las normas del Decreto Legislativo n.°716.

1.3. Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomuni-caciones

Las Condiciones de Uso son el marco normativo general dentro delcual se desenvuelven las relaciones entre las Empresas Operadoras,Abonados y usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones. Tie-nen carácter imperativo, salvo los casos en los que las Condiciones deUso permitan pacto en contrario. Como puede advertirse, constituyeun marco normativo especial opuesto al marco normativo general dela contratación, en el cual las normas supletorias constituyen la reglay las normas imperativas la excepción.

Los Contratos de Abonado están dentro de lo que Díez-Picazo de-nomina «contratos de la economía intervenida», de lo que López San-ta María llama «contratos dirigidos»11 o dentro de lo que De la Puentey Lavalle denomina «contrato normado». Es decir, aquellos supuestosdonde el Estado asume la tarea de dotar legislativamente o reglamen-tariamente un contenido imperativo a determinados tipos de contra-tos. La reglamentación puede alcanzar a las prestaciones contractuales(ejemplo, fijación de precios) y puede alcanzar también al resto delcontenido normativo del contrato. La imposición de un contenido con-tractual predeterminado reglamentariamente obedece a razones depolítica social, frente a la desigualdad entre las partes.

Resolución del Consejo Directivo n.° 002-99-CD/OSIPTEL, artículo 7 del Re-glamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directi-vo n.° 060-2000-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Tarifas).

11 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial Ju-rídica de Chile, 1986, p. 123.

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1.4. Contrato de Abonado: Cláusulas Generales de Contratación yCláusulas Adicionales

De conformidad con el artículo 11 de las Condiciones de Uso, el Con-trato de Abonado estará compuesto por las Cláusulas Generales deContratación aprobadas por el Organismo Supervisor de la InversiónPrivada en Telecomunicaciones - OSIPTEL y por aquellas cláusulasadicionales en las que el Abonado consigne su opción respecto de cual-quiera de las alternativas de adquisición, arrendamiento u otra moda-lidad de utilización de equipos, su mantenimiento u otras condicionesinherentes al servicio.

Puede afirmarse entonces que los Contratos de Abonado se cele-bran con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación y por «Cláu-sulas Adicionales» también llamadas «Cláusulas Especiales» o «Cláu-sulas Particulares».

El artículo 1392 del Código Civil dispone que: «Las cláusulas gene-rales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmentepor una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objetode fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuroscontratos particulares, con elementos propios de ellas».

Como señala Díez-Picazo «Las condiciones generales cumplen unafunción económica plausible, porque sólo uniformando el contenidocontractual es posible una racionalización de las operaciones comer-ciales, que permita la contratación en masa con la consiguiente re-ducción de los costos y facilitación de las prestaciones».12

Las «Cláusulas Especiales» son aquéllas que afectan aspectos quedeben ser negociados o establecidos individualmente, de acuerdo conMessineo dichas cláusulas son objeto de negociaciones normales, yaque respecto de ellas el contratante fuerte no tiene interés de imponer

12 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas,vol. I, 1996, Quinta edición, p. 368.

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su propia voluntad.13 En el caso de los Contratos de Abonados, estas«Cláusulas Especiales» recogen ciertos aspectos en los cuales el Abo-nado tiene la posibilidad de elegir diversas opciones planteadas por lamisma Empresa Operadora, en tal sentido, cada Abonado podrá optarpor algo distinto, así, por ejemplo, la Empresa Operadora puede ofre-cer el Plan «A» o el Plan «B».14

Estas diversas opciones que ofrece la Empresa Operadora al Abo-nado no supone una amplia libertad para éste, como señala Vega Mere:«En rigor, no siempre el predisponente da espacio a tanta libertad aladherente sobre estos aspectos; por lo general, tiene alternativas yapreelaboradas que propone a la otra parte, pero inclusive estas alter-nativas (dentro de una miríada de posibilidades) es, en cierta forma,cerrada. Hay, no obstante, una posibilidad de elección entre ellas».15

1.5. El control administrativo de las Cláusulas Generales de Contra-tación

De conformidad con el Código Civil las «Cláusulas Generales de Con-tratación» pueden requerir aprobación previa por la autoridad admi-nistrativa. El artículo 1394 del Código Civil establece que «el PoderEjecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben sercontratados con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación apro-badas por la autoridad administrativa». Como señala De la Puente «laaprobación administrativa requiere un examen detenido de las cláu-

13 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: EdicionesJurídicas Europa-América, 1986, tomo I, p. 443.

14 Las Empresas Operadoras del servicio público de distribución de radiodifusión«por cable» ofrecen el servicio a través de paquetes de canales a un «precio»determinado. El número de canales varía entre 5 y 86. Algunas Empresas Opera-doras tienen dos paquetes diferenciados preestablecidos, uno con más canales yun mayor «precio» y otro paquete con menos canales y un «precio» menor (In-forme n.° 080-GPR/2004 OSIPTEL).

15 VEGA MERE, Yuri. «El derecho del consumidor y la contratación contemporánea.Consideraciones Preliminares a favor de la construcción dogmática de los con-tratos de consumo». En Contratación Contemporánea. Lima: Palestra. Bogotá:Temis, 2001, tomo II, p. 549.

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sulas generales, no sólo para evaluar que ellas son idóneas, por suoperatividad, para el tráfico masivo de bienes y servicios, sino tam-bién para comprobar que no son lesivas de los legítimos intereses delos consumidores […]».16

De acuerdo con los artículos 65 del Reglamento General de la Leyde Telecomunicaciones,17 la prestación del servicio telefónico está su-jeta a un contrato que suscribirán la Empresa Operadora y el Abona-do, de acuerdo a Cláusulas Generales de Contratación aprobadas porOSIPTEL. En virtud de esta norma, a nuestro juicio, el Poder Ejecuti-vo ha determinado que la prestación de servicios públicos de teleco-municaciones debe ser contratada con arreglo a Cláusulas Generalesde Contratación y que OSIPTEL es la autoridad administrativa encar-gada de aprobarlas. En tal sentido, se impone a las Empresas Operado-ras «la obligación de que todos los contratos que celebren lo sean abase de cláusulas generales de contratación aprobadas por la autori-dad administrativa».18

Conforme al literal m) del artículo 25 del Reglamento General delOrganismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones,aprobado mediante Decreto Supremo n.° 008-2001-PCM (Reglamen-to de OSIPTEL), establece que OSIPTEL, en ejercicio de su funciónnormativa, puede «dictar» Cláusulas Generales de Contratación apli-cables a los contratos de prestación de servicios públicos de telecomu-nicaciones.

Lo establecido en el Reglamento de OSIPTEL es incorrecto. OSIP-TEL no «dicta» Cláusulas Generales de Contratación sino las aprueba,así, las Empresas Operadoras antes de incorporar las Cláusulas Ge-

16 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sec-ción Primera del Libro VII del Código Civil». En Biblioteca Para leer el CódigoCivil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1991, Pri-mera Parte, vol. XI, tomo III, p. 157.

17 Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones(Decreto Supremo n.° 020-2007-MTC de 4 de julio de 2007).

18 Loc. cit.

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nerales de Contratación a todas las ofertas que se formulen para con-tratar con arreglo a ellas, deberían solicitar su aprobación por OSIP-TEL, de manera tal que éste pueda ejercer un control «ex ante» de lasCláusulas Generales de Contratación.

Este control «ex ante» por la autoridad administrativa supone, comoseñala De la Puente, la comprobación por la autoridad que las Cláusu-las Generales de Contratación redactadas unilateralmente por la Em-presa Operadora no son lesivas de los legítimos intereses de los Abo-nados.19

OSIPTEL ha hecho algo diferente. Mediante sendas Resolucionesdel Consejo Directivo20 «dictó» las Cláusulas Generales de Contrata-ción de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, sin que ellas hu-bieran sido sometidas a su consideración por alguna Empresa Opera-dora.21 Dichas Cláusulas Generales de Contratación deben ser utiliza-das por todas las Empresas Operadoras, no son entonces cláusulas pre-dispuestas sino impuestas por la autoridad administrativa para ser apli-cadas por todas las Empresas Operadoras, con lo cual, desde nuestropunto de vista, tienen carácter normativo.

19 Se parte del supuesto que las autoridades administrativas, conocedoras de lasactividades que van a ser reguladas por las cláusulas generales de contratación,están en aptitud de velar por este aspecto, así DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «ElContrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del CódigoCivil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI, tomo III, p. 149.

20 Resolución de Consejo Directivo n.° 012-98-CD/OSIPTEL (telefonía fija), n.°002-2000-CD/OSIPTEL (Servicios Públicos Móviles) y n.° 015-2001-CD/OSIP-TEL (Servicios Públicos de Difusión y de Servicios de Valor Añadido para accesoa Internet).

21 Al respecto se ha dicho: «En tales organismos (refiriéndose a los organismosreguladores) se puede determinar que no es la empresa prestadora del servicio laque propone las cláusulas generales de contratación que deban ser aprobadas porlos organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normati-vo sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de prestación de di-chos servicios públicos» (GONZALES BARBADILLO, Elvira. «Comentario al artículo1394 del Código Civil». En Código Civil Comentado, Contratos en General. Lima:Gaceta, 2004, tomo VII, p. 351).

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Al respecto, De Castro y Bravo distingue entre las Cláusulas Gene-rales de Contratación establecidas por la Administración y aquellasotras redactadas por una empresa privada y aprobadas por la Adminis-tración.22 Las Cláusulas Generales de Contratación establecidas porOSIPTEL corresponden, sin duda alguna, a las primeras. Teniendo encuenta la facultad reglamentaria de OSIPTEL en la materia, en reali-dad son normas de carácter general, las cuales no se diferencian enabsoluto de las normas que encontramos en las Condiciones de Uso.En tal sentido son normas con carácter imperativo que se integran alContrato de Abonado.

Conforme al último párrafo del artículo 11 de las Condiciones deUso «la empresa operadora deberá remitir a OSIPTEL una copia delmodelo de contrato de abonado, con anterioridad a la fecha de iniciode la comercialización del servicio».

Esta norma parecería concordar con el artículo 65 del ReglamentoGeneral de la Ley de Telecomunicaciones, según el cual, Contrato deAbonado es uno celebrado con arreglo a Cláusulas Generales de Con-tratación aprobados por OSIPTEL, en tal sentido, parecería que lasEmpresas Operadoras deben remitir a la autoridad administrativa «unacopia del modelo de contrato de abonado» con la finalidad, justamente,de ser sometido a la aprobación. No obstante, como ya se adelantó,OSIPTEL no lo ha entendido así, aunque esto puede generar proble-mas con las Empresas Operadoras que pueden haber inferido que, enla medida que OSIPTEL no ha objetado ninguna de las cláusulas, éstashan sido aprobadas por la autoridad administrativa.

Al respecto, debería entenderse que cuando la Empresa Operadorapresenta a OSIPTEL las Cláusulas Generales de Contratación para suaprobación, está dando inicio a un procedimiento administrativo deevaluación previa23 por la entidad conforme al artículo 30 de la Ley n.°

22 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y laeficacia de las leyes. Madrid: Civitas, 1987, 2ª edición, p. 15.

23 Ver al respecto MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo.Lima: Rodhas, 1999, 2ª edición, pp. 228 y ss; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Comenta-

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27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (no obstante,no se encuentra en el Texto Único de Procedimientos Administrati-vos-TUPA de OSIPTEL). En este contexto, de acuerdo a la Ley delProcedimiento Administrativo General, sería un procedimiento suje-to, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio negativo.Esto, a nuestro juicio, por dos razones: no puede estar sujeto asilencio positivo pues la decisión final repercute directamentefrente a administrados distintos al peticionario (numeral 3 delartículo 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo General) yestá sujeto a silencio negativo porque versa sobre asuntos de interéspúblico, como lo es lo relativo a la protección del consumidor,24 (nu-meral 34.1.1 del artículo 34 de la Ley del Procedimiento Administrati-vo General).

Por lo expuesto, nosotros somos de la opinión que no se ha dadouna aprobación por OSIPTEL de las Cláusulas Generales de Contrata-ción, sin embargo, creemos que este hecho no puede ser imputado alas Empresas Operadoras, por tanto, deberá considerarse que las Cláu-sulas Generales de Contratación que vienen utilizando dichas empre-sas se encuentran bajo el régimen de las Cláusulas Generales de Con-tratación no aprobadas administrativamente y, por tanto, sujetas a uncontrol «ex post» en sede judicial. De esta manera, los Abonados noquedarían desprotegidos.

1.6. Condiciones de Uso y Cláusulas Generales de Contratación

Como hemos señalado, las Condiciones de Uso son el marco normati-vo general dentro del cual se desenvuelven las relaciones entre lasEmpresas Operadoras, Abonados y usuarios de servicios públicos detelecomunicaciones.

rios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General». En Comenta-rios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley n.° 27444. Lima:ARA Editores, 2001, pp. 56 y ss.

24 Ver al respecto STC n.° 0858-2003-AA/TC; STC n.° 0008-2003-AI/TC y STCn.° 0005-2003-AI/TC.

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Para entender la función de las Condiciones de Uso es necesariocompararla con la función de las normas del Derecho Contractual enel Código Civil y para ello recurriremos a la noción de «contrato per-fecto».

El «contrato perfecto» o también llamado «contrato completo» esaquel contrato en el cual las partes han previsto todas las posibles con-tingencias que pueden sobrevenir durante la vigencia de la relacióncontractual; en otras palabras las partes han previsto todos los riesgosposibles y los han asignado. En palabras de Schäfer y Ott: «Estamosante un contrato perfecto cuando las partes contratantes, antes deconcluir un contrato, se han puesto de acuerdo sobre la imputación detodos los riesgos asociados a su ejecución».25

Dentro de esta idea el «contrato perfecto» es el contrato ideal, pues-to que al contener una descripción de todos los riesgos y su imputa-ción, resulta inatacable. No obstante, su alto costo lo hace irreal. Efec-tivamente, el costo de la información requerida para prever cualquiereventualidad y la imputación de los riesgos sería tan alto que lo haceinviable.

En tal sentido, los contratos son normalmente «contratos incom-pletos o imperfectos»; es decir, contratos en los cuales las partes norequieren prever todos los riesgos ni asignarlos o casos en los cualeslas contingencias son muy difíciles de prever,26 especialmente cuandose trata de contratos de larga duración.

25 SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Manual de Análisis Económico del DerechoCivil. Madrid: Tecnos, 1991, p. 261. Ver también POLINSKY, Mitchell. Introducciónal Análisis Económico del Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pp. 42 y ss.

26 Como señala Bullard «Desde un punto de vista económico no hay nada imprevi-sible. Todo es previsible a un costo determinado» y más adelante añade: «Para loseconomistas, nada es imposible de prever. Algunos eventos son más caros deprever que otros. Aquello que comúnmente es considerado imprevisible es unevento cuyo costo de previsión es tan alto que no resulta razonable considerarloen el contrato, pues los costos de previsión superan los beneficios de dicha previ-sión» (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Hay algo imprevisible? La excesiva onero-

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Hay varias razones para que las partes dejen los contratos incom-pletos. Unas están relacionadas al esfuerzo y los costos de anticiparposibles contingencias, de negociar su solución y describirlas adecua-damente. Las partes no tenderán a especificar condiciones por la bajaprobabilidad que acontezcan o por su irrelevancia, porque la pérdidaesperada de este tipo de exclusión será mínima, mientras que los cos-tos de incluir los términos serán sufridos con seguridad.27

Otra razón envuelve el costo de hacer cumplir una condición con-tractual. Si el costo de proveer evidencia a los jueces de que una con-tingencia relevante o una condición ha ocurrido, es lo suficientementealto, entonces no valdrá la pena incluir los términos contractuales.

Una tercera razón es que algunas contingencias o algunas variablesno pueden ser verificadas por los jueces, si hay una asimetría de infor-mación entre las partes y los jueces —entonces— de incluir la contin-gencia o la variable en el contrato, una de las partes, generalmente,encontraría de su interés reclamar acerca de la contingencia o de lavariable, generando problemas (así, por ejemplo, si contrato los servi-cios de Primus y se especifica en el contrato que éste no tendría queejecutar la prestación si le duele el estómago, él argumentaría que tuvodolor de estómago en caso de no ejecutar la prestación, lo cual seríamuy difícil de ser verificado por los jueces).

Cooter y Ulen definen a las «lagunas» como las contingencias osucesos que no son tomadas en cuenta por los contratantes. Estos au-

sidad y la impracticabilidad comercial». Derecho y Economía. El análisis econó-mico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, pp. 261-262). Williamsonadvierte que en los contratos de larga duración, ejecutados en condiciones deincertidumbre, surgen problemas de varias clases, uno «no todas las contingen-cias futuras para las que se requieren adaptaciones pueden preverse desde el prin-cipio», otro «las adaptaciones apropiadas no serán evidentes para muchas contin-gencias mientras no se materialicen las circunstancias» (WILLIAMSON, Oliver. Lasinstituciones económicas del capitalismo. México: Fondo de Cultura Económica,1989, p. 78).

27 Como señalan Cooter y Ullen, «Los riesgos remotos no justifican el costo denegociar y redactar los términos de su asignación» (COOTER, Robert y ThomasULEN. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 256).

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tores consideran que las lagunas pueden ser «inadvertidas», es decirque las partes no tomen en cuenta (no prevean) inadvertidamente unadeterminada contingencia o pueden ser «deliberadas»; es decir, que laspartes aun previendo una determinada contingencia dejan deliberada-mente la «laguna», pues consideran que la posibilidad de ocurrencia esremota.

Los aspectos no previstos por las partes son suplidos por las normasdel Derecho Contractual del Código Civil, en tal sentido, se dice quedichas normas son supletorias a la voluntad de las partes. Como diceBullard: «La razón por la que existen normas supletorias es para evi-tar que las partes se vean compelidas a negociar y redactar todos lostérminos de un contrato. Ello los llevaría a tener que prever todas lasposibles contingencias que podrían presentarse, con el consiguientedesperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias, to-dos los contratos tendrían una extensión, por lo menos, equivalente ala que tiene la parte de contratos del Código Civil. Los costos de lanegociación necesaria para lograr ello serían sustantivos».28

Las normas del Derecho Contractual del Código Civil constituyenla reconstrucción del «contrato perfecto» por el legislador. Como se-ñalan Schärf y Ott, «La tarea del ordenamiento jurídico de recons-truir una regulación contractual perfecta según la pauta del contratoperfecto nos remite de golpe al Derecho dispositivo. Éste tiene prepa-radas ‹reglamentaciones supletorias› para determinados tipos básicosde relaciones contractuales en caso de que las partes no hayan llega-do a acuerdos sobre determinados puntos que necesiten regularse».29

28 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teo-ría del incumplimiento eficiente». En Derecho y Economía. El análisis económi-co de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, p. 241. Al respecto RichardCraswell señala: «La mayor parte del Derecho Contractual está formado por nor-mas supletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerarun asunto, en uno u otro sentido, en sus contratos» (CRASWELL, Richard. «Liber-tad de Contratación». En Law & Economics. El Análisis Económico del Derechoy la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima: UPC, 2002, p.135).

29 SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Op. cit., p. 282.

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En tal sentido, para que cumpla la función de reducir los costos detransacción, el legislador debe brindar la solución a la que las parteshabrían arribado de haber previsto el riesgo. De no ser así, obligaría alas partes a «pactar en contrario» y como indica Bullard «El ‹pacto encontrario› tiene que ser excepcional. Si el ‹pacto en contrario› fuese laregla general, entonces la realidad nos está diciendo que el legisladorse equivocó a la hora de establecer la norma supletoria».30

De la misma opinión es Salinas Rivas: «Las normas contractualesdeben diseñarse para actuar como normas suplementarias a la vo-luntad de las partes; sólo operan en caso de que las partes no pactenen contra de ellas» y luego añade «Más aún, si seguimos la teoría delos costos de transacción, fundamento conceptual del Análisis Econó-mico del Derecho y criterio determinante para la adopción de reglaslegales (desde una perspectiva economicista), la norma suplementa-ria debiera coincidir con la norma que convencionalmente hubieranpactado las partes ex-ante (al momento de celebrar el contrato) si loscostos de transacción hubieran sido lo suficientemente bajos comopara permitir la negociación directa entre las partes».31

Asimismo, Patrón Salinas señala que otra función del Derecho Con-tractual es «proveer un stock de cláusulas tipo aplicables en caso deque las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre un supuesto espe-cífico. Si las partes están de acuerdo con la solución brindada por elDerecho Contractual, simplemente no negociarán sobre este extre-mo, reduciéndose así los costos de transacción previa a la celebraciónde un contrato, facilitándose el proceso de intercambio».32

30 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teo-ría del incumplimiento eficiente». En Op. cit., p. 242.

31 SALINAS RIVAS, Sergio. «El Rol del Estado en la Contratación Privada: A Propósitodel Principio de Protección del Deudor en el Código Civil Peruano». En ¿Por quéhay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC, 2001, p. 107.

32 PATRÓN SALINAS, Carlos. «¿Mentiras verdaderas?: Reflexiones en torno de la re-gulación del Derecho Contractual». En ¿Por qué hay que cambiar el Código Ci-vil? Lima: UPC, 2001, p. 138.

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El carácter supletorio de las normas del Derecho Contractual supo-ne que son las partes las llamadas a autorregular sus propios interesessin necesidad de que el Estado les indique cuándo ni en qué términosdeben contratar.33

A diferencia de lo que ocurre en la contratación general, los Con-tratos de Abonado están sujetos a mayores restricciones de la libertadcontractual, con el fin de tutelar a una de las partes: El Abonado. Lafunción de las normas de las Condiciones de Uso que regulan los Con-tratos de Abonado es diferente a la función del Derecho Contractualdel Código Civil, pues hay una mayor presencia de normas de carácterimperativo que tienden, precisamente, a tutelar al Abonado. Comoseñalan Ayres y Gertner: «Las reglas imperativas se justifican si lasociedad quiere proteger (1) a las partes del contrato, o (2) a los terce-ros. La primera justificación gira en torno al paternalismo; la segun-da a las externalidades. Las reglas imperativas desplazan la libertadcontractual. Están justificadas sólo si la libre contratación resulta so-cialmente perjudicial debido a que las partes o los terceros no puedenprotegerse adecuadamente».34

En efecto, el Contrato de Abonado, como hemos visto, es un «con-trato de economía dirigida» o «contrato dirigido». En tal sentido, elEstado interviene regulando imperativamente estos contratos con elfin de proteger a una de las partes por considerarla como la partedébil o vulnerable, en este caso se protege a un grupo específico deindividuos, los Abonados. Como señala Jorge Mario Galdós: «De estemodo el orden jurídico concurre para nivelar las desigualdades yconsagrar, sobre todo en los casos dudosos, normas de protección del

33 Al respecto el artículo 1354 del Código Civil señala: «Las partes pueden determi-nar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normalegal de carácter imperativo».

34 AYRES, Ian y Roberto Gertner. «Cubriendo vacíos en contratos incompletos: unateoría económica sobre reglas supletorias». En Thémis, n.° 47, p. 196.

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débil o del vulnerable a fines de conferir operatividad al mandatoconstitucional de la igualdad ante la ley».35

El artículo 3 de las Condiciones de Uso señala que éstas tienen ca-rácter imperativo, salvo los casos en que se permita el pacto al contra-rio. Se da, pues, una situación inversa a la del Código Civil que en suartículo 1354 señala: «Las partes pueden determinar libremente elcontenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal decarácter imperativo».

Desde una óptica económica, la intervención estatal, a través de laimposición de normas imperativas en las Condiciones de Uso, se jus-tifica en la medida que la información entre las partes de la transac-ción para un bien de experiencia36 es asimétrica y en la medida queno se presente una competencia efectiva, en mercados de reducidacompetencia y demanda inelástica, los proveedores tienen incenti-vos para abusar de su posición contractual.37

Como señalan Cooter yUllen, uno de los propósitos del derecho de los contratos es corregirlas fallas del mercado mediante la regulación de los términos de loscontratos.38

35 GALDÓS, Jorge Mario. «El principio favor debilis en materia contractual. Algunasaproximaciones en el Derecho Argentino». En Contratación Privada. Lima: Ju-rista Editores, 2002, p. 115.

36 Los «bienes de experiencia» (experience goods) son aquéllos en los cuales sucalidad se conoce luego de adquiridos (contratados). Los servicios públicos detelecomunicaciones son «bienes de experiencia», el proveedor sabe el tipo y cuánconfiable es el servicio que está brindando (y la probabilidad de no entregar locontratado) y los consumidores conocen su propio tipo: Si es cumplidor de con-tratos, pagan a tiempo, hacen uso responsable del servicio, etc. —o incumplidorde contratos— no paga, maltrata las instalaciones, etc.; y solamente conocen cuántoel servicio cubre sus expectativas, una vez acordada y realizada la transacción(Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomu-nicaciones. OSIPTEL).

37 Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomu-nicaciones. OSIPTEL. Este documento señala otros motivos que se justifican laintervención del Estado.

38 COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit., p. 265.

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Las normas imperativas se integran al Contrato de Abonado intro-duciéndose reglas de conducta independientes en su origen de las par-tes o del predisponente. Como señala Bianca: «Al lado de las determi-naciones convencionales, es decir a las disposiciones que reconducenal acuerdo de las partes y constituyen el contenido, debe distinguirsela «integración del contrato», es decir las determinaciones de la rela-ción que tienen como fuente la ley y otras fuentes externas al contra-to».39 O como señala Roppo «La integración del contrato es la cons-trucción de la regulación contractual por obra de fuentes heteróno-mas, es decir diversas de la voluntad de las partes».40

La regla de fondo de la «integración del contrato» no se encuentraprevista expresamente en ningún artículo del Código Civil peruanocomo si ocurre, por ejemplo, con el Código Civil italiano,41 no obstan-te, debe tenerse en cuenta que el contrato obliga a las partes no sólo alo que en él se expresa sino también a todas las consecuencias que sederivan de la ley, de la buena fe y de los usos.

La integración puede ser «imperativa» o puede ser «supletoria». Laintegración es «imperativa» cuando determina coactivamente la rela-ción contractual incluso contra una diversa voluntad de las partes odel predisponente. Es supletoria, como ya vimos, cuando determina elcontenido de la relación contractual a falta de una previsión diversa delas partes.

Como señala Bianca: «Las normas integrativas del contrato pue-den asumir el carácter inderogable cuando ellas tutelan un interésgeneral prevalente sobre el de las partes, o también el interés de unade las partes respecto a la preeminente fuerza contractual de la otra.

39 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Milano: Giuffrè, 1998, p. 471.40 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Trattato di Diritto Privato. Milano: Giuffrè,

2001, p. 485.41 «Artículo 1374 del Código Civil italiano.- El contrato obliga a las partes no solo

en cuanto está en el mismo expresado, pero también a todas las consecuenciasque derivan según la ley, o, falta de ella, según los usos y la equidad».

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En general, las disposiciones imperativas se aplican directamentea la relación contractual no obstante la diversa previsión de las par-tes, realizando una integración inderogable del contrato».42

Las cláusulas contractuales eventualmente contrarias a las deter-minaciones legales imperativas son sancionadas con nulidad confor-me con lo establecido en los artículos 219 inciso 8 y V del Título Pre-liminar del Código Civil. En este caso opera la regla de la sustituciónde las cláusulas inválidas por las disposiciones legales.43

Por lo expuesto, no es necesario redactar Cláusulas Generales deContratación que transcriban las Condiciones de Uso, bastará remitir-se a ellas, aunque, conforme al artículo 7 de las Condiciones de Uso,deberá entregarse una copia de éstas.44 Esta obligación tiene como fi-nalidad facilitar al Abonado el acceso a las normas que se integran alContrato de Abonado. En tal sentido, las Empresas Operadoras tienenlimitada la libertad y la necesidad de redactar Cláusulas Generales deContratación.

La existencia de las Condiciones de Uso simplifica enormemente lanecesidad de aprobación de las Cláusulas Generales de Contratación.En efecto, las Condiciones de Uso reducen la necesidad de utilizar Cláu-sulas Generales de Contratación puesto que se integran automática-mente al contrato. Así, por ejemplo, no sería necesaria una cláusulaque contenga las causales para la terminación del Contrato de Abona-do a plazo forzoso, puesto que el artículo 57 de las Condiciones de Usoya las ha previsto, sólo sería necesaria la aprobación si la Empresa

42 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., p. 485.43 Segundo párrafo del artículo 224 del Código Civil.44 «Artículo 7 de las Condiciones de Uso: Cualquiera sea la modalidad de contrata-

ción utilizada e independientemente de la modalidad de pago del servicio, la em-presa operadora tiene la obligación de informar al abonado respecto de la exis-tencia y contenido de la presente norma, para lo cual entregará una copia de laspresentes Condiciones de Uso en un documento físico o en cualquier modalidadde soporte que permita el almacenamiento de información, o a través de medioselectrónicos [...]».

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Operadora quisiera añadir algunas causales, quedando claro que nopodría suprimir aquéllas previstas en las Condiciones de Uso teniendoen cuenta su carácter imperativo.

1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posición

Como hemos señalado, la relación jurídica entre el Abonado y la Em-presa Operadora ha sido objeto de controversias habiéndose sosteni-do dos tesis contrapuestas. Por un lado encontramos la concepción pri-vatista que considera que la relación jurídica pertenece al ámbito delDerecho Privado y la publicista que considera que pertenece al ámbitodel Derecho Público.

Esta discusión se basa fundamentalmente en la teoría clásica delcontrato de acuerdo a la cual las relaciones privadas organizadas bajola forma contractual tenían un carácter neutro; es decir, no tomaba encuenta las diferencias sociales existentes entre las partes. Esta preten-dida neutralidad del derecho contractual relativa a la constitución delorden social se combinaba con una visión dicotómica del mundo jurí-dico: por un lado el derecho público y, del otro, el derecho privado.45

De esta manera, las desigualdades sociales de las partes (diferencias deinformación, habilidades, necesidades y control sobre los recursos) nodebían ser corregidas en el ámbito del Derecho Privado, sino que elloera tarea del Estado a través del Derecho Público.

Sin embargo el derecho contractual contemporáneo es más sensi-ble a las diferencias entre los sujetos contratantes, de tal manera que lavulnerabilidad de uno de esos contratantes en relación al otro se con-vierte en el fundamento para que la relación contractual sufra inter-venciones heterónomas por medio de normas imperativas. Tal aspectose materializa en nuestro Código Civil en el artículo 1355, el cual se-ñala lo siguiente: «La ley, por consideraciones de interés social, públi-co o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenidode los contratos». Así, se encuentra justificación a regímenes protec-

45 NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Río de Janeiro: Reno-var, 2002, pp. 302 y ss.

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cionistas de diversas categorías subjetivas, como es el caso de los con-sumidores, a través de los cuales se pretende nivelar las desigualdades.

Como señala De la Puente y Lavalle comentando el artículo 1355del Código Civil «el intervencionismo estatal en la contratación pri-vada se manifiesta a través de reglas impuestas y limitaciones. Talesreglas y limitaciones se incorporan al contrato, formando parte de él,aun en sustitución de las cláusulas que en contrario hubieran sidopuestas por las partes»,46 esto nos lleva a los llamados «contratos diri-gidos», «contratos de economía dirigida» o «contratos normados».

Por lo expuesto, somos de la opinión que el Contrato de Abonadoes un «contrato dirigido», vale decir, uno de naturaleza privada que secelebra bajo el marco del artículo 1355 del Código Civil.

1.8. ¿Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Con-trato de Abonado?

1.8.1. Las Cláusulas vejatorias o abusivas47 en el ordenamiento jurí-

dico peruano

El artículo 1398 del Código Civil48

señala que en los contratos celebra-dos por adhesión

49 y en los contratos celebrados con arreglo a Cláusu-

las Generales de Contratación (en adelante CGC) no aprobadas admi-nistrativamente,

50 son cláusulas vejatorias y, por tanto, no son válidas

aquéllas que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exonera-ciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender laejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la

46 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sec-ción Primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI,tomo I, p. 323.

47 En lo sucesivo hablaremos simplemente de cláusulas vejatorias.48 Texto modificado según la Primera Disposición Modificatoria del Código Proce-

sal Civil promulgado por Decreto Legislativo n.° 768.49 Ver artículo 1390 del Código Civil.50 Ver artículo 1392 del Código Civil.

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otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovartácitamente el contrato.

Si bien es cierto la norma alcanza a los Contratos de Consumo,celebrados por adhesión o con arreglo a CGC no aprobadas adminis-trativamente, no necesariamente debemos identificar al adherente conel consumidor ni al predisponerte con el proveedor, esto porque lacontratación por adhesión no es una modalidad exclusiva de la contra-tación de consumo. En este sentido, Espinoza Espinoza señala «La pro-tección al consumidor y el problema de las cláusulas vejatorias noson, necesariamente, coincidentes, ya que existen otros agentes eco-nómicos que no son técnicamente consumidores que, al no participaren la negociación de un contrato pre-redactado por la contraparte,pueden ser víctimas del desequilibrio del balance de los derechos y delas obligaciones asumidas por las partes, lo cual tipifica a las cláusu-las vejatorias».51

De acuerdo con el artículo 1398 del Código Civil, se consideran cláu-sulas vejatorias aquéllas que establezcan, a favor del predisponente:

1) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;52

2) Facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo ode resolverlo;53

3) De prohibir al adherente oponer excepciones; y4) Prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

51 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. «Las cláusulas vejatorias en los contratos estipuladosunilateralmente». En Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta añosdel Código Civil Italiano (1942-2002). Lima: Ara editores, 2003, pp. 546-547.

52 De acuerdo con De la Puente y Lavalle «La norma contenida en el artículo 1398relativa a la exoneración o limitación de responsabilidad se refiere, sin duda, a laderivada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sería absolutamente inne-cesaria» (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentariosa la sección primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 204).

53 En este caso, la cláusula sólo puede ser considerada abusiva si introduce formasde «receso» o de desistimiento y de resolución diferentes a las consideradas porla ley. Así, por ejemplo, la cláusula resolutoria expresa no tiene carácter abusivo,

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El texto original también consideraba vejatorias las estipulacionesque fijaban sometimiento a arbitraje, pero esta indicación fue supri-mida por la Primera Disposición Modificatoria del Código ProcesalCivil promulgado por el Decreto Legislativo n.° 768. Para CárdenasQuirós «La supresión es inconveniente si se considera que constituyeun derecho fundamental de la persona el acceso al juez natural, loque significa que, en principio, la solución de las controversias corres-ponde a los jueces y tribunales comunes. El arbitraje tiene como efec-to sustraer el asunto controvertido del conocimiento del órgano juris-diccional del Estado».54 El artículo 51 del Código de Defesa do Consu-midor de Brasil considera nula de pleno derecho la cláusula que deter-mine la utilización compulsoria del arbitraje.

¿Se trata de una enumeración taxativa? Como bien lo advierte JuanEspinoza: «Se plantea como un problema el carácter de la relación delas cláusulas vejatorias contenidas en el artículo 1398, vale decir, si setrata de una disposición de numerus apertus o numerus clausus».55

Para Manuel de la Puente y Lavalle: «Dado que el artículo 1398 delCódigo Civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo párrafodel artículo 1341 del Código Civil italiano, o sea que hace una enume-ración de casos sin precederlos por una regla general, es plausibleentender que tal enumeración es limitativa». Más adelante añade:«Además, el citado artículo 1398, al establecer que no son válidas de-terminadas estipulaciones de los contratos por adhesión y en las cláu-sulas generales de contratación no aprobadas administrativamente,constituye una norma de excepción al principio general contenido enel artículo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del con-trato. En estas condiciones, como el artículo IV del Título Preliminar

puesto que la facultad resolutoria, como consecuencia del incumplimiento, estáprevisto en el Código Civil (Ver CINTIOLI, Fabio. Il contratto in generale. Proble-ma attuali ed orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 417-418). En el mis-mo sentido BIANCA, Massimo. Diriritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., pp. 354-355.

54 CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. «Las cláusulas generales de contratación y el controlde las cláusulas abusivas». En Ius et Veritas, n.° 13, p. 24.

55 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 542.

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de dicho Código dispone que la ley que establece excepciones o res-tringe derechos no se aplica por analogía, el elenco de cláusulas veja-torias contenido en el artículo 1398, dado su carácter excepcional, noes susceptible de aplicación analógica».56 No obstante, luego advierte:«Sin embargo, el hecho de que el citado artículo no sea susceptible deaplicación analógica a cláusulas distintas de las expresadas en él, noexcluye su aplicación por interpretación extensiva».57

Arias-Schreiber señalaba al respecto: «En el artículo 1398 se hantenido en cuenta aquellas situaciones que son, a nuestro entender, lasmás notorias; pero admitimos la posibilidad de que puedan haber otrasanálogas y que no han sido consideradas en el texto».58

Para Espinoza Espinoza: «En materia de cláusulas vejatorias pre-dispuestas en contratos por adhesión y en cláusulas generales de con-tratación no aprobadas administrativamente, el código civil nos ofre-ce un elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser interpreta-do a la luz de los principios de la Constitución».59

En nuestra opinión el artículo 1398 del Código Civil establece una«lista negra», en tal sentido, las cláusulas ahí señaladas se consideranvejatorias per se. No obstante, ello no impide considerar vejatoriasotras cláusulas no enumeradas que generen contra el adherente (o con-sumidor) un desequilibrio significativo60 y creemos que para determi-nar la «vejatoriedad» de las cláusulas, los criterios establecidos en la

56 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sec-ción primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 210. Posición compar-tida por CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. «Las cláusulas generales de contratación y elcontrol de las cláusulas abusivas». En Op. cit., p. 24.

57 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sec-ción primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 211.

58 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Código Civil Peruano de 1984. Contratosparte general. Lima: Studium, 1987, 2a edición, tomo I, p. 152.

59 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 543.60 El principal problema es que el Código Civil no contiene un criterio general de

«cláusula vejatoria» como si lo tenía el artículo 1469-bis del Código Civil italia-

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Directiva 93/13/CEE y recogidos en la legislación italiana, resultan deutilidad.

El legislador italiano no habla de «cláusulas abusivas» sino de «cláu-sulas vejatorias»61 y las definió, en el artículo 1469-bis del CódigoCivil italiano (hoy derogado) como: «Las cláusulas que, a pesar de labuena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequi-librio de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato».62

Esta definición resalta dos criterios de la «vejatoriedad»: El significati-vo desequilibrio63

y la contravención a la buena fe objetiva.

no. Esto daría una discrecionalidad muy amplia al juez. Incluso en Italia se consi-dera que el legislador debió establecer parámetros limitativos respecto a lo quedebe entenderse por «desequilibrio significativo» (CINTIOLI, Fabio. Il Contrattoin Generale. Problema attuali ed orientaamenti di giurisprudenza. Op. cit., p.459).

61 En 1996 se modificó en Código Civil italiano para dar cumplimiento a la Directi-va 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas enlos contratos celebrados con consumidores. Posteriormente se derogan los artí-culos del Codice Civile para dar paso al Codice dei consumatori. De acuerdo conAlpa: «La expresión «abusiva» es equívoca, extraída por la inexacta versión deltexto italiano de la directiva...» (ALPA, Guido. Derecho del Consumidor. Lima:Gaceta Jurídica, 2004, p. 222). En el Codice dei Consumatori se habla de cláusulasvejatorias.

62 Ver también artículo 3, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bisde la Ley n.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española (estanorma modificó la Ley n.° 26/1984, Ley General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios). En el Codice dei Cosumatori se señala. «Nel contratto con-cluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausoleche, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significa-tivo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto».

63 De acuerdo con Alpa: «El ‹desequilibrio› presenta dos caracteres: Debe ser ‹signi-ficativo›, y debe referirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tenernaturaleza ‹jurídica›, no económica» (ALPA, Guido. Op. cit., p. 225). También serefiere al desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes MARQUES LIMA,Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime dasrelacoes contratuais. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, 4a edición,p. 148. De la Puente considera que son vejatorias las cláusulas generales de con-tratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los dere-chos y obligaciones contractuales de las partes (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.

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Como señala Roppo: «La cláusula crea ‹desequilibrio› cuando mo-difica, dañando al consumidor, las recíprocas posiciones contractualesde las partes como son definidas por el derecho dispositivo (paráme-tro del nivel de ‹equilibrio› de las mismas posiciones). No basta, sinembargo, cualquier desequilibrio, sino un desequilibrio ‹significativo›[...]».64

El artículo 1469-ter del Código Civil italiano indicaba tres criteriospara ser aplicados en el juicio de «vejatoriedad»:65

1) Debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien o del servicio objetodel contrato;

2) Debe tenerse en cuenta las circunstancias existentes al momento desu conclusión; y

3) Debe tenerse en cuenta las otras cláusulas del mismo contrato o deotro conexo o del cual depende. Al respecto Roppo señala: «unacláusula, en sí y por sí fuente de desequilibrio, puede no obstante,ser considerada no vejatoria si resulta reequilibrada por otra cláu-

«El Contrato en General. Comentarios a la sección primera del Libro VII delCódigo Civil». En Ob. cit., p. 202).

64 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Ob. cit., p. 913.65 Artículo 4, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bis de la Ley n.°

7/1998 sobre condiciones generales de la contratación española. El artículo 34 delCodice dei Consumatori señala:

«1. La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura delbene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanzeesistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contrattomedesimo o di un altro collegato o da cui dipende.2. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla deter-minazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo deibeni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e com-prensibile.3. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovve-ro che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti inconvenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati mem-bri dell’Unione europea o l’Unione europea.4. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano statioggetto di trattativa individuale.

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sula del mismo contrato o de otro contrato conexo con aquél bajojuicio, que dispongan significativas ventajas para el consumidor».66

En tal sentido la «vejatoriedad» no debe ser observada en una lec-tura aislada de la cláusula, sino en la lectura de todo el contrato, asíuna cláusula podría ser vejatoria vista aisladamente pero no si esvista sistemáticamente. Así, en el mismo sentido, Claudia MarquesLima en Brasil señala: «La actividad del intérprete para reconoceruna cláusula abusiva es crucial y debe concentrarse en la visióndinámica y total del contrato».67

El artículo 1469-bis del Código Civil italiano contenía un elenco de«tipos» de cláusulas. Este elenco indica una serie de cláusulas que «sepresumen vejatorias salvo prueba en contrario».68

Son cláusulas queel legislador considera prima facie portadoras de un significativo des-equilibrio en desmedro del consumidor, y por tanto vejatorias. Se cla-sifican en dos categorías:69

Cláusulas de desbalance o de desequilibrio70

y cláusulas de sorpresa.71

5. Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari pre-disposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattua-li, incombe sul professionista l’onere di provare che le clausole, o gli elementidi clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, sianostati oggetto di specifica trattativa con il consumatore».

66 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Op. cit., p. 914.67 MARQUES LIMA, Cláudia. Op. cit., p. 149.68 Ver el artículo 33 del Codice dei Cosumatori.69 ROPPO, Vincenzo. «La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra

imprese e consumatori». En Rivista di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1994, annoXL, Prima Pare, pp. 287 y ss.

70 Cláusulas de desequilibrio son aquellos pactos contractuales que determinan endaño al consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obliga-ciones derivadas de la regulación contractual. Ejemplo: son aquellas cláusulasque hacen al profesional (contrapuesto al consumidor) árbitro de la formación opermanencia del vínculo contractual, sin la posibilidad de autónoma decisión re-solutoria, que grava al consumidor (ORICCHIO, Antonio. Tutela del Consumatoree Servizi Pubblici. Milano: Giuffrè, 2001, p. 93).

71 Cláusulas de sorpresa son aquéllas que tornan la ejecución del contrato diferentede manera significativa de aquélla que legítimamente el consumidor podía espe-rar en base a legítimas perspectivas (ORICCHIO, Antonio. Op. cit., p. 93).

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Dado que se admite la prueba en contrario, puede demostrarseque la cláusula, la cual se presume vejatoria, en concreto no lo es.Esto califica al elenco del hoy derogado artículo 1469-bis del Códi-go Civil italiano como «lista gris», en contraposición al elenco delartículo 1469-quinquies del Código Civil italiano calificado como «lis-ta negra» que se tiene en la medida que las cláusulas del elenco soncalificadas irremediablemente vejatorias, sin posibilidad de prueba encontrario.72 En el modelo de la «lista gris» puede considerarse veja-toria, en base al criterio general, una cláusula ajena al elenco. Esto,sin embargo, en la práctica es poco probable, pues la lista es muy ex-haustiva.

Una cláusula puede presentar elementos constitutivos de «vejato-riedad» y aún así no ser vejatoria, por la presencia de elementos impe-ditivos de la «vejatoriedad», los cuales según el artículo 1469-ter delCódigo Civil italiano eran dos:73

1) No son vejatorias las cláusulas que reproducen disposiciones lega-les; es decir, cláusulas que prevén derechos y obligaciones del con-sumidor ya directamente atribuidas por la ley;74 y

72 La «lista negra» en el artículo 1469-quinques del Código Civil italiano, estabaconformada por las cláusulas que tuvieran por objeto: (i) excluir o limitar la res-ponsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumi-dor, resultante de un hecho o de una omisión del profesional; (ii) excluir o limitarlas acciones del consumidor frente del profesional o de otra parte en caso deincumplimiento total o parcial, o de incumplimiento inexacto de parte del profe-sional; y, (iii) prever la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido, dehecho, la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato. Ver ahoraartículo 36 del Codice dei Consumatori.

73 Artículo 34 del Codice dei Consumatori.74 Artículo 1 numeral 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. A propósito la Directiva n.°

93/13/CEE señala: «Considerando que se supone que las disposiciones legales oreglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirecta-mente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contie-nen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a lasdisposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposicioneslegales o reglamentarias imperativas [...]».

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2) No son vejatorias las cláusulas o los elementos de cláusula que ha-yan sido objeto de negociación individual».75

1.8.2. La Ley General de Arbitraje

La Ley n.° 26572, Ley General de Arbitraje, establece lo siguiente:

Artículo 11.- «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los conve-nios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas gene-rales de contratación o contratos por adhesión, serán exigibles entre las par-tes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conociblespor la contraparte usando la diligencia ordinaria.Se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral eraconocible si se cumple con alguno de los siguientes supuestos:1. Fue puesto a conocimiento del público mediante adecuada publicidad.2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan

insertas en el cuerpo del contrato principal y este último es por escrito yestá firmado por ambas partes.

3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpodel contrato principal, están reproducidas en el reverso del documento yse hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste espor escrito y firmado por la otra parte.

4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándaresseparadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpodel contrato principal a la existencia del arbitraje y este es por escrito yfirmado por la otra parte.

Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por lacontraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante del con-venio arbitral no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su con-traparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podráexigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así éste no hubiera sido inicial-mente conocido o conocible».

Teniendo en consideración lo dispuesto en el Código Civil debe distin-guirse:

1) Las Cláusulas Generales de Contratación aprobadas administrati-vamente (artículo 1393 del Código Civil): Se incorporan automáti-camente a todas las ofertas.

75 Artículo 3, numeral 1 y 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. Artículo 10 bis de la Leyn.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española.

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2) Las Cláusulas Generales de Contratación no aprobadas administra-tivamente (artículo 1397 del Código Civil): Se incorporan a la ofer-ta cuando sean conocidas por la contraparte o hayan podido cono-cerlas usando de una diligencia ordinaria.

El artículo 11 de la Ley General de Arbitraje excluye la posibilidadde considerar vejatorias las cláusulas generales de contratación queincluyan convenios arbitrales, siempre que los convenios sean conoci-dos por los usuarios o hayan podido ser conocidos haciendo uso deuna diligencia ordinaria.

No obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de laLey n.° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inver-sión Privada en los Servicios Públicos —OSIPTEL— ejerce, entre otras,la función de solución de controversias, la cual comprende la facultadde conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajosu ámbito de competencia y sus usuarios o de resolver los conflictossuscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los dere-chos invocados; y la función de solución de reclamos de los usuariosde los servicios que regulan.

Así, el artículo 54 del Reglamento de OSIPTEL establece que OSIP-TEL es competente para conocer y resolver las siguientes controversias:

«a. Las relacionadas con el incumplimiento de contrato de abonado y las con-diciones de uso del servicio pactadas en él;

b.Las relacionadas con el cumplimiento de ofertas, promociones, y produc-tos de servicios públicos de telecomunicaciones; y,

c. Las relacionadas con el cumplimiento del marco normativo aplicable a losusuarios de servicios públicos de telecomunicaciones.La competencia de OSIPTEL es opcional para el usuario en las controver-sias señaladas en el presente artículo, pudiendo recurrir directamente a lavía judicial.No se incluye en la función de solución de controversias los casos previs-tos como reclamos de usuarios».

Respecto a los reclamos de usuarios de acuerdo con el artículo 58 delReglamento de OSIPTEL:

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«OSIPTEL tiene competencia exclusiva para conocer y resolver los reclamospresentados por usuarios contra Empresas Operadoras, en segunda instancia,que versen sobre las siguientes materias:a. Facturación o cobro del servicio, lo que incluye expresamente las contro-

versias vinculadas con la aplicación del Artículo 14 del Decreto Legislati-vo n.º 716;

b. Instalación o activación del servicio;c. Traslado del servicio;d. Suspensión o corte del servicio;e. Calidad e idoneidad en la prestación del servicio, incluyendo veracidad de

la información brindada al Usuario;f. Falta de entrega del recibo o de la copia del recibo solicitada por el usuario;g. Incumplimiento de la empresa operadora en activar o desactivar servi-

cios suplementarios o adicionales que hubieren sido solicitados por elusuario;Es requisito para la admisión del reclamo haber agotado la vía previa antela Empresa Operadora».

De conformidad con el artículo 59 del Reglamento de OSIPTEL:

«OSIPTEL resolverá los reclamos a que se refiere el artículo anterior a travésdel TRASU, de conformidad con las normas contenidas en la Directiva deAtención de Reclamos de Usuarios que emita OSIPTEL y demás normas com-plementarias.El TRASU se encuentra facultado para ordenar la actuación de medios proba-torios en segunda instancia».

En tal sentido, respecto a las controversias señaladas en el artículo54 del Reglamento de OSIPTEL consideramos posible el sometimien-to a arbitraje. No es posible, en cambio, el sometimiento a arbitraje delos reclamos de usuarios, para lo cual se establece un procedimientoadministrativo.

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2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚ-BLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Una simple revisión de la bibliografía nos permite afirmar que no existeuna uniforme y pacífica definición de servicio público,76 no obstantepodemos decir, en términos simples, que se trata de la prestación deservicios indispensables o, por lo menos, muy importantes, para la vidasocial (necesidades básicas de la población, como electricidad, agua, tele-comunicaciones, etc.) y que por dicha razón el Estado ha asumido sutitularidad. El Estado podrá prestar dicho servicio a través de empresaspúblicas o podrá hacerlo a través de empresas privadas, pero aún eneste caso mantendrá el control; en tal sentido, se dice que «sólo se cedela gestión, pues la titularidad no es traspasable».77

En efecto, el Estado concediendo a particulares la prestaciónde un servicio público mantendrá el control sobre esta presta-ción, así se reserva: 1) La fijación de condiciones y estándares téc-nicos que dan seguridad y garantizan un mínimo de calidad; 2) Ladeterminación de la extensión y cobertura del servicio; 3) La aproba-ción y modificación de las tarifas; 4) La fiscalización de la gestión delservicio, etc.78

Son considerados servicios públicos de telecomunicaciones aque-llos servicios declarados como tales en el Reglamento General de laLey General de Telecomunicaciones, que estén a disposición del públi-co en general, y cuya utilización se efectúe a cambio del pago de unacontraprestación.

Los servicios portadores son necesariamente públicos. Los serviciosfinales, los de difusión y los de valor añadido pueden ser públicos.

76 Ver KRESALJA, Baldo. «El Rol del Estado y la Gestión de los Servicios Públicos».En Thémis, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derechode la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39, Lima, 1999, p. 45.

77 KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 48.78 KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 49.

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Para la prestación de servicios públicos portadores, finales y de di-fusión se requiere de concesión. Para la prestación de servicios de va-lor añadido no se requiere autorización previa, pero las empresas pres-tadoras de estos servicios se inscribirán en el registro pertinente delMinisterio de Transportes y Comunicaciones.

Servicios portadores.- Son aquellos servicios de telecomunicacio-nes que proporcionan la capacidad necesaria para el transporte de se-ñales que permiten la prestación de servicios finales, de difusión y devalor añadido.

Teleservicios o servicios finales.- Se considera teleservicios finalesa aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capa-cidad completa que hace posible la comunicación entre usuarios (entreéstos, el servicio telefónico, fijo y móvil).

El servicio telefónico, según su ámbito de prestación, puede ser:

• Local.- Permite la comunicación dentro de una misma área de ser-vicio (urbano o rural).

• De larga distancia nacional.- Permite la comunicación dentro delterritorio nacional.

• De larga distancia internacional.- Permite la comunicación de losusuarios del territorio peruano con los usuarios de otros países.

El servicio telefónico se presta bajo las siguientes modalidades:

• Teléfonos públicos• Puestos telefónicos• Terminales fijos o móviles• Cabinas o locutorios públicos o teléfonos monederos

De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones, concesiónes el acto jurídico mediante el cual el Estado cede a una persona natu-ral o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o dedifusión con carácter público. La concesión se perfecciona mediante

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contrato escrito de concesión aprobado por resolución del Titular delSector.

Artículo 47 Ley General de Telecomunicaciones.- «Llámese conce-sión al acto jurídico mediante el cual el estado cede a una persona na-tural o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o dedifusión con carácter público. la concesión se perfecciona mediantecontrato escrito de concesión aprobado por resolución del titular delsector».

La concesión de un servicio público es el acto en virtud del cual elEstado asigna a un privado, por un plazo determinado, la prestación deun determinado servicio público dentro de una determinada área geo-gráfica y bajo ciertas condiciones establecidas por el propio Estado,quien se encarga, además de su regulación, de su supervisión y con-trol.

Del acto de concesión se constituye una relación jurídica entre elconcedente (el Estado) y el concesionario. Respecto a la naturaleza ju-rídica del acto de concesión de servicios públicos de telecomunicacio-nes el ordenamiento jurídico peruano ha adoptado la tesis contractua-lista.79

El contenido del contrato de concesión es preestablecido unilateral-mente por el concedente, en otras palabras no se trata de un contratonegociado, sino de un contrato por adhesión.

El contrato tiene, entre otras, la función de crear reglas. El complejode las reglas creadas por el contrato es la «regulación contractual». Enel caso de los contratos de concesión, la regulación contractual es esta-blecida unilateralmente por el Estado.

79 Cosa distinta ocurre con la concesión minera que es el acto en virtud del cual elEstado asigna a un particular el derecho de explorar y explotar recursos minera-les dentro de una determinada área geográfica. En este caso se trata de un actounilateral del Estado.

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Conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley n.° 26285, los contratosde concesión que celebre el Estado para la prestación de servicios pú-blicos de telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-ley. Deacuerdo al artículo 4 de la misma norma, no están comprendidos losservicios de difusión, telefonía móvil en sus distintas modalidades debusca personas, teléfonos públicos y servicios de valor añadido y ser-vicios portadores locales.80

Son derechos del concesionario, principalmente prestar el servicioy percibir del usuario, como retribución por los servicios que presta, latarifa que se fije. Son obligaciones del concesionario principalmenteinstalar, operar y administrar el servicio de acuerdo a los términos,condiciones y plazos previstos en el contrato de concesión. Prestar elservicio en forma ininterrumpida, salvo caso fortuito o fuerza mayor.Establecer una vía expeditiva para atender los reclamos de los usua-rios y otras que se establezcan en el contrato de concesión.

2.1. El contrato de concesión como contrato-ley

La Ley n.° 26285 estableció que los contratos en virtud de los cuales seotorgasen concesiones para la prestación de servicios de telecomuni-caciones, tendrían carácter de Contratos-Ley.81 En tal sentido, los Con-tratos de Concesión tienen el carácter de Contratos-Ley.

De conformidad con el último párrafo del artículo 62 de la Consti-tución Política del Perú «Mediante contratos-ley, el Estado puede es-tablecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificadoslegislativamente [...]». Esta figura legislativa pretende estabilizar lasreglas de juego para los inversionistas, con ello se busca la viabilidadeconómica a largo plazo de los proyectos de inversión, reduciendo el

80 Ver además la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de octubre de2003, referida al Expediente n.° 005-2003-AI/TC.

81 Ver artículo 3 de la Ley n.° 26285, Ley de desmonopolización progresiva de losservicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios deportadores de larga distancia.

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riesgo político; es decir, evitando que las autoridades políticas del paíspuedan interferir, legislativamente, alterando las reglas de juego que losinversionistas tomaron en cuenta al momento de decidir su inversión.

Se ha sostenido que: «Los contratos de concesión de servicios pú-blicos no son contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de con-cesión son contratos administrativos cuyo objeto es otorgar por elEstado el derecho a explotar algún bien o servicio público. En cambio,los contratos de estabilidad (que son contratos-ley por naturaleza)son contratos de carácter civil cuyo objeto es otorgar por el Estadodeterminadas garantías legales a cualquier tercero inversionista quelo solicite (generalmente estabilidad en cuanto a los regímenes lega-les de impuesto a la renta y de contratación laboral). Son pues con-tratos distintos. En el caso de los contratos de concesión de Telefónica,estos fueron celebrados en mayo de 1994 entre el Ministerio de Trans-portes y CPT-Entel (hoy Telefónica). Siendo simples contratos admi-nistrativos fueron «mutados» a la categoría de contratos-ley por efectode la Ley n.° 26285 (en el entendido que fueran inmodificables porcualquier ley posterior). La coraza adicional era ociosa y redundante,ya que en virtud del primer párrafo del artículo 62 de la Constituciónde 1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposicionesde cualquier clase [...]».82 (El subrayado es del texto transcrito).

Del texto transcrito parece desprenderse que el autor considera quelos Contratos de Concesión son «inmodificables», no por ser contra-tos-ley sino en base a lo establecido en el primer párrafo del artículo62 de la Constitución Política que establece: «La libertad de contratargarantiza que las partes pueden pactar válidamente según las nor-mas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales nopueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquierclase [...]».

¿Qué es un Contrato-Ley? Usualmente se ha considerado comocontratos-ley a los contratos de estabilidad jurídica que son aquéllos

82 ZEGARRA GUEVARA, Jaime. «Renta básica y contratos de concesión». En Op. cit.

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celebrados por el Estado con un particular (inversionista) y en virtuddel cual el primero asume la obligación de mantener invariable su con-tenido; en otras palabras el Estado, mediante un contrato, garantiza laestabilidad jurídica para el inversionista, asegurándole que los dere-chos allí concedidos no serán modificados legislativamente.83 Esto sesustenta en el artículo 1357 del Código Civil que dispone: «Por ley,sustentada en razones de interés social, nacional o público, puedenestablecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediantecontrato».

Pero también es posible otorgar el carácter de contrato-ley, por víade declaración unilateral del Estado, a un contrato celebrado entre éstey un particular, así, otorgando el carácter de contrato-ley medianteuna ley, el Estado declara su compromiso de no modificar legislativa-mente los términos contractuales de un contrato celebrado por él conun particular.

En este caso, el objeto del contrato que se «estabiliza» no es el deotorgar garantías y seguridades sino, por ejemplo, el otorgamiento deuna concesión de servicio público, así la Ley n.° 26285 estableció quelos contratos en virtud de los cuales se otorgasen concesiones para laprestación de servicios de telecomunicaciones, tendrían el carácter decontratos-ley.

De acuerdo con el artículo 39 del Decreto Legislativo n.° 757, LeyMarco para el Crecimiento de la Inversión Privada, los Convenios deEstabilidad Jurídica que se celebran al amparo del artículo 1357 delCódigo Civil tienen carácter civil y no administrativo. Sin duda, estopuede ser discutible, pero lo es mucho más cuando nos referimos a loscontratos de concesión para la prestación de servicios de telecomuni-caciones que, de acuerdo a la Ley n.° 26285, tienen carácter de contra-to-ley. En este caso, el carácter de contrato administrativo parece in-discutible.

83 Así, por ejemplo, se le otorga al inversionista estabilidad tributaria, estabilidadcambiaria, etc. Ver al respecto ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato-ley. Los con-tratos de estabilidad jurídica. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1997.

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Parecería que al atribuirle a los contratos-ley el carácter de contra-tos civiles y no administrativos; es decir, al someterlos a la legislacióncivil, considerándoseles para todos sus aspectos contratos civiles, a loscuales les resultan aplicables las normas propias del derecho civil y, enespecial, las del Código Civil,84 se ha querido subrayar que estos con-tratos sólo podrán ser modificados o dejados sin efecto por acuerdoentre las partes. En otras palabras, se ha partido del supuesto que sifueran considerados contratos administrativos contendrían cláusulasexorbitantes que permitirían su modificación o extinción por decisiónunilateral del Estado.

Para nosotros, si bien uno de los criterios utilizados por la doctrinapara distinguir los contratos administrativos de los civiles es la exis-tencia de cláusulas exorbitantes en los primeros,85 al atribuirle el carác-ter de contrato-ley, precisamente, se suprimen dichas cláusulas, impi-diendo su modificación o extinción por decisión unilateral del Estado.

Por tanto, somos de la opinión que los Contratos de Concesión soncontratos administrativos, pero que al ser considerados como contra-tos-ley sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entrelas partes.

También se ha pretendido sostener que no es posible que un con-trato de concesión de servicios público pueda ser un contrato-ley puesto

84 PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana. Lima:Universidad de Lima, 1999, p. 47. Esto resulta siendo así puesto que siendo con-tratos administrativos las cláusulas exorbitantes permiten al Estado modificar oextinguir relaciones contractuales con sus co-contratantes en función del interéspúblico. Al aplicarse el régimen civil impide que el Estado pueda hacer uso de lascláusulas exorbitantes (ver al respecto AMADO, José Daniel y Luis MIRANDA ALZA-MORA. «La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: El contrato ley».En Thémis. Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derechode la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 33, 1996).

85 Respecto a la diferencia entre contrato civil y administrativo ver DE LA PUENTE YLAVALLE, Manuel. «Las ‹cláusulas exorbitantes›». En Thémis, Revista de Derechoeditada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39,1999, pp. 7 y ss.

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que, se afirma, el contenido del contrato ley debe ser el «establecergarantías y otorgar seguridades», mientras que el contenido del con-trato de concesión es «la organización y el funcionamiento de un ser-vicio público».86

No obstante, sin entrar a discutir dicha afirmación, debemos teneren cuenta que los Contratos de Concesión suscritos con TdP no sola-mente tienen por objeto otorgar la concesión para la prestación del ser-vicio público de telecomunicaciones correspondiente y los derechos yobligaciones del concesionario, sino que establecen normas relativas alrégimen tarifario que le resultará de aplicación al mismo concesionario.

El carácter de contrato ley otorgado a tales contratos pretende re-ducir el riesgo regulatorio y, para ello, se «establecen las garantías ylas seguridades» que el régimen tarifario previsto no será cambiadounilateralmente por el Estado (estabilidad regulatoria).

En conclusión, podemos decir que los Contratos de Concesión alser considerados contratos-ley han sido estabilizados, fundamental-mente, en lo que se refiere al régimen tarifario.

Por último, cabe señalar que atribuir el carácter de contrato-ley alos Contratos de Concesión era una coraza adicional «ociosa y redun-dante, ya que el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución de1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposiciones decualquier clase» no resulta siendo ni ociosa ni redundante si se tieneen cuenta la opinión de reconocidos juristas como Carlos CárdenasQuirós que comentando el primer párrafo del artículo 62 de la Consti-tución le atribuye una interpretación de orden restrictivo.87

86 TRELLES DE BELAUNDE, Óscar. «El contrato administrativo, el contrato ley y loscontratos de concesión de servicios públicos». En Thémis, Revista de Derechoeditada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, SegundaÉpoca, n.° 44, 2002, pp. 237 y ss.

87 Al respecto ver CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. «Autonomía Privada, Contrato y Cons-titución». En Contrato & Mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, pp. 79 y ss. Eneste mismo sentido, PINILLA CISNEROS, Antonio. Op. cit.

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2.2. Los contratos de concesión celebrados con TdP

Bajo la habilitación otorgada mediante la Ley n.° 26285, el texto de loscontratos de concesión fue aprobado por el Decreto Supremo n.° 11-94-TCC. Los contratos de concesión fueron dos: uno es el contrato deconcesión para la prestación del servicio portador y servicio telefónicolocal en Lima y Callao, y el otro, es el contrato de concesión para laprestación del servicio portador, servicio telefónico local y servicio delarga distancia nacional e internacional en la República del Perú. Am-bos contratos fueron aprobados mediante Decreto Supremo n.° 11-94-TCC del 13 de mayo de 1994. Dichos contratos fueron suscritos el16 de mayo de 1994 entre el Estado peruano (Ministerio de Transpor-tes y Comunicaciones) y TdP.

Una parte de los contratos de concesión se refiere al otorgamientode la concesión para la prestación del respectivo servicio de telecomu-nicaciones, el ámbito de la concesión, derechos y obligaciones de laempresa concesionaria, etc.

Otra parte supone la contractualización de normas legales, así porejemplo la Cláusula Seis, el pago de derecho especial FITEL y la tasa desupervisión a OSIPTEL que tienen carácter de tributo de acuerdo alTribunal Fiscal.

Asimismo, los contratos de concesión establecen el régimen tarifa-rio aplicable a TdP (Cláusula Novena).

El Convenio Arbitral se encuentra en la Cláusula 3 entre las Dispo-siciones Comunes de los Contratos de Concesión:

«Cualquier controversia que surja de o en conexión con este CONTRATO,su interpretación o ejecución, incluyendo cualquier aspecto relativo a su exis-tencia, validez o terminación, será resuelto amistosamente por las partes y encaso estas partes no llegaran a un acuerdo satisfactorio en el proceso de con-ciliar, la o las materias en controversia serán finalmente resueltas mediantearbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Lima […]».

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2.3. Las funciones de OSIPTEL

La aparición de los organismos reguladores de los servicios públicosdomiciliarios (electricidad, telecomunicaciones y saneamiento) se dacon ocasión de los procesos de desregulación, liberalización y privati-zación.

Efectivamente, como lo señala Felipe Ortiz de Zevallos,88 en el pa-sado el Estado peruano controló diversos ámbitos del quehacer pro-ductivo del país. Su rol estuvo marcado por un intervencionismo muyextendido que se traducía en una serie de regulaciones que impedíanel libre desenvolvimiento de la actividad económica. Toda actividaddebía ser aprobada por diversas instancias estatales llenas de trámitesy reglamentos lo cual entorpecía las posibilidades de desarrollar unmercado competitivo. Por otro lado, la concesión de privilegios y lacreación de monopolios en favor de empresas estatales frenaron laparticipación del sector privado en varios sectores de la economía.

El proceso de modernización del Estado en la Economía se orientóhacia la liberalización de los mercados, la desregulación de las activi-dades productivas y la privatización de las empresas estatales.89 Estosuponía una retracción de la intervención estatal en amplios sectoresde la vida económica, no obstante, no se podía dejar al buen sentidoempresarial la gestión de actividades de indudable interés público, como

88 Ver ORTÍZ DE ZEVALLOS, Felipe. «Reformas para un futuro mejor». En Guía Legalde Negocios. Invirtiendo en el Perú. Lima: Beatriz Boza Editora, Prom Perú, 1998,3ª edición.

89 Como bien lo señala Álvarez Rodrich normalmente se asocia en término «priva-tización» exclusivamente a la transferencia e propiedad del sector público al sec-tor privado, pero «en realidad, la privatización es un concepto más amplio queimplica la introducción de las fuerzas del mercado en la economía, de manera deproducir un reacomodo en la naturaleza y en los límites de los roles del mercadoy el Estado», en tal sentido, la transferencia de la propiedad es una de las víaspara lograr la «remercadización» (ÁLVAREZ RODRICH, Augusto. Empresas Estata-les y Privatización. Cómo reformar la actividad empresarial del Estado en elPerú. Lima: Editorial Apoyo, 1991).

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el caso de los servicios públicos,90 las cuales deberían quedar bajo elpoder regulatorio estatal. En nuestro país, como en la mayoría de paí-ses occidentales, esta regulación de la economía se confió a agencias oentidades técnicamente especializadas y, normalmente, dotadas de es-pecial autonomía respecto al Poder Ejecutivo: Los organismos regula-dores.

Como bien señala Danós Ordóñez, la creación de los organismosreguladores de los servicios públicos es, entonces, la consecuencia de latransformación del rol del Estado en la Economía y tuvo como objeto«garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión delas actividades económicas calificadas como servicios públicos, o quese desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competiti-vas y las que requieren para su desarrollo la utilización de redes einfraestructuras».91

Entre las funciones más importantes de las agencias u organismosreguladores está la función normativa. Dado el carácter eminentementeespecializado de los sectores regulados puede apreciarse la generaciónde microsistemas legislativos y que en el caso concreto del sector tele-comunicaciones, ligado estrechamente al avance tecnológico, suponeun continuo cambio normativo. Se genera así, al decir de Luis Díez-

90 También es el caso de las actividades privadas de interés público (servicios públi-cos impropios o virtuales) que «son actividades de iniciativa privada para lascuales la ley, dada su relación con el bienestar de la colectividad y/o por generardesigualdades y asimetrías informativas para los usuarios, exige autorizaciónprevia para que puedan ser ejercidas, imponiendo también su continua sujeción ala regulación de la autoridad autorizadora […]» (ARAGÂO, Alexandre Santos. Agên-cias reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Río de Janei-ro: Editora Forense, 2004, 2ª edição, pp. 162-163). En el Perú sería el caso, porejemplo, de la actividad bancaria y financiera.

91 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Los organismos reguladores de los servicios públicos enel Perú: su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controver-sias y de reclamos de usuarios». En Revista Peruana de Derecho de la Empresa.Inversión Privada en Servicios Públicos, n.° 57, año XIX, Lima, 2004, p. 60. Ver alrespecto KRESALJA, Baldo. «El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos».En Thémis, Revista de Derecho. Segunda Época, n.° 39, Lima, 1999, pp. 70 y ss.

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Picazo, un «Derecho de especialistas»92 con una merma constante decertidumbre y seguridad.

Una de las principales características de las agencias reguladoras esla autonomía de la que deben gozar. Etimológicamente autonomía pro-viene del griego aut, es decir propio y nomia que significa norma oregla. En tal sentido, autonomía es la posibilidad de un ente jurídicode dictar las normas de su propia conducta.

Las agencias reguladoras desempeñan una serie de distintas fun-ciones:93 función normativa, fiscalizadora, sancionadora y la soluciónde conflictos. Para Alexandre Santos de Aragão la función normativa94

es esencial para que un órgano pueda ser considerado como regulador.

El pluralismo y la complejidad de la sociedad, agregado a un núme-ro cada vez mayor de actividades dotadas de grandes particularidadestécnicas, hacen inviable un ordenamiento monocéntrico uniforme. Alcomienzo esa complejidad llevó al legislador a elaborar regulacionesespeciales dirigidas a determinadas relaciones jurídicas, así, por ejem-plo, surge el Derecho Laboral.

Pero no bastaban las leyes especiales, era necesaria también la espe-cialización de las fuentes de derecho y de los órganos de donde ema-nan dichas normas. El Poder Legislativo es incapaz de lidiar con lacomplejidad, pluralidad y tecnicismo de las materias que demandan suactuación, ello por su carácter esencialmente político y por su actua-ción a través de procesos lentos.

92 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado(Dos esbozos). Madrid: Cuadernos Civitas, 1979, 2ª edición, p. 80.

93 ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., pp. 316 y ss.94 Algunos autores hablan de «función o potestad reglamentaria», en tal sentido

RODRÍGUEZ CHIRILLO, Eduardo. «La función reguladora del Estado». En Privatiza-ción de la empresa pública y post-privatización. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,pp. 445-513. También MAGIDE HERRERO, Mariano. Límites constitucionales de lasadministraciones independientes. Madrid: Instituto Nacional de AdministraciónPública, 2000.

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Se tornó necesario, entonces, no sólo la especialización de las mate-rias a ser reguladas, sino también la de los entes encargados de la expe-dición de las respectivas normas, «entes que en virtud de sus ampliospoderes, deberían, para ejercerlos satisfactoriamente y con observan-cia de los cánones del Estado de Derecho, estar, en la medida de loposible, libres de la ingerencia políticas».95 Esto motivó la creación deentes independientes encargados de la regulación de actividades espe-cíficas dotados de gran contenido técnico. Como concluye el mismoautor brasileño: «La necesidad de descentralización normativa, prin-cipalmente de naturaleza técnica, es la razón de ser de las entidadesreguladoras independientes, a la que podemos agregar el hecho deuna competencia normativa, abstracta o concreta, para integrar elpropio concepto de regulación».96

En el Perú la mayoría de las agencias reguladoras tienen como ob-jeto los servicios públicos97 y cuentan con la potestad normativa, dis-tinta a la que le corresponde al Presidente de la República conforme alartículo 118 inciso 8 de la Constitución Política del Perú, a través deuna habilitación legal expresa y delimitadora en cuanto al ámbito y elalcance.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley n.°27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Pri-vada en los Servicios Públicos, dentro de sus respectivos ámbitos de

95 ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., p. 380.96 Loc. cit. En el mismo sentido Terol Gómez señala: «Estamos ante un marco de

relaciones concreto determinado, cual es de la ordenación de un sector económi-co y que por su posición estratégica en la economía del país —llámese Banca,Bolsa, energía o telecomunicaciones—, parece requerir de ciertas reglas singula-res de difícil encaje en la dogmática clásica con la que se viene manejando tradi-cionalmente el Derecho Administrativo» (TEROL GÓMEZ, Ramón. El control pú-blico de las telecomunicaciones. Autoridades reguladoras. Valencia: Tirant lo blan-ch, 2000).

97 Otro caso son las actividades privadas de interés público (servicios públicos im-propios o virtuales). Así, como ya se dijo, el caso de la actividad bancaria, regula-da por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

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competencia (OSIPTEL, en el servicio público de telecomunicaciones)98

los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:99

a) Función Supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumpli-miento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por par-te de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultadde verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resoluciónemitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligaciónque se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;

b) Función reguladora: Comprende la facultad de fijar las tarifas delos servicios bajo su ámbito;

c) Función normativa: Comprende la facultad exclusiva de dictar, enel ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los regla-mentos, normas de carácter general y mandatos u otras normas decarácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos delas entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;

d) Función fiscalizadora y sancionadora: Comprende la facultad deimponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el in-cumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técni-cas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios enlos respectivos contratos de concesión;

e) Función de solución de controversias: Comprende la facultad deconciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajosu ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolverlos conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desesti-mando los derechos invocados; y

98 Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley n.° 26285.99 Estas mismas funciones se señalan en el artículo 22 del Decreto Supremo n.°

008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la InversiónPrivada en Telecomunicaciones —OSIPTEL— (en adelante Reglamento de OSIP-TEL).

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f) Función de solución de reclamos de los usuarios de los serviciosque regulan.

De conformidad con el artículo 23 del Reglamento de OSIPTEL lafunción normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro delámbito de su competencia, reglamentos y normas de carácter general,aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismascondiciones.100 Estos reglamentos podrán definir los derechos y obli-gaciones entre las empresas operadoras y de éstas con los usuarios.

Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos y normas decarácter particular101 referidas a intereses, obligaciones o derechos delas entidades o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios.

En ejercicio de la función normativa pueden dictarse reglamentos odisposiciones de carácter general referidos a los siguientes asuntos:

1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicación.

2) Reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante cual-quiera de los órganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los re-glamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, desolución de controversias y en general, los demás que sean necesa-rios según las normas pertinentes.

3) Participación de los interesados en el proceso de aprobación de losreglamentos de carácter general y regulaciones, incluyendo las re-glas de publicación previa y de realización de audiencias públicaspara tales efectos.

4) Cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos deprestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

100 Las normas de carácter general son aquellas que están destinadas a todo aquelque se encuentre en una determinada situación de hecho.

101 La norma es de carácter particular cuando es dictado para una situación de hechoúnica e individualizada.

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5) Dictar mandatos de interconexión.102

6) Otros asuntos señalados en el artículo 25 del Reglamento deOSIPTEL y cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encar-gadas al OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines.

Los contratos de concesión con TdP, en los cuales interviene OSIP-TEL, establecen entonces limitaciones a las funciones del OSIPTEL,en especial a la función normativa y regulatoria. OSIPTEL se ve limi-tada al no poder dictar normas que contravengan los contratos de con-cesión de TdP.

2.4. Inconveniencia del arbitraje en los Contratos de Concesión

2.4.1. Atribuciones o funciones de imperio del Estado

De conformidad con el artículo 1354 del Código Civil: «Las partespueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre queno sea contrario a norma legal de carácter imperativo».

El artículo 2 de la Ley n.° 25935, Ley General de Arbitraje vigenteal momento de la celebración de los contratos de concesión con TdP,semejante al artículo 1 numeral 4 de la Ley n.° 26572, actual Ley Ge-neral de Arbitraje establecía que no eran arbitrables «Las directamen-te concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado,o de personas o entidades de derecho público».

Al permitir arbitrar aspectos vinculados a la función normativa deOSIPTEL, se transgredía el artículo 2 de la Ley n.° 25935. Esto ha sidoreconocido por algún laudo arbitral, el cual, sin embargo, justificabaello señalando:

102 De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo n.°013-93-TCC se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicacio-nes), la interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicacioneses de interés público y social.

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«El Estado renuncia a su ius imperium, para los temas específicamente pacta-dos y en la medida que el ordenamiento jurídico lo permita y, en consecuen-cia, acepta darle a esta relación de derecho público la calidad de un contratoprivado».

Según esto, dado que los contratos de concesión tenían carácter decontrato-ley, «El Estado se somete a la esfera del derecho privado y secoloca de un modo paritario con el contratante particular cuando laconveniencia pública lo requiera».103

Esta afirmación se basa en el artículo 39 del Decreto Legislativo n.°757, que otorga a los convenios de estabilidad jurídica la calidad decontratos leyes, y le da el carácter civil y no administrativo.

Al tener por tanto un contrato ley naturaleza de contrato privado,es de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 63 de laConstitución Política, el cual dispone que «El Estado y las demás per-sonas de derecho público pueden someter las controversias derivadasde relación contractual […] a arbitraje nacional o internacional, en laforma en que lo disponga la ley».

Se dice que la Ley n.° 26285 expresamente habilita recurrir al arbi-traje cuando así «se encuentre pactado en dicho contrato», entonces,como los contratos de concesión contienen expresamente un convenioarbitral, entonces cualquier controversia puede ser sometida a arbitraje.

2.4.2. La intervención de terceros

La interconexión es el mecanismo que permite comunicar al Abonadode una Empresa Operadora «X» con el abonado de la Empresa Opera-dora «Y». Cada Empresa Operadora tiene su propia red que permite asus Abonados comunicarse entre sí, pero para que el Abonado de unaEmpresa Operadora se pueda comunicar con el de otra, se requiereque las Empresas Operadoras estén interconectadas.

103 En este sentido ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 108.

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De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:

Artículo 3.- «La interconexión es el conjunto de acuerdos y reglas que tienenpor objeto que los usuarios de los servicios de telecomunicaciones prestadospor un operador puedan comunicarse con los usuarios de servicios de teleco-municaciones de la misma naturaleza, según la clasificación legal correspon-diente, prestados por otro operador».

La interconexión es obligatoria porque, obviamente, como se com-prenderá, la empresa operadora que tenga la red más grande y, portanto, más abonados, no tendría mayor interés para interconectarsecon las que tienen una red más pequeña y, por ende, menos abonados.La empresa operadora más grande siempre captará más clientes, puesa éstos les interesa comunicarse con la mayor cantidad de personas.

De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:

Artículo 7.- «La interconexión de las redes y los servicios públicos de teleco-municaciones es de interés público y social».

Artículo 4.- «La interconexión es de interés público y social y por lo tanto esobligatoria, en los términos de la Ley, del Reglamento General de la Ley, delReglamento General del OSIPTEL, de la presente Norma y del ordenamien-to legal aplicable».

En un primer momento las Empresas Operadoras quedan en liber-tad para negociar un contrato de interconexión, pero si no hay acuer-do, entonces interviene OSIPTEL dictando un mandato de interco-nexión que impone la interconexión. Puede decirse entonces que elContrato de Interconexión es un «‹Contrato› Forzoso Ortodoxo» y el«Mandato de Interconexión» es un «‹Contrato› Forzoso Hetero-doxo».104

El «‹Contrato› Forzoso Ortodoxo» se forma en dos etapas:

104 Respecto a la distinción entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos verLÓPEZ DE SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: EditorialJurídica de Chile, 1986, pp. 127 y ss.

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1) Mandato de la autoridad que exige contratar;2) Quien recibe el mandato celebra el contrato y entre las partes esta-

blecen el contenido (limitado).

Sin duda se discute si estamos propiamente frente a un contrato.En la doctrina italiana se habla de «contratos impuestos»

105 y Roppo

considera que éstos son contratos.106

El «‹Contrato› Forzoso Heterodoxo» se caracteriza por la pérdidacompleta de la libertad contractual.

Se excluye del concepto de «contrato forzoso», los casos en que unapersona se halla forzada a contratar porque ella misma se obligó, asípor ejemplo: el compromiso de contratar. En este caso no estamos anteun contrato sino ante un supuesto de constitución heterónoma.

107 En

el caso del Mandato de Interconexión estamos propiamente frente aun acto administrativo.

Como un supuesto de «contrato forzoso ortodoxo» tenemos el casodel Contrato de Abonado.

Artículo 4 Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicacio-nes.- «Las empresas operadoras no pueden negar a ninguna persona la con-tratación y uso de los servicios públicos de telecomunicaciones que ofrezcan,siempre que hayan satisfecho los requisitos dispuestos por éstas, dentro delmarco de la libre y leal competencia, el respeto de los derechos del consumi-dor y las disposiciones de la presente norma, salvo lo dispuesto en el artículosiguiente.

La empresa operadora deberá comunicar a OSIPTEL los requisitos que exijaa los solicitantes para la contratación de los servicios públicos de telecomu-nicaciones que ofrezca […]».

105 Ver al respecto CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali edorientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 275 y ss.

106 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Op. cit., p. 49.107 Respecto a la constitución heterónoma de relaciones obligatorias ver DÍEZ-PICA-

ZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, 1996, 5ªedición, vol. II, pp. 154 y ss.

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Respecto al «Contrato de Interconexión» el Texto Único Ordenadode las Normas de Interconexión, Resolución n.º 043-2003-CD/OSIP-TEL, publicada el 07-06-2003:

Artículo 5.- «La obligatoriedad de la interconexión constituye condición esen-cial de la concesión de los servicios portadores o finales, respecto de los ope-radores de servicios públicos de telecomunicaciones, con sujeción al artículo11 de la Ley y al artículo 106 del Reglamento General de la Ley.Los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones a que se refiere elpárrafo anterior, no podrán negar la interconexión a otros operadores, siem-pre que estos últimos cumplan con las condiciones necesarias para dicho efec-to y cuenten con la capacidad técnica apropiada.OSIPTEL decidirá, mediante mandato específico, la obligatoriedad de la in-terconexión en los casos de servicios no comprendidos en el primer párrafode este artículo. En tales casos, se aplicarán en lo pertinente las disposicionesde la presente norma».

Artículo 43.- «El período de negociación para establecer los términos y con-diciones de un contrato de interconexión así como la suscripción del mismono podrá ser superior a sesenta (60) días calendario […]».

Como un supuesto de «contrato forzoso heterodoxo» tenemos el«Mandato de Interconexión», así el Texto Único Ordenado de las Nor-mas de Interconexión, Resolución n.º 043-2003-CD/OSIPTEL:

Artículo 45.- «Vencido el plazo señalado en el Artículo 43, si las partes nohubiesen convenido los términos y condiciones de la interconexión, a solici-tud de una de ellas o de ambas, el Consejo Directivo de OSIPTEL podrá co-municar a los operadores involucrados su intención de expedir un mandatode interconexión.Cuando la aplicación del presente artículo ocurra a petición de parte, a lasolicitud o solicitudes respectivas se adjuntará la información sustentatoriacorrespondiente. El OSIPTEL puede requerir información adicional, cuyapresentación se hará en el plazo que dicho Organismo establezca».

Artículo 45-A.- «El mandato de interconexión contendrá las normas especí-ficas a las que se sujetará la interconexión, incluyendo las especificacionestécnicas de la interconexión, los cargos de acceso que ésta generará, las fór-mulas de ajuste que corresponda aplicar, los mecanismos que garanticen elcumplimiento de las obligaciones establecidas y cualesquiera aspectos deregulación que OSIPTEL considere necesarios.

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Respecto de las discrepancias o desacuerdos entre las partes se aplicarán lassiguientes reglas:Si se refiere a la ubicación del punto de interconexión en la parte de la empre-sa operadora requerida, ésta propondrá a OSIPTEL, al menos dos (2) puntos aefectos de la ubicación de la interconexión.Si se refiere al otorgamiento de la garantía solicitada por la empresa operado-ra, OSIPTEL establecerá en el respectivo mandato de interconexión que lagarantía consistirá en una carta fianza irrevocable, incondicional, sin benefi-cio de excusión, solidaria y de realización automática, emitida por una em-presa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Segu-ros, por veintiocho mil dólares americanos (US$ 28,000.00), renovable cadaseis meses y de monto ajustable según lo dispuesto en el artículo 62-C de lapresente norma.El mandato de interconexión contendrá necesariamente el mecanismo degarantía previsto en el literal b) precedente, salvo que expresamente, porescrito y de forma individual o conjunta, la empresa operadora solicitante dela interconexión y la solicitada hayan previsto la no aplicación de un meca-nismo de garantía o la aplicación de uno distinto».

¿Cuándo se justifica un contrato forzoso? Si bien todo intercambiodebe ser voluntario, existen supuestos (excepcionales) donde se justi-fica la intervención estatal (fuente heterónoma) para crear una rela-ción de intercambio. Cuando se producen fallas del mercado; es decir,situaciones específicas en las que el funcionamiento del mecanismo demercado es incapaz para lograr la satisfacción de los consumidores y lautilización eficiente de recursos en la producción.

Los Contratos de Concesión con TdP se refieren, en su Cláusula 10a la interconexión. En tal sentido, si TdP considerara que a través deun determinado Mandato de Interconexión entre TdP y cualquier otraEmpresa Operadora, OSIPTEL incumple la Cláusula 10 de los Contra-tos de Concesión, TdP puede someter a arbitraje dicho incumplimiento.

Adviértase que lo que se discutirá es si OSIPTEL, al dictar el Man-dato de Interconexión, incumplió o no los Contratos de Concesión,pero además TdP pretenderá se deje sin efecto los aspectos del Manda-to de Interconexión en donde recae el incumplimiento con lo cual lasEmpresas Operadoras ajenas a la relación contractual entre el Estado(con la intervención de OSIPTEL) y TdP se ven afectadas.

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Al respecto se ha señalado en algún laudo que «Los terceros nopueden invocar su calidad de ajenos a la relación contractual entreTelefónica y el Estado, ni tampoco pretender la inoponibilidad plena yabsoluta de dicha relación invocando el artículo 1363 del Código Ci-vil, pues el inciso c) del artículo 8 de la Ley de Desmonopolización,establece que la regulación debe ser expedida dentro de los marcosestablecidos por los respectivos contratos de concesión. Si, entonces,los contratos de concesión remitieron a la ley; si la ley se presumeconocida; si dichos contratos se aprobaron mediante Decreto Supre-mo n.° 11-94-TCC que fueron publicados en el Diario Oficial El Pe-ruano y fueron difundidos, los terceros no pueden alegar válidamenteque una discrepancia entre TdP y OSIPTEL relativa a ciertos manda-tos que los involucra, le son inoponibles».

Así, entonces, se ha dicho que ello es así, pues «las empresas opera-doras con relaciones de interconexión con Telefónica conocían, cono-cen y debían conocer que las respectivas relaciones jurídicas entreellas y OSIPTEL, o entre ellas y Telefónica como consecuencia de laactividad regulatoria, podían y pueden ser alcanzadas, de manera re-fleja, por los efectos de cualquier decisión jurisdiccional emitida en unproceso donde se denuncie la trasgresión por parte de OSIPTEL o delMTC, de los contratos de concesión».

En tal sentido, las Empresas Operadoras se verían obligadas a in-tervenir en el proceso arbitral, siendo oportuno tener presente que:«El acceso al arbitraje llega impuesto por su carácter excepcional yvoluntario, no resulta viable forzar la intervención de quien no haparticipado en el convenio arbitral, pues en principio se afectaría suderecho constitucional al juez natural y a no ser desviado de la juris-dicción predeterminada por la ley».108

2.4.3. La confidencialidad

El proceso arbitral derivado de un contrato de concesión puede afectardirectamente a los usuarios. Así, por ejemplo, un laudo arbitral res-

108 MADRID, Víctor. «Tres son multitud. La Intervención de terceros en el proceso...».

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pecto al factor de productividad que obligue a OSIPTEL a un aumentode las tarifas. Los usuarios no podrán conocer con detalle las razonesdel aumento. Asimismo, en el caso de un laudo arbitral respecto a unMandato de Interconexión podrá afectar a una Empresa Operadoraque no intervino en el proceso y ésta no conocerá las razones.

La confidencialidad propia del arbitraje colisiona así con el princi-pio de transparencia recogido en el artículo 7 del Reglamento de OSIP-TEL:

«Toda decisión de cualquier órgano funcional del OSIPTEL deberá adoptarsede tal manera que los criterios a utilizarse sean conocibles y predecibles porlos administrados. Las decisiones del OSIPTEL serán debidamente motiva-das y los proyectos de decisiones normativas y/o regulatorias serán ademáspreviamente publicadas para recibir opiniones del público en general. Se ex-cluye de esta obligación aquellas decisiones que por su urgencia o necesidad,el Consejo Directivo determine que no queden sujetas al procedimiento depublicación previa. De ser pertinente, se realizarán audiencias públicas a finde recibir opiniones de los administrados».

3. CONCLUSIÓN

Consideramos que la coyuntura en la que se celebraron los Contratosde Concesión, justificaba la estabilización de ciertas normas de carác-ter regulatorio y el sometimiento a arbitraje en caso que dicha estabi-lización no fuera respetada por el Organismo Regulador. Pero cree-mos que ello no debió comprender todo el plazo de vigencia de losContratos de Concesión, puesto que ello limita considerablemente lafunción regulatoria y normativa de OSIPTEL.

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EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA

INFRAESTRUCTURA PÚBLICA EN EL PERÚ

Alexander Campos Medina

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EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA

INFRAESTRUCTURA PÚBLICA EN EL PERÚ

Alexander Campos Medina*

Sumario: 1. Introducción.— 1.1. El arbitraje y los servicios de justicia.— 1.2.La falta de inversión en infraestructura.— 2. El arbitraje como mecanismopara reducir la brecha de infraestructura.— 2.1. Reducción del riesgo legal eincentivo para que los inversionistas participen.— 2.2. Reducción de los cos-tos de transacción.— 2.3. Es más eficiente y reduce los costos de resoluciónde la controversia.— 2.4. Reducción de los costos propios de la obra.— 3.Estado de la cuestión del arbitraje respecto al desarrollo de la infraestructu-ra.— 3.1. arbitraje y obra pública.— 3.1.1. El Estado como parte del ProcesoArbitral.— 3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral.— 3.1.3.Estado de la cuestión sobre la arbitrabilidad de ciertas materias en las obraspúblicas. El caso específico del pago de las obras adicionales.— 3.1.4. Expe-riencia arbitral en algunos reclamos típicos.— 3.2. Situación actual y avancesdel arbitraje en los contratos de concesión para el desarrollo y explotación deobras de infraestructura.— 3.2.1. Celeridad y pertinencia de las reglas arbi-trales.— 3.2.2. Sobre la independencia de quien resolverá la controversia.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. El arbitraje y los servicios de justicia

La solución de controversias constituye en la actualidad uno de losprincipales aspectos a tomar en consideración a la hora de contratar.Cualquiera que sea el tipo de contrato que se pretenda celebrar, ya sonpocas las oportunidades en las cuales un mecanismo alternativo desolución de controversias no es considerado. Muchas veces, la propia

* Abogado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar.

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356 ALEXANDER CAMPOS MEDINA

negociación de esta estipulación se convierte en un aspecto esencial dela transacción.

Según se aprecia en la práctica judicial, en nuestro país no se consi-dera útil ni eficiente recurrir al Estado, a través de sus órganos juris-diccionales para contratos de cuantía importante o de alta compleji-dad, especialmente si es el propio Estado a quien debe emplazarse encaso de controversia. No sólo la lentitud y poca predictibilidad de losprocesos judiciales han desincentivado a los inversionistas a utilizarlos servicios de justicia estatal, sino que existe una creencia más o menosgeneralizada que los jueces, sobre cargados de expedientes y casos, notendrán tiempo suficiente para conocer uno a uno cada hecho y aristalegal del caso.

Por ello, al crearse los mecanismos alternativos de resolución decontroversias, entre los que destaca nítidamente el arbitraje, los em-presarios se muestran especialmente predispuestos a incorporar cláu-sulas arbitrales en sus contratos.

Sin duda, debido a la confidencialidad, competencia, celeridad, pre-dictibilidad, flexibilidad y menores formalidades que brinda el arbi-traje es que en nuestros días este mecanismo alternativo de soluciónde conflictos se ha convertido en una herramienta sumamente útil enel campo de los negocios, no sólo privados sino también públicos (opúblico-privados), tanto nacionales como internacionales.

Actualmente, se considera que en el nuevo modelo de Estado, laadministración de justicia debe ser participativa y eficiente, lo cualimplica tener una visión económica y social de la administración dejusticia.

En nuestro país, la desconfianza que generan nuestros tribunaleshace que sea una cuestión de suma importancia en un negocio pactarun sometimiento a arbitraje, y esto es un fenómeno jurídico que no hapasado desapercibido por el Estado Peruano.

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Como bien se sabe, en las teorías modernas del Estado, la adminis-tración de justicia ya no es entendida como una función exclusiva yexcluyente del mismo, proliferándose en el tráfico comercial nacionaly sobre todo internacional, los llamados medios alternativos de solu-ción de conflictos, instrumentos que humanizan y vuelven más parti-cipativa la justicia, con las que se busca dar una solución pronta y efi-caz a los conflictos de diferente naturaleza en los que intervengan bienparticulares u organismos estatales.

Así, la empresa de la justicia de la cual todos somos socios es fun-ción no sólo del Estado sino también de la comunidad entera. El obje-tivo común no es otro que lograr una justicia, flexible, accesible y efi-ciente que aumente y mantenga el bienestar social, y que una vez lo-grado permita la correcta distribución de ese bienestar.1 En tal senti-do, el Estado Peruano ha venido promoviendo el arbitraje, no sólo por-que así descarga parcialmente el aparato judicial y fomenta la inver-sión privada, sino porque igualmente mejora el sistema de justicia engeneral y produce bienestar.

A mayor abundamiento y sin entrar en demasía en las modernasteorías del estado, es pertinente señalar que en otras latitudes son másmarcadas las tendencias de reforma de lo que significa la actividad delEstado, entre las cuales destaca el llamado Market Testing o libertad deelegir.

Así pues, muchos gobiernos actualmente tienen como una de lasherramientas principales de la reforma de su Administración Pública,más en concreto, del modo de gerenciar los asuntos públicos, el llama-do Market Testing. Éste consiste en abrir al sector público todas aqué-llas actividades o servicios que no afecten al núcleo del Gobierno alejercer la autoridad pública a la competencia entre distintos operado-res. Se parte del principio de que no todas las actividades necesarias

1 CORREA ÁNGEL, Diana. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Una forma dejusticia alternativa para un nuevo modelo de estado. Bogotá: Universidad Exter-nado de Colombia, 2002, p. 26.

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para la gestión de los asuntos públicos tienen que ser llevadas a caboen forma centralizada y directa. Muchas de ellas —desde los comedo-res a la seguridad, pasando por auditorias externas, los servicios infor-máticos, el transporte y tantas otras— pueden ser contratadas en elmercado.2

En Suecia y en Holanda, por ejemplo, se ha optado igualmente porprivatizar la prestación de muchos servicios bajo una óptica diferente.Se ha entendido que el dinero público para la educación o la atenciónsanitaria, debía ir a los alumnos individuales y a los enfermos que lonecesiten, no a los colegios ni a los hospitales.

No escapa pues de esta nueva tendencia, el servicio de administra-ción de justicia, el cual puede ser suministrado de manera más eficien-te por el propio mercado. Esto en definitiva implica que las propiaspartes pueden acordar el mecanismo más adecuado para la solución desus controversias sin tener que recurrir al aparato jurisdiccional, másque en aquéllos casos estrictamente necesarios. Serán esas mismaspartes en última instancia quienes deban soportar los costos del servi-cio, sin cargárselos a terceros no usuarios.

1.2. La falta de inversión en infraestructura

Por otro lado, existe un obstáculo muy importante para el desarrollode nuestro país, para lograr aumentar el bienestar general y reducir lapobreza

3 que es la falta de inversión para desarrollar la infraestructu-

ra de servicios públicos. Una visión preliminar y desatenta de este fe-nómeno podría hacernos pensar que nada o poco tiene que ver con elarbitraje. Sin embargo, nada más falso, aunque para explicar su íntima

2 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Granada: Edito-rial Comares, Tercera Edición Ampliada, 2004, p. 105.

3A este respecto, recomendamos la revisión del estudio realizado por el IPE Insti-tuto Peruano de Economía «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en elPerú: El Camino para Reducir la Pobreza» disponible en la página webwww.afin.org.pe

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conexión debemos empezar por explicar primero el problema de la«brecha» en infraestructura.

En la actualidad, de acuerdo con el último Reporte de Competitivi-dad Global en Infraestructura, el Perú ocupa el puesto setenta y cuatro(74) de ciento diecisiete (117) a nivel mundial en competitividad. Encalidad de infraestructura en Sudamérica estamos detrás de Chile, Bra-sil, Argentina, Colombia y Ecuador.4

Según información del Instituto Peruano de Economía, la brechade inversión en infraestructura de servicios públicos aumentó enUS$5 MM (Cinco mil millones de dólares estadounidenses) entre2002 y 2006, alcanzando los US$23 MM (Veintitrés mil millones dedólares estadounidenses).

A manera de ejemplo, cabe destacar cómo en el año 2001 cuando elgobierno anterior recién estaba asumiendo la administración del país,el Perú poseía un puntaje de 3.2 puntos en el ranking de calidad de lainfraestructura del Reporte de Competitividad Global (ranking del 1al 7, mayor puntaje mayor calidad). Cuatro años más tarde, este mis-mo indicador había empeorado, pasando a 2.5 puntos. En un contextoen que la economía mundial atravesaba por una fase de expansiónampliamente favorable, y el país registraba altas tasas de crecimientoy disponía de crecientes recursos fiscales, el deterioro de la calidad dela infraestructura y el estancamiento de la inversión total en la mismaparece un resultado inconsistente.

En otras palabras, nuestro país, a pesar de los excelentes resultadosmacro económicos no ha invertido lo suficiente como para contar conuna infraestructura equivalente a la que tienen sus países vecinos eldía de hoy. Ni que decir, si consideramos los retos y perspectivas eco-nómicas para los próximos años.

4 Ver IPE Instituto Peruano de Economía. «Inversión Privada y Pública en Infra-estructura en el Perú: El Camino para Reducir la Pobreza». En www.afin.org.pe,2006, p. 44.

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El ritmo de inversiones que se ha registrado ha podido ser signifi-cativamente mayor si se hubiesen dado las condiciones adecuadas tan-to en términos del clima de inversiones, como en la convicción delgobierno de promover un mejor y mayor uso de los recursos públicosdestinados a proyectos de inversión pública y, principalmente, unaparticipación más activa del sector privado.5

Pero, a qué nos referimos exactamente cuando hablamos de infra-estructura. En el Derecho Administrativo,6

el concepto de infraestruc-tura pública alude a la existencia de unas determinadas construccioneso instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público,como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas,los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles.

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID 2000) define infraes-tructura como el:

«[…] conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones de —por lo gene-ral— larga vida útil que constituyen la base sobre la cual se produce la pres-tación de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines produc-tivos, políticos, sociales y personales […]».7

En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras quese encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (in-fraestructuras ferroviarias por ejemplo) o se destinan a un uso generalpor parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemen-te, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públi-ca alude a la necesidad de que su titularidad recaiga finalmente sobreuna Administración Pública, con lo cual se llegaría a los siguienteselementos definidores del concepto:

5 Ver IPE Instituto Peruano de Economía. Ob. cit., p. 45.6 Ver VILLAR EZCURRA, José Luis. «Las Infraestructuras Públicas». En Principios de

Derecho Público Económico. Granada: Editorial Comares, Tercera Edición Am-pliada, 2004, p. 671.

7 Citado por el IPE «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: ElCamino para Reducir la Pobreza», p. 17.

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«- Toda infraestructura es una obra o instalación, en el sentido de que hasido artificialmente creada.

- Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotación de un ser-vicio público o están destinadas a un uso general (que puede ser gratuitoo no).

- La titularidad final de las infraestructuras públicas corresponde a unaAdministración Pública».

Contrario a lo que podría pensarse, el concepto de infraestructuraes doctrinariamente moderno, pues la doctrina clásica utilizaba el con-cepto de obra pública. Según el Diccionario de la Lengua Española dela Real Academia Española, la voz infraestructura tiene como acep-ción admitida la de «conjunto de elementos o servicios que se conside-ran necesarios para la creación y funcionamiento de una organizacióncualquiera».

En definitiva, lo que diferencia el viejo concepto de obra pública delmás moderno de infraestructura es la posibilidad de que en este últi-mo se integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, sucontenido finalista en el sentido de que engloba todo lo indispensablepara que funcione una organización o servicio.

De esta forma, se admite que formen parte de las infraestructuraselementos materiales e inmateriales (que, por ejemplo, son una partemuy importante de la infraestructura de telecomunicaciones) hacien-do patente que se trata de una ampliación de la expresión tradicionalde obra pública.

A continuación, analizaremos el porqué el arbitraje ayudaría a re-ducir la brecha de inversiones en infraestructura, no sin antes realizaruna última aclaración. No todo el desarrollo e inversión en infraes-tructura requiere del mismo nivel de participación y/o intervencióndel Estado. En algunos casos, el inversionista privado se limita a ejecu-tar la infraestructura para el Estado a través de un contrato de ejecu-ción de obra, sin asumir la prestación del servicio público. En el casoopuesto, el Estado hace participar al inversionista en la prestación delservicio, haciéndolo asumir total o parcialmente el riesgo de demanda,

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es decir, el riesgo de obtener los ingresos necesarios para hacer renta-ble el proyecto. Esta distinción es muy importante, pues mientras mássea la intervención del Estado, el inversionista requerirá más garan-tías y seguridades jurídicas, entre ellas un mecanismo de solución decontroversias apropiado, por parte del Estado.

Queda claro, además, que cualquiera que sea la participación delEstado en el desarrollo de la infraestructura, el sólo hecho de tenerlocomo contraparte del contrato y, por ende, de un eventual arbitraje,impone desafíos que no pueden ser pasados por alto.

2. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO PARA REDUCIR LA BRECHA DE INFRAES-TRUCTURA

Por muchas razones, el arbitraje ha estado siempre íntimamente liga-do a la construcción y a la inversión privada, nacional y extranjera.Por lo tanto, no es de extrañar que cuando ambos rubros se encuen-tran (como lo es el caso de la inversión en infraestructura pública), elarbitraje sea casi una institución obligada.

En el caso de la industria de la construcción, la alta complejidadlegal y técnica de los contratos, los largos plazos de ejecución, la casiinfinita variedad de situaciones que pueden presentarse y los innume-rables documentos que suelen formar parte de un contrato de cons-trucción o concesión, hacen casi imprescindible que se pacte un meca-nismo de solución de controversias flexible, especializado y eficientecomo lo es el arbitraje.

Así, el arbitraje es preferido por las partes del contrato, pues reducede muchas formas los costos asociados al desarrollo de la infraestruc-tura. Sin que la presente lista sea exhaustiva, el arbitraje reduce loscostos de un proyecto de las formas siguientes:

- Reduciendo el riesgo legal e incentivando a que los inversionistasparticipen.

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- Haciendo que los costos de transacción sean menores.- Haciendo más eficiente la resolución de la controversia.- Reduciendo los costos propios de la obra.

2.1. Reducción del riesgo legal e incentivo para que los inversionistasparticipen

Como bien ha señalado ya Alfredo Bullard8 en otro ensayo sobre los

efectos de los fallos judiciales, las reglas claras y adecuadas que facili-tan la convivencia y que incentiven conductas deseables para la socie-dad en su conjunto generan confianza. Y, a su vez, esta confianza ge-nera riqueza. Los jueces son una suerte de generadores de bienestar y,por ello, sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del casoconcreto, sino el bienestar (o malestar) social que se generan.

En nuestro país, como ya se señaló en la introducción, existe unagran desconfianza por el sistema judicial, originado entre otros facto-res por los continuos errores judiciales y, la casi nula predictibilidad delos fallos.

El efecto económico de lo anterior no es otro que el incremento delo que se denomina riesgo legal, que no es otra cosa que el riesgo quedebe soportar toda persona ante el inicio de un proceso judicial a causade errores en la aplicación y/o interpretación de las normas que pue-dan presentarse en el proceso y de no tener reglas claras que permitanrazonablemente predecir el resultado del mismo. En consecuencia, losoperadores económicos urgidos de encontrar una mayor seguridadjurídica a la ofrecida por el aparato estatal, en la actualidad optan porsustraerse de la jurisdicción estatal para, finalmente, resolver sus con-troversias por medio de arbitraje.

Uno de los fundamentos por los que el sector empresarial prefiereel arbitraje que acudir a un largo proceso judicial, es que en un arbitra-

8 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «Viendo más allá del expediente. Los efectos de losfallos judiciales a partir del AED». En Derecho y Economía. El análisis económi-co de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 48.

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je los llamados a resolver el conflicto (llamados árbitros) son personasespecializadas nombradas por las propias partes, a diferencia de lo queocurre en un proceso civil donde las partes no conocen al juez quedirimirá su controversia. De esta forma, se elimina el problema decómo seleccionar adecuadamente a aquéllos que dirimirán la contro-versia, pues dicha selección se basará en la confianza que las partes quelos nombrarán tienen en los árbitros y en su trayectoria.

Sin duda, conocer la trayectoria y especialización de los juzgadoresbrinda confianza a los operadores económicos y, en consecuencia, losincentiva a invertir y a que puedan confiar en que, de producirse unacontroversia de carácter patrimonial, ésta será dirimida de forma idó-nea por expertos en la materia.

En su obra Economic Analysis of Law, Richard Posner9 hace unaexplicación sobre la diferencia entre un arbitraje y un juicio (con y sinjurado) que consideramos bastante similar a la diferencia que habríaen nuestro sistema legal entre el arbitraje y un proceso civil (pese aque no contamos con jurado en los procesos). Señala el reconocidojuez americano que en el primer caso, los árbitros son elegidos por supericia y/o experiencia en el tema que es objeto de disputa, mientrasque en el segundo caso, la elección no recae en las partes y tampocotoma en cuenta la experiencia del juzgador en el tema específico que esobjeto de controversia. Y lo más importante, señala que cuanto máspuede conocer una persona de un determinado aspecto de la vida, haceque menos riesgo exista de que se presente una incorrecta evaluaciónde los argumentos y de las evidencias aportadas por partes en litigio.

La designación de un juzgador experto, entonces, tiene serias ven-tajas, pues en principio no se dejará llevar por los argumentos efectis-tas que las partes suelen utilizar en los procesos judiciales donde losjueces no suelen conocer con suficiente pericia los temas en disputa.Recordemos que la preparación de los jueces suele ser bastante gene-

9 POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publishers, 2003,Sixth Edition, p. 600.

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ral en una determinada rama del derecho (civil, comercial, contencio-so-administrativo, etc.), y no cuentan con la suficiente pericia técnicay especializada que el mundo de los negocios de hoy en día exige paraaquéllos que resuelven este tipo de controversias.

Adicionalmente, en lo que respecta a este punto, existe el factorextra-jurídico consistente en la desconfianza de los inversionistas ex-tranjeros sobre la imparcialidad de los tribunales ordinarios en casodeban dirimir causas en las que el Estado receptor de la inversión seaparte, pues existe el riesgo de que factores políticos y financieros pue-dan afectar la independencia del Poder Judicial de dicho país para laresolución del conflicto.

Todo lo anterior es especialmente cierto en lo que respecta a la in-versión privada en el desarrollo de infraestructura. La alta compleji-dad técnica y legal que suelen tener las controversias, la gran canti-dad de medios probatorios (especialmente documentos y pericias)que deben ser conducidas y evaluadas por el juzgador, hace impres-cindible una especialización y dedicación que sólo un órgano arbitralpuede dar.

Conocedores de esta situación, pocos inversionistas se interesaránpor proyectos donde no existe un mecanismo arbitral, por lo que elarbitraje constituye, sin duda, una de las primeras «garantías» quesolicitaría cualquier postor para adjudicarse un proyecto de infraes-tructura.

2.2. Reducción de los costos de transacción

Desde el punto de vista de la teoría económica del contrato, se distin-gue entre contratos completos e incompletos. Los primeros son aqué-llos en los que el listado de previsiones de las futuras condiciones ocircunstancias que podrían presentarse en la ejecución del contrato,cubre todos los escenarios posibles. Nada puede hacerse para mejorarel contrato, pues todo ha sido previsto y resuelto por ellos.

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En contrapartida, todo contrato que no reúna estas característicasserá un contrato incompleto desde el punto de vista económico. Laidea de contrato incompleto remite en el ámbito del Derecho a la exis-tencia de lagunas en la reglamentación contractual establecida por laspartes y que el sistema jurídico y los Tribunales se ven en la necesidadde colmar mediante el recurso a los medios de integración de la volun-tad contractual.10

Resulta claro, pues, que la noción de contrato completo es pura-mente ideal, pero no por ello inútil, sino por el contrario, enormemen-te valioso para poner de manifiesto las ventajas de los distintos modosde intervención jurídica en la contratación, y permite apreciar los efectosde los mismos en el mundo real, a medida que uno se aleja de esemundo ideal del contrato completo.

Una de las principales razones por las cuales los operadores econó-micos (por regla, todos ellos sujetos racionales) pueden preferir dejarincompleto un contrato, son de muy diverso tipo y, probablemente,todas ellas son operativas, destacando, por ejemplo, los altos costos detransacción que supondría tener un contrato completo.

Como se sabe, el punto neurálgico de la teoría contractual de Ro-nald Coase es un concepto denominado «costos de transacción». Enpocas palabras, dicho concepto quiere decir que celebrar un contratocualquiera cuesta, pues implica invertir recursos (sobre todo, dinero ytiempo), en obtener información comercial y asesoría legal para nego-ciar el contrato (negociación que será larga y ardua si el sistema legalno es eficiente, como es nuestro caso) y para redactarlo y suscribirlo.Si el beneficio esperado por las partes es superior a los costos de tran-sacción que la celebración del contrato conlleva, seguramente contra-tarán. Sin embargo, ello no ocurrirá en todos los casos y bajo ciertascircunstancias dichos costos de transacción serán un obstáculo para lacelebración del contrato o los harán más onerosos. Según Coase en el

10 GÓMEZ POMAR, Fernando. Previsión de Daños, Incumplimiento e Indemnización.Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 29.

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mercado se celebrarán transacciones generalizadas si los costos de tran-sacción no son prohibitivos.

Es aquí donde el sistema jurídico juega un rol preponderante, pueslas reglas legales imperantes incrementarán o reducirán los costos detransacción en el mercado.

Un ejemplo claro de lo anterior es la incorporación o no de unacláusula arbitral en un contrato para el desarrollo de un proyecto deinfraestructura. Pongámonos por un momento en los zapatos de uninversionista al cual se le plantea la imposibilidad de pactar arbitrajecomo mecanismo de solución de controversias o que se enfrenta a unacláusula arbitral que no le es totalmente satisfactoria. Si a pesar de loanterior, el inversionista sigue interesado en el proyecto, con seguri-dad intentará hacer una redacción «a prueba de tontos», introducien-do aclaraciones y especificaciones en las estipulaciones contractuales,incluso en aquéllas que ya son claras, sólo para minimizar el riesgolegal que un juzgador desatento o con poca experiencia en el rubro, nollegue a comprender cabalmente la real intención de las partes al con-tratar, o peor aún, la naturaleza del negocio.

Todos aquéllos que hemos participado en negociaciones largas ycomplejas, sabemos lo tortuoso y abrumador que puede ser que una delas partes de la negociación adopte esta actitud. En estos casos, los cos-tos de transacción son enormes, e incluso suelen frustrar la transac-ción.

2.3. Es más eficiente y reduce los costos de resolución de la controver-sia

La eficiencia consiste en asignar recursos escasos al mejor uso posible,y en ese sentido, podemos afirmar que en asuntos de inversiones deinfraestructura recurrir al arbitraje para resolver controversias esmás eficiente que recurrir al Poder Judicial. Una de las ventajas delarbitraje con respecto al proceso judicial es que resulta menos costo-so para las partes, y pese a que dicha afirmación no sea cierta en

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todos los casos,11 la esencial ventaja económica del arbitraje con res-pecto del proceso judicial es que quien asume el costo del litigio sonlos usuarios del servicio y no la sociedad en general.

Por esto afirmamos que el arbitraje es más eficiente y por endedebe ser promovido por el Estado para la resolución de conflictos enmateria de inversiones, sin perjuicio de que ello puede ser visto comouna política para aminorar la abrumadora carga procesal con la queactualmente cuenta el Poder Judicial.

En el caso de proyectos de infraestructura debe tenerse especial-mente en cuenta que los costos asociados a mantener una controversiasin resolver son extremadamente altos. Por ejemplo, los costos produ-cidos por la paralización de una obra por una disputa entre las partesson enormes y pueden ser incluso mucho más grandes que el valor dela controversia misma. En este escenario pierden ambas partes, el con-tratista que mantiene estancada su inversión y sus recursos sin lograrcompletar la obra y realizar su utilidad, y el propietario que sufre re-trasos en la entrega de la obra y, por tanto, en la puesta en funciona-miento de un negocio en el cual seguramente ya se ha invertido mu-cho dinero.

En este escenario, y más que nunca «tiempo es dinero», razón porla cual no debe sorprender a nadie que pocos se animen a someter unadisputa de un proyecto de infraestructura a un mecanismo que no seaexpeditivo.

11 Existe una creencia más o menos generalizada que llevar adelante arbitraje esmuy costoso. Si bien deben asumirse los honorarios del órgano arbitral y de laadministradora del arbitraje (que suelen compensar adecuadamente la alta espe-cialización de los profesionales que participan en el proceso) no considero quedicha afirmación sea correcta. Si se consideran todos los costos asociados a unlargo y tedioso proceso judicial, especialmente los costos de oportunidad queasumen ambas partes (la que pierde y la que gana), se llegará a la conclusión quelos procesos judiciales son más caros que los arbitrales.

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2.4. Reducción de los costos propios de la obra

Aunque pueda sorprender nuestra afirmación, no nos cabe duda deque el arbitraje reduce el costo de las obras. Pensemos simplemente enun inversionista que a pesar de haber intentado redactar una determi-nada cláusula a «prueba de no especialistas» recibe un fallo judicialque lo hace asumir un costo no previsto.

Obviamente, en el siguiente proyecto que se presente este inver-sionista incluirá en su precio la contingencia de que una situación si-milar le vuelva a ocurrir. Y como se comprenderá fácilmente, no sóloincrementará el costo por la contingencia de que se vuelva a malinter-pretar la misma estipulación o aspecto del contrato anterior, sino porcualquier otra que considere relevante, con lo cual se incrementa ex-ponencialmente el costo o reserva que por «contingencias» el contra-tista incluye en su precio.

Una segunda forma de cómo el arbitraje reduce el costo de la obra,tiene una racionalidad financiera. Como es bien sabido, a mayor ries-go asumido un inversionista espera mayor retorno o rentabilidad porsu inversión. Por lo tanto, al incrementarse el riesgo legal, se incre-menta el costo financiero de la obra, pues los proveedores de capitaldemandarán una mayor tasa de retorno que se reflejará en una mayordemanda de utilidad y, por tanto, en un mayor precio.

Por último, el arbitraje reduce también el costo de una obra permi-tiendo que el constructor o inversionista realice los presupuestos deeficiencia previstos en su oferta. Nos explicamos. Todos los preciosque componen la oferta de un inversionista para ejecutar una deter-minada obra se basan en un estudio minucioso y exhaustivo del rendi-miento o eficiencia de sus recursos. Esto es, cuántos obreros, capataces,ingenieros, volquetes, materiales, etc. se requieren para realizar cadaactividad específica. A su vez, estos rendimientos están pensados enuna ejecución continua y rápida de cada uno de los trabajos. Si losrendimientos no pueden lograrse, por ejemplo, porque una disputatécnica impide la continuación de una determinada actividad, el uso

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no eficiente de los recursos del contratista genera que la obra cuestemás dinero. En tal medida, un mecanismo que prevea soluciones rápi-das evitará la generación de cuantiosos sobre costos en la obra.

3. ESTADO DE LA CUESTIÓN DEL ARBITRAJE RESPECTO AL DESARROLLO DE

LA INFRAESTRUCTURA

Habiendo ofrecido un panorama general sobre la relevancia y eficien-cia del arbitraje en comparación con la justicia ordinaria, y explicadopor qué el arbitraje es esencial para promover el desarrollo de la infra-estructura que el país tanto necesita, corresponde abordar ahora el es-tado de la cuestión de ciertos temas en específico que han merecidoreciente preocupación o interés.

Para hacer ello, dividiremos nuestro repaso en dos partes. La pri-mera de ellas para tocar los aspectos que se derivan de los contratos deejecución de obra pública, entendidos éstos como aquéllos en los cua-les el inversionista es simplemente contratado para ejecutar la obrasin la responsabilidad de realizar el servicio público respectivo.

En una segunda parte analizaremos la problemática de los proyec-tos de infraestructura que se desarrollan bajo el esquema de concesio-nes, especialmente bajo la modalidad de «Asociaciones Público Priva-das» (APP).

3.1. Arbitraje y obra pública

Como ya dijimos, entendemos obra pública como aquella modalidadde desarrollo de infraestructura en el cual el Estado contrata a un cons-tructor simplemente para la ejecución de una obra específica, asumien-do el primero el financiamiento y pago del íntegro del proyecto, así como lasubsecuente responsabilidad por prestar el servicio público asociado.

En este escenario queda claro que las mayores disputas se dan res-pecto a la ejecución de las obras, así como el pago de eventuales sobrecostos o gastos no originalmente previstos. Y cuando lo anterior ocu-

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rre, se discute especialmente la arbitrabilidad de dichas controversias ala luz de las normas que regulan la actuación estatal.

Dada la incorporación del arbitraje como mecanismo de solución decontroversias obligatorio en las contrataciones y adquisiciones del Es-tado desde la entrada en vigencia de la Ley n.° 26850, Ley de Contra-taciones y Adquisiciones del Estado, en 1998 el Perú tiene ya una largay copiosa experiencia arbitral que nos permite ahora, a casi 10 años deiniciado este sistema arbitral, realizar un análisis de las tendencias quese presentan en el arbitraje de obras públicas.

En tal sentido, podemos distinguir cuatro aspectos que han mereci-do extenso interés por parte de la comunidad arbitral peruana en losaños recientes:

- El Estado como parte del Proceso Arbitral.- Los alcances del convenio arbitral.- La arbitrabilidad de ciertas materias en las Obras Públicas referidas

a los presupuestos adicionales de obra.- La posibilidad de éxito de algunos «reclamos típicos» en la indus-

tria de la construcción.

3.1.1. El Estado como parte del Proceso Arbitral

En la actualidad, en el Derecho Público se ha producido toda una evo-lución respecto de principios del pasado que dominaron gran parte delas relaciones del Estado con los particulares, principios como la inde-mandabilidad del Estado soberano, la irresponsabilidad del mismo, lainembargabilidad de sus bienes, los llamados actos de príncipe, la do-ble personalidad del Estado, entre los principales, marcaron la pautade que el Estado no podía concurrir en ningún aspecto en pie de igual-dad frente a los particulares, y mucho menos podía ceder ante sus re-clamos.

Hoy en día, todas esas teorías han sido superadas y es aceptadounánimemente por la doctrina y recogido legislativamente, que el Es-

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tado puede ser llevado ante los tribunales y puede someter sus contro-versias a arbitraje. En efecto, los artículos 2 y 92 de la Ley General deArbitraje, Ley n.° 26752 señalan expresamente que pueden ser some-tidas a arbitraje nacional e internacional, respectivamente, sin necesi-dad de autorización previa, las controversias derivadas de los contra-tos que celebren el Estado Peruano (y las personas jurídicas de Dere-cho Público) con nacionales o extranjeros domiciliados o no domicilia-dos, incluyendo las que se refieren a sus bienes.

Así, el Estado puede libremente someter a arbitraje toda controver-sia que se derive de los contratos que celebre (cualquiera que fuere)con arreglo a la legislación vigente. A este respecto, debe señalarse queen casi la unanimidad de los casos en los cuales se ha llevado un proce-so arbitral referido a una obra pública, el Estado ha aceptado su posi-ción de parte del proceso arbitral y actuado conforme a ello.

Las pocas dudas o situaciones de conflicto que han ocurrido hanestado, por lo general, referidas al ius imperium del Estado. Recorde-mos que el artículo 1 de la referida Ley de Arbitraje, establece unaexcepción de arbitrabilidad consistente en que no pueden ser someti-das a arbitraje controversias directamente concernientes a las atribu-ciones y funciones de imperio del Estado.

Entonces es importante delimitar qué se entiende por funciones oatribuciones de imperio y si, por ejemplo, el objeto de un contrato deobra pública o un contrato de concesión configuran atribuciones deimperio, y por ende, si las controversias que se susciten dentro delmarco de dichos contratos, pueden o no ser sometidas a arbitraje.

Sin duda, la respuesta a la interrogante planteada es negativa. Sibien es claramente antigua y ya casi desfasada doctrinariamente, ladistinción entre actos de imperio (ius imperium) y actos de gestión(ius gestioni) para distinguir las relaciones del Estado con sus particu-lares, nuestra ley de arbitraje la recoge y, en ese sentido, es precisomencionar cómo debe entenderse dichos actos de imperio. Según Hau-riou, impulsor de la teoría francesa de la soberanía, en la que se crea

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esta distinción entre actos de imperio y de gestión para distinguir elámbito de aplicación del Derecho Público y del Derecho Privado en lasrelaciones jurídicas del Estado, define actos de imperio como aquéllosrealizados por el Gobierno en ejercicio de un poder de autoridad, quedistinguía, precisamente, su actuación de las de los privados. De estamanera, citaba como ejemplos la función de dictar leyes, las funcionesde control interno, la defensa nacional, para explicar cómo puede en-tenderse estos actos de imperio. Por otra parte, actos de gestión eranaquéllos por las que el Estado actúa como un particular más, califican-do como tales, por ejemplo, la suscripción de determinados contratos,o el otorgamiento de indemnizaciones por daños.

Así pues, señala García de Enterría12 que sobre dicho criterio se dijoque si la Administración Pública contrata como poder soberano, el con-trato estaría sujeto al Derecho Público y, en consecuencia, será admi-nistrativo, mientras si lo hace como una simple persona jurídica priva-da, el contrato es civil o mercantil, aplicándosele las reglas del DerechoPrivado.

Sin ánimo de profundizar en un tema que es objeto de libros ytratados de Derecho Administrativo, en la actualidad la mayor partede la doctrina está de acuerdo en que cuando el Estado contrata, siem-pre lo hace con una finalidad pública y en aras del interés público queestá obligado a defender. Sin embargo, ello no significa que el objetode dichos contratos, como puede ser una obra o suministro de bienes,(y en consecuencia, las controversias que de ella se puedan derivar)estén directamente vinculadas a lo que se denomina ius imperium.

Creemos que en el Perú esta diferencia está zanjada al menos en loreferido a las contrataciones y adquisiciones del Estado, dado que elpropio legislador ha dictado una ley que rige un procedimiento regla-do que la Administración Pública está obligada a seguir para podercontratar bienes y servicios, y ha establecido en ella un procedimiento

12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Ad-ministrativo. Madrid: Editorial Civitas, 2004, 12ª edición, tomo I, p. 54.

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de solución de disputas que también tiene carácter obligatorio, tal comoseguidamente explicaremos.

Así, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n.º26850 (según su Texto Único Ordenado vigente, Decreto Supremo n.°083-2004-PCM), en su artículo 41 establece cláusulas obligatorias enlos contratos celebrados a su amparo, señalando que «toda controver-sia durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse me-diante conciliación y arbitraje».

Adicionalmente, el artículo 53.2 de la referida ley señala que: «Lascontroversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpre-tación, resolución, inexistencia, ineficacia e invalidez del contrato, seresolverán mediante conciliación y arbitraje […]».

En tal sentido, dado que todo bien o servicio (lo cual engloba con-tratos de ejecución de obras, contratos de suministro, de consultoría,de adquisición de bienes, entre otros) que requiera el Estado debe sercontratada y ejecutada con arreglo a lo dispuesto en dicha ley, resultaclaro que si ella dispone que toda controversia que se suscite durantela ejecución de dichos contratos sea resuelta mediante arbitraje, elloexcluye que dichos asuntos sean ventilados en otra jurisdicción.

La única excepción al principio anterior son las controversias deri-vadas de la ejecución de obras adicionales no aprobadas previamentepor la Contraloría General de la República, de acuerdo a las normasque regulan el gasto estatal. Caso al cual nos referiremos más adelanteen esta ponencia.

En consecuencia, salvo la excepción antes mencionada, al día de hoyno existe la menor duda de que una controversia que se suscite en elmarco de un contrato de obra pública, será resuelta por medio de arbi-traje. Asimismo, puede decirse que el Estado acepta su condición departe del proceso arbitral y actúa en consecuencia de ello.

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3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral

Se aprecia del artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado, ya trascrito, que existe una intención clara de comprenderen el arbitraje todas las controversias relativas a las materias de la ley (lacontratación pública de bienes y servicios). En la actualidad, sólo existendos mecanismos de solución de controversias en la contratación pública,la administrativa para la etapa del proceso de selección (etapa precon-tractual) y la arbitral para la etapa de ejecución del contrato. Sin em-bargo, dado que existe una cláusula arbitral, obligatoria o voluntaria,debe definirse claramente el alcance del arbitraje pactado y las conse-cuencias en que una de las partes del convenio arbitral sea el Estado.

Para hacer ello, es preciso referirnos brevemente al tema de qué es,en general, arbitrable. Tal como afirma el jurista español David AriasLozano,13 las dos (2) corrientes que intentan contestar esta preguntason (i) la tesis de la libre disposición y, (ii) la tesis de la patrimonialidadde la materia arbitrable (o del objeto de la materia, la pretensión, paraser más precisos). Veamos cada una de estas dos (2) tesis.

Comencemos por la teoría que sostiene que será arbitrable aquelloque es de libre disposición de las partes. Esta teoría tiene a su vez va-rias vertientes, distinguiéndose las siguientes:

a) Aquéllos que definen libre disposición como aquello que puede serobjeto de la autonomía privada;

b) Aquéllos que acuden al concepto de derechos subjetivos para expli-car la libre disposición; y c) aquéllos que diferencian entre libredisposición objetiva (o sustantiva) y libre disposición adjetiva (oprocesal).

13 «Dos han sido tradicionalmente los criterios utilizados en el Derecho comparadopara delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje: el criterio delibre disposición conforme a derecho, y el criterio patrimonial». Comentarios ala Ley de Arbitraje de 2003. ARIAS LOZANO, David (coordinador). Navarra: Aran-zadi, 2005, p. 31.

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a) Vertiente que identifica libre disposición como aquello que es obje-to de la autonomía privada. Para explicar lo que significa una mate-ria de libre disposición, dicha vertiente recurre, en primer lugar, alconcepto de la autonomía privada. Así pues, será arbitrable todoaquello que pueda disponerse por medio de la autonomía privada.Por lo tanto, para que una materia sea considerada no arbitrabledebe existir una razón específica que la prohíba, siguiendo el pre-cepto que dice: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Ésta es, precisamente,la razón por la cual parte de la legislación comparada, la doctrina14

y la jurisprudencia han considerado que la mejor forma de estable-cer qué es arbitrable es, paradójicamente, establecer que no lo es,entendiendo que una vez definido esto último, el resto de materiasson arbitrables.

b) Vertiente que identifica la libre disposición con lo que es fuente dederechos subjetivos. Dado que la vertiente que identifica libre dis-posición con autonomía privada no abarca todos los supuestos dearbitrabilidad, juristas como Montero Aroca señalan que una for-ma más idónea para determinar la libre disponibilidad de una ma-teria alude al concepto de derechos subjetivos. El autor español nosexplica que lo importante para establecer si una materia es de libredisposición es determinar cuál es la relación jurídica objeto de lacontroversia y si de ésta surgen derechos subjetivos que su titularpueda ejercer frente a su contraparte y hacerlos cumplir.15 En con-secuencia, serán arbitrables aquellas controversias que se susten-ten en el ejercicio de un derecho subjetivo.

14 Ver PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Arbitrabilidad y Convenio Arbitral: Ley 60/2003de Arbitraje y Derecho Societario. Navarra: Arazandi, 2005, p. 266.

15 «En el supuesto de las relaciones jurídicas que podemos calificar de normales,quien ejercita una pretensión tiene que afirmar necesariamente la titularidad deun derecho subjetivo y pedir la consecuencia jurídica prevista en una norma,consecuencia que es el contenido de su derecho; la pretensión sólo tiene sentidocuando se hace por quien afirma la titularidad de un derecho propio, y por ello, espor lo que la consecuencia jurídica la puede pedir sólo él y no cualquier otra

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En propias palabras del autor «podemos concluir que realmentecuando la norma dice que son susceptibles de arbitraje las contro-versias sobre materias de libre disposición, lo que realmente estádiciendo es que cabe llevar al arbitraje pretensiones en la que seafirme la titularidad de verdaderos derechos subjetivos, de modoque quien aparezca como actor tiene que afirmar la titularidad delderecho e imputar al demandado la titularidad de la obligación».16

En conclusión, siguiendo esta vertiente, será arbitrable toda pre-tensión en la cual el demandante alegue tener un derecho subjetivoal que corresponde una obligación por parte del demandado. A suturno, Gaspar Lera es de la misma opinión.17

c) Vertiente que diferencia entre libre disposición objetiva (osustantiva) y libre disposición adjetiva (o procesal). Algunos auto-res han añadido un nuevo elemento a esta teoría al afirmar que lalibre disponibilidad tiene dos caras o manifestaciones. La primerade ellas es la objetiva, es decir que el derecho material pueda serdispuesto por su titular; mientras que la segunda es la procesal, enel sentido que para que se considere que una pretensión esarbitrable, las partes deben además no tener impedimento legal parasometerla a arbitraje. Es decir, que no exista la decisión legislativade impedir que ciertos tipos de pretensiones o materias sean ar-bitrados.

persona. Por el contrario, existen otros supuestos en lo que el ejercicio de unapretensión no se hace desde la afirmación de la titularidad de un derecho subje-tivo, sino simplemente desde la afirmación de que la ley legitima esa persona,junto a otras, para pedir una consecuencia jurídica, la cual no es algo a lo que setenga derecho por afectar favorablemente a su esfera jurídica». Ver MONTERO

AROCA, Juan. Op. cit., p. 117.16 Ibid.17 «Sobre este particular, siguiendo la tesis mayoritariamente aceptada, hay que

afirmar que la facultad de disposición se refiere a los derechos subjetivos de losque una persona es titular». GASPAR LERA, Silvia. El ámbito de aplicación de arbi-traje. Pamplona: Aranzadi, 1998, p. 90.

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En lo que refiere a la segunda tesis; esto es, entrando al análisis dela patrimonialidad como criterio para establecer la arbitrabilidad, de-bemos decir que ésta nace debido a la consideración de algunos auto-res de que el criterio de libre disponibilidad era aún insuficiente,18 locual les ha llevado a sostener la teoría de que son arbitrables las pre-tensiones cuyo contenido sea patrimonial.

En realidad, como es fácil apreciar, al igual que la tesis de los dere-chos subjetivos, la patrimonialidad termina siendo una forma de sus-tentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido de que se en-tenderá que si el objeto de una controversia es de carácter patrimonial,entonces, es arbitrable.19

¿Y cuál es la tesis adoptada por nuestra Ley General de Arbitraje?En el caso de la legislación peruana, el concepto de arbitrabilidad estáregulado en el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572,20

18 «Las dificultades inherentes al primer criterio (básicamente, diferentes grados dedisponibilidad y alto número de disposiciones legales que la restringen), así conla mayor sencillez en la concreción del segundo, se han erigido en los últimostiempos en los principales argumentos esgrimidos a favor del criterio patrimo-nial». ARIAS LOZANO, David. Op. cit., p. 32.

19 «La tendencia que puede considerarse mayoritaria entre nuestra doctrina consi-dera que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia; portanto, las materias patrimoniales podrá ser objeto de arbitraje, pero no las relati-vas a las personas —por ejemplo, las matrimoniales—, con la salvedad en esteúltimo caso de que sí serán arbitrables cuando se trate de aspectos disponibles,por ejemplo, si la controversia afecta al régimen económico matrimonial». PERA-LES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 139 «En este sentido, entendemos que el elencode materias libremente disponibles es superior al elenco de materias de conteni-do o naturaleza patrimonial, aunque este criterio, como se ve, sirve de primerapiedra con la que construir el entramado de la libre disponibilidad de la materia».Ibid. p. 141.

20 Artículo 1.- «Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o de-terminables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, asícomo aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto deellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las rela-

tivas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.

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que se acoge a la teoría de la libre disposición en su tercera vertiente(aquélla que diferencia entre libre disposición objetiva o sustantiva ylibre disposición adjetiva o procesal), pues en su primer párrafo señalaexpresamente que pueden someterse a arbitraje aquellas controver-sias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, sinembargo después la ley misma se encarga de enumerar algunas «ex-cepciones»,21

así como también incorpora al ámbito de aplicación delarbitraje a las controversias relativas a materia ambiental (que por supropia naturaleza no son de libre disposición).

En resumen, en nuestra opinión la libre disponibilidad en el doblesentido mencionado, significa que las partes han de tener la libre dis-posición en relación con la materia sometida a arbitraje y, además, lalibertad de poder someter su disputa a arbitraje, es decir, que esta fór-mula de solución de litigios no les esté vedada, como sucedería si exis-tiese una norma concreta en la legislación mercantil que expresamen-te prohibiese el recurso al arbitraje22

o si por el contrario una normapermitiese su acceso pese a no ser de libre disposición (como es el casode las controversias referidas a materia ambiental).

De lo desarrollado en el acápite 3.1. y a la luz de los conceptos yaseñalados anteriormente, podemos concluir que las materias que laley considera deben ser subsumidas en el convenio arbitral, y en con-secuencia, las partes deben cumplir con reflejarlas en su respectivocontrato, son todas y cada una de las obligaciones derivadas del con-

2. Aquéllas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las conse-cuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan ex-clusivamente a las partes del proceso.

3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sinembargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, encuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio delEstado, o de personas o entidades de derecho público».

21 En su mayoría no son propiamente excepciones, sino más bien típicos supuestosde controversias sobre las cuales no se tiene libre disposición.

22 PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 131.

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trato. Esto, pues la ley tiene una clara intención extensiva, y por lotanto, siempre que las materias derivadas de cualquiera de las mani-festaciones del contrato (ejecución, interpretación validez, etc.) seande libre disposición, éstas serán arbitrables.

La anterior discusión no es meramente teórica. De hecho, ha mere-cido extenso debate en aquellos casos de resarcimientos fundados enel enriquecimiento sin causa, donde a veces se ha considerado erró-neamente que al no tener esta institución «fuente» contractual, no esarbitrable. En un trabajo anterior23 ya nos manifestamos en extensosobre este tema, y de hecho lo volveremos a tocar tangencialmente alhablar de las Obras Adicionales, por lo tanto nos remitimos a los argu-mentos allí explicados.

3.1.3. Estado de la cuestión sobre la arbitrabilidad de ciertas materiasen las obras públicas. El caso específico del pago de las obrasadicionales24

El artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,ya tantas veces citado, establece el sometimiento de las controversiasderivadas de los adicionales de obra a la «jurisdicción» de la propiaContraloría General de la República: «[…] las controversias surgidasen la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contrac-tualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de los cua-les la Contraloría General ejerce el control previo […] serán resueltaspor ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicadoOrganismo Supervisor de Control para tal efecto».

La norma antes señalada ha sido extensamente debatida. No es nues-tra intención analizar en detalle la misma, pues de hecho merecería un

23 Ver CAMPOS MEDINA, Alexander. «La arbitrabilidad del enriquecimiento sin cau-sa. A propósito de los contratos administrativos». En Revista Peruana de Arbi-traje, n.° 3. Lima: Grijley, 2006, pp. 307-328.

24 Entendidas éstas como los mayores metrados o mayores obras no previstas en elpresupuesto original del contrato y, por tanto, no contempladas como parte delprecio pactado.

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trabajo aparte, sino simplemente hacer breves reflexiones respecto alestado actual de la cuestión.

En primer lugar, debemos recordar que la emisión de la norma enestudio, lejos de resolver el problema, simplemente lo ha agudizado.Basta comprobar que el remedio ha sido peor que la enfermedad, puesen muchos casos la ejecución de la obra adicional no es independienteni separable de la obra general, por lo tanto cuando se impide ejecutarla obra adicional se paraliza la ejecución de todo el contrato. En estoscasos, los costos de paralización y los otros daños secundarios paraambas partes (que dicho sea de paso generan controversias que nadieduda son arbitrables) exceden largamente el valor de la obra adicionalno aprobada. Por tanto, una norma como la antes descrita que sólobusca esconder el problema mas no solucionarlo, sólo puede ser fuentede más disputas, controversias y sobre costos.

De otro lado, la ley bajo análisis, no regula (ni podría hacerlo) todoslos escenarios posibles, y de hecho se pueden presentar varios casos enlos cuales las obras adicionales, a pesar de no ser previamente aproba-das por la Contraloría, terminan siendo válidamente ejecutadas. Porejemplo:

- Obras ejecutadas con la normativa legal anterior, en la cual la apro-bación previa de la Contraloría era requerida sólo para el pago, masno para la ejecución.

- Obras adicionales ejecutadas por situaciones de emergencia, luegono aprobadas por la Contraloría.

- Obras calificadas originalmente como no adicionales, pero que porcambios de criterios técnicos de la Contraloría, se convierten súbi-tamente en adicionales de obra.

En estos casos cabe preguntarse ¿quién paga el valor de las obrasque de hecho se ejecutan? y, ¿quién paga los sobre costos? Sin duda, elcontratista buscará reclamar estos mayores sobre costos, y acudirá almecanismo pactado en el contrato: El arbitraje.

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Por su parte, el Estado, al amparo de tan disfuncional norma, sos-tendrá que existe una imposibilidad de arbitrar controversias vincula-das al pago de obras adicionales ejecutadas, por ser estos aspectos rela-tivos al ius imperium del Estado. Ante este escenario, lo único claro esque habrá un conflicto.

Como ya hemos dicho, no es el objetivo de esta ponencia analizar aprofundidad este tema. Simplemente, queremos dejar constancia delestado de la cuestión. Al respecto, lo primero que debemos decir es quela existencia de esta norma no ha evitado que surja la controversia,sino todo lo contrario. Y esto es una realidad que no puede ser negada.

En segundo lugar, en lo que respecta a si el arbitraje de las obrasadicionales viola o no el ius imperium del Estado debemos recordarque la Corte Suprema (en la Sentencia de Casación n.º 825-2006 defecha 9 de enero de 2007) sobre anulación de Laudo Arbitral, se pro-nunció en contra del Estado al afirmar que la decisión de un árbitro alordenar el pago del valor de diversos trabajos calificados por la Enti-dad como adicionales, no violaba el ius imperium de la Contraloría. Enpalabras de la Corte Suprema: «[...] no se advierte que se haya incurri-do en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del artículo 73 y elinciso 4 del artículo 1 de la Ley n.° 26572; que a mayor abundamiento,la Sala Superior al anular el laudo ha infringido el artículo 61 de la Leyde Arbitraje que establece que no es revisable el fondo de la controver-sia [...]» (La cursiva es nuestra).

En dicha sentencia, la Corte Suprema anuló una sentencia dictadapor la Sala Civil Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior deLima, en la cual, entre otros extremos, se había anulado un laudo arbi-tral en el cual se le había reconocido al contratista el valor de unostrabajos de emergencia luego considerados por la entidad, obras adi-cionales, ordenándole un nuevo pronunciamiento.

La Sala Comercial al momento de volver a ver el caso (a consecuen-cia de la anulación de su sentencia original) resolvió25 declarando in-

25 Resolución del 27 de abril de 2007 recaída sobre el Expediente n.° 795-2005.

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fundado el recurso de anulación de laudo interpuesto, reconociendo,como no podía ser de otra forma, que no se había violado el ius impe-rium del Estado.

Si bien el caso en cuestión versaba, principalmente, sobre la arbi-trabilidad de la figura del enriquecimiento sin causa y, obviamente,analizaba las circunstancias particulares del caso, no puede negarse enabsoluto que existe una decisión de la máxima instancia judicial delpaís en el sentido que el arbitraje de adicionales no viola per se el iusimperium del Estado.

3.1.4. Experiencia arbitral en algunos reclamos típicos

Como ya hemos dicho, la ejecución de un proyecto de infraestructuraimplica una alta complejidad legal y técnica. En el derecho de la cons-trucción existen ciertas figuras o situaciones que suelen presentarseen la ejecución de una obra y que, por tanto, generan una serie dereclamos típicos.

Es objeto de la presente ponencia describir la experiencia arbitralreciente, pero advirtiendo que al no haber una jurisprudencia organi-zada ni principios o criterios comunes, finalmente cada caso deberáapreciarse uno a uno.

Dejando a salvo lo anterior, merecen especial atención los reclamosque por indemnización o reconformación de precios del contrato hanpresentado diversos contratistas sobre la base de la ruptura de la se-cuencia constructiva originalmente prevista, figura que en el Derechoanglosajón es conocido como disruption. En otras palabras, nos referi-mos al mayor costo o daño producido por la imposibilidad de cumplircon el orden de ejecución de las obras que garantiza al contratista lo-grar las eficiencias y rendimientos previstos en su oferta económica.

A tal efecto, diversos tribunales arbitrales han analizado la activi-dad de las partes en la ejecución del contrato para evaluar si ambas hansido diligentes: El contratista en la ejecución misma de la obra y el

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Estado en impartir y solucionar los problemas que inevitablementesurgen diariamente en la obra. En aquellos casos en que se ha demos-trado que, efectivamente, el contratista ha sufrido un daño al no podercumplir con la secuencia prevista por alguna causa que no le es impu-table, se le ha reconocido una indemnización por tal concepto.

Como se comprenderá fácilmente, lo importante de estos antece-dentes es que imponen un estándar de diligencia más exigente para laAdministración Pública al gestionar sus contratos de obra.

Por otro lado, también se ha discutido profusamente las causalesque permiten solicitar ampliaciones de plazo, y muy especialmente loscostos y daños asociados a los mismos. En tal sentido, cada vez conmayor habitualidad, diversos tribunales arbitrales han mostrado suopinión favorable a los reclamos de ampliación de plazo que se derivandel retraso, demora o deficiente actuación del Estado como parte con-tratante, imponiendo nuevamente a la Administración un mayor es-tándar de diligencia.

Asimismo, se aceptan cada vez más reclamos asociados a las am-pliaciones de plazo, como por ejemplo, los daños por tener recursos(equipos y personal) parados durante los eventos que generan amplia-ción de plazo, y la obligación del Estado de responder incluso en exce-so del pago de los así llamados Gastos Generales Variables o costosindirectos, que por mucho tiempo la Administración consideró era eltope o límite indemnizatorio.

Una tercera institución que ha merecido extenso debate en la expe-riencia arbitral peruana es la del Equilibrio Económico Financiero delContrato.

Para explicar este concepto, debemos recordar que el postor (luegocontratista) realiza su oferta basado, principalmente, en dos condicio-nes: i) el Expediente Técnico; y ii) el análisis de sus costos y de supropia eficiencia para cada actividad. Es por eso que los postores coti-zan diferentes precios por la misma obra. Cada uno analiza sus pro-

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pios costos y eficiencias, y los mejores precios que puede ofertar deacuerdo a ella.

Una vez pactado el precio unitario, el contratista busca hacer cum-plir las premisas y, por tanto, hace un esfuerzo significativo y sustan-cial por mantenerlas en la medida que de esta forma realiza la utilidadesperada. Estas premisas que son plazo, precio, secuencia constructivay especificaciones técnicas, deben mantenerse en perfecto equilibriopara que el contratista pueda ejecutar eficientemente la obra. Enton-ces, el Equilibrio Económico-Financiero del Contrato de Obra Públicapuede definirse como:

«El equilibrio económico y financiero del contrato es una relación que fueestablecida por las partes contratantes en el momento del ajuste del contrato,entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligacionesde éste, que parecerán equivalentes dándole el nombre de ecuación; a partirde lo cual esta equivalencia no puede ser modificada».26

Se aprecia que mantener en equilibrio esta ecuación que se plasmaen la oferta del contratista, resulta de vital importancia para que ésteno sólo pueda lograr la utilidad esperada, sino para que incluso nopierda dinero asumiendo con su propio patrimonio el costo de las obras.Toda pérdida que se produzca por la ruptura de dicho equilibrio puedeser objeto de reclamo.

Sobre la base de este equilibro se suele discutir arbitralmente laprocedencia de reclamar conceptos tales como i) el sobre costo por elincremento imprevisible de insumos (petróleo, acero, cemento, etc.); oii) la devaluación del dólar americano en aquellos contratos suscritosen esta moneda.

3.2. Situación actual y avances del arbitraje en los contratos deconcesión para el desarrollo y explotación de obras deinfraestructura

26 WALINE, Marcel. En Contratos Administrativos. FARRANDO, Ismael. Buenos Ai-res: Editorial Lexis Nexos, p. 489.

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A diferencia de lo que ocurre en el marco de un contrato de obra públi-ca, en donde la cláusula arbitral viene impuesta obligatoriamente porley, en el caso de las concesiones (el cual constituye también una de lasformas típicas en las que se lleva a cabo la inversión extranjera) noexiste un régimen de arbitraje obligatorio, sino facultativo. En ese sen-tido, dados los riesgos y desventajas comparativas ya explicados enpuntos anteriores que implica someter la solución de controversias aun proceso judicial en lugar del arbitraje, uno de los primeros aspectosque se aprecia en la práctica, es que el inversionista optará por partici-par en los procesos para el otorgamiento de la concesión, siempre ycuando se le asegure que las eventuales controversias que pudieransurgir serán resueltas mediante arbitraje.

Al ser, pues, la concesión un mecanismo que se conoce como fenó-meno de privatización de las actividades del Estado, por el cual gene-ralmente el financiamiento de toda la obra o puesta en marcha o mejo-ramiento de un determinado servicio corre de cuenta del inversionis-ta, se requiere que exista plena seguridad de que, de suscitarse cual-quier controversia en el marco de la ejecución del acuerdo, la resolu-ción de las mismas se llevará a cabo por agentes totalmente ajenos alaparato estatal (pues, como ya se dijo, existe el riesgo de que se pro-duzca alguna injerencia política y/o financiera en el Poder Judicial delEstado receptor de la inversión, además de los costos que ello involu-craría).

A pesar de que las normas que fomentan la participación del sectorprivado en el desarrollo de infraestructura, data de la década anterior,27

aún existen pocas experiencias en arbitrajes de contratos de concesión,por lo que consideramos conveniente resaltar en esta ponencia aque-llos aspectos que han merecido mayor inquietud de los inversionistaspostores en los procesos de adjudicación de estas concesiones.

27 Por ejemplo, el Decreto Supremo n.° 059-96-PCM. Texto Único Ordenado de lasnormas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al Sector Privadode las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, y su Reglamento,el Decreto Supremo n.° 060-96-PCM.

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De nuestra experiencia, destacamos dos puntos de especial interéspor parte de los inversionistas. El primero de ellos está referido a laeficacia de los mecanismos pactados como parte del arbitraje, tanto ensu etapa previa como durante el proceso arbitral mismo. El segundoaspecto que ha merecido interés es la seguridad o garantía de que lacontroversia sea finalmente resuelta por un tercero imparcial y que elEstado no podrá intervenir, interferir o substraerse del proceso arbi-tral. Analizaremos, cada uno de estos aspectos en forma separada.

3.2.1.Celeridad y pertinencia de las reglas arbitrales

Señala Humberto Podetti28

que cuando un buen contrato29

firmado entrepartes serias y responsables no es suficiente para que no se produzcandesinteligencias ni conflictos, lo mismo sucederá cuando una de laspartes, merced a su mayor poder de negociación al momento de cele-brar el acuerdo, se erija como juez y parte de las diferencias de inter-pretación o de asignación de consecuencias de las variaciones que sepresenten durante la vida del contrato.

Así, señala el jurista argentino, que el camino que deben recorrerlas partes para convertir a las divergencias en oportunidades de conso-lidar su acuerdo de voluntades, tiene su primer paso en la concienciacomún de que las divergencias necesariamente van a surgir y que enla mayoría de ellas, ninguna será culpable y, aun cuando lo sea, nomerecerá una condena o un castigo. El segundo paso es prever unsistema para resolver las divergencias que se presenten, prestando todala atención que corresponde a las cuestiones más importantes del pro-ceso arbitral y no limitarse a la cláusula de sometimiento a un tribunaljudicial o arbitral. El tercer paso es darle cotidianeidad, quitarle el ca-rácter dramático con que a veces se suele rodear la controversia. Elcuarto paso es hacer el proceso eficaz y todo lo breve que sea compati-ble con la complejidad e importancia de la divergencia. No habrá reso-lución correcta de una divergencia si ella no es oportuna.

28 PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea,2004, pp. 423-425.

29 Sin llegar, evidentemente, a lo que se conoce como contrato completo.

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Con razón se afirma que las divergencias nacidas durante la ejecu-ción de un contrato tienen su mejor entorno para ser resueltas duran-te la vida del mismo contrato que las originó. No hay razón algunapara que ello no sea posible, como no sea la voluntad de una de laspartes de no resolverla o la lentitud del árbitro o juez designado porlas partes. Y ambos son elementos que las partes pueden evitar si pro-graman cuidadosamente durante el período de gestación del contrato,el procedimiento adecuado, no sólo en cuanto a privilegiar el acuerdorecíproco y cuando él no puede alcanzarse, la ecuanimidad de un terce-ro, sino también en colocar como condición ineludible, el tiempo deresolución congruente con los plazos de vida del contrato.

Nosotros consideramos muy oportuno este razonamiento e inten-taremos analizar conforme a éste una cláusula arbitral típica30 de uncontrato de concesión para el desarrollo y explotación de infraestruc-tura.

«TRATO DIRECTO

18.10.- Las Partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o in-certidumbres con relevancia jurídica que pudieran surgir con respecto a lainterpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la exis-tencia, validez, eficacia o Caducidad de la Concesión (con excepción de lo re-ferente al régimen tarifario regulado por el REGULADOR —en la medidaque corresponda conforme al literal b) del numeral 7.1 de la Ley n.° 26917—cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este órganoo de personas o entidades en ejecución de sus competencias administrativasatribuidas por norma expresa), serán resueltos por trato directo entre las Par-tes, dentro de un plazo no menor a tres (3) meses. La fecha para computar elinicio del trato directo será aquella en la que cualquiera de las partes mani-fieste expresamente por escrito a la otra su voluntad de iniciar el trato directoconforme a esta Cláusula.

Tratándose del arbitraje internacional previsto en la Cláusula 18.11 b), la fe-

30 Hemos tomado para este análisis la cláusula arbitral propuesta por la Agencia dePromoción de la Inversión Privada Pro Inversión para el Contrato de Concesiónpara la Ejecución y Explotación de los Tramos 1 y 5 de la Carretera InteroceánicaSur IIRSA SUR, disponible en www.proinversion.gob.pe

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cha para computar el inicio del trato directo tendrá como requisito adicionalla comunicación que al respecto deberá remitir la Parte que invocó la presen-te cláusula al Ministerio de Economía y Finanzas, en su calidad de Coordina-dor, Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Inter-nacionales de Inversión (Ley n.° 28933). Tratándose de arbitraje internacio-nal, se aplicará un plazo de trato directo no menor a seis (6) meses, aplicándo-se asimismo las reglas previstas en el párrafo anterior para su cómputo.

Para tales efectos, las Partes deberán definir el conflicto o incertidumbre sus-citada como un conflicto de carácter técnico o no técnico, dentro de un plazode quince (15) días contados a partir de la fecha en que ocurra la comunica-ción indicada en el párrafo anterior. Cuando las Partes no se pongan de acuer-do con respecto a la naturaleza de la controversia, ambas Partes deberán sus-tentar su posición en una comunicación escrita que harán llegar a su contra-parte. En ésta explicarán las razones por las cuales consideran que la contro-versia es de carácter Técnico o No-Técnico.

En caso las Partes no se pusieran de acuerdo en el plazo de 15 días indicado enel párrafo precedente respecto de si el conflicto o incertidumbre posee carác-ter técnico («Controversia Técnica») o no-técnico («Controversia No-Técni-ca»); entonces dicho conflicto o incertidumbre deberá ser considerado comouno de carácter no-técnico («Controversia No-Técnica»).

El plazo de 15 días para determinar si el conflicto o incertidumbre posee ca-rácter técnico («Controversia Técnica») o no-técnico («Controversia No-Téc-nica»), así como el plazo total para el trato directo podrá ser ampliado pordecisión conjunta de las Partes, acuerdo que deberá constar por escrito.

Los conflictos o incertidumbres técnicas (cada una, una «Controversia Técni-ca») serán resueltos conforme al procedimiento estipulado en el Literal a) dela Cláusula 18.11. Los conflictos o incertidumbres que no sean de caráctertécnico (cada una, una «Controversia No-Técnica») serán resueltos confor-me al procedimiento previsto en el Literal b) de la Cláusula 18.11».

A continuación, la cláusula arbitral prosigue en extenso estable-ciendo las reglas específicas para desarrollar el proceso arbitral tantopara el caso de controversias técnicas (que se resolverán según arbi-traje de conciencia) como no técnicas (resueltas a través de arbitraje dederecho). En este último caso, la cláusula arbitral hace una distinciónde las controversias cuya cuantía es superior a diez millones de dóla-res, las mismas que estarán sujetas al Centro Internacional de Arreglode Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Las controversias cuyo

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valor sea menor al monto antes señalado o las controversias de puroderecho se resolverán de acuerdo a las reglas del Centro de ArbitrajeNacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.

En tal sentido, a la luz de los cuatro (4) pasos mencionados porPodetti para convertir las divergencias en oportunidades de consolidarun acuerdo, creemos que la cláusula de resolución de controversiaspropuesta por ProInversión cumple, en general, con dicho propósito,pues i) en efecto, el citado organismo promotor de la inversión priva-da ya toma en cuenta que por el tipo de prestación a cargo del inver-sionista y por el largo tiempo que ello tomará, inevitablemente seproducirán controversias, motivo por el cual está pactada una cláu-sula arbitral (se da por cumplido el primer paso); ii) luego, al estable-cer dicha cláusula tipo, una diferencia entre los tipos de controversiaque se producirán (controversias técnicas y no técnicas), así como elestablecimiento de umbrales económicos para ver si una controversiase ventila en una institución local o internacional, implica que se haprestado la debida atención a la naturaleza y particularidades de lascontroversias más relevantes (se da por cumplido el segundo paso);iii) la cláusula está diseñada para que las controversias sean resueltasen un plazo razonablemente corto considerando a las circunstanciasy duración de los contratos, y iv) las instituciones arbitrales queadministrarán el arbitraje son de reconocido prestigio y, en el casode las reglas del CIADI, éstas no prevén que el laudo pueda serrevisado por los tribunales nacionales, por lo que existen razonablesmotivos para pensar que lo resuelto será eficaz (se da por cumplidoel cuarto paso).

Sin perjuicio de lo anterior, queremos llamar la atención respecto aciertos aspectos de la redacción y de las reglas establecidas en la cláu-sula arbitral bajo análisis, que suelen generar especial interés por par-te de los inversionistas, como son: i) la existencia de una etapa prearbi-tral denominada «Trato Directo»; ii) la distinción entre supuestos queserán objeto de arbitraje de derecho de los supuestos que serán objetode arbitraje de conciencia; iii) la imposibilidad de arbitrar aquellas de-cisiones enmarcadas dentro de las funciones regulatorias del OSITRAN,

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que merecerá una mención específica en el siguiente acápite; iv) elprocedimiento establecido para solucionar las controversias técnicas;y v) el sometimiento a las reglas del CIADI.

a) Etapa prearbitral

Si bien en la mayoría de los casos en los cuales el Estado es parte, losprocedimientos prearbitrales como la conciliación o el trato directoson meros actos formales, consideramos extremadamente importantela existencia de un proceso de negociación y acercamiento previo alproceso arbitral. Ello, básicamente por dos razones, la primera deellas es que el proceso prearbitral, aunque no alcance un acuerdoque ponga fin a la controversia, es una etapa idónea para definircon precisión la materia controvertida reduciendo los costos de cadauna de las partes, al fijar su posición y producir los medios probatoriosrespectivos.

La segunda razón por la cual esta etapa de trato directo es impor-tante, es que en un contrato de concesión que puede durar muchosaños, es muy importante mantener una relación de colaboración entrelas partes. En tal sentido, el proceso de trato directo suele quitarle dra-matismo, como sugería Podetti, al surgimiento de la controversia.

Es preciso señalar que este procedimiento previo es de cumplimientoimperativo si es que se pretende iniciar con éxito un arbitraje, casocontrario, se corre el riesgo de enfrentar una excepción de la contra-parte en tal sentido.

b) La distinción entre arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia

Si bien la distinción entre controversias técnicas (arbitraje de concien-cia) y no técnicas (arbitraje de derecho) es clara en el contrato, en ladoctrina y, especialmente, en la práctica arbitral, la diferencia entreambos tipos de arbitraje no ha estado exenta de debate, lo cual imponeuna potencial fuente de preocupación por parte del inversionista res-pecto a las normas y reglas a las cuales se está sometiendo.

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Normativamente hablando, la diferencia entre ambos tipos de arbi-traje la encontramos consagrada en los artículos 3 y 25 de la Ley Ge-neral de Arbitraje, los cuales, básicamente, señalan que la distinciónentre ambos tipos de arbitraje son de dos grandes clases: i) por el crite-rio y el tipo de normas que se aplicarán en el arbitraje; y ii) por laespecialidad de los árbitros que dirimirán la controversia.

De conformidad con el artículo 3 de la Ley, en el arbitraje de con-ciencia (o también llamado de equidad) los árbitros resuelven confor-me a sus conocimientos y leal saber y entender, mientras que en unarbitraje de derecho, el caso tiene que ser resuelto con arreglo al dere-cho aplicable.

Sin embargo, lo anterior no agota ni lejanamente el tema. Tanto enla doctrina nacional como internacional, a la fecha se han presentadono pocas polémicas con respecto al arbitraje de conciencia, sobre todocon relación a si es obligatorio en dichos tipos de arbitrajes la aplica-ción de normas jurídicas, especialmente si una de las partes del contra-to es el Estado. Al respecto se ha pronunciado Fernando de Trazeg-nies31 señalando que el arbitraje de conciencia no es el pronunciamientoal estilo de un oráculo emitido por uno o varios «sabios». Ese leal sa-ber y entender no puede ser una opinión con fundamentos ocultos oesotéricos, sino una basada en la aplicación de la razón jurídica. Laequidad no es una mera emoción de justicia, no es un concepto vago niuna intuición que escapa al desarrollo racional. La equidad no puedepor principio dejar de lado la ley, porque ello significaría que la ley espor naturaleza inequitativa, lo que equivaldría a decir que es injusta.La facultad de los árbitros de conciencia de resolver según su buen lealsaber y entender, no puede ser comprendida, entonces, como una re-nuncia al uso de la ley y menos del Derecho. La equidad puede ir másallá de la ley si en el caso sub litis, dadas las características particulares

31 DE TRAZEGNIES, Fernando. «Arbitraje de Conciencia». En Ius et Veritas, Revistaeditada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Fon-do Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 30, 2005, p. 474.

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y no generalizables, se comprueba que su aplicación estricta daría lu-gar a una injusticia. En otras palabras, equidad y Derecho no son tér-minos opuestos, sino complementarios; la equidad corrige los erroresque pueden producirse al pasar la generalidad al plano de lo concreto.

Sobre el particular, nosotros tenemos una posición moderada con-sistente en que las normas imperativas o de orden público son de obli-gatorio cumplimiento en el arbitraje de conciencia, considerando que,en el caso de las normas dispositivas, éstas no son obligatorias en lamedida de que sostener ello, desnaturalizaría lo que significa un juiciode equidad. No olvidemos que estos juicios de equidad no son privati-vos de los arbitrajes de conciencia, pues también pueden darse en unproceso civil, sobre todo en los casos de responsabilidad civil contrac-tual y extracontractual (artículos 1332 y 1997 del Código Civil).

Compartimos la idea de que bajo ninguna circunstancia puede en-tenderse que el arbitraje de conciencia o equidad es un cheque en blan-co otorgado a los árbitros para que éstos puedan resolver como mejorles parezca, al margen del derecho y la razón. Creemos que es el senti-do que se le debe dar al artículo 51 de la Ley de Arbitraje, cuandoseñala como uno de los requisitos del laudo de conciencia, el que ésterequiere de una motivación razonada.

Lo anterior no impide que en el caso concreto se presente una inter-pretación diferente de los árbitros respecto al alcance del arbitraje deconciencia. Si bien éste es un problema general de todos los arbitrajesde conciencia, dada la extrema importancia de las controversias técni-cas en un proyecto de infraestructura, es recomendable profundizar eldetalle de este extremo de la cláusula para crear reglas y principiostangibles que otorguen predictibilidad al comportamiento de los árbi-tros de conciencia.

c) Sobre el procedimiento de solución de controversias técnicas

Si bien existe un procedimiento aparentemente célere para dirimir lascontroversias técnicas, e incluso existe la obligación de emitir una de-cisión preliminar dentro del plazo de 30 días de instalado el Tribunal

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Arbitral, creemos que este plazo es en extremo optimista, dada la com-plejidad y magnitud usual de los proyectos de infraestructura y, porende, de muy difícil cumplimiento. En tal sentido, creemos que esteprocedimiento puede ser reemplazado y/o complementado por otrossistemas más expeditivos de resolución de controversias.

En tal sentido, merece destacarse el mecanismo del Dispute Board oTribunal permanente de disputas, que no es otra cosa que un comitéencargado de resolver las desavenencias, que generalmente se estable-ce desde el inicio del contrato y se mantiene con permanencia, y re-munerado durante toda la duración del mismo. Compuesto por uno otres miembros que conocen en profundidad el contrato y su ejecución,este órgano ayuda a las partes a solucionar sus diferencias emitiendorecomendaciones e incluso decisiones. La Cámara de Comercio Inter-nacional (ICC) ha, incluso, aprobado un Reglamento referido a losDispute Boards.

Los tres (3) tipos de Dispute Boards que el Reglamento32

de la ICCestablece son:

• Dispute Review Board (DRB)El DRB emite «recomendaciones» que guardan relación con la des-avenencia que le ha sido planteada y constituye un método consen-sual para resolver las desavenencias. Cuando ninguna de las partesmanifieste su desacuerdo ante una recomendación dentro del plazoestablecido, éstas se comprometen contractualmente a acatarla.Cuando alguna parte expresa su desacuerdo dentro del plazo esta-blecido, puede someter la controversia a arbitraje. En tanto se emiteel laudo arbitral, las partes no están obligadas a cumplir la reco-mendación aunque sí pueden hacerlo voluntariamente.

• Dispute Adjudication Board (DAB)El DBA emite «decisiones» que guardan relación con cualquier des-avenencia que le sea planteada. La decisión, deberá ser cumplida

32 Ver Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, vigente a partir de 1de septiembre de 2004.

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desde el momento de su recepción. Cuando una de las partes expre-se su desacuerdo con la decisión dentro del plazo establecido, éstapuede someter la desavenencia al arbitraje, no obstante las partesestán obligadas contractualmente a acatar la Decisión mientras unadecisión contraria no haya sido distada.

• Combined Dispute Board (CDB)El CDB normalmente emite «recomendaciones», sin embargo pue-de emitir «decisiones» si una parte así se lo solicita y la contraparteno se opone a ello. En caso de oposición, el CDB decidirá si emiteuna recomendación o una decisión.Sobre este sistema, Podetti opina que el mismo brinda excelentesresultados, pues este funcionario designado estará permanentementeinformado de cuanto ocurra durante la ejecución del contrato y podrádirimir todas las divergencias que se planteen simultáneamente consu ocurrencia. Actualmente, dichos procedimientos están siendoincorporados en los contratos relativos a las grandes obras de infra-estructura internacionales (sea mediante contrato de obra pública opor concesión).A mayor abundamiento sobre el tema, señalaremos que en losmodelos de contratos de construcción de la Federación Internacio-nal de Ingenieros Consultores (FIDIC), los cuales son muy usadospara proyectos internacionales, en su cláusula 20.2 se incorpora ladesignación de un tribunal de resolución de controversias (similara los Dispute Boards), donde este tribunal tendrá la misión de emi-tir un fallo en un breve plazo sobre todas las controversias que laspartes decidan someter a su competencia. En caso de desacuerdocon dicho fallo se podrá dar inicio a un proceso arbitral.Por lo antes visto, la inclusión de los Dispute Boards en las cláusu-las de solución de controversias de los contratos de concesión, seríaun avance muy importante al permitir una ejecución más fluida delcontrato, y por ende, menos costosa.

d) La designación del CIADI para controversias de alta cuantía

En la práctica de las inversiones extranjeras, el mecanismo de soluciónde controversias Estado-Estado ha sido desplazado casi en su totalidad

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por la solución de controversias inversionista-Estado; y las razonesresponden a la necesidad que tiene el inversionista de proteger demanera plena su inversión.33 Para tales efectos, se han creado meca-nismos especiales que tienen por objeto constituir un sistema especia-lizado en la solución de controversias entre Estados e inversionistas,dentro del cual sobresale el Centro Internacional para el Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones entre estados y nacionales de otrosestados (CIADI).

Las características principales del sistema del CIADI34 son: i) Es unprocedimiento voluntario; ii) Es un sistema flexible; y iii) Es un siste-ma eficaz.

i) Procedimiento voluntario.- Los Estados, por el mero hecho de serEstados contratantes del CIADI, no tienen ninguna obligación deutilizar el mecanismo de arbitraje del CIADI, y únicamente estaránsometidos a tal exigencia imperativa cuando hayan consentidoespecíficamente someter al Centro una determinada diferencia, comosucede típicamente en los casos de estipulaciones en Tratados Bila-terales de Inversión.

ii) La flexibilización del sistema.- El procedimiento y las reglas que loregulan están diseñadas para servir a las específicas necesidades querodean este tipo de arbitraje mixto, en el que una de las partes es unEstado, de ahí que pese a la existencia de una serie de normas impera-tivas, en la mayor parte de las cuestiones se deja un amplio ámbito ala autonomía de la voluntad de las partes para modelar el desarrollodel procedimiento arbitral de la manera que consideren más adecuada.

iii)Un sistema eficaz.- Para hacer eficaz este arbitraje, existe la reglade la irrevocabilidad unilateral del consentimiento al recurso del

33 ANZOLA GIL, Marcela. «El arbitraje en la inversión extranjera». En El Contrato deArbitraje. Bogotá: Legis Editores, 2005, p. 503.

34 FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Arbitraje en Inversiones Extranjeras: El procedimientoarbitral en el CIADI. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pp. 38-42.

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CIADI. En segundo lugar, el arbitraje CIADI se encuentra al mar-gen de cualquier intervención de los tribunales nacionales, así comoexiste una renuncia a la protección diplomática mientras la contro-versia esté sometida al procedimiento arbitral. Y, por último, el lau-do arbitral es obligatorio para las partes y no puede ser revisado porningún tribunal nacional, estando únicamente a los recursos pre-vistos por la propia Convención CIADI.

Por su parte, existen obvias ventajas enumeradas por la doctrina35

en la utilización del CIADI:

1.-Configura un foro neutral, específicamente diseñado para resolverlas disputas en materia de inversiones.

2.-Favorece a los inversionistas privados, ya que tienen acceso directoa un foro internacional en el que pueden participar en pie de igual-dad contra un Estado. Este arbitraje excluye la necesidad de que elinversionista vea apoyada su posición por su propio Estado.

3.-La no comparecencia de cualquiera de las partes no impide que elprocedimiento arbitral pueda seguir su curso hasta la emisión deun laudo.

4.-También favorece los intereses del Estado, pues permite pactar que elinicio del procedimiento arbitral esté sujeto a la condición de que pre-viamente se agoten todas las vías internas. Este pacto debe ser expreso.

5.-Al Estado le es favorable que las controversias a dirimirse puedanser reguladas por su propio derecho interno.

6.-Si el laudo es obligatorio para el Estado receptor, y en caso de in-cumplimiento de un laudo desfavorable al inversionista, se prevé laposibilidad de que el Estado pueda buscar la ejecución forzosa en el

35 Ibid., pp. 43-48.

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territorio de cualquiera de los Estados contratantes, sin necesidadde seguir el procedimiento de exequátur.

Sin embargo, el sometimiento a la competencia del CIADI para lasolución de este tipo de controversias requiere que, tanto el Estadoreceptor de la inversión, en este caso el Perú, como el Estado patria delinversionista, deben haber suscrito y ratificado el Acuerdo CIADI (ar-tículos 1 y 25 del Acuerdo), lo cual plantea una barrera de entrada almecanismo arbitral para ciertos inversionistas.

Para salvar el problema anterior el Estado Peruano ha optado co-rrectamente por utilizar el mecanismo del artículo 25.2 de la Conven-ción, que permite considerar como «nacional de otro Estado Contra-tante» a las «personas jurídicas que teniendo […] la nacionalidad delEstado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirletal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a con-trol extranjero».

3.2.2. Sobre la independencia de quien resolverá la controversia

En principio, las reglas pactadas respecto a la designación del tribunalarbitral crea suficiente seguridad respecto a la independencia de quie-nes resolverán la controversia. Sin embargo, lo anterior no es sufi-ciente, puesto que además deben existir garantías claras que el Estadono podrá substraerse directa o indirectamente de la competencia delórgano arbitral designado.

En tal sentido y en lo que respecta específicamente a los proyectosde infraestructura del sector transporte, existe especial preocupaciónrespecto al numeral e) del artículo 7.1 de la Ley n.º 26917, que estable-ce que el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura deTransporte de Uso Público (OSITRAN) puede «interpretar los títulosen virtud del cual las entidades prestadoras realizan sus actividades deexplotación». En otras palabras, se autoriza al regulador a interpretarel contrato de concesión.

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Esto plantea dos hondas preocupaciones por parte de los inversio-nistas. La primera es que, por esta vía, el Estado se podría substraer dela competencia del mecanismo especialmente pactado en el contrato;el arbitraje, y en segundo lugar, dicha substracción produciría que unaentidad finalmente estatal decidiría una controversia entre el Estado yun particular.

Si bien la teoría regulatoria busca que el regulador sea siempre unente técnico e independiente, es claro que la sola posibilidad de que unente estatal se convierta en juzgador, genera suficientes desincentivospara la inversión privada. Para incrementar esta preocupación, OSI-TRAN ha emitido diferentes «interpretaciones» sobre aspectos diver-sos del contrato y no sólo de los aspectos regulatorios, e incluso algu-nas veces lo ha hecho de oficio. Además, estas interpretaciones hansido consideradas por OSITRAN, como vinculantes para las partes.

Sin embargo, un rápido análisis del ordenamiento legal peruanonos lleva a una conclusión diferente. Nos explicamos. Nadie dudará deque interpretar un contrato con efectos vinculantes para las partes, esuna manifestación de jurisdicción, siendo que el inciso 1) del artículo139 de la Constitución Política del Perú es claro en afirmar que noexiste otra jurisdicción diferente a la judicial, militar o arbitral. Por lotanto, sólo un juez o un árbitro, nunca un órgano administrativo, pue-de interpretar el contrato de concesión con efectos vinculantes.

En tal sentido, toda lectura que se haga de las normas de OSITRANno puede más que concluir en que la interpretación que pueda realizares meramente referencial e ilustrativa con únicos efectos al interiordel propio ente regulador. Entender lo contrario, significaría violar laConstitución, en especial si se sostiene que dicha interpretación puederealizarse sin solicitud ni sometimiento de las partes, facultad que nisiquiera un árbitro o juez tiene.

Adicionalmente, debe diferenciarse la relación Regulador-Regula-do (sometida al procedimiento administrativo) y la relación Conce-dente-Concesionario (sometida al proceso arbitral). OSITRAN sólo

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tiene ingerencia en la primera, más no en la segunda, pues lo contrariosería no sólo una desnaturalización de su función reguladora, sino unaintromisión indebida en un contrato, en flagrante violación del artícu-lo 62 de la Constitución Política.

A mayor abundamiento, la cláusula arbitral bajo estudio delimitaclaramente estos dos ámbitos, excluyendo de la cláusula arbitral úni-camente «lo referente al régimen tarifario regulado por el REGULA-DOR —en la medida en que corresponda, conforme al literal b) delnumeral 7.1 de la Ley n.° 26917— cuya vía de reclamo es la vía admi-nistrativa u otras decisiones de este órgano o de personas o entidadesen ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por nor-ma expresa».

Nótese lo peligroso que sería para el proceso de promoción de lainversión en infraestructura, insistir en tan disfuncional tesis, no sóloporque se pretendería que quien decida una controversia entre las par-tes no sea un tercero realmente independiente, sino principalmenteporque sería finalmente una entidad estatal la que mostraría poco in-terés por respetar la norma de más alto rango jurídico, poniendo entela de juicio, por ende, las propias bases del ordenamiento legal pe-ruano.

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DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES

Nicolás Zambrana-Tévar

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DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES

Nicolás Zambrana-Tévar*

Sumario: 1. Elección de Derecho aplicable y arbitraje de inversiones.— 2. Críti-ca del principio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplica-ble.— 3. Determinación del Derecho aplicable en ausencia de elección de laspartes.— 3.1. Determinación del Derecho aplicable en el arbitraje comercialinternacional.— 3.1.1. Aplicación de un sistema nacional de Derecho Interna-cional Privado.— 3.1.2. Aproximaciones flexibles a la determinación del Dere-cho aplicable.— 3.2. El artículo 42(1) del Convenio CIADI.— 3.3. La aplicacióndel Derecho Internacional en ausencia de elección del Derecho aplicable.— 3.3.1.Los tratados internacionales.— 3.3.2. La costumbre internacional y los princi-pios de Derecho Internacional.— 3.3.3. Decisiones de tribunales internaciona-les y doctrina internacional.— 3.4. Relaciones entre Derecho Nacional y Dere-cho Internacional.— 3.4.1. La posibilidad teórica del empleo del Derecho Inter-nacional.— 3.4.2. Relaciones específicas entre Derecho Nacional e Internacio-nal.— 3.4.3. Reclamaciones basadas en un tratado y basadas en un contrato.—3.4.4. Conclusiones sobre la aplicación del Derecho Nacional e Internacional.—4. Práctica arbitral.— 4.1. Los arbitrajes Lena Goldfields y Sapphire (aplicaciónde normas jurídicas a nacionales en ausencia de elección del Derecho aplica-ble.— 4.2. Amco vs. Indonesia (aplicación paralela del Derecho del Estado re-ceptor de la inversión y del Derecho Internacional).— 4.3. SOABI vs. Senegal(aplicación del Derecho del Estado receptor de las inversiones, únicamente).—4.4. Tradex vs. Albania (empleo del Derecho Internacional como guía para lainterpretación del Derecho Nacional del Estado parte).— 4.5. CDSE vs. CostaRica (aplicación exclusiva del Derecho Internacional, en caso de oposición conel Derecho del Estado parte).— 4.6. Siemens vs. República Argentina (aplica-ción del Derecho Internacional y, del Derecho Nacional, sólo como prueba de

* LLM (LSE), Master of Laws por la London School of Economics and PoliticalScience y Profesor Ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad deNavarra.

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los hechos).— 5. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje.—5.1. En general.— 5.2. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitrajede inversiones.— 6. Conclusiones.

1. ELECCIÓN DE DERECHO APLICABLE Y ARBITRAJE DE INVERSIONES

Se acepta de modo general que las partes son libres de elegir las nor-mas aplicables al fondo de la controversia, tanto en el arbitraje comer-cial como en el de inversiones.1 Prueba de la universalidad del princi-pio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable essu presencia en las leyes, convenios internacionales y reglamentos dearbitraje más utilizados.2 La libertad para elegir el Derecho aplicabletambién fue una opinión constante durante los trabajos preparatoriosde la Ley Modelo UNCITRAL3 y del Convenio CIADI, aunque huboalgunas opiniones en el sentido de que esta libertad podría ser explo-tada a favor del inversor.4 La práctica arbitral también eleva la libreelección de ley aplicable a principio universal.5 No obstante, esta auto-

1Vid. Caso empréstitos serbios (lista de casos al final de este trabajo); Vid. Artículo1 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de1979 en Atenas, Vid. Artículo 6 de la Resolución del Institut de Droit Interna-tional, adoptada en la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela y artículo 2.1de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de1991 en Basilea (http://www.idi-iil.org/).

2 Vid. Artículo 3.1 Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligacio-nes contractuales (versión consolidada publicada en Diario Oficial C 027, 26/01/1998, pp. 0034-0046), artículo 28.1 de la Ley Modelo UNCITRAL y artículo 17.1del Reglamento CCI de 1998.(http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/pdf_documents/rules/rules_arb_spanish.pdf); Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign invest-ment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 228.

3 Vid. Travaux préparatoires, documento A/CN.9/246, annex; A/CN.9/263 y Add.1-2; A/CN.9//264.

4 Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 514, 569/70, 984.5 Vid. Laudo CCI n.° 1571, 1971: «There are few principles more universally

admitted in private international law than that referred to by the standard termsof the ‹proper law of the contract›, according to which the law governing thecontract is that which has been chosen by the parties, whether expressly or (withcertain differences of variations according to the various systems) tacitly».

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nomía no es absoluta, pudiendo las partes estar constreñidas a elegirentre los ordenamientos que presenten puntos de conexión con el con-trato6 o estar vinculadas por normas imperativas o de orden público.7

En realidad, la autonomía de las partes podría ser el único verdade-ro principio general del Derecho Internacional Privado, junto con el dela necesidad de aplicar la ley que presente vínculos más estrechos conel contrato, en ausencia de elección expresa o implícita.8 Distinta cues-tión es el alcance que tiene este principio, que como se ha dicho puedeestar limitado por normas imperativas de uno o más países, o por lamera inexistencia o suficiente contenido del Derecho escogido, en cuyocaso habrá que rellenar la correspondiente laguna con otras normas,9 oconcluir que no es posible la elección de dicho ordenamiento concreto.

La elección del Derecho aplicable por las partes no tiene por quélimitarse a un ordenamiento positivo nacional para toda la relaciónjurídica y ni siquiera es necesario que se trate de un ordenamientonacional. El artículo 2 de la Resolución de Atenas de 1979, del Institu-to de Derecho Internacional, estableció que se debía permitir a las par-tes de una controversia entre un Estado y un particular elegir uno ovarios Derechos nacionales o los principios comunes a ellos, los princi-pios generales del Derecho, los principios aplicados en las «relacioneseconómicas internacionales, el Derecho internacional o una combina-ción de las distintas fuentes».10 Esta misma tendencia es la que se ha

6 Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Kluwer LawInternational, 2000, p. 231.

7 Vid. infra. aptdo. 4.8 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration:

practice and trends». En Arbitration International, n.° 4, 1993, vol. 9, pp. 391 y392 y LEW, Julian. Applicable law in international commercial arbitration. Oceana,1978, pp. 71 et seq.

9 Cfr. REISMAN W. Michael. «The regime for lacunae in the ICSID choice of lawprovision and the question of its threshold». En 15 ICSID Review-ForeignInvestment Law Journal n.° 362, 2000, pp. 362-381 y BERGER, Klaus Peter. «Powerof arbitrators to fill gaps and revise contracts to make sense». En ArbitrationInternational, n.° 1, 2001, vol. 17, pp. 1-17.

10Vid. Resolución del Institut de Droit International, sesión de Atenas, 1979 (http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1979_ath_01_en.PDF)

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seguido en las reformas más recientes de reglamentos arbitrales y enla redacción de la Ley Modelo UNCITRAL, sustituyendo la expresiónlaw/droit (Derecho) por rules of law/règles de droit (normas jurídi-cas). Asimismo, son posibles las cláusulas de elección de ley aplicableque combinan distintas normas, así como el depeçage, que posibilitaque distintos sistemas jurídicos se apliquen a distintas partes de dicharelación.11

La elección de las partes puede operarse de diversas maneras: me-diante la inclusión de una cláusula de elección de ley aplicable en elcontrato suscrito con el Estado o entidad estatal o mediante el merohecho de iniciar un arbitraje, al amparo de un APPRI o convenio mul-tilateral (Convenio CIADI,12 TLCAN,13 ECT,14 etc.) que contenga unprecepto sobre las normas a aplicar. Del mismo modo, las leyes o códi-gos nacionales de inversión que contemplan el arbitraje pueden in-cluir preceptos acerca del Derecho aplicable y, si el inversor acude alarbitraje sobre la base de dicha ley o código —aceptando la oferta delEstado— se considera que también acepta (elige) el Derecho aplicableprevisto en dichas normas.

15

Las cláusulas de elección de Derecho aplicable que se pueden encontraren acuerdos y contratos suscritos entre inversores y Estados receptores dela inversión no son uniformes. No es fácil llegar a un compromiso en esta

11 Vid. Artículo 3.1, Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones con-tractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE); Vid.Asimismo, Caso empréstitos serbios, p. 32: «It is quite possible that the same lawmay not govern all aspects of the obligation».

12 Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados ynacionales de otros estados, sometido a los gobiernos miembros del Banco Mun-dial el 18 de marzo de 1965.

13 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, firmado el 17 de diciembre de1992.

14 Energy Charter Treaty de 17 de diciembre de 1994.15 Cfr. UNCTAD, «Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment

and Intellectual Property». En International Centre for Settlement of InvestmentDisputes, 2.6 Applicable Law, pp. 11-13.

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cuestión tan esencial, que puede determinar, en muchos casos, la existen-cia o no de responsabilidad, contractual o internacional. Una de las razo-nes de dicha dificultad radica en que, de las dos opciones básicas entre lasque elegir, Derecho Nacional e Internacional (o a-nacional), la primera es,potencialmente, mucho más favorable al Estado.

La naturaleza de las disputas y de las partes, así como los interesesdivergentes de éstas, su distinto poder negociador y habilidad de losrespectivos negociadores, tampoco facilitan el proceso de elección yredacción de la cláusula.16 En general, es preferible hacer uso de lafacultad de elegir el Derecho aplicable, antes que dejar esa tarea altribunal arbitral, porque, en cualquier caso, se reducirán las incerti-dumbres sobre el resultado del proceso de determinación.

Asimismo, es aconsejable una redacción lo menos ambigua posible,especificando las concretas normas u ordenamientos y el modo de apli-carlas (jerarquía, interpretación, orden de aplicación).

Sin ánimo de ser exhaustivos, se pueden enunciar las siguientesposibilidades de elección del Derecho aplicable:17

- La ley nacional del Estado parte.18

- La ley nacional del Estado de la nacionalidad del inversor extranjero.

16 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts –Some fundamental conflict of law issues». En Journal of International Arbitration,vol. 16, n.° 4, 1999, p. 166.

17TOOPE, Stephen J. Mixed international arbitration. Studies in arbitration be-tween states and private persons. Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1990, p.62; MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts –Some fundamental conflict of law issues». Op. cit., pp. 167 y 168; Cfr.«Comentarios a la cláusula modelo sugerida por el CIADI». En 4 ICSID Reportsn.° 364 (http://www.worldbank.org/icsid/model-clauses-spa/13.htm#nota13).

18 Para Schreuer, se entienden excluidas las normas de conflicto de la ley nacional(renvoi), dado que en la segunda parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI síse hace referencia a la ley nacional, incluyendo sus normas de conflicto, pero noen la primera parte. Para Broches, la omisión de una referencia a las normas deconflicto en la primera parte del artículo 42(1), se debe a que en dicha primera

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- La ley nacional de un tercer Estado o Estado «neutral».- Más de una ley nacional o los principios comunes a ambos ordena-

mientos nacionales (doctrina del tronc commun).19

- Una ley nacional combinada con principios generales del Derechotales como la buena fe, la justicia o elencos privados de normas comolos Principios Unidroit.20

- Una ley nacional (habitualmente la ley del Estado parte) combina-da con el Derecho internacional o los principios generales del Dere-cho y/o una cláusula de estabilización.

21

- El contrato mismo (la lex contractus), exclusivamente o combinadocon los principios generales del Derecho o la ley del Estado parte,para el caso de que el contrato guarde silencio en algún punto o seaincompleto.

22

- Los principios generales del Derecho reconocidos por las nacionescivilizadas o distintas combinaciones de principios legales enuncia-dos en la cláusula de ley aplicable.

- El Derecho internacional, que puede ser elegido como aplicable porsí mismo, como ordenamiento supletorio o complementario de otro(habitualmente de la ley del Estado parte) o como parte integrantede un Derecho nacional.

- Principios generales y usos del comercio internacional (la Nuevalex mercatoria) o Derecho transnacional.

parte se habla de «normas jurídicas» (normas que pueden no ser nacionales) yque en ningún caso se deben incluir normas de conflicto. Cfr. SCHREUER, Christoph.The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University Press,2001, p. 570.

19 Vid. infra. aptdos. 2.5 y 2.5.1c) y Cfr. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. «Le tronccommun des lois nationales en présence (Reflexions sur le droit applicable parl’arbitre international)». En Revue de l’arbitrage, 1987, n.° 2, pp. 133 et seq.

20Cfr. «Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales», versiónde 2004 (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm).

21 Vid. Artículo 13(6) del APPRI Argentina-Australia de 23 de agosto de 1995; Vid.Cláusula 28 del contrato de concesión que dio origen al arbitraje TOPCO. Tam-bién es posible elegir una ley nacional, excluyendo ciertas partes de ella, como lalegislación sobre control de cambios o Seguridad Social.

22 Vid. Caso Mine vs. Guinea.

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Adicionalmente, las partes pueden autorizar a los árbitros a decidirex aequo et bono o como aimables compositeurs.23

2. CRÍTICA DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA ELECCIÓN

DEL DERECHO APLICABLE

A pesar de que la legislación, doctrina, jurisprudencia y práctica arbi-tral parecen confirmar la validez del principio de la autonomía de lavoluntad en la elección del Derecho aplicable y la posibilidad de esco-ger Derechos no nacionales, algunos autores realizan una aguda críti-ca de dicho principio básico.

De modo genérico, se podría entender que los contratos de Estadodifieren radicalmente de los contratos internacionales, sobre los cualesse ha construido la doctrina de la supremacía de la autonomía de laspartes en la elección del Derecho aplicable. Por esta razón —se dirá—,este principio no tendría el mismo valor en arbitrajes de inversiones.Por un lado, en los contratos de Estado, una de las partes es un Estadosoberano, para el cual el cumplimiento del contrato sería secundario,siendo su verdadero objetivo la promoción del bien público.

24 Además,

se puede argumentar que mientras que los contratos comerciales inter-nacionales tienen, habitualmente, puntos de conexión con diferentesEstados —razón por la cual existen normas indirectas para determinarel Derecho aplicable—, los contratos de inversión tienen puntos de con-tacto, predominantemente, con el Estado receptor de la inversión. Asi-mismo, se afirma que parte de las cuestiones a regular en la ejecucióndel contrato «atraerán» sin duda al Derecho público de dicho Estado, cu-yas normas serán consideradas imperativas y, por tanto, indisponibles.

En definitiva, en los contratos de Estado se pondría de manifiestoun conflicto de intereses. Por un lado estaría el interés del inversor,

23 Vid. Artículo 28.3 Ley Modelo CNUDMI y artículo 42(3) del Convenio CIADI.24 Cfr. SORNARAJAH, M. The law of international investment. Cambridge, 2004, 2ª

edición, p. 412.

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consistente en el deseo de proteger lo establecido en el contrato, paralo que tenderá a huir del Derecho nacional, que puede modificar dichocontrato y/o la ley en que se enmarca. Por otro lado estaría el interésdel Estado en que se apliquen sus propias normas —sobre todo lasimperativas—, que traducen al mundo del Derecho sus políticas eco-nómicas. Lo dicho puede aplicarse, mutatis mutandis, a las disputas deinversiones realizadas sin base en un contrato. Las expectativas y cál-culos del inversor en dichas inversiones tienen en cuenta la legislacióndel Estado receptor en vigor en el momento de realizar la inversión,sin tener una gran capacidad de previsión de cómo va a evolucionardicha legislación y cómo afectará a la inversión cualquier futura refor-ma. En este caso, será el Derecho internacional consuetudinario o con-vencional el que pueda otorgar al inversor un derecho a ser compensa-do por las modificaciones de dicha legislación, que afecten a su inver-sión.

La crítica del principio de autonomía es paralela a la de la denomi-nada «teoría de la internacionalización de los contratos». Según Sor-narajah,25 mediante esta teoría se habría tratado de proteger los inte-reses de las multinacionales que invertían en el exterior, frente a losintereses de los nuevos Estados que accedían a la independencia tras laSegunda Guerra Mundial. El objetivo era alcanzar estabilidad en elmarco regulatorio definido por los contratos, buscando para ello queno se les aplicase ningún Derecho nacional —y mucho menos la leydel Estado receptor de la inversión— ya que, con toda probabilidad, laexpropiación, nacionalización o resolución del contrato habría tenidolugar de acuerdo con dicho Derecho. De aplicarse a la controversiasobre la validez de la expropiación y la obligación de indemnizar —asícomo sobre la cuantía de la indemnización— el Derecho dictado por elEstado expropiador —que además era parte en dicha controversia—,existían muchas posibilidades de que la actuación del Estado no fueraconsiderada ilegal o que la indemnización no cubriera las expectativasdel inversor.

25 Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign investment disputes. Kluwer LawInternational, 2000, pp. 223 et seq.

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Otra dificultad que afrontaban los inversores era su falta de perso-nalidad jurídica en Derecho internacional, que les imposibilitaba paraacceder a tribunales de justicia internacional y para realizar reclama-ciones con base en el Derecho internacional. Por esta razón se teníaque recurrir a la protección diplomática de sus propios Estados, quepodía conducir a disputas ante tribunales internacionales, arbitrales opermanentes, o a las llamadas mixed claims commissions. Los inver-sores podían acudir en ocasiones a estas comisiones, pero no con baseen el consentimiento mutuo de las dos partes en liza (Estado e inver-sor), sino basándose en el consentimiento del Estado de origen delinversor y del Estado al que se hacía la reclamación, así como en la ideade que una ofensa a un inversor era —indirectamente— una ofensa alEstado de la nacionalidad del inversor.

Sornarajah afirma que esta «externalización» de los contratos deinversión extranjera se hizo descansar sobre el concepto de autonomíade la voluntad en la elección del Derecho aplicable a los contratos in-ternacionales. Sobre este principio, la teoría de la internacionalizaciónse habría puesto en pie artificialmente, por medio de laudos arbitralesy de los escritos de afamados expertos en Derecho internacional que,además, habrían participado ellos mismos, en algunos casos, en la ela-boración de los laudos que dieron origen a la teoría.

Además del principio de autonomía de la voluntad, también se de-fendió la conveniencia de acudir al arbitraje de inversiones y, asimis-mo, de inaplicar la ley nacional, con el argumento de que la inversiónextranjera era positiva para los países que la recibían y, dado que lascompañías extranjeras podían ser reacias a invertir si el Estado que sebeneficiaba de las inversiones alteraba a placer sus obligaciones frenteal inversor, se determinó que era en el propio interés de los Estados elque a los contratos de inversión no se les aplicase su propia ley nacio-nal o, de modo más amplio, que su ley nacional no afectara a la inver-sión extranjera.26

26 Vid. Caso Revere Copper, pp. 1342 y 1343: «Inevitably, in order to meet theaspirations of its people, the Government may for certain periods of time impose

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En definitiva, esgrimiendo estos dos argumentos —la autonomíade la voluntad y los beneficios de la inversión extranjera— se defen-dió el arbitraje deslocalizado y la posibilidad de someter el contrato deEstado a un régimen legal internacional o a-nacional (aplicación de laNueva Lex Mercatoria o del Derecho Transnacional). No obstante, hastael momento en que comenzaron los arbitrajes de inversión en los quese elaboró la teoría de la internacionalización, la jurisprudencia inter-nacional había mantenido que los contratos entre sujetos privados siem-pre estaban sujetos a una ley nacional determinada. En el caso de lasdisputas entre un Estado y un particular, dicho Derecho era el del Es-tado parte en la controversia.27

Se puede argumentar que la autonomía de las partes y la necesidadde inversión extranjera para los países en vías de desarrollo no repre-sentaban razones de peso para modificar dicha jurisprudencia. Asi-mismo, la omisión de cláusulas de Derecho aplicable en los contratosde Estado que dieron pie a los primeros arbitrajes de inversiones ha-bría sido indicativa de que, dado que un Estado soberano era parte,sólo su ley nacional podía resultar aplicable.28 En apoyo de estos argu-mentos se pueden citar diversas decisiones arbitrales: en el arbitrajeRuler of Qatar vs. International Marine Oil Co. Ltd.,29 que tuvo lugara comienzos de los años cincuenta, el árbitro afirmó que el objeto de la

limits on the sovereign powers of the State, just as it does when it embarks oninternational financing by issuing long term government bonds on foreignmarkets. Under international law the commitments made in favor of foreignnationals are binding notwithstanding the power of Parliament and othergovernmental organs under the domestic Constitution to override or nullifysuch commitments. Any other position would mean in this case that Jamaicacould not in the exercise of its sovereign powers obtain foreign private capital todevelop its resources or attract foreign industries». Vid. Asimismo, Caso Sapphire,pp. 175 y 176.

27 Vid. Caso empréstitos serbios, p. 32: «Only the individuality of the borrower isfixed: in this case it is a sovereign State which cannot be presumed to have madethe substance of its debt and the validity of the obligations accepted by it inrespect thereof, subject to any law other than its own».

28 Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Op. cit., p. 251.29 Vid. Caso Ruler of Qatar.

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controversia, unido al hecho de que el Gobernante de Qatar era parteen el arbitraje, hacían que el Derecho islámico fuera aplicable. En elarbitraje ARAMCO,30 el tribunal entendió que en Derecho Interna-cional Privado se presume, a no ser que se pruebe lo contrario, que lasobligaciones de un Estado se rigen por su propio sistema legal, apo-yando esta opinión en la sentencia sobre los empréstitos serbios y bra-sileños, de la Corte Permanente de Justicia internacional. Sin embar-go, en el caso Sapphire31 y ante la ausencia de cláusula de ley aplicable,el árbitro se apoyó en que, en contratos similares, suscritos por el Es-tado demandado con anterioridad, sí se habían incluido cláusulas se-ñalando los «principios de Derecho reconocidos por las naciones civi-lizadas, incluyendo aquellos principios que hubieran sido aplicados portribunales internacionales». El árbitro concluyó que la intención delas partes también había sido ésa en el caso de autos, pero que pordiversas razones no se había logrado llegar a un acuerdo.

A pesar de todo, estos tempranos arbitrajes de inversiones en OrienteMedio —ARAMCO y Ruler of Qatar— probablemente precipitaronla propuesta teórica de que los contratos de Estado estaban regidos poralgún tipo de Derecho supranacional, porque aunque en ellos se deter-minó que la ley del Estado parte era la aplicable, se aplicaron princi-pios generales o equitativos, dado que la ley islámica no contenía pre-ceptos apropiados para solucionar todas las cuestiones.

Frente a otros argumentos que propugnan la internacionalización,Sornarajah entiende que, por un lado, los contratos de Estado nuncapueden ser calificados de «quasi-tratados» —como hizo Verdross32 yse apuntó en algún laudo arbitral,—33

porque sólo una de las partes esun Estado soberano, sujeto del Derecho internacional, al que nunca sele pasaría por la cabeza el conferir algún tipo de «soberanía» al inver-

30 Vid. Caso ARAMCO, p. 117.31 Vid. Caso Sapphire, p. 174.32 Cfr. VERDROSS, A. «Quasi-International Agreements and International Economic

Transactions». En 18 Yearbook of World Affairs 230, 1964.33 Vid. Caso Sapphire.

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sor extranjero, a efectos de contratar con él. Por otro lado, están lasnormas internas del Estado contratante que, en ocasiones, pueden servioladas al suscribir el contrato, como cuando éste es firmado por re-presentantes del Gobierno sin las debidas autorizaciones (contratosconcluidos ultra vires). En cuanto a la ausencia de legislación estatalapropiada para regir los contratos, hoy en día los países receptores deinversiones gozan de una legislación de inversiones moderna y com-pleta, por lo que no surge la necesidad de buscar en ordenamientossupranacionales la regulación de los contratos entre los Gobiernos dedichos países y los inversores extranjeros, o la regulación de las inver-siones en general. En este sentido, para Delaume se habría producidoun proceso de «relocalización» de los contratos de Estado en la legisla-ción nacional.34

Como ya se ha dicho, otros instrumentos que se utilizaron parahuir de la aplicación del Derecho del Estado receptor de la inversiónfueron las cláusulas de ley aplicable (mediante las cuales se podía ele-gir un Derecho a-nacional o el Derecho de un tercer Estado), las cláu-sulas arbitrales y las cláusulas de estabilización que «congelaban» elDerecho del Estado, para que ninguna modificación posterior pudieraafectarle. En algunas ocasiones, la sola inclusión de una cláusula arbi-tral o de estabilización ya era tomada por el árbitro como indicativa dela voluntad de las partes de sustraer la controversia a un ordenamien-to nacional. Otras cláusulas que fueron interpretadas por los árbitroscomo señalando el deseo implícito de las partes de internacionalizar elcontrato eran las referencias a la buena fe, al Derecho internacional oa los principios generales.35

Por otro lado, para Sornarajah, el principio de la autonomía de lavoluntad en la elección de la ley aplicable no puede elevarse a la cate-

34 Cfr. El Kosheri, SADEK, Ahmed y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a newgeneration of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSIDReview: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 257, 258-288; y DELAUME,George. «Proper Law of State Contracts Revisited». En 12 ICSID Review, n.° 1,1997, pp. 11-12.

35 Vid. Caso Sapphire.

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goría de principio universal. El principio habría sido una consecuenciade las doctrinas económicas liberales del laissez faire, que favorecíanla libertad de pactos. La posibilidad de elegir la ley aplicable protegíadichos pactos porque hacía predecible la solución de las controversiasfuturas. La protección de los pactos protegía, en último término, elpropio mercado. Los contratos internacionales —siendo el contrato decompraventa internacional su ejemplo más sobresaliente— se cele-braban entre partes privadas, con similar poder negociador y su im-pacto en las políticas económicas de los Estados era mínimo. En cam-bio, Sornarajah aclara que los contratos de inversión serían «intrusi-tos» en la medida en que la ejecución de los mismos tiene lugar en elterritorio del Estado, durante períodos prolongados de tiempo ypotencialmente con grandes efectos en su economía y en el bienestarde su población, por lo que el principio de la autonomía pierde su sen-tido. La libre elección de ley aplicable habría nacido, por tanto, conanterioridad a la participación masiva del Estado en la economía y a laaparición de las empresas estatales, en una época en que lo habitualera que los contratos internacionales se concluyeran entre particula-res, sin que hubiera que tener en cuenta si el hecho de que una de laspartes contratantes fuera un Estado soberano originaba otro tipo decuestiones.

El auge del Estado del bienestar, más intervencionista y protectorde las partes con un menor poder de negociación, también habría puestolímites al principio de autonomía de la voluntad en los contratos, im-pidiendo que fuera considerado un principio universal del Derecho. ElEstado social introduce cada vez más regulaciones en la esfera de loscontratos, para impedir que los individuos alteren sus políticas econó-micas mediante pactos privados y para proteger a la parte más débil,evitando que el contratante con más poder negociador elija una leyaplicable que asegure la validez del contrato y de las cláusulas excesi-vamente gravosas para la parte débil. Sin embargo, estos límites a laelección del Derecho aplicable se imponen sobre todo en contratos deadhesión y en contratos con consumidores, no en contratos entre co-merciantes sofisticados, como suelen ser los contratos internacionales.La elección del Derecho aplicable permite a las partes ejercer un acto

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quasi-legislativo, lo cual, para Soranarajah, es objetable.36 Sin embar-go, esa función quasi-legislativa tiene lugar cada vez que dos particu-lares concluyen un contrato, que será «ley entre las partes», y cuyaregulación interna será de aplicación por encima de normas estatales,con tal de que las mismas tengan naturaleza supletoria.

A la vez, para Sornarajah, la autonomía de la voluntad no puede serun principio universal porque, en Derecho Internacional Privado an-gloamericano, este principio sólo sería un punto de partida del análisisy, en ocasiones, no se acepta una elección absolutamente desconectadade la relación jurídica.37 Para Schreuer, en cambio, no se debe exigir alas partes que elijan una ley que tenga una conexión razonable con lacontroversia, pues lo que se busca muchas veces es la elección de unaley «neutral» que ofrezca iguales ventajas o desventajas a las partes.38

Finalmente, la crítica de Sornarajah incide en que considerar la au-tonomía de la voluntad como principio perteneciente a un DerechoInternacional Privado universal es erróneo porque los sistemas deDerecho Internacional privado son por esencia nacionales y encontrarun núcleo común de normas de conflicto es un ejercicio transido desubjetividad. Es cierto que la inversión extranjera es beneficiosa y quelas doctrinas jurídicas que la favorecen también, pero no se puedenolvidar los intereses nacionales de los Estados. Incluso los países quefavorecen estas doctrinas (países ricos) tienen sus propios intereses,que impiden la consecución de la globalización.

Actualmente, la teoría de la internacionalización —o su crítica—no tiene tanta relevancia, dado que buena parte de las disputas de in-versiones se inician al amparo de los APPRIs, que contienen preceptossobre el Derecho aplicable al fondo —así como normas y principiossustantivos propios—, en los cuales juega un papel importante el De-

36 Cfr. SORNARAJAH. «The settlement of foreign investment disputes». Op. cit., p.230.

37 Ibid. 231, 232.38 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge:

Cambridge University Press, 2001, p. 567.

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recho Internacional, con lo que la necesidad de huir del Derecho na-cional mediante cláusulas de elección de ordenamientos anacionalesya no es tan urgente. La crítica del principio de autonomía sigue te-niendo importancia en cuanto que puede ayudar a establecer las co-rrectas relaciones entre las distintas fuentes del Derecho contenidasen dichos APPRIs, entre las que siempre se cuentan, de una manera ode otra, el Derecho nacional, el internacional y/o los principios gene-rales del Derecho.

3. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE EN AUSENCIA DE ELECCIÓN DE

LAS PARTES

Cuando las partes no han podido o no han querido elegir el Derechoaplicable al fondo de la controversia o cuando tal elección no es válida,el Tribunal debe determinar por sí mismo el Derecho aplicable al fon-do del asunto, o a una cuestión concreta del fondo de la controversia.

Lógicamente, pero es necesario recalcarlo, antes de proceder a ladiscusión sobre el Derecho aplicable en ausencia de elección válida delas partes, el tribunal arbitral debe asegurarse de que realmente noha existido dicha elección (positiva o «negativa»), aunque la existen-cia de una elección implícita debe probarse y motivarse conveniente-mente.39

Por otro lado, en presencia de una laguna en un ordenamiento na-cional, el juez o el árbitro no debe acudir inmediatamente a las normasde conflicto, como si, respecto a la cuestión que debía regular la normainexistente, no hubiera habido elección del Derecho aplicable y lasnormas de conflicto debieran indicar dicho Derecho,40 dado que losordenamientos —nacionales o internacionales— tienen sus propiosmecanismos para llenar las lagunas que se puedan presentar.41 Algu-

39 Cfr. SCHREUER. Op. cit., p. 597; Vid. Caso empréstitos serbios.40 Vid. Caso SPP vs. Egypt, para. 80.41 Ibid, p. 597.

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nos de estos medios son la analogía o el recurso a los principios gene-rales del Derecho.

Las dos soluciones más frecuentes que se encuentran en los regla-mentos arbitrales y leyes de arbitraje, ante una verdadera ausencia deelección del Derecho aplicable, son las de remitir al árbitro a las nor-mas de conflicto que considere convenientes,42 o requerirle para queaplique directamente la ley o normas jurídicas que considere apropia-das.43 Como se verá, una de las particularidades de la norma de con-flicto del Convenio CIADI es que señala, directamente, qué ordena-mientos hay que aplicar en ausencia de elección válida: El estatal y elinternacional.

3.1. Determinación del Derecho aplicable en el arbitraje comercialinternacional

No es infrecuente que los arbitrajes de inversiones se sustancien con-forme a los reglamentos de arbitraje que se utilizan habitualmente endisputas comerciales. Tanto el Convenio de Ginebra de 1961, como laLey Modelo y el Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL exigen, enausencia de elección del Derecho aplicable por las partes, que el árbitroaplique la ley procedente, de conformidad con las normas de conflictoque estime apropiadas.44

Algunas legislaciones nacionales que sigueneste mismo modelo son la inglesa45

y la alemana.46

En cambio, tanto la Ley española de arbitraje47 como los reglamen-

tos de arbitraje institucional más importantes48 establecen que el árbi-

42 Vid. Artículo 33(1) Reglamento UNCITRAL.43 Vid. Artículo 17(1) Reglamento CCI.44 Vid. Convenio de Ginebra, artículo VII.1, Ley Modelo UNCITRAL, artículo 28.2

y Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL, artículo 33.1.45 Vid. Section 46.3 de la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996.46 Vid. §1051(2) Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil Alemana).47 Vid. Artículo 34(2) de la Ley n.° 60/2003, Ley de Arbitraje.48 Vid. Artículo 17.1 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, artí-

culo 22.3 del Reglamento de la London Court of International Arbitration yartículo 28.1 del Reglamento de la American Arbitration Association.

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tro decidirá la controversia de acuerdo con la ley o normas jurídicasque estime apropiadas. Esta opción —también llamada «vía directa»—da al árbitro completa libertad para elegir las normas jurídicas aplica-bles al fondo. A pesar de la discrecionalidad concedida, el árbitro uti-lizará sin duda algún tipo de razonamiento en clave de DerechoInternacional Privado (ley del lugar de la prestación característi-ca, ley del país con más contactos con la controversia, etc.), perono tendrá que escoger necesariamente las normas de conflicto de unoo varios Estados, ni tampoco una teoría jurídica determinada. Sí debe-rá, salvo que la ley o reglamento aplicables permitan lo contrario, mo-tivar su elección, a riesgo de que el laudo incurra en un motivo denulidad.49

Cuando, porque así lo indique el reglamento o ley de arbitraje, elárbitro deba utilizar una norma de conflicto de leyes como paso previoa la determinación del Derecho aplicable —por oposición a la «vía di-recta»—, surge la pregunta de si tiene plena libertad para elegir lanorma de conflicto que estime oportuna,50 si está obligado a encontrardicha norma en un ordenamiento nacional concreto de Derecho Inter-nacional Privado —o en varios— o si puede escoger una norma deconflicto «general» o «universal» o «presente en los ordenamientosde ambas partes».

3.1.1. Aplicación de un sistema nacional de Derecho InternacionalPrivado

A decir verdad, ni del estudio de la doctrina ni de la práctica arbitral sepueden entresacar con certeza las reglas o criterios para decidir si unárbitro o tribunal arbitral se debe decantar por la utilización de nor-mas nacionales de Derecho Internacional Privado, en vez de por nor-mas internacionales, anacionales o por principios generales del De-

49 Vid. Artículo 41(1)d, de la Ley Española de Arbitraje, en relación con el artículo37(4) de la misma norma.

50 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration:Practice and trends». En Arbitration international, vol. 9, n.° 4, 1993, p. 384.

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recho Internacional Privado. La razón puede estar en que las solu-ciones conforme a uno u otro sistema no difieren en gran medida.

Si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar un sistema nacio-nal de Derecho Internacional Privado, en primer lugar hay que distin-guir entre esta opción y la de la utilización de una norma de conflictode leyes supranacional o a-nacional. En el primer caso, el árbitro debe-rá estudiar las normas positivas de conflicto de leyes de un Estadodeterminado, así como —en mayor o menor medida— su interpreta-ción y aplicación por la doctrina y jurisprudencia de ese país, lo que noocurrirá en el segundo caso.

La respuesta tradicional, aunque ya superada, era que el árbitro debíaemplear las normas de Derecho Internacional Privado del país sede delarbitraje. Sin embargo, existen otras posibilidades como la del país cuyostribunales habrían sido competentes en ausencia de sumisión a arbi-traje. Se podría llegar, un poco estrambóticamente, a la afirmación deque habría que utilizar normas de conflicto de leyes para elegir lasnormas de conflicto de leyes aplicables.

a) Aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del paíssede del arbitraje

Existían varias razones para apoyar el que las normas de conflicto deleyes a utilizar fueran las del país de la sede del arbitraje.51 Se podíaentender que el árbitro reemplazaba al juez en sus funciones y quedebía estar sujeto al Derecho Internacional Privado nacional, del mis-mo modo que lo estaba el juez. Además, no se discutía que el árbitroestaba sujeto a las normas procedimentales arbitrales previstas en laley nacional de arbitraje (lex arbitri), al menos en la medida en quefueran imperativas o en la medida en que no fuera aplicable un regla-mento arbitral específico.

51 Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: the applicable conflict oflaws system». En Arbitration International, n.° 2, 1988, vol. 14, pp. 106 y 107.

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Esta opción, además, parecía favorecer la previsibilidad y unifor-midad de la elección de las normas de conflicto. La voluntad de laspartes también parecía respetarse, ya que dichas partes podrían ele-gir las normas de conflicto ellas mismas, mediante dicha elección dela sede del arbitraje. Sin embargo, si las partes no escogían la sede delarbitraje, podría ser la institución arbitral la que lo hiciera, dándoleuna función que no le correspondía: la elección de las normas deconflicto y, por ende, la de la ley sustantiva. Por otro lado, la institu-ción arbitral podía no elegir la sede del arbitraje inmediatamente yhasta que lo hiciera, las partes no sabrían a qué atenerse.

También hay que resaltar que la sede del arbitraje puede haberseescogido por razones puramente prácticas: por ser un país «neutral»,por ser el país de las oficinas generales de la corte arbitral, por lasventajas y modernidad de su ley (procesal) de arbitraje, etc.52 Además,el lugar donde tengan lugar las vistas orales puede ser, en la práctica,distinto de la sede del arbitraje, ya sea porque las vistas tienen lugar envarias ciudades diferentes, por teléfono o por medios electrónicos. Porúltimo, las normas de conflicto de la sede del arbitraje pueden no tenerninguna conexión con el litigio e incluso pueden apuntar a un Dere-cho sustantivo no imaginado por ninguna de las partes.

Desde un punto de vista meramente teórico, la solución de escogerlas normas de Derecho Internacional Privado de la sede del arbitraje,derivada de la similitud de funciones entre juez y árbitro también puedecontestarse afirmando que tal similitud es muy relativa, porque mien-tras el juez obtiene su potestad en una norma de Derecho público, elárbitro obtiene su competencia en el convenio arbitral, es decir, de lavoluntad de las partes, voluntad que las leyes nacionales de arbitrajeno hacen sino respetar.

b) Aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del paíscuyos tribunales habrían sido competentes en ausencia de sumi-sión a arbitraje

52 Cfr. GOODE, Roy. «The role of the Lex Loci Arbitri in international commercialarbitration». En Arbitration International, n.° 1, 2001, vol. 17, p. 32.

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La razón que se daba para propugnar esta regla era que el arbitrajehabía desposeído a dicho país de la autoridad jurisdiccional y de estemodo dicho país podría reafirmar su control sobre el arbitraje.53 Lascríticas que se le hacían a esta teoría eran que podían ser competenteslos tribunales de más de un país, lo que conllevaba incertidumbre.Además, para determinar los tribunales que habrían sido competentes,el árbitro habría tenido que utilizar otro sistema de conflicto de leyes.54

c) Otras propuestas

Otras propuestas han sido la de que el árbitro debe aplicar su propioDerecho Internacional Privado,55 ya que es el que conoce mejor, peroeste motivo nos llevaría a preguntarnos: ¿el Derecho del país del quees nacional, el del país en que estuviera colegiado (puede estarlo envarios), el del país en que está domiciliado o en el que tiene su residen-cia? Sin contar con que al árbitro internacional se le supone la capaci-dad de operar con distintas leyes nacionales. Si lo que se pretende esasegurar el reconocimiento del laudo, el árbitro, además, puede utili-zar las normas de conflicto de leyes del país donde se prevé que sesolicitará el reconocimiento o, al menos, asegurarse de que la eleccióndel Derecho aplicable que él haga no contradice el resultado al que sellegaría con dichas normas. Sin embargo, puede solicitarse el reconoci-miento en todos los países en los que el condenado tenga bienes, por loque esta regla, en sí misma, no es de mucha utilidad.

Para concluir, se puede decir que la técnica de determinación delDerecho aplicable mediante sistemas nacionales de Derecho Interna-cional Privado está cayendo en desuso, como demuestran las leyes yreglamentos de arbitraje más modernos, que permiten la «vía direc-ta». El motivo es que —se dirá— dichos sistemas no dan a las partescerteza y previsibilidad sobre el régimen sustantivo aplicable al fondodel asunto. Los distintos sistemas nacionales de Derecho Internacio-

53 Ibid., p. 105.54 Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: The applicable conflict of

laws system». En Arbitration International, n.° 2, 1998, vol. 14, p. 105.55 Ibid. p. 108.

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nal Privado pueden valorar los puntos de conexión de manera diferen-te y llegar así a conclusiones dispares. Mientras unos pueden señalar ala ley del domicilio o a la de la residencia habitual de la parte que tieneque realizar la prestación característica (como el artículo 4(2) del Con-venio de Roma), otros pueden señalar a la ley del lugar donde se va arealizar dicha prestación característica (lex loci solutionis) y aun otrospueden indicar la ley del país donde se concluyó el contrato (lex locicontractus), aunque en comercio internacional tal lugar puede haber-se elegido por razones meramente logísticas o incluso haberse firma-do el contrato en un lugar y haber recibido otra firma en otro lugardistinto.

3.1.2. Aproximaciones flexibles a la determinación del Derecho apli-cable

Frente a la determinación del Derecho aplicable mediante la utiliza-ción de un sistema nacional de Derecho Internacional Privado, másarriba se ha visto cómo algunas normas nacionales e internacionalespermitían la utilización de la norma de conflicto que el árbitro consi-derara apropiada, sin tener que encontrarla expresamente en un orde-namiento nacional. Este sistema se ha refinado en lo que algunos orde-namientos (por ejemplo, Suiza) han llamado «conexión más cercana»,«centro de gravedad» o «relación más significativa»,56 que engloba laconsideración que debe hacer el árbitro de todos los puntos de co-nexión presentes en la controversia. Al aplicar este concepto, el árbi-tro no está constreñido por un rígido sistema particular de conflictode leyes, pero tampoco tiene carta blanca para aplicar la ley que levenga en gana.

También se ha propugnado que el árbitro pueda tener en cuenta to-dos los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado que pre-senten algún punto de contacto con el litigio (método cumulativo).57

56 BLESSING, Marc. «Choice of substantive law in international arbitration». EnJournal of International Arbitration, n.° 2, 1997, vol. 14, pp. 55 y 56.

57 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration:practice and trends». En Arbitration international, n.° 4, 1993, vol. 9, p. 387 et

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De acuerdo a esta teoría, si todos esos sistemas llegan a la mismasolución, el árbitro puede aplicar dicha solución sin necesidad de to-mar una decisión sobre la concreta norma nacional de conflicto utili-zada. Este sistema es especialmente apropiado en situaciones llamadasde «falso conflicto». Estas situaciones aparecen cuando todas las nor-mas de conflicto de leyes que pueden tenerse en cuenta apuntan haciala misma ley sustantiva o cuando todas las posibles leyes sustantivasen conflicto ofrecen la misma solución material. Además, teniendo encuenta los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado deambas partes, el árbitro se asegura de que ninguna de ellas pueda sen-tir que su posición no ha sido valorada como se merece.

El árbitro puede, asimismo, decidir buscar la norma de conflictoaplicable en los principios generales del Derecho Internacional Priva-do, concepto utilizado repetidas veces en la práctica arbitral.58 Sinembargo, como se ha dicho más arriba, los dos únicos principios delDerecho Internacional Privado que se pueden elevar a rango universalson los de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplica-ble y el de la ley más estrechamente vinculada con la transacción. Otroexpediente usado en ocasiones es el de buscar la norma de conflicto (eincluso la norma sustantiva) en los principios comunes a los ordena-mientos de las partes implicadas. Este método se emplea en ocasionespara reforzar la elección de una norma de conflicto que el árbitro hayahecho con base en principios generales del Derecho InternacionalPrivado.59

Toope afirma60 que tampoco es posible descubrir normas de con-flicto en la jurisprudencia de los tribunales que han dirimido disputas

seq.; MAYER, P. «Reflections on the international arbitrator’s duty to apply thelaw». En Arbitration International, n.° 3, 2001, vol. 17, p. 238.

58 Vid. Laudos dictados en los arbitrajes LIAMCO, Aramco, Plateau des Pyramides,Sapphire, entre otras.

59 Cfr. OSMAN, Filali y Salama SABER. «Les méthodes de détermination du droitapplicable par l’arbitre: vers un rattachement de la ‹voie directe à la méthodeconflictuelle›». En ASA Bulletin, n.° 2, 2003, vol. 21, pp. 273-275.

60 Cfr. TOOPE, Stephen J. Mixed International Arbitration. Cambridge: GrotiusPublications Ltd., 1990, p. 78.

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interestatales, porque rara vez estos tribunales tratan cuestiones deDerecho privado que requieran el análisis previo de la ley aplicable,por lo que no han surgido reglas propias de «Derecho InternacionalPrivado, público».61

Por último, se ha de hacer una mínima referencia a la teoría del«tronco común», de Rubino-Sammartano.62 Este autor entendió quela ausencia de elección de un Derecho en particular, por las partes deun contrato, podía interpretarse como una elección negativa —un re-chazo— de aquellas partes de sus derechos nacionales que son dife-rentes y una elección positiva —una aceptación— de aquellas partesde sus Derechos nacionales respectivos que son comunes.63

3.2. El artículo 42(1) del Convenio CIADI

Cuando las partes se someten al CIADI y no han elegido el Derechoque rige el fondo de la controversia, es aplicable la segunda parte delartículo 42(1) del Convenio CIADI.64 Este precepto no ofrece una so-lución muy distinta de aquélla a la que se llegaría con otros reglamen-tos o leyes de arbitraje, pues mediante el empleo de cualquier tipo denormas de conflicto, en casi todas las disputas de inversiones los pun-tos de contacto (en especial el del lugar de ejecución) indicarán, ma-

61 Vid. Caso Barcelona Traction; en él la Corte Internacional de Justicia tuvo la opor-tunidad de determinar el Derecho de sociedades aplicable y se abstuvo de hacer-lo, p. 37: «It is to rules generally accepted by municipal legal systems whichrecognize the limited company whose capital is represented by shares, and not tothe municipal law of a particular State, that international law refers».

62 Cfr. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. «Le tronc commun des lois nationales enprésence (Réflexions sur le droit applicable par l’arbitre international)». En Revuede l’arbitrage, n.° 2, 1987, pp. 133 et seq.

63 Cfr. ANCEL, Bertrand. «The tronc commun doctrine: Logics and experience ininternational arbitration». En Journal of International Arbitration, n.° 3, 1990,vol. 7, p. 66.

64 Vid. Artículo 42(1) del Convenio CIADI: «[…] A falta de acuerdo, el Tribunalaplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo susnormas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho interna-cional que pudieren ser aplicables».

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yormente, la necesidad de emplear el Derecho del Estado parte. Sí esparticular del artículo 42 la inclusión, dentro del Derecho estatal, delas normas de conflicto de dicho ordenamiento, lo que permitiría elreenvío y la aplicación del Derecho de un tercer país en aquellos casos—verdaderamente excepcionales— en que hubiera puntos de contac-to suficientes con ese tercer país; por ejemplo: Derecho del Estado de lanacionalidad de un banco que ha realizado un préstamo a otro Esta-do.65 En realidad, la única ocasión en que se han utilizado las normasde conflicto del Estado parte en la disputa es en el arbitraje Klöckner vCameroon, para determinar cuál de los dos sistemas legales en vigoren ese país (el common law inglés o el Código Civil francés) era apli-cable.66 También es particular de esta norma el que, junto a la remi-sión al Derecho del Estado parte, en el artículo 42(1) se añada que eltribunal arbitral habrá de aplicar «aquellas normas de Derecho inter-nacional que pudieren ser aplicables».

Los trabajos preparatorios del Convenio CIADI muestran que enun primer momento se pensó en dar a los árbitros la posibilidad dedeterminar el Derecho aplicable mediante principios aceptados de De-recho Internacional Privado, de manera que la relación jurídica estu-viera regida por el ordenamiento con el que tuviera más puntos deconexión, es decir, una de las soluciones «flexibles» comentadas másarriba. En la mayoría de los casos, éste sería el Derecho del Estadoreceptor de las inversiones.67 Ante las peticiones de mayor precisiónen la redacción,68 se llegó a la formulación actual, claramente favora-ble al Derecho del Estado receptor de las inversiones. No obstante, seincluyó la mención a las «normas de Derecho internacional que pu-dieran ser aplicables» (that may be applicable/en la matière, en lasotras dos versiones oficiales) cuya forma verbal no se puede interpre-

65 Cfr. SHIHATA, Ibrahim F.I. y Antonio R. PARRA, «Applicable Substantive law indisputes between states and private parties: The case of arbitration under theICSID Convention». En 9 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, n.°183, 1994, p. 191 y History of the Convention, vol. II, p. 514.

66 Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon, pp. 61-64 y 71 y 72.67 Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 330, 506 y 571.68 Ibid., pp. 418, 419, 513, 653, 660, 800, 801 y 802.

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tar —según Schreuer— como una posibilidad de que el Derecho inter-nacional se aplique o no, dependiendo de las circunstancias del caso,sino como que el Derecho internacional se aplicará siempre que noexista elección por las partes.69

Para el autor mencionado, el artículo 42(1) se ha de ver, no sólocomo un compromiso entre los intereses de los Estados importadoresy exportadores de capital, sino también como un compromiso entre laflexibilidad y la predictibilidad en las normas a aplicar. Mientras que laflexibilidad está asegurada por la posibilidad de elegir cualquier leynacional o sistema de normas jurídicas, la certeza reside en que el artí-culo señala directamente las normas a aplicar en ausencia de elecciónpor las partes. Esta certeza, según Schreuer, es un rasgo único de laConvención CIADI, ya que otros reglamentos arbitrales, leyes o leyesmodelo —incluido el artículo 54 del Reglamento del Mecanismo Com-plementario del CIADI—70 requieren de los árbitros el que apliquenlas normas que consideren adecuadas o las normas que les indiquenlas normas de conflicto de leyes que consideren adecuadas, sin indicar,por tanto, cuáles son las normas sustantivas a aplicar, como hace elartículo 42.71

También es posible que resulten aplicables otros tratados interna-cionales distintos del Convenio CIADI. Los artículos 1131 del TratadoTLCAN y 26(6) de la ECT establecen que las disputas entre estados einversores iniciadas con base en dichos tratados se decidirán de acuer-do con el Tratado y las normas aplicables de Derecho internacional. ElProtocolo de Ouro Preto señala que las fuentes del Derecho aplicables

69 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. CambridgeUniversity Press, 2001, p. 599.

70 Vid. Artículo 54(1) del Reglamento del mecanismo complementario del CIADI:«El Tribunal aplicará las disposiciones legales que las partes determinen que sonaplicables al fondo de la diferencia. A falta de tal determinación por las partes, elTribunal aplicará (a) la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyesque el Tribunal considere aplicables y (b) las normas de derecho internacionalque el Tribunal considere aplicables».

71 Vid. Artículos 17(1) Reglamento CCI, 33(1) Reglamento UNCITRAL, 28(1) Re-glamento AAA ó V Claims Settlement Declaration del Iran-US Claims Tribunal.

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en disputas a resolver en el ámbito del MERCOSUR son el Tratado deAsunción, sus protocolos e instrumentos adicionales, acuerdos con-cluidos en este marco, Derecho derivado (decisiones del Consejo delMercado Común, resoluciones del Grupo del Mercado Común y di-rectivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR), en la medidaen que hayan sido ratificados por los estados miembros.

3.3. La aplicación del Derecho Internacional en ausencia de eleccióndel Derecho aplicable

La mayor diferencia entre el artículo 42(1) y otras normas arbitraleses el papel dado al Derecho Internacional, pues junto a la indicación dela aplicación del Derecho del Estado parte, el árbitro debe aplicar lasnormas de ese ordenamiento «que pudieren ser aplicables». Como seha dicho más arriba, para Schreuer, el uso de esta expresión no implicauna discrecionalidad absoluta de los árbitros para decidir sobre el em-pleo de normas internacionales.

Existe una discrepancia entre las tres versiones oficiales del artícu-lo 42(1). La versión española y la inglesa utilizan la misma expresión:«normas de derecho internacional» o «rules of international law»,mientras que el texto francés habla de «principes de droit internatio-nal». Para Schreuer, no hay que dar al uso del término francés «prin-cipes» ningún significado especial, distinto del de las otras versiones,pues en un primer momento se usó la palabra «règles», equivalente a«normas» y a «rules», pero después se transformó en «principes», sinmotivo aparente. Los tribunales arbitrales tampoco han concedido ningu-na importancia a la diferencia entre versiones, ni han entendido que elartículo 42(1) pidiera la aplicación, tan sólo, de los principios de Dere-cho Internacional, en vez del Derecho Internacional en su conjunto.72

Algunos delegados, en el momento de la redacción del Convenio,expresaron su preocupación de que el Derecho Internacional no con-tenía muchas normas firmemente establecidas y que fueran aplicables

72 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. CambridgeUniversity Press, 2001, p. 608.

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a este tipo de disputas.73 Las sugerencias de establecer un código denormas relativas a inversiones fueron rechazadas, para mantener fle-xibilidad.74 En repetidas ocasiones, sin embargo, sí se trató de tranqui-lizar a los delegados de distintos países en vías de desarrollo, asegurán-doles que las normas de Derecho Internacional que se consideraríanaplicables serían únicamente principios tales como el de la buena fe.75

Durante la redacción del texto del Convenio, se dio al Derecho In-ternacional el contenido del artículo 38 del Estatuto de la Corte Inter-nacional de Justicia.76 Las fuentes del Derecho Internacional, de acuer-do con dicho artículo 38, son los tratados internacionales, la costum-bre internacional, los principios generales del Derecho y, como fuen-tes subsidiarias: «las decisiones judiciales y las doctrinas de los publi-cistas de mayor competencia».77 Schreuer opina que la lista del artícu-lo 38 puede no definir claramente la compleja realidad de las fuentesdel Derecho Internacional en la actualidad. Más bien habría que en-tender que el árbitro está llamado a acudir a todas las fuentes del De-recho internacional, sin ceñirse a dicha lista.

3.3.1. Los tratados internacionales

Los tratados que contienen normas sustantivas sobre protección deinversiones son una parte importante del Derecho Internacional apli-

73 Vid. History of the Convention, vol. II, p. 418.74 Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 418-20 y 570. La elaboración de dicho

código, más tarde, también ha fracasado, como lo demuestra la interrupción, en1998, de las negociaciones para la aprobación del Multilateral Agreement onInvestments, en el seno de la OCDE.

75 Vid. History of the Convention, vol. II, p. 985. En el Laudo CIADI de 29 de agos-to de 1977, dictado en el caso Adriano Gardella S.p.A. vs. Costa de Marfil, pp.283-287, el tribunal decidió tener en cuenta los principios de la buena fe y pactasunt servanda, «igualmente reconocidos por el Derecho del Estado parte».

76 Vid. Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglos deDiferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados(http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) para. 40; Vid. Historyof the Convention, vol. II, pp. 962 y 1029.

77 Vid. Estatuto de la CIJ, artículo 38 (http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm).

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cable por los tribunales arbitrales, en disputas de inversiones. Dichostratados pueden ser multilaterales (TLCAN, ECT) o bilaterales(APPRIs) cuya utilización ya se previó en la redacción del ConvenioCIADI.78 Básicamente, dichos derechos son el derecho de trato nacio-nal, trato de nación más favorecida, trato no discriminatorio, trato jus-to y equitativo e indemnización en caso de expropiación.79

Podría argumentarse que las normas sustantivas sobre protecciónde inversiones, contenidas en los APPRIs, sólo son utilizables en dis-putas entre Estados parte en el tratado, y no en disputas inversor-Es-tado, sobre la base de que el inversor no es sujeto de Derecho Interna-cional y no puede hacer uso directo de las normas de un tratado. Sinembargo —aparte de la discusión sobre la personalidad jurídica inter-nacional del individuo y las multinacionales—, esta teoría sería discri-minatoria para el inversor, pues en disputas en las que el Estado fuerademandante y el inversor demandado, el Estado —como sujeto deDerecho internacional— sí podría valerse de las normas sustantivasdel APPRI. Además, los propios APPRIs indican al árbitro que, al re-solver controversias relativas a inversiones que estén dentro del ám-bito de aplicación del APPRI, el árbitro debe aplicar los preceptos sus-tantivos de éste.80

En cuanto a la práctica arbitral, en AAPL vs. Sri Lanka,81 el tribunalentendió que había un acuerdo implícito de las partes de aplicar elAPPRI Sri Lanka/Reino Unido, pero también habría sido aplicable envirtud de la segunda parte del artículo 42(1). En SPP vs. Egipto,82 eltribunal afirmó que la Convención de la UNESCO sobre proteccióncultural sería aplicable tanto si había existido una elección del Dere-cho egipcio como si no.

78 Cfr. History of the Convention, vol. II, p. 984.79 Cfr. DOMINGO, Rafael y Nicolás ZAMBRANA. «Derecho global y nuevas tendencias

en la protección de Inversiones». En Cuadernos de Energía, n.º 15, enero 2007.80 Vid. Artículo 10(5) del APPRI Argentina-Alemania, de 1991 y artículo 10(8) del

APPRI Australia-Chile, de 1996.81 Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka, pp. 580-627.82 Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038.

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3.3.2. La costumbre internacional y los principios de Derecho Inter-nacional

La costumbre internacional juega un papel importante en el arbitrajede inversiones. Son consuetudinarias las normas sobre expropiación,compensación, prohibición del denial of justice, estándar mínimo deprotección a extranjeros y responsabilidad estatal por daños causadosa extranjeros. Los tribunales del CIADI han hecho uso frecuente denormas consuetudinarias como la obligación de compensación en casode nacionalización,83 respeto por los derechos adquiridos,84 necesidadde legalidad, no discriminación, indemnización y fin de interés públi-co como requisito para la legalidad de una expropiación o nacionaliza-ción,85

responsabilidad del Estado cuando sus agentes han actuado ex-tralimitándose en sus funciones, pero amparados en su condición detales,86 obligación de proporcionar un nivel determinado de protec-ción a las inversiones extranjeras,87

etc.

En ocasiones, resulta difícil distinguir entre la costumbre interna-cional y los principios generales. La determinación de la existencia deun principio se lleva a cabo mediante un análisis comparado de orde-namientos nacionales, y se han de probar adecuadamente. En Klöck-ner v Camerún, el comité ad-hoc en el procedimiento de nulidad de-ploró que el uso dado al principio de full disclosure parecía más unasimple referencia a la equidad. Para Schreuer, son formalmente equi-valentes a los tratados y a la costumbre y llenan lagunas en estas dosfuentes del Derecho Internacional. Dado que la costumbre y los trata-dos se crean mediante la interacción de los Estados, los principios re-sultan particularmente útiles en campos más técnicos y menos políti-cos y donde intervienen actores no estatales, como en las relaciones deinversión. Algunos de los principios empleados por los tribunales del

83 Vid. Caso Benvenuti & Bonfant.84 Vid. Caso Amco vs. Indonesia.85 Vid. Caso LETCO vs. Liberia.86 Vid. Caso SPP vs. Egipto.87 Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka.

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CIADI son: pacta sunt servanda, exceptio non adimpleti contractus,88

enriquecimiento injusto,89 carga de la prueba90 o derecho a indemni-zación por los daños sufridos.91

3.3.3. Decisiones de tribunales internacionales y doctrina internacio-nal

Los tribunales del CIADI se han apoyado con frecuencia en sentenciasde la Corte Permanente de Arbitraje Internacional y la Corte Interna-cional de Justicia.92 Con el paso del tiempo y la publicación de laudosarbitrales, también se han incrementado las referencias a laudos de lospropios tribunales del CIADI. Asimismo, se suelen mencionar escritosdoctrinales, resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Uni-das sobre cuestiones de nacionalización y soberanía sobre recursosnaturales y resoluciones de instituciones como el Institut de Droit In-ternational u organismos como la International Law Commission.

3.4. Relaciones entre Derecho Nacional y Derecho Internacional

Como ya se ha apuntado, las cláusulas combinadas de elección de De-recho aplicable indican, de diferentes modos, la obligación de los árbi-tros de aplicar tanto el Derecho nacional del Estado parte como el De-recho internacional. Asimismo, una de las mayores particularidadesdel artículo 42(1) del Convenio CIADI es ese mismo mandato de apli-car Derecho Nacional e Internacional. Sin embargo, ni dicho artículo,ni las cláusulas combinadas, suelen precisar el ámbito de aplicación decada uno de dichos ordenamientos o las relaciones entre ambos. Eneste sentido, el problema más peliagudo es el de una norma nacionalque contradice una internacional. De modo similar, la cuestión de lasrelaciones entre Derecho nacional e internacional exige discutir sobreel papel de las normas imperativas de Derecho internacional, cuando

88 Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon.89 Vid. Caso Amco vs. Indonesia.90 Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka.91 Vid. Caso Amco vs. Indonesia.92 Vid. Caso Amco vs. Indonesia y Klöckner vs. Cameroon

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la norma de conflicto señala como único ordenamiento aplicable elinternacional o la posibilidad de aplicar normas imperativas naciona-les que contradigan al internacional.

3.4.1. La posibilidad teórica del empleo del Derecho Internacional

Una de las primeras objeciones que, conceptualmente, se pueden haceral empleo del Derecho Internacional en el arbitraje de inversiones esque dicho ordenamiento, en principio, rige las relaciones entre Esta-dos y no entre Estados y particulares. A este respecto, el Informe delos Directores ejecutivos, al definir «Derecho Internacional» por refe-rencia con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Jus-ticia (CIJ), indica que hay que tener en cuenta que dicho artículo está«destinado a aplicarse a diferencias entre Estados».93 Esto podría indi-car que las normas de Derecho Internacional se habrían de adaptar arelaciones inversor-Estado, por ejemplo, pudiéndose utilizar el Con-venio de Viena de Derecho de los Tratados para interpretar un contratode Estado,94 o considerar que en arbitrajes inversor-Estado no se po-drán utilizar normas que sólo son aplicables a relaciones interestata-les, lo que implicaría, por ejemplo, que los inversores no podrían hacervaler normas sobre responsabilidad estatal por daños a los extranjeros.95

Asimismo, la frase «que pudieren ser aplicables», referida al DerechoInternacional, puede dar a entender que en algunas ocasiones, inclusoen ausencia de elección de Derecho aplicable, sólo el Derecho nacional,y no el internacional, se deberá aplicar a la controversia. Sin embargo,Schreuer entiende que el Derecho internacional se aplicará siempre,

93 Vid. Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Recons-trucción y Fomento acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 18 de marzo de1965, para. 40.(http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) y Vid. Preámbulo delCIADI, considerando primero.

94 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. CambridgeUniversity Press, 2001, p. 619.

95 Cfr. TOOPE, Stephen J. Mixed International Arbitration. Cambridge: GrotiusPublications Ltd., 1990, pp. 243 et seq.

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en ausencia de elección. En este sentido, la versión francesa del Conve-nio CIADI, en el artículo 42(1), utiliza la expresión en la matiére, quese traduciría como «en la materia», por lo que esta frase simplementequiere hacer referencia a que se han de aplicar las normas «relevan-tes» de Derecho Internacional y no se está pensando en limitar suempleo de ningún modo.

Asimismo, causa dificultades el hecho de que el Derecho Interna-cional pueda fundamentar las reclamaciones de quien no es sujeto deDerecho Internacional. A pesar de ello, durante la redacción del Con-venio se insistió en que un inversor tendría los mismos derechos queun gobierno que estuviera planteando una demanda por daños causa-dos a un inversor de su nacionalidad, por lo que el empleo del DerechoInternacional por el inversor sería análogo al que realiza un Estadoante la CIJ.96 Lauterpacht entiende que la renuncia a la protección di-plomática del artículo 27(1) del Convenio hace que ésta deba enten-derse como proporcionando un sustituto a dicha protección, posibili-tando al inversor para que emplee él mismo el Derecho Internacionalen su defensa. De otro modo —se dice— se frustraría el propósito delConvenio de favorecer el flujo de inversiones.97 Asimismo, se puedealegar que el deber de los estados parte del Convenio de reconocer yejecutar los laudos arbitrales no tendría sentido si éstos pudieran sercontrarios al Derecho internacional.98

Un argumento en contra de la utilización del Derecho internacio-nal en disputas de inversión se manifestó durante la redacción de laConvención, y consistió en afirmar que un inversor, al invertir, se so-mete voluntariamente al ordenamiento del Estado receptor de la in-versión, que además vería menoscabada su soberanía si no pudieraregular las actividades económicas que tuvieran lugar dentro de susfronteras, perpetuando un injusto sistema colonialista. También se su-

96 Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 259, 267, 400 y 420.97 Cfr. LAUTERPACHT, Elihu. «The World Bank Convention on the Settlement of

International Investment Disputes ». En Recueil d’Etudes de Droit Internationalen Hommage à Paul Guggenheim, n.° 642, 1968, pp. 655-656.

98 Vid. Artículo 54 del Convenio CIADI.

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girió, sin éxito, que el Derecho internacional sólo resultara aplicablecuando lo permitiera el Derecho nacional o cuando el Derecho nacio-nal lo incorporara, lo que no responde a la lectura del artículo 42(1).En último término, se llegó al compromiso de utilizar tanto el Dere-cho nacional como el internacional, en ausencia de elección por laspartes. 99

Para Sornarajah, si el lugar de ejecución de un contrato de Estado esel territorio de ese Estado (lex loci executionis) y es el inversor extran-jero el que se desplaza a dicho territorio y contrata con el Estado (lexloci contractus), la ley nacional de éste es la aplicable, pues es aquéllacon la que presenta los vínculos más estrechos. Además hay que teneren cuenta que la aplicación de otro ordenamiento puede ser una ofen-sa para dicho Estado, que en la práctica estaría viendo cómo las leyesde otro Estado juzgan sus actuaciones. El único factor de «extranjería»en un contrato de Estado sería la nacionalidad del inversor, punto deconexión que también puede desaparecer si, como sucede frecuente-mente, el inversor domicilia en dicho Estado una sociedad para con-cluir el contrato y/o llevar a cabo las obligaciones contenidas en elmismo. La presunción de aplicabilidad del la ley Estatal adquiriríamenos vigor si el Estado, o uno de sus agentes, contrata en un mercadoextranjero, o si suscribe un contrato como el de compraventa interna-cional de mercaderías, donde sí aparecerían más claramente puntos deconexión con otros Estados.

Los objetores al empleo del Derecho Internacional también sostie-nen que los árbitros podrían aplicarlo como parte del Derecho nacio-nal, pero sólo cuando éste reconozca al Derecho Internacional comoparte integrante del Derecho Nacional100 o cuando exista algún trata-do directamente aplicable a la controversia, como pueden ser losAPPRIs.101 En este caso, hay que tener en cuenta que, según el país de

99 Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 267, 501, 505, 513/4, 571 y 801.100 Vid. Laudo de 20 de mayo de 1992, dictado en el caso SPP vs. Egypt, pp. 933-

1038.101 Cfr. History of the Convention, vol. II, supra, pp. 984 y 985.

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que se trate, el Derecho Internacional puede estar subordinado a la leyo la constitución interna, o ser jerárquicamente superior a éstas.

Otros usos que se previeron para el Derecho Internacional, durantela redacción del Convenio CIADI, fueron los de llenar lagunas dejadaspor el Derecho Nacional102 o corregir éste cuando contradijera al In-ternacional.103 Asimismo se previó que, en casos en los que se hubierade determinar si una norma interna estatal hacía surgir la responsabi-lidad internacional del Estado, se aplicaría el Derecho Internacionalcomo si el Gobierno del inversor hubiera tomado la defensa de éste.

104

Como ya se ha mencionado, también se sugirió que la aplicación delDerecho Internacional era un necesario contrapeso a la renuncia delos Estados parte en el Convenio de ejercer la protección diplomáticade sus nacionales inversores, según el artículo 27 del Convenio.

105

3.4.2. Relaciones específicas entre Derecho Nacional e Internacional

De modo esquemático, se puede aventurar que algunas de las posiblesrelaciones entre ambos ordenamientos, que se han utilizado en la prác-tica arbitral y sobre las que se ha teorizado son:

- Aplicación complementaria (AGIP v Congo) y paralela (AntoineGoetz v Burundi) de ambos ordenamientos, debiéndose aplicar alos hechos, por este orden, el Derecho nacional y, en segundo lugar,el internacional;

- Aplicación del Derecho internacional con función supletoria delnacional, para llenar las lagunas que éste último pudiera tener (SPPvs. Egipto);

- Aplicación del Derecho internacional con función interpretativa delDerecho nacional (Tradex v Albania);

- Aplicación del Derecho internacional con función correctiva delnacional, en caso de que éste (o la solución a la que se llegue en

102 Ibid. p. 803.103 Ibid. pp. 570 580 y 984-85.104 Ibid. pp. 259, 420 y 986.105 Ibid. p. 803.

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cuanto al fondo) no estén de acuerdo con las normas del Derechointernacional y con su aplicación al fondo del asunto (CDSE v Cos-ta Rica);

- Aplicación del Derecho internacional como parte integrante delDerecho nacional (SPP vs. Egipto);106

- Aplicación del Derecho internacional como único ordenamientoaplicable, en virtud de la elección de las partes o de su propio campode aplicación; y

- Aplicación del Derecho nacional únicamente como prueba de loshechos y actos del Estado parte (Siemens vs. Argentina).107

En algunos de los primeros laudos, los tribunales se limitaron acomprobar las soluciones que proporcionaban ambos ordenamientos,sin mayor análisis sobre las relaciones entre ambos. En algunos casosse constataba la identidad de normas o que la ley nacional estaba deacuerdo con el Derecho Internacional.108 Schreuer entiende que dichaaplicación paralela de ambos Derechos tiene sentido cuando está enjuego el cumplimiento de normas imperativas de Derecho Internacio-nal.109 Asimismo, para Schreuer, la mayoría de los autores está de acuer-do en que la función del Derecho Internacional es la de llenar lagunasen la legislación nacional y corregir las violaciones del Derecho inter-nacional que se produzcan en aplicación de la ley nacional.110

3.4.3. Reclamaciones basadas en un tratado y basadas en un contrato

Para completar este cuadro introductorio sobre las relaciones entreDerecho Nacional e Internacional, así como sobre el ámbito de aplica-ción de cada uno, hay que tener en cuenta la diferencia entre reclama-ciones basadas en un contrato de Estado y reclamaciones basadas en untratado internacional que contenga preceptos sustantivos de protección

106 Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038.107 Vid. Caso Siemens vs. Argentina108 Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica, para. 64.109 Cfr. SCHREUER, Christoph. Op. cit. p. 626.110 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge

University Press, 200, p. 623.

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de inversiones. Uno de los casos más típicos en la actualidad, en que seaprecia la relevancia de la distinción (o ausencia de distinción), es en lasreclamaciones por perjuicios ocasionados a una inversión y motivados,en primer término, por un incumplimiento de contrato de Estado, porparte del Estado parte en el contrato. La reclamación, típicamente, sesustanciaría por medio de un arbitraje ante un tribunal del CIADI, conbase en el consentimiento del Estado parte, incluido en un APPRI.

Como es habitual, el precepto sobre Derecho aplicable contenido enel APPRI indicará la aplicación, tanto del Derecho Nacional como delInternacional. Al haberse originado el perjuicio de la inversión en unincumplimiento de contrato, serían aplicables tanto el contrato comoel Derecho aplicable al mismo —probablemente el Derecho del Estadoreceptor. El inversor, para evitar las ventajas que tendría para el Estadodemandado el que se aplique su propio Derecho, puede fundamentarsu reclamación en un incumplimiento del propio APPRI, sosteniendoque el perjuicio para la inversión ha sido debido a un incumplimientode la obligación de trato justo y equitativo, trato nacional o de naciónmás favorecida o incluso por expropiación contraria a Derecho. Estasobligaciones están contenidas en los APPRIs, para cuya evaluación sonaplicables los preceptos materiales del APPRI y el Derecho internacio-nal general. Asimismo, algunos APPRIs pueden contener una «cláu-sula paraguas» (umbrella clause) que, dependiendo del modo comoesté redactada, el objeto del tratado y la historia de la negociación delmismo,111 pueden establecer que cualquier incumplimiento, por partedel Estado, de un contrato suscrito con el inversor, supone un incum-plimiento del APPRI y, por tanto, un incumplimiento de una normainternacional a la que se aplica el Derecho internacional.

El comité ad-hoc en el caso Vivendi112 afirmó que ambos tipos dereclamaciones son independientes y que, conforme al borrador de ar-

111 Cfr. YANNACA-SMALL, Katia. «Interpretation of the umbrella clause in investmentagreements». En OECD Working papers on international investment, n.° 2006/3, p. 22.

112 Vid. Caso Vivendi, decisión de anulación, paras. 95 et seq.

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tículos sobre responsabilidad de los estados de la International LawCommission, un Estado no puede ampararse en que su acción es legalconforme a su propio Derecho interno, para evadir una acusación deinfracción del Derecho internacional. Para Cremades y Cairns, el cri-terio fundamental para distinguir uno y otro tipo de reclamaciones—fundadas en el contrato y fundadas en el tratado— sería, básica-mente, la fuente del Derecho escogida por el inversor para fundamen-tar su demanda.113

Se ha de afirmar con rotundidad que si cualquier incumplimiento decontrato por parte de un Estado debiera ser enjuiciado según el Derechoaplicable al contrato, aunque las partes también hubieran dado algunafunción al Derecho Internacional, se legalizaría cualquier acto arbitrariode dicho Estado. Sin embargo, en la práctica, la utilización del DerechoInternacional como sustituto del Derecho Nacional de contratos —quees el aplicable de modo natural a los incumplimientos de tales contratos—parece estar desnaturalizando el significado del Derecho Internacionalcomo último recurso al que acudir en caso de grandes infracciones aprincipios de justicia. En cambio, el Derecho Internacional se estáconvirtiendo, simplemente, en un modo de que los inversores extranjerostengan una ventaja suplementaria sobre el resto de personas y entidadesque contratan con la Administración pública.

3.4.4. Conclusiones sobre la aplicación del Derecho Nacional e Inter-nacional

Algunas de las conclusiones que se pueden extraer del análisis de lapráctica arbitral en cuanto a las relaciones entre Derecho Nacional eInternacional, en aplicación de la segunda parte del artículo 42(1) delConvenio CIADI, son las siguientes:114

113 Cfr. CREMADES, Bernardo y David CAIRNS. «La seguridad jurídica de las inversionesextranjeras: la protección contractual y de los tratados». En Real Instituto Elcano(http://www.realinstitutoelcano.org/calendarios/cremades.pdf).

114 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. CambridgeUniversity Press, 2001, p. 631.

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- Un tribunal arbitral debe examinar los hechos de la controversia ala luz de ambos ordenamientos;

- Un tribunal puede basar su decisión en el Derecho nacional, inclusosi la norma que habilitaría para tomar dicha decisión no forma par-te del Derecho internacional, mientras no esté prohibida por éste;

- Una decisión que no encuentra apoyo en el Derecho nacional puedeser sostenida por un tribunal si encuentra apoyo independiente enel Derecho internacional;

- Un tribunal no puede decidir de conformidad con el Derecho nacio-nal si lo prohíbe una norma imperativa de Derecho internacional

- El Derecho internacional ha adquirido de hecho una gran prepon-derancia sobre el nacional, pues prevalecerá siempre sobre éste, demanera que la mención al Derecho del Estado en el artículo 42 delConvenio CIADI puede llegar a parecer supérflua.115

4. PRÁCTICA ARBITRAL

4.1. Los arbitrajes Lena Goldfields y Sapphire (aplicación de normasjurídicas a nacionales en ausencia de elección del Derecho aplicable)

Sornarajah realiza su ataque a la teoría de la internacionalización delos contratos de Estado sobre la crítica del principio de autonomía de lavoluntad en la elección del Derecho aplicable y sobre la poca entidad ycontenido de las reglas jurídicas a-nacionales que se proponen comosustitutos al Derecho del Estado parte en los arbitrajes.116

Como se ha dicho más arriba, en algunos de los contratos que seponen de ejemplo de esta teoría existían cláusulas pactadas en lasque se rechazaba total o parcialmente el Derecho del Estado parteen la concesión o contrato suscritos y se elegía el Derecho interna-

115 Cfr. WEIL, Prosper. «The State, the foreign investor and International Law: theno longer stormy relationship of a ménage a trios». En ICSID Review 15, 2000,pp. 401 et seq.

116 Vid. Supra. aptdo. 2.2.2.

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cional o normas jurídicas a-nacionales, en distintas combinacio-nes. Como ejemplos sobresalientes hay que citar los arbitrajes ori-ginados por las nacionalizaciones de la industria del petróleo enLibia, en 1971, conocidos como los casos BP,117

TOPCO/CALA-SIATIC118 y LIAMCO.119

Sin embargo, en otros contratos que también dieron origen a disputasentre Estados e inversores no existían tales cláusulas y, aun así, lostribunales o árbitros únicos aplicaron principios generales y Dere-cho Internacional o a-nacional. En varios casos se llegó a esta con-clusión mediante arriesgadas suposiciones respecto a la intenciónimplícita de las partes. Dada la naturaleza de los contratos y los gran-des riesgos que corrían los inversores —se dijo— era impensableque, tanto ellos como los Estados parte hubieran contemplado la apli-cación del Derecho de dicho Estado, en caso de desavenencias, porlas grandes ventajas que esto le hubiera otorgado al Estado parte.Dos de estos arbitrajes son los conocidos como casos Lena Goldfiels ySapphire.

a) El arbitraje Lena Goldfields (aplicación de los principios generalesdel Derecho como único Derecho aplicable)

El antecedente histórico de la teoría de la internacionalización pue-de encontrarse en el arbitraje ad-hoc Lena Goldfields,120

pues en él se

117 Vid. Caso BP.118 Vid. Caso TOPCO.119 Vid. Caso LIAMCO. En los tres arbitrajes citados (BP, TOPCO y LIAMCO), la

cláusula de elección de Derecho aplicable tenía la misma redacción: «Thisconcession shall be governed by and interpreted in accordance with the principlesof the law of Libya common to the principles of international law and in theabsence of such common principles then by and in accordance with the generalprinciples of law, including such of those principles as may have been applied byinternational tribunals». Otros laudos arbitrales en los que se mantuvieron posi-ciones similares son: Laudo dictado en septiembre de 1951, en el caso PetroleumDevelopments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi, p. 534.

120 Vid. Texto del laudo final de 14 de noviembre de 1925, dictado en el arbitrajeentre Lena Goldfields, Co. Ltd. y el Gobierno de la URSS y publicado en Nussbaum,

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empleó, quizá por primera vez, el concepto de principios generalesdel Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, en el sentidodel artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional. En concreto, el principio relativo a la indemnización porenriquecimiento injusto. Este arbitraje también influyó en la redac-ción de las cláusulas de arbitraje y de Derecho aplicable del contrato deconcesión entre la Anglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933, que a suvez tanto ha influido posteriormente en la redacción de contratos de con-cesión minera. Asimismo, ha sido citado en otros conocidos laudos dicta-dos en arbitrajes que se ponen como ejemplo de la teoría de la interna-cionalización, como el arbitraje TOPCO o el arbitraje Sapphire.121

En 1929 se privó a Lena de algunos derechos importantes de unaconcesión minera concedida en 1925 por el Gobierno soviético. El con-trato de concesión contenía una cláusula arbitral y en 1930 Lena instóun procedimiento arbitral. En el contrato de concesión no se habíaincluido cláusula de Derecho aplicable, ni tampoco se había llegado,más tarde, a un acuerdo sobre este punto. El tribunal arbitral decidióaplicar los principios generales del Derecho, lo que para un tribunalarbitral con sede en Inglaterra era muy desacostumbrado en esos mo-mentos. Hay que añadir que la elección de la sede del arbitraje en In-glaterra —y por tanto de la lex arbitri— podía pesar mucho comoindicativo de una elección implícita de la ley inglesa en tanto que leysustantiva.122 No obstante, en este caso fue el presidente del tribunalarbitral, y no las partes, quien decidió el lugar de la sede.

La demandante no hizo referencia al Derecho aplicable en su de-manda de arbitraje ni en su primer memorial, pero sí hizo valer en susprimeros escritos el artículo 89 del contrato de concesión, que mencio-

Arthur. The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Gov-ernment, 36 Cornell Law Quarterly 31 1950-1951, pp. 42 et seq.; Vid. Asimismotexto del laudo en la Transnational Law Database ( http://www.tldb.net/).

121 Vid. Laudo preliminar sobre jurisdicción de 27 de noviembre de 1975, dictado enel caso TOPCO y caso Sapphire (Vid. Infra. aptdo. 5.3e), p. 172.

122 Cfr. Dicey & Morris on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, 2000, 13ª edi-ción, para. 32-094.

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naba los principios de la buena fe, buena voluntad y la interpretaciónrazonable de sus cláusulas. Tampoco la Unión Soviética se refirió alDerecho aplicable en la correspondencia que mantuvo respecto al ar-bitraje, antes de negarse a seguir participando en el mismo. Fue en laprimera audiencia ante el tribunal cuando Lena argumentó que se de-bían aplicar los principios generales del Derecho y para ello expusoque el contrato de concesión no sólo había sido firmado en nombre delGobierno de Rusia, sino por el mismo Comisario de asuntos exterio-res. Además, según Lena, el propio contrato hacía referencia a elemen-tos de Derecho Internacional, lo que Veeder123

entiende que era unareferencia al hecho de que debía ser un tribunal arbitral con sede en elextranjero el que decidiera sobre el derecho a resolver el contrato. Lenaadmitió que el Derecho soviético era aplicable a la ejecución del con-trato, su interpretación y otras «cuestiones domésticas».

El tribunal arbitral dio la razón a Lena acerca del Derecho aplicable,pero no motivó esta decisión en particular. El tribunal, por tanto, de-claró aplicables tanto los principios generales (en el sentido del artícu-lo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, apesar de que no se discutiera la aplicación del Derecho Internacionalen sí) como el Derecho soviético, tal como había sugerido Lena.

Sin embargo, el tribunal no empleó en absoluto el Derecho soviéti-co en lo referente a las obligaciones contractuales de las partes —espe-cialmente la reclamación por enriquecimiento injusto—, a pesar deque tal Derecho contenía normas al respecto. Nussbaum criticó dura-mente esta parte del laudo, pues para él todos los puntos de conexiónseñalaban a Rusia y a su Derecho, sin que a su juicio hubiera motivopara un depeçage, de modo que algunos aspectos del fondo debieranestar sometidos a un Derecho y otros a otro: El Derecho soviético de-bió aplicarse a todo el contrato.124

123 Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of threeideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp.760 et seq.

124 Cfr. NUSSBAUM, Arthur. «The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. andthe Soviet Government». En 36 Cornell Law Quarterly, n.° 31, 1950-1951, p. 36.

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Para Veeder, los motivos y la fundamentación de los alegatos deLena a favor de la aplicación conjunta de los principios generalesdel Derecho y el Derecho soviético hay que encontrarlos en la fi-gura de un jurista ruso exiliado en Londres —Idelson— que fueletrado de Lena en este arbitraje. Además, Idelson podría ser porderecho el padre de la teoría de la internacionalización y el moder-no arbitraje de inversiones, pues más adelante también fue el encar-gado de redactar las cláusulas arbitrales y de Derecho aplicable delcontrato entre la Anglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933. Estacláusula guarda una relativa semejanza con las cuestiones debatidasen el arbitraje Lena, en cuanto a la utilización de los principios de labuena fe, buena voluntad y la razonable interpretación de los térmi-nos del contrato.

Para Veeder, Idelson debía conocer los escritos del Profesor soviéti-co V.N. Shreter,125 que había afirmado que, conforme a Derecho sovié-tico, las concesiones eran actos de Derecho público, pero la relaciónjurídica derivada de las mismas era dual, en parte pública y en parteprivada. Por ejemplo, los privilegios fiscales o de comercio exteriorconcedidos al inversor formarían parte de una relación de Derechopúblico, mientras que la obligación del concesionario de mantener lafábrica en perfecto estado y devolverla al término de la concesión seríauna obligación de naturaleza civil. Sin embargo, los términos del con-trato de concesión deberían proporcionar elementos normativos sufi-cientes para resolver cualquier controversia, teniendo que acudir alDerecho general sólo en aquellos puntos en que la concesión no hu-biera creado derechos y obligaciones especiales para las partes.

Asimismo, en circunstancias normales, el hecho de que la conce-sión pudiera hacer surgir potenciales diferencias en materia de Dere-cho público y privado tenía relevancia en materia de jurisdicción, pueshabía órganos decisorios diferentes para cuestiones de Derecho públi-

125 Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of threeideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp.771 et seq.

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co y de Derecho privado. No obstante, Shreter afirmó que esta duali-dad de jurisdicciones se resolvía mediante la posibilidad de someter lasdisputas derivadas del cumplimiento de la concesión a arbitraje, encuyo caso el tribunal arbitral tendría competencia para decidir la dis-puta en su conjunto. Las anteriores explicaciones podrían ayudar acomprender la afirmación del tribunal arbitral de que aplicaría separa-damente los principios generales del Derecho a la reclamación por en-riquecimiento injusto y el Derecho soviético como Derecho público ala interpretación del contrato de concesión, su ejecución y «cuestionesinternas».

La anterior exposición de Shreter sobre la doble aplicación del De-recho civil y administrativo a las concesiones podría estar detrás de laalegación de depeçage hecha por Lena en el arbitraje. Sin embargo,sobre este punto sólo se puede plantear una hipótesis, ya que se carecede la información necesaria y no se han transcrito o guardado los ale-gatos orales de Idelson durante el arbitraje.

Como se ve, en estos argumentos de un jurista no occidental, nadasospechoso de defender intereses «imperialistas», así como en la su-puesta utilización de los mismos por Idelson, están contenidos mu-chas de las futuras cuestiones que, décadas más tarde, y aún hoy, ha-rían correr ríos de tinta en arbitrajes de inversiones y en los escritosde Derecho Internacional Público: la posibilidad de que un órgano pri-vado, como lo es un tribunal arbitral, juzgue sobre cuestiones relativasal ejercicio de poderes públicos, la posibilidad de que una relación jurí-dica tenga una doble naturaleza, en parte pública y en parte privada yque pueda estar regulada por un Derecho (anacional) distinto al delEstado donde tienen lugar la mayoría de los actos derivados de dicharelación jurídica, la posibilidad de combinar el Derecho nacional y elinternacional en la determinación de los derechos y responsabilidadesde las partes, etc.

Respecto a la decisión del tribunal en sí, se pueden realizar diversasobservaciones. En el laudo no se motivó la decisión de aplicar los prin-cipios generales del Derecho, ni se explicó la razón de aplicarlos sólo a

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ciertas cuestiones de la controversia, pero no a otras, las mencionadas«cuestiones internas», que estarían sometidas a Derecho soviético (De-recho nacional). Además, tras la determinación de un ordenamientocomo aplicable —el Derecho soviético— no se falló sobre la base delmismo.

b) El arbitraje Sapphire (el sometimiento de la disputa a arbitraje ad-hoc como prueba de la elección de los principios generales del Derecho)

En el arbitraje Sapphire,126 esta empresa canadiense (que más tarde

cedería sus derechos en el contrato a una filial suya —Sapphire Inter-national Petroleums Ltd.— que sería parte en el arbitraje) había con-cluido un contrato de prospección y extracción de petróleo con la Na-tional Iranian Oil Co., Ltd. (NIOC), en 1958.

El contrato incluía una cláusula de force majeure, una complicadacláusula de arbitraje y resolución de disputas y la repetida mención aque ambas partes acordaban cumplir el contrato de acuerdo con losprincipios de la buena fe y buena voluntad, respetando el espíritu, asícomo la letra del contrato. También se pactaba expresamente que ni elGobierno iraní, ni una autoridad administrativa, incluido NIOC, po-drían cancelar el contrato, modificar sus cláusulas, impedir o entorpe-cer su ejecución —salvo por acuerdo entre las partes— mediante leyesgenerales o particulares, medidas administrativas o decretos de cual-quier tipo.127

Las desavenencias surgieron por los alegados incumplimientos deSapphire respecto a su deber de información y a estar tomando deci-siones sin consultarla. Por estas razones, NIOC se negó a ir reducien-do la cuantía del aval que garantizaba las obligaciones de Sapphire,como se había pactado. Ésta afirmó que la falta de cooperación y losobstáculos que NIOC estaba poniendo a su gestión equivalían a unincumplimiento del contrato, insistiendo en el adquirido compromiso

126 Vid. Caso Sapphire.127 Ibid. pp. 136-142.

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de buena fe y buena voluntad. Sapphire decidió no continuar con laejecución del contrato, cuando ya iban a comenzar las labores de per-foración, porque a su juicio no tenían garantías de que se les fueran areembolsar los gastos, como estaba previsto en el contrato. En 1961,NIOC resolvió el contrato alegando que, al negarse a iniciar la fase deperforación, Sapphire había incumplido sus obligaciones, y procedió aejecutar el aval.128

Sapphire International solicitó al Presidente de la Corte Federal Suizael nombramiento de un árbitro único, de acuerdo con el contrato, yéste nombró al juez Pierre Cavin, que aceptó el nombramiento, deci-dió que la sede sería Lausana (Suiza) y determinó las fases del proce-dimiento. NIOC no reconoció el nombramiento del árbitro, que consi-deró nulo, devolvió todas las notificaciones, no presentó escritos sobreel fondo y no se personó en las vistas.

Para llegar a la decisión en cuanto al Derecho aplicable, el árbitroCavin empezó su razonamiento citando a Batiffol y Carabiber, paraapoyar la tesis de que un árbitro no está vinculado por las normas deDerecho Internacional Privado del foro, ya que obtiene su competen-cia de la común intención de las partes. Por ello el árbitro debía buscarel Derecho aplicable en dicha intención común y en el uso de puntosde conexión generalmente usados en la doctrina y jurisprudencia, de-jando de lado las peculiaridades nacionales. Se había de entender, asi-mismo, que la intención de las partes no era el uso de las normas deconflicto de leyes de la sede del arbitraje, dado que no habían elegidoellas dicha sede, sino que habían designado únicamente el órgano quehabía de nombrar al árbitro, que a su vez decidiría el lugar de la sede.De todos modos, con las normas de conflicto del foro (ley Suiza) sellegaba a la misma conclusión: primaba la intención expresa o implíci-ta de las partes y en ausencia de elección se aplicaría una regla objeti-va. Dado que las partes no eligieron expresamente el Derecho aplica-ble, el árbitro se dispuso a averiguar la intención implícita con las prue-bas disponibles, en especial con el contrato.

128 Ibid., pp. 143-159.

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La ley del lugar de conclusión y ejecución del contrato (lex locicontractus y lex loci executionis) señalaban al Derecho iraní, pero parael árbitro único, distintas consideraciones hacían rechazar esta posibi-lidad. La primera era la naturaleza del contrato, que el árbitro encuen-tra fundamentalmente diferente de los contratos comerciales habitua-les, contemplados por las normas —habituales— de Derecho Interna-cional Privado. Las partes eran una compañía nacional, pública, y unasociedad extranjera. El objeto no eran las habituales transacciones co-merciales, sino la explotación a largo plazo de recursos naturales enterritorio iraní, que obligaba a hacer importantes inversiones y a esta-blecer instalaciones permanentes. El contrato creaba obligaciones queno eran meramente contractuales sino derechos de concesión que da-ban a Sapphire la posesión, y en cierta medida el control, sobre el te-rritorio de la concesión. Por ello, el contrato tenía una tipología parti-cular, parte en el ámbito del Derecho público (lo que se comprobaba,asimismo, por los beneficios fiscales concedidos y la necesidad de rati-ficación del Gobierno iraní) y parte en el privado, distinción que tam-bién se hizo en el arbitraje Lena Goldfields.

Otra consideración era que, dados los grandes riesgos que corríaSapphire con el contrato (las cuantiosas sumas invertidas y las res-ponsabilidades asumidas), era natural asumir que quisiera protegersefrente a cambios legislativos que alteraran el carácter del contrato, loque no podía garantizarse si el Derecho a aplicar era el iraní, que podíaser modificado por el propio Estado de Irán.

Por otro lado, el árbitro valoró la inclusión de una cláusula arbitralcomo indicativo de la intención implícita de aplicar el Derecho sustan-tivo del Estado de la sede, pero lo descartó porque las partes no podíanhaber sabido, en el momento de concluir el contrato, cuál iba a ser lasede. Sin embargo, el árbitro sí creyó que el hecho de que no se pactarala sede en Irán mostraba que las partes no deseaban la aplicación delDerecho iraní.

A continuación, el árbitro entró a considerar las repetidas alusionesen el contrato, referidas al cumplimiento de buena fe y buena volun-tad y al respeto del espíritu del contrato, tanto como a su letra. Se

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citaron varios laudos arbitrales en los que, a juicio del árbitro, se en-tendía que dicha cláusula de cumplimiento conforme a la buena fe eraincompatible con la aplicación del Derecho interno de ningún país con-creto y compelía más frecuentemente a aplicar «los principios genera-les del Derecho, basados en la razón y en la práctica común de lasnaciones civilizadas».129 Cavin se apoyó en este razonamiento y tam-bién afirmó que tales «principios generales» estaban consagrados porel artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia comofuente del Derecho Internacional y que los tribunales internacionaleshabían hecho uso de ellos. Su aplicación estaba particularmente justi-ficada en este caso, ya que el contrato era entre un órgano estatal yuna compañía extranjera, dependía del Derecho público en algunosaspectos y difería esencialmente de un contrato mercantil ordinario,por lo que tenía un carácter quasi-internacional que lo liberaba de lasoberanía de cualquier sistema legal particular. La ausencia de cual-quier referencia a un ordenamiento nacional y la inclusión de unacláusula de estabilización, que impedía cualquier modificación unila-teral del contrato —por parte de Irán o de NIOC—, confirmaban estaconclusión.

El árbitro vio otro apoyo para su teoría en la cláusula contractualen que se afirmaba que la excepción de force majeur se habría de defi-nir de acuerdo a los principios del Derecho Internacional, pues es elúnico momento en que las partes hacen referencia a un ordenamientoen particular, en vez de hacer referencia al Derecho iraní, que tambiéncontenía la noción de fuerza mayor. Al considerar conjuntamente lacláusula de estabilización y la de fuerza mayor, el árbitro vio posibleinferir la intención de que el contrato se rigiera por los principios ge-nerales del Derecho comunes a las naciones civilizadas.130

Por último, el árbitro advierte que en anteriores contratos conclui-dos por NIOC con otras compañías extranjeras, con el mismo objeto,se había incluido una cláusula de Derecho aplicable que designaba los

129 Vid. Laudos dictados en el Caso Lena Goldfields y caso Petroleum DevelopmentsLimited vs. Ruler of Abu Dhabi.

130 Vid. Caso Sapphire, p. 173.

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principios del Derecho comunes a Irán y las naciones de las contrapar-tes y, en ausencia de dichos principios, los principios generales delDerecho reconocidos por las naciones civilizadas, incluyendo los prin-cipios aplicados por los tribunales internacionales. Cavin afirmó quesi, con buena fe, NIOC hubiera querido que tal cláusula no se enten-diera incluida en su contrato con Sapphire, que tenía el mismo objetoy parecidas cláusulas lo habría establecido así expresamente.

Por todo lo cual, aplicando tanto elementos subjetivos (elecciónimplícita) como objetivos (puntos de conexión señalando a un ordena-miento anacional) el árbitro decidió aplicar los principios generales delDerecho reconocidos por las naciones civilizadas «siguiendo, cuandofuera necesario, las decisiones de los tribunales internacionales». Afir-mó que no decidiría ex aequo et bono sino que trataría de demostrar lapositividad de cada principio y su generalidad. Esta solución le parecíala más adecuada, en vista de los riesgos que corrían las compañías ex-tranjeras por lo que, en interés de ambas partes, no era convenienteutilizar un ordenamiento nacional —cuyas normas eran inapropiadasen lo relativo a los derechos del Estado, estaban sujetas a cambios rea-lizados por dicho Estado y no eran lo suficientemente conocidas enocasiones—, sino utilizar principios generales universalmente reco-nocidos. Además, este tipo de contratos era especial y en ellos sólo sepodían aplicar con eficacia las normas generales sobre ejecución y fal-ta de ejecución del contrato, normas muy uniformes en los distintosordenamientos.131

A la hora de decidir sobre el fondo, Cavin afirmó que la validez delcontrato no era discutida por las partes y que entendía que Sapphirehabía cumplido sus obligaciones de prospección y comunicación deinformación. La alegación hecha por NIOC —antes del arbitraje— deque conforme al contrato ella tenía que dar su aprobación a cada acti-vidad de prospección era contraria a la letra y el espíritu del contrato.NIOC, por su parte, incumplió sus obligaciones de atender a los gastosincurridos por Sapphire, escudándose en excusas no válidas como la deno haber sido consultado.

131 Ibid. pp. 171-176.

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Después de hacer este análisis de cumplimientos e incumplimien-tos de las partes, únicamente con base en los hechos y las cláusulas delcontrato, el árbitro hizo una somera referencia a la existencia del prin-cipio pacta sunt servanda que, según él, era constantemente citadopor tribunales internacionales —sin citar en qué laudos o sentencias—y que estaba incluido en las leyes de los Estados de ambas partes (Irány Canadá).

El árbitro sí realizó un análisis un poco más profundo del principiodel Derecho que permite resolver un contrato sinalagmático por in-cumplimiento grave de la otra parte, con indemnización, explicandosu existencia en el Code francés y el BGB alemán, citando doctrina quelo comenta (no jurisprudencia), y explicando que casi todos los demásordenamientos «continentales» proceden de uno de esos dos Dere-chos. En Derecho «anglo-sajón» (common law), el árbitro entiendeque se llega al mismo resultado y también cita doctrina al respecto.Dado que las normas positivas que concretan este principio no sonmás que la expresión de una regla de lógica y justicia (la regla de quenadie debe beneficiarse del cumplimiento del contrato por la otra par-te si ella misma incumple sus propias obligaciones), derivada del prin-cipio de la buena fe, se concluye que se trata de un principio gene-ral del Derecho común a las naciones civilizadas. Es, además, unprincipio común a los Derechos nacionales de ambas partes. Loselementos de Derecho público y administrativo del contrato —quizádiferentes del Derecho privado— sólo habrían de tomarse en conside-ración si Irán se hubiera apoyado en su soberanía y hubiera tomadomedidas de carácter administrativo, lo que no es el caso: la resoluciónfue una medida de orden civil y fue llevada a cabo por una sociedadmercantil (NIOC). El árbitro también cita, escuetamente, el principiodel respeto por los derechos adquiridos (mediante contratos de conce-sión), reconocido por tribunales internacionales, pero de nuevo, sincitar decisiones que lo apoyen.

Al aplicar los principios generales antedichos al fondo del asunto, elárbitro decidió que los incumplimientos de NIOC —falta de colabora-ción, no reducción de la cuantía del aval— eran graves, debido a los

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riesgos que corría Sapphire y a las considerables inversiones que ha-bía hecho y tendría que hacer. La actitud de NIOC había motivado queSapphire perdiera la confianza en que cumplieran su parte del contra-to y NIOC no podía esperar de buena fe que Sapphire se siguiera sin-tiendo obligada a realizar labores de prospección y extracción. Los in-cumplimientos de NIOC justificaban que Sapphire no siguiera cum-pliendo el contrato. Sapphire no notificó formalmente a NIOC la in-tención de no seguir cumpliendo sus obligaciones, pero no necesitabahacerlo porque ya lo había hecho varias veces de modo informal, ycualquier notificación hubiera sido inútil, dada la continua negativa deNIOC a cumplir sus obligaciones. El árbitro entendió que, a pesar deque tal notificación formal es exigida en varios ordenamientos, no eranecesario examinar si existía un principio general que hubiera exigidoa Sapphire realizarla, pues si NIOC se hubiera amparado en él, habríaactuado de mala fe.

Por tanto, el árbitro entendió que el contrato se había resuelto aresultas de los incumplimientos de NIOC y que Sapphire tenía dere-cho al pago de una indemnización que la colocara en la misma posi-ción en que habría estado si los incumplimientos no hubieran tenidolugar, lo que también era un principio general del Derecho, presenteen muchos ordenamientos y derivado del principio pacta sunt servan-da. La indemnización comprendería el daño emergente (gastos incu-rridos) y el lucro cesante (beneficios netos dejados de obtener), quetambién se solía conceder por los tribunales internacionales, en opi-nión del árbitro, llamando en apoyo a diversa doctrina. El árbitro tam-bién concede una indemnización por la pérdida de oportunidad, con-cepto que entiende presente en la doctrina y jurisprudencia com-paradas.132

Finalmente, el árbitro condenó a NIOC al reembolso de la cantidadcobrada por el aval, las gastos incurridos por Sapphire en cumplimien-to del contrato y al pago del lucro cesante (calculado ex aequo et bono,

132 Ibid., pp. 176-188.

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pero sin justificar el no hacerlo conforme a Derecho, ni aventurarse adeterminar qué Derecho sería éste), las costas del arbitraje y los gastosincurridos por Sapphire en el mismo.133

El análisis del Derecho aplicable por el árbitro único Pierre Cavin,en esta disputa, no es satisfactorio. Es aceptable que se negara a utili-zar las normas de Derecho Internacional Privado del foro (cantón deVaud, Suiza), porque éstas vinculan a los tribunales ordinarios suizos,pero no a los arbitrales que, como dice el árbitro, están vinculados, enprimer lugar, por la intención de las partes. En la época en que se dictóel laudo —según se afirma en el mismo— todavía había reminiscen-cias de la presunción de que en los arbitrajes también se aplicaban lasnormas de conflicto de leyes del foro (de la sede). En la actualidad, y enarbitrajes conducidos sin reglamento arbitral, el árbitro debe atenersea las normas de conflicto de la ley de arbitraje de la sede, normas a lasque no se hace referencia durante el arbitraje, tal vez porque no exis-tían en ese momento.

Sin embargo, el proceso de búsqueda de una intención implícita delas partes se hace de modo tan complicado que no se puede decir enmodo alguno que aquella intención fuera evidente, factor necesariopara la existencia de intención implícita. Puede ser aceptable deduciruna intención negativa de no aplicar Derecho iraní, dada la presenciade una cláusula de estabilización, que impedía que NIOC o Irán modi-ficaran el contrato mediante su propia legislación, pero no hay co-nexión lógica entre la inclusión de una cláusula de cumplimiento delas obligaciones de acuerdo con el principio de la buena fe y una su-puesta intención implícita de someter el contrato a los principios ge-nerales del Derecho comunes a las naciones civilizadas.

El principio de la buena fe está presente, expresamente, en muchosordenamientos. Incluirlo en un contrato puede manifestar, tan sólo,que las partes son conscientes de dicha presencia y aceptan que lesvincula. De dicho principio no se puede extraer todo un ordenamiento

133 Ibid., pp. 161-170.

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jurídico capaz de regular todos los aspectos de esta controversia enparticular. Mucho menos deducirse que las partes querían someter elcontrato a principios generales del Derecho.

Es cierto que en contratos muy similares, NIOC y los inversoresextranjeros sí habían optado por los principios generales del Derechocomo Derecho aplicable, pero el hecho de que en la concreta disputacon Sapphire no se hubiera incluido tal cláusula debería más bien ha-cer pensar que las partes quisieron excluir dicho acuerdo sobre el De-recho aplicable o, en todo caso, que no llegaron a un acuerdo sobrecómo redactarla o sustituirla por otra. Asimismo, en las cláusulas de losotros contratos, los principios generales del Derecho eran sólo una fuentesupletoria, en caso de no determinar el árbitro cuáles eran los principioscomunes a las legislaciones de los países de las partes del contrato. Sinembargo, Cavin no optó por este método de determinar el Derechoaplicable —sin justificar el no hacerlo así— aunque en realidad, sí hacereferencia, en varias ocasiones, a dichos principios comunes a los orde-namientos de Irán y Canadá.134 Además, Cavin confundió los principiosgenerales del Derecho mencionados en el artículo 38 del estatuto de laCIJ con los principios del Derecho Internacional, que él no define, y quesí están mencionados en la cláusula de force majeur del contrato.

Tampoco son satisfactorias las razones por las que confirió al con-trato un carácter especial, quasi-internacional. Es correcto que obser-vara la presencia de elementos públicos (derivados de la concesión) yprivados, pero no lo es que otorgara tanta importancia a los elevadosdesembolsos que tendría que hacer un inversor extranjero comoSapphire. Parece como si Cavin asumiera que el inversor extranjero esuna parte claramente más débil que la empresa pública con la que con-trata y que necesitara una protección jurídica especial.135 Curiosamente,este argumento, el de la necesidad de protección de la parte más débil,es esgrimido por otros autores para restar valor universal al principiode la autonomía de la voluntad en materia de elección de Derecho apli-

134 Ibid., pp. 181 y 183.135 Ibid., pp. 171 in fine y 173.

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cable y así salvaguardar el principio de que en disputas de inversión essiempre aplicable el Derecho del Estado parte.136

Una vez decidida la aplicación de los principios generales y el méto-do de su determinación, Cavin no lo siguió al pie de la letra, lo que noes de extrañar, pues se había fijado una meta muy alta: descubrir ycomprobar la existencia de principios de ámbito verdaderamente uni-versal. La relativa pobreza de su análisis que, en algunos momentos seasemeja a una decisión en equidad, se manifiesta, por ejemplo, en suafirmación de que no hay diferencias sustanciales entre ordenamien-tos, acerca del cumplimiento y falta de cumplimiento de contratos.137

Es cierto que en algunos casos cita doctrina y jurisprudencia, pero enotros (principio pacta sunt servanda), se limita a decir que pertenece alos ordenamientos de los países de ambas partes.

Por último, parece ilógico que el árbitro, aun admitiendo un man-dato de las partes para decidir de acuerdo a Derecho, se sienta desvin-culado de dicho mandato y entienda que debe decidir la cuantía de laindemnización ex aequo et bono, teniendo en cuenta todas las circuns-tancias y con mucha discrecionalidad.

4.2. Amco vs. Indonesia (aplicación paralela del Derecho del Estadoreceptor de la inversión y del Derecho Internacional)

Los hechos del caso Amco vs. Indonesia presentan ciertas similitudescon los del arbitraje entre SPP y Egipto.138 En 1968, una sociedad in-donesia, PT Wisma, suscribió un acuerdo (Lease and Management[profit sharing] Agreement) con una entidad norteamericana, AMCO,para que ésta terminara la construcción de un hotel en Yakarta y, ade-más, lo dirigiera. Al terminar la construcción, surgieron desavenen-cias sobre la dirección del hotel. En 1980, PT Wisma consiguió la ayu-da del ejército indonesio para tomar el hotel y persuadió al organismo

136 Vid. Supra. aptdo. 2.2.2.137 Ibid., p. 176.138 Vid. Caso SPP vs. Egypt.

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público indonesio responsable de inversiones extranjeras de que revo-cara la licencia de inversión que había otorgado a AMCO (InvestmentApplication’s Approval). La toma de control y la revocación fueronconfirmadas por tribunales indonesios de primera instancia y apela-ción. AMCO y una compañía de Hong Kong presentaron una deman-da contra Indonesia ante el CIADI.139

Después de determinar que las partes no habían autorizado al tri-bunal a que decidiera ex aequo et bono, como podrían haber hecho, eltribunal afirmó que aplicaría el Derecho de Indonesia, por ser el Dere-cho del Estado parte en la controversia, y las normas de Derecho Inter-nacional que considerara aplicables, a la vista de las circunstancias. Esdecir, el tribunal se ciñó a la segunda parte del artículo 42(1) del Conve-nio CIADI, para los casos de ausencia de elección del Derecho aplicable.

Tras mencionar que no hacía falta estudiar las normas de conflictode leyes de Indonesia, decidió aplicar el Derecho nacional, en razón delartículo 42(1), pero también porque las partes se habían referido almismo en sus escritos (quizá dejando las puertas abiertas a la existen-cia de una elección implícita) y porque la controversia estaba mayor-mente relacionada con una inversión en Indonesia, de manera que elempleo del Derecho Internacional Privado de Indonesia (regla del ren-voi, contenida en la primera parte del artículo 42(1)) también habríallevado a la aplicación de su Derecho interno.

También siguiendo las pautas del artículo 42(1), el tribunal aplicóel Derecho Internacional, para lo que, asimismo, encontró apoyo, nosólo en el Convenio CIADI, sino en las menciones a dicho ordena-miento en los escritos de las partes.

140

El tribunal afirmó que consideraría si la cuestión de la toma de con-trol era una expropiación ilícita que daba pie a una condena por dañosy perjuicios. También afirmó que realizaría esta consideración, prime-

139 Vid. Caso AMCO vs. Indonesia, p. 1022.140 Vid. Ibid., paras. 147 y 148.

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ro conforme a Derecho indonesio y luego conforme a Derecho inter-nacional. En primer lugar, el tribunal mencionó los artículos 21 y 22de la Ley Indonesia 1/1967, sobre Inversiones Extranjeras, que pro-hibía la expropiación de empresas extranjeras salvo por Ley que de-clarara la expropiación de interés público y con indemnización calcu-lada de mutuo acuerdo. Por tanto, conforme a Derecho indonesio, elEstado era responsable de una resolución contraria a Derecho, incum-plimiento del principio de santidad de los contratos y de las garantíasprocedimentales en el procedimiento de resolución. El Derecho indo-nesio también obligaba al Estado a reparar el daño causado, conformea su código civil.141

Conforme a Derecho Internacional —aplicable en segundo lugar,en orden temporal— Indonesia también era responsable porque el prin-cipio pacta sunt servanda (santidad de los contratos) también formaparte de ese Derecho. Lo es —según el tribunal— por ser un principiogeneral del Derecho, en el sentido del artículo 38 del Estatuto de la CIJ—por ser común a todos los ordenamientos que incluyen la noción decontrato— y por haber sido incluido como artículo 26 en la Conven-ción de Viena sobre Derecho de los Tratados. Aunque el acuerdo entreel inversor y la entidad indonesia no fuera un contrato privado, elEstado estaba obligado por dicho principio a respetar sus promesas.Incluso sin tener en cuenta el principio de santidad de los contratos, elEstado hubiera sido responsable, conforme a Derecho Internacional,por privar al inversor de sus derechos adquiridos, otro principio que eltribunal afirmó que pertenecía al Derecho internacional, lo cual apoyócon varias decisiones de tribunales internacionales. Finalmente, el tri-bunal arbitral hizo otra mención al Derecho internacional afirmandoque si, tras lo dicho, Indonesia no fuera responsable, se estaría contra-viniendo el propio Convenio CIADI, que afirma la necesidad de la co-operación internacional en materia de inversión y para ello protegetanto a los estados como a los inversores.

142

141 Ibid. paras. 244-248 et seq.142 Ibid. paras. 202, 248-251 et seq.

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Un comité ad hoc anuló el laudo posteriormente, por «extralimita-ción en sus facultades». El comité entendió que el tribunal había deja-do de aplicar un precepto importante del Derecho indonesio. Es criti-cable que el tribunal no dijera claramente si se estaba ante una situa-ción de elección implícita o de ausencia de elección. En vez de eso uti-lizó la «táctica» habitual en arbitraje, consistente en afirmar que encualquiera de los dos casos —elección o ausencia de ella—, el Derechoaplicable sería el mismo. Parece conveniente que los tribunales haganel esfuerzo de llegar a conclusiones ciertas acerca de la voluntad de laspartes en este aspecto o que, al menos, admitan que dicha voluntad noestá clara y que, por tanto, se ha de acudir a las normas de conflicto enausencia de elección. Al aplicar estas normas de conflicto, los árbitrosno tienen por qué verse en la obligación de afirmar que la voluntad delas partes también parece ser el que se aplique el Derecho que se hadeterminado conforme a dichas normas de conflicto, pues dichas nor-mas se han utilizado, precisamente, porque no había elección o no ha-bía elección lo suficientemente clara.

4.3. SOABI vs. Senegal (aplicación del Derecho del Estado receptorde las inversiones, únicamente)

En este arbitraje,143 SOABI, sociedad de nacionalidad senegalesa, perocontrolada por capital belga, había concluido un acuerdo con Senegalen 1975, para construir viviendas de bajo coste. En 1980, el ministrode vivienda de Senegal notificó por carta a SOABI que su Gobiernoponía fin a la relación entre ambos y en 1982, esta última interpusouna demanda de arbitraje ante el CIADI, argumentando que habíacumplido sus obligaciones y que Senegal no había hecho lo propio,sobre todo en lo referente a sus obligaciones financieras, los preciosacordados y la provisión de terreno edificable.

Al comienzo de la discusión sobre el Derecho aplicable, y despuésde citar el artículo 42 del Convenio CIADI, el tribunal afirmó que, enausencia de elección de Derecho por las partes, el ordenamiento a apli-

143 Vid. Caso SOABI vs. Senegal.

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car a las relaciones entre dos partes de nacionalidad senegalesa, relati-vas a una «colaboración» que debía tener lugar en Senegal, no podíaser otro que el Derecho senegalés y que los acuerdos en cuestión de-bían ser calificados como «contratos administrativos», cuyos efectos yejecución estaban regidos por el Código de Obligaciones de la Admi-nistración (norma interna de Senegal). El tribunal también argumen-tó que las mismas partes —en sus escritos— habían admitido que elDerecho aplicable era el Derecho administrativo de Senegal.

144

Este laudo es criticable —en cuanto a su análisis y aplicación delDerecho aplicable— por varios motivos. En primer lugar, el tribunalprofundiza poco en la existencia o inexistencia de una elección de laspartes del Derecho aplicable. Da por hecho que no existe tal elección, apesar de que, más adelante, sí afirma que ambas partes han hecho va-rias referencias al Derecho senegalés como aplicable a la relación jurí-dica. La única explicación posible para esta aparente contradicción esque el tribunal considerara que tales referencias no eran suficientespara deducir una elección implícita, pero sí como para asumir que laspartes no serían contrarias a que el tribunal aplicara, exclusivamente,el Derecho nacional del Estado parte.

Tras constatar la ausencia de elección, el tribunal no realiza un ejer-cicio sistemático para determinar el Derecho aplicable. No sigue lospasos del artículo 42(1) del Convenio CIADI, como era su obligación,aunque parece que se sitúa en la segunda parte de dicha norma, queremite al Derecho nacional del Estado parte. Simplemente parece afir-mar que todos los puntos de conexión señalan al Derecho de Senegal yque, tratándose de un contrato administrativo, su ejecución y efectosestán regidos, primeramente, por el Derecho Administrativo Nacio-nal. A pesar de que en disputas parecidas, otros tribunales arbitraleshan llegado a la misma solución, el tratado internacional que da ori-gen a este arbitraje (Convenio CIADI) y las expectativas de las partes,merecen una mayor elaboración de la decisión a tomar. ¿Cuáles son

144 Ibid., para. 5.02.

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los puntos de conexión que se han tomado en consideración? ¿Existealgún otro ordenamiento al que señalen parte de los elementos de larelación jurídica? ¿Las normas de Derecho internacional privado se-negalesas —aplicables en virtud de dicho artículo 42— también seña-lan al Derecho sustantivo senegalés?

Todas las anteriores preguntas quedan sin responder y tampoco lamás importante: qué papel juega el Derecho Internacional, supletorioy/o correctivo o si, simplemente, ha aplicado la expresión «que resul-ten aplicables» del artículo 42, en el sentido de que, en este caso, lasnormas del Derecho Internacional no resultan aplicables. Incluso si elDerecho nacional aplicable no tiene lagunas que llenar, ni resulta con-trario —ni en abstracto ni en el caso concreto— al Derecho Interna-cional, la correcta interpretación del artículo 42 parece la de que —enausencia de elección— se interprete y se aplique, en primer lugar, elDerecho nacional y, posteriormente, el internacional o, al menos quese haga referencia a dicho análisis, de otro modo, se puede llegar aincurrir en un motivo de nulidad del laudo.145

4.4. Tradex vs. Albania (empleo del Derecho Internacional como guíapara la interpretación del Derecho Nacional del Estado parte)

En 1994, Tradex Hellas, S.A., de nacionalidad griega, interpuso unademanda arbitral ante el CIADI contra la República de Albania, pordiversas medidas gubernamentales que a su juicio equivalían a unaexpropiación. El tribunal arbitral que se formó asumió competenciacon base en la Ley de Inversiones Extranjeras de Albania.146

El tribunal entendió erróneamente que, dado que era la Ley deInversiones Extranjeras la que le confería competencia para dirimirla controversia, sólo podía aplicar dicha ley para resolver sobre el

145 Cfr. BEGIC, Taida. Applicable law international investment disputes. ElevenPublishing, 2006, p. 116.

146Vid. Ley n.° 7764 de 2 de noviembre de 1993, artículo 8 (http://www.law.nyu.edu/eecr/bycountryrefs/albaniaForeignInvest.html).

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fondo.147 Otras normas albanesas, el APPRI Albania-Grecia u otrasnormas de Derecho Internacional, no podían ser aplicadas para deter-minar la reclamación de Tradex aunque sí podían servir para interpre-tar la Ley de Inversiones, en especial conceptos como el de «expropia-ción». El tribunal afirmó que este planteamiento era conforme con lasegunda frase del artículo 42(1) del Convenio CIADI, es decir, asu-miendo implícitamente que no existía Derecho elegido por las partes.Asimismo, como el demandante no había hecho ninguna reclamacióncon base en el incumplimiento de las obligaciones del artículo 7 de laLey de Inversiones (transferencias de capital al extranjero) o en el prin-cipio de no discriminación, el tribunal sólo iba a tener en cuenta aque-llos preceptos de la Ley que no se refirieran a dichos incumplimientos.Por tanto, sí examinaría cuestiones como la existencia de expropia-ción, nacionalización y la indemnización por ellas.

En este caso, el tribunal había asumido jurisdicción con base en laLey de Inversiones y además había entendido que sólo podía decidiracerca de la cuestión de expropiación. Con estas premisas, afirmó queel Derecho aplicable era dicha Ley y que el Derecho Internacional nosería aplicable sino como herramienta interpretativa de la Ley de In-versiones, exactamente el proceso inverso de otras decisiones comoSiemens v Argentina.148 Parece que el tribunal arbitral confundió—como ocurre en ocasiones— las cuestiones de jurisdicción y las defondo. El hecho de que una ley —la Ley de Inversiones— contuvierapreceptos relativos a los derechos sustantivos de los inversores ex-tranjeros y que también contuviera una sumisión a arbitraje del Esta-do albanés, para discutir sobre la trasgresión de dichos derechos, nosignifica que un tribunal arbitral sólo pueda basarse en los derechossustantivos de la Ley de inversiones, a no ser que los preceptos relati-vos a la sumisión a arbitraje dijeran lo contrario. Es decir, si la sumi-sión a arbitraje se hubiera condicionado expresamente a que en el fu-turo arbitraje sólo pudieran discutirse los derechos contenidos en lapropia Ley de inversiones, o si dicha ley contuviera un precepto sobre

147 Vid. Laudo citado de 29 de abril de 1999, para. 69.148 Vid. infra. aptdo. 5.4.4.

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el Derecho aplicable, entonces sí hubiera estado fuera de lugar —eltribunal no hubiera tenido competencia— la discusión sobre cualquierotro derecho, contenido en cualquier otra norma, nacional o interna-cional. Sin embargo, el artículo 8 de la Ley de Inversiones no conteníadicha condición o precepto. Esto se puede comprender con más facili-dad si se consideran los arbitrajes en los que la voluntad de las partesde acudir al arbitraje se contiene en un APPRI, o en una demandaarbitral interpuesta de conformidad con un APPRI. El hecho de que lacompetencia del tribunal arbitral proceda del APPRI no obsta para quesean aplicables otras normas no contenidas en el mismo, mientras lopermita el artículo del APPRI sobre Derecho aplicable. En ausencia dedicho artículo es aplicable el 42(1), segunda parte.

Por estas razones, el uso que se hace del Derecho Internacional,como fuente interpretativa del Derecho nacional, es insuficiente, a pesarde que, en ocasiones, el tribunal, más que usar el Derecho Internacio-nal como herramienta de interpretación, lo utiliza para reforzar susconclusiones en cuanto al Derecho nacional. Como en otros casos co-mentados, el tribunal tendría que haber tratado de encontrar la solu-ción a la controversia, primero conforme a Derecho albanés y luegoconforme a Derecho Internacional, siguiendo la letra del artículo 42(1)del Convenio CIADI.

4.5. CDSE vs. Costa Rica (aplicación exclusiva del Derecho Interna-cional, en caso de oposición con el Derecho del Estado parte)

En el caso Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. (CDSE) con-tra la República de Costa Rica,149 CDSE, una sociedad, la mayoría decuyos accionistas eran de nacionalidad estadounidense, había adquiri-do unos terrenos para el desarrollo turístico. En 1978, Costa Rica ex-propió dichos terrenos mediante decreto, ofreciendo una indemniza-ción. CDSE no se opuso a la expropiación, pero sí al monto de la in-demnización, lo que resultó en muchos años de litigio ante los tribu-nales ordinarios de Costa Rica. CDSE instituyó un arbitraje contra

149 Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica.

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Costa Rica ante el CIADI y ésta no presentó objeción alguna a la juris-dicción del tribunal.150

Para CDSE, el Derecho aplicable era el de Costa Rica, que en estacuestión no se oponía al Derecho Internacional y a la obligación depago de indemnización. En cambio, Costa Rica se apoyó mayormen-te en el Derecho Internacional, que según ella había sido el acordadopor las partes. Para Costa Rica, la voluntad implícita de las partes deaplicar el Derecho Internacional se encontraba en su consentimientode acudir al arbitraje y en la demanda de arbitraje del demandante.Según Costa Rica, ambos escritos incluían una descripción de lacontroversia que se podía encontrar en ciertos informes del SenadoNorteamericano, elaborados en virtud del Helms Amendment —nor-ma estadounidense— evidenciando así un deseo común de aplicarel Derecho Internacional. Para Costa Rica, el Derecho Internacionalconfería a CDSE el derecho a una indemnización y determinaba laaplicación de un interés simple (en vez de un interés compuesto) parael cálculo de la indemnización. A este respecto, CDSE afirmó que nohabía habido acuerdo de las partes sobre el Derecho aplicable y que,por lo tanto, era aplicable el Derecho del Estado parte, debiéndoseaplicar el Derecho Internacional sólo cuando existiera una laguna enel Derecho nacional o cuando éste estuviera en contradicción con losprincipios del Derecho Internacional pacta sunt servanda y «buenafe».151

Acerca de la cuestión del Derecho aplicable, el tribunal afirmó que,aunque la voluntad de las partes de someter el fondo del asunto a unDerecho determinado no tiene que ser por escrito, en este caso no existíauna voluntad común «clara e inequívoca» de que la controversia se

150 Ibid., para. 11. CDSE presionó a Costa Rica para aceptar el arbitraje de un tribu-nal del CIADI al lograr que un gran préstamo de los Estados Unidos al país cen-troamericano fuera demorado, en aplicación del Helms Amendment (22 USC,sec. 2378 a. de 30 de abril de 1994, que prohibía la ayuda exterior a los países quehubieran expropiado propiedades de ciudadanos norteamericanos sin compensa-ción o sin someter la disputa a arbitraje del CIADI.

151 Ibid., paras. 28, 34, 35, 37, 40, 61, 62 y 68.

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decidiera conforme al Derecho Internacional.152 Es curioso que, en lamayoría de los casos —éste es una excepción— es el inversor-de-mandante el que insiste en la aplicabilidad del Derecho Internacional—que contendría normas más favorables al inversor, como el princi-pio de santidad de los contratos, la buena fe, el minimum standard detrato a extranjeros o el de la obligación de indemnizar en caso de ex-propiación—, mientras que los Estados receptores de las inversionesson más proclives a exigir la aplicación exclusiva o preponderante delDerecho nacional, pues es con base en este Derecho como se suelenlegitimar las acciones que dan origen a las reclamaciones del inversor.

Ante la ausencia de elección por las partes, el tribunal entendió quedebía estar a la segunda parte del artículo 42(1) y aplicar el Derecho deCosta Rica y las normas de Derecho Internacional que resultaran apli-cables. Siguió diciendo que las normas internas de Costa Rica en estamateria eran acordes con el Derecho Internacional, pero que si no fue-ra así, prevalecería éste, pues en caso contrario los fines del ConvenioCIADI se verían frustrados.

Finalmente, el tribunal parece dar la razón a Costa Rica en cuantoal Derecho aplicable, puesto que afirma que las aparentemente diver-gentes posiciones de las partes confluían en que el Derecho Interna-cional prevalecía y en que el origen de la controversia, así como elpapel del Helms Amendment en dicho origen —que se refería a in-demnización de acuerdo al Derecho Internacional—, apuntaban a quela cuestión a resolver se reducía a averiguar cuáles eran los principiosde Derecho Internacional que regían la cuestión de la indemnización.153

Como en ejemplos anteriores, en este laudo hay cierta confusión yfalta de orden a la hora de decidir el Derecho a aplicar. Correctamente,el tribunal decide que no hay una clara elección implícita, por lo que seremite a la segunda parte del artículo 42(1). En vez de aplicar tanto elDerecho nacional como el internacional —haciendo prevalecer éste en

152 Ibid., 63.153 Ibid., 64-67.

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caso de conflicto— afirma que sólo aplicará el nacional, que en lo quea indemnización por expropiación se refiere, no contradice al interna-cional. Sin embargo, a lo largo del laudo, las menciones al DerechoInternacional hacen pensar que éste es el único ordenamiento que hapesado en las decisiones del tribunal.

4.6. Siemens vs. República Argentina (aplicación del Derecho Inter-nacional y, del Derecho nacional, sólo como prueba de los hechos)

En este arbitraje,154 Siemens AG, de nacionalidad alemana, demandó aArgentina ante el CIADI en 2002, conforme a lo dispuesto en el APPRIsuscrito entre ambos países en 1991,155

alegando diversos incumplimien-tos del mismo. Tras un concurso público, Argentina había concedido auna filial argentina de Siemens, mediante decreto, un contrato parainstalar sistemas informáticos. En 2000 se aprobó una ley de emer-gencia que posibilitaba al presidente renegociar contratos públicos. Sehizo a Siemens una propuesta de nuevo contrato pero en 2001, antesde llegar a un acuerdo, el contrato se resolvió mediante decreto.156

El 3 de agosto de 2004 se dictó un laudo parcial157 en el que el tribu-nal decidió que tenía competencia y que Siemens tenía legitimaciónactiva. En el laudo final, dictado en 2007, la cuestión del Derecho apli-cable fue examinada al inicio de una extensa decisión arbitral. Para eldemandante, la elección estaba incluida en el APPRI, que señalaba comoDerecho aplicable a disputas relativas a inversiones «en relación con»dicho tratado, el propio APPRI, otros tratados vigentes entre las par-tes, el Derecho interno del Estado parte (incluyendo sus normas de

154 Vid. Caso Siemens vs. Argentina.155 Vid. Tratado entre la República Federal de Alemania y la República Argentina

sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, de 9 de abril de 1991(http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_argentina_sp.pdf).

156 Vid. Laudo final, paras. 81 et seq.157

Vid. Laudo parcial de 3 de agosto de 2004, dictado en el caso Siemens A.G. vs. TheArgentine Republic (ARB/02/8) y publicado en www.investmentclaims.com(http://www.investmentclaims.com/decisions/Siemens-Argentina-Jurisdiction-3Aug2004-Eng.pdf).

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conflicto) y los principios generales del Derecho Internacional. Sie-mens alegó que el Derecho Internacional tenía la función de llenarlagunas y un papel corrector del Derecho interno, prevaleciendo sobreel mismo. En este sentido, se refirió al Borrador de Artículos sobreResponsabilidad Internacional de 1979, que establecen que la respon-sabilidad internacional por un acto de Estado se ha de establecer me-diante el Derecho Internacional, sin que a dicho proceso le afecte elque el Derecho interno del Estado declare que tal acto es legal. Sie-mens afirmó asimismo que, dada la existencia de una cláusula del APPRIque establecía que las normas de Derecho interno que fueran más fa-vorables al inversor prevalecerían sobre el APPRI, el Derecho argenti-no sólo prevalecería sobre el internacional en caso de que fuera másfavorable que éste para el inversor; a sensu contrario, si el APPRI eramás favorable, prevalecería sobre el Derecho argentino. Dando un pasomás, el demandante también citó diversa jurisprudencia internacionaly laudos de tribunales del CIADI para apoyar la tesis de que el Dere-cho interno sólo debía tenerse en cuenta como prueba de las medidas yconducta del Estado argentino, teniendo que ser analizado a través delprisma del Derecho internacional.

Argentina afirmó que no existía acuerdo sobre el Derecho aplicabley que por tanto se debía aplicar el Derecho interno de Argentina, con-forme al artículo 42(1) del Convenio CIADI. La Constitución argenti-na, como primera fuente a aplicar, reconoce la propiedad privada y elderecho del Estado a regularla, sujeto a los principios de legalidad, ra-zonabilidad e igualdad, por lo que las restricciones a los derechos indi-viduales deben estar «garantizadas por los hechos», tener por finali-dad una necesidad social y ser proporcionadas a ella. Dadas las cir-cunstancias económicas y sociales de Argentina, los derechos huma-nos reconocidos en varios tratados con rango constitucional en esepaís se verían violados si se reconocieran los derechos de propiedadreclamados por el demandante.159

158Vid. Ibid., paras. 69 et seq.; artículo 3. «Draft Articles on Responsibility of Statesfor Internationally Wrongful Acts». (http://untreaty.un.org/ilc/texts/instru-ments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf).

159 Ibid., paras. 74 y 75.

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El tribunal dio la razón al demandante acerca del Derecho aplicable.Consideró que las partes habían elegido las normas jurídicas indicadasen el artículo 10(5) del APPRI como normas aplicables al fondo de lacontroversia y que el Derecho Internacional tenía una función correc-tiva, que prevalecía sobre el Derecho nacional argentino. Para este or-denamiento, además, según el tribunal, los tratados internacionalesprevalecen sobre las normas internas. En cuanto a los incumplimien-tos del APPRI, el tribunal los analizaría conforme al Convenio CIADI,el propio APPRI y el Derecho Internacional. En este sentido, el Dere-cho argentino constituía una prueba de la conducta de Argentina enrelación a sus obligaciones conforme al APPRI.160 El APPRI se inter-pretaría de acuerdo con el Convenio de Viena sobre Derecho de losTratados. Finalmente, dado que Argentina no había fundamentado sualegación de que fallar a favor de Siemens supondría una violación delDerecho Internacional relativo a los derechos humanos, el tribunal con-sideró que tal alegación no tenía relación con el fondo de la disputa.

En cuanto al fondo, el tribunal reconoció que para Argentina la de-manda se basaba en cuestiones de cumplimiento de contratos, mien-tras que para Siemens su demanda era por incumplimiento del APPRI.Éste contenía una umbrella clause (artículo 7(2)), por la que Argenti-na y Alemania prometían cumplir las obligaciones que hubieran asu-mido con los inversores de la otra parte. Por esta razón, para Siemenscualquier violación del contrato era una violación del APPRI.161

Ar-gentina sostenía que no había incumplido el contrato pero que, si elTribunal entendía lo contrario, dicho incumplimiento se debía exami-nar a la luz del Derecho aplicable al contrato, no conforme a DerechoInternacional.162 Además, el tribunal distinguió entre «acuerdos de in-versión» y «contratos de concesión». El tribunal volvió a dar la razóna Siemens, considerando que cualquier incumplimiento de una obli-gación de Argentina respecto a cualquier inversión protegida por elAPPRI era un incumplimiento de éste.

160 Ibid., para. 78.161 Ibid., para 201.162 Ibid., para 203.

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En otro de los lugares en que se discutió sobre el Derecho aplicable,Argentina afirmó que para considerar que había existido expropia-ción, el contrato debería haber sido internacionalizado mediante unacláusula de estabilización. En cambio, para el tribunal, incluso si elcontrato estaba regido por la ley argentina —y por tanto, la ley argen-tina podía modificarlo— podía existir expropiación (de los derechoscontractuales) conforme a Derecho Internacional.163

En el fallo,164 el

tribunal condenó a Argentina por expropiación contraria al APPRI,falta de trato justo y equitativo, así como por falta de una completaprotección y seguridad y medidas arbitrarias.

El tribunal volvió a discutir sobre el Derecho aplicable en el aparta-do de cálculo de la indemnización. En esta parte del laudo, el tribunalúnicamente afirmó que Argentina había incumplido varias obligacio-nes del APPRI y que el Derecho aplicable a la cuestión de la indemni-zación era el Derecho Internacional consuetudinario; el APPRI sólodeterminaba la obligación de indemnizar, de acuerdo con los términosdel mismo. Examinando los Draft Articles on Responsibility of Statesy la jurisprudencia internacional en la que parecían apoyarse éstos, eltribunal determinó que la indemnización debía tener en cuenta todo«daño financieramente cuantificable» y «borrar todas las consecuen-cias del acto ilegal». El tribunal admitió que el APPRI sí contenía unmétodo de cuantificar la indemnización («valor de la inversión expro-piada inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la expro-piación efectiva o inminente, la nacionalización o la medida equiva-lente»), pero no lo aplicó.165

En este caso, el tribunal estaba obligado a obedecer el mandato delartículo 10(5) del APPRI, que contenía los diversos ordenamientosaplicables al fondo de la controversia, fuera cual fuera el tipo de recla-mación. Sin embargo, el artículo 10(5) no establecía la prelación dedichos ordenamientos, en caso de que las normas de uno contradijeran

163 Ibid., para 267.164 Ibid., paras. 403 et seq.165 Ibid., paras. 349 et seq.

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a las normas de otros, como aquí ocurría: El Derecho argentino autori-zaba la resolución del contrato y el internacional la prohibía o exigíaindemnización por ello. Para salvar dicha contradicción, el tribunalacude a la importante distinción entre reclamaciones fundadas en in-cumplimiento de contrato e incumplimiento de tratado. Si se tratabade determinar si Argentina había incumplido el APPRI al expropiar aSiemens su inversión, el APPRI era, obviamente, el texto normativofundamental a aplicar, junto con el Convenio de Viena sobre Derechode los Tratados, para interpretarlo convenientemente. Si se trataba dedeterminar la validez y consecuencias de la resolución del contratosuscrito con Siemens, el tribunal no podía dejar de observar que dichacuestión se regía por el Derecho argentino.

Sin embargo, en este caso Siemens también contó con el argumen-to de que el Derecho argentino nunca podría aplicarse si el APPRI eramás favorable para el inversor. Además, el demandante también utili-zó —como muchos otros inversores— la umbrella clause que, enten-dida de modo amplio, convierte cualquier incumplimiento de contratoen un incumplimiento de tratado internacional.

5. NORMAS IMPERATIVAS Y DERECHO APLICABLE EN EL ARBITRAJE

5.1. En general

Las objeciones planteadas al principio de autonomía de la voluntad,plantean cuáles son los límites de ésta, en estas dos vertientes: La li-bertad de establecer pactos entre las partes y la libertad de elegir elordenamiento en el que se incardinen esos pactos, que los interpreta,que llena sus lagunas y les da eficacia. Asimismo, un árbitro puedeinterrogarse sobre la cuestión de si en ausencia de elección de Derechoaplicable, la presencia de normas imperativas en el Derecho nacionales un elemento a tener en cuenta para definir la prevalencia de dichasnormas imperativas nacionales con respecto a las internacionales, porejemplo, a la hora de interpretar la segunda parte del artículo 42(1)Convenio CIADI.

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Las normas imperativas son aquellas normas contenidas en el De-recho aplicable y que, por tener carácter indisponible, se aplican conpreferencia sobre los pactos concluidos entre las partes. Las normas yprincipios de orden público también se aplican con preferencia sobrelo pactado por las partes, pero también sobre lo dispuesto por el Dere-cho aplicable. Las normas y principios de orden público se aplican conpreferencia por formar parte del orden público del foro en que se diri-me la controversia.

En algunos casos, el contenido material de las normas imperativasy el del orden público coinciden. En otros casos, el orden público delforo puede interpretarse como estableciendo una obligación para eljuez de prestar atención a las normas imperativas del Derecho aplica-ble, sobre todo si el Derecho aplicable es también el Derecho del foro.También en virtud del respeto a la soberanía legislativa (o judicial) deotros Estados (comity) podría darse el caso de que el juez de un foro senegara a reconocer, o decidiera anular un laudo en el que no se hubie-ran respetado las normas imperativas de un tercer Estado. Todo de-pende del contenido que tenga el orden público en cada país.166

Algunos ejemplos de transacciones —comerciales— que puedenverse afectadas por normas de naturaleza imperativa o de orden públi-co son los siguientes: Transacciones nulas por contravenir las normasde control de cambios de un país, a pesar de que las partes (sean o nonacionales de dicho país o tengan en él un establecimiento mercantil)hayan elegido el Derecho de un tercer Estado para regular la transac-

166 Vid. Restatement of the law second. Conflict of laws 2d./as adopted andpromulgated by The American Law Institute at Washington, D.C. May 23, 1969,Sec.187(2)(b), que considera aplicables las normas imperativas de un Estado quetenga un interés material más grande que el del Estado cuya ley ha sido elegidapor las partes como aplicable al fondo y que, conforme a las normas de DerechoInternacional Privado del foro, habría sido el Estado cuya ley habría sido aplicadaen ausencia de una elección válida de las partes. Vid. Asimismo, artículo 7(1) delConvenio de Roma de 1980: «Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la leyde un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de laley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida enque tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cual-quiera que sea la ley que rija el contrato».

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ción; posible exoneración de responsabilidad contractual a un vende-dor, debido a la prohibición de exportación del producto vendido, apesar de que el propio vendedor hubiera aceptado la aplicación de unaley distinta a aquélla que contenía la prohibición; posible anulacióndel contrato debido al alcance extraterritorial de unas normas sobreembargo comercial, aunque el Derecho aplicable sea el de un país queno suscribe tal embargo; aplicación de normas de competencia o anti-monopolio de los países afectados por el contrato, incluso si éste estáregido por una ley que no incluye dichas o parecidas normas de com-petencia, etc.

Las normas referidas en los anteriores ejemplos podrían clasificar-se del siguiente modo:

- Respecto al origen: (i) normas contenidas en el Derecho sustantivoaplicable a la relación jurídica, (ii) normas contenidas en el Derechosustantivo o en los principios de orden público de la sede del arbi-traje, (iii) normas sustantivas o principios de orden público de untercer sistema legal, pero cuyo país está afectado por la transaccióneconómica subyacente al contrato; (iv) normas contenidas en elDerecho sustantivo o en los principios de orden público del paísdonde se va a ejecutar el laudo arbitral y (v) normas de ius cogensderivadas del Derecho Internacional público, que no pueden serderogadas ni por las partes ni por los Estados mismos.167

- Respecto al orden público o política legislativa que se trate de pro-teger mediante las concretas normas imperativas; por ejemplo, po-lítica monetaria (normas de control de cambios) o política comer-cial (normas anticorrupción).

- Respecto a las normas de orden público que responden a interesespuramente nacionales (normas de competencia) o a intereses suprao internacionales (normas medioambientales o de blanqueo de di-nero).

167 Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a newgeneration of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSIDReview: Foreign Investment Law Journal, 1986, p. 274.

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En el arbitraje de inversiones, las normas imperativas del Derechonacional aplicable que pueden entrar en colisión con las del DerechoInternacional —consuetudinario o convencional— y cuya prevalenciao sumisión respecto a éste tiene que valorar el árbitro, suelen ser nor-mas de Derecho Público o Administrativo, sobre sectores regulados,contratos de Estado, medioambiente, tributos, etc. A modo de ejemplo,en el ámbito del TLCAN se produjo una controversia cuyo objeto fuela denegación de un permiso de construcción de una balsa de residuosa una empresa norteamericana que ya había obtenido los necesariospermisos a nivel federal y estatal. El tribunal arbitral consideró que sehabía producido una expropiación indirecta.168 También puede tratar-se de normas de emergencia que, para hacer frente a una crisis, resuel-van contratos de Estado, obliguen a su renegociación, a la disminuciónde precios públicos y tarifas, etc.169

El papel que juegan las normas imperativas y de orden público enlos procedimientos arbitrales es de alguna manera distinto al que jue-gan en los procedimientos ante los tribunales ordinarios. Asimismo,habrá que distinguir entre el arbitraje comercial internacional y el ar-bitraje de inversiones, por las particularidades de éste y por la mayorincidencia que suelen tener estas normas —o las políticas públicas sub-yacentes— sobre la controversia inversor-Estado.

En los procedimientos ante la jurisdicción ordinaria, el juez formaparte del Poder Judicial del Estado y tiene obligación de hacer que secumplan las leyes de ese Estado. Esta obligación procede de su condi-ción de funcionario —lo que le convierte en sujeto activo del delito deprevaricación— de la ley, de la misma constitución de ese Estado, o delas tres. El interés del juez en fallar de acuerdo a Derecho y con máxi-mo respeto a las normas de orden público del foro y a las normasimperativas del Derecho aplicable también reside en la posibilidad deapelación de las sentencias en segunda instancia o en casación, donde

168 Vid. Caso METALCLAD.169 Cfr. ARREDONDO, Ricardo. «Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de

las inversiones extranjeras en Argentina». En Revista electrónica de estudiosinternacionales, n.° 13, 2007.

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con mayor o menor amplitud, dependiendo de cada ley procesal nacio-nal, se puede revisar de nuevo el fondo del asunto. Por último, el res-peto a las normas imperativas del Derecho extranjero puede provenirdel respeto a la soberanía legislativa de otros Estados o de algún pre-cepto interno o internacional que así lo requiera.

En cambio, el árbitro no es funcionario público, ni tiene obligaciónde hacer cumplir la ley. Su obligación es, ante todo, para con las partes.No sólo hacia la parte que le ha elegido como co-árbitro o árbitro departe —en caso de tribunales arbitrales— sino hacia ambas partes, puesel árbitro tiene el deber de actuar con imparcialidad. Además, son am-bas partes las que habrán elegido el reglamento arbitral y/o normasarbitrales que definen el ámbito de actuación del tribunal, incluyendolas normas que se deben aplicar al fondo. La posibilidad de que cadaparte elija, por ejemplo, a uno de los tres árbitros del tribunal, es sólouna concreción de dicho reglamento o normas y no indica que el co-árbitro tenga únicamente obligaciones hacia la parte que le eligió.170

El árbitro sí tiene, como cualquier ciudadano, el deber legal y moralde no ser cómplice en actividades tipificadas como delitos, así como depromover la justicia en sociedad. Por último, se podría afirmar tam-bién que, como profesional del arbitraje, el árbitro probablemente debetener en cuenta que, si el arbitraje es contemplado por los Estadoscomo un modo eficaz de burlar las normas imperativas estatales, estoperjudicará a la propia institución.

Volviendo sobre lo dicho en materia de autonomía de la voluntad,el mandato que dan las partes al árbitro es el de decidir sobre su con-creta controversia, señalando de modo definitivo sus derechos y obli-gaciones. Cuando las partes eligen el Derecho o Derechos aplicables, le

170 Cfr. Canon VII. Ethical considerations relating to arbitrators appointed by oneparty. (Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes). American Arbi-tration Association (http://www.thecre.com/fedlaw/legal89/code.htm). EsteCódigo de Ética distingue entre las obligaciones éticas de los árbitros de parte«neutrales» y los árbitros de parte «no-neutrales».

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dan un mandato al árbitro para que encuentre en ese ordenamientolos derechos y obligaciones que les corresponden. Se podría aventurarque el Derecho elegido por las partes tiene fuerza normativa, en elseno de un arbitraje, en virtud del mandato de las partes y no por lafuerza misma de la ley, la autoridad del Parlamento o el monopolio dela violencia que tiene el Estado. Esto no es equivalente al uso que sehace, por ejemplo, de un ordenamiento, cuando se decide «incorporar»el mismo al contrato, sin elegirlo como Derecho aplicable. En este últi-mo caso se utiliza el Derecho extranjero como un conjunto de precep-tos que las partes sitúan al mismo nivel que sus pactos privados. Cuandolas partes eligen el Derecho aplicable, deciden utilizarlo en tanto queordenamiento, dando valor asimismo —si se lo dan las normas de di-cho ordenamiento— a su jurisprudencia, sus principios generales ysus costumbres.

El árbitro puede (y con toda probabilidad debe) entender que si laspartes han elegido dicho Derecho (sobre todo si las partes son comer-ciantes sofisticados, como suelen serlo en las transacciones internacio-nales), es porque son conscientes de que al confrontar el contrato conel Derecho aplicable, algunas normas contractuales prevalecerán so-bre el Derecho positivo y algunas normas del Derecho positivo preva-lecerán sobre las contractuales. De otro modo, como se ha dicho antes,habrían elegido otro Derecho aplicable, habrían acudido al depeçage,habrían requerido al árbitro que decidiera en equidad o habrían con-venido que el único Derecho aplicable fuera el propio contrato (lexcontractus). Asimismo, las partes habrán tenido en cuenta que, al ele-gir un determinado ordenamiento, estaban eligiéndolo tal como dichoordenamiento estuviera conformado a lo largo del tiempo, pues nin-gún ordenamiento se anquilosa, sino que se adapta a los cambios so-ciales en la materia que ha de regular. Si las partes no hubieran queri-do tener en cuenta ese factor de modificación temporal, habrían in-cluido una cláusula de estabilización.

Por tanto, el árbitro deberá aplicar las normas imperativas del De-recho aplicable —incluso en contra de las cláusulas del contrato— enla medida en que entienda que las partes le han pedido que lo haga. Siel árbitro opina que la intención de las partes, a la hora de elegir el

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Derecho aplicable, no era la de que determinadas normas imperativasdel mismo tuvieran el efecto de restringir los pactos privados, puedellegar a inaplicarlas.

Otro interés relevante del árbitro por respetar las normas impera-tivas del Derecho aplicable, pero sobre todo las normas de orden pú-blico de la sede del arbitraje y de otros posibles foros, reside en que elmandato de las partes, implícito o explícito —en el convenio arbitral,cláusula compromisoria o reglamento arbitral—, incluye el mandatoy el correspondiente deber de dictar un laudo que sea reconocible yejecutable, pues sólo así se podrá decir que se ha satisfecho el interésde las partes de que la controversia sea resuelta de modo definitivo yde que sus derechos y obligaciones adquieran verdadera eficacia.171

Uno de los motivos de nulidad y reconocimiento de laudos arbitra-les que se incluyen regularmente en las legislaciones y convenios in-ternacionales sobre arbitraje es el de contradicción entre el laudo y lasnormas de orden público del foro. Dicho foro es el del juez competentepara entender de dicha nulidad y reconocimiento. Por tanto, si la deci-sión material contenida en el laudo —acerca de los derechos y obliga-ciones de las partes— contradice dichas normas de orden público delforo, puede que sea anulado o denegado su reconocimiento, con lo que,en ambos casos, no podrá ser ejecutado.172

El árbitro prudente (y el ansioso de evitar una demanda por negli-gencia)173 ha de considerar —con independencia del Derecho aplica-ble— todos los posibles foros en los que pueda iniciarse un procedi-miento de nulidad, reconocimiento y ejecución. Estos posibles forospueden ser: el Estado de la sede del arbitraje, el Estado de la ley aplica-

171 Cfr. Artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1976. Naturalmente,incluso si no se llega a ejecutar una condena dineraria contenida en un laudo,éste puede ser eficaz mediante su efecto de cosa juzgada.

172 El artículo VII.1 del Convenio de Nueva York de 1958 permitiría el reconoci-miento de laudos anulados si lo permite el ordenamiento interno del Estado enque se pide el reconocimiento.

173 Vid. Artículos 34 Reglamento CCI, 35 Reglamento AAA y 31 Reglamento LCIA,que excluyen la responsabilidad de los árbitros por sus actuaciones en el arbitraje.

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ble al arbitraje,174 o el Estado o Estados donde el condenado tenga bie-nes susceptibles de ejecución. Una vez determinados estos foros, ten-drá que asegurarse de que el contenido material del laudo no ofende elorden público de ese foro, para no motivar la nulidad del laudo.

Por tanto, parece que para responder al mandato de las partes y alobjetivo del arbitraje en sí —decidir finalmente la controversia— elárbitro debe tratar de que el laudo no se oponga a las normas de ordenpúblico de aquellos países en cuyo foro puedan tener lugar procedi-mientos de nulidad, reconocimiento y ejecución del laudo.

Se ha sugerido que el árbitro debe ponderar los siguientes criterios,a la hora de decidir la aplicación de las normas imperativas:

- La norma debe ser de naturaleza imperativa y el principio de ordenpúblico debe afectar a intereses públicos y no meramente privadoso comerciales;

- El ámbito de aplicación de la norma o principio debe sersuficiente,175 con independencia del Derecho aplicable al contratoy dicho ámbito de aplicación debe ser interpretado restrictivamente,por ser una excepción al principio general de autonomía de la vo-luntad;

174 La posibilidad teórica de disociar la sede del arbitraje de la ley (procesal) aplicableal arbitraje, se suele basar en el artículo V.I.e) del Convenio de Nueva York de1958, pero también se suele descartar como inútil y ocasión de múltiples proble-mas teóricos y prácticos, como el de dar competencia para el proceso de nulidad alos tribunales de más de un país. Cfr. FREYER, Dana H. «United States Recognitionand Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards. The Aftermath of theChromalloy Case». En Journal of International Arbitration, 2000; Cfr. FOUCHARD,Gaillard. Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer LawInternational (1999), paras. 1178 et seq.

175 Vid. Artículo 7(1) del Convenio de Roma de 1980 in fine: «Para decidir si se debedar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza ysu objeto, así como las consecuencias que se derivaran de su aplicación o de suinaplicación».

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- Debe haber una estrecha conexión entre el objeto del contrato otransacción y el Estado del que emana la norma imperativa o elprincipio de orden público a tener en cuenta;

- La norma debe ser de conveniente aplicación, de cara a su propiafinalidad: en este sentido, se deben tener en cuenta sus efectos (nu-lidad, nulidad parcial, excepción de fuerza mayor) y la naturalezade los valores que se pretenden defender. Por ejemplo, hay pocasdudas de que cualquier árbitro, en interés del orden socioeconómicomundial,176 no debe dar efectos a un contrato obtenido mediante lacorrupción de un funcionario público.177

En definitiva, el árbitro deberá valorar el interés general de que seaplique la norma imperativa o el principio de orden público, frente alos efectos de dicha norma o principio en la relación entre las partes ylos intereses de éstas. Cuando la norma imperativa o el principio deorden público no responde a unos intereses generales (o mundiales)claramente apreciables, sino únicamente a políticas puntuales de unEstado concreto, el árbitro puede llegar a considerar que prima la vo-luntad de las partes.

5.2. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje de inver-siones

Como ya se ha dicho, en el arbitraje entre Estados y particulares, lasnormas imperativas o de orden público adquieren una relevancia es-pecial porque la presencia de un Estado soberano en la controversia,

176 Vid. Artículo 2 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada enla Sesión de 1989 en Santiago de Compostela: «En aucun cas un arbitre ne doitméconnaître les principes d´ordre public international sur lesquels un largeconsensus s’est formé dans la communauté internationale».

177Cfr. LALIVE, Pierre. «Transnational (or Truly International) Public Policy and In-ternational Arbitration». En Comparative arbitration practice and public policyin arbitration. ICCA Congress Series, n.° 3, 1987, SANDERS, P. (ed.), pp. 276 et seq:«International interests and the general interest in a normal functioning of in-ternational trade appear to coincide and to justify the conclusion that there doesexist a principle of truly international or transnational public policy which sanc-

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así como la naturaleza de los contratos y relaciones jurídicas entre laspartes, casi siempre aportan un elemento primordial de interés públi-co, dado que dichos contratos se concluyen con una finalidad socialque repercute más directamente en el bienestar de los ciudadanos, encomparación con los contratos puramente mercantiles. Las inversio-nes extranjeras en general, sin necesidad de que medie un contratocon un ente soberano o público, también tienen una finalidad socialevidente, dado que son una herramienta básica del desarrollo econó-mico de un Estado.178

De ahí que Maniruzzaman entienda que existen ciertas materiasque estarían reservadas a la competencia legislativa del Derecho na-cional del Estado receptor de las inversiones179 y que, en especial en loconcerniente a la explotación de recursos naturales, los Estados pue-den ejercer una intervención absoluta, o al menos reservarse grandesprerrogativas legales, dado el evidente interés público implicado.180

Otros autores opinan que la naturaleza pública de los contratos deEstado tiene como consecuencia que los aspectos de Derecho públicode los mismos se han de regular por normas imperativas del Estadodonde el contrato ha de ser ejecutado o por el Derecho interno gene-ral.181 Según Mayer,182 en ausencia de una cláusula contractual expre-

tions corruption and «contracts». Cfr. Asimismo , David y Bernardo María. «Ordenpúblico transnacional en el arbitraje internacional: (cohecho, blanqueo de capitalesy fraude contable)». En Arbitrios Internacionales, n.° 3, 2003, pp. 1601-1612.

178 UNCTAD. «Dispute settlement, International centre for settlement of investmentdisputes». En 2.1 Overview, 2003, p. 5. y Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement offoreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 225.

179 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public lawrules in the context of State contracts: An overview». En Journal of InternationalArbitration, 1990, p. 53.

180 Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a newgeneration of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSIDReview: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 262 y 274.

181 Cfr. GEIGER, Rainer. «The unilateral change of economic development agreements».En 23 International and comparative law quarterly, 1974, pp. 83-85.

182 MAYER, Pierre. «Mandatory rules in international arbitration». En ArbitrationInternational, n.° 4, 1986, vol. 2, pp. 292 y 293.

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sa que diga lo contrario, se ha de entender que las partes de un contra-to de Estado no excluyeron la eficacia de normas generales del Dere-cho del Estado receptor, aprobadas por el bien público, mientras dichasnormas no confieran al Estado una ventaja, a expensas del inversor.Sin embargo, para este autor, incluso si se considera legítima la reso-lución de un contrato de Estado, en aplicación o como consecuencia dela aplicación de una norma imperativa nacional, ello no obsta para quenazca una obligación de indemnizar al inversor, lo que coincide con lapráctica de los APPRIs.183

En el plano de la práctica arbitral, el tribunal que decidió la contro-versia en el caso AMINOIL184 expresó su opinión de que el Estado deKuwait era una parte contractual cuyos intereses predominaban sobrelos de la otra. Además, la importancia del interés público y la urgenciadel desarrollo económico de los Estados se ha recogido en un númeroimportante de resoluciones y declaraciones de organismos internacio-nales.185 También hay que volver a recalcar que es el propio Conveniodel CIADI —artículo 42— el que exige la aplicación del Derecho na-cional y que cualquier otra norma de conflicto contenida en un regla-mento arbitral señalará al Derecho del Estado parte como aquél en elque confluyen casi todos los puntos de conexión de la controversia.

Naturalmente, puede ser muy difícil y controvertido definir el in-terés público, o separarlo del mero interés privado-comercial, en unarelación jurídica entre un Estado, organismo público o empresa públi-

183 Vid. Artículo V APPRI España-Argentina de 3 de octubre de 1991.184 Vid. Caso AMINOIL.185 Vid. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativas a la

soberanía permanente sobre los recursos naturales: UNGA Res. n.° 1803 (XVII)of 14 December 1962; Res. n.° 2158 (XXI) of 25 November 1966; Res. n.° 2692(XXV) of 11 December 1970; Res. n.° 3016 (XXVII) of 18 December 1972; Res.n.° 3041 (XXVII) 19 December 1972, Res. n.° 3171 (XXVIII) of 17 December1973; Res. n.° 3201 (S-VI) (Declaration on the Establishment of a NewInternational Economic Order); Res. n.° 3281 (XXIX) 12 December 1974 (Charterof economic rights and duties of the states). Resolución de la Trade andDevelopment Board de la UNCTAD Res. n.° 88 (XII) sobre derecho de los esta-dos a la nacionalización de recursos naturales.

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ca y un particular. En una economía planificada puede que el Estado,directamente o a través de organismos más o menos estrechamentecontrolados por él, dirija toda o la mayor parte de la economía del paísy que no haya transacción cuyos efectos inmediatos no repercutan demodo más o menos inmediato en la estructura del Estado, en vez derepercutir única o principalmente en las partes del contrato. En mu-chos Estados que practican el libre mercado, la Administración Públicatambién interviene en la economía proporcionando una gran cantidadde servicios a los ciudadanos, por sí mismo o a través de empresaspúblicas que se diferencian de las privadas, no en su finalidad empre-sarial, sino en la titularidad estatal de las mismas.

Se puede aventurar un criterio de distinción entre el interés parti-cular y el público, afirmando de modo tentativo que los bienes públi-cos son siempre de interés público. En este sentido, los bienes públicosson aquéllos de que siempre puede disfrutar un individuo más, sin queello implique un menor goce para el resto de individuos.186

Cuando el Estado decide proporcionar dichos bienes por sí mismo ypara ello concluye determinados acuerdos con los particulares (con-tratos de Estado, de inversión o desarrollo), la finalidad pública estaríademostrada y el árbitro tendría obligación de aplicar aquellas normasimperativas del Estado contratante —y en cuyo Estado se quiere pro-porcionar ese bien público— que regulen más directamente aquellosaspectos, contractuales o no, referidos a la provisión de dicho bien pú-blico a la población. Por el contrario, si un contrato es correctamentedefinido como contrato de Estado, por participar en él un ente sobera-no, pero su finalidad es puramente comercial —como un contrato desuministro de cuero para una empresa pública de zapatos— el árbitrono estaría obligado a aplicar ciertas normas de naturaleza imperativapor el mero hecho de que el contrato se ejecutara en el Estado del queemana dicha norma imperativa.

186 Cfr. MAS COLELL, Andreu et al. Microeconomic theory. Oxford University Press,1995: «A public good is a commodity for which use of a unit of the good by oneagent does not preclude its use by other agents», p. 329.

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No obstante, esta distinción chocaría, en principio, con la clásicadiferencia entre actos iure imperii y iure gestionis, conforme a la cual,no serían propias de la actividad estatal las actividades comerciales.187

Malanczuk admite que la diferencia entre actos de uno u otro tipo noes pacífica y que depende de la utilización de un test objetivo —que sefije en la naturaleza de la transacción— o subjetivo —que sitúe el focode atención en el propósito de la transacción—.188 Empleando el testsubjetivo, la finalidad de proporcionar un bien público a la poblaciónconvertiría una actividad, objetivamente comercial o mercantil, enobjeto de interés público y a la que serían de aplicación forzosa lasnormas imperativas internas, sin que normas de Derecho Internacio-nal, como las contenidas en un APPRI, pudieran impedirlo. A mayorabundamiento, se podría decir que todas las actividades económicasrelativas a la explotación de los recursos naturales de un país seríanclasificables como actividades estatales (iure imperii) y no comerciales(iure gestionis) desde el momento en que fueran realizadas por el Esta-do, con finalidad de proporcionar un bien público o contribuir al bienes-tar de la población y no al puro enriquecimiento personal de los gober-nantes. A considerar que las actividades económicas relacionadas conrecursos naturales forman parte del campo de actividades propias delos estados (actos iure gestionis) contribuyen las sucesivas declaracio-nes relativas a la soberanía permanente sobre dichos recursos, basadasen la importancia que su explotación tiene para el despegue económi-co de países subdesarrollados.189

La situación sería más complicada en los arbitrajes en los que nohaya una relación contractual entre el Estado y el particular, pero don-

187 Cfr. BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. Oxford, 5th edition,1998, pp. 346 y 347.

188 Cfr. MALANCZUK, Peter. Modern introduction to international law. Routledge, 1997,pp. 119-121.

189Vid. Resolución n.° 1803 (XVII) de la Asamblea General de 14 de diciembre de1962, titulada «Soberanía permanente sobre los recursos naturales», aprobadapor la Asamblea General en su resolución n.° 1803 (XVII) de 14 de diciembre de1962 (http://www.ohchr.org/spanish/law/recursos.htm).

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de igualmente se dirima la cuestión de la legalidad del trato otorgadopor el Estado a un inversor extranjero. Se podría aventurar que en lapráctica arbitral actual, la protección dada a los inversores en los APPRIsy el Derecho Internacional general, restringen la posibilidad de quelos Estados apliquen normas —por ejemplo, de protección del medioambiente— que serían muy necesarias para el bien público. En estesentido, y del mismo modo que en el arbitraje comercial, el árbitrodeberá hacer una valoración de si la norma imperativa responde a susfines de protección del bien público, teniendo en cuenta su ámbito deaplicación y el principio de proporcionalidad, de manera que una nor-ma imperativa desproporcionadamente perjudicial para el inversor,podría no ser aplicada por el árbitro, si el Derecho aplicable no es úni-camente el del Estado.

Aparte del argumento que pivota alrededor del concepto de interéspúblico, el árbitro del CIADI —y cualquier árbitro que se enfrente aun arbitraje inversor-Estado— también ha de tener en cuenta que lasnormas de Derecho Internacional Público respetan el principio gene-ral de Derecho Internacional Privado de que ciertas normas imperati-vas de un determinado Estado son necesariamente aplicables a algu-nas actividades realizadas en el territorio de dicho Estado. El mismoInstituto de Derecho Internacional, a la hora de establecer el principiogeneral de que las partes de un contrato de Estado pueden someteréste a un ordenamiento o combinación de ordenamientos (nacionaleso a-nacionales), hace una reserva sobre la intervención en este campodel orden público o las normas imperativas.190 Asimismo, la UNCI-TRAL, en su guía para la redacción de contratos internacionales deconstrucción, advierte de la necesidad de tener en cuenta las normasimperativas de naturaleza administrativa o pública y que estén en vi-gor en el país donde las obras hayan de realizarse o donde los equipa-mientos o materiales hayan de manufacturarse. La guía recuerda quelas normas relativas a la seguridad de los trabajadores, protección del

190 Vid. «Declaración del Instituto de Derecho Internacional», sesión de Atenas de1979 (http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1979_ath_01_fr.PDF).

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medioambiente, etc., pueden ser de origen estatal, internacional, o es-tar contenidas en códigos de buena conducta.191

Por otro lado, dado que el árbitro internacional no tiene foro, seencuentra, en cierto modo, en la misma situación que un juez de untribunal internacional, en lo que se refiere a la aplicación de las nor-mas imperativas de un Estado concreto.192 En este sentido, se puedecitar la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional dic-tada en el asunto de los Empréstitos Serbios, donde se advierte que laley determinada por la Corte como aplicable a las obligaciones delContrato puede dejarse sin efecto en un «territorio», por una ley na-cional de dicho «territorio» que ponga por obra un determinado ordenpúblico cuya aplicación es inevitable, aunque el contrato se haya con-cluido bajo los auspicios de otra ley.193 No obstante, en el caso mencio-nado, la disyuntiva estaba entre aplicar normas nacionales de dos Es-tados distintos, no entre aplicar una norma nacional frente a una in-ternacional, que es lo que suele suceder en el arbitraje de inversiones.

A pesar de los anteriores argumentos a favor de la aplicación denormas imperativas nacionales, también los hay en contra. El artículo53 Convenio CIADI establece una obligación de carácter internacionalpor la que el Estado condenado en un arbitraje debe cumplir el laudo,sin posibilidad de que sus tribunales revisen su contenido y sin que, enprincipio, sea obstáculo el que dicho laudo contravenga las normasimperativas y principios de orden público nacionales.

En este sentido, se puede decir que el arbitraje ante los tribunalesdel CIADI está plenamente internacionalizado y deslocalizado, pues elConvenio CIADI impide que los tribunales de ningún país tengan com-

191 Vid. «Legal guide on drawing up international contracts for the construction ofindustrial works», adoptada por la UNCITRAL el 14 de agosto de 1988, paras. 5(capítulo IV), 46 (capítulo VII) y 22 et seq. capítulo XXVIII).

192 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public lawrules in the context of State contracts: an overview». En Journal of InternationalArbitration, 1990, p. 54.

193 Vid. Caso empréstitos serbios.

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petencia para realizar labores de apoyo o control sobre dichos arbitra-jes. El hecho de que un procedimiento arbitral sometido al reglamentodel CIADI tenga lugar, físicamente, en Washington o La Haya194 noindica que los tribunales de estos dos Estados tengan competencia paradictar medidas cautelares en apoyo de una de las partes, asegurar prue-bas o anular el laudo que se dicte. El reconocimiento y ejecución de loslaudos tampoco se rige por el Convenio de Nueva York —que permiteel control del exequatur a los tribunales nacionales— sino por el mis-mo Convenio.195

Por tanto, se puede decir que los laudos dictados por tribunales delCIADI están blindados frente a los motivos de nulidad o denegacióndel reconocimiento a que se enfrentan los laudos dictados en procedi-mientos arbitrales comerciales. Los Estados parte en un arbitraje CIA-DI, así como el resto de Estados parte del Convenio CIADI están obli-gados por el tratado a reconocer y ejecutar dichos laudos como si fue-ran decisiones de sus tribunales internos,196 sin que sean aplicables lasnormas del foro sobre nulidad de laudos, ni las normas internas o in-ternacionales sobre motivos de denegación del reconocimiento. Porello, incluso si un laudo ignorara cualesquiera normas imperativas ode orden público del Derecho nacional del Estado parte, el laudo seríaigualmente reconocible y ejecutable en cualquier Estado parte del Con-venio CIADI.

Estas peculiaridades del arbitraje ante el CIADI hacen que los árbi-tros no tengan por qué preocuparse de la posibilidad de que se anule ellaudo que dicten, en caso de contradecir normas de orden público. Noobstante, dependiendo del status del Derecho Internacional en el De-recho interno de un país, dicho país podría alegar que el contenido deun laudo no puede contradecir determinados principios, por ejemplo,

194 Vid. Artículos 62 y 63 del Convenio CIADI.195 Vid. Artículos 54(1) y 47 del Convenio CIADI. El artículo 47 prevé que sean los

propios tribunales de arbitraje los que «recomienden» la adopción de medidascautelares, no los tribunales ordinarios de ningún país.

196 Vid. Artículos 53 y 54 Convenio CIADI y artículo 1136 TLCAN.

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de su constitución.197 Además, en varias decisiones de nulidad, los comi-tés ad-hoc han señalado que existe el deber de aplicar el Derecho de-terminado conforme al artículo 42 del Convenio CIADI.198 En concre-to, la inaplicación del Derecho elegido por las partes, así como, en au-sencia de tal elección, del Derecho señalado por el artículo 42, caeríadentro del motivo de nulidad del artículo 52(1)(b): extralimitación ma-nifiesta de las facultades del tribunal.

También se ha afirmado que, exista o no una relación jerárquica,ninguno de los dos ordenamientos puede regular todas las situacionesde hecho que se puedan presentar en la relación entre las partes. Eneste sentido, no es el Derecho Internacional, sino el Derecho local, elque está llamado a regular —y en la práctica regula— cuestiones rela-tivas a las especificaciones técnicas de las construcciones a llevar a cabo,exportaciones, impuestos y tasas, los Derechos de los trabajadores, pro-cedimiento de licitación, permisos, licencias y autorizaciones para lainversión, requisitos de validez del contrato de Estado, etc. De aquí sepuede extraer la consecuencia —para los arbitrajes CIADI— de que lafalta de aplicación de las normas imperativas o de orden público delDerecho del Estado receptor de las inversiones puede llegar a suponeruna extralimitación manifiesta en las facultades del tribunal (por inapli-cación del Derecho aplicable) y ser sancionado con la nulidad del laudoque se dicte.

Con estos precedentes, es posible imaginar que un comité de anula-ción del CIADI anulara un laudo arbitral por inaplicación de una nor-ma imperativa del Derecho aplicable nacional y que el tribunal arbi-tral hubiera debido aplicar en virtud del mandato del artículo 42(1).En este sentido, se ha de mencionar la diferencia que los comités ad-hoc han apuntado repetidas veces entre inaplicación del Derecho yerror in iudicando.

197 ALFARO, Carlos E. and LORENTI, PEDRO M., The Growing Opposition of Argentinato ICSID Arbitral Tribunals: A Conflict Between International and DomesticLaw?, 6 Journal of World Investment and Trade 417 (2005).

198 Vid. supra, comentario a las decisiones dictadas sobre los laudos de los arbitrajesKlöckner vs. Camerún y MINE vs. Guinea.

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Finalmente, se puede añadir que para Schreuer, debe entenderseque un Estado tiene el poder de elegir el Derecho de un tercer país pararegular cuestiones laborales o administrativas que, habitualmente, es-tarían regidas por la ley nacional. Tampoco tendría efecto la negativade un Estado a que se aplique la ley de un tercer Estado sobre la basede que es contrario a su orden público nacional. No sería así cuando setratara de normas de orden público de la comunidad internacional comolas prohibiciones de la esclavitud, piratería, tráfico de drogas, terroris-mo y genocidio, etc. 199

Así como se han ofrecido más arriba los criterios con los que unárbitro debe decidir si aplicar una norma imperativa o de orden públi-co del Derecho aplicable o del Derecho de un tercer Estado, quizá sepuedan ofrecer algunas condiciones que sirvan de guía en la aplicaciónde las normas imperativas y de orden público del Estado receptor, en elarbitraje de inversiones:

- La materia regulada por la norma imperativa o de orden públicodebe incidir de modo especial en el interés público del Estado delque emana la norma, tal como se ha definido dicho interés público;

- El contrato o la inversión que forma la base de la controversia, tieneque ejecutarse en el Estado del que emana la norma imperativa o deorden público, tener lugar en dicho Estado o tener suficientes pun-tos de conexión con el mismo;

- La aplicación de la norma imperativa interna no puede transgre-dir normas imperativas de orden internacional (normas de iuscogens), de modo que se pueda suponer con certeza que tal tras-gresión hubiera desencadenado la protección diplomática del Esta-do del inversor.

199 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. CambridgeUniversity Press, 2001, p. 569.

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6. CONCLUSIONES

El arbitraje de inversiones se ha convertido en un método habitual deresolución de disputas relativas a inversiones, sobre todo gracias alConvenio CIADI y a la red mundial de Acuerdos Bilaterales de Pro-moción y Protección recíproca de inversiones (APPRIs). Sin embargo,se discute si a través de este tipo de arbitrajes, se está restringiendoexcesivamente la posibilidad de los Estados de dirigir su economía yafrontar situaciones de crisis. El caso de Argentina es paradigmático.La determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia esclave en esta discusión, pues cada vez resulta más frecuente el empleode normas y principios del Derecho Internacional, que se aplican conpreferencia sobre las normas del país receptor de las inversiones, aun-que las cláusulas de Derecho aplicable y las normas de conflicto en au-sencia de elección señalen ambos ordenamientos. Sin embargo, las nor-mas sobre determinación del Derecho aplicable en tratados y reglamen-tos arbitrales, así como la práctica arbitral, aún no han definido conve-nientemente el ámbito de aplicación o las relaciones entre ambos.

El análisis de la práctica arbitral relativa a la determinación del De-recho aplicable en ausencia de elección por las partes, revela una au-sencia de reglas, normas y doctrinas precisas para llevar a cabo dichadeterminación y aplicación. Sin duda, esto favorece la flexibilidad ne-cesaria para que los tribunales arbitrales puedan llegar a solucionesmaterialmente justas en cada caso concreto. Sin embargo, lo que seobserva es que, ante la gran discrecionalidad que se les otorga, los ár-bitros, simplemente, han dejado de lado el proceso de determinacióndel Derecho aplicable, decantándose directamente por un ordenamientodeterminado.200

En ocasiones sí se ha dedicado un gran espacio en ellaudo a la determinación del Derecho aplicable en ausencia de elec-ción, pero no de modo sistemático o previsible y haciendo asuncionesmuy arriesgadas.201

Asimismo, se puede advertir cómo, en algunos lau-dos, los tribunales han afirmado que aplicarían un determinado orde-

200 Vid. Caso Maffezini vs. Reino de España.201 Vid. Caso Sapphire.

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namiento, aplicando luego otro distinto202 o decidiendo realmente enequidad.203

La cuestión de la aplicación de las normas imperativas y de ordenpúblico del Estado parte, así como la cuestión de la relación entre De-recho Nacional e Internacional, están muy relacionadas entre sí, puesambas ponen de manifiesto la tambaleante primacía de la soberaníalegislativa de los Estados. En este punto, se echa de menos un mayoresfuerzo de los árbitros por establecer claramente cuál es el campo deaplicación de ambos Derechos. No es del todo satisfactoria la soluciónde que el Derecho Internacional tiene un papel correctivo y de llenadode lagunas. Es improbable que una verdadera laguna en un ordena-miento nacional pueda ser llenada por el Derecho Internacional, orde-namiento que no posee un Poder Legislativo que lo complete y actua-lice. Por otro lado, afirmar sencillamente que el Derecho Internacionalprevalece siempre, cuando entra en conflicto con el nacional (funcióncorrectiva), vacía al Derecho nacional de cualquier utilidad real, siendola más importante la de salvaguardar los derechos del Estado parte, loque obviamente no fue la intención de los redactores del ConvenioCIADI o de los APPRIs —especialmente de los representantes de paí-ses receptores netos de inversiones—, ni de los reglamentos arbitralesque también se utilizan en disputas de inversiones.

Por todo ello, la responsabilidad de los Estados y la posibilidad deexigirla han aumentado. Seguramente los países en vías de desarrollono tuvieron en cuenta todas las consecuencias de permitir a los inver-sores que les reclamaran a ellos directamente —esto es, sin pasar porsus tribunales nacionales—, por cualquier incumplimiento de un com-promiso. El Derecho Administrativo se ha convertido en Derecho deObligaciones. El tradicional ius variandi de la Administración se vereducido y la relación entre Estado e inversor se asemeja cada vez mása una mera relación sinalagmática, con igualdad de derechos y deberesde los contratantes. A esto ha contribuido la difuminada diferencia

202 Vid. Caso Lena Goldfields.203 Vid. Caso Sapphire.

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entre las demandas por incumplimiento de contrato y por incumpli-miento de tratado. El principio de la santidad de los contratos adquiereaquí su fuerza máxima, con la desventaja de que en Derecho Interna-cional tampoco existe una doctrina tan desarrollada del concepto derebus sic stantibus, como la que existe en los ordenamientos naciona-les, que contrapese las injusticias a que lleve dicha santidad.

En definitiva, el Derecho Internacional se está privatizando. No sóloporque también los particulares pueden accionar contra los Estados,sobre la base de derechos que les concede el Derecho Internacional,sino porque los estándares de gravedad del incumplimiento de las nor-mas de Derecho Internacional se están asemejando a los de incumpli-miento de normas nacionales, de manera que un mero incumplimien-to de contrato se convierte, de hecho, en un ilícito internacional.

La primera internacionalización buscó, por medio de cláusulas ar-bitrales y de Derecho aplicable, que las disputas de inversiones estu-vieran aisladas de los tribunales nacionales y la aplicación de normasa-nacionales. En la actualidad, el primer y el segundo objetivos se hancumplido plenamente, a través de los APPRIs y de la aplicación pri-mordial del Derecho Internacional. Se podría aventurar que, mediantela red mundial de APPRIs, cada uno con un régimen de garantías muyfavorable al inversor, y que se aplica con preferencia en cualquier arbi-traje iniciado con base en un supuesto incumplimiento del APPRI, seha logrado una segunda internacionalización del Derecho de las inver-siones extranjeras, aislando efectivamente cada inversión del poderregular del Estado receptor.

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ANEXO: DECISIONES JUDICIALES

Y ARBITRALES CITADAS

LAUDOS ARBITRALES DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFEREN-CIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)

- Adriano Gardella S.p.A. vs. Gobierno de Costa de Marfil (ARB/74/1), laudo de 29 de agosto de 1977, publicado en 1 ICSID Reports,1993.

- AMCO Asia Corporation et al. vs. Indonesia (ARB/81/1), laudosobre el fondo de 21 de noviembre de 1984, publicado en 24 ILM1022, 1985.

- Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) vs. República de Sri Lanka(ARB/87/3), laudo de 27 de junio de 1990, publicado en 30 ILM, 1991.

- Benvenuti & Bonfant S.R.L. (ARB/77/2) vs. Gobierno de la Repú-blica Popular de Congo, laudo de 8 de agosto de 1980, publicado en21 ILM, 1982, pp. 740-766 y en Yearbook Commercial Arbitration,P. Sanders (ed.), vol. VIII, 1983.

- Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. (CDSE) vs. Repúbli-ca de Costa Rica (ARB/96/1), laudo final de 17 de febrero de 2000 yrectificación de 8 de junio de 2000 y publicados en .

- Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others vs. República Uni-da de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (ARB/81/2),laudo de 21 de octubre de 1983, publicado en Yearbook CommercialArbitration, P. Sanders (ed.), vol. X, 1985.

- Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) vs. República deLiberia (ARB/83/2), laudo final de 31 de marzo de 1986, publicadoen 26 ILM, 1987.

- Maffezini vs. Reino de España (ARB/97/7), laudo de 9 de noviem-bre de 2000, publicado enhttp://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm#awardarb0522.

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- Maritime International Nominees Establishment (MINE) vs. Re-pública de Guinea (ARB/84/4), laudo de 6 de enero de 1988, publi-cado en 14 Yearbook Commercial Arbitration 82, 1989.

- Metalclad Corporation vs. United Mexican States (ARB(AF)/97/1), laudo de 30 de agosto de publicado en 40 ILM 36, 2001.

- Siemens A.G. vs. República Argentina (ARB/02/8), laudo final de 3de agosto de 2004, publicado en

.- Société Ouest-Africaine des Bétons Industriels (SOABI) vs. Repú-blica de Senegal (ARB/82/1), laudo de 25 de febrero de 1988, publi-cado en Yearbook Commercial Arbitration, A.J. van den Berg (ed.),vol. XVII, 1992.

- Southern Pacific Properties, Ltd. (SPP) vs. República Árabe de Egipto(ARB/84/3), laudo de 20 de mayo de 1992, publicado en 32 ILM,1993.

- Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. LaRepública Argentina, caso CIADI n.° ARB/97/3, Decisión de Anu-lación de 3 de julio de 2002, publicado en 41 ILM 1135 a 1154.

- Wena Hotels Ltd vs. República Árabe de Egipto (ARB/98/4), laudode 8 de diciembre de 2000, publicado en 41 ILM 896, 2002.

LAUDOS ARBITRALES DE OTRAS INSTITUCIONES ARBITRALES

- Laudo CCI n.° 1571, 1971, publicado en http://www.kluwerarbitration.com/

LAUDOS ARBITRALES AD-HOC

- Arabia Saudi vs. Arabian American Oil Co. (ARAMCO), laudo de23 de agosto de 1958, publicado 27 ILR 117, 155, 1963.

- BP Exploration Co. (Libya) Ltd. vs. Gobierno de la República Árabede Libia, laudo de 10 de octubre de 1973, publicado en 53 ILR 297,1979.

- Gobierno de Kuwait vs. The American Independent Oil Co.(AMINOIL), laudo de 24 de marzo de 1982, publicado en 21 ILM976, 1982.

- Lena Goldfields, Co. Ltd. vs. Gobierno de la URSS, laudo final de 14de noviembre de 1925, publicado en Nussbaum, Arthur, the

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arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the SovietGovernment, 36 Cornell Law Quarterly 31 1950-1951, pp. 42 etseq.; Vid. Asimismo texto del laudo en la Transnational LawDatabase ().

- Libyan American Oil Co. (LIAMCO), vs. Gobierno de la RepúblicaÁrabe de Libia, laudo de 12 de abril de 1977, dictado en el caso,publicado en 20 ILM 1, 1981.

- Petroleum Developments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi, laudodictado en septiembre de 1951, publicado en 8 ILR, 1951.

- Ruler of Qatar vs. International Marine Oil Company Limited, laudode junio de 1953, publicado en 20 ILR, 1953.

- Sapphire International Petroleums Ltd. vs. National Iranian OilCompany, laudo de 15 de marzo de 1963, publicado en 35 ILR 136,1967.

- Texaco Overseas Petroleum Co./California Asiatic Oil Co. (TOPCO/CALASIATIC) vs. The Government of the Libyan Arab Republic,laudo de 19 de enero de 1977, publicado en 53 ILR 389, 1979.

SENTENCIAS DE TRIBUNALES INTERNACIONALES

- Barcelona Traction, Light and Power Co. (Segunda Fase), sentenciade 5 de febrero de 1970 de la Corte Internacional de Justicia, publi-cada en CIJ 3, 46 ILR, 1970 (http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf).

- Caso relativo al pago de varios empréstitos serbios emitidos en Fran-cia, sentencia n.° 14 de 12 de julio de 1929 de la Corte Permanentede Justicia Internacional, extractos de la cual están publicados enYearbook of International Law, n.° 203, 1930.

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PRINCIPIOS DEL CONTRATO DE ARBITRAJE.EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Domingo Bello Janeiro

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PRINCIPIOS DEL CONTRATO DE ARBITRAJE.EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Domingo Bello Janeiro*

Sumario: 1. Concepto de arbitraje.— 2. Naturaleza jurídica del arbitraje.— 3.Los elementos del arbitraje.— 4. Ámbito de aplicación.— 5. El convenio arbi-tral.— 6. El contrato de arbitraje.— 7. Antecedentes de la actual regulaciónen España.— 8. El arbitraje de Derecho Administrativo.— 9. Leyes que prevénen España sistemas arbitrales.— 10. Principios del procedimiento arbitral.—11. Caracteres del arbitraje en el contexto internacional.— 12. La promocióndel arbitraje internacional.— 13. Flexibilidad: Capacidad y designación de ár-bitros.— 14. Eficacia: Fuerza ejecutiva del laudo.— 15. Principios básicos delarbitraje.— 16. Fomento de la cultura del arbitraje.— 17. El arbitrajeinstitucional.— 18. El arbitraje internacional de inversión.

En la presente ponencia me parece intelectualmente más honestocomenzar por hacer unas previas precisiones conceptuales para deli-mitar el contenido concreto de los términos a que haremos referenciaen las páginas posteriores, comenzando por el propio concepto que seva a utilizar del arbitraje, o, incluso su naturaleza jurídica, los elemen-tos o el ámbito de aplicación a que nos referiremos a continuación.

Con dichas bases conceptuales, sumariamente fijadas, podremosdespués analizar con cierto detalle el contrato de arbitraje, y los ante-cedentes de la actual regulación en España, con la exposición de lasdistintas leyes que prevén sistemas arbitrales, que cada vez son más

* Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Coruña. Miembro de Númerode la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación. Árbitro del CIADI delBanco Mundial.

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496 DOMINGO BELLO JANEIRO

numerosas, habida cuenta de la sobrecarga de trabajo de los tribunalesde justicia, especialmente en el ámbito del Derecho Administrativo,estudiando después los caracteres propios del arbitraje y la promocióndel mismo en el ámbito internacional, su flexibilidad y eficacia.

En la última parte del texto se exponen los principios básicos delarbitraje, así como la importancia crucial del fomento de la cultura delarbitraje para finalizar con el análisis del arbitraje internacional deinversión, todo lo cual someto, por supuesto, muy gustoso a cualquierotra opinión mejor fundada en Derecho.

1. CONCEPTO DE ARBITRAJE

El arbitraje consiste, básicamente, en un medio de resolución de liti-gios, al margen de las vías judiciales, al cual acudiremos, básicamente,por razones de celeridad y flexibilidad, que se encuentra regulado enEspaña en la Ley n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 (El CódigoCivil se refería originariamente al arbitraje en los artículos 1820 y1821 CC), en la que, como reza su exposición de motivos «su principalcriterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbi-traje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las NacionesUnidas para el Derecho Mercantil Internacional, sobre Arbitraje Co-mercial Internacional (LMA) de 21 de junio de 1985», y adoptada pormás de 35 países.

La Ley española, siguiendo un sistema monista, pretende ser unaley general aplicable, tanto a los arbitrajes ordinarios como a los arbi-trajes especiales, tanto nacionales como internacionales, sin que, si setrata de de un Estado, sociedad, organización o empresa extranjera,pueda invocar sus prerrogativas (es decir, inmunidad de ejecución yjurisdicción).

A continuación, me referiré, fundamentalmente, al arbitraje de de-recho, en que los árbitros tienen que resolver mediante la aplicaciónde las normas jurídicas correspondientes al caso controvertido, aun-

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que la Ley española también alude al arbitraje de equidad (en estamodalidad, los árbitros tienen que decidir de acuerdo con los postula-dos de la justicia material, es decir, de acuerdo con su conocimiento ysabiduría y queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pacta-do expresamente) y al arbitraje testamentario (artículo 10, que insti-tuido en disposición testamentaria, puede solucionar las diferenciasentre herederos no forzosos o legatarios; no se trata de hacer la parti-ción, sino de prohibir la vida judicial y que se acuda a la arbitral).

En todo caso, la institución del arbitraje presenta características im-portantes e interesantes que la hacen propicia para la solución de múl-tiples controversias surgidas en las relaciones comerciales, sobre todode índole internacional.

El arbitraje consiste, como hemos adelantado, en un medio de reso-lución de conflictos o de litigios al margen de las vías judiciales; esdecir, el proceso se caracteriza porque no interviene un órgano del Es-tado para resolver un conflicto, este órgano ha de ser imparcial e inde-pendiente y además puede ejecutar sus propias decisiones.

Se prevé a través de una ley reguladora específica, la posibilidad deque las partes, cuando surja un conflicto, acudan para resolver sus di-ferencias a sujetos particulares. Dicho conflicto no puede tratar sobrematerias en las que esté implicado el orden público.

A la decisión que adopten se le concede la misma fuerza legal que auna sentencia judicial, pero dichas decisiones no pueden ser ejecutadaspor los propios árbitros.

Los motivos para acudir al arbitraje se hacían descansar tradicio-nalmente en el deseo de evitar la publicidad de los procesos judiciales,también en el deseo de elegir jueces con determinadas característicasque pudiesen ser más adecuados que los oficiales. Hoy día, los motivospara ir al arbitraje son más el deseo de conseguir una rápida soluciónde los conflictos, ya que el sistema judicial suele ser lento e ineficaz.

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Así las cosas, el arbitraje es un procedimiento que permite a laspartes dirimir los conflictos surgidos entre ellas, sin necesidad de acu-dir a los órganos jurisdiccionales del Estado. El arbitraje parte del de-seo de las partes de encontrar un posible acuerdo (incluso cuando hansurgido diferencias entre ellas). Deciden someter sus posibles contro-versias a un tercero imparcial.

Para someter un conflicto a arbitraje, es necesario que dentro delcontrato suscrito por las partes se incluya una cláusula, en la cual seexprese la voluntad de someter las eventuales diferencias que se pre-senten, a la decisión del tribunal arbitral. Se pueden someter todo tipode controversias en las que no tenga que intervenir el Ministerio Fis-cal y que sean susceptibles de disposición por las partes. Aun en el casode que el contrato no contemple dicha cláusula, si surge un conflicto,las partes pueden pactar un convenio arbitral para someter sus dife-rencias presentes, pasadas o futuras a la decisión de los árbitros.

El arbitraje, como el procedimiento judicial, es un medio de solu-ción de conflictos, si bien es menos formal y solemne, la solución delconflicto es decidida por el árbitro o árbitros neutrales, y surge de lavoluntad de las partes. La persona que ejerce de juzgador es el árbitroo árbitros neutrales, específicamente nombrados por sus condicionesy cualidades. El procedimiento arbitral es una forma rápida de resolu-ción de conflictos, existiendo un plazo legal máximo de 6 meses, con-tados desde el día siguiente al que se produzca la notificación de suaceptación como árbitros a las partes. Sin perjuicio de que las distintasCortes Arbitrales puedan establecer en sus reglamentos plazos másreducidos.

Es bien conocida la tradicional definición en nuestra mejor doctrinadel arbitraje como el método heterocompositivo de solución de los con-flictos intersubjetivos de naturaleza disponible, al que las partes pre-via y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o variosárbitros ponen fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio,conflicto o controversia planteados mediante la aplicación del Derechoo conforme a su leal saber y entender.

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El arbitraje es heterocompositivo porque a diferencia de otros mé-todos aquí, ninguna de las partes en litigio soluciona el conflicto, sinoque lo hace un tercero, y a diferencia de la conciliación y mediación, enlas que el tercero se limita a aproximar a las partes, aquí el tercero esquien impone la solución al conflicto, y también se diferencia del pro-ceso en que el árbitro no ostenta potestad jurisdiccional, ya que sunombramiento no proviene de la soberanía popular, sino de la volun-tad de las partes en el conflicto.

El conflicto intersubjetivo y disponible está en el principio disposi-tivo donde se encuentra el fundamento de la institución arbitral, yaque a los particulares no se les puede obligar a que solucionen suslitigios a través del arbitraje.

El acceso a la institución arbitral supone siempre un acuerdo devoluntades, una sumisión de las partes a la institución arbitral, y sibien esta sumisión puede ser posterior a la existencia de un conflicto,pero no necesariamente, ya que pueden acordarlo con relación a con-flictos que puedan surgir en el futuro y es indiferente que las partes sepongan de acuerdo en el nombramiento de un árbitro, puede hacerloun juez, pero sólo si ha de quedar clara la voluntad de someterse a ladecisión.

Las decisiones pueden ser tomadas en aplicación del Derecho o enequidad, tal y como hemos adelantado.

En aplicación del Derecho deciden aplicando el Derecho los árbi-tros. En estos supuestos el árbitro ha de ser abogado en ejercicio y es elmétodo más próximo al proceso jurisdiccional.

En aplicación de la equidad el árbitro actúa según su leal saber yentender, actúan sin sometimiento al imperio de la ley.

Hay, además, un tipo de arbitraje específico o ad-hoc, que es aquélen que no existe un reglamento ni un procedimiento al que las partespuedan remitirse, sino que éstas designan libremente el árbitro o árbi-

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tros, y establecen el procedimiento arbitral, y todavía quedaría poraludir al arbitraje institucional, al que nos referiremos al final de estetexto.

En cualquier caso, la diferencia básica estriba entre arbitraje dederecho y arbitraje de equidad: Se distinguen por el fundamento dela resolución dada al fondo del asunto, según los árbitros decidancon sujeción a Derecho, o según su saber y entender (ex aequo etbono). Salvo que las partes dispongan lo contrario, los arbitrajesson de Derecho; pero si se ha encomendado la administración delarbitraje a una institución, se estará a lo que resulte de sureglamento. El arbitraje de derecho dota de mayor seguridad jurídicaa las partes, ya que pone a su disposición normas objetivas quesuponen menores incertidumbres sobre el resultado previsible delprocedimiento. El de equidad no implica que puedan contravenirsenormas jurídicas. Además, en la medida en que no exige que losárbitros sean abogados, puede ser más conveniente cuando el objetode la controversia sea inminentemente técnico, ya que así posibilitala intervención de profesionales especializados en la materia de quese trate.

Las partes han de establecer si se someten a uno u otro tipo dearbitraje, si bien la ley española establece como regla general que si nose ponen de acuerdo se entiende que resuelven en equidad, aunque,como hemos adelantado, a continuación me referiré, básicamente, alarbitraje de derecho.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

La discusión conceptual sobre la naturaleza jurídica del arbitraje en ladoctrina española, está marcada por tres corrientes, siguiendo las másautorizadas opiniones, según la tradicional distinción.

La primera de dichas corrientes se fundamenta en el principio con-tractual del pacto arbitral que es el que considera al árbitro como man-

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datario de las partes por lo que el laudo no tendría los elementos deuna sentencia, siendo por el contrario una simple ejecución del man-dato por el compromisario. Esta doctrina se enmarca en el ámbito delDerecho privado, por su carácter contractual, aunque con contenidoprocesal.

La circunstancia de que responda a la autonomía de la voluntad yque se dote a la decisión de los efectos de cosa juzgada ha producidoque se inclinen por esta naturaleza contractual, y allí se pueden en-contrar con más detalle sus argumentos, Giovenda, Guasp, Herza yOgayar, que mantienen que el árbitro no es juez ni forma parte de lajurisdicción y no está facultado para ejecutar sus propias decisiones.

Según esta tesis, el arbitraje no es más que un doble convenio, sien-do, por un lado, un contrato de compromiso en que las partes decidensometerse al futuro laudo que se dicte y, por otro, un contrato de man-dato, según el cual al árbitro se le obliga a resolver bien con arreglo aDerecho o bien con arreglo a equidad.

La segunda línea de pensamiento se basa en el carácter jurisdiccio-nal del proceso arbitral, que muestra su contraposición al principiocontractual del pacto arbitral y es recogido en la mayoría de las legis-laciones procesales. Según esta corriente, el arbitraje tiene carácter dejuicio y naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto que el árbitro derivasu poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse almandatario, desempeña su función como juez y, como tal, es indepen-diente y autónomo. Sólo tiene en cuenta los intereses de la justicia ydicta su fallo en Derecho o equidad, pero en forma independiente y sinotras consideraciones que su conciencia y la Ley.

Esta postura es seguida por Fenech, Alcalá Zamora, Carreras, Serray Montes, que, con diversos matices, que en sus obras pueden verse,argumentan que la decisión arbitral ostenta todas las notas esencialesde la cosa juzgada, obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad y que,además, la excepción procesal para hacerla valer es la de cosa juzgada,destacando que los árbitros gozan de auctoritas y no de potestas. Es

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decir, muestra su contraposición al principio contractual del pacto ar-bitral y es recogido en la mayoría de las legislaciones procesales.

Además, según esta corriente, el arbitraje tiene carácter de juicio y, portanto, tiene naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto que el árbitroderiva su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimi-larse al mandatario, desempeña su función como juez y, como tal, esindependiente y autónomo. Sólo tiene en cuenta los intereses de lajusticia y dicta su fallo en Derecho o equidad, pero en forma indepen-diente y sin otras consideraciones que su conciencia y la Ley.

Para finalizar, la tercera línea de pensamiento respecto de la naturale-za jurídica del arbitraje, está representada por los que ubican al arbi-traje en un ámbito mixto, que es una posición intermedia, quienesconsideran que la solución brindada a una materia sometida al arbi-traje es de naturaleza mixta, y se cuestiona si el arbitraje es un juicioen el sentido estricto y si el laudo arbitral configura una sentencia.Esta teoría no precisa con claridad su cuestionamiento al origen con-tractual del arbitraje, así como el rol protagónico que le toca jugar a laspartes, como sí lo hacen las dos posiciones anteriores.

Esta tesis mixta es defendida por Carnelutti, Prieto Castro y RamosMéndez, opinan estos autores que como dice Carnelutti, el arbitraje esun «equivalente jurisdiccional» ya que a través de él se pueden obte-ner los mismos objetivos que por la jurisdicción civil. Es decir, consi-deran que la solución brindada a una materia sometida al arbitraje esde naturaleza mixta, se cuestiona si el arbitraje es un juicio en el sen-tido estricto y si el laudo arbitral configura una sentencia. Esta teoríano precisa con claridad su cuestionamiento al origen contractual delarbitraje, así como el rol protagónico que le toca jugar a las partes,como sí lo hacen las dos posiciones anteriores.

3. LOS ELEMENTOS DEL ARBITRAJE

Los elementos del arbitraje son, siguiendo las pautas de la definición

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apuntada, que es, como hemos dicho, heterocompositivo de un con-flicto intersubjetivo, y dispositivo en los términos siguientes.

Es heterocompositivo porque, a diferencia de otros métodos, aquíninguna de las partes en litigio soluciona el conflicto, sino que lo haceun tercero y, como hemos adelantado, a diferencia de la conciliación ymediación, en las que el tercero se limita a aproximar a las partes, aquíel tercero es quien impone la solución al conflicto, también se diferen-cia del proceso en que el árbitro no ostenta potestad jurisdiccional, yaque su nombramiento no proviene de la soberanía popular, sino de lavoluntad de las partes en conflicto.

Y, como segundo elemento básico, versa siempre sobre un conflictointersubjetivo y disponible; es en el principio dispositivo donde se en-cuentra el fundamento de la institución arbitral, ya que a los particu-lares no se les puede obligar a que solucionen sus litigios a través delarbitraje.

Además, el acceso a la institución arbitral supone siempre un acuer-do de voluntades, una sumisión de las partes a la institución arbitral, obien posterior a la existencia de un conflicto, o bien con relación aconflictos que puedan surgir en el futuro.

Aparte de ello, el arbitraje es un procedimiento confidencial; se pro-tege específicamente la confidencialidad de la existencia del arbitraje,las divulgaciones realizadas durante dicho proceso, y el laudo. El arbi-traje restringe la divulgación, por cualquier vía, de toda informacióndelicada (por ejemplo, fiscal, contable, de propiedad industrial, datosconfidenciales de las partes que hayan transcendido al arbitraje, por suestrecha relación con el objeto de la litis, etc.) de las partes involucra-das, protegiéndolas de la competencia y del uso mediático que puedahacerse de ella.

Por otro lado, debe apuntarse que la dedicación no exclusiva de losárbitros (generalmente abogados en ejercicio u otro tipo de profesio-nes liberales), unido al hecho de que algunos sistemas de elección deárbitros prevén que cada parte designe un árbitro y los así designados

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nombren al presidente del Colegio Arbitral, puede redundar en quelos árbitros tiendan a actuar como abogados defensores y no comoverdaderos árbitros, que traten de influir en el tercer árbitro, o quecontemplen a la parte que les ha nombrado como futuro cliente. Si elarbitraje fuera institucional, este riesgo de parcialidad sería práctica-mente nulo.

Un elemento también muy destacable es la materia arbitral, en elsentido de que pueden someterse a la solución arbitral las discrepan-cias derivadas de la interpretación o ejecución del contrato, tanto futu-ras como presentes.

Debe resaltarse también el carácter expreso, puesto que es precepti-va la formalidad expresa del acuerdo a través del Convenio Arbitral yla Cláusula Arbitral, al efecto incluida en el propio contrato, debiendoreflejar la voluntad inequívoca de las partes a someter las posibles con-troversias al arbitraje.

Otras características que iremos desarrollando en esta ponencia,constitutivas de elementos definidores del arbitraje, son que se tratade un proceso sencillo, y que sus costes, según la corte arbitral que loadministre, suelen ser muy económicos.

Con todo, cabe mencionar que el arbitraje, como medio de soluciónde conflictos, supone costes elevados para las partes (honorarios y gas-tos de los árbitros, letrados directores de las partes y peritos intervi-nientes, y los derechos de administración de arbitraje si éste es institu-cional), en especial, si alguna de las partes no cumple voluntariamenteel laudo y la otra tiene que acudir ante los tribunales para solicitar laejecución del laudo. Aunque estos costes pueden compensarse, teóri-camente, con el hecho de que el arbitraje discurre en menor tiempo quelo que tardan en resolverse los procesos judiciales y los recursos que laley franquea contra las resoluciones que ponen fin a los mismos.

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4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El ámbito de aplicación se extiende a la solución de conflictos de dere-cho privado de naturaleza disponible a los que las partes voluntaria-mente deciden someter a arbitraje. Son presupuestos del arbitraje:

1º.- Existencia de un conflicto que puede ser:

a) Previo al acuerdo de sometimiento:

Así se prevé en la ley arbitral, la posibilidad de que se instituya elarbitraje por el testador.

b) Posterior al acuerdo:

Se prevé también para solucionar problemas que puedan surgir en laejecución de sentencias firmes y definitivas.

2º.- Que sea un conflicto de derecho privado y naturaleza disponible.

Por ello, la ley establece qué materias quedan excluidas de la posibili-dad de arbitraje:

1. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución oficial firme odefinitiva, salvo lo relativo a su ejecución.

2. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las par-tes no tengan poder de disposición.

3. Las cuestiones que con arreglo a la ley debe intervenir el Ministe-rio Fiscal, en representación y defensa de quienes por carecer decapacidad de obrar o represetación legal no pueden actuar por símismos.

4. Los arbitrajes laborales. Por otro lado, exisen leyes que establecenespecíficamente la institución arbitral; la Ley General de Consumi-dores y Usuarios, y además la ley arbitral extiende su aplicación ala Ley de Ordenación de Transporte Terrestre de 8 de julio de 1987y la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987.

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5. EL CONVENIO ARBITRAL

Un aspecto central de la regulación en España es el referido al conve-nio arbitral, que es el acuerdo de voluntades en función del cual laspartes deciden someter a resolución una controversia determinada pormedio de arbitraje.

En la Ley española este convenio tiene que contar con el contenidomínimo que puede constar en el contrato principal o en una cláusulaincorporada al contrato principal. Así, conforme al artículo 9 del citadotexto legal español:

a) El convenio debe constar por escrito (sean cartas, télex, fax, etc.).

b) La controversia presente o futura debe ser determinada o determi-nable.

c) Las partes deben tener la libre disposición conforme a derecho (ar-tículo 2.1.).

Quedan excluidos los arbitrajes laborales.

Se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito, perose contemplan diversas modalidades de constancia escrita y se extien-de el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pacta-dos en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de sucontenido y que permitan su consulta posterior.

Se admite la validez de la cláusula arbitral por referencia, que noconsta en el documento contractual principal, sino en un documentoseparado.

Rige el principio de conservación o criterio más favorable a la vali-dez del convenio arbitral. Sobre él descansa la institución arbitral y enél debe establecerse la voluntad inequívoca de las partes de someter lasolución de las cuestiones a la decisión de uno o más árbitros.

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La ley española establece únicamente como obligatoriedad que seredacte por escrito, pero no exige un formalismo especial.

Se permite que pueda resultar incluso del intercambio de cartas ode otro medio de comunicación en el que quede constancia documen-tal de la voluntad de las partes. Permite también la ley que pueda con-centrarse con una cláusula incorporada a un contrato y también hacer-se con un contrato independiente de éste.

Con el fin de respetar la voluntad de las partes, la ley arbitral espa-ñola prevé que la nulidad del contrato no implica necesariamente ladel convenio arbitral accesorio y si el convenio arbitral se ha adoptadodentro de un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio seacomoda a lo prevenido en las disposiciones en vigor que regulan es-tos contratos de adhesión.

Éstos serían los requisitos formales, mientras que en cuanto a losrequisitos materiales, los referidos a la capacidad de las partes, la leyno establece ninguna norma especial, se estará a las normas generales.

Sí contiene una norma de Derecho Internacional Privado al señalarque la capacidad de las partes para otorgar el convenio arbitral, será laexigida por su respectiva ley personal para partes, y el compromiso decumplir la decisión del árbitro también puede contener la designacióndel árbitro y, de igual manera, puede determinar las normas de proce-dimiento que se van a seguir, pero estos dos últimos acuerdos no sonobligatorios, la ley permite que se puedan realizar después, medianteacuerdos complementarios.

En todo convenio arbitral, debe aludirse a los siguientes extremosy, en su caso, tenerlos en cuenta:

- Manifestación expresa de las partes de su intención de someterse aarbitraje y de cumplir el laudo que se dicte.

- Exclusión expresa de la intervención de los tribunales de justicia,mientras no se haya dictado el laudo.

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- Momento que marque el inicio del arbitraje (la aceptación de losárbitros designados, la fecha en que el demandado recibe el requeri-miento de someter la controversia a arbitraje, entre otros). Depen-derá, en todo caso, del tipo de arbitraje escogido y de la ley o regla-mento que determine el procedimiento arbitral.

- Si el arbitraje es ad-hoc o institucional.- Número de árbitros y procedimiento para su designación, con la

excepción de que puedan reportar los arbitrajes institucionales o lavoluntad de las partes. Puede designarse un sólo árbitro o varios(en número impar). En este último caso, normalmente son tres, quese integran en un colegio arbitral. Un único árbitro minimiza loscostes del arbitraje.

- Identificación correcta de la institución arbitral, a cuyo reglamentose someten las partes (en el caso de que se opte por el arbitrajeinstitucional), para evitar la designación simultánea de varios orga-nismos de arbitraje, dado que, en la mayoría de los casos, son in-compatibles. Aunque en este tipo de arbitraje es ideal reproducir, enlo posible, la cláusula modelo de la correspondiente institución ar-bitral.

- Si el árbitro o árbitros deberán resolver la cuestión que se les some-te, con sujeción a derecho o equidad.

- Evitar requisitos demasiado estrictos en cuanto a la cualificación delos árbitros, salvo que se trate de arbitrajes técnicos muy especiali-zados.

- Si se pactan sistemas de ADR previos al arbitraje, debe establecerseun límite máximo de duración para los mismos, que evite demorasinjustificadas.

- Nacionalidad de los árbitros: Para promover la neutralidad, puedeser conveniente pactar expresamente que el árbitro único o el pre-sidente del Colegio Arbitral no sea de la nacionalidad de ningunade las partes. Esta prevención, por su importancia, ya existe concarácter general en muchos reglamentos de instituciones arbitrales,salvo que las partes pacten lo contrario.

- Sede del arbitraje. El lugar donde se desarrollen las actuacionesarbitrales (excepto para la práctica de alguna o algunas pruebas),permite buscar neutralidad geográfica, pero aconseja, además, con-

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tar con una legislación que haya ratificado las principales conven-ciones internacionales, en materia de reconocimiento y ejecuciónde laudos arbitrales.

- Derecho aplicable al fondo del asunto, salvo que se opte porque losárbitros conozcan del asunto en equidad.

- Normas de procedimiento por las que se sustanciará el arbitraje. Esusual que las partes se remitan, para ello, a reglamentos de institu-ciones arbitrales sin que étas lleguen a adminitrar el arbitraje, oque las mismas partes pacten tales normas de procedimiento. Vienesiendo común, además, en arbitrajes, inernacionales, remitirse alReglamento de Arbitraje, cuando las pares sean de distinta nacio-nalidad, tanto en lo referente al procedimiento como al idioma en elque debe redacarse el laudo. Algunos reglamentos de cortes inter-nacionales permiten que los árbitros uilicen un determinado idio-ma, siempre que sus actuaciones se traduzcan simultáneamente aotro, asi como que sean aportados documentos o realizadas algunasactuaciones en idioma diferente al de arbitraje.

Por lo que se refiere a los efectos del convenio arbitral, hay quedistinguir entre los materiales, en que el básico es el que obliga a laspartes a estar y pasar por estipulado y los procesales, de los que hayque destacar que la existencia del convenio impide a los jueces y tribu-nales conocer de aquellas cuestiones que las partes han sometido alarbitraje, siempre que una de las partes lo alegue mediante la oportu-na excepción procesal.

Si durante el proceso jurisdiccionalel demandado realiza, despuésde personarse en juicio, cualquier actividad que no sea oponer estaexcepción, se entiende que renuncia al convenio arbitral, por tanto, sise admite esta renuncia tácita, la ley permite que se renuncie expresa-mente al convenio arbitral y quede libre la vía judicial.

6. EL CONTRATO DE ARBITRAJE

En virtud de este convenio, los árbitros quedan obligados a la solucióndel conflicto; sobre su naturaleza jurídica ya hemos expuesto la dis-

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crepancia entre la tesis jurisdiccionalista, que discute que este conve-nio sea un contrato, ya que si se ha seguido el procedimiento de for-malización judicial del arbitraje la designación del árbitro la realiza eljuez y, por tanto, no es un contrato, y la mayoritaria teoría contractua-lista, que enmarca este contrato entre el mandato y el arrendamientode servicios.

El nombramiento de los árbitros ha de hacerse de común acuerdoentre las partes, si bien la ley permite diferir a un tercero, ya sea per-sona física o jurídica, dicha designación.

Se establece la nulidad del convenio arbitral que coloque a una delas partes en situación de privilegio respecto a la designación de losárbitros. Las partes pueden convenir que sea un tercero quien los de-signe y administre.

Los árbitros también pueden ser corporaciones de derecho público,asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, siempre que en sus esta-tutos se prevean funciones arbitrales.

El número de árbitros puede ser uno o más pero siempre impar,cuando hay tres o más se le denomina Colegio Arbitral; en estos casosha de nombrarse un presidente y un secretario.

En cuanto a la capacidad para poder actuar como árbitro, puedenserlo las personas naturales que se hacen desde su aceptación en elpleno ejercicio de sus derechos civiles y si es arbitraje de derecho debe-rán ser abogados en ejercicio.

La Ley de Arbitraje establece una limitación para ser árbitro, yaque no pueden serlo quienes tengan con las partes o con la controver-sia alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstencióny recusación de un juez, se establece la posibilidad de recusar a losárbitros por las mismas causas que a los jueces y éstas pueden seranteriores o sobrevenidas a su designación. Tampoco pueden ser nom-brados árbitros los jueces, magistrados y fiscales en activo, ni tampoco

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aquellas personas que ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel(notarios, registradores, etc.).

La designación de una persona como árbitro debe notificarse feha-cientemente a cada uno de ellos para su aceptación, y si en quince díasno manifestasen su voluntad, se entiende que rechazan su designa-ción. Por la aceptación, los árbitros se obligan a cumplir fielmente suencargo incurriendo en responsabilidad por daños y perjuicios que oca-sionaren por dolo o culpa.

Salvo que medie pacto en contrario, los árbitros y las institucionespueden exigir a las partes la provisión de fondos necesarios para hono-rarios y gastos.

Por lo que se refiere al procedimiento de formalización judicial, podráprocederse al mismo en caso de que las partes no se pongan de acuerdoen la designación del árbitro a instancia de una de ellas. Esto no podráseguirse si los árbitros hubiesen sido designados por las partes, y unoo todos ellos no aceptasen o se imposibilitasen para emitir el laudo, yen el supuesto de que se hubiese ofrecido a una corporación y ésta nohubiese aceptado el encargo.

Para el conocimiento de dicho procedimiento, la competencia es delos jueces de Primera Instancia del lugar donde deba dictarse el laudoy, en su defecto, se establece un fuero electivo; el actor puede elegir eldel domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados.

Ha de iniciarse por escrito dirigido al juzgado en el que conste lacircunstancia de la falta de acuerdo en la designación de los árbitros,han de acompañarse también los documentos acreditativos del conve-nio arbitral.

Establece la ley española de arbitraje que el procedimiento es elprevisto para el juicio verbal con las siguientes especialidades:

a) La incomparecencia del demandado y sus representantes no provo-ca la suspensión de la celebración del acto.

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b) La incomparecencia del demandante y sus representantes da lugara que se les tenga por desistidos de su pretensión, condenándoselesen costas salvo que el demandado muestre su interés en formalizarjudicialmente el arbitraje.

En este acto, el juez oirá a las partes y les exhortará a que se pongande acuerdo en el nombramiento y designación de los árbitros, si no lohacen, el juez procederá a designarlos mediante sorteo, si es arbitrajede derecho lo hará entre los abogados en ejercicio.

Dicha designación se hará en proporción a 3 (1 titular y 2 suplentespor cada plaza de árbitros que haya).

Los abogados deberán acreditar una antigüedad de 5 años en el ejer-cicio profesional y sin nota desfavorable en su expediente.

Si es arbitraje de equidad se solicitará de las cámaras de comercio,colegios profesionales u otras corporaciones, la remisión de las listasde los colegiados para proceder a su libre designación.

El juez oirá a las partes sobre la preferencia de algún árbitro.

La resolución judicial que acceda o deniegue la formalización judi-cial del arbitraje deberá revestir necesariamente la forma de auto, y elauto que accede en ningún caso prejuzga la validez del convenio arbi-tral.

Contra el auto que accede no cabe interponer recurso alguno, con-tra el que lo deniega cabe interponer recurso de apelación ante la Au-diencia Provincial correspondiente, contra la resolución de la Audien-cia, no cabe recurso alguno.

En cualquier caso, el juez de Primera Instancia sólo puede denegarla formalización judicial del arbitraje, cuando de los documentos queacompañan el escrito inicial, no pueda deducirse de manera inequívo-ca la voluntad de las partes de someterse al arbitraje.

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7. ANTECEDENTES DE LA ACTUAL REGULACIÓN EN ESPAÑA

En la década de los ochenta, las demandas de los operadores económi-cos y las exigentes tomas de posición de la doctrina, crearon la convic-ción generalizada de la necesidad de un cambio de rumbo de la legisla-ción española en materia de arbitraje, que diera cumplida cuenta en lalegislación de las crecientes necesidades de la práctica.

Así es que en 1981, al existir un contraste entre el creciente desa-rrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servi-cios de arbitraje, se promulga un Real Decreto (Real Decreto n.° 1094/1981 de 22 de mayo de 1981), el cual habilita al Consejo Superior deCámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación para realizararbitraje en derecho y equidad a través de un servicio de arbitraje co-mercial internacional. Éste será el origen inmediato de la Corte Espa-ñola de Arbitraje, la cual ha desempeñado un importante papel comocentro propulsor del arbitraje en España, y de la reforma de su régi-men jurídico.

Algunas importantes leyes en materia de defensa de consumidoresy usuarios, de ordenación del seguro privado, de ordenación de lostransportes terrestres, de propiedad intelectual, de arrendamientosurbanos o de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibi-lidad universal de las personas con discapacidad que se han dictado enEspaña en los últimos años, prevén expresamente la utilización de téc-nicas arbitrales de solución de conflictos, lo cual prueba el prestigio dela institución a la que se refiere, incluso en su fase virtual, la Ley deMejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios de 29 de di-ciembre de 2006.

La Ley de Arbitraje n.° 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, preten-dió suplir las carencias e imperfecciones de la Ley de Arbitraje de De-recho Privado de 1953, ya que ella no servía para solucionar medianteinstrumentos de composición arbitral, las controversias que surgen enel tráfico mercantil, ni nacional ni mucho menos internacional.

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Para ello facilita un cauce sencillo y económico orientado a la elimi-nación de conflictos mediante el uso de su libertad por parte de losciudadanos, garantizando, al mismo tiempo, que el sistema que se ins-taure sea igualitario. Tal y como indicaba en su Exposición de Motivos,se trataba, pues, de remover, conforme ordena el artículo 9 de la Cons-titución, los obstáculos que dificulten o impidan la libertad y la igual-dad del individuo y de los grupos en que se integra. A tal fin, la leydota de un amplio margen de actuación al principio de autonomía dela voluntad, que preside el desarrollo del procedimiento arbitral, porlo que las normas de procedimiento son escasas y reduce la interven-ción jurisdiccional a la estrictamente necesaria.

En todo caso, el reconocimiento en España del arbitraje, como mé-todo privado de resolución de disputas, viene de antiguo. Desde el De-recho Romano hasta hoy, pasando por las Partidas de Alfonso X, elSabio del siglo XIII, la Constitución de Cádiz del año 1812 y otroscuerpos normativos, como la citada Ley de Arbitraje de 1953, el arbi-traje tradicionalmente ha contado con un reconocimiento expreso enla legislación española.

En el caso del arbitraje comercial internacional, sin embargo, la his-toria es mucho más reciente, y su progresiva recepción en España has-ta la vigente Ley de Arbitraje n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003,comienza en 1975, con la ratificación española del Convenio Europeosobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 deabril de 1961 (B.O.E. de 4 de octubre de 1975), tras el cual sigue en1977, con la ratificación española del Convenio sobre Reconocimientoy Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva Yorkel 10 de junio de 1958 (B.O.E. de 11 de julio de 1977), para culminarcon el Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1981, otorgandoel exequatur a un laudo arbitral extranjero, lo cual supuso un puntode inflexión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia deexequatur, hasta entonces reacia al reconocimiento de los laudos ex-tranjeros en España.

Así se ha llegado a la citada Ley de Arbitraje n.° 36/1988 de 5 dediciembre de 1988, antecedente de la actualmente vigente de 2003 y a

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la que hay que reconocerle el mérito que, sin duda, tuvo. Durante suvigencia se produjo una notable expansión del arbitraje en España;aumentó el uso del arbitraje en muchas relaciones jurídicas, sobre todocontractuales; se asentó y pudo desarrollarse el arbitraje institucional;se consolidaron prácticas cada vez más uniformes, sobre todo en arbi-trajes internacionales; se generó un cuerpo estimable de doctrina yjurisprudencia sobre arbitraje; y se normalizaron los procedimientosjudiciales de apoyo y control del arbitraje, como reconoce la mejordoctrina.

8. EL ARBITRAJE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Así, nos encontramos, antes de la vigencia de la ley actual española de2003, dentro de un contexto —por aludir a un ámbito jurisdiccional,quizá, más sensible y hasta colapsado, que el proceso contencioso-administrativo— que se desarrolla de forma lenta, en el que aumen-tan crecientemente la importancia de las medidas cautelares y alcan-zan especial trascendencia los denominados medios alternativos de re-solución de conflictos, entre los cuales destaca el arbitraje de DerechoAdministrativo.

Respecto del arbitraje de Derecho Administrativo, debemos señalarque es aquel medio de resolución de conflictos en el que, como míni-mo, una de las partes es una Administración Pública y acuerdan some-ter las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materiade su libre disposición, a varios árbitros.

Existirá un buen número de materias y actuaciones administrati-vas susceptibles de arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica quedeben de tratarse de ámbitos sectoriales determinados y cuando la es-pecificidad de la materia así lo justifique.

Así el arbitraje se desarrollará con mayor soltura en los conflictosque surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratosy convenios celebrados por la Administración. Algunas materias sus-

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ceptibles de arbitraje son los contratos administrativos típicos y atípi-cos, los contratos privados de la Administración, los convenios entreAdministraciones Públicas, convenios urbanísticos y expropiatorios,entre otros.

Sin embargo, el arbitraje nunca podrá versar sobre actos adminis-trativos reglados o sobre el ejercicio de potestades discrecionales ensus aspectos reglados, ya que éstas no son materias de libre disposi-ción.

El sistema del arbitraje permite que las personas naturales o jurídi-cas, puedan someter, previo convenio, a la decisión de uno o variosárbitros, las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en ma-terias de su libre disposición conforme a Derecho.

El arbitraje tiene algunas ventajas, entre las que se podrían destacarel factor temporal, en contraste con la larga duración de los procesoscontencioso-administrativos, en el procedimiento arbitral los árbitrosdeberán dictar su laudo en un plazo mucho más breve y no respetareste plazo es una de las causas de nulidad del laudo arbitral.

Otra ventaja importante es el factor de flexibilidad, por cuanto elprocedimiento arbitral puede adaptarse a las circunstancias de cadacaso, teniendo el principio antiformalista un papel relevante.

Como última ventaja he de destacar el factor de competencia y deespecialización, ya que corresponde el enjuiciamiento de la controver-sia a un conjunto de expertos, distintos en cada caso y conocedores delas materias objeto de debate.

El arbitraje se caracteriza por su voluntariedad en el sometimiento,pues en caso contrario se podrían vulnerar las reglas de unidad juris-diccional y prohibición de Tribunales de excepción y tutela judicialefectiva.

Una segunda característica es la libre elección de los árbitros, esnecesario que sean órganos colegiados o comisiones específicas no so-

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metidas a instrucciones jerárquicas. No han de ser las partes las queresuelvan el conflicto, sino un tercero siendo su decisión la que se im-pone de forma obligatoria.

El laudo o decisión judicial es de obligado cumplimiento para laspartes y produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Por tanto, no pue-de ser revisado en vía jurisdiccional salvo motivos tasados y específi-cos. Por último, los conflictos deben ser de naturaleza disponible porlas partes, es decir, han de referirse a materias sobre las que las partespuedan disponer válidamente conforme a Derecho.

En cuanto a su aplicación formal, el arbitraje ha de tener carácteralternativo u optativo, y no debe suponer la exclusión del recurso ad-ministrativo ordinario. La Ley trata de fomentar que los ciudadanos seacojan voluntariamente bien al sistema tradicional de recursos, bien alde arbitraje, siempre teniendo en cuenta que este último sistema sus-tituye también de forma parcial al contencioso-administrativo. De loque se trata es de conseguir una reducción de la litigiosidad y que elsistema funcione.

Existirá un buen número de materias y actuaciones administrati-vas susceptibles de arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica quedeben tratarse de ámbitos sectoriales determinados y cuando la espe-cificidad de la materia así lo justifique.

El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principiosque son los de oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa,los cuales inspirarán el conjunto de trámites y actuaciones previas allaudo arbitral.

La Ley de Arbitraje de Derecho Administrativo no podrá suponeruna limitación ni de los derechos de los ciudadanos reconocidos enel artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico y procedimiento de lasAdministraciones Públicas, ni de los previstos en la legislación proce-dimental.

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9. LEYES QUE PREVÉN EN ESPAÑA SISTEMAS ARBITRALES

Siguiendo las pautas marcadas en la Recomendación n.° 12/1986 delConsejo de Europa, referida a ciertas medidas tendentes a prevenir yreducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales, en la cual postulabaque los gobiernos adoptasen las disposiciones adecuadas para que enlos casos que se prestasen a ello, el arbitraje pueda constituir una alter-nativa más accesible y más eficaz a la acción judicial.

Por ello, insisto en que leyes recientes en España como la de Orde-nación del seguro privado, la general para la defensa de los consumi-dores y usuarios y la de mejora de la protección de los consumidores yusuarios, la de propiedad intelectual y la de ordenación de los trans-portes terrestres, así como la de igualdad de oportunidades, no discri-minación y accesibilidad, por razón de discapacidad, crean instanciasarbitrales a las que la ley de arbitraje vigente en España servirá de nor-ma complementaria, especialmente desde el punto de vista procesal.

La Ley n.° 51/2003 de 2 de diciembre de 2003, de Igualdad de opor-tunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personascon discapacidad, prevé la creación de un sistema arbitral que ha veni-do establecido recientemente por Real Decreto n.° 1417/2006 de 1 dediciembre de 2006, con objeto de atender y resolver con carácter vin-culante para ambas partes, las quejas o reclamaciones de las personascon discapacidad en materia de igualdad de oportunidades, no discri-minación y accesibilidad universal, siempre que no existan indiciosracionales de delito, sin mayores exigencias formales. Como es natu-ral, el sometimiento de las partes a este sistema arbitral será volunta-rio y deberá constar expresamente por escrito.

Este arbitraje resolverá, entre otros, los conflictos que surjan conmotivo de telecomunicaciones, prestación de servicios de la sociedadde la información, transportes, servicios, actividades o funciones,comercializados directamente, entre consumidores como destinatariosfinales y las personas físicas o jurídicas, individuales o colectivas, pro-fesionales o titulares de establecimientos públicos o privados, fijos o

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ambulantes, que produzcan, faciliten, suministren o expidan, en régi-men de derecho privado, tales servicios.

Como límite, el Real Decreto expresa que no podrá pretenderse arbi-traje de controversias sobre las que ya haya recaído resolución judicialfirme y definitiva cuando haya identidad de sujeto, hecho y fundamento.

El procedimiento que se seguirá es el siguiente:

1. Se constituirá una Junta Arbitral de igualdad de oportunidades, nodiscriminación y accesibilidad universal mediante el convenio decolaboración que se suscriba entre el Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales y la respectiva Comunidad Autónoma. El Presidente dela Junta Arbitral deberá tener la titulación de licenciado en Dere-cho. Los árbitros deberán ser licenciados en Derecho o expertos oprofesionales en alguna de las materias señaladas anteriormente.Los árbitros propuestos deberán solicitar a la Junta Arbitral su acre-ditación para actuar ante ella. Dicha solicitud implicará la acepta-ción de su inclusión en la lista de árbitros acreditados, y la acepta-ción del cargo de árbitro en los procedimientos en que sea designa-do como tal, salvo que concurra justa causa apreciada como tal porel Presidente de la Junta Arbitral. La Junta Arbitral designa un Co-legio Arbitral compuesto por tres árbitros acreditados.

El procedimiento arbitral de igualdad de oportunidades, no discri-minación y accesibilidad universal se regirá por los principios degratuidad, voluntariedad, igualdad entre las partes, audiencia, con-tradicción, ausencia de formalismos, normalización y accesibilidad.

El Árbitro o Colegio Arbitral decidirá en equidad, salvo que las par-tes optaran expresamente por la decisión en derecho.

Las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato, ensu caso, servirán de apoyo a la decisión en equidad.

2. Las personas con discapacidad presentarán, por escrito o, siempreque se deje constancia de su remisión y recepción, por medios elec-

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trónicos, informáticos o telemáticos, las solicitudes de arbitraje antela Junta Arbitral. La solicitud de arbitraje deberá reunir los siguien-tes requisitos:

- Nombre, apellidos y documento de identificación del solicitante y,en su caso, de la persona que lo represente, así como domicilio ylugar señalado a efectos de notificaciones.

- Nombre, apellidos o razón social del reclamado, así como documentode identificación y domicilio, si éstos fueran conocidos por el recla-mante.

- Copia del contrato escrito del que trae causa la queja o reclamación,o con el cual estén relacionadas, si existiera.

- Hechos que motivan la queja o reclamación y fundamentos en quese basa la pretensión.

- Exposición sucinta de las pretensiones del reclamante, determinan-do, en su caso y en la medida de lo posible, la cuantía de las mismas.

- Junto a la solicitud se aportarán todos los documentos que se consi-deren oportunos, pudiendo en ese momento proponer las pruebasde que intente valerse.

- Las Juntas Arbitrales dispondrán de modelos de solicitud normali-zados.

Si la solicitud no reúne los requisitos, se requerirá al interesadopara que en un plazo de 10 días subsane la falta con indicación deque, si así no lo hiciera, se procederá a la inadmisión de la solicitud.

- Recibida la solicitud, el Presidente de la Junta Arbitral resolverásobre su admisión a trámite, notificándose a los interesados, sinque quepa recurso alguno contra esta resolución.

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- Admitida a trámite, se comprueba la existencia de oferta pública desometimiento por parte del reclamado y del correspondiente con-venio arbitral; si existe convenio arbitral, se acuerda el inicio delprocedimiento arbitral; en caso contrario, se notificará la solicitudde arbitraje al reclamado, dándole un plazo de 10 días hábiles desdeel siguiente a la notificación, para la aceptación de la solicitud dearbitraje.

- Si el reclamado rechaza o no contesta aceptando la invitación al arbi-traje, se ordenará el archivo de la solicitud, notificándolo a las partes.

- Si el reclamado contesta aceptando la invitación al arbitraje, el Pre-sidente de la Junta Arbitral acordará el inicio del procedimiento ar-bitral. A partir de ese momento, la incomparecencia de las partes noimpedirá que se dicte el laudo, ni le privará de eficacia.

- Las resoluciones del Presidente de la Junta Arbitral, acordando elinicio del procedimiento arbitral, se notificarán a las partes, sin quequepa recurso alguno contra las mismas.

- Se designa el Colegio Arbitral que conocerá del asunto. Se remite alreclamado la documentación presentada por el reclamante y seña-lará un plazo máximo de 15 días para que presente las alegaciones,aporte la documentación y proponga las pruebas que considere con-venientes.

- Transcurrido el plazo y remitido al reclamante una copia del escritopresentado por el reclamado, el Colegio Arbitral convoca, si se esti-ma necesario, a una audiencia presencial o, en otro caso, concederáun plazo que no excederá de 15 días a ambas partes para formularalegaciones. Si las partes no hubieran propuesto prueba alguna, seles requerirá en ese momento para que lo hagan.

- Si no se acuerda audiencia presencial y fuera necesaria una segun-da fase de alegaciones, podrá acordarse que éstas se realicen en unplazo no superior a 7 días.

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- Si, iniciado el procedimiento, las partes llegan a un acuerdo queresuelva la controversia, los árbitros lo incorporan a un laudo si nohay motivos de oposición.

- El Colegio Arbitral decidirá acerca de la aceptación o rechazo de laspruebas propuestas, así como la práctica de otras que resulten con-venientes y se consideren imprescindibles para la solución de lacontroversia. Las pruebas propuestas por el Colegio Arbitral, seráncosteadas por la Junta Arbitral correspondiente.

- Las partes podrán asistir a su práctica, siempre que su asistencia noperturbe o entorpezca su ejecución. Cada parte costeará la pruebaque hubiera propuesto. Si hubieran sido propuestas por las dos par-tes o separadamente, pero existiera coincidencia, los gastos ocasio-nados serán repartidos por partes iguales.

- El laudo arbitral o cualquier acuerdo o resolución diferentes a laordenación, impulso o tramitación del procedimiento, se adoptaránpor mayoría. Si no existiera acuerdo de la mayoría sobre el alcancede la estimación de la pretensión, decidirá el Presidente. El plazopara dictarlo no será superior a 4 meses desde el día siguiente a laresolución del Presidente de la Junta Arbitral acordando el iniciodel procedimiento. Si las partes lograran un acuerdo conciliatoriouna vez iniciado el procedimiento arbitral, el plazo para dictar ellaudo será de 15 días desde el acuerdo.

Finalmente, cabe subrayar que la Ley n.° 44/2006 de 29 de diciem-bre de 2006, de mejora de la protección de los consumidores y usua-rios, prevé, a través de su Disposición Final Sexta que «en el plazo deun año, desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, contandocon el parecer de las Comunidades Autónomas, a través de la Confe-rencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consu-midores y Usuarios, dictará una nueva regulación del sistema arbitralde consumo, regulando también el arbitraje virtual».

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10. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principios queson los de oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa, loscuales inspirarán el conjunto de trámites y actuaciones previas al lau-do arbitral.

Así las cosas, en España la entrada en vigor, el 26 de marzo de 2004,de la vigente Ley de Arbitraje n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003,ha supuesto un cambio sustancial en el funcionamiento de esta insti-tución, al propiciar la creación de las condiciones necesarias para hacer,en el futuro, de nuestro país un referente mundial en la materia, per-mitiendo un aumento de la vocación internacional, celeridad, eficaciay flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad jurí-dica de los laudos.

Con la nueva Ley se sientan las bases para que España pueda conver-tirse en un país de atracción para la realización de arbitrajes internacio-nales, fomentando el intercambio económico y cultural entre nuestrasempresas y ciudadanos con el resto de los países, especialmente ibero-americanos y favoreciendo la movilización de capitales al tiempo que seaumenta la seguridad jurídica de las inversiones en el extranjero.

El tiempo transcurrido desde la precedente Ley n.° 36/1988 de 5 dediciembre de 1988, permitió detectar sus lagunas y defectos, resultan-do necesario adaptar el arbitraje, sobre todo en su vertiente comercialtransnacional, a las nuevas necesidades del tráfico jurídico y económi-co actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta vía de resolu-ción de conflictos alternativa a la actuación judicial ordinaria, que con-tribuya a disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de ésta y permi-ta, aparte de mayor celeridad, el ahorro en procesos y costes judiciales.

En primer lugar, hay que resaltar que el contexto socioeconómico ypolítico en el que se ha producido la aprobación de esta Ley de Arbitra-je en diciembre de 2003, difiere sustancialmente del que existía hacequince años, cuando fue aprobada la anterior norma jurídica en mate-ria de arbitraje.

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Por ello, hay que destacar que tras la política económica llevada acabo en los últimos años, la realidad en esos momentos era que nues-tro país ocupa una posición mucho más relevante que la que ocupabaen ese momento, siendo destacable el notable incremento del volu-men de inversión en el extranjero en sectores estratégicos. Todo estohay que enmarcarlo en el contexto de una economía global caracteri-zada por la cada vez mayor interdependencia de las economías y elincremento de los flujos comerciales internacionales.

Dicho contexto económico ha tenido como principal efecto, desde elpunto de vista jurídico, una creciente tendencia hacia la armonizaciónen distintos ámbitos del derecho del comercio internacional. Así, sehan impulsado los medios de tutela no judiciales, debido principal-mente a la influencia anglosajona, y se ha puesto de manifiesto la con-veniencia de armonizar el régimen jurídico del arbitraje. Nuestro le-gislador, con esta nueva Ley de Arbitraje, ha tratado de dar así unarespuesta jurídica a esta realidad, adaptándose a las necesidades actua-les en la materia. Y se ha optado, además, por una regulación unitariadel arbitraje interno y el internacional.

La nueva Ley moderniza la anterior legislación de arbitraje del año1988, y ha creado unas condiciones propicias para hacer de nuestropaís un atractivo proveedor de servicios jurídicos de alta cualificación,facilitando de este modo la internacionalización de nuestra economíay fortaleciendo la presencia de nuestras empresas en el panorama in-ternacional. Además, el nuevo texto flexibiliza el procedimiento arbi-tral, agilizando sus instancias, lo que mejora sustancialmente la posi-ción de España en cuanto al arbitraje internacional, pues atraerá a losempresarios extranjeros a someterse al arbitraje en España, al poseerun modelo arbitral más seguro y moderno.

En todo caso, el Título II de la vigente Ley española de arbitrajeintroduce como novedades el principio de libertad formal en el conve-nio arbitral, la consagración legislativa del principio de separabilidaddel convenio arbitral accesorio de un negocio jurídico principal y, so-bre todo, la posibilidad de que las partes defieran a un tercero del nom-

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bramiento de los árbitros e, incluso, la organización del sistema arbi-tral. Se dota de un amplio margen de actuación al principio de autono-mía de la voluntad, pero se adoptan las cautelas lógicas frente a lasposibles situaciones de desigualdad contractual en las que puedan en-contrarse las partes. Así, se declara nulo el convenio que coloque a unade las partes en situación de privilegio en relación con la designaciónde los árbitros, se contempla el supuesto de convenio arbitral comocláusula accesoria de un contrato de adhesión y se dispone que losreglamentos arbitrales que establezcan las asociaciones y entidades sinánimo de lucro y corporaciones de derecho público, a quienes se per-mite que las partes encomienden la organización y administración deservicios arbitrales, se protocolicen notarialmente, a fin de dotarles dela necesaria fijeza.

La ley establece únicamente como obligatoriedad que se redacte elconvenio arbitral por escrito, pero no exige un formalismo especial. Sepermite que pueda resultar incluso del intercambio de cartas o de otromedio de comunicación en el que quede constancia documental de lavoluntad de las partes. Permite también la ley, que pueda concentrarsecon una cláusula incorporada a un contrato y también hacerse con uncontrato independiente de éste. Con el fin de respetar la voluntad delas partes, la ley arbitral prevé que la nulidad del contrato no implicanecesariamente la del convenio arbitral accesorio, y si el convenio ar-bitral se ha adoptado dentro de un contrato de adhesión, la validez dedicho convenio se acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vi-gor que regulan estos contratos de adhesión. Éstos serían los requisi-tos formales.

En el arbitraje, el procedimiento se rige por la voluntad de laspartes. El principio de autonomía de la voluntad de las partes quesustenta la esencia del arbitraje; son las partes las que en el ejerciciode su voluntad, deciden someter la/s controversia/s que pueda/n de-rivarse de lo que están pactando, a un arbitraje, como medio de solu-ción alternativo a sus posibles conflictos. De otro lado, conviene des-tacar que en el arbitraje se respetan los principios de audiencia, con-tradicción e igualdad, sin que existan las rígidas fases del procedi-miento judicial.

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Es importante hacer mención al carácter principal del convenio arbi-tral, el cual le permite gozar de independencia en cuanto al contrato enel cual pudiera estar o no incorporado, y hay que destacar el principiode libertad formal del convenio arbitral, ya que es a través de esteprincipio que se busca describir que dicho convenio no se encuentrarevestido de ningún tipo de formalización ad solemnitatem para quese reconozca su existencia; eso sí, se requiere que se encuentre cele-brado por escrito, lo cual, de no cumplirse, produce que la sanción seasu nulidad.

En cuanto al principio de «separabilidad», significa que el ordena-miento considera el convenio arbitral como un «acuerdo autónomo»,separable de la relación principal a la que se refiere o del contrato en elque eventualmente se integra como una de sus cláusulas. Lo cual con-lleva algunas consecuencias importantes. Así, permite someter dichoconvenio a un régimen jurídico distinto, incluso en cuanto a la leynacional en su caso aplicable, respecto al régimen aplicable al resto delcontrato; esto explica que podamos encontrarnos ante una cláusulaarbitral válida incluida en un contrato que es nulo. Como consecuen-cia de lo anterior, el tribunal arbitral puede decidir sobre la(in)validez o nulidad del contrato principal sin, retrospectivamen-te, despojarse de su propia competencia. La separabilidad favorece, asípues, la integridad de la vía arbitral al asegurar que el arbitraje seasiempre el modo de solución cualesquiera que sean las vicisitudes dela relación principal.

El hecho de que el acuerdo arbitral tenga por objeto un contratoprincipal o incluso que se integre formalmente en él, no puede desco-nocer, en ese caso, que el carácter funcionalmente accesorio del conve-nio arbitral tiene consecuencias respecto del contrato principal. Porejemplo, en los casos de sucesión singular (e.g., cesión de créditos, su-brogación) o universal (e.g., fusión de sociedades) del contrato princi-pal, pues no es concebible una transmisión del convenio arbitral almargen del crédito al que sirve. El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje,que deja operar alternativamente tres leyes o grupos de normas dis-tintas, inclusive la ley del fondo, facilita que el convenio arbitral siga al

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contrato principal en sus modificaciones subjetivas y sea transferidocon el contrato que constituye su objeto. La separabilidad no determi-na, pues, la cuestión de si una cesión de derechos del contrato principalacarrea o no el derecho/obligación de someter las disputas a arbitraje.

11. CARACTERES DEL ARBITRAJE EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

La Ley n.° 60/2003 ha introducido importantes novedades en la regu-lación del arbitraje y destacan, sobre todo, su vocación internacional,su flexibilidad y su eficacia, lo que abordaremos a continuación, no sinantes hacer mención de los más importantes aspectos relativos al arbi-traje comercial internacional de manera simplemente ilustrativa delestado de la cuestión.

Cualquier análisis sobre este particular tiene que partir necesaria-mente de la premisa teórica de la globalización de la sociedad, que seha hecho particularmente notorio en el ámbito del comercio trans-fronterizo. En el contexto de la apertura económica mundial, el arbi-traje comercial internacional ha adquirido un amplio reconocimientoque se extiende hoy en día por distintas regiones del planeta, que haimpulsado una armonización de las legislaciones nacionales en mate-ria de arbitraje.

Gracias a ello se ha ampliado el círculo de las jurisdicciones nacio-nales donde éste puede llevarse a cabo, cuestión que transforma elescenario del arbitraje internacional en uno verdaderamente global.Por otro lado, no obstante el alto grado de armonización que exhibeactualmente el arbitraje comercial internacional, siempre existirán, enparalelo, soluciones particulares válidas tan sólo para algunas jurisdic-ciones.

El arbitraje comercial internacional ha adquirido dimensión mun-dial debido, en buena medida, por la labor desarrollada por el TribunalArbitral Irán-Estados Unidos de América, desde los inicios de los años80, que contribuyó a que los abogados estadounidenses adoptaran una

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postura mucho más proclive al arbitraje, así como por la cada vez ma-yor competencia entre Estados por atraer las inversiones extranjeras,que hace que se haya introducido el arbitraje comercial internacional,a fin de garantizar a las contrapartes extranjeras un marco normativode mayor seguridad jurídica.

Con todo, la división del planeta en jurisdicciones estatales siguesiendo un dato innegable, así como que la normativa vigente en lamayoría de las jurisdicciones nacionales se basa en el concepto del ar-bitraje internacional que sí supone la existencia de un vínculo con unEstado nacional determinado. Dicho vínculo se expresa a través delconcepto del ‹lugar› o de la ‹sede› del arbitraje. Tal es también la solu-ción que contempla la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre el Arbitra-je Comercial Internacional (LMA), cuyo artículo 2.1. define la aplica-bilidad de la Ley a un procedimiento arbitral determinado en relaciónal lugar en que tiene su sede.

La aspiración a conseguir un concepto de arbitraje íntegramentedesterritorializado, había llevado a algunos Estados europeos a limitarla supervisión judicial sobre el procedimiento, por lo menos, cuandoéste no involucraba a sus nacionales. En otras palabras, un arbitrajecon sede en Bélgica prácticamente no existía para el sistema jurídicode este país, si las partes no tenían la nacionalidad belga. No obstante,un procedimiento carente de asistencia judicial generó una cierta inse-guridad y desconfianza de los usuarios y no pudo prosperar.

De lo anterior se desprende que un cierto grado de vinculación delarbitraje con el foro, no sólo es inevitable a la luz de la estructurapolítico-jurídica del mundo, como consecuencia lógica de la aplicaciónterritorial de las leyes, sino que también podría considerarse deseablepara garantizar mayor eficiencia de este procedimiento.

Lo antes mencionado, sin embargo, no significa que el arbitraje in-ternacional se incorpore dentro del sistema de administración de jus-ticia del Estado en el que tiene su sede. Los árbitros internacionalesreciben su mandato de las partes y por ello no representan a ningún

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Estado. Estas características son decisivas para la comprensión delfenómeno del arbitraje comercial internacional y explican, tanto el pa-pel que en este proceso corresponde a la autonomía de la voluntad delas partes, como el carácter altamente restringido de la intervenciónjudicial.

El arbitraje internacional es distinto del doméstico, concebido éstecomo uno de los métodos de administración de justicia, en cuanto a sunaturaleza, sus principios rectores y su relación con el Derecho na-cional. La situación es distinta en los países que, como España, hanadoptado la LMA como un marco regulatorio único en materia dearbitraje, acogiendo con ello la concepción contractual de la natura-leza del arbitraje.

La normativa que más ha servido como punto de referencia en ma-teria de arbitraje, la Convención de Nueva York sobre el reconocimientoy la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras del año 1958, nodefine el carácter internacional del arbitraje. Este instrumento ha creadoun marco regulatorio del arbitraje que se lleva a cabo en el extranjeroy culmina con una sentencia arbitral pronunciada fuera del territorionacional. La Convención también admite la posibilidad de que un lau-do dictado en el territorio de un Estado no se considere doméstico (ar-tículo I.1). Lo anterior se refiere a los casos en que la jurisdicción sededel arbitraje contempla un procedimiento específico para el arbitrajecomercial internacional.

En otras palabras, a falta de una legislación global o uniforme, elreconocimiento de la internacionalidad del arbitraje está entregado alderecho nacional del país sede de arbitraje. En este contexto, la LMAconstituye un gran avance en la construcción conceptual del arbitraje,dado que ofrece una importante pauta para la definición del criterio dela internacionalidad.

En primer lugar, la internacionalidad del arbitraje puede ser deter-minada sobre la base de las características intrínsecas del procedimiento.Así, el principal criterio de internacionalidad recogido por la LMA

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corresponde al hecho de que los establecimientos de las partes queintervienen en el arbitraje se sitúen en países distintos (artículo 1.3.aLMA). Asimismo, la internacionalidad del arbitraje relacionada con elprocedimiento, puede desprenderse del hecho de que el lugar sede delarbitraje se encuentre en un país distinto a aquél donde las partes tie-nen sus establecimientos (artículo 1.3.b.i LMA).

La internacionalidad del arbitraje también puede ser definida sobrela base de su función auxiliar en el desarrollo del comercio internacio-nal, y así en el artículo 1492 del Código del Procedimiento de Franciase dice que el arbitraje es internacional cuando involucra los interesesdel comercio internacional, haciendo —por su parte— depender lainternacionalidad la LMA del cumplimiento de la parte sustancial delas obligaciones contractuales o la situación del bien objeto de la con-troversia en un país distinto a aquél donde las partes tienen sus esta-blecimientos (artículo 1.3.b.ii LMA).

La LMA, asimismo, permite a las partes consolidar el carácter inter-nacional del arbitraje señalando que el objeto de la controversia estárelacionado con más de un Estado (artículo 1.3.c LMA).

En cuanto a la tarea de definir el carácter comercial del arbitraje,hay que distinguirlo del arbitraje de Derecho público, dada la sobera-nía de los Estados y del arbitraje de Derecho privado que no versesobre los asuntos comerciales.

También debemos de tomar en cuenta respecto del arbitraje entreun inversor y un Estado los Acuerdos de Protección y Promoción Re-cíproca de las Inversiones (APPRI) que suelen tomar en cuenta comosede del arbitraje el Centro Internacional de Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

En cuanto a las diferencias del carácter comercial del arbitraje poroposición a aquél de Derecho privado, la LMA entrega, en una nota depie de página al artículo 1.1, una extensa, pero no taxativa lista de ejem-plos de las relaciones jurídicas que deberían considerarse comerciales.

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La amplitud del término ‹comercial› en el contexto de la LMA; sinembargo, no significa que cualquier controversia que cumple con es-tas características puede resolverse vía arbitraje. En otras palabras, parapoder someter una materia al tribunal arbitral, ésta, además de ser decarácter comercial, debe cumplir con el requisito denominado la arbi-trabilidad.

Respecto de la arbitrabilidad de la materia, por una parte, se consi-dera como elemento integrante de la validez del acuerdo sobre el arbi-traje, en cuya dirección la sentencia arbitral de la CCI n.º 2558, queversa sobre un contrato de ‹asistencia en comercio internacional› sus-crito entre una sociedad francesa y un prestador de servicios de la mis-ma nacionalidad, se concluye que se trataba de un contrato de trabajo,que no podía ser objeto de convención arbitral, por lo que se acogió laexcepción de incompetencia fundada en la nulidad del acuerdo de arbi-traje.

En cambio en Estados Unidos, la validez del acuerdo de arbitrajeconstituye un elemento de la arbitrabilidad de la controversia de suer-te que las partes deben haber consentido válidamente en someter sucontroversia al arbitraje para que ésta pueda considerarse arbitrable.

Sin embargo, en las legislaciones, como la española, basadas en laLMA, mientras que, por un lado, la validez del acuerdo de arbitraje serefiere al concierto efectivo de las voluntades de las partes, en cambio,la arbitrabilidad implica las características intrínsecas de la materiaobjeto de la controversia, en especial, la posibilidad de sustraer el con-flicto del conocimiento de la justicia ordinaria, y así, el artículo 36 dela LMA contempla criterios diferentes para examinar la validez delacuerdo de arbitraje y la arbitrabilidad durante la etapa del reconoci-miento y ejecución de la sentencia arbitral.

A falta de una regulación universal de las transacciones internacio-nales, son los mismos actores quienes deben diseñar los procedimien-tos y normas a ser aplicables a sus relaciones.

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Gracias a su eficiencia y flexibilidad, el arbitraje internacional pasóde considerarse un método ‹alternativo› de resolución de conflictoscomerciales internacionales a ser el método más adecuado en el actualcontexto de la globalización económica, aunque conllevando la renun-cia al recurso de la justicia nacional, por lo que es imprescindible quela sumisión al arbitraje tenga un carácter voluntario y deliberado.

Asimismo, al decidirse en favor del arbitraje, resulta necesario ele-gir el momento apropiado para negociar el acuerdo de arbitraje con talde poder incluirlo dentro del conjunto de las relaciones contractualesy convertirlo en términos monetarios.

Por su parte, definir correctamente el contenido del acuerdo de ar-bitraje tiene una gran importancia, ya que su formulación deficientepuede prolongar el conflicto, en lugar de llevar a su solución expedita.

El acuerdo de arbitraje, en primer lugar, debe manifestar claramen-te la intención de las partes de resolver un conflicto única y definitiva-mente por la vía del arbitraje, redactándose una cláusula que efectiva-mente vincule a las partes a su opción por el arbitraje y que precise susexpectativas, por ejemplo, en relación a determinadas característicasprofesionales de los árbitros o a la conducción del procedimiento.

En segundo lugar, debe determinarse si se desea recurrir al arbitra-je para resolver cualquier controversia que se suscite en el marco de larelación contractual o, por ejemplo, tan sólo para resolver los conflic-tos relacionados con el incumplimiento contractual. Pero, tomando encuenta que ciertos ordenamientos nacionales todavía no tienen unapostura consolidada con respecto a la competencia del árbitro para de-cidir acerca de su propia competencia, en especial, los Estados Unidosde América, podría resultar útil incluir este aspecto dentro de losalcances de la cláusula arbitral.

Hay que definir el carácter del arbitraje, optando entre el arbitrajead-hoc y el institucional, y designando en este último caso la institucióncompetente. Las múltiples ventajas del arbitraje institucional son bien

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conocidas y, a menos que las partes tengan mucha experiencia en esamateria y estén incondicionalmente obligadas a mantener su relación,el arbitraje institucional se transforma en una verdadera necesidad.

Dado que el arbitraje institucional conlleva también el pago de losgastos administrativos, la elección de la institución a cargo de la admi-nistración debería efectuarse cuidadosamente, tomando en considera-ción el valor del pleito y la disponibilidad de los recursos financieros.

Otro elemento que indispensablemente debe estar regulado en unacuerdo de arbitraje, es el lugar o la sede del arbitraje, que predeterminala normativa aplicable al procedimiento, el grado de reconocimiento dela autonomía de la voluntad de las partes, el nivel de vinculación con lajusticia nacional.

El principal efecto de un acuerdo de arbitraje consiste en la llamadasumisión negativa, lo que significa que ningún tribunal nacional puedaconocer de la controversia que surja entre las partes. El carácter casiuniversal de este efecto se funda en el artículo II de la Convención deNueva York, ratificada hasta la fecha por 137 países. Este precepto obligaa los tribunales nacionales a remitir a las partes al arbitraje siempre ycuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Las partes solicitan la remisión al arbitraje.

b) El acuerdo de arbitraje entra en la esfera de aplicación de la Conven-ción, en otras palabras, contempla un procedimiento en el extranjeroo se refiere a un arbitraje que no es considerado doméstico.

c) El ámbito temático de la demanda está cubierto por el acuerdo dearbitraje.

d) La materia objeto de la controversia es arbitrable.

e) El acuerdo de arbitraje no es nulo, inválido o inejecutable.

f) El acuerdo de arbitraje cumple con los requisitos en cuanto a la forma.

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En el artículo 8.1 de la LMA se establece el momento en que debeser invocada la existencia de un acuerdo de arbitraje: Un tribunal na-cional está obligado a remitir a las partes al arbitraje si lo solicita algu-na de ellas en el momento de presentar el primer escrito en cuanto alfondo.

Por su parte, el alcance de las facultades que tiene un tribunal na-cional para analizar el acuerdo arbitral en el marco del artículo 8.1 dela LMA, se determina en el artículo 16.1 de la LMA, que consagra elprincipio Kompetenz-Kompetenz, esto es, la competencia del árbitropara decidir acerca de su propia competencia, inclusive sobre la validezde la cláusula arbitral.

Según el artículo II.2 de la Convención de Nueva York, el acuerdode arbitraje debe ser por escrito, entendiendo por ello «una cláusulacompromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado porlas partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas».

Sin embargo, la Convención también reconoce como válido un acuer-do de arbitraje celebrado a través de un canje de letras o telegramas,siendo obvio que estas últimas no pueden ser firmadas por sus auto-res. Con ello, es viable concluir que la Convención se preocupa másbien por el valor probatorio de los documentos que expresen la inten-ción de las partes de someterse al arbitraje, antes que por la autentici-dad de los mensajes que usan para ello. Asimismo, la lista del artículoII.2 no se considera exclusiva y podría abarcar cualquier otro medio decomunicación, por ejemplo, el correo electrónico.

Esta idea se encuentra acogida y extendida por la LMA, que en suartículo 7.2, establece que el requisito de la forma escrita puede sercumplido de las siguientes maneras: «a) por un documento firmadopor las partes; b) por un intercambio de cartas, télex, telegramas uotros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo; c)un intercambio de demanda y contestación en los que la existencia deun acuerdo de arbitraje sea afirmada por una parte sin ser negada porotra; d) asimismo, el acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de

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una remisión hecha en un contrato que consta por escrito a un docu-mento que contiene una cláusula de arbitraje». En otras palabras, elprincipal requerimiento que estipula la ley se refiere a documentosprobatorios del consentimiento de las partes, sin que sea necesario queéstos lleven una firma personal, tal como se desprende, en particular,de lo establecido en el inciso b).

Ni el artículo II de la Convención, ni los artículos 8 ó 16 de la LMAestipulan de acuerdo a qué normativa deberá juzgarse la validez de unacuerdo de arbitraje. Este último precepto consagra el llamado princi-pio de la autonomía o de la separabilidad de la cláusula arbitral, alsostener que la nulidad del contrato de fondo no entraña ipso iure lanulidad de la cláusula compromisoria.

Sobre ello, el artículo V.1.a de la Convención de Nueva York, juntocon los artículos 34.2.a.i y 36.1.a.i de la LMA, facultan para atacar unlaudo arbitral si el acuerdo de arbitraje «no es válido según de la ley aque las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a esterespecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo».

Sobre ello, en el caso Dalico, la Corte de Casación francesa señaló:«En virtud de las reglas sustantivas de arbitraje internacional, el acuerdode arbitraje es legalmente independiente del contrato principal, que locontiene o se refiere a él, y su existencia o efectividad se determinancon sujeción a las normas imperativas del Derecho francés y el ordenpúblico internacional, sobre la base de la intención común de las par-tes, sin necesidad de referirse a algún Derecho nacional».

De manera semejante se pronuncia el tribunal arbitral en el casoCCI n.º 5721: «La autonomía de la cláusula arbitral, tan extensamentereconocida en la hora actual, justifica esta remisión a una ley no esta-tal, que emana de los puros usos del comercio internacional. En parti-cular, se justifica separar el fondo del contrato, de la validez y alcancesdel acuerdo de arbitraje. Por lo tanto, el tribunal emitirá su pronuncia-miento en virtud de la noción general de la buena fe en los negocios yde los usos del comercio internacional.

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En cuanto a la ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje, un tribunalordinario puede entrar a conocer el asunto en el fondo, a pesar de laexistencia de un acuerdo de arbitraje, si considera que éste es de ejecu-ción imposible (artículo 8.1 LMA).

El procedimiento arbitral se caracteriza por su carácter altamentedispositivo y puede ser diseñado conforme con la autonomía de la vo-luntad de las partes, el denominador común en materia de arbitrajeinternacional.

Al presentarse la solicitud de arbitraje ante el centro de arbitrajecorrespondiente, la parte demandante puede encontrarse con la oposi-ción de la demandada, la que podría desplegar tácticas dilatorias paraevitar que se inicie el procedimiento.

Dentro de los recursos a los cuales puede recurrir, podemos men-cionar, por ejemplo, la presentación de una demanda ante un tribunalordinario. Sin embargo, el procedimiento arbitral puede seguir su cur-so según lo que establece el artículo 8.2 de la LMA. Asimismo, podríaabstenerse de contestar la demanda. Pero, el procedimiento arbitralpodrá seguir, a pesar de la rebeldía de la demandada. Lo anterior noafectará la ejecutabilidad del laudo, siempre y cuando se siga notifi-cando a la parte en rebeldía de todas las actuaciones efectuadas.

También, la parte demandada podría impugnar la competencia delcentro de arbitraje, ante lo cual el artículo 6.2 del Reglamento de laCCI establece lo siguiente: «Si la demandada no contesta la demandasegún lo previsto en el artículo 5, o si alguna de las partes formula unao varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuer-do de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima facie, de laposible existencia de un acuerdo de arbitraje, de conformidad con elReglamento, podría decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fun-damento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje».

En cuanto a las aptitudes de los árbitros, interesa su independenciae imparcialidad, tal y como la LMA exige que el árbitro cumpla con

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ambos requisitos (artículo 12), aun cuando el Reglamento de la CCIsólo se centra en la dimensión externa; esto es, en la independencia delárbitro (artículo 11), mientras que la ley inglesa contempla tan sólo elrequisito de imparcialidad del árbitro (artículo 24).

El artículo 16.1 de la LMA recoge dos estándares generales desa-rrollados previamente por la práctica del arbitraje internacional. Elprimero se refiere a la facultad del árbitro para decidir acerca de supropia competencia, denominado el principio Kompetenz-Kompetenz.El segundo apunta a la autonomía de la cláusula arbitral; esto es, que lanulidad de un contrato que contiene una cláusula compromisoria noentraña ipso jure la nulidad de ésta.

La parte demandada que se oponga a la competencia del tribunalarbitral, deberá señalarlo en el momento de la contestación de la de-manda (artículo 16.2 LMA). Dado que la LMA establece el momentopreciso para presentar los reparos, la parte que omite hacerlo deberíaverse impedida para invocar los vicios relacionados con la competenciadel tribunal arbitral en la etapa de la supervisión judicial de la senten-cia arbitral.

La LMA faculta al tribunal arbitral para pronunciarse acerca de sucompetencia en forma de un laudo parcial como cuestión previa a laresolución de la controversia en el fondo. Tan sólo en el evento de unadecisión positiva se podrá recurrir contra el laudo parcial ante la justi-cia ordinaria en un plazo de 30 días, solicitando que «se resuelva lacuestión» (artículo 16.3 LMA).

Tal como señalamos más arriba, el artículo 16 LMA consagra tam-bién el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria conrespecto al contrato de fondo. El tratamiento que actualmente se le daa este principio se aprecia con el ejemplo de los contratos de tráfico deinfluencias llamados también contratos de corrupción.

La determinación de la ley aplicable al procedimiento arbitral pue-de llevarse a cabo por dos métodos, la elección subjetiva y la elección

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objetiva. La primera la efectúan las partes del arbitraje designando demanera explícita la ley procesal que consideren apropiada. En cambio,la elección objetiva se realiza en forma indirecta, determinando el lu-gar de arbitraje, lo cual predomina hoy día gracias a la difusión de laLMA. En cambio, admite la elección subjetiva el Reglamento de laCCI, cuando señala en su artículo 15.1: «El procedimiento ante el Tri-bunal Arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio deéste, por las normas que las partes, o en su defecto, el Tribunal Arbi-tral, determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal na-cional aplicable al arbitraje».

Por último, según el artículo 20.1 de la LMA, «las partes podrándeterminar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuer-do al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje,atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias delas partes».

Respecto de la ley aplicable al fondo de la controversia, en materiade contratación internacional y en el arbitraje comercial internacio-nal, en particular, se señala en el artículo 28.1 LMA: «El tribunal arbi-tral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegi-das por las partes como aplicables al fondo del litigio». Y, en igual sen-tido, el Reglamento de la CCI, en su artículo 17.1: «Las partes podránacordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral debe-rá aplicar al fondo de la controversia».

Si las partes han omitido hacer la elección de ley, la LMA señalaespecíficamente que «Si las partes no indican la ley aplicable, el Tribu-nal Arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto deleyes que estime aplicables».

A diferencia de la LMA, el Reglamento de la CCI contempla la op-ción de la llamada vía directa. Según lo que señala el artículo 17.1, «afalta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normasjurídicas que considere apropiadas».

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12. LA PROMOCIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Así, en primer lugar, respecto del carácter internacional de la ley vi-gente en España, el legislador se ha basado para elaborar esta normaen la citada LMA, la Ley modelo elaborada en 1985 por la Comisiónde las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UN-CITRAL), adoptada ya por más de 35 países, que responde a un com-promiso entre las tradiciones jurídicas continental y anglosajona, yello es una muestra de que por primera vez se ha regulado en nuestroordenamiento jurídico el arbitraje internacional.

Esto tiene una gran relevancia, puesto que facilitará la interpreta-ción y aplicación de la ley en el contexto jurídico internacional, lo cualfavorece que se pacten convenios arbitrales en los que se establezcanuestro país como lugar de arbitraje.

La delimitación del ámbito de aplicación de la ley es territorial, puesse aplica a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio espa-ñol, sean de carácter interno o internacional.

La determinación del carácter internacional del arbitraje sigue loscriterios de la Ley Modelo (LMA), al que debe añadirse otro; es decir,cuando la relación jurídica de la que dimana la controversia, afecte alos intereses del comercio internacional, que se suma a los tradiciona-les; a saber:

a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partestengan sus domicilios en estados diferentes; y

b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o conarreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de lasobligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia oel lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situadofuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.

Se especifica, además, todo ello en el artículo 3 de la Ley n.° 60/2003, que establece que si alguna de las partes tiene más de un domi-

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cilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenioarbitral, y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su resi-dencia habitual. El arbitraje internacional es el origen de la instituciónarbitral moderna convirtiéndose hoy en día en el medio de resoluciónde conflictos por excelencia en el comercio internacional. La globaliza-ción de la economía ha encontrado en el arbitraje la globalización de lajusticia, permitiendo canalizar en forma directa a través de institucio-nes, el método de solución de conflictos, el cual, aunado a un eficazcumplimiento y/o ejecución de las sentencias o laudos arbitrales (con-venios o tratados internacionales), permite crear un espacio autóno-mo del Poder Judicial de los Estados.

No se concibe hoy en día que un contrato de exportación o de com-praventa de mercancías no cuente con un convenio arbitral o que unaimportación de maquinarias no incorpore un pacto en ese sentido. Lastransacciones comerciales o civiles de cualquier índole de carácterinternacional prefieren este mecanismo de solución, en lugar de acu-dir a las jurisdicciones ordinarias estatales de sus Estados, por las ven-tajas de celeridad, especialización e imparcialidad que reciben frente ala demora e inseguridad de la justicia ordinaria.

No es igual someter un conflicto a las reglas de un arbitraje interno(nacional) que a las reglas de un arbitraje internacional, siendo precisoestudiar cuándo se debe aplicar la sección nacional y cuándo la seccióninternacional de la Ley General de Arbitraje; o dicho de manera co-rrecta, cuándo nos encontramos ante un arbitraje nacional y cuándonos encontramos frente a un arbitraje internacional.

La definición sobre este punto podemos desarrollarla manifestandoque siempre que exista un elemento extranjero relevante en la rela-ción sustantiva que contenga un pacto arbitral, estaremos frente a unarbitraje internacional. Contrario sensu a esta definición, diremos quesiempre que todos los elementos de una relación jurídica se encuen-tren vinculados a un sólo ordenamiento jurídico, estaremos frente aun arbitraje de carácter nacional.

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La ley aplicable en el arbitraje internacional juega un rol funda-mental para la validez del convenio arbitral y sus efectos en la arbitra-bilidad y forma del mismo, así como para el procedimiento arbitral aseguir, pero sin duda el derecho aplicable al fondo del litigio, es la elec-ción más importante a realizar, ya que por medio de ella se aplicará underecho determinado con consecuencias jurídicas, propias al caso endiscusión.

Hay que decir que el artículo II del Convenio de Nueva York de1958, no se aplica en todos los arbitrajes, sino sólo en los arbitrajesinternacionales, y sólo en este ámbito tiene carácter de norma de base.

En nuestro sistema español, como hemos dicho, son arbitrajes in-ternaciones los que reúnen las condiciones del artículo 3 de la Ley deArbitraje:

«El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna delas siguientes circunstancias:

a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes ten-gan sus domicilios en Estados diferentes.

b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arre-glo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obliga-ciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugarcon el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera delEstado en que las partes tengan sus domicilios.

c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a interesesdel comercio internacional».

Se entiende que una relación afecta a los intereses del comerciointernacional cuando implica una transferencia internacional de bie-nes o servicios.

Por otra parte, para entender el régimen del Convenio de NuevaYork de 1958 es muy importante explicar el principio de aplicación dela «regla más favorable» que contiene el artículo VII.1 del Conveniode Nueva York de 1958; proyectado este principio sobre el acuerdo

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arbitral. Ello significa que el Convenio admite la aplicación de la leydel Estado en que se pretende hacer valer el acuerdo arbitral, en lamedida en que sea más favorable a la validez de dicho acuerdo que elpropio artículo II del Convenio de Nueva York de 1958.

Hay que advertir que literalmente el artículo VII.1 del Convenio deNueva York de 1958, se limita al ámbito del reconocimiento y ejecu-ción del laudo o sentencia arbitral: «Las disposiciones de la presenteConvención [...] no privarán a ninguna de las partes interesadas decualquier derecho que pudiera tender a hacer valer una sentencia ar-bitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratadosdel país donde dicha sentencia se invoque». Sin embargo, tanto la doc-trina como la jurisprudencia anticipan su aplicación al «reconocimien-to» del acuerdo arbitral; poco sentido tendría exigir criterios de vali-dez diferentes al acuerdo arbitral como causa de exclusión de la com-petencia de los tribunales judiciales (en el momento en el que se plan-tea la excepción o, en España, declinatoria de arbitraje) y como funda-mento de la competencia de los árbitros (en el momento del reconoci-miento del laudo), cuando el acuerdo arbitral que sirve para ambasfunciones es el mismo.

En el segundo caso —reconocimiento del laudo— no hay duda deque operaría el principio de aplicación de la regla más favorable. Laconsecuencia inmediata de esta interpretación es que, en las condicio-nes que establece el propio artículo VII.1, los Estados podrán aplicarsus leyes siempre que sean más favorables al reconocimiento del acuer-do arbitral. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, cuando esas leyes no exijanque el convenio arbitral conste por escrito (como requiere, en cambio,el Convenio de Nueva York de 1958). Hay que señalar, sin embargo,que, aunque mayoritaria esta doctrina, no es unánime.

Por último, conviene indicar que el carácter general del Conveniode Nueva York de 1958 plantea problemas, curiosamente, no tanto enel ámbito que le es propio —el reconocimiento y la ejecución de lau-dos extranjeros— sino en el plano del convenio arbitral y la exclusiónde la competencia de los tribunales de justicia a favor de arbitrajes con

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sede en el extranjero. La razón es que el Convenio de Nueva York de1958 fue redactado con la vista puesta en el arbitraje comercial y noatiende a los problemas de dos sectores en que existen políticas deprotección, consumidores y trabajo, que no pueden quedar desatendi-das en el campo arbitral.

La nueva Ley de Arbitraje del 2003 tampoco ha dedicado el sufi-ciente esfuerzo a estos sectores y ello obliga a un esfuerzo interpreta-tivo suplementario a los operadores jurídicos.

El Convenio de Nueva York de 1958 también es aplicable a arbitra-jes en los que es parte un Estado o entidad pública.

El «régimen mixto» del convenio arbitral en el Convenio de NuevaYork de 1958; es decir, el régimen jurídico del convenio o acuerdo arbi-tral, es mixto. En una parte (núcleo directamente regulado), el acuer-do arbitral se rige por las normas uniformes que contiene el propioconvenio. Así, el artículo II del Convenio de Nueva York de 1958 exigela existencia de un acuerdo por escrito y fija las condiciones en queeste requisito se entiende satisfecho. De este modo, el artículo II esta-blece una norma de Derecho uniforme relativa a las condiciones deeficacia del convenio arbitral, que se inserta en los sistemas de los Es-tados parte y desplaza a las normas nacionales (régimen material uni-forme). En cambio, en los extremos no regulados directamente por elpropio Convenio de Nueva York de 1958, el régimen jurídico del acuer-do arbitral se obtiene «por remisión» a un Derecho nacional; en con-creto, la validez del convenio arbitral en cuanto al fondo, se rige por elDerecho aplicable según la norma de conflicto contenida en el artículoV.1.a del Convenio de Nueva York de 1958 (régimen «por remisión»).

Antes de continuar, es conveniente señalar que el Convenio deNueva York de 1958 utiliza un concepto amplio del acuerdo arbitralque comprende, tanto el «compromiso» por el cual se somete a arbi-traje una controversia ya existente y un acuerdo, como la «cláusulacompromisoria» relativa a las futuras diferencias que puedan surgirrespecto de una relación jurídica entre las partes. Los Estados contra-

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tantes se obligan, pues, a reconocer ambas modalidades del acuerdo desumisión, y quedan sometidos por el Convenio de Nueva York de 1958a los mismos requisitos de forma, así como también se producen losmismos efectos procesales. Aunque esta distinción ha dejado de serrelevante en España.

El acuerdo arbitral debe referirse a una «determinada relación jurí-dica», es decir a una relación susceptible de ser individualizada, aun-que sea futura.

Con el requisito de la determinación de la relación jurídica, se pre-tende evitar que una parte resulte sorprendida por la atribución alarbitraje de relaciones distintas de aquéllas por las cuales se pactó lasumisión a arbitraje. No satisfaría este requisito el acuerdo por el cualdos personas sometan a arbitraje todas sus eventuales disputas futu-ras sobre las relaciones jurídicas que medien entre ellas. La Ley espa-ñola de arbitraje reproduce esta exigencia literalmente. En ambos ca-sos, la relación o relaciones objeto del acuerdo pueden ser de naturale-za contractual o no contractual.

Por lo demás, el arbitraje es el fruto de la autonomía privada y laspartes pueden delimitar el ámbito de las controversias sujetas a arbi-traje según sus conveniencias; es decir, todas las relativas a esa rela-ción o sólo algunas. El Convenio de Nueva York de 1958 no restringeesta autonomía de configuración. La amplitud de la remisión a arbi-traje depende, pues, del concreto tenor del acuerdo arbitral y de suinterpretación. Ésta se rige por la misma ley (o normas) que rija lavalidez en cuanto al fondo del convenio arbitral que, en las relacionescontractuales, coincidirá normalmente con la ley aplicable al contratoprincipal. En principio, una vez que llena las condiciones del artículo IIConvenio de Nueva York (que son objeto de interpretación autóno-ma), no hay ninguna razón para efectuar una interpretación restricti-va del convenio arbitral que lo aparte de las expectativas razonables delas partes en el momento de contratar.

Además, está implícito en el propio artículo II del Convenio de NuevaYork (y en el artículo 9.1 de la Ley de Arbitraje), que una misma rela-

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ción puede estar sujeta a arbitraje y jurisdicción (y, por tanto, a unacláusula de arbitraje y a otra de elección de tribunal), cuando permitesometer a arbitraje sólo «algunas» de las disputas que puedan surgirrespecto de una relación contractual. Ello, sin perjuicio de la valora-ción que la cláusula concreta merezca, sea por la delimitación de laesfera propia de lo que corresponde, respectivamente, a arbitraje y ajurisdicción (un problema típico surge cuando las cuestiones objeto delitigio son «inseparables»), sea por el mecanismo de selección de la víaaplicable, que puede incluir la atribución de una opción a una de laspartes, con el límite del abuso de derecho. En este sentido, la jurispru-dencia del TJCE, que impide el recurso a anti-suit injuctions sobrecláusulas de elección de foro, ha popularizado el uso de cláusulas mix-tas de distinta factura, que intentan aprovechar el que esta jurispru-dencia no es aplicable al arbitraje todavía.

Además, el arbitraje es el medio de solución de conflictos más recu-rrido en las joint-ventures internacionales; sobre todo si éstas impli-can proyectos técnicos de construcción, energía o financieros.

Igualmente, si las partes de un contrato internacional tienen su sedeen países distintos, con idiomas y legislaciones diferentes, someterse aarbitraje puede resultar atractivo sólo si se piensa en la desconfianzaque provoca comparecer ante un juez o tribunal extranjeros que apli-carán un procedimiento desconocido. Únase a ello que el laudo que sederive de un arbitraje internacional puede ser reconocido y ejecutadoen país distinto a aquél en que fue dictado, gracias a convenios tanimportantes como el Convenio sobre reconocimiento y ejecución delas sentencias arbitrales extranjeras, suscrito en Nueva York el 10 dejunio de 1958.

Cabe destacar que algunas de las leyes nacionales que rigen los con-venios de arbitraje y las normas de arbitraje seleccionadas, podríancontener disposiciones que afecten los términos convenidos. La vali-dez y efectividad de sus términos de arbitraje deberán ser analizadasdentro del contexto de la transacción particular y en consistencia conlas leyes arbitrales del lugar del arbitraje; las normas seleccionadas

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para la conducción del arbitraje, así como las leyes de reconocimientoy ejecución de jurisdicciones en las que probablemente se solicite elreconocimiento y ejecución de un eventual laudo arbitral.

Las instituciones que encontramos en el ámbito internacional son:La Cámara de Comercio Internacional con sede en París (Internacio-nal Chamber of Commerce; ICC, en inglés); la Asociación America-na de Arbitraje (American Arbitration Association; AAA, en inglés),con sede en Nueva York; la Corte de Arbitraje Internacional de Lon-dres (London Court of International Arbitration; LCIA, en inglés);la Cámara de Comercio Euro-árabe, con sede en París; la ComisiónInteramericana de Arbitraje Comercial, con sede en Santiago de Chile,entre otras.

Finalmente, nos referiremos al reconocimiento y ejecución de lau-dos arbitrales extranjeros porque puede pasar que un laudo deba sercumplido por la parte demandada en un país que es distinto de aquéldel que es nacional la parte demandante, así como que la parte deman-dada no acate voluntariamente el mandato del laudo. En tal caso, laparte demandante tendrá que solicitar ante los tribunales del país decumplimiento del laudo (el del demandado, en su caso) su ejecuciónpor la vía forzosa, con lo que se inicia otro procedimiento, en este caso,de carácter judicial, para que dicho laudo surta efectos en el referidopaís extranjero.

Esta exigencia entraña una demora y la incertidumbre sobre la apli-cación práctica del laudo que podría, incluso, derivar en que no pudie-ra ejecutarse si la ley de dicho país no reconociese los laudos proceden-tes de una nación extranjera, o los supeditase al cumplimiento de cri-terios sumamente restrictivos al amparo de los trámites de exequátur.

Para estar seguros de no encontrarnos con estos problemas, antesde someter la cuestión a arbitraje, hay que verificar si la nación de laotra parte ha suscrito el Convenio sobre reconocimiento y ejecuciónde sentencias arbitrales extranjeras suscrito en Nueva York el 10 dejunio de 1958 (al que se adhirió España por Instrumento de 29 abril

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1977, depositado el 12 de mayo de 1977, y en vigor desde el 10 deagosto del mismo año) u otro convenio bilateral de similares efectos.Este Convenio se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sen-tencias arbitrales (o laudos) dictadas en el territorio de un Estado dis-tinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de di-chas sentencias, y que tengan su origen en discrepancias surgidas en-tre personas naturales o jurídicas.

En efecto, el artículo III del mencionado Convenio establece que«cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de lasentencia arbitral [y del convenio arbitral suscrito por las partes] yconcederá su ejecución, de conformidad con las normas de procedi-miento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, conarreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes.Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a quese aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apre-ciablemente rigurosas ni honorarios o costas más elevados que los apli-cables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitralesnacionales» y esto se debe a que España no ha formulado reservaalguna al Convenio de Nueva York; resulta éste aplicable con indepen-dencia de la naturaleza comercial o no de la controversia y de si ellaudo ha sido o no dictado en un Estado parte en dicho Convenio.

Para obtener, entonces, el reconocimiento y la ejecución de un lau-do, el artículo IV del Convenio de Nueva York establece que la parteinteresada deberá presentar, junto con la demanda por la que solicite elreconocimiento y la ejecución de un laudo, el original debidamenteautenticado del laudo o una copia de ese original que reúna las condi-ciones requeridas para su autenticidad, y el original del convenio arbi-tral o una copia que reúna, igualmente, las condiciones requeridas parasu autenticidad, traducidos, en su caso, por un traductor oficial o untraductor jurado, o por un agente diplomático o consular.

Si, en cambio, la parte contra la que se invoca el laudo se opone alreconocimiento y ejecución del mismo, deberá probar ante la autori-dad competente del país en que se pida el reconocimiento y la ejecu-

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ción en cuestión, la existencia de alguna de las causas tasadas en elpropio Convenio para que esta autoridad pueda denegar, fundadamente,el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral.

Entre estas causas, el artículo V del Convenio cita, entre otras, queel convenio arbitral suscrito por las partes no sea válido en virtud de laley a que éstas lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a esterespecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo,que la parte contra la cual se invoca el referido laudo no haya sidodebidamente notificada de la designación del árbitro o del procedi-miento de arbitraje, o no haya podido, por cualquier otra razón, hacervaler sus medios de defensa; que el mismo laudo se refiera a una dife-rencia no prevista o no comprendida en las disposiciones del convenioarbitral, o contenga decisiones que excedan de los términos de éste.Pero, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones so-metidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidasal arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral nose hayan ajustado al convenio arbitral celebrado entre las partes o, endefecto de tal convenio, que la constitución del tribunal arbitral o elprocedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del país donde seha efectuado el arbitraje; y que el laudo no sea aún obligatorio para laspartes o haya sido anulado o suspendido por una autoridad competen-te del país en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictado.

En España, de acuerdo con el artículo 46.2 de la vigente Ley n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, Ley de Arbitraje, el exequátur delaudos extranjeros (según esta ley, los pronunciados fuera de España),se regirá por el Convenio de Nueva York, sin perjuicio de lo dispuestoen otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y sesustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamientoprocesal civil para la ejecución de sentencias dictadas por tribunalesextranjeros (léase ante el Tribunal Supremo).

Además, en referencia al arbitraje internacional, el artículo 16.1 dela LMA, recoge dos estándares generales desarrollados previamente

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por la práctica del arbitraje internacional. El primero se refiere a lafacultad del árbitro para decidir acerca de su propia competencia, de-nominado el principio Kompetenz-Kompetenz. El segundo apunta a laautonomía de la cláusula arbitral, esto es, que la nulidad de un contra-to que contiene una cláusula compromisoria no entraña ipso jure lanulidad de ésta.

La parte demandada que se oponga a la competencia del tribunalarbitral, deberá señalarlo en el momento de la contestación de la de-manda (artículo 16.2 LMA). Dado que la LMA establece el momentopreciso para presentar los reparos, la parte que omite hacerlo deberíaverse impedida para invocar los vicios relacionados con la competenciadel tribunal arbitral en la etapa de la supervisión judicial de la senten-cia arbitral.

La LMA faculta al tribunal arbitral para pronunciarse acerca de sucompetencia en forma de un laudo parcial como cuestión previa a laresolución de la controversia en el fondo. Tan sólo en el evento de unadecisión positiva se podrá recurrir contra el laudo parcial ante la justi-cia ordinaria en un plazo de 30 días, solicitando que «se resuelva lacuestión» (artículo 16.3 LMA). Sin embargo, la ley no precisa qué for-ma debe adoptar dicha solicitud. Dado que el tribunal arbitral se pro-nunciaría a través de un laudo, es viable concluir que al control de éstedebería aplicarse el artículo 34 de la LMA. Dicho artículo contempla elúnico recurso que se admite en contra de un laudo arbitral, esto es, lasolicitud de su nulidad. En este contexto, las causales para anular di-cho laudo parcial serían los motivos restrictivos que dicho preceptocontempla y que serán analizados más adelante. De no haber incurri-do el laudo en un vicio de nulidad, debería otorgarse, en cambio, sureconocimiento, de conformidad a lo que establecen los artículos 35 y36 de la LMA.

El principio de economía procesal sugiere que en casos dudosos, lapregunta sobre la competencia del tribunal arbitral se someta al escru-tinio de la justicia ordinaria en la etapa inicial del procedimiento. Conello se evitará que se lleve a cabo un costoso procedimiento arbitral,

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cuyo resultado sería un laudo susceptible de ser anulado. Por lo tanto,puede resultar conveniente que las partes contemplen como obliga-ción del tribunal el emitir un laudo parcial sobre su propia competen-cia. El control judicial, en cambio, no podrá entorpecer el desarrollo delprocedimiento, dado que, según lo que dispone el artículo0 16.3 de laLMA, se efectúa en única instancia y mientras esté pendiente la deci-sión del tribunal ordinario, el curso del procedimiento arbitral o laemisión del laudo no se suspenden.

La LMA no especifica los criterios que debe respetar el tribunalarbitral al examinar la existencia y la validez del acuerdo de arbitraje osu propia competencia. No obstante, una interpretación sistemática dela ley exige volver a recurrir al artículo 34 de la LMA, precepto queregula la solicitud de nulidad como único recurso contra la sentenciaarbitral. Dado el vínculo que existe entre cualquier procedimiento ar-bitral y el lugar del arbitraje, éste debe cumplir con los requisitos queestablece la jurisdicción en la que se ha fijado su sede. Con ello, elárbitro deberá evaluar la procedencia del arbitraje conforme a los mis-mos criterios que fueron analizados en relación al artículo 8 de la LMA,esto es, según la ley designada por las partes explícitamente para apli-carse al acuerdo de arbitraje o, en subsidio, por la ley territorial.

Al mismo tiempo, para no incurrir en el vicio de la nulidad, el tri-bunal arbitral tendrá que confirmar el carácter arbitrable de la materiasegún lo que establece la ley del lugar del arbitraje (artículo 34.2.b.i dela LMA).

Según destacamos, el artículo 16 LMA consagra también el princi-pio de la autonomía de la cláusula compromisoria con respecto al con-trato de fondo. El tratamiento que actualmente se le da a este principiose aprecia con el ejemplo de los contratos de tráfico de influencias lla-mados también contratos de corrupción. El concepto describe una si-tuación en que un contratante extranjero celebra un contrato de ase-soría o de representación con un nacional del país donde se efectuarásu operación comercial. Sin embargo, la verdadera obligación de este‹asesor-representante› consiste en facilitarle el contacto con las autori-dades domésticas y entregarles una cantidad de dinero a modo de co-

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hecho. La ventaja más emblemática del arbitraje es su rapidez proce-sal, que se traduce en un importante ahorro de tiempo y dinero. Sinembargo, hay otras ventajas que hacen del arbitraje una herramientamuy eficaz como instrumento para resolver diferencias entre empre-sas o particulares.

Otras ventajas son, como hemos destacado y veremos a continua-ción nuevamente, la flexibilidad y la confidencialidad, ya que el arbi-traje, al ser un método privado para la solución de disputas, ofrece laflexibilidad que las partes deseen. Ambas partes pueden elegir el nú-mero de árbitros, también las fechas de audiencia y lugar donde secelebren. Y, sobre todo, el arbitraje permite que el proceso se adapte alas necesidades particulares de cada empresa o persona.

Además, por lo que atañe a la confidencialidad, porque el arbitrajegarantiza la privacidad de sus asuntos, las partes implicadas en el liti-gio tienen asegurada la discreción del método arbitral y el consiguien-te proceso.

En cuanto a la simplicidad procesal, se trata de una característica re-levante del arbitraje y es posible gracias a la dedicación exclusiva delárbitro al asunto que las partes le hayan encomendado. Supone garantíay seguridad jurídica para las partes, en orden a obtener una resoluciónajustada a la realidad de los hechos que han generado la discrepancia.

13. FLEXIBILIDAD: CAPACIDAD Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS

En segundo lugar, tras la importancia del arbitraje internacional en lavigente Ley Española de Arbitraje, destacamos su flexibilidad por va-rias razones. Con la nueva normativa no se impone exigencia restric-tiva alguna para ser árbitro, sino que se atiende a la especial cualifica-ción para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conoci-mientos y formación específica, lo que posibilita, por ejemplo, quenotarios y registradores actúen como árbitros.

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Asimismo, se deja más libertad a las partes para designar árbitros,como ya digo, atendiendo a su específica cualificación en función de lamateria de la cual se trate, y se reconozca expresamente a estos últi-mos la potestad de adoptar medidas cautelares, sin necesidad de acudira la justicia ordinaria.

Con la nueva legislación pueden ser árbitros las personas físicas enel pleno ejercicio de sus derechos civiles, no así las jurídicas (v. gr. Cor-poración de Derecho Público o asociaciones y entidades sin ánimo delucro), artículo 15. El número siempre será impar y de encomendarsea una corporación o asociación, el presidente se designa por su regla-mento.

La designación puede ser directa por las partes; optar por el arbitra-je institucional, en cuyo caso la designación será conforme al regla-mento de la corporación o asociación o, por último, que las partes eli-jan un tercero que sea el que designe a los árbitros.

En relación a la capacidad, de conformidad con la ley vigente enEspaña, pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en elpleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida lalegislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profe-sión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de unapersona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

El artículo vigente es, sustancialmente, consecuencia de la regula-ción contenida en 1988, con alguna precisión tal como añadir el matizde la nacionalidad del árbitro que no será obstáculo para tal cometido,omitiendo ahora la relación de profesiones que, en cambio, son incom-patibles con el arbitraje, que se sustituye por la remisión a sus respec-tivas legislaciones, sin que se haga mención tampoco ahora a la apre-ciación de los requisitos de capacidad en el momento de la aceptación.

En efecto, en el artículo 12 de la Ley de 1988, se comenzaba poradmitir como árbitros a las personas naturales que se hallen en el ple-no ejercicio de sus derechos civiles «desde su aceptación», inciso éste

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que ahora ya no aparece en el texto vigente, y se especificaba que nopodrán actuar como árbitros «los Jueces, Magistrados y Fiscales enactivo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas mediante aran-cel», lo que ahora se sustituye por la remisión a la legislación precep-tiva en cada caso.

Se añade, con carácter supletorio, la precisión coincidente con elartículo 11 de la Ley de Mediación, de que «salvo acuerdo contrario delas partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para queactúe como árbitro», con el claro objetivo de fomentar el arbitraje in-ternacional superando los obstáculos de las legislaciones que no posi-bilitan la designación como árbitros a extranjeros.

Sobre el particular, el Convenio de 18 de marzo de 1965, deWashington, sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones en-tre Estados y nacionales de otros Estados, ratificado el 20 de julio de1994, especifica bien, en su artículo 39, que debido a las materias sobrelas que versa, que «la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacio-nalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado aque pertenezca el nacional del otro Estado contratante», sin que resul-te aplicable tal limitación cuando ambas partes, de común acuerdo,designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal.

En todo caso, el vigente artículo, de acuerdo con la declaración con-tenida en la propia Exposición de Motivos de la Ley, respecto de lacapacidad para ser árbitro, se ha inclinado «por el criterio de la mayorlibertad de las partes, como es hoy la regla general en los países másavanzados en materia de arbitraje: Nada impone la ley, salvo que setrate de personas naturales con capacidad de obrar plena».

Por lo que se refiere a su tramitación parlamentaria, en el Antepro-yecto se decía que «pueden ser árbitros las personas naturales que sehallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles», tras lo que se aña-día que «salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad deuna persona no será obstáculo para que actúe como árbitro», inclu-yéndose en el Proyecto de Ley de 3 de octubre de 2003 la precisión

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«siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar so-metidos en el ejercicio de su profesión», siendo tal texto el que prospe-ró al haberse rechazado todas las enmiendas presentadas que a conti-nuación refiero.

La enmienda número 20 del Grupo Parlamentario Federal de Iz-quierda Unida pretendía referirse a «personas físicas» que, a su vez,«ostenten la condición de abogados en ejercicio con al menos cincoaños de experiencia profesional», mientras que la enmienda número49 de la señora Lagasabaster Olazábal del Grupo Mixto proponía aña-dir que «no podrán actuar como árbitros los jueces, magistrados y fis-cales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas porarancel».

Por su parte, la enmienda número 106 del Grupo ParlamentarioSocialista proponía añadir que «no podrán actuar como árbitros quie-nes tengan con las partes o con la controversia que se les somete, algu-na de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recu-sación de un Juez, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 17.2 y 3»,así como tampoco «quienes hubiesen incumplido su encargo dentrodel plazo establecido o su prórroga o incurrido en responsabilidad de-clarada judicialmente en el desempeño de anteriores funciones arbi-trales».

A continuación pretendía añadir un apartado 2 en que se especifi-case que «cuando la controversia haya de decidirse con arreglo a Dere-cho, los árbitros habrán de ser abogados con, al menos, cinco años deejercicio ininterrumpido de la profesión o con una especialización enla materia a la que el arbitraje se refiera acreditada por el Colegio deAbogados al que pertenezca o por el Centro de Estudios Jurídicos de laAdministración de Justicia».

Este régimen sobre capacidad e incompatibilidades tiene carácter deDerecho imperativo sin que pueda alterarse ni en el convenio arbitralni por el reglamento al que, en su caso, las partes hayan sujeto el arbi-traje, salvo, como hemos adelantado, la alusión a la nacionalidad que

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se establece con carácter supletorio, de modo que las partes puedenfijar los criterios que estimen más convenientes sobre la nacionalidaddel árbitro en el ejercicio de la autonomía de la voluntad que, por lodemás, le reconoce el precepto en cuestión.

En cuanto a los requisitos concretos, de modo análogo a la expre-sión del artículo 1263 del Código Civil, cuando se alude a la plenacapacidad para obligarse, aquí se exige el ejercicio pleno de los dere-chos civiles, lo que se conecta con la mayoría de edad que se alcanza alos 18 años de acuerdo con los artículos 315 y 322 del Código Civil,excluyéndose para tal condición de árbitro a los menores emancipadosde acuerdo con las previsiones del artículo 323 de este último cuerpolegal, así como las personas tanto con incapacitación judicial en lostérminos del artículo 199 del Código Civil cuanto con incapacidad na-tural respecto de las cuales el artículo 1263 del Código prevé que nopueden prestar consentimiento.

Ante el tenor literal del precepto, y de hallarse dichas condicionesen pleno ejercicio de sus derechos civiles, en expresión que, por lo de-más, no tiene, prácticamente, parangón en el ordenamiento jurídicocivil, salvo en el artículo 241 del Código Civil, quedan excluidas laspersonas jurídicas, sin perjuicio de la posibilidad de designación de unapersona física en representación de una persona jurídica, como pudie-ra acontecer con el Decano de un Colegio de Abogados, por ejemplo.

No cabe duda de que frente a la regulación anterior, en la cual sedeterminaba que esta exigencia de la plena capacidad deba concurriren el árbitro desde el momento de la aceptación del cargo, el textovigente no se pronuncia al respecto, si bien, al igual que sucedía con eltexto derogado, debe concluirse que la plena capacidad debe ostentar-se, ya no en el momento del nombramiento, sino precisamente en elde la aceptación, debiendo de mantenerse durante todo el procedimientoarbitral, desde dicha aceptación hasta la finalización del mismo, me-diante la emisión del laudo, procediéndose a la sustitución del árbitro,de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.

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Por lo que se refiere a las incompatibilidades y prohibiciones, lavigente Ley hace una remisión en bloque a cada una de las legislacio-nes específicas en que se detalle la incompatibilidad de la condición deárbitro con el ejercicio concreto de una profesión.

Es indudable la incompatibilidad tanto de los fiscales, de acuerdocon el artículo 57 de la Ley Orgánica n.° 50/1981 de 30 de diciembrede 1981, sobre el Estatuto del Ministerio Fiscal, cuanto de los secreta-rios judiciales, conforme al artículo 474 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, así como, por supuesto, del Juez o Magistrado, que el artículo389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara incompatible con elejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena al Poder Judicial, con elejercicio de la abogacía y con todo tipo de asesoramiento jurídico.

Precisamente, la Ley de 1988 prohibía expresamente actuar comoárbitros a Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, añadiendo tambiénla prohibición para aquellos que ejercen funciones públicas retribui-das por arancel, lo que ahora se solventa con la remisión a la legisla-ción propia de la profesión.

Pues bien, no cabe duda, a la vista del texto legal, de la posibilidaddel ejercicio de la condición de árbitro de profesionales retribuidos porarancel, como el caso de los Notarios y de los Registradores de la Pro-piedad y Mercantiles, al no contener la normativa específica de dichasprofesiones tal prohibición al respecto.

En cambio, hay determinadas profesiones cuyo ejercicio puede im-pedir la designación como árbitro para la resolución de determinadascontroversias, como ha establecido la Ley n.° 44/2002 para los audito-res de cuentas que no pueden ser designados árbitros para solucionarconflictos sobre la relación de materias que el artículo 8 de la Ley deAuditorías de Cuentas prevé para garantizar la independencia en elejercicio de la auditoría, sin que, en cambio, exista ningún pronuncia-miento sobre los inhabilitados, lo que hubiera sido recomendable ensentido negativo.

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En materia civil, el artículo 172.2.b) de la Ley Concursal disponeexpresamente que no pueden ocuparse de la administración de bienesajenos ni de la administración o representación de cualquier persona,produciendo, en el ámbito penal, la privación de todos los honores,empleos y cargos públicos, lo cual podría comprometer, en cierta me-dida, la actividad arbitral, tal como lo estipula el artículo 41 del CódigoPenal. Sin embargo, nada de ello puede inferirse del tenor literal dedichas disposiciones.

La falta de cumplimiento de las condiciones requeridas en este pre-cepto determina la imposibilidad de nombramiento como árbitro, dandolugar a la nulidad del acto el desempeño de la función arbitral infrin-giendo alguna de las previsiones de este artículo, puesto que el artícu-lo 41 prevé la anulación, tanto cuando el convenio arbitral no fueraválido, lo que sucede si allí se contiene la designación del árbitro queno cumple dichas condiciones, cuanto también se contempla la anula-ción para los casos en que la designación de los árbitros o el procedi-miento arbitral no se hubieran ajustado al convenio de las partes o a laLey. A lo anterior podrían aplicarse los casos en que la designación seha realizado fuera del convenio arbitral.

La controversia puede ser actual o futura; lo que sí debe estar yainicialmente determinado es la relación jurídica, pues en otro caso, siel tercero interviene no para resolver un conflicto sino para integrar larelación (v. gr. determinando el precio final), no estamos ante un árbi-tro, sino ante un arbitrador. El tercero también puede completar larelación jurídica.

El arbitraje puede ser de un sólo árbitro (lo nombrará el tribunalcompetente a instancia de cualquier parte); de tres árbitros (cada partenombra uno y éstos al tercero, que será el presidente del colegio arbi-tral); y arbitraje de más de tres árbitros, en que todos serán nombra-dos por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes.

En todo caso, es fundamental el carácter consensual, puesto que unproceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo

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han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran deri-varse de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje enel contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitrajemediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia dela mediación, una parte no puede retirarse unilateralmente de un pro-ceso de arbitraje.

En tal sentido, hay que destacar que las partes seleccionan al árbitroo árbitros: Compete a las partes seleccionar conjuntamente a un árbi-tro único. Si optan por un tribunal compuesto por tres árbitros, cadaparte selecciona a uno de los árbitros y éstos seleccionarán —a su vez—a un tercer árbitro que ejercerá las funciones de árbitro presidente.Otra posibilidad es que el Centro proponga árbitros especializados enla materia en cuestión o nombre directamente a miembros del tribu-nal arbitral. El Centro posee una amplia base de datos sobre árbitros,que incluye a expertos con vasta experiencia en el ámbito de la solu-ción de controversias y expertos en todos los aspectos técnicos y jurí-dicos de la propiedad intelectual.

El arbitraje es neutral, en el sentido de que además de seleccionarárbitros de nacionalidad apropiada, las partes pueden especificar ele-mentos tan importantes como el derecho aplicable, el idioma y el lugaren que se celebrará el arbitraje. Esto permite garantizar que ningunade las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso antesus tribunales nacionales.

Los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia (re-gla Kompetenz-Kompetenz). Los árbitros determinan, asimismo, la con-veniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resuel-tas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo.

Los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesa-rios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar unsólo laudo resolviendo todas ellas.

Los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. Dicha potestadpuede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un

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reglamento arbitral. Los árbitros carecen, sin embargo, de potestad eje-cutiva.

Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternati-vas y concurrentes.

Las materias objeto de arbitraje se determinan sobre la base delcriterio de la libre disposición sin efectuar una relación exhaustiva. Laarbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de suobjeto para las partes.

Prima la autonomía de la voluntad de las partes. Esa voluntad seentiende integrada por las decisiones que pueda adoptar la instituciónadministradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que pue-dan adoptar los árbitros, en virtud del reglamento arbitral al que laspartes se hayan sometido (integración del contenido del contrato dearbitraje o convenio arbitral). Las partes pueden también someterse aun concreto reglamento, sin encomendar la administración del arbi-traje a una institución.

En relación con la flexibilidad, es lo cierto que los árbitros puedenestablecer una relación mucho más asequible y directa con las partesdel arbitraje que los jueces con éstas, pues estos últimos están someti-dos a los imperativos de los procedimientos legales.

Esta flexibilidad permite también que los plazos originalmente fi-jados para la resolución del arbitraje puedan prorrogarse en atenciónal desarrollo del mismo, especialmente al período probatorio del arbi-traje.

La flexibilidad, el antiformalismo y la máxima libertad es la carac-terística de estos procedimientos.

Aunque ya he hecho mención con anterioridad al número de árbi-tros dispuesto en la Ley española, quiero ahora concluir con detalle alrespecto. El artículo 12 de la Ley vigente en España destaca que las

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partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que seaimpar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro.

Este artículo, que no tuvo ninguna enmienda en su tramitaciónparlamentaria, se refiere al número de árbitros, concediendo libertad alas partes con la única imposición de que sea siempre un número im-par y estableciendo, con carácter supletorio, la designación de un úni-co árbitro para los casos de falta de acuerdo.

Dicha imposición de la imparidad coincide con el artículo 791 de laLey de Enjuiciamiento Civil de 1881, que, literalmente, dispuso que«el número de los jueces árbitros será siempre impar», si bien difiereen el límite máximo de árbitros, puesto que el párrafo 3 de este últimoprecepto decía que no podía sobrepasarse el número de cinco árbitrosy, en parecida dirección, el artículo 21 de la Ley de Arbitrajes de Dere-cho Privado de 1953 señalaba que «los árbitros serán siempre en nú-mero de uno, tres o cinco».

En cambio, la Ley vigente, siguiendo el precedente de 1988, no es-tablece ningún límite al número de árbitros y tan sólo, en defecto deacuerdo, dispone que se designe un solo árbitro, en lugar de los tres alos que se refería la Ley anterior, lo cual parece una medida oportuna,teniendo en cuenta que pesa sobre las partes costear los honorarios dedichos árbitros. Por tal motivo, en realidad, su número nunca es preci-samente alto.

Se aparta en este extremo concreto de la Ley Modelo de la Comi-sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil de 21 de juniode 1985, que le sirve de guía, y en la cual se dispone, en su artículo 10,que las partes podrán designar libremente el número de árbitros, sien-do éstos, a falta de acuerdo, tres, pero sin exigir que el número seaimpar, lo cual tampoco aparece en el artículo 4 del Convenio Europeosobre Arbitraje Comercial Internacional, ni en el artículo 5 de las nor-mas reguladoras de la American Arbitration Association, ni en el artí-culo 8 de la International Chamber of Commerce, ni en el artículo 5.4de la London Court of International Arbitration, así como tampoco se

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exige en la United Kingdom Arbitration o en la Ley alemana de arbi-traje.

En cambio, la exigencia del número impar figura en el Convenio de18 de marzo de 1965, de Washington, sobre Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados,ratificado el 20 de julio de 1994, donde se indica, en su artículo 37, queel Tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número imparde árbitros, nombrados según lo acuerden las partes, así como tambiénfigura en el artículo 809 del Códice di Procedura Civile, artículo 6.1 dela Ley de Arbitraje 31/1986 de Portugal o en el artículo 1453 del Codede Procedure Civil francés.

En el ámbito interno del derecho español, el artículo 4 del Real De-creto n.° 479/1989 de 5 de mayo de 1989, regulador de la ComisiónArbitral de la Propiedad Intelectual, dispone que dicha Comisión esta-rá compuesta por un máximo de siete miembros, de los cuales tresserán árbitros neutrales que tendrán carácter permanente, mientrasque el artículo 11 del Real Decreto n.° 636/1993 de 3 de mayo de 1993,por el que se regula el sistema arbitral de consumo, dispone que elcolegio arbitral estará compuesto por tres árbitros.

Mejora, desde luego, el críptico tenor del artículo 13 de la Ley de 5de diciembre de 1988, cuando se aludía a las reglas para el nombra-miento del Presidente del Colegio Arbitral por mayoría, por los pro-pios árbitros, tras lo que se añadía que si no llegaran a un acuerdo,entonces ejercería como Presidente el árbitro de mayor edad, y quecuando la administración del arbitraje se encomendase a una Corpora-ción o asociación, la designación del Presidente se haría de acuerdo consu Reglamento, estableciendo ahora de modo claro e imperativo laexigencia del número impar, así como, de no existir acuerdo, la desig-nación de un árbitro.

Al margen de la razón justificativa última de la disposición legal decarácter imperativo al respecto, la realidad es que las partes, o en elcaso de arbitraje institucional, las Corporaciones, Asociaciones y enti-

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dades sin ánimo de lucro, que tengan encomendada la administracióndel arbitraje y, en consecuencia, la nominación de los árbitros, debencumplir con la designación, sin que tengan ningún tope máximo alrespecto de un número impar que, si es superior a tres, deberán de sernombrados por el tribunal competente, a petición de cualquiera de laspartes, de conformidad con el artículo 15.2.c).

En el improbable caso de que las partes hubiesen acordado un nú-mero par de árbitros, la Ley vigente, al igual que la de 1988, nada dicesobre el particular, si bien el carácter imperativo de la disposición llevacomo corolario apodíctico aparejada la sanción de nulidad radical sinque, a mi juicio, sea posible ya aplicarse la regla supletoria que sólotiene validez para el supuesto de que las partes nada hubieran acorda-do acerca del número de árbitros, siendo también motivo de anulacióndel laudo arbitral la alteración unilateral sobrevenida del número deárbitros acordado previamente por las partes.

De modo diferente a esta previsión, tanto del artículo 13 de la Leyde 1988, como del artículo 10 de la Ley Modelo Uncitral, para el casode falta de acuerdo de las partes, que establece como regla supletoria ladesignación de tres árbitros, se ha optado por el órgano unipersonal,justificándose en la Exposición de Motivos «en razones de economía»,a lo que podrían añadirse las de celeridad y sencillez.

No se confiere ninguna opción al Juez para valorar la oportunidadde alterar esta designación unipersonal que pudiera ser conveniente yoportuna en algunos supuestos de especial relevancia social o de ex-traordinaria complejidad, o de singular condición económica.

La consignación del número de árbitros puede llevarse a cabo en elconvenio arbitral o bien establecer su número en un momento poste-rior, siendo nombrados por el tribunal competente a petición de cual-quiera de las partes, de acuerdo con el artículo 15, tanto si se ha fijadoun número superior a tres, cuando si nada se hubiese establecido alrespecto. En consecuencia, el árbitro sería único.

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Si son tres los árbitros, el Presidente será el designado por los otrosde acuerdo con el artículo 15, sin que haya ninguna previsión para loscasos en que el árbitro tenga que ser designado por el Tribunal, ante lafalta de propuesta de una de las partes. En caso de cumplirse dichahipótesis, los árbitros deberán ponerse de acuerdo entre ellos para de-signar al Presidente, sin que, a diferencia de la Ley de 1988, sea elcriterio de la mayor edad el que solucione la falta de acuerdo, siendotambién el criterio de la mayoría el que decida quién de los tres árbi-tros hará las funciones de secretario.

Se mantiene en el artículo 35 la imparidad en los casos en que elpresidente puede actuar por sí solo, sin los demás miembros del cole-gio arbitral, en materias de ordenación, tramitación e impulso del pro-cedimiento, siendo también necesaria, a través de la correspondientesustitución, en los casos de pérdida o baja de un árbitro por alguno delos supuestos contemplados en el artículo 17 y siguientes, de absten-ción, recusación, renuncia, falta o imposibilidad de ejercicio de las fun-ciones, imponiéndose siempre la regla de decisiones mayoritarias en elsupradicho artículo 35, facilitada por la imparidad, con la cautela deque el presidente tome por sí sólo la responsabilidad de la resolución,si no se puede formar esa mayoría decisoria.

14. EFICACIA: FUERZA EJECUTIVA DEL LAUDO

También es fundamental, en cuanto a la eficacia de la Ley vigente deArbitraje en España, el hecho de que el laudo tenga fuerza ejecutiva, yque la acción de anulación no suspenda su ejecutividad.

El laudo tiene fuerza ejecutiva. Si éste no es firme, el ejecutadopodrá solicitar y obtener la suspensión con la prestación de caución.

Asimismo, se establecen unas tarifas para definir los costes, que sereducen, y se moderniza el procedimiento arbitral, potenciando el usode las nuevas tecnologías, a la vez que se atiende a la especial cualifica-ción para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conoci-mientos y formación específica.

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El laudo es, con respecto al procedimiento arbitral, lo que la senten-cia es con respecto al procedimiento judicial. Hay que dictar el laudo, aexcepción de que exista un acuerdo contrario de las partes, en el plazode seis meses. Una vez transcurrido el plazo sin que se haya dictado ellaudo, el convenio arbitral quedará sin efecto y los interesados se pue-den dirigir a la vía judicial.

En los procedimientos arbitrales que lleven causa de contratos so-metidos al régimen jurídico de la Ley de Arrendamientos Urbanos,tienen que dictarse en el plazo de tres meses.

Por lo relacionado al procedimiento, el cómputo de plazos se efec-tuará por días naturales (regla no aplicable en el seno de los procedi-mientos judiciales de apoyo o control).

El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, secomputa desde la presentación de la contestación o desde la expiracióndel plazo para presentarla, por razones de dotar al procedimiento demayor celeridad. La intervención judicial en los asuntos sometidos aarbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, ex-presamente previstos por la Ley.

La pendencia de un proceso judicial en el que se haya interpuestodeclinatoria, no impide que el procedimiento arbitral se inicie o pro-siga.

La solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone renun-cia tácita al arbitraje.

Se prevé la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidascautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun an-tes de que el procedimiento arbitral haya comenzado.

Hay que dar el laudo por escrito, con expresión del lugar en el quese dicta, de las circunstancias personales de los árbitros y de las partes,

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la cuestión que se somete a arbitraje, una relación breve de las pruebaspracticadas, las alegaciones de las partes y la decisión arbitral (artículo37 de la Ley).

Ya no resulta preceptiva la protocolización notarial del laudo a noser que lo pida una de las partes. Así pues, sólo hay que protocolarizar-lo notarialmente, si lo insta cualquiera de las partes, antes de la notifi-cación y a su costa, y hay que notificarlo de manera fehaciente a laspartes. En caso de protocolización, el plazo para ejercitar la acción deanulación transcurrirá entonces desde su notificación.

La decisión del tribunal arbitral es definitiva y fácil de ejecutar; laspartes se comprometen a ejecutar el laudo del tribunal arbitral sindemora. Los laudos internacionales son ejecutados por los tribunalesnacionales en virtud de la Convención de Nueva York, que sólo per-mite denegar la ejecución del laudo en un número limitado de excep-ciones.

Hay que destacar la renuncia expresa a recurrir a otra vía; la exis-tencia y validez del arbitraje pasa por la renuncia expresa de las partesa someter la decisión arbitral a la vía judicial ordinaria, de lo que sederiva la obligatoriedad de cumplimiento de lo dictaminado por el ór-gano arbitral interviniente.

Contra el laudo, sólo son posibles una serie de recursos muy con-cretos:

1) Recurso de anulación. Conforme al artículo 40, para anularlo, de-ben alegarse y probarse alguna de las causas siguientes:

a) Que el convenio arbitral no exista o no sea válido.

b) Que la parte que solicita la anulación no haya sido debidamentenotificada de la designación del árbitro, de las actuacionesarbitrales o que no haya podido hacer valer sus derechos.

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c) Que la designación de árbitros o del procedimiento arbitral no seajuste a lo acordado por las partes, salvo que sea contrario a laley.

d) Que los árbitros hayan resuelto cuestiones no sometidas a sudecisión. Por el contrario, las omisiones de lo sí sometido puedecomplementarse con otro laudo.

e) Que haya resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo sea contrario al orden público.

2) Recurso de revisión. El laudo firme produce efectos de cosa juzga-da, por lo que sólo cabe recurso de revisión conforme al artículo510 LEC. Cabe decir que no es propiamente un recurso de revisión,sino rescisorio y extraordinario.

15. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL ARBITRAJE

Básicamente, podríamos decir que los principales principios que pro-vee la nueva Ley, son los siguientes:

- En primer lugar, la modernización del arbitraje;- En segundo lugar, la homologación internacional del arbitraje;- La flexibilización y agilización del procedimiento y la autonomía

de la voluntad;- La ampliación de las competencias de los árbitros; y- El aumento de la eficacia del laudo.

El Título II de la Ley vigente en España de 2003, introduce comonovedades el principio de libertad formal en el convenio arbitral, laconsagración legislativa del principio de separabilidad del convenioarbitral accesorio de un negocio jurídico principal y, sobre todo, la po-sibilidad de que las partes defieran a un tercero del nombramiento delos árbitros e, incluso, la organización del sistema arbitral.

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Se dota de un amplio margen de actuación al principio de autono-mía de la voluntad, pero se adoptan las cautelas lógicas frente a lasposibles situaciones de desigualdad contractual en las que puedan en-contrarse las partes. Así, se declara nulo el convenio que coloque a unade las partes en situación de privilegio en relación con la designaciónde los árbitros; se contempla el supuesto de convenio arbitral comocláusula accesoria de un contrato de adhesión y se dispone que losreglamentos arbitrales que establezcan las asociaciones y entidades sinánimo de lucro y corporaciones de derecho público, a quienes se per-mite que las partes encomienden la organización y administración deservicios arbitrales se protocolicen notarialmente, a fin de dotarles dela necesaria fijeza.

La ley establece únicamente como obligatoriedad que se redacte elconvenio arbitral por escrito, pero no exige un formalismo especial. Sepermite que pueda resultar, incluso, del intercambio de cartas o de otromedio de comunicación en el que quede constancia documental de lavoluntad de las partes. Permite también la ley que pueda concentrarsecon una cláusula incorporada a un contrato y también hacerse con uncontrato independiente de éste. Con el fin de respetar la voluntad delas partes, la ley arbitral prevé que la nulidad del contrato no implicanecesariamente la del convenio arbitral accesorio, y si el convenio ar-bitral se ha adoptado dentro de un contrato de adhesión, la validez dedicho convenio se acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vi-gor que regulan estos contratos de adhesión. Éstos serían los requisi-tos formales.

La forma es el vehículo y el medio de expresión a través del cual laspartes emiten su declaración de voluntad y las hacen llegar o las hacenconocer a sus destinatarios.

Nuestro sistema es, esencialmente, consensualista y esto quiere decirque rige, por tanto, la libertad de forma. El principio de libertad deforma es reiterado por el artículo 1278 del Código Civil, que dice quelos contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que sehayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esen-ciales para su validez.

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Como ya hemos indicado, nuestro ordenamiento viene a potenciarla autonomía de la voluntad en el ámbito de los contratos mediante laadopción de un principio espiritualista, contrario al formalismo. Loscontratos obligan, cualquiera sea la forma en que se hayan celebrado(artículo 1278 del Código Civil). El mismo principio queda recogidoen el artículo 51 del Código de Comercio. Ambos códigos, tanto elCódigo Civil como el Código de Comercio, abandonan el formalismoal que se acogían sus antecedentes inmediatos, el proyecto del CódigoCivil de 1851 (artículos 895.5 y 1001) y el Código de Comercio de1829 (artículos 235 a 238).

Recientemente, ese principio ha venido a ser expresamente recono-cido en la Ley n.° 7/1996, de ordenación del comercio minorista: «Loscontratos de compraventa a que se refiere la presente Ley no estaránsujetos a formalidad alguna con excepción de los supuestos expresa-mente señalados en los Códigos Civil y de Comercio y en ésta o enotras leyes especiales» (artículo 11.1).

Consecuencia de ese principio espiritualista, recogido por nuestroordenamiento, que excluye la forma como requisito esencial del con-trato, es la previsión contenida en el artículo 1279 del Código Civil:«Cuando la Ley exija determinada forma para hacer efectivas las obli-gaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerserecíprocamente a llenar aquella forma». Lo que quiere decir que losTribunales podrán sustituir la conducta de aquélla de las partes que seoponga a esa formalización.

El principio espiritualista tampoco impide que una forma contrac-tual pueda tener carácter esencial por previo acuerdo de las partes,establecido en un pacto o contrato normativo anterior.

El principio espiritualista excluye que la forma pueda ser un requi-sito esencial, pero no es obstáculo para su relevancia a otros efectos.Así deriva del propio artículo 1279 del Código Civil, puesto que elmismo prevé que la plena eficacia de un contrato ya existente y válidopueda depender del previo cumplimiento de una forma.

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Es decir, en base al principio de libertad de forma, el contrato dearbitraje, será obligatorio cualquiera que sea la forma en que se cele-bre, con independencia, lógicamente, del reconocimiento a las partesde su derecho para compelerse recíprocamente a su formalización endocumento privado o público.

El principio de la autonomía de la voluntad como inspirador delámbito contractual, supone la aparición de un elemento interpretativoque ayuda a la solución del caso concreto. En este sentido y frente asistemas jurídicos tradicionalmente rígidos, como es el caso español,se le brinda a las partes la posibilidad de escoger entre todos los orde-namientos, aquél que se adapte mejor a sus necesidades, lo que suponeintroducir un campo ilimitado de soluciones del que las partes, comodestinatarias directas son responsables.

Las posibilidades que ofrece para las partes este Principio deben serobjeto de estudio, ya que de su desarrollo se derivan una serie de ca-racterísticas que servirán para configurar su verdadero marco de ac-tuación.

Así, por ejemplo, la autonomía de la voluntad es objeto de una seriede límites que la práctica, tanto legislativa como jurisprudencial, le havenido imponiendo a lo largo de la historia y que han sido justificadospor los legisladores en base a una mayor certeza y seguridad en suaplicación.

Junto a estas limitaciones, este Principio se caracteriza por permitira las partes elegir con posterioridad a la celebración del contrato, quéley debe regular su contenido, e incluso regularlo a través de diferen-tes ordenamientos, en lo que la doctrina denomina el depeçage delcontrato.

Ya en 1927, el profesor Niboyet consideraba la teoría de la autono-mía de la voluntad como la más difícil del Derecho Internacional Pri-vado, dificultad que parece haber sido probada si tenemos en cuentaque aún en nuestros días se debate esta cuestión sin que los autores se

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hayan puesto de acuerdo sobre la existencia o no de la misma. A pesarde ello, la autonomía de la voluntad ha sido objeto de un progresivoasentamiento en los diferentes ordenamientos jurídicos, que ha llega-do desde Dumolin hasta nuestro días, expresado de diferentes formasy con distintos límites, dependiendo del sistema jurídico nacional quelo haya adoptado y de los Principios que hayan inspirado el mismo.Esta diversidad demuestra que la libertad de las partes en la elecciónde la ley aplicable al contrato no es una libertad independiente, sinoque se trata de un poder otorgado a éstas por la norma de conflictode un ordenamiento, el cual ejerce las condiciones y límites propiosde su sistema sobre dicha libertad, siendo —por otra parte— las nece-sidades del comercio internacional, las que han fomentado el recono-cimiento del papel de las partes en la elección del derecho aplicable alos contratos.

La autonomía de la voluntad no es un punto de conexión aislado,sino que se adopta en los diferentes Principios que inspiran los orde-namientos jurídicos en los que se enmarca, destacando en materia con-tractual la confrontación entre la libertad y la seguridad o certeza jurí-dica que inspiran su inclusión en un determinado orden jurídico. Estosprincipios han prevalecido uno sobre otro en los diferentes ordenamien-tos, dando lugar a una serie de postulados que hacen referencia, bien ala necesidad de establecer vínculos entre la ley y el contrato, o a laplena libertad de las partes en la elección de la ley aplicable al mismo.

Entre los primeros destacan a nivel legislativo los postulados delSegundo Restatement americano que establece la necesidad de queexista una relación sustancial entre el Estado elegido y las partes o elnegocio, o que se dé algún otro fundamento razonable que justifiquela elección de las partes, solución ésta que responde a la tradición ju-risprudencial americana que en innumerables decisiones ha procla-mado que la elección de las partes debía hacerse de buena fe, no serficticia o tener una relación normal con el contrato. Esta misma ten-dencia ha sido seguida en el artículo 41 y 42 del Código Civil portu-gués de 1966, en el cual se limita la elección mediante la siguientefórmula: «[...] una ley cuya aplicabilidad corresponda a un interés se-

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rio de los declarantes o esté en conexión con alguno de los elementosdel negocio jurídico tomados en consideración por el Derecho Interna-cional Privado».

En relación a los ordenamientos que han apostado por un régimende libertad absoluta en cuanto a la elección de la ley por las partes,destacan Bélgica y Holanda, no existiendo en los mismos reglas gene-rales para determinar el derecho aplicable a los contratos internacio-nales, decantándose su jurisprudencia por la libertad ilimitada en cuantoa la elección del mismo. En este sentido, cabe destacar la sentenciaholandesa dictada en el caso Alnati de 15 de mayo de 1966, en la cual elTribunal no estableció ningún límite en cuanto a la elección de la leypor las partes al decir que: «En principio, hay que dar la oportunidad alas partes, cuando concluyen un contrato internacional, tal como suce-de con el contrato en litigio, para que escojan como derecho aplicableun sistema jurídico diferente al que sería aplicable según las normasde Derecho Internacional Privado que se aplican en defecto de tal elec-ción». Asimismo, la Ley Federal suiza sobre Derecho InternacionalPrivado ha roto con su pasado objetivista apostando en su artículo 116por la libertad de elección de la ley por las partes, al no exigir ningúntipo de vínculo entre el contrato y el ordenamiento que deba regirlo.

Esta libertad absoluta no solamente se ha establecido en los orde-namientos estatales, haciéndose eco también las normas convenciona-les de esta solución. Así sucede con el artículo 2.1 del Convenio de LaHaya sobre ley aplicable a la venta de objetos mobiliarios corporales,según el cual «la venta se rige por la ley interna del país designado porlas partes contratantes», o el artículo 5.1 del Convenio de La Hayasobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y de representa-ción donde se prevé que «la ley interna escogida por las partes rige lasrelaciones de representación entre el representado y el intermedia-rio». En esta misma línea, el Convenio de Roma sobre ley aplicable alas obligaciones contractuales en su artículo 3.1 establece que «el con-trato se rige por la ley escogida por las partes», solución ésta que seráobjeto de análisis en este capítulo.

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Los ejemplos jurisprudenciales en esta materia difieren de unospaíses a otros. Así, por ejemplo, el Derecho Internacional Privado in-glés,, en su sentencia Vita Food Products vs. Unus Shipping Co., LordWright establece que la ley que rige el contrato es la que las partestenían la intención de aplicar, actuando como límite a dicha intenciónque ésta sea bonafide, legal y a condición de que no sirva para eludir laelección bajo pretexto de orden público.

El Derecho Internacional Privado suizo también es objeto de unaevolución jurisprudencial que arranca de la sentencia Chevalley de 12de febrero de 1952 en la cual se consagra el Principio de la autonomíade la voluntad limitado por «[...] los lazos naturales y de alguna im-portancia con el país cuya ley han escogido para regir sus relaciones».Posteriormente, la sentencia ADES de 23 de marzo de 1965 muestra laevolución general al establecer como límite un «interés razonable» enla aplicación del derecho elegido. Asimismo, habría que hacer alusióna la jurisprudencia alemana en la cual, en numerosas sentencias seestablece que la ley escogida por las partes debe tener alguna relacióncon el contrato y a la jurisprudencia italiana y francesa del siglo pasa-do que también hacen alusión a esta limitación en la elección de la leypor las partes.

El principio de autonomía de la voluntad de las partes es la posibili-dad de las partes de elegir, en los arbitrajes internacionales, no sola-mente la ley procesal aplicable, sino el derecho de fondo de la contro-versia, la modalidad de arbitraje (institucional o ad-hoc, de derecho ode equidad), a los propios árbitros, el idioma y, entre otros, la sededonde se desarrollará el proceso arbitral. Cuando las partes deciden laelección de la sede tienen especial consideración con respecto a la fle-xibilidad de las leyes procesales.

Además, cabe destacar que en el arbitraje se respetan los principiosde audiencia, contradicción e igualdad, sin que existan las rígidas fasesdel procedimiento judicial.

Por otro lado cabe mencionar, el principio contractual del pacto ar-bitral que considera al árbitro como mandatario de las partes, por lo

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que el laudo arbitral carecería de los elementos de una sentencia, sien-do por el contrario una simple ejecución del mandato por el compro-misario.

En el arbitraje, el procedimiento se rige por la voluntad de las par-tes. El principio de autonomía de la voluntad de las partes que sustentala esencia del arbitraje es el siguiente: «Son las partes las que en elejercicio de su voluntad deciden someter la/s controversia/s que pue-da/n derivarse de lo que están pactando, a un arbitraje, como medio desolución alternativo a sus posibles conflictos». De otro lado, convienedestacar que en el arbitraje se respetan los principios de audiencia,contradicción e igualdad, sin que existan las rígidas fases del procedi-miento judicial.

Es importante hacer mención del carácter principal del convenioarbitral, el cual le permite gozar de independencia, en cuanto al con-trato en el cual pudiera estar o no incorporado, y hay que destacar elprincipio de libertad formal del convenio arbitral, ya que es a través deeste principio que se busca describir que dicho convenio no se encuen-tra revestido de ningún tipo de formalización ad solemnitatem, paraque se reconozca su existencia, eso sí, se requiere que se encuentrecelebrado por escrito, lo cual, de no cumplirse, produce que la sanciónsea su nulidad.

El denominado principio de la separabilidad o autonomía del acuer-do arbitral se traduce en la independencia e inmunidad de que goza lacláusula con relación al contrato que la contiene o del que depende, esdecir, que la invalidez del contrato no arrastra necesariamente al acuerdoarbitral, lo que implica la virtualidad del acuerdo de supervivir al con-trato.

El principio de separabilidad significa que el ordenamiento consi-dera el convenio arbitral como un «acuerdo autónomo», separable dela relación principal a la que se refiere o del contrato en el que even-tualmente se integra como una de sus cláusulas. Lo cual conlleva aalgunas consecuencias importantes. Así, permite someter dicho con-

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venio a un régimen jurídico distinto, incluso en cuanto a la ley nacio-nal en su caso aplicable, respecto al régimen aplicable al resto del con-trato; esto explica que podamos encontrarnos ante una cláusula arbi-tral válida incluida en un contrato que es nulo. Como consecuencia delo anterior, el tribunal arbitral puede decidir sobre la (in)validez o nu-lidad del contrato principal sin despojarse —retrospectivamente— desu propia competencia. La separabilidad favorece, pues, la integridadde la vía arbitral al asegurar que el arbitraje sea siempre el modo desolución, cualesquiera que sean las vicisitudes de la relación principal.

El hecho de que el acuerdo arbitral tenga por objeto un contratoprincipal o incluso que se integre formalmente en él, no puede desco-nocerse. En tal caso, el carácter funcionalmente accesorio del convenioarbitral respecto del contrato principal tiene consecuencias, por ejem-plo, en los casos de sucesión singular (e.g. cesión de créditos, subroga-ción) o universal (e.g. fusión de sociedades) del contrato principal, puesno es concebible una transmisión del convenio arbitral al margen delcrédito al que sirve. El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje, que dejaoperar alternativamente tres leyes o grupos de normas distintas, in-clusive la ley del fondo, facilita que el convenio arbitral siga al contra-to principal en sus modificaciones subjetivas y sea transferido con elcontrato que constituye su objeto. La separabilidad no determina, pues,la cuestión de si una cesión de derechos del contrato principal acarreao no el derecho/obligación de someter las disputas a arbitraje.

16. FOMENTO DE LA CULTURA DEL ARBITRAJE

Es fundamental también hacer hincapié en la necesidad de fomentaruna cultura del arbitraje. Aunque el arbitraje empieza a ser una reali-dad en España, y las expectativas abiertas por la nueva Ley son positi-vas, no esperamos un gran incremento de arbitrajes internacionalescon sede en España, al menos a corto plazo, pues antes será necesarioque se lleve a cabo una labor de promoción de la institución, tanto enel país como en el extranjero. Es necesario apostar, también a nivel in-terno, por las soluciones extrajudiciales de los conflictos, y ser conscien-

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tes de que al tejido empresarial español, formado en su mayor partepor pequeñas y medianas empresas, no le compensa perder tiempo nidinero acudiendo a los tribunales, que se encuentran ya de por sí bas-tante colapsados.

Asimismo, hay que poner de relieve las grandes ventajas del arbi-traje como medio de resolución de conflictos, en comparación con lajusticia ordinaria. Esto nos hace pensar que si las empresas lo conocie-sen en profundidad, acudirían al arbitraje sin dudarlo. Sin embargo,desgraciadamente el arbitraje es un gran desconocido para el 40% delas empresas. En este sentido, hay que destacar que más de cuatro mi-llones de empresas, entre pymes y autónomos, pueden ya beneficiarsedel proceso arbitral.

Los primeros años de aplicación de la Ley de Arbitraje ponen demanifiesto el interés creciente de la Administración por dotar al ciu-dadano, en general, y al empresario, en particular, de un método alter-nativo resolutorio de disputas. Además, conviene señalar que el arbi-traje no es sustituto de los tribunales ordinarios, sino un colaboradorde los mismos, por lo que resulta necesaria una cooperación entre esteinstrumento y la autoridad judicial, si lo que se persigue es que lainstitución arbitral funcione convenientemente.

Hay que ser conscientes de que acudir al arbitraje para la resolu-ción de conflictos es un síntoma de madurez de una sociedad. En Espa-ña se ha mejorado en los últimos años, pero sólo el 10% de las empre-sas acuden a esta institución para resolver sus controversias naciona-les, ascendiendo este porcentaje hasta el 30% en el caso de las interna-cionales, lo que lo convierte en el tercer medio más utilizado para so-lucionar conflictos.

En definitiva, creo que esta nueva Ley contribuirá muy positiva-mente a impulsar el arbitraje en España, y todos deberíamos colaboraren su divulgación, para crear una cultura favorable a esta institución,cultura arbitral prácticamente inexistente en nuestro país hasta el mo-mento. Y, como árbitro internacional, creo que España, y en particular

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Galicia, gracias a las singulares afinidades con Iberoamérica, que su-ponen una importante ventaja competitiva, deben aprovechar el nue-vo marco normativo, que ofrece una regulación arbitral de calidad,para potenciarse como sede atractiva y moderna de los futuros arbi-trajes internacionales, para que las empresas extranjeras vean a nues-tro país como una apuesta segura, por contar con una ley avanzadacuyas líneas fundamentales son conocidas a nivel internacional, porbasarse en el modelo UNCITRAL.

17. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

Todavía quedaría por referirnos, como hemos adelantado, al arbitrajeinstitucional, o también llamado arbitraje administrado, que es aquélen que las partes encomiendan la administración y designación de losárbitros a una corporación de derecho público, o a una asociación oentidad sin ánimo de lucro, en cuyos estatutos se prevean funcionesarbitrales. El procedimiento arbitral está definido por la correspon-diente institución, no teniendo las partes participación alguna en suelaboración. Dicha institución ejerce sus funciones según su propioreglamento.

En el Anteproyecto de la Ley de Arbitraje se pretendía que «laspartes podrán encomendar la administración del arbitraje y la desig-nación de árbitros a: a) Corporaciones de derecho público que puedandesempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras; b)Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se pre-vean funciones arbitrales» con un segundo apartado en que se especi-ficaba que «las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones confor-me a sus propios Reglamentos».

En el Proyecto de Ley de Arbitraje de 3 de octubre de 2003 se aña-dió la explícita mención al Tribunal de Defensa de la Competencia comocorporación particular de derecho público al que las partes pueden en-comendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros.

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En su tramitación parlamentaria se presentaron diversas enmien-das, todas ellas rechazadas, proponiéndose incluso un nuevo apartadopor parte del Grupo Parlamentario Federal Izquierda Unida, que pre-tendía, a través de la enmienda 22, luego reproducida en el Senado,que «las instituciones arbitrales deberán establecer y organizar un turnode abogados que reúnan los requisitos para ser árbitro exigidos en elartículo anterior» con la intención de mejorar el funcionamiento delas instituciones arbitrales y garantizar la transparencia en las desig-naciones.

El Grupo Parlamentario catalán, a través de la enmienda 74, quereiteró en el Senado, proponía una modificación del apartado 1 con laredacción que a continuación transcribo: «Las partes podrán encomen-dar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a: a)Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funcionesarbitrales, según sus normas reguladoras, y en particular, el Tribunalde Defensa de la Competencia y los órganos equivalentes de las Co-munidades Autónomas; b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lu-cro, en cuyos estatutos se prevean sus funciones arbitrales», para in-cluir la expresa mención a órganos autonómicos competentes en elámbito de defensa de la competencia.

Tanto el mismo Grupo parlamentario catalán, con la enmienda 75,reproducida en el Senado como enmienda 83, cuanto el Vasco, a travésde la enmienda 4 en el Congreso y 32 en el Senado, o el Grupo Parla-mentario Federal Izquierda Unida, con la enmienda 21, también repe-tida en el Senado, o el Grupo Mixto, con la enmienda 50 de la señoraLasagabaster, intentaron que en el apartado 2 se contemplase expresa-mente la exigencia de protocolización de los Reglamentos arbitralesde las instituciones mencionadas, para mayor garantía de seguridadjurídica, lo que, finalmente, no prosperó en ningún caso.

La regulación finalmente resultante es similar a la contenida en elartículo 10 de la Ley de 1988, de suerte que junto con los casos en quelas partes nombran a los árbitros o especifican su modo de designaciónen el convenio arbitral, se contiene el arbitraje institucional, en cuya

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virtud se encomienda la administración del arbitraje y la designaciónde los árbitros mismos a Corporaciones de Derecho Público que pue-dan desempeñar funciones arbitrales y a Asociaciones y entidades sinánimo de lucro, en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

En el apartado 2 se especifica que dichas instituciones arbitralesdeben aprobar unos reglamentos al respecto, que, de modo diferente alde la Ley de 1988, y tras haberse rechazado cuatro enmiendas en talsentido, ahora no se obliga por Ley a protocolizarlos notarialmente, sibien tampoco se prohíbe, como es lógico, todo ello en consonancia conel principio antiformalista de la nueva Ley.

Se incluye específicamente al Tribunal de Defensa de la Competen-cia como Corporación que pueda ejercer funciones arbitrales con lafinalidad de potenciar su papel en dicha actividad arbitral y sin quehaya prosperado, como hemos visto, la pretensión de incluir la alusióna los órganos autonómicos correspondientes, lo que, desde luego, noimpide a éstos desempeñar tal cometido si sus respectivas regulacio-nes lo prevén así, en tanto que corporaciones de derecho público queindudablemente son, al modelo del nacional, que, de acuerdo con laLey n.° 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia,y el Real Decreto n.° 864/2003, de 4 de julio de 2003, que aprueba elEstatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia, es un organismoautónomo con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios yautonomía de gestión adscrito al Ministerio de Economía a través dela Secretaría de Estado de Economía.

El arbitraje institucional, tan extendido en la práctica internacional,sobre todo anglosajona, se introdujo en nuestro país en la Ley de 1988,frente a la prohibición expresa de la Ley de Arbitraje de Derecho Pri-vado de 1953, que consideraba inválido el pacto de deferir a una de laspartes o a un tercero el nombramiento de los árbitros, consolidándosea partir de su inclusión en 1988 diferentes instituciones que adminis-tran eficazmente el arbitraje con mecanismos de selección de árbitroscon alta cualificación profesional, ajustándose todo ello a lo dispuestoen las normas previamente incluidas en el respectivo reglamento, sinque nada de ello apareciera expresamente previsto en la Ley Modelo

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UNCITRAL, que lo da, por supuesto, sin ninguna limitación legal, preci-samente, por la amplia tradición internacional del arbitraje institucional.

En el ámbito internacional tiene relevancia singular a partir de laConvención de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 1961,donde se contempla el arbitraje institucional que se oferta medianteárbitros que las propias instituciones arbitrales proporcionan, siendode destacar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativasa Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial, con sede enWashington, como único centro en el que se pueden residenciar de-mandas contra los Estados por parte de inversionistas extranjeros, y alque nos referimos en el apartado siguiente y último de este texto.

En la regulación actualmente vigente en nuestro país, la caracterís-tica esencial es la administración del arbitraje y la designación de losárbitros a cargo de una institución que, a su vez, dicta las normas porlas que se regulan las funciones del árbitro, que, por lo demás, puedeincluso ser designado por las partes sin que ello desnaturalice la condi-ción de arbitraje institucional, siempre que cumpla el reglamento de lainstitución.

En el concepto de administración del arbitraje se comprende, lógi-camente, el apoyo logístico, de infraestructura y medios materiales,técnicos y hasta humanos para el correcto ejercicio de las funcionesarbitrales, incluyendo el control de la actuación arbitral y hasta la in-tegración del convenio arbitral.

Las instituciones arbitrales suelen contener en sus reglamentos, enausencia de acuerdo de las partes, la regulación de diversos aspectos yasí, a título ejemplificativo, en el Convenio del CIADI se contemplanla constitución del Tribunal de Arbitraje, con el procedimiento de elec-ción, sustitución y recusación de árbitros, así como el lugar o las costasdel procedimiento o las reglas del mismo y hasta los honorarios de losárbitros.

En nuestro caso, a diferencia del Derecho francés o portugués noexiste una expresa prohibición de la asunción de la función arbitral

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por la persona jurídica, si bien ello se sobreentiende a lo largo del arti-culado de la Ley que, por ejemplo, en el precedente artículo 13 se refie-re a la «persona natural», confiriendo en este precepto en concreto alas personas jurídicas o bien sólo la administración del arbitraje o úni-camente, si las partes lo han pactado así o no lo han excluido expresa-mente, la designación del árbitro o árbitros o ambas, tanto la adminis-tración del arbitraje como la designación del árbitro.

Por lo demás, se requiere que dichas personas jurídicas a que aludeel precepto tengan atribuidas las funciones «arbitrales» de adminis-tración del arbitraje en sus propios Estatutos o en las normas que re-gulen dicha corporación y que, además, dispongan de un Reglamentoen donde precisamente se regulen, tanto la administración del arbitra-je, cuanto la manera de designar a los árbitros en cuestión.

Como última novedad al respecto, destacaré que en la disposiciónadicional segunda de la Ley n.° 23/2006, de 7 de julio de 2006, por laque se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,aprobado por el Real Decreto Legislativo n.° 1/1996, de 12 de abril de1996, publicada el 23 de junio de 1996, en el Boletín Oficial del Estado,se habilita al Gobierno para que, mediante Real Decreto, modifique,amplíe y desarrolle las funciones que la Ley atribuye a la ComisiónMediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, que pasará a deno-minarse Comisión de Propiedad Intelectual, que presenta un balanceescaso, a diferencia del modelo alemán en que se inspira.

Entre sus funciones, debe incluir, entre otras, las de arbitraje, me-diación, fijación de cantidades sustitutorias de tarifas y resolución deconflictos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad in-telectual o entre alguna de ellas y una o varias asociaciones de usua-rios o entidades de radiodifusión.

Se ha presentado una enmienda, la número 64, del Grupo Mixto,Izquierda Unida, que, por la relevancia de la Comisión, pide que suselementos básicos se fijen por Ley, preferiblemente de Propiedad Inte-lectual, por lo que propone la supresión de la disposición adicional

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segunda, que remite a un posterior desarrollo reglamentario, añadien-do que la modificación de la Comisión no está prevista por la Directivaobjeto de transposición, todo lo cual fue rechazado en el Pleno del Se-nado.

18. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN

No es ninguna novedad, en el escenario internacional, la reciente nacio-nalización del petróleo producida en Bolivia o Venezuela, y tampoco elrecurso a la invasión para proteger los derechos del inversor; así, cuandose nacionaliza el petróleo iraní en 1950, una revuelta motivó la dimisiónde su presidente en 1953, y ante la expropiación del Canal de Suez, Franciay Gran Bretaña acuerdan con Israel intervenir militarmente en 1956,puesto que no había ningún Tribunal de Justicia Internacional en queuna empresa —o un particular— pudiese demandar a un Estado. Por siacaso, Evo Morales y Hugo Chávez adelantan que si el vecino america-no se atreve a usar la fuerza, no habrá petróleo para nadie.

Frente al recurso de la fuerza, en la actualidad, la protección de lainversión extranjera en países en vías de desarrollo, se fundamenta enlos Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones(APPRI), de los cuales España ha firmado más de medio centenar, en-tre otros, con Perú, Bolivia, Colombia, Venezuela o Argentina.

El contenido de dichos APPRI de España con esos países, al igualque los cerca de tres mil vigentes en todo el mundo, recoge que cadaEstado garantiza a los ciudadanos y empresas del otro que las inver-siones tendrán tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio, conimposibilidad de nacionalización o expropiación, o medida similar, sinindemnización, equivalente al valor de mercado de la inversión expro-piada antes de la medida.

La garantía de su cumplimiento estriba, en este caso y en todos losdemás APPRI, en la cláusula que permite la reclamación directa delinversor contra el Estado infractor ante el Tribunal Internacional de

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Arbitraje creado por el Banco Mundial en 1965 en el Centro Interna-cional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), consede en las oficinas centrales del Banco en Washington. Es ahí donde,finalmente, tendrán que acudir las empresas, por ejemplo petrolíferas,contra los Estados, al igual que ya lo hizo Repsol frente a Ecuador poruna diferencia con la empresa estatal petrolífera —si no llega antes aun acuerdo satisfactorio—.

Es decir, por ejemplo, si un inversor español cree sufrir un tratodiscriminatorio en Perú o Colombia, o un inversor colombiano o pe-ruano en España, o el Gobierno de dichos países del ejemplo, Colom-bia, Perú o España, expropia su empresa, entonces puede iniciar unarbitraje contra dicho Estado de referencia, Colombia, Perú o España,pidiendo a los árbitros que condenen a dicho Estado —español o co-lombiano según los casos— a indemnizar el perjuicio causado.

En concreto, aunque sometido a cláusula de confidencialidad encuanto al contenido de las controversias, sí que puedo decir que fuidesignado por el Banco Mundial en tres oportunidades como árbitrodel Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-siones (CIADI). En el arbitraje que fuera solicitado y presentado bajoel Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en-tre Estados y Naciones de otros Estados, con ocasión del conflicto en-tre la compañía alemana Siemens y Argentina por la rescisión del con-trato de DNI e información migratoria. Asimismo, con ocasión delconflicto entre la compañía americana AES Corporation y Argentina,por la inversión de la mencionada empresa en ocho plantas generado-ras y tres compañías distribuidoras de energía eléctrica ubicadas enterritorio argentino; y, por último, por el presentado por DaimlerChrysler Services AG Mercedes Benz, en contra de la República deArgentina por una diferencia relativa a la financiación para la venta devehículos industriales a particulares.

El demandante típico suele ser una empresa multinacional y el de-mandado un país en vías de desarrollo, aunque no siempre (hay tam-bién demandas contra Estados Unidos, por ejemplo), y los árbitros ele-gidos, que no tienen por qué ser necesariamente los que figuran en las

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Listas del Banco Mundial, elegidos por los Estados, deben cumplir, entodo caso, las cualidades del Convenio de creación del CIADI; es decir,gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competenciaen el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finan-zas, e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio.

Los laudos del CIADI equivalen a sentencias firmes dictadas por elmás alto Tribunal de Justicia de los Estados, de cumplimiento obligato-rio, sin apelación, que tendrán que ser ejecutados inmediatamente se-gún consta en el Convenio de su constitución, ahora ya firmado pormás de 150 Estados, entre ellos Colombia, Perú, Bolivia, Argentina,Venezuela y España.

El primer país condenado de la UE fue España, curiosamente por lareclamación de un ciudadano argentino, cuando ahora el país australes el que, cuantitativamente, presenta el mayor número de reclama-ciones pendientes ante el CIADI, que tiene más de 100 casos en trámi-te con cantidades en disputa superiores a 40 mil millones de dólares ya los que, probablemente, se hubiera añadido la reclamación contraBolivia por el Decreto de nacionalización del gas y el petróleo; y contraVenezuela por la del petróleo.

Ahora bien, Chávez, al día siguiente de la toma de control del yaci-miento petrolífero del Orinoco, retira a Venezuela del FMI y del Ban-co Mundial, y lo mismo han hecho Bolivia, Cuba y Nicaragua, por loque, de nuevo, en esos países no hay ningún tribunal internacionalante el cual el inversor expoliado pueda ejercitar sus derechos. Es sabi-do que ante el Tribunal Internacional de Justicia, con sede en La Haya,sólo pueden demandar los Estados, nunca los particulares y las empre-sas, aparte de la interpretación muy restrictiva del mismo en cuanto ala legitimación y competencia. Y en cuanto al recurso a la invasión,por si acaso, ya advirtieron Chávez y Morales que si el vecino ameri-cano usa la fuerza, no habrá petróleo para nadie.

Al quedarse los APPRI de esos Estados sin la cláusula que permiteacudir al arbitraje internacional del CIADI, los inversores extranjeros

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—entre ellos la colonia gallega— encuentran limitada la eficacia delTribunal Internacional de Justicia de La Haya, en los términos vistos,por sus problemas estructurales, y que sólo están en capacidad de de-mandar los Estados. Ahora bien, frente a estos países sólo pueden re-clamar ante los tribunales internos de justicia del país.

ADJUNTO

LEY ESPAÑOLA N.° 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE DE 2003, DE ARBITRAJE

(BOE n.° 309, de 26 de diciembre de 2003, pp. 46097-46109)JUAN CARLOS IREY DE ESPAÑAA todos los que la presente vieren y entendieren.Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancio-nar la siguiente ley.

EXPOSICIÒN DE MOTIVOS

IEspaña se ha mostrado siempre sensible a los requerimientos de ar-monización del régimen jurídico del arbitraje, en particular del comer-cial internacional, para favorecer la difusión de su práctica y promoverla unidad de criterios en su aplicación, en la convicción de que unamayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propi-ciar su mayor eficacia como medio de solución de controversias.

La de 5 de diciembre, de Arbitraje, es tributaria de esta vocación, yaantes manifestada explícitamente en el Real Decreto n.° 1094/1981,de 22 de mayo de 1981, que abrió las puertas al arbitraje comercialinternacional, teniendo en cuenta que «el incremento de las relacionescomerciales internacionales, en particular en el área iberoamericana, yla inexistencia de adecuados servicios de arbitraje comercial interna-cional en nuestro país determina que la utilización de la técnica arbi-tral por empresarios y comerciantes de la citada área se efectúe conreferencia a instituciones de otro contexto cultural idiomático, con elefecto negativo que ello representa para España y la pérdida que paranuestro país significa la ruptura de las vinculaciones con los citadospaíses en materia de tan creciente interés común».

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Esta ley prolonga esa sensibilidad, esa vocación y esa práctica, perocon la pretensión de producir un salto cualitativo. Así, su principalcriterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbi-traje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las NacionesUnidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985(Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asam-blea General en su Resolución n.° 40/72, de 11 de diciembre de 1985,«teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho pro-cesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercialinternacional». El legislador español sigue la recomendación de lasNaciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo y, además, toma enconsideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comi-sión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a lasnuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materiade requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautela-res. La Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradicio-nes jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cui-dado estudio del derecho comparado. Su redacción no responde, porello, plenamente a los cánones tradicionales de nuestro ordenamiento,pero facilita su difusión entre operadores pertenecientes a áreas eco-nómicas con las que España mantiene activas y crecientes relacionescomerciales. Los agentes económicos de dichas áreas adquirirán, portanto, mayor certidumbre sobre el contenido del régimen jurídico delarbitraje en España, lo que facilitará y aun impulsará que se pactenconvenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugardel arbitraje. La Ley Modelo resulta más asequible a los operadoreseconómicos del comercio internacional, habituados a una mayor flexi-bilidad y adaptabilidad de las normas a las peculiaridades de casos con-cretos surgidos en escenarios muy diversos.

La nueva ley se dicta con conciencia de los innegables avances quesu precedente, la n°. 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, de Arbitraje,supuso para la regulación y modernización del régimen de esta insti-tución en nuestro ordenamiento jurídico. Durante su vigencia se haproducido una notable expansión del arbitraje en nuestro país; ha au-mentado en gran medida el tipo y el número de relaciones jurídicas,

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sobre todo contractuales, para las que las partes pactan convenios arbi-trales; se ha asentado el arbitraje institucional; se han consolidado prác-ticas uniformes, sobre todo en arbitrajes internacionales; se ha gene-rado un cuerpo de doctrina estimable; y se ha normalizado la utiliza-ción de los procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje.

Sin embargo, las consideraciones hechas anteriormente revelan que,partiendo del acervo descrito, resulta necesario impulsar otro nuevo eimportante avance en la regulación de la institución mediante la seña-lada incorporación de nuestro país al elenco creciente de Estados quehan adoptado la Ley Modelo. Además, el tiempo transcurrido desde laentrada en vigor de la n.º 36/1988 ha permitido detectar en ella lagu-nas e imperfecciones. El arbitraje es una institución que, sobre todo ensu vertiente comercial internacional, ha de evolucionar al mismo rit-mo que el tráfico jurídico, so pena de quedarse desfasada. La legisla-ción interna de un país en materia de arbitraje ha de ofrecer ventajas oincentivos a las personas físicas y jurídicas para que opten por esta víade resolución de conflictos y porque el arbitraje se desarrolle en elterritorio de ese Estado y con arreglo a sus normas. Por consiguiente,tanto las necesidades de mejora y seguimiento de la evolución del ar-bitraje como la acomodación a la Ley Modelo hacen necesaria la pro-mulgación de esta ley.

IILa nueva regulación se sistematiza en nueve títulos. El tulo I contienelas disposiciones generales sobre arbitraje.

El artículo 1 determina el ámbito de aplicación de la ley sobre labase de los siguientes criterios:

En primer lugar, se dejan a salvo, como no podía ser de otro modo,las disposiciones contenidas en convenios internacionales de los queEspaña sea parte.

En segundo lugar, en lo que respecta a la contraposición entre arbi-traje ordinario y arbitrajes especiales, esta ley pretende ser una ley

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general, aplicable, por tanto, íntegramente a todos los arbitrajes queno tengan una regulación especial; pero también supletoriamente alos arbitrajes que la tengan, salvo en lo que sus especialidades se opon-gan a lo previsto en esta ley o salvo que alguna norma legal dispongaexpresamente su inaplicabilidad.

En tercer lugar, en lo que respecta a la contraposición entre arbitra-je interno y arbitraje internacional, esta ley opta claramente por unaregulación unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar laalternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea reguladototalmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitrajeinterno) y monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos pre-ceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional), la leysigue el sistema monista. Son pocas y muy justificadas las normas enque el arbitraje internacional requiere una regulación distinta de ladel arbitraje interno. Aun con la conciencia de que el arbitraje interna-cional responde en muchas ocasiones a exigencias distintas, esta leyparte de la base —corroborada por la tendencia actual en la materia—de que una buena regulación del arbitraje internacional ha de serlotambién para el arbitraje interno, y viceversa. La Ley Modelo, dadoque se gesta en el seno de la CNUDMI/UNCITRAL, está concebidaespecíficamente para el arbitraje comercial internacional; pero su ins-piración y soluciones son perfectamente válidas, en la inmensa mayo-ría de los casos, para el arbitraje interno. Esta ley sigue en este aspectoel ejemplo de otras recientes legislaciones extranjeras, que han esti-mado que la Ley Modelo no sólo resulta adecuada para el arbitrajecomercial internacional, sino para el arbitraje en general.

En cuarto lugar, la delimitación del ámbito de aplicación de la ley esterritorial. No obstante, hay determinados preceptos, relativos a cier-tos casos de intervención judicial, que deben aplicarse también a aque-llos arbitrajes que se desarrollen o se hayan desarrollado en el extran-jero. El criterio, en todo caso, es también territorial, puesto que se tratade normas procesales que han de ser aplicadas por nuestros tribunales.

El artículo 2 regula las materias objeto de arbitraje sobre la base delcriterio de la libre disposición, como hacía la n.º 36/1988. Sin embar-

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go, se reputa innecesario que esta ley contenga ningún elenco, siquie-ra ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Bastacon establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con ladisponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestio-nes arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razo-nes de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean dispo-nibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitarsu carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulacióngeneral del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposicionesespecíficas en otros textos legales.

Respecto de las materias objeto de arbitraje se introduce también laregla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes depen-dientes de ellos no puedan hacer valer las prerrogativas de su ordena-miento jurídico. Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado seatratado exactamente igual que un particular.

El artículo 3 regula la determinación del carácter internacional delarbitraje, que resulta relevante para la aplicación de aquellos artículosque contienen reglas especiales para los arbitrajes internacionales quese desarrollen en nuestro territorio. Así, se establece por primera vezen nuestro ordenamiento en qué casos un arbitraje es internacional; loque debe facilitar la interpretación y aplicación de esta ley en el con-texto del tráfico jurídico internacional. Además, debe tenerse en cuen-ta que existen convenios internacionales cuya aplicación exige unadefinición previa del arbitraje internacional. La determinación del ca-rácter internacional del arbitraje sigue sustancialmente los criteriosde la Ley Modelo. A éstos resulta conveniente añadir otro: que la rela-ción jurídica de la que dimana la controversia afecte a los intereses delcomercio internacional. Se trata de un criterio ampliamente desarro-llado en otros ordenamientos, con el que se pretende dar cabida a su-puestos en que, aunque no concurran los elementos anteriormenteestablecidos por la ley, resulte indudable su carácter internacional a laluz de las circunstancias del caso. Por otra parte, la ley evita la confu-sión que la pluralidad de domicilios de una persona, admitida en otrosordenamientos, podría causar a la hora de determinar si un arbitraje esinternacional o no.

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El artículo 4 contiene una serie de reglas de interpretación, entrelas que tienen especial relevancia las que dotan de contenido a las nor-mas legales dispositivas de esta ley mediante la remisión, por volun-tad de las partes, a la de una institución arbitral o al contenido de unreglamento arbitral. Así, esta ley parte en la mayoría de sus reglas deque debe primar la autonomía de la voluntad de las partes. Mas esavoluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar,en su caso, la institución administradora del arbitraje, en virtud de susnormas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del reglamen-to arbitral al que las partes se hayan sometido. Se produce, por tanto,una suerte de integración del contenido del contrato de arbitraje oconvenio arbitral, que, por mor de esta disposición, pasa a ser en talescasos un contrato normativo. De este modo, la autonomía privada enmateria de arbitraje se puede manifestar tanto directamente, a travésde declaraciones de voluntad de las partes, como indirectamente, me-diante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea administradopor una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral. Eneste sentido, la expresión institución arbitral hace referencia a cual-quier entidad, centro u organización de las características previstas quetenga un reglamento de arbitraje y, conforme a él, se dedique a la ad-ministración de arbitrajes. Pero se precisa que las partes pueden some-terse a un concreto reglamento sin encomendar la administración delarbitraje a una institución, en cuyo caso el reglamento arbitral tam-bién integra la voluntad de las partes.

El artículo 5 establece las reglas sobre notificaciones, comunicacio-nes y cómputo de plazos, que se aplican tanto a las actuaciones ten-dentes a poner en marcha el arbitraje como al conjunto de su tramita-ción. Se regulan la forma, el lugar y el tiempo de las notificaciones ycomunicaciones. Respecto del cómputo de los plazos por días, se dispo-ne que se trata de días naturales. Esta regla no es aplicable en el senode los procedimientos judiciales de apoyo o control del arbitraje, enque rigen las normas procesales, pero sí a los plazos establecidos, en sucaso, para la iniciación de dichos procedimientos, como, por ejemplo, elejercicio de la acción de anulación del laudo.

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El artículo 6 contiene una disposición sobre renuncia tácita a lasfacultades de impugnación, directamente inspirada —como tantasotras— en la Ley Modelo, que obliga a las partes en el arbitraje a ladenuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas disposi-tivas, esto es, aplicables en defecto de voluntad de las partes.

El artículo 7, sobre intervención judicial en el arbitraje, es un coro-lario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impi-de a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje.De este modo, la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbi-traje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresa-mente previstos por la ley.

El artículo 8 contiene, directamente o por remisión, las normas decompetencia objetiva y territorial para el conocimiento de todos losprocedimientos de apoyo y control del arbitraje, incluso de aquellosque no se encuentran regulados en esta ley, sino en la de Enjuicia-miento Civil. Para el exequátur de laudos extranjeros se atribuye com-petencia a las Audiencias Provinciales, en vez de —como hasta aho-ra— a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con la finalidad de des-cargar a ésta y ganar celeridad.

IIIEl título II regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sinperjuicio de la aplicación de las normas generales sobre contratos entodo lo no específicamente previsto en esta ley. En líneas generales, laley trata de perfeccionar la legislación anterior, precisando algunos pun-tos que se habían revelado problemáticos.

Han de destacarse algunas novedades introducidas respecto de losrequisitos de forma del convenio arbitral. La ley refuerza el criterioantiformalista. Así, aunque se mantiene la exigencia de que el conve-nio conste por escrito y se contemplan las diversas modalidades deconstancia escrita, se extiende el cumplimiento de este requisito a losconvenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no ne-cesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta pos-

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terior. Se da así cabida y se reconoce la validez al uso de nuevos mediosde comunicación y nuevas tecnologías. Se consagra también la validezde la llamada cláusula arbitral por referencia, es decir, la que no constaen el documento contractual principal, sino en un documento separa-do, pero se entiende incorporada al contenido del primero por la refe-rencia que en él se hace al segundo. Asimismo, la voluntad de las par-tes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requi-sitos de forma. En lo que respecta a la ley aplicable al convenio arbi-tral, se opta por una solución inspirada en un principio de conserva-ción o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral. De estemodo, basta que el convenio arbitral sea válido con arreglo a cualquie-ra de los tres regímenes jurídicos señalados en el apartado 6 del artícu-lo 9: Las normas elegidas por las partes, las aplicables al fondo de lacontroversia o el Derecho español.

La ley mantiene los llamados efectos positivo y negativo del conve-nio arbitral. Respecto de este último, se mantiene la regla de que debeser hecho valer por las partes y específicamente por el demandado através de la declinatoria. Además, se precisa que la pendencia de unproceso judicial en el que se haya interpuesto declinatoria no impideque el procedimiento arbitral se inicie o prosiga; de modo que la in-coación de un proceso judicial no puede ser sin más utilizada con lafinalidad de bloquear o dificultar el arbitraje. Y se aclara que la solici-tud de medidas cautelares a un tribunal no supone en modo algunorenuncia tácita al arbitraje; aunque tampoco hace actuar sin más elefecto negativo del convenio arbitral. Con ello se despeja cualquierduda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se acuerdenjudicialmente medidas cautelares respecto de una controversia some-tida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya co-menzado. Esta posibilidad es indudable a la luz de la Ley de Enjuicia-miento Civil, pero es importante que se recoja también en la legisla-ción de arbitraje. Además, da cobertura a una eventual solicitud demedidas cautelares ante un tribunal extranjero respecto de un arbitra-je regido por la ley española.

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IVEl título III se dedica a la regulación de la figura del árbitro o árbitros.La ley prefiere las expresiones árbitro o árbitros a la de tribunal arbi-tral, que puede causar confusión con los tribunales judiciales. Además,en la mayor parte de los preceptos la referencia a los árbitros incluyetanto los supuestos en que hay un colegio arbitral como aquéllos enlos que el árbitro es único.

La ley opta por establecer que a falta de acuerdo de las partes sedesignará un solo árbitro. Es ésta una opción guiada por razones deeconomía. En cuanto a la capacidad para ser árbitro, se opta por el cri-terio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general enlos países más avanzados en materia de arbitraje: Nada impone la ley,salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena.Serán las partes directamente o las instituciones arbitrales las que contotal libertad y sin restricciones —no adecuadas a la realidad del arbi-traje— designen a los árbitros. Sólo para los casos en que resulte nece-sario suplir la voluntad de las partes, la ley prevé y regula las situacio-nes que pueden presentarse en la designación de los árbitros, para evi-tar la paralización del arbitraje. En estos casos es necesaria la actuaciónjudicial, si bien se pretende, de un lado, que el procedimiento judicialpueda ser rápido y, de otro, dar criterios al Juez de Primera Instanciapara realizar la designación. Muestras de lo primero son la remisión aljuicio verbal y la no recurribilidad separada de las resoluciones inter-locutorias que el Juzgado dicte en este procedimiento, así como de laque proceda a la designación. Muestra de lo segundo es la regla acercade la conveniencia de que en los arbitrajes internacionales el árbitroúnico o el tercer árbitro sea de nacionalidad diferente a la de las partes.Debe destacarse, además, que el juez no está llamado en este procedi-miento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control devalidez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad dela controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente ladesignación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros losllamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia compe-tencia. Por ello, el juez sólo debe desestimar la petición de nombra-miento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio

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arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente noexiste un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este proce-dimiento a realizar un control de los requisitos de validez del conve-nio.

Se establece el deber de todos los árbitros, al margen de quien loshaya designado, de guardar la debida imparcialidad e independenciafrente a las partes en el arbitraje. Garantía de ello es su deber de reve-lar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner enduda su imparcialidad o independencia. Se elimina el reenvío a losmotivos de abstención y recusación de jueces y magistrados, por con-siderar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cu-bren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general. Respectodel procedimiento de recusación, la premisa es una vez más la libertadde las partes, ya sea por acuerdo directo o por remisión a un reglamen-to arbitral. En su defecto, se establece que sean el árbitro o los árbitrosquienes decidan sobre la recusación, sin perjuicio de poder hacer valerlos motivos de recusación como causa de anulación del laudo. La posi-bilidad de acudir directamente a los tribunales frente a la decisión des-estimatoria de la recusación tendría, sin duda, la ventaja de una certi-dumbre preliminar sobre la imparcialidad, pero se prestaría a una uti-lización dilatoria de esta facultad. Se estima que serán mucho menosfrecuentes los supuestos en que una recusación será indebidamentedesestimada y dará lugar a la nulidad de todo el procedimiento arbitralque los casos en que se formularían pretensiones inmediatas ante laautoridad judicial con la finalidad de dilatar el procedimiento.

La ley se ocupa igualmente de otros supuestos que pueden condu-cir al cese de alguno de los árbitros en sus funciones y al nombramien-to de sustituto. Se prevé la posibilidad de que en tales casos haya querepetir actuaciones ya practicadas, pero no se obliga a ello.

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VEl título IV se dedica a la importante cuestión de la competencia de losárbitros.

El artículo 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que losárbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la reglaque la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz y que la 1988 ya consagraba en términos menos precisos.Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenioarbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validezdel convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que losárbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez delconvenio arbitral. Además, bajo el término genérico de competenciahan de entenderse incluidas no sólo las cuestiones que estrictamenteson tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pro-nunciamiento de fondo sobre la controversia (salvo las relativas a laspersonas de los árbitros, que tienen su tratamiento propio). La ley es-tablece la carga de que las cuestiones relativas a la competencia de losárbitros sean planteadas a limine. Ha de resaltarse que el hecho de queuna de las partes colabore activamente en la designación de los árbi-tros no supone ningún tipo de renuncia tácita a hacer valer la incom-petencia objetiva de éstos. Es una lógica consecuencia de la regla deKompetenz-Kompetenz: Si son los árbitros los que han de decidir so-bre su propia competencia, la parte está simplemente contribuyendo adesignar a quién o a quiénes podrán decidir sobre dicha competencia.Lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería per-manecer pasiva durante la designación de los árbitros para poder lue-go alegar su falta de competencia sobre la controversia. La regla de laalegación previa de las cuestiones atinentes a la competencia de losárbitros tiene una razonable modulación en los casos en que la alega-ción tardía está, a juicio de los árbitros, justificada, en la medida en quela parte no pudo realizar esa alegación con anterioridad y que su acti-tud durante el procedimiento no puede ser interpretada como una acep-tación de la competencia de los árbitros. Queda a la apreciación de losárbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competen-cia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de

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fondo. La ley parte de la base de que los árbitros pueden dictar tantoslaudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestionesprocesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas.

El artículo 23 incorpora una de las principales novedades de la ley:La potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. Dicha po-testad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión aun reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan.La ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito deesta potestad cautelar. Obviamente, los árbitros carecen de potestadejecutiva, por lo que para la ejecución de las medidas cautelares seránecesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos quesi de un laudo sobre el fondo se tratara. Sin embargo, si dentro de laactividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otraejecutiva, esta ley les reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdoen contrario de las partes. Esta norma no deroga ni restringe la posibi-lidad, prevista en los artículos 8 y 11 de esta ley y en la Ley de Enjui-ciamiento Civil, de que la parte interesada inste de la autoridad judicialla adopción de medidas cautelares. Las potestades arbitral y judicial enmateria cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del jue-go del principio de buena fe procesal.

VIEl título V regula las actuaciones arbitrales. La ley vuelve a partir delprincipio de autonomía de la voluntad y establece como únicos límitesal mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de laspartes y el principio de igualdad, que se erigen en valores fundamen-tales del arbitraje como proceso que es. Garantizado el respeto a estasnormas básicas, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se esta-blecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables sólo si las par-tes nada han acordado directamente o por su aceptación de un arbitra-je institucional o de un reglamento arbitral. De este modo, las opcio-nes de política jurídica que subyacen a estos preceptos quedan subor-dinadas siempre a la voluntad de las partes.

En lo que respecta al lugar del arbitraje, hay que destacar que sepermite la celebración de audiencias y de deliberaciones en sede dis-

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tinta de la del arbitraje. La determinación del lugar o sede del arbitrajees jurídicamente relevante en muchos aspectos, pero su fijación nodebe suponer rigidez para el desarrollo del procedimiento.

El inicio del arbitraje se fija en el momento en que una parte recibeel requerimiento de la otra de someter la controversia a decisión arbi-tral. Parece lógico que los efectos jurídicos propios del inicio del arbi-traje se produzcan ya en ese momento, incluso aunque no esté perfec-tamente delimitado el objeto de la controversia. Las soluciones alterna-tivas permitirían actuaciones tendentes a dificultar el procedimiento.

La determinación del idioma o idiomas del arbitraje correspondelógicamente a las partes y, en su defecto, a los árbitros. No obstante,salvo que alguna de las partes se oponga, se permite que se aportendocumentos o se practiquen actuaciones en idioma no oficial del arbi-traje sin necesidad de traducción. Con ello se consagra una regla prác-tica muy extendida, que admite la aportación de documentos o decla-raciones en otro idioma.

En el arbitraje no se reproducen necesariamente siempre las posi-ciones procesales activa y pasiva de un proceso judicial; o no en losmismos términos. Al fin y al cabo, la determinación del objeto de lacontroversia, siempre dentro del ámbito del convenio arbitral, se pro-duce de forma progresiva. Sin embargo, la práctica arbitral demuestraque quien inicia el arbitraje formula en todo caso una pretensión fren-te a la parte o partes contrarias y se convierte, por tanto, en actor; yello sin perjuicio de que el demandado pueda reconvenir. Parece, portanto, razonable que, sin perjuicio de la libertad de las partes, el proce-dimiento arbitral se estructure sobre la base de una dualidad de posi-ciones entre demandante y demandado. Esta conveniencia, sin embar-go, debe ser flexibilizada a la hora de configurar los requisitos de losactos de las partes en defensa de sus respectivas posiciones. De estemodo, no se establecen propiamente requisitos de forma y contenidode los escritos de alegaciones de las partes. La función de la demanda yde la contestación a que se refiere el artículo 29 no es sino la de ilustrara los árbitros sobre el objeto de la controversia, sin perjuicio de alega-

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ciones ulteriores. No entran aquí en juego las reglas propias de losprocesos judiciales en cuanto a requisitos de demanda y contestación,documentos a acompañar o preclusión. El procedimiento arbitral, in-cluso en defecto de acuerdo de las partes, se configura con gran flexibi-lidad, acorde con las exigencias de la institución.

Esa flexibilidad se da también en el desarrollo ulterior del procedi-miento. Cabe que el procedimiento sea en ciertos casos predominante-mente escrito, si las circunstancias del caso no exigen la celebración deaudiencias. Sin embargo, la regla es la celebración de audiencias parala práctica de pruebas. La ley trata de evitar, además, que la inactividadde las partes pueda paralizar el arbitraje o comprometer la validez dellaudo.

La fase probatoria del arbitraje está también presidida por la máxi-ma libertad de las partes y de los árbitros —siempre que se respeten elderecho de defensa y el principio de igualdad— y por la máxima flexi-bilidad. La ley establece únicamente normas sobre la prueba pericial,de singular importancia en el arbitraje contemporáneo, aplicables endefecto de voluntad de las partes. Estas normas están encaminadas apermitir tanto los dictámenes emitidos por peritos designados directa-mente por las partes como los emitidos por peritos designados, de ofi-cio o a instancia de parte, por los árbitros, y a garantizar la debidacontradicción respecto de la pericia.

Se regula igualmente la asistencia judicial para la práctica de prue-bas, que es una de las tradicionales funciones de apoyo judicial al arbi-traje. La asistencia no tiene que consistir necesariamente en que eltribunal practique determinadas pruebas; en ciertos casos, bastará conotras medidas que permitan a los árbitros practicarlas por sí mismos,como, por ejemplo, medidas de aseguramiento o requerimientos deexhibición de documentos.

VIIEl título VI se dedica al laudo y a otras posibles formas de terminacióndel procedimiento arbitral. El artículo 34 regula la importante cues-

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tión de qué normas han de aplicarse a la resolución del fondo de lacontroversia, sobre la base de los siguientes criterios: 1.º) La premisaes, una vez más, como en la 1988, la libertad de las partes. 2.º) Se in-vierte la regla que la 1988 contenía a favor del arbitraje de equidad. Lapreferencia por el arbitraje de derecho en defecto de acuerdo de laspartes es la orientación más generalizada en el panorama comparado.Resulta, además, muy discutible que la voluntad de las partes de so-meterse a arbitraje, sin más especificaciones, pueda presumirse queincluya la de que la controversia sea resuelta en equidad y no sobre labase de los mismos criterios jurídicos que si hubiere de resolver untribunal. El arbitraje de equidad queda limitado a los casos en que laspartes lo hayan pactado expresamente, ya sea a través de una remisiónliteral a la «equidad», o a términos similares como decisión «en con-ciencia», «ex aequo et bono», o que el árbitro actuará como «amigablecomponedor». No obstante, si las partes autorizan la decisión en equi-dad y al tiempo señalan normas jurídicas aplicables, los árbitros nopueden ignorar esta última indicación. 3.º) Siguiendo la orientaciónde los ordenamientos más avanzados, se suprime la exigencia de queel derecho aplicable deba tener relación con la relación jurídica o conla controversia, ya que se trata de un requisito de difusos contornosy difícil control. 4.º) La ley prefiere la expresión «normas jurídicasaplicables» a la de «derecho aplicable», en la medida en que esta últi-ma parece englobar la exigencia de remisión a un concreto ordena-miento jurídico de un Estado, cuando en algunos casos lo que ha deaplicarse son normas de varios ordenamientos o reglas comunes delcomercio internacional. 5.º) La ley no sujeta a los árbitros a un sistemade reglas de conflicto.

En la adopción de decisiones, cuando se trata de un colegio arbitral,y sin perjuicio de las reglas que directa o indirectamente puedan fijarlas partes, se mantiene la lógica regla de la mayoría y la de que a faltade decisión mayoritaria decide el presidente. Se introduce la normaque permite habilitar al presidente para decidir cuestiones de procedi-miento, entendiéndose por tales, a estos efectos, no cualesquiera cues-tiones distintas al fondo de la controversia, sino, más limitadamente,las relativas a la mera tramitación o impulso procesales.

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Se prevé la posibilidad de que los árbitros dicten un laudo sobre labase del contenido de un previo acuerdo alcanzado por las partes. Estaprevisión, que podría reputarse innecesaria —dado que las partes tie-nen poder de disposición sobre el objeto de la controversia—, no lo es,porque a través de su incorporación a un laudo el contenido del acuer-do adquiere la eficacia jurídica de aquél. Los árbitros no pueden recha-zar esta petición discrecionalmente, sino sólo por una causa jurídicafundada. La ley no hace sino dar cobertura legal a algo ya frecuente enla práctica y que no merece objeción alguna.

En cuanto al contenido del laudo, ha de destacarse el reconocimien-to legal de la posibilidad de dictar laudos parciales, que pueden versarsobre alguna parte del fondo de la controversia o sobre otras cuestio-nes, como la competencia de los árbitros o medidas cautelares. La leypretende dar cabida a fórmulas flexibles de resolución de los litigiosque son comunes en la práctica arbitral. Así, por ejemplo, que primerose decida acerca de si existe responsabilidad del demandado y sólo des-pués se decida, si es el caso, la cuantía de la condena. El laudo parcialtiene el mismo valor que el laudo definitivo y, respecto de la cuestiónque resuelve, su contenido es invariable.

Respecto de la forma del laudo, debe destacarse que —análogamen-te a lo dispuesto para el convenio arbitral— la ley permite no sólo queel laudo conste por escrito en soportes electrónicos, ópticos o de otrotipo, sino también que no conste en forma escrita, siempre que en todocaso quede constancia de su contenido y sea accesible para su ulteriorconsulta. Tanto en la regulación de los requisitos de forma del conve-nio arbitral como en la de los del laudo, la ley considera necesarioadmitir la utilización de cualesquiera tecnologías que cumplan los re-quisitos señalados. Pueden, pues, desarrollarse arbitrajes en que se uti-licen tan sólo soportes informáticos, electrónicos o digitales, si las par-tes así lo consideran conveniente.

La ley introduce la novedad de que el plazo para emitir el laudo, endefecto de acuerdo de las partes, se compute desde la presentación dela contestación o desde la expiración del plazo para presentarla. Estanovedad responde a la necesidad de que la celeridad propia del arbitra-

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je sea adecuada a las exigencias prácticas. Un plazo de seis meses desdela aceptación de los árbitros se ha revelado en no pocos casos de impo-sible cumplimiento y obliga en ocasiones a una tramitación excesiva-mente rápida o a la omisión de ciertos actos de alegación o, sobre todo,de prueba, por la exigencia de cumplir el plazo para dictar el laudo. Laley considera que es igualmente razonable que la prórroga del plazopueda ser acordada por los árbitros directamente y que no necesite elacuerdo de todas las partes. El freno a un posible retraso injustificadoen la decisión de la controversia se encuentra, entre otras causas, en laresponsabilidad de los árbitros.

En materia de condena en costas se introducen ciertas precisionessobre su contenido posible.

Se suprime el carácter preceptivo de la protocolización notarial dellaudo. Esta exigencia es desconocida en prácticamente todas las legis-laciones de arbitraje, por lo que se opta por no mantenerla, salvo quealguna de las partes lo pida antes de que el laudo se notifique, porconsiderarlo conveniente a sus intereses. El laudo es, por tanto, válidoy eficaz aunque no haya sido protocolizado, de modo que el plazo paraejercitar la acción de anulación transcurre desde su notificación, sinque sea necesario que la protocolización, cuando haya sido pedida, pre-ceda a la notificación. Y tampoco la fuerza ejecutiva del laudo se hacedepender de su protocolización, aunque en el proceso de ejecución,llegado el caso, el ejecutado podrá hacer valer por vía de oposición lafalta de autenticidad del laudo, supuesto que puede presumirse excep-cional.

La ley contempla determinadas formas de terminación anormal delprocedimiento arbitral y da respuesta al problema de la extensión deldeber de los árbitros de custodia de las actuaciones.

En la regulación de la corrección y aclaración del laudo se modifi-can los plazos, para hacerlos más adecuados a la realidad, y se distin-gue en función de que el arbitraje sea interno o internacional, dadoque en este último caso puede bien suceder que las dificultades de de-liberación de los árbitros en un mismo lugar sean mayores. Se intro-

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duce además la figura del complemento del laudo para suplir omisio-nes.

VIIIEl título VII regula la anulación y revisión del laudo. Respecto de laanulación, se evita la expresión «recurso», por resultar técnicamenteincorrecta. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso deimpugnación de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base deque los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han depermitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión delos árbitros. El elenco de los motivos y su apreciabilidad de oficio osólo a instancia de parte se inspiran en la Ley Modelo. Se amplía elplazo para el ejercicio de la acción de anulación, lo que no ha de perju-dicar a la parte que haya obtenido pronunciamientos de condena a sufavor, porque el laudo, aun impugnado, tiene fuerza ejecutiva.

El procedimiento para el ejercicio de la acción de anulación trata deconjugar las exigencias de rapidez y de mejor defensa de las partes.Así, tras una demanda y una contestación escritas, se siguen los trámi-tes del juicio verbal.

IXEl título VIII se dedica a la ejecución forzosa del laudo. En realidad, laLey de Enjuiciamiento Civil contiene todas las normas, tanto genera-les como específicas, sobre esta materia. Esta ley se ocupa únicamentede la posibilidad de ejecución forzosa del laudo durante la pendenciadel procedimiento en que se ejercite la acción de anulación. La ley optapor atribuir fuerza ejecutiva al laudo aunque sea objeto de impugna-ción. Ningún sentido tendría que la ejecutividad del laudo dependierade su firmeza en un ordenamiento que permite ampliamente la ejecu-ción provisional de sentencias. La ejecutividad del laudo no firme se vematizada por la facultad del ejecutado de obtener la suspensión de laejecución mediante la prestación de caución para responder de lo debi-do, más las costas y los daños y perjuicios derivados de la demora en laejecución. Se trata de una regulación que trata de ponderar los intere-ses de ejecutante y ejecutado.

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XEl título IX regula el exequátur de laudos extranjeros, compuesto porun único precepto en el que, además de mantenerse la definición delaudo extranjero como aquel que no ha sido dictado en España, se haceun reenvío a los convenios internacionales en los que España sea partey, sobre todo, al Convenio de Nueva York de 1958. Dado que Españano ha formulado reserva alguna a este convenio, resulta aplicable conindependencia de la naturaleza comercial o no de la controversia y desi el laudo ha sido o no dictado en un Estado parte en el convenio. Estosignifica que el ámbito de aplicación del Convenio de Nueva York enEspaña hace innecesario un régimen legal interno de exequátur delaudos extranjeros, sin perjuicio de lo que pudieran disponer otros con-venios internacionales más favorables.

TÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Ámbito de aplicación.1. Esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del

territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin per-juicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o enleyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje.

2. Las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en elartículo 9, excepto el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en lostítulos VIII y IX de esta ley se aplicarán aun cuando el lugar delarbitraje se encuentre fuera de España.

3. Esta ley será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos enotras leyes.

4. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley los arbitrajeslaborales.

Artículo 2.- Materias objeto de arbitraje.1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de

libre disposición conforme a derecho.2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un

Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un

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Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propioderecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenioarbitral.

Artículo 3.- Arbitraje internacional.1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra al-

guna de las siguientes circunstancias:a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las par-

tes tengan sus domicilios en Estados diferentes.b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o

con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustan-cial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane lacontroversia o el lugar con el que ésta tenga una relación másestrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengansus domicilios.

c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte aintereses del comercio internacional.

2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, si alguna delas partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde unarelación más estrecha con el convenio arbitral; y si una parte notiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual.

Artículo 4.- Reglas de interpretación.Cuando una disposición de esta ley:a) Deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto,

esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida unainstitución arbitral, a que adopte esa decisión, excepto en el casoprevisto en el artículo 34.

b) Se refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre laspartes, se entenderá que integran su contenido las disposiciones delreglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido.

c) Se refiera a la demanda, se aplicará también a la reconvención, ycuando se refiera a la contestación, se aplicará asimismo a la contes-tación a esa reconvención, excepto en los casos previstos en el pá-rrafo a) del artículo 31 y en el párrafo a) del apartado 2 del artículo38.

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Artículo 5.- Notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos.Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso,de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimientojudicial, se aplicarán las disposiciones siguientes:a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en

que haya sido entregada personalmente al destinatario o en quehaya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, estableci-miento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comuni-cación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicaciónelectrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan elenvío y la recepción de escritos y documentos dejando constanciade su remisión y recepción y que hayan sido designados por el inte-resado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagaciónrazonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día enque haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certifi-cado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domi-cilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos deldestinatario.

b) Los plazos establecidos en esta ley se computarán desde el día si-guiente al de recepción de la notificación o comunicación. Si el últi-mo día del plazo fuere festivo en el lugar de recepción de la notifi-cación o comunicación, se prorrogará hasta el primer día laborablesiguiente. Cuando dentro de un plazo haya de presentarse un escri-to, el plazo se entenderá cumplido si el escrito se remite dentro deaquél, aunque la recepción se produzca con posterioridad. Los pla-zos establecidos por días se computarán por días naturales.

Artículo 6.- Renuncia tácita a las facultades de impugnación.Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva deesta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciaredentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como lesea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugna-ción previstas en esta ley.

Artículo 7.- Intervención judicial.En los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribu-

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nal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga.

Artículo 8.- Tribunales competentes para las funciones de apoyo y con-trol del arbitraje.1. Para el nombramiento judicial de árbitros será competente el Juz-

gado de Primera Instancia del lugar del arbitraje; de no estar ésteaún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquierade los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residen-cia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual delactor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.

2. Para la asistencia judicial en la práctica de pruebas será competenteel Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugardonde hubiere de prestarse la asistencia.

3. Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal com-petente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su de-fecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, deconformidad con lo previsto en el artículo 724 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil.

4. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el Juzgado dePrimera Instancia del lugar en que se haya dictado, de acuerdo conlo previsto en el del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civily, en su caso, el previsto en el artículo 958 de la Ley de Enjuicia-miento Civil de 1881.

5. Para conocer de la acción de anulación del laudo será competente laAudiencia Provincial del lugar donde aquél se hubiere dictado.

6. Para el exequátur de laudos extranjeros será competente el órganojurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la eje-cución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

TÍTULO IIDEL CONVENIO ARBITRAL Y SUS EFECTOS

Artículo 9.- Forma y contenido del convenio arbitral.1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incor-

porada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar

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la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas delas controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto deuna determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, lavalidez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dis-puesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.

3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmadopor las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otrosmedios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo.Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitralconste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electró-nico, óptico o de otro tipo.

4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenioarbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitidoen cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior.

5. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercam-bio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirma-da por una parte y no negada por la otra.

6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral seráválido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen losrequisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las par-tes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplica-bles al fondo de la controversia, o por el derecho español.

Artículo 10.- Arbitraje testamentario.También será válido el arbitraje instituido por disposición testamen-taria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legata-rios por cuestiones relativas a la distribución o administración de laherencia.

Artículo 11.- Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante unTribunal.1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e

impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas aarbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediantedeclinatoria.

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2. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actua-ciones arbitrales.

3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con ante-rioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, soli-citar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste con-cederlas.

TÍTULO IIIDE LOS ÁRBITROS

Artículo 12.- Número de árbitros.Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre quesea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro.

Artículo 13.- Capacidad para ser árbitro.Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el plenoejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legisla-ción a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una perso-na no será obstáculo para que actúe como árbitro.

Artículo 14.- Arbitraje institucional.1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la

designación de árbitros a:a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar fun-

ciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y en particularel Tribunal de Defensa de la Competencia.

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutosse prevean funciones arbitrales.

2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a suspropios reglamentos.

Artículo 15.- Nombramiento de los árbitros.1. En los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuer-

do con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejerci-cio, salvo acuerdo expreso en contrario.

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2. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la de-signación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio deigualdad. A falta de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas:a) En el arbitraje con un solo árbitro, éste será nombrado por el

tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.b) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los

dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuarácomo presidente del colegio arbitral. Si una parte no nombra alárbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción del reque-rimiento de la otra para que lo haga, la designación del árbitro sehará por el tribunal competente, a petición de cualquiera de laspartes. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados noconsigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los30 días contados desde la última aceptación.En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstosnombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes olos demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitroque les corresponde nombrar, todos los árbitros serándesignados por el tribunal competente a petición de cualquierade las partes.

c) En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombradospor el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

3. Si no resultare posible designar árbitros a través del procedimientoacordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al tribu-nal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, laadopción de las medidas necesarias para ello.

4. Las pretensiones que se ejerciten en relación con lo previsto en losapartados anteriores se sustanciarán por los cauces del juicio ver-bal.

5. El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuan-do aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existen-cia de un convenio arbitral.

6. Si procede la designación de árbitros por el tribunal, éste confeccio-nará una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nom-brado. Al confeccionar dicha lista el tribunal tendrá en cuenta losrequisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará lasmedidas necesarias para garantizar su independencia e imparciali-

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dad. En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o untercer árbitro, el tribunal tendrá también en cuenta la convenienciade nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y,en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las cir-cunstancias concurrentes. A continuación, se procederá al nombra-miento de los árbitros mediante sorteo.

7. Contra las resoluciones definitivas que decidan sobre las cuestionesatribuidas en este artículo al tribunal competente no cabrá recursoalguno, salvo aquellas que rechacen la petición formulada de con-formidad con lo establecido en el apartado 5.

Artículo 16.- Aceptación de los árbitros.Salvo que las partes hayan dispuesto otra cosa, cada árbitro, dentro delplazo de 15 días a contar desde el siguiente a la comunicación del nom-bramiento, deberá comunicar su aceptación a quien lo designó. Si en elplazo establecido no comunica la aceptación, se entenderá que no aceptasu nombramiento.

Artículo 17.- Motivos de abstención y recusación.1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje indepen-

diente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partesrelación personal, profesional o comercial.

2. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las cir-cunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su im-parcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramien-to, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobre-venida.En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrápedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de lasotras partes.

3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstanciasque den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o inde-pendencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las par-tes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o encuyo nombramiento haya participado, por causas de las que hayatenido conocimiento después de su designación.

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Artículo 18.- Procedimiento de recusación.1. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusa-

ción de los árbitros.2. A falta de acuerdo, la parte que recuse a un árbitro expondrá los

motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tengaconocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstanciasque puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad oindependencia. A menos que el árbitro recusado renuncie a su car-go o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá a los árbi-tros decidir sobre ésta.

3. Si no prosperase la recusación planteada con arreglo al procedimientoacordado por las partes o al establecido en el apartado anterior, laparte recusante podrá, en su caso, hacer valer la recusación al im-pugnar el laudo.

Artículo 19.- Falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones.1. Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para

ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentrode un plazo razonable, cesará en su cargo si renuncia o si las partesacuerdan su remoción. Si existe desacuerdo sobre la remoción y laspartes no han estipulado un procedimiento para salvar dicho desacuer-do, se aplicarán las siguientes reglas:a) La pretensión de remoción se sustanciará por los trámites del

juicio verbal. Se podrá acumular la solicitud de nombramientode árbitros, en los términos previstos en el artículo 15, para elcaso de que se estime la de remoción.Contra las resoluciones definitivas que se dicten no cabrá recur-so alguno.

b) En el arbitraje con pluralidad de árbitros los demás árbitros deci-dirán la cuestión. Si no pudieren alcanzar una decisión, se apli-cará lo dispuesto en el párrafo anterior.

2. La renuncia de un árbitro a su cargo o la aceptación por una de laspartes de su cese, conforme a lo dispuesto en el presente artículo oen el apartado 2 del artículo anterior, no se considerará como unreconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos men-cionados en las citadas normas.

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Artículo 20.- Nombramiento de árbitro sustituto.1. Cualquiera que sea la causa por la que haya que designar un nuevo

árbitro, se hará según las normas reguladoras del procedimiento dedesignación del sustituido.

2. Una vez nombrado el sustituto, los árbitros, previa audiencia de laspartes, decidirán si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas.

Artículo 21.- Responsabilidad de los árbitros y de las institucionesarbitrales. Provisión de fondos.1. La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución

arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren,en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por malafe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institu-ción, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con in-dependencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquéllacontra los árbitros.

2. Salvo pacto en contrario, tanto los árbitros como la institución ar-bitral podrán exigir a las partes las provisiones de fondos que esti-men necesarias para atender a los honorarios y gastos de los árbi-tros y a los que puedan producirse en la administración del arbitra-je. A falta de provisión de fondos por las partes, los árbitros podránsuspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales. Si dentrodel plazo alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, losárbitros, antes de acordar la conclusión o suspensión de las actua-ciones, lo comunicarán a las demás partes, por si tuvieren interés ensuplirla dentro del plazo que les fijaren.

TÍTULO IVDE LA COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS

Artículo 22.- Potestad de los árbitros para decidir sobre su competencia.1. Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia compe-

tencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a lavalidez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimaciónimpida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el conve-nio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un

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acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. Ladecisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato noentrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral.

2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberánoponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación,sin que el hecho de haber designado o participado en el nombra-miento de los árbitros impida oponerlas. La excepción consistenteen que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberáoponerse tan pronto como se plantee, durante las actuacionesarbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito.Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con poste-rioridad si la demora resulta justificada.

3. Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículocon carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a sudecisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros sólopodrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación dellaudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoriade las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de laacción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.

Artículo 23.- Potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a ins-

tancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares queestimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros po-drán exigir caución suficiente al solicitante.

2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera quesea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobreanulación y ejecución forzosa de laudos.

TÍTULO VDE LA SUSTANCIACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES

Artículo 24.- Principios de igualdad, audiencia y contradicción.1. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas

suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

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2. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, es-tán obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones queconozcan a través de las actuaciones arbitrales.

Artículo 25.- Determinación del procedimiento.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán

convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustarlos árbitros en sus actuaciones.

2. A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuestoen esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado.Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobreadmisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su prácti-ca, incluso de oficio, y sobre su valoración.

Artículo 26.- Lugar del arbitraje.1. Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A

falta de acuerdo, lo determinarán los árbitros, atendidas las circuns-tancias del caso y la conveniencia de las partes.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los árbitrospodrán, previa consulta a las partes y salvo acuerdo en contrario deéstas, reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír alos testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar o reconocerobjetos, documentos o personas. Los árbitros podrán celebrar deli-beraciones en cualquier lugar que estimen apropiado.

Artículo 27.- Inicio del arbitraje.Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que eldemandado haya recibido el requerimiento de someter la controversiaa arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje.

Artículo 28.- Idioma del arbitraje.1. Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del

arbitraje. A falta de acuerdo, decidirán los árbitros, atendidas lascircunstancias del caso. Salvo que en el acuerdo de las partes o en ladecisión de los árbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o losidiomas establecidos se utilizarán en los escritos de las partes, en lasaudiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones delos árbitros.

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2. Los árbitros, salvo oposición de alguna de las partes, podrán orde-nar que, sin necesidad de proceder a su traducción, cualquier docu-mento sea aportado o cualquier actuación realizada en idioma dis-tinto al del arbitraje.

Artículo 29.- Demanda y contestación.1. Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los

árbitros y a menos que las partes hayan acordado otra cosa respectodel contenido de la demanda y de la contestación, el demandantedeberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las cir-cunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y eldemandado podrá responder a lo planteado en la demanda. Las par-tes, al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los documen-tos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentosu otras pruebas que vayan a presentar o proponer.

2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrámodificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso delas actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo considerenimprocedente por razón de la demora con que se hubiere hecho.

Artículo 30.- Forma de las actuaciones arbitrales.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán si

han de celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, lapráctica de pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuacio-nes se sustanciarán solamente por escrito. No obstante, a menosque las partes hubiesen convenido que no se celebren audiencias,los árbitros las señalarán, en la fase apropiada de las actuaciones, sicualquiera de las partes lo solicitara.

2. Las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antela-ción y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de susrepresentantes.

3. De todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumen-tos que una parte aporte a los árbitros se dará traslado a la otraparte. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes los docu-mentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios enque los árbitros puedan fundar su decisión.

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Artículo 31.- Falta de comparecencia de las partes.Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin alegar causa sufi-ciente a juicio de los árbitros:a) El demandante no presente su demanda en plazo, los árbitros darán

por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado,éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión.

b) El demandado no presente su contestación en plazo, los árbitroscontinuarán las actuaciones, sin que esa omisión se considere comoallanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandan-te.

c) Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presentepruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar ellaudo con fundamento en las pruebas de que dispongan.

Artículo 32.- Nombramiento de peritos por los árbitros.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán nom-

brar, de oficio o a instancia de parte, uno o más peritos para quedictaminen sobre materias concretas y requerir a cualquiera de laspartes para que facilite al perito toda la información pertinente, lepresente para su inspección todos los documentos u objetos perti-nentes o le proporcione acceso a ellos.

2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solici-te o cuando los árbitros lo consideren necesario, todo perito, des-pués de la presentación de su dictamen, deberá participar en unaaudiencia en la que los árbitros y las partes, por sí o asistidas deperitos, podrán interrogarle.

3. Lo previsto en los apartados precedentes se entiende sin perjuiciode la facultad de las partes, salvo acuerdo en contrario, de aportardictámenes periciales por peritos libremente designados.

Artículo 33.- Asistencia judicial para la práctica de pruebas.1. Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán

solicitar del tribunal competente asistencia para la práctica de prue-bas, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobremedios de prueba. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de laprueba ante el tribunal competente o en la adopción por éste de las

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concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practica-da ante los árbitros.

2. Si así se le solicitare, el tribunal practicará la prueba bajo su exclu-siva dirección. En otro caso, el tribunal se limitará a acordar lasmedidas pertinentes. En ambos supuestos el tribunal entregará alsolicitante testimonio de las actuaciones.

TÍTULO VIDEL PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO Y

DE LA TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES

Artículo 34.- Normas aplicables al fondo de la controversia.1. Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autoriza-

do expresamente para ello.2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbi-

traje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de con-formidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se enten-derá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de unEstado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario,al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflictode leyes.Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitrosaplicarán las que estimen apropiadas.

3. En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las estipulacionesdel contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables.

Artículo 35.- Adopción de decisiones colegiadas.1. Cuando haya más de un árbitro, toda decisión se adoptará por ma-

yoría, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa. Si no hubieremayoría, la decisión será tomada por el presidente.

2. Salvo acuerdo de las partes o de los árbitros en contrario, el presi-dente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramita-ción e impulso del procedimiento.

Artículo 36.- Laudo por acuerdo de las partes.

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1. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdoque ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitrosdarán por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acor-dados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian moti-vo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo enlos términos convenidos por las partes.

2. El laudo se dictará con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguientey tendrá la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre elfondo del litigio.

Artículo 37.- Plazo, forma, contenido y notificación del laudo.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán la

controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales comoestimen necesarios.

2. Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberándecidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fechade presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 ode expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contra-rio de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros,por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada.La expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivodeterminará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cesede los árbitros. No obstante, no afectará a la eficacia del convenioarbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podidoincurrir los árbitros.

3. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbi-tros, quienes podrán expresar su parecer discrepante. Cuando hayamás de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miem-bros del colegio arbitral o sólo la de su presidente, siempre que semanifiesten las razones de la falta de una o más firmas.A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderáque el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmasquede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en so-porte electrónico, óptico o de otro tipo.

4. El laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan conve-nido otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los térmi-

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nos convenidos por las partes conforme al artículo anterior.5. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del

arbitraje, determinado de conformidad con el del artículo 26. El laudose considerará dictado en ese lugar.

6. Con sujeción a lo acordado por las partes, los árbitros se pronuncia-rán en el laudo sobre las costas del arbitraje, que incluirán los ho-norarios y gastos de los árbitros y, en su caso, los honorarios y gas-tos de los defensores o representantes de las partes, el coste del ser-vicio prestado por la institución administradora del arbitraje y losdemás gastos originados en el procedimiento arbitral.

7. Los árbitros notificarán el laudo a las partes en la forma y en elplazo que éstas hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega acada una de ellas de un ejemplar firmado de conformidad con lodispuesto en el apartado 3, dentro del mismo plazo establecido en elapartado 2.

8. El laudo podrá ser protocolizado notarialmente. Cualquiera de laspartes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notifica-ción, que el laudo sea protocolizado.

Artículo 38.- Terminación de las actuaciones.1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, sobre notifica-

ción y, en su caso, protocolización del laudo, y en el artículo si-guiente, sobre su corrección, aclaración y complemento, las actua-ciones arbitrales terminarán y los árbitros cesarán en sus funcionescon el laudo definitivo.

2. Los árbitros también ordenarán la terminación de las actuacionescuando:a) El demandante desista de su demanda, a menos que el demanda-

do se oponga a ello y los árbitros le reconozcan un interés legíti-mo en obtener una solución definitiva del litigio.

b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones.c) Los árbitros comprueben que la prosecución de las actuaciones

resulta innecesaria o imposible.3. Transcurrido el plazo que las partes hayan señalado a este fin o, en

su defecto, el de dos meses desde la terminación de las actuaciones,cesará la obligación de los árbitros de conservar la documentación

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del procedimiento. Dentro de ese plazo, cualquiera de las partes podrásolicitar a los árbitros que le remitan los documentos presentadospor ella. Los árbitros accederán a la solicitud siempre que no atentecontra el secreto de la deliberación arbitral y que el solicitante asu-ma los gastos correspondientes al envío, en su caso.

Artículo 39.- Corrección, aclaración y complemento del laudo.1. Dentro de los 10 días siguientes a la notificación del laudo, salvo

que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá,con notificación a la otra, solicitar a los árbitros:a) La corrección de cualquier error de cálculo, de copia, tipográfico

o de naturaleza similar.b) La aclaración de un punto o de una parte concreta del laudo.c) El complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y

no resueltas en él.2. Previa audiencia de las demás partes, los árbitros resolverán sobre

las solicitudes de corrección de errores y de aclaración en el plazode 10 días, y sobre la solicitud de complemento en el plazo de 20días.

3. Dentro de los 10 días siguientes a la fecha del laudo, los árbitrospodrán proceder de oficio a la corrección de errores a que se refiereel párrafo a) del apartado 1.

4. Lo dispuesto en el artículo 37 se aplicará a las resoluciones arbitralessobre corrección, aclaración y complemento del laudo.

5. Cuando el arbitraje sea internacional, los plazos de 10 y 20 díasestablecidos en los apartados anteriores serán plazos de uno y dosmeses, respectivamente.

TÍTULO VIIDE LA ANULACIÓN Y DE LA REVISIÓN DEL LAUDO

Artículo 40.- Acción de anulación del laudo.Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación enlos términos previstos en este título.Artículo 41.- Motivos.

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1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anu-lación alegue y pruebe:a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un

árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cual-quier otra razón, hacer valer sus derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a sudecisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral nose han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuer-do fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a faltade dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptiblesde arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público.2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado ante-

rior podrán ser apreciados por el tribunal que conozca de la acciónde anulación de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en relacióncon los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida.

3. En los casos previstos en los párrafos c) y e) del apartado 1, la anu-lación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestio-nes no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles dearbitraje, siempre que puedan separarse de las demás.

4. La acción de anulación del laudo habrá de ejercitarse dentro de losdos meses siguientes a su notificación o, en caso de que se hayasolicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde lanotificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expira-ción del plazo para adoptarla.

Artículo 42.- Procedimiento.1. La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio ver-

bal. No obstante, la demanda deberá presentarse conforme a lo es-tablecido en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acom-pañada de los documentos justificativos del convenio arbitral y dellaudo, y, en su caso, contendrá la proposición de los medios de prue-ba cuya práctica interese el actor. De la demanda se dará traslado aldemandado, para que conteste en el plazo de 20 días. En la contesta-

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ción deberá el demandado proponer los medios de prueba de queintente valerse. Contestada la demanda o transcurrido el corres-pondiente plazo, se citará a las partes a la vista, en la que el actorpodrá proponer la práctica de prueba en relación con lo alegado porel demandado en su contestación.

2. Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno.Artículo 43.- Cosa juzgada y revisión de laudos firmes.El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrásolicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuicia-miento Civil para las sentencias firmes.

TÍTULO VIIIDE LA EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO

Artículo 44.- Normas aplicables.La ejecución forzosa de los laudos se regirá por lo dispuesto en la Leyde Enjuiciamiento Civil y en este título.Artículo 45.- Suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecu-ción en caso de ejercicio de la acción de anulación del laudo.1. El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado ac-

ción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá soli-citar al tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempreque ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y per-juicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del lau-do. La caución podrá constituirse en cualquiera de las formas pre-vistas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 de laLey de Enjuiciamiento Civil. Presentada la solicitud de suspensión,el tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución. Contraesta resolución no cabrá recurso alguno.

2. Se alzará la suspensión y se ordenará que continúe la ejecucióncuando conste al tribunal la desestimación de la acción de anula-ción, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar, en su caso,indemnización de los daños y perjuicios causados por la demora enla ejecución, a través de los cauces ordenados en los artículos 712 ysiguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Se alzará la ejecución, con los efectos previstos en los artículos 533

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y la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando conste al tribunal que hasido estimada la acción de anulación.Si la anulación afectase sólo a las cuestiones a que se refiere el delartículo 41 y subsistiesen otros pronunciamientos del laudo, se con-siderará estimación parcial, a los efectos previstos en el del artículo533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TÍTULO IXDEL EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS

Artículo 46.- Carácter extranjero del laudo. Normas aplicables.1. Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territo-

rio español.2. El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre

reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras,hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lodispuesto en otros convenios internacionales más favorables a suconcesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido enel ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas portribunales extranjeros.

DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA. Arbitrajes de consumo.Esta ley será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la 26/1984, de 19 de julio de 1984, general de defensa de consumidores y usua-rios, que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equi-dad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho.DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA. Régimen transitorio.1. En los casos en que con anterioridad a la entrada en vigor de esta

ley el demandado hubiere recibido el requerimiento de someter lacontroversia a arbitraje o se hubiere iniciado el procedimiento arbi-tral, éste se regirá por lo dispuesto en la n.º 36/1988 de 5 de diciem-bre de 1988, de Arbitraje. No obstante, se aplicarán en todo caso lasnormas de esta ley relativas al convenio arbitral y a sus efectos.

2. A los laudos dictados con posterioridad a la entrada en vigor de estaley les serán de aplicación las normas de ésta relativas a anulación yrevisión.

3. Los procedimientos de ejecución forzosa de laudos y de exequátur

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de laudos extranjeros que se encontraren pendientes a la entradaen vigor de esta ley se seguirán sustanciando por lo dispuesto en la36/1988, de 5 de diciembre de 1988, de Arbitraje.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Derogaciones.Queda derogada la n.º 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, de Arbitraje.

DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Modificación de la n.º 1/2000, de 7 de enerode 2000, Ley de Enjuiciamiento Civil.1. El número 2.º del apartado 2 del artículo 517, queda redactado en

los siguientes términos:«2.º Los laudos o resoluciones arbitrales».

2. Se añade un nuevo párrafo al número 1.º del apartado 1 del artículo550 con la siguiente redacción:«Cuando el título sea un laudo, se acompañarán, además, el conve-nio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de aquéla las partes».

3. Se adiciona un número 4.º al apartado 1 del artículo 559 con estaredacción:«4.º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizadonotarialmente, la falta de autenticidad de éste».

DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Habilitación competencial.Esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado enmateria de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artí-culo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución.DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. Entrada en vigor.La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación enel «Boletín Oficial del Estado».Por tanto,Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guardeny hagan guardar esta ley.

Madrid, 23 de diciembre de 2003.Juan Carlos R.El Presidente del Gobierno,José María Aznar López

Perú, septiembre del 2007.

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EL DEBER DE DECLARACIÓN

Mario Castillo Freyre

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EL DEBER DE DECLARACIÓN

Mario Castillo Freyre*

Estimados colegas y amigos,

Debo empezar estas palabras agradeciendo al Centro de Análisis yResolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú,en las personas de su Director, el doctor César Guzmán BarrónSobrevilla y de su Directora de la Unidad de Arbitraje, la doctora SilviaRodríguez Vásquez y a la Embajada de Francia, en la persona del señorNelson Vallejo-Gómez, Agregado de Cooperación Universitaria yConsejero Cultural Adjunto, por haber organizado este evento,habiendo acogido de manera entusiasta y decidida nuestra propuestapara realizarlo.

Sin duda, la labor realizada por el Centro de Arbitraje ha sidoexcepcional y a ese esfuerzo se debe el éxito de este evento.

Y, especialmente, debo agradecer a ustedes por su masiva presencia,que ha desbordado todas nuestras expectativas.

Tal como ha sido anunciado, voy a hablar sobre el deber dedeclaración.

A pesar de que estoy dedicado a las tareas arbitrales desde el año2000, debo decirles que mi primera experiencia en esta materia seprodujo dos años antes.

* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, sociodel Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la PontificiaUniversidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón yen la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

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628 MARIO CASTILLO FREYRE

En 1998, un cliente decidió iniciar un proceso arbitral ante un Centrode Arbitraje.

Para tal efecto, designamos como árbitro de parte a uno de los másdistinguidos profesores de esta Facultad, con quien no nos uníaparentesco, amistad ni frecuencia en el trato social; simplemente,sentíamos un enorme aprecio por él y admiración por su integridadpersonal y profesional.

Esperábamos que nuestra contraparte hiciera lo mismo.

Sin embargo, cuál sería nuestra sorpresa cuando ella designó comoárbitro de parte a uno de los directores de la propia empresa, a quienrecusamos antes de que pudiera siquiera aceptar el cargo.

Era claro, entonces, el propósito obstruccionista de esa empresa, yestaba demostrando con sus actos que la única manera en que podríavencer en ese arbitraje era con un Tribunal que correspondiera a lamedida de sus intereses.

Y es así que, cuando le tocó el turno de nombrar nuevamente a suárbitro de parte, no tuvo mejor idea que designar a un abogado íntimoamigo de aquél director de la compañía, además de compañero defórmula en unas recientes alecciones para congresista.

El propósito era manifiesto: a toda costa se quería contar, no con unárbitro de parte, sino con un abogado de parte dentro del Tribunal Ar-bitral.

Sin embargo, no iba a resultar suficiente recusarlo por su amistadcon el director o por su afinidad política.

Era imperativo, entonces, encontrar una causal que acreditara unamayor vinculación y compromiso con los intereses de la parte.

Y, justo antes de vencer el plazo para recusar, logramos demostrarque este nuevo árbitro designado había constituido una sociedad

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con el director recusado, en la que prestaban conjuntamente servicioslegales.

Esta sociedad era una persona jurídica distinta a los Estudios que demanera visible y pública, cada uno de ellos tenía como abogado y, luegodescubrimos que esta empresa era empleada para facturar fuera de susrespectivas organizaciones en asuntos de interés común, burlando losintereses de sus respectivos socios.

Recusado ese árbitro, el órgano administrativo que debía resolverdicha recusación, la declaró infundada por mayoría. Consideró, pues,que no existían los suficientes fundamentos como para comprometerlos intereses de la empresa demandada con el segundo árbitro recusado.

Y, claro, es evidente que si uno tomara la recusación de ese segundoárbitro como un hecho aislado, difícilmente podría considerarse lavinculación con la empresa que lo nombró.

Pero en esta materia lo que cualquier órgano administrativo de unCentro de Arbitraje debería apreciar, es el tinglado montado por laparte que designa al árbitro y por sus, entre comillas, árbitros, paraobtener un nombramiento fraudulento.

Debo confesar que esta experiencia me decepcionó profundamentedel arbitraje y no me volví a desempeñar en esta actividad hasta dosaños después, cuando —de casualidad— pasé a formar parte de unTribunal Arbitral.

He empezado mi exposición con esta anécdota, para subrayar loimportante que es que un árbitro, al ser designado, declare todo aquelloque deban conocer las partes, en honor a la transparencia del proceso.

Y es así que, el artículo 29 de la Ley General de Arbitraje estableceque la persona a quien se comunique su posible nombramiento comoárbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar auna posible recusación, y el árbitro, desde el momento de sunombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin

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demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les hayainformado de ellas.

Como es evidente, uno de los requisitos esenciales para la realizaciónde un arbitraje, es el de la independencia e imparcialidad de los árbitros,materia que fue desarrollada el día lunes de manera notable por elprofesor Guillermo Lohmann Luca de Tena.

En ese sentido, la Ley General de Arbitraje y toda la legislación quesobre la materia existe en el mundo, intenta preservar estos elementos,pues sin ellos no hay arbitraje posible, dado que la finalidad de todoproceso arbitral es, precisamente, la administración de justicia; y, claroestá, sólo habrá justicia si los árbitros son imparciales.

Y éste es uno de los temas más complejos dentro de la mecánica delos procesos arbitrales, pues, por más reglas que existan, la imparcialidaddepende, al fin de cuentas, del fuero interno de cada uno de los miembrosdel Tribunal Arbitral y, en la mayoría de veces, no será posible detectarantes del laudo a un árbitro que carezca de imparcialidad.

La Ley General de Arbitraje, cuando impone, en su artículo 29, eldeberde declaración de todas las circunstancias que puedan dar lugar auna posible recusación, impone, también, una regla de transparencia,en el sentido de que el árbitro o, mejor dicho, el futuro árbitro, debedeclarar todo aquello que pudiera dar lugar a sospechas de falta deimparcialidad en el proceso que va a conocer.

Y el deber de declaración conduce a dos caminos muy claros, luegode que el árbitro ha cumplido con formular dicha declaración.

El primero de ellos es que existiendo alguna situación que,eventualmente, pudiese dar mérito a una recusación, las partes o, almenos aquélla que pudiera ser afectada por tal hecho, la dispense, esdecir, no recuse al árbitro.

El segundo camino podrá consistir en que cuando las partes conozcanel hecho declarado por el árbitro, procedan a recusarlo de inmediato,precisamente, en virtud del hecho declarado.

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Si nos atenemos a las causales de recusación, es evidente que lascontenidas en el inciso 1 del artículo 28 de la Ley General de Arbitraje,no generan mayor controversia, en la medida de que se trata de aquellosárbitros que no reúnan siquiera las calificaciones legales establecidasen el artículo 25 de la propia ley, como sería el caso de no tener laprofesión de abogado en un arbitraje de derecho, salvo las excepcionescontenidas en la Ley de Contrataciones del Estado.

Y, dentro del mismo inciso 1, tampoco generaría controversia unarecusación basada en las incompatibilidades derivadas de ocupar algunode los cargos públicos que se mencionan en el artículo 26 de la Ley deArbitraje.

Es así que la problemática de la recusación de un árbitro se centraen lo establecido en los incisos 2 y 3 del artículo 28 de la Ley, vale decir,cuando el árbitro esté incurso en alguna causal de recusación previstaen el Reglamento Arbitral al que se hayan sometido las partes y cuandoexistan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto desu imparcialidad o independencia.

No está de más decir que en la mayoría de veces los reglamentos delos Centros de Arbitraje o sus Códigos de Ética, contemplan comocausales de recusación, precisamente, un conjunto de situaciones queconducen a que las partes puedan dudar de la imparcialidad de losárbitros.

Y, paulatinamente, los Centros de Arbitraje han ido reglamentandolos alcances del deber de declaración, a efectos de volver más concretoun tema de difíciles aristas.

Esto, porque la falta de revelación de hechos de importancia, sueleacarrear la presunción de su ocultamiento doloso por parte del árbitro,razón por la cual, si se le recusara, tal recusación tendría altasprobabilidades de éxito.

Y todo se reduce a la pregunta de qué es lo que debe declarar elárbitro al momento en que acepte el encargo propuesto.

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En primer término, cabe la posibilidad de que el árbitro no tenganada que declarar, como sería el caso de aquella persona que es designadaPresidente de un Tribunal Arbitral por dos árbitros a quienes ni siquieraconoce, cuyos nombres nunca ha escuchado, en un proceso cuyas partesy abogados le son totalmente desconocidos.

Pero una situación como ésta, si bien posible en materia teórica, esde bastante difícil ocurrencia en el terreno práctico; pues será muydifícil que dos árbitros elijan a un tercero como Presidente del Tribu-nal sin conocerlo, habida cuenta de que la designación del Presidentees un acto de confianza, y difícilmente se podrá confiar en quien nisiquiera se conoce.

Así, también, será difícil, mas no imposible, que el Presidente jamáshaya visto, por lo menos, a alguno de los dos que decidieron nombrarlocomo Presidente.

En otras palabras, la designación del Presidente de un Tribunal, y,con mayor razón, la de un árbitro de parte, difícilmente se dan porgeneración espontánea o por azar.

En ese sentido, cuando el árbitro, como ocurre en el común de loscasos, conoce a quien o a quienes lo nombran, empieza a abrirse elcuestionamiento de qué es lo que debe declarar en torno a esa relaciónque lo vincula con quien o con quienes lo nombraron.

Si bien es imposible delinear un contorno matemático del problema,sí resulta factible establecer algunos lineamientos generales que, a micriterio, rigen toda esta materia.

Paso a explicarlo.

En primer lugar, debe declararse aquello que tenga importancia orelevancia.

Esta relevancia comprende dos aspectos: el plano afectivo y el planoprofesional o laboral.

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Me referiré en primer término a la vinculación afectiva.

Y para ello debe partirse de la idea expuesta, en el sentido de que lascuestiones accesorias, no deben ser declaradas por el árbitro.

Me explico.

Si un árbitro guarda una relación de estrecha amistad con el gerentegeneral y accionista mayoritario de la empresa que lo designó, esevidente que tiene que declarar esa amistad, a efectos de que la partecontraria pueda dispensarla o recusarlo, considerando que tal cercaníaafectiva pudiera afectar su libre razonamiento en el proceso.

Eso significa que el árbitro puede conocer desde hace muchos añosa la persona que lo designa, e incluso tener un trato social con esapersona desde tiempo atrás; como sería el caso del árbitro designadocomo tal por un compañero de estudios de la Facultad, con quien notuvo mayor relación de cercanía durante los años universitarios, peroa quien saludaba todos los días cuando se encontraban en el salón declase y a quien ve ocasionalmente en algunas diligencias judicialesmientras ambos ejercen, cada uno por su cuenta, la profesión deabogado.

Con esto quiero decir que la primera cercanía relevante es la cercaníaafectiva, pues podría tratarse incluso del propio vecino del árbitrodesignado, pero a lo mejor, ni conoce su nombre; y, en tal caso, esevidente que no se podría recusar a ese árbitro porque su vecino lohaya designado como tal.

Es así, que no se podría recusar a un árbitro por el solo hecho dehaber estudiado en la misma Universidad que quien lo designó; o porser ambos socios del mismo Club; o por ser ambos hinchas del mismoequipo de fútbol; o por pertenecer ambos a la misma confesión religiosay a la misma parroquia; o, por último, porque a los dos les gusta irsiempre al mismo restaurante, pedir los mismos platos, y consumir lamisma marca de whisky.

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Ahora bien, el segundo aspecto relevante para el deber de declaraciónes el relativo a la vinculación laboral o profesional.

Es claro que el árbitro designado debe declarar toda vinculaciónduradera, esporádica o eventual, de orden profesional o laboral que lohaya relacionado con la parte que lo designa, sus representantes oabogados.

Esto es así, en la medida de que esa vinculación profesional, si fueseactual, podría generar una relación de dependencia evidente con quienlo designó. Y si ella formara parte del pasado, sobre todo si se tratarade un pasado cercano, podría dar lugar a eventuales expectativas conrespecto a que dicha vinculación pudiera volver a existir.

Para ilustrar lo expresado, basta citar un ejemplo.

Sería relevante que el árbitro designado declare que fue, hasta hacedos meses, abogado interno de la empresa que lo ha designado.

En cambio, carecería de relevancia que el árbitro pudiera declararque fue practicante del Estudio que lo designó como árbitro, hacecuarenta y cinco años, naturalmente, si no tuviera otro tipo de relacionescon ese Estudio.

Es evidente, entonces, que la cercanía del trabajo pasado, marcapautas importantes a efectos de considerar qué es relevante y qué nolo es.

Asimismo, en caso se tratare de un árbitro que ha integrado otrostribunales arbitrales en los que ha sido parte la misma empresa quehoy lo ha designado, deberá revelar estos hechos.

Esto, es verdad, sólo a título de referencia, pues el haber sidodesignado árbitro en procesos anteriores, no significa que esa personasea un asalariado de la empresa que lo nombra, pues bien podríasignificar que se confía en su reiterada imparcialidad.

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COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 635

Luego de habernos referido a la importancia de aquello que debeser declarado, diremos que otro de los puntos relevantes en materiadel deber de declaración, es el relativo a cuánto se debe declarar.

En este aspecto, también debe primar el criterio de relevancia, peroa éste debe agregarse el de razonabilidad.

Me explico.

Si el árbitro nombrado decide declarar, como corresponde, unarelación íntima con la abogada que lo designó, es evidente que careceráde total relevancia agregar a esa declaración el hecho de que suele salircon ella a tomar café o que de vez en cuando la invita a bailar, así comoresultaría inútil declarar el nombre de la discoteca o cuán pegado baila.

Es evidente que hacer esto sería una tontería.

Y un árbitro debe ser alguien a quien las partes respeten en el fu-turo proceso que conduzca. De este modo, si el árbitro declara este tipode minucias al aceptar el encargo, estimo que podríamos llegar a cerrarel círculo, pero por el lado inverso, ya que bien podría ser recusado porfatuo; y cualquiera de las partes, ante esa declaración absurda, tendríatodo el derecho de no querer que integre el futuro Tribunal.

Quien declara tonterías al aceptar, carece de criterio, y aquí esaplicable el viejo principio de interpretación jurídica que reza que quienno puede lo menos, no puede lo más.

Es así que si dicho árbitro carece de un mínimo de criterio paraelaborar una declaración de aceptación del cargo, con mayor razóncarecerá de criterio para conducir el proceso y para laudar; y, de igualmodo, las partes podrán estimar que ese árbitro carecerá de criteriopara discernir los alcances de la imparcialidad que debería guiar susfuturos actos.

De todo lo expuesto se puede comprobar que el deber de declaraciónno constituye una materia de claros contornos.

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Es así que el juego entre el deber de declaración y la recusaciónbasada en lo declarado o en aquello que no se declaró —pero que fuede ulterior conocimiento por las partes—, debe ser apreciado conestrictos criterios de lógica y ponderación.

Mucho se podría decir en relación a este tema, pero creo que laspautas expuestas son aquéllas que deben guiar la materia.

No está de más decir que todo lo expresado se enmarca dentro delsupuesto de que las dos partes actúen leal y honestamente en defensade sus intereses y con respeto a la institución arbitral.

Es así que si una de las partes pretendiera boicotear el arbitraje, notendrá límite alguno a efectos de fundamentar una recusación; siendoel caso más relevante y conocido aquél en el cual la recusación se basa—en el fondo— o en el mero hecho de no querer el arbitraje en el queesa parte ha sido emplazada, o en no querer al árbitro que se recusa,porque se conoce que no transará con mezquinos intereses.

Para terminar, debo decir que es claro que en la duda insoluble delárbitro, entre declarar o no declarar un hecho, debe declararlo, en tantoreúna las condiciones expresadas anteriormente.

De este modo, serán las partes del proceso quienes juzguen si elhecho declarado tenía o no la relevancia sobre la que el árbitro dudó.

Muchas gracias.

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¿DEBE EL ÁRBITRO PARTICIPAR EN EL PROCEDIMIENTO

DESTINADO A ENJUICIAR AL LAUDO?

Enrique Ferrando Gamarra

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¿DEBE EL ÁRBITRO PARTICIPAR EN EL PROCEDIMIENTO

DESTINADO A ENJUICIAR AL LAUDO?

Enrique Ferrando Gamarra*

Si a cualquier persona se le preguntara si considera que debe parti-cipar en un procedimiento en el que ha sido demandada, responderíanaturalmente que sí. ¿Por qué la respuesta debiera ser diferente paralos árbitros si se encontraran en la misma situación?

La Ley General de Arbitraje (Ley n.° 26572) no prohíbe a los árbi-tros participar en los procesos destinados a enjuiciar el Laudo. Sin em-bargo, los Reglamentos de Arbitraje de algunas importantes institu-ciones arbitrales sí lo hacen, o por lo menos lo hacían. Así, por ejem-plo, el artículo 74 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitra-je Amcham Perú, establece que «el árbitro no debe participar en nin-gún procedimiento destinado a enjuiciar el Laudo ni proporcionar in-formación alguna con la finalidad de facilitar tal enjuiciamiento, sal-vo que considere que debe revelar las conductas incorrectas o fraudu-lentas de cualquiera de los otros árbitros». A su turno, el Código deÉtica del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima de2006 establecía en su artículo 10 que «las deliberaciones del ÓrganoArbitral y los contenidos del laudo permanecerán confidenciales a per-petuidad a menos que las partes lo liberen de esta obligación. Los árbi-tros no deben participar en procedimiento alguno ni facilitar infor-mación destinada a impugnar el laudo arbitral». El actual Reglamen-to de Ética de dicho Centro ya no contiene una disposición similar.

* Socio del Estudio Osterling.

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No es novedad, adicionalmente, que con o sin reglamento arbitralque regule la cuestión, los árbitros en nuestro medio no suelen inter-venir en los procesos de anulación de laudo, aunque sean demandados,y por lo general, tampoco lo hacen en las acciones de amparo que seinterponen con el mismo propósito. Sin embargo, es casi una regla quelos árbitros sean demandados en este tipo de procesos y que las Corteslo admitan como algo natural y hasta necesario, en consideración a lacorrecta conformación de la relación jurídica procesal. Y ello no pasa-ría de ser un hecho anecdótico de no ser porque el Código ProcesalCivil establece que el silencio, la respuesta evasiva o la negativa gené-rica pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdadde los hechos alegados en la demanda.

Existiendo el riesgo de que las alegaciones contra el laudo sean apre-ciadas como verdaderas por el tribunal que conoce del recurso de anu-lación como consecuencia de la no participación de los árbitros en elproceso, cabe preguntarse cuál es la razón por la que se considera quetal participación sería contraria a normas o principios de ética y conse-cuentemente, si es correcto que el árbitro debe abstenerse de interve-nir en el proceso destinado a enjuiciar el laudo. El tema puede ser ana-lizado desde distintos ángulos, pero no todos conducen a la mismaconclusión.

Desde el punto de vista de los derechos del árbitro, el asunto parecesencillo. Toda persona que es demandada tiene derecho de defenderse,y al árbitro no se le puede negar ese derecho si es demandado, máximesi es su actuación como árbitro la que se pone en tela de juicio en elproceso respectivo.

Desde el punto de vista de los deberes del árbitro, está fuera de todaduda que su misión consiste en resolver la controversia sometida a suconocimiento. La solución de la controversia es la razón de ser delarbitraje y consecuentemente, constituye la obligación principal delárbitro designado para ello. De esta obligación esencial se derivan di-versos deberes conexos, todos orientados al mismo fin, que no es otroque decidir la controversia mediante un laudo válido que ponga fin a

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la misma. Para ello, el árbitro debe adoptar todas las previsiones queresulten necesarias con el fin de asegurar que la decisión final sea vá-lida, es decir, debe garantizar un debido proceso y resolver con impar-cialidad e independencia. En síntesis, el árbitro le debe a las partes unlaudo justo y válido, y cumple con este deber asegurando que así sea.

¿No sería entonces consistente con la misión del árbitro salir a de-fender su laudo si se pide su anulación? ¿No habría en ello una con-ducta leal al encargo que recibió de las partes de garantizar una deci-sión justa y válida? Parece lógico que si el árbitro tiene como misiónproducir un laudo válido, se sienta comprometido con la defensa delmismo si una parte pretende anularlo.

Y puesto que su actuación es la que se pone en tela de juicio, ¿nosería acaso su obligación brindar las explicaciones del caso para reafir-mar que en todo momento actuó con independencia, probidad e im-parcialidad, que garantizó a las partes un debido proceso y que dictóun laudo justo y válido? Desde este punto de vista parecería razonablesostener que hacerlo es su deber.

Pero, la posibilidad teórica de que el árbitro participe activamenteen el proceso de impugnación de laudo presenta en la práctica un graninconveniente. En dicho proceso el árbitro ya no tendrá el rol de árbi-tro, sino el de parte, lo que hará casi imposible mantener la indepen-dencia e imparcialidad. En efecto, si el árbitro participa activamente enel proceso de anulación del Laudo, se verá obligado por las circunstan-cias a hacer causa común con la parte vencedora en el arbitraje, cuyaposición de defensa, al igual que la del árbitro, no será otra que ladefensa de la validez del laudo arbitral. Sin poder evitarlo, el árbitro severá envuelto en una situación que su deber de imparcialidad no lepermite: Estar del lado de una de las partes y en contra de la otra,abogando a favor de una causa que sólo a una de las partes interesa—la vencedora—, no a la otra. En pocas palabras, el árbitro actuaría in-teresándose por la victoria de una de las partes y por el fracaso de la otra.

Es verdad que los intereses de un árbitro que decide participar en elproceso de anulación de laudo no son exactamente los de la parte de-

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mandada en dicho proceso. El interés del árbitro es defender la pulcri-tud del arbitraje, que para él es un fin. Para la parte demandada, encambio, el arbitraje es sólo un medio para hacer valer sus derechossustantivos frente a la otra parte, y consecuentemente, lo que le inte-resa es defender la validez del fallo que ampara su derecho para luegopoderlo ejecutar. El problema es que ambos intereses, si bien diferen-tes, comparten un objetivo común en el proceso de anulación de laudo:que la demanda sea desestimada. En suma, Si bien el árbitro no actua-ría guiado por el mismo interés que tiene la parte a quien apoya, síperseguiría el mismo objetivo. Y es ese objetivo común y los mediospara alcanzarlo lo que determina que la presunción de imparcialidaddel árbitro quede seriamente afectada si se aviene a defender el laudoen el proceso en el que éste ha sido impugnado.

Se presenta así una situación paradójica en la que, si bien el árbitrotiene legítimo interés en que el laudo no sea anulado, debe por razoneséticas abstenerse de participar en el proceso destinado a enjuiciarlo.

Estas reflexiones constituyen —en mi opinión— poderosas razo-nes por las que el árbitro debe conducir el proceso arbitral con rectitudimpecable, observando los principios y garantías del debido proceso, yemitir un laudo debidamente motivado, de forma que en un eventualfuturo proceso de anulación de laudo, no se requiera otra cosa querevisar los actuados y el propio laudo arbitral para responder con sufi-ciencia a los cargos que se formulen con el objeto de anular el laudo.No es el árbitro el que debe dar explicaciones. Éstas deben encontrarseen las actuaciones arbitrales, en las actas, las resoluciones y en el pro-pio laudo. Es allí donde deben hallarse las respuestas a las causalesimputadas.

Ahora bien, aceptando que a pesar del interés que pueda tener elárbitro de defender la validez de su laudo —y defenderse a sí mis-mo—, no resultaría compatible con las reglas de la ética que lo haga,me pregunto ¿por qué entonces los árbitros suelen ser demandados enlos procesos de anulación de laudos arbitrales, y más aún, por qué lasCortes admiten que ello suceda? Esta interrogante nos trae de regresoa la Ley General de Arbitraje y al Código Procesal Civil.

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La Ley General de Arbitraje establece, en cuanto al trámite del re-curso de anulación, que una vez recibido éste, la Sala oficiará al árbitroo al presidente del tribunal arbitral para la remisión del expediente.Agrega que admitido a trámite el recurso de anulación, la Sala correrátraslado del mismo «a la otra parte» por cinco días para que conteste yofrezca los medios probatorios que desea actuar.

«La otra parte» a la que alude la Ley no es otra que la parte deman-dada. Pero, no señala la Ley a quién hay que demandar en este proceso.Este asunto lo deja librado a la decisión del demandante, y al buenjuicio de la Sala encargada de admitir a trámite la demanda. Ante ladisyuntiva de demandar o no al árbitro, el litigante experimentadosiempre optará por hacerlo, porque preferirá pecar por exceso que pordefecto, debido a que lo segundo lo expone a que la demanda sea re-chazada.

Las reglas del proceso civil exigen que la relación jurídica procesalesté compuesta por quienes integran la relación jurídica material. Enun arbitraje la relación jurídica sustancial está compuesta por cada partey por el árbitro. Consiguientemente, no sería posible litigar sobre laanulación del laudo sin demandar al árbitro, que es precisamente quienlo dictó. De otro lado, lo que se discute en un proceso de anulación delaudo es, si se ha verificado algunas de las causales previstas en el artí-culo 73 de la Ley General de Arbitraje, todas las cuales se relacionan,directa o indirectamente, a la actuación del árbitro. En términos sim-ples, enjuiciar el laudo es enjuiciar el desempeño del árbitro. Visto así,se hace bastante difícil concebir un proceso de anulación de laudo arbi-tral en el que el árbitro no sea demandado.

Esta reflexión, en principio correcta, no lo sería tanto si entendiéra-mos el proceso de anulación de laudo no como un proceso autónomosino como un simple recurso extraordinario asimilable a uno de casa-ción. De hecho, la Ley General de Arbitraje denomina «recurso» alescrito de la parte vencida que pretende anular el laudo, evitando cali-ficarlo como una demanda. El artículo 59 de esta Ley señala que contralos laudos no procede «recurso» alguno, salvo los previstos en los artí-culos 60 y 61, esto es, el de apelación, cuando se hubiere pactado su

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admisibilidad, y el de anulación. Y así como el recurso de apelación noda lugar a un nuevo proceso, ni es imaginable que el árbitro que dictóel laudo apelado se apersone a la segunda instancia a defender su fallo,en igual medida, el recurso de anulación tampoco constituiría un nue-vo proceso sino, antes bien, sería una suerte de recurso de casacióndirigido a examinar la validez del laudo, sin entrar al fondo de la con-troversia, en cuya tramitación tampoco correspondería admitir la in-tervención del árbitro debido a que no se trata —como está expresa-do— de un nuevo proceso, sino de la continuación del mismo proceso,en el que sólo las partes puedan intervenir como tales.

Este punto de vista explicaría con mayor propiedad por qué el árbi-tro no debe participar en el proceso destinado a enjuiciar el laudo. Sim-plemente porque es el árbitro, y no deja de serlo por el hecho de que ellaudo se apele —cuando procede hacerlo— o se interponga contra elmismo el respectivo recurso de anulación. En ambos casos, el procesocontinuaría su curso con las partes originales, sin que por ello el árbi-tro deba convertirse en parte, como el juez de primera instancia no seconvierte en parte cuando se apela su sentencia, o la Sala de la CorteSuperior no lo hace cuando se interpone recurso de casación contra susentencia.

Hasta donde conozco, la cuestión que se discute en este trabajo noha sido aún planteada ante los tribunales, por lo que es previsible quepor algún tiempo más, sean los usos y costumbres sobre el tema losque sigan predominando: los árbitros seguirán siendo demandados enlos procesos de anulación de laudo arbitral, las Cortes continuarán ad-mitiéndolo como lo más natural, y los árbitros tratarán en lo posiblede no intervenir en dichos procesos por «razones éticas».

Confío, sin embargo, que estas breves líneas sirvan para dejar plan-teado el problema y propiciar un debate que arroje soluciones claras ala cuestión.

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IMPARCIALIDAD Y RECUSACIÓN

DEL ÁRBITRO

Rómulo Morales Hervias

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IMPARCIALIDAD Y RECUSACIÓN

DEL ÁRBITRO

Rómulo Morales Hervias*

Sumario: 1. Propósito.— 2. Las causales de recusación no previstas en la LeyGeneral de Arbitraje.— Apéndice normativo.

1. PROPÓSITO

La imparcialidad del árbitro es el alma del proceso arbitral.1 Su cues-tionamiento ha sido normado en el artículo 12 de Ley Modelo sobreArbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 dejunio de 1985. Si existen circunstancias que den lugar a dudas justifi-cadas de su independencia o de su imparcialidad, cabe la recusación.

En efecto, no pueden ser árbitros por causales objetivas y subjeti-vas. Todo ello se resume cuando hay interés directo o indirecto en elresultado del proceso arbitral.

Las causales objetivas se refieren a las calificaciones legales para serárbitro conforme al artículo 25 de la Ley General de Arbitraje n.° 26572(en adelante, la Ley), por el ejercicio del cargo público al amparo del

* Abogado. Magíster por la Universidad di Roma «Tor Vergara». Diplomado enDerecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la ResponsabilidadCivil por la Universidad di Roma «La Sapienza». Profesor de Derecho Civil en laPontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor deSan Marcos y en la Academia de la Magistratura.

1 LA CHINA, Sergio. L´arbitrato, Il sistema e l´esperienza. Milán: Giuffrè Editore,2004, 2.ª edición, p. 76.

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artículo 26 de la Ley y por una causal de recusación expresamenteregulada en el reglamento arbitral, según el numeral 2 del artículo 28de la Ley.

Las causales subjetivas se refieren a las circunstancias que den lugara dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Es-tas causales se refieren directamente a la persona del árbitro.

Las causales normadas en la Ley son insuficientes. El artículo 307del Código Procesal Civil tiene causales más específicas a diferencia dela Ley. Esta norma es aplicable a los jueces,pero puede hacerse extensi-vo a los árbitros.2

El tema a plantearse es si nuestro ordenamiento jurídico ha regula-do adecuadamente las causales de recusación vinculadas al deber deimparcialidad del árbitro.

2. LAS CAUSALES DE RECUSACIÓN NO PREVISTAS EN LA LEY GENERAL DE

ARBITRAJE

Por la Ley de Delegación n.° 80 de 2005, el Código Procesal Civil deItalia ha sido modificado en materia de arbitraje. En particular, se haincorporado una causal que antes no estaba expresamente regulada. Elnumeral 5 del artículo 815 de la norma procesal establece que es causalde recusación si el árbitro está vinculado a una de las partes, a una so-ciedad que ella controla, al sujeto que la controla, o a la sociedad contro-lada, de una relación de trabajo subordinado o de una relación continu-ada de consultoría o de prestación de un servicio retribuido, o de otrasrelaciones de naturaleza patrimonial o asociativa que comprometen laindependencia, además, si es tutor o curador de una de las partes.

2 Como se hace en otros ordenamientos jurídicos como el brasileño: RECHSTEINER,Beat Walter. «Arbitragem privada internacional no Brasil, Depois da nova Leu 9.307, de 23.09.1996, Teoria e Prática». En Revista dos Tribunais. San Pablo: Edito-ra Revista dos Tribunais, 2001, 2.ª edición actualizada y ampliada, p. 79.

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Es claro que el árbitro es parcial con una de las partes cuando tienevinculaciones patrimoniales.

Se ha objetado a esta modificación la omisión de los vínculos conestudios legales asociados o «grandes» law firms, entre árbitros entresí o peor, entre árbitros y partes clientes de otros abogados. La modifi-cación estaba más interesada en el tema societario.3

Hay dos hipótesis que pueden plantearse para analizar la causal derecusación por vínculos profesionales con otros estudios o clientes de otrosabogados. Si el presidente del tribunal arbitral pertenece al mismo estudiode uno de los árbitros de parte, ¿hay imparcialidad? Si el árbitro pertenecea la misma law firm de un abogado o de la firm que, aunque con abogadode otro estudio, asiste a la misma parte, ¿hay imparcialidad?4 Pensamosque en ambos casos hay parcialidad. Existen razones objetivas para dudarde su neutralidad en el caso materia de la controversia.

La Ley no ha regulado ni uno ni otro supuesto. Ello demuestra suinsuficiencia en el tema de recusación del árbitro.

Se puede hacer una lista larga de causales de recusación. Un buenejemplo son las Directrices de la Internacional Bar Association sobrelos Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional aprobadas porel Consejo de la Internacional Bar Association el 22 de mayo de 2004.Estas recomendaciones se aplican a los presidentes de tribunales arbi-trales, a árbitros únicos y a árbitros designados por las partes.

Consideramos que estas guías deben ser tomadas como tales.

Un ejemplo de su relatividad es una guía que indica la ausencia deun conflicto de intereses entre una parte y un árbitro cuando el estu-dio de abogados interviene en alguna actividad con una de las partes.

3 CONSOLO, Claudio. «Imparcialita degli arbitri. Ricusazione». En Rivistadell´arbitrato, anno XV, n.° 4, Associazione Italiana per L´arbitrato. Milán: Giuffrè,2005, p. 730.

4 CONSOLO, Claudio. Op. cit., nota 3 de la p. 730.

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Particularmente la praxis arbitral ha demostrado que normalmentelos árbitros de parte no son neutrales a pesar que su prohibición nor-mativa. Un ejemplo es lo regulado en el primer párrafo del artículo 26del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje de laCámara de Comercio de Lima, en el sentido de que los árbitros nodeben actuar para favorecer los intereses de las partes.

No obstante, es verificable que los árbitros actúan indirectamentefavoreciendo el interés de la parte que lo nombró. Frente a esta real-idad incontrastable se han propuesto diferentes remedios que sincer-en el desenvolvimiento de los árbitros. En las decisiones de las cortesbritánicas es frecuente la afirmación de que los árbitros nominadospor las partes se comportan sustancialmente como sus representantesante el tribunal arbitral y que el órgano resolutivo es sólo el llamadoumpire, el cual al interior del órgano arbitral no es un primus interpares sino un Oberschiedsrichter [super árbitro].5

Esta experiencia es más transparente porque en realidad el árbitrode parte, por lo general, tiende a inclinarse a favorecer el interés de laparte que lo nominó y por eso debería ser absolutamente irrecusable.El laudo se convertiría en un juego de intereses y ello perjudicaría a lainstitución arbitral. De ahí que se proponga un modelo de árbitro-juzgador y un representante de cualquiera de las partes, con los cualesel árbitro podrá y deberá discutir toda cuestión procesal e inclusive lamotivación final. Este modelo de «juicio participativo» no será unmodelo hipócrita.6

Estamos convencidos de que estas propuestas favorecerán a que losárbitros cumplan cabalmente el deber ético de la imparcialidad.

Lima, 5 de septiembre de 2007.

5 CONSOLO, Claudio. «¿Arbitri de parte non neutrali?». En Rivista dell´arbitrato,n.° 1, año XI, Associazione Italiana per L´arbitrato. Milán: Giuffrè, 2001, p. 12.

6 CONSOLO, Claudio. Op. cit., p. 15.

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APÉNDICE NORMATIVO

CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL PERÚ

SECCIÓN TERCERA: ACTIVIDAD PROCESAL

TÍTULO IX: IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y ABSTENCIÓN

Artículo 307.- «Causales de recusación.-Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso cuando:1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demos-trado por hechos inequívocos;2. Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la líneacolateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen rela-ciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona dederecho o de servicio público;3. Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntosherederos de alguna de las partes;4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del MinisterioPúblico, perito, testigo o defensor;5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y,6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquie-ra de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al iniciodel proceso».

LEY N.° 26572 - LEY GENERAL DE ARBITRAJE

CAPÍTULO TERCERO

TÍTULO ÚNICO

LOS ÁRBITROS

Artículo 28.- «Causales de recusación.-Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causas siguientes:

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1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el Artículo 257 o en el con-venio arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad confor-me al artículo 26.8

2. Cuando estén incursos en alguna causal de recusación prevista en el regla-mento arbitral al que se hayan sometido las partes.3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respectode su imparcialidad o independencia».

Artículo 30.- «Recusación de árbitro designado por las partes.-Los árbitros son recusables por la parte que los designó, sólo por causas quehayan sobrevenido a su nombramiento, o por causas no conocidas al momen-to de la designación.Los árbitros nombrados por la otra parte o por un tercero pueden ser recusa-dos también por causa anterior al nombramiento».

7 Artículo 25.- «Calificaciones legales de los árbitros.-Pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad, que notienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en plenoejercicio de sus derechos civiles.El nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados.El nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personasnacionales o extranjeras.Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que taldesignación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidadcon el artículo 20.

8 Artículo 26.- «Personas impedidas de actuar como árbitros.-Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad delnombramiento y del laudo:1. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los

Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos.2. El Presidente de la República y los Vicepresidentes; los Parlamentarios y los

miembros del Tribunal Constitucional.3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional,

salvo los profesionales asimilados.4. Los ex Magistrados en las causas que han conocido.5. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que

participen las entidades que se encuentran bajo el control de la ContraloríaGeneral de la República».

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REGLAMENTO PROCESAL DE ARBITRAJE DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE

LA CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA

TÍTULO IIPROCESO ARBITRAL

CAPÍTULO IIITRIBUNAL ARBITRAL

SUB-CAPÍTULO IIDEBERES, RECUSACIÓN, RENUNCIA Y SUSTITUCIÓN DE LOS ÁRBITROS

IMPARCIALIDAD, INDEPENDENCIA E INCOMPATIBILIDADES

Primer párrafo del artículo 26.- Los árbitros no representan los intereses delas partes y ejercen el cargo con estricta independencia, imparcialidad y abso-luta discreción. En el desempeño de sus funciones no están sometidos a or-den, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando ade-más del secreto profesional.

CAUSALES DE RECUSACIÓN

Artículo 27.- «Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causales siguien-tes:a) Cuando no reúnan los requisitos previstos en la Ley y en el Estatuto delCentro.b) Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respectode su imparcialidad o independencia.Las partes no podrán recusar a los árbitros designados por ellas, a menos quela causal de recusación sea sobreviniente al nombramiento».

COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 653

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CÓDIGO PROCESAL DE ITALIA (ACTUALIZADO HASTA EL 2007)

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES ESPECIALES

TITOLO I: DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES

CAPO I: DEL JUEZ

SECCIÓN VII: DE LA ABSTENCIÓN, DE LA RECUSACIÓN YDE LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

Artículo 51.- (Abstención del juez)El juez tiene el deber de abstenerse:1) Si tiene interés en la causa o en otro proceso de idéntica cuestión de dere-cho;2) Si el mismo o la cónyuge es pariente hasta el cuarto grado o ligado porvínculos de filiación, o es conviviente o invitado habitual de una de las parteso de alguno de los abogados;3) Si el mismo o la cónyuge tiene una causa pendiente o grave enemistad orelaciones de crédito o de deuda con una de las partes o con alguno de losabogados;4) Si ha dado consejo o prestado patrocinio en la causa, o participado en ellacomo testigo, o ha conocido como magistrado en otro grado del proceso ocomo árbitro ha prestado asistencia como consultor técnico;5) Si es tutor, curador, administrador [amministratore di sostegno] procura-dor, agente, o empleador de una de las partes; si, además, es administrador ogerente de un ente, de una asociación aunque no reconocida, de un comité, deuna sociedad o establecimiento que tiene interés en la causa.En todo caso cuando existan graves razones de conveniencia, el juez puedepedir al órgano superior [al capo dell’ufficio] de abstenerse: cuando la abs-tención se refiere al órgano superior la autorización es pedida al órgano supe-rior jerárquico [al capo dell’ufficio].

LIBRO QUARTO: DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

TITOLO VIII: DEL ARBITRAJE

CAPO II: DE LOS ÁRBITROS

Primer y segundo párrafos del artículo 815.- «Recusación de los árbitrosUn árbitro puede ser recusado:

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COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 655

1) Si no tiene las calificaciones expresamente convenidas por las partes;2) Si el mismo o un ente, asociación o sociedad del cual es administrador,tiene interés en la causa;3) Si el mismo o la cónyuge es pariente hasta el cuarto grado o es convivienteo invitado habitual de una de las partes o de alguno de los abogados;4) Si el mismo o la cónyuge tiene una causa pendiente o grave enemistad conuna de las partes, con su representante legal o con alguno de los abogados;5) Si está vinculado a una de las partes, a una sociedad que ella controla, alsujeto que la controla, o a la sociedad controlada, de una relación de trabajosubordinado o de una relación continuada de consultoría o de prestación deun servicio retribuido, o de otras relaciones de naturaleza patrimonial o aso-ciativa que comprometen la independencia, además, si es tutor o curador deuna de las partes;6) Si ha prestado consultoría, asistencia o defensa a una de las partes en unaprecedente fase a la arbitral o ha participado como testigo.Una parte no puede recusar al árbitro que ella ha designado o contribuido adesignar si no por motivos conocidos después de la designación».