pi - aÇÃo de obg de fazer c.c indenizaÇao - marcos julio dos santos

Guilherme Bittencourt MartinsOAB/SP n°.: 312.359

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA

CÍVEL DA COMARCA DE BAURU - SP

MARCOS JÚLIO DOS SANTOS, brasileiro, casado,

militar do Exército Brasileiro, inscrito no CPF n° 278.132.073-00, RG n°

1051778239, residente e domiciliado na Rua São Gonçalo, 4-61, Bairro Vila

Altinópolis, CEP 17012-170, na cidade e comarca de Bauru-SP, por seu procurador

e Advogado infra assinado, com escritório no endereço Rua Antonio Pereira, 3-74,

Alto Paraíso, CEP 17051-290, Bauru-SP, onde recebe intimações, nos termos do

art.39, I do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, a fim de

propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA,

com fundamento na lei 8.078/90, em face da PRIMO DISTRIBUIDORA DE

VEICULO LTDA – PRIMO FIAT, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no

CNPJ de n°61.615.134/0001-01, com sede no endereço Av. Rodrigues Alves n° 23-

50, Vila Cardia, CEP. N° 17013-242, na cidade e comarca de Bauru- SP, e

FIAT AUTOMÓVEIS S.A. , pessoa jurídica de direito privado com CNPJ de n°

16.701.716/0001-52, , com sede na Rodovia Fernão Dias, s/nº BR 381, km 429, na

cidade de Betim- MG , CEP 32.560-460 , pelos motivos e fatos de direito que adiante

expõe:

II – DOS FATOS

E-mail: [email protected] /cel.: (14)8135-0300 1

mailto:[email protected]


O Requerente, ora consumidor, adquiriu o produto

Automóvel, modelo SIENA EL 1.0- FLEX, da fabricante/marca FIAT, do

fornecedor PRIMO DISTRIBUIDORAS DE VEICULOS LTDA, através da N.F n°

42933 na data de 10/02/2011, sendo o veículo retirado da concessionárias somente

em 15/02/2011, no valor de R$ 35.700,00 (trinta e cinco mil, setecentos reais), este

valor corrigido desde da época da compra correspondente em R$ 38.376,99 (trinta e

oito mil e trezentos e setenta e seis reais e noventa e nove centavos).

O automóvel adquirido na concessionária apresentou

vícios, dificuldades de dar partida, dentro do prazo legal e da garantia da empresa,

constatado pela Ordem de Serviço , da Assistência Técnica Autorizada do

Fabricante: n° 114.313 de 15/04/2011, a qual foi reaberta em 15/07/2011;

n° 118.219 da data de 15/07/2011; n° 117.933 da data de 08/07/2011; n° 125.032

da data de 16/12/2011; n° 125.913 da data de 03/01/2012; n° 127.354 da data de

01/02/2012 ; e n°127.436 da data de 02/02/2012.

Verifica, Excelência, que foram realizadas 7 (sete)

verificações no veículo automotor pela própria empresa (requerida) em datas e

meses e até anos distintos, NÃO SENDO ATE A PRESENTE DATA

EFETIVAMENTE REPARADO E SANADO O DEFEITO ORA APRESENTADO.

Por diversas vezes o Requerente procurou a

Concessionária Primo Fiat, para que reparem o dano, sendo que nada foi resolvido,

conforme todos os documentos anexados.

O Requerente , por diversas vezes entrou em contato

com a Fabricante FIAT, via e-mail ( doc. em anexo), na qual descreveu todos os

fatos para que reparem o dano, e a Central de Relacionamentos da Fiat através de sua

funcionária Karine Silva, informa que será verificado através da PRIMO FIAT, para

que sejam esclarecidos os problema, o qual até o presente momento não se viu

resultado.



E mais, a FIAT enviou um telegrama no mês de abril,

informando que encaminhará profissionais técnicos a fim de realizar

acompanhamento e análise técnica para que seja constado o defeito do veículo,

entretanto o Requerente não se quer houve notícias de tais profissionais para

solucionar o problema.

Cansado o Requerente procurou o Procon-Bauru, a fim

que passa solucionar o problema via administrativamente (doc. anexo), sendo este

nada resolvido, assim não vendo outra alternativa procurou ao Poder Judiciário a fim

de que possa garantir seus direitos.

III – DO DIREITO

III. 1 - DOS BENEFICIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Preliminarmente, requer a Vossa Excelência, a

concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei

1.060/50, por se tratar o Requerente, pessoa carente de recursos financeiros, e, por

conseguinte, sem condições de arcar com as custas processuais e os honorários

advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família., conforme estabelece

o art. 4°, caput, da Lei 1.060/50.

Ocorre, que o Requerente é detentor de escassos

recursos financeiros, não podendo arcar com custas de um eventual Recurso de

Apelação sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a

declaração do Autor, FAZ JUS AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA,

DEVENDO SER ISENTADA DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DE PREPARO DE

UM EVENTUAL RECURSO .

III. 2. – DA RELAÇÃO DE CONSUMO



O caso presente em tela, se faz identificar a relação de

consumo nos termos da lei 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor.

Pois conforme aduz o art. 2ª e o art. 3ª do CDC, o Autor

é consumidor, pois adquiriu e utiliza produtos ou serviço como destinatário final, e

os Réus são Fornecedores/ Distribuidores e Fabricantes, haja vista que

desenvolveram atividades, prestação de serviços ao Autor mediante remuneração.

Desta feita, fica caracterizada a Relação de Consumo

entre as partes.

III.2.1 –DA VIOLAÇÃO DO DIREITO AO CONSUMIDOR

Conforme exposto acima, o Requerente, teve seu

direito violado, uma vez que os Requeridos não respeitaram a lei consumerista.

Se não vejamos:

III .2.1.2 – DO VÍCIO DO PRODUTO

Diante do que se verifica, o veículo apresenta vício em

sua fabricação , especificamente em seu motor.

O veículo automotor, como sua espécie já explica

“ automotor”, não esta adequadamente para o devido uso do bem , produto de

consumo.

O Requerente diversas vezes teve seu carro parado na

rua, sem que o moto do veículo voltasse a funcionar. E pior, conforme consta nos

documentos acostados nos autos, já houve vez que o Requerente teve que ter chamar

o Guincho , por não poder se locomover com seu veículo.

E mais, por abalizadas vezes o Requerente levou a

Concessionária para que o veículo voltasse a funcionar conforme os padrões de uso.



Alias, conforme consta nos autos, o veículo automotor

passou pela analise técnica da Concessionária, ora Requerida – Primo Fiat, e este

constatou que o veículo apresenta “ dificuldades para pegar as vezes”, e ainda em

outro documento apresentado pela Primo Fiat, diz “ veiculo não pega veio de

guincho”.

Verifica-se também que a própria fabricante não até

agora não se manifestou acerca do vício, apenas informando via Telegrama, que

agendaria um dia para que um técnico profissional da montadora ira acompanhar

para analisar as falhas do produtor, o qual ainda não foi agendado, muito menos

houve se quer manifestação dela, fazendo pouco caso do consumidor, ora autor.

E mais, conforme documento nos autos, o Requerente

levou ao um profissional técnico (mecânico), e este constatou que o veículo

apresenta defeito de fábrica referente ao motor do carro.

Segundo o magistério de Clóvis Beviláqua, vícios são

os defeitos ocultos, que tornam a coisa imprópria para o uso a que é destinada,

ou, que a fazem de tal modo frustrando, que o contrato se não teria realizado, se

fossem conhecidos.1 Com sua habitual clareza, Silvio Rodrigues o define como um

defeito oculto da coisa, comum às congêneres, e que a torna imprópria ao seu destino

ou lhe diminuem sensivelmente o valor.2

Noutra esfera, apresenta-se a responsabilidade pelo

vício do produto, a qual recai sobre a empresa ou empresário em hipóteses: 1) vício

que torne o produto impróprio ao consumo; 2) vício que lhe diminua o valor.3

1 In código civil comentado, vol. 4, p.214, 11ª Ed2 in Direito Civil - Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol 03 , p. 105, 24ª ed3 BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de Direito do Consumidor. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20094 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. Direito Material. São Paulo : Saraiva, 2000. p. 157.



Luiz Antonio Rizzatto Nunes demonstra, por oportuno,

serem considerados vícios "as características de qualidade ou quantidade que tornem os

produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também

que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da

disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem,

rotulagem, oferta ou mensagem publicitária".4

Desse, modo esta mais do que comprovado o vício do

produto , e este ainda NÃO FOI SANADO, devendo então aplicar os moldes da lei

consumerista disposto no art. 18 e outros a seguir.

III.2.1.3 - DA APLICAÇÃO DO ART. 18 DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

Uma vez ultrapassado, o prazo de 30 (trinta) dias para o

efetivo conserto do computador, conforme amplamente demonstrado pela

documentação acostada, dispõe o artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor:

Artigo 18 - Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º - Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço. (g.f.)

4



Conforme se verifica no art. Acima exposto, os

Requeridos, no prazo determinado em lei, não resolveram , não sanaram o vício que

apresenta no veículo.

Outrossim, o §6º, inc. III do art. 18 do Diploma de

Proteção ao Consumidor assim esclarece:

Art. 18. “omissis” (...)

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:(...)

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Portanto, percebe-se, in casu, que o prazo máximo para

saneamento de vício, de 30 (trinta) dias, contado desde a detecção do defeito no

aparelho se expirou, pois, até o presente momento, não houve a reparação satisfatória

dos defeitos.

Urge assinalar, que o referido veículo foi conduzido por

diversas vezes à assistência técnica autorizada da Requerida e também Ré, que

apesar de insistir que os defeitos haviam sido sanados, os mesmos voltavam a

aparecer, a fazendo descrer na qualidade do mesmo, como demonstra os documentos.

em anexo.

O veículo automotor, com sua bateria tendo falhas

frequentemente, sendo este ZERO KM, descaracteriza totalmente o veículo e sua

função, pois sem o moto o veículo é inútil em sua utilização, sendo o motor o

coração do veículo.

Portanto, diante do fato do veículo automotor ser

totalmente impróprio para o fim que se destina, a requerente não vê outra solução, a

não ser, a de postular pela restituição integral e devidamente corrigida da importância



paga, devidamente corrigido desde da época da compra,conforme estabelece a lei

consumerista (art. 18, § 1º, incs. I e II).

A doutrina é tranquila nesse sentido:

Não pode o fornecedor se opor à escolha pelo consumidor das alternativas postas. É fato que ele, o fornecedor, tem 30 dias. E, sendo longo ou não, dentro desse tempo, a única coisa que o consumidor pode fazer é sofrer e esperar. Porém, superado o prazo sem que o vício tenha sido sanado, o consumidor adquire, no dia seguinte, integralmente, as prerrogativas do § 1º ora em comento. E, como diz a norma, cabe a escolha das alternativas ao consumidor. este pode optar por qualquer delas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento. Basta a manifestação de vontade, apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado. (NUNES, Rizzatto. Curso de direito do Consumidor, Ed. Saraiva. 2005, p. 186)” (Grifo nosso)

Vejamos também a posição da jurisprudência do

assunto, o TJ/SP :

CONSUMIDOR – VEÍCULO AUTOMOTOR - DEFEITO DE FABRICAÇÃO- CARACTERIZAÇÃO - AUTOMÓVEL DE LUXO QUE, MESMO APÓS A ATUAÇÃO DO FABRICANTE, CONTINUOU A APRESENTAR SUPERAQUECIMENTO INTERNO,OBRIGANDO O COMPRADOR A UTILIZÁ- LO SEM DESFRUTAR DO PADRÃO MÍNIMO DE CONFORTO ESPERÁVEL PARA A ESPÉCIE - RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE PELA REPARAÇÃO DO VÍCIO, SUJEITANDO-O A SUBSTITUIR O VEÍCULO POR OUTRO DA MESMA ESPÉCIE E EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE USO - INTELIGÊNCIA DO ART. 18, § 1º, I, DA LEI Nº 8.078/90 - Se a atuação do fabricante não foi suficiente para eliminar defeito de fabricação constatado em veículo automotor, consistente em superaquecimento interno, obrigando o comprador a utilizá-lo sem desfrutar do padrão mínimo de conforto esperável para um automóvel de luxo, impõe-se reconhecer a responsabilidade do primeiro pela reparação do vício, sujeitando-o a substituir o veículo por outro da mesma espécie e em perfeitas condições de uso, conforme autoriza o art. 18, § 1º, I, do CDC. (1º TACIVIL - 3ª Câm.; AP nº 782.484-2-São Caetano do Sul; Rel. Juiz Antonio)



AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VEICULO NOVO. VICIO DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE DAS FORNECEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO PREÇO.O § 1°, do artigo 18 do Código de Defesado Consumidor ao dispor sobre os vícios de qualidade dos produtos de consumo duráveis ou não duráveis, coloca à escolha do consumidor algumas medidas que podem ser exigidas do fornecedor, quando da apresentação dos defeitos que os tornam impróprios ao consumo ou diminuam o seu valor. A prova demonstrou que o automóvel novo adquirido pela Requerente continua com a maioria dos defeitos verificados nas primeiras semanas de uso e, que, os serviços prestados pelas Requeridas na tentativa de solucioná-los foram ineficientes. Não sendo resolvidas as falhas apresentadas pelo automóvel, tornando-o imprestável à sua normal e segura utilização e não demonstradaa negligência da Requerente, ela (Requerente) tem direito a reaver a quantia que pagou, atualizada monetariamente desde a data do desembolso, além do ressarcimento das despesas de locomoção, apontadas na inicial, na forma definida pela sentença, mediante a restituição do veículo às Requeridas.( TJ/SP – 34ª CAMARA DE DIREITO PRIVADO Apelação Cível n° 970.394-0/ 7 – DES. IRINEU PEDROTTI – 30.01.2008)

O Superior Tribunal de Justiça – STJ , se posiciona no

mesmo sentido:

Vício de qualidade. Automóvel. Não sanado o vício de qualidade, cabe ao consumidor a escolha de uma das alternativas previstas no art.18, § 1º, do CDC (REsp 185.836/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 22.03.99).(g.f)

RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VEÍCULO NOVO. AQUISIÇÃO. DEFEITOS NÃO SOLUCIONADOS DURANTE O PERÍODO DE GARANTIA. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FABRICANTE E DO FORNECEDOR. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DO CDC. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. FLUÊNCIA DO PRAZO A PARTIR DO TÉRMINO DA GARANTIA CONTRATUAL. 1. Diversos precedentes desta Corte, diante de questões relativas a defeitos apresentados em veículos automotores novos, firmaram a incidência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor para reconhecer a



responsabilidade solidária entre o fabricante e o fornecedor. 2. O prazo de decadência para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) não corre durante o período de garantia contratual, em cujo curso o veículo foi, desde o primeiro mês da compra, reiteradamente apresentado à concessionária com defeitos. Precedentes. 3. Recurso especial provido para anular o acórdão recorrido. (REsp 547.794/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)

Assim, tendo diversas vezes reclamado aos Requeridos,

o Autor não obteve êxito, tendo então estes indeniza-lo e ainda obter a restituição

imediata da quantia paga devidamente atualizada desde da época da efetiva compra.

III.3 – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Como exposto acima, o Requerente tem o direito de

pedir a antecipação de tutela no caso em tela, uma vez que o art. 18, § 1ª , inciso II

do CDC determina a devolução imediata do valor pago devidamente corrigido.

Pois bem, é de se argumentar que o Requerente tem a

necessidade de obter valor do bem devidamente atualizado para compra de outro

veículo automotor, para que possa dar continuidade na sua vida pacata e continua,

uma vez que este apenas tem um carro, ou melhor, não há quase nenhum carro para

estar disponível a sua família e a si mesmo.

O Requerente trabalha todos os dias, em loca distante

de sua residência, seu filho trabalha e estuda, o qual dificultou toda a rotina de sua

família para locomoção, pois esta família não é natural da cidade de Bauru-SP, e sim

de Fortaleza- Ceará. Estes não conhecem muito bem a cidade, não conhecem pessoas

para que possam dar caronas, e depende muito de um veículo para locomoção em

lugares distante, como a faculdade de seu filho, trabalho de seu filho, o seu próprio

trabalho, lazeres, passeatas com o veículo entre outras situações do cotidiano normal.



É de se observar preliminarmente que a antecipação

de tutela destina-se a adiantar os efeitos pretendidos na sentença de mérito;

para sua concessão, devem estar presentes os requisitos de existência de prova

inequívoca, com verossimilhança das alegações e fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação (artigo 273, caput e inciso I, do CPC.) o qual o

autor tem o direito de pleitear, que esta fica superada em razão da previsão do Art.

18, parágrafo 1ª, em seu inciso II do Código do Consumidor, tendo o Autor direito de

tal benefício, que prevê de forma imediata a restituição dos valores, in verbis:

Art. 18 (...)

§1ª (...)

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;(g.n).

A relevância do pedido é intrínseca ao objeto tutelado,

qual seja, a dignidade da pessoa humana, para ter sua rotina normamente instituída,

por encontrar este relação com ao sossego e paz ambiental, todos protegido pela

Constituição Federal .

Faz-se presente ainda a plausibilidade do direito

invocado, fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciada nos documentos

apresentados e pelos fatos argumentados bem como o dispositivo legal do CDC e que

atestam, de forma inequívoca, o direito deste. Pois, o caso, estão presentes os

requisitos autorizadores para concessão da tutela antecipada, pelo próprio art.18 ,

§1ª, inc. II do Código de Defesa do Consumidor.

Como se vê dos documentos dos autos, não há dúvida

quanto a existência dos vícios , como a vistoria realizada no veículo pela

empresa indicada pela própria montadora do veículo constatou os defeitos

reclamados pelo consumidor.

Ademais, a própria montadora ficou se inerte para

solucionar o conflito, após as reclamações e as conclusões de sua equipe técnica, que

reconhece a existência dos vícios.



Alias, pergunta-se, de que adiantará obter a procedência

da ação após demorado processamento do feito, se as condições do

Autor pela indisponibilidade do Veículo automotor está claramente demonstrada,

uma vez que poderá a piorar se não houver nenhum reparo do carro, estando cada

vez mais agravadas ? Está manifesto, portanto, o periculum in mora.

No caso, além do veículo tratar-se de produto

essencial, é notório que os vícios apresentados – problemas no motor -, são vícios

que, ainda que reparados, podem comprometer a qualidade do produto e,

consequentemente, diminuir o valor do veículo.

A propósito, Claudia Lima Marques observa que o § 3º

do art. 18 do CDC:

é um critério bastante subjetivo, que será sempre interpretado pró-consumidor, tendo em vista as expectativas legítimas que o produto despertou nele. Tratando-se de uma sociedade de consumo, o eventual conserto de bens de grandevalor geralmente acarreta a diminuição de seu valor.” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais 6. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 1213)

Alem do mais que a Jurisprudência do TJ/SP é

majoritária, e vem admitindo a antecipação de tutela do caso, vejamos:

COMINATÓRIA C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ANTECIPAÇÃO DE PARTE DOS EFEITOS DA TUTELA, PARA QUE AS RÉS SUBSTITUAM O VEÍCULO DA AUTORA POR OUTRO SIMILAR, ZERO QUILÔMETRO, EM 30 DIAS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 2.000,00. DESPACHO SANEADOR DO MM. JUIZ QUE ESTÁ BEM FUNDAMENTADO E DEVE SER MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA OFICIAL DA MARCA IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.( 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo Agravo de Instrumento n° 0121997-67.2011.8.26.0000, - dês. CAMPOS PETRONI – 07/02/2012) (g.n).



Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - COMPRA E VENDA DE VEÍCULO AUTOMOTOR -Vício oculto - Tutela antecipada - Substituição por veículo idêntico, sob pena de multa diária - Possibilidad e . RECURSO IMPROVIDO, com observação. ( 0168252-83.2011.8.26.0000 Agravo de Instrumento - Relator(a) Antônio Nascimento - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 14/12/2011 Data de registro: 19/12/2011 Outros números: 01682528320118260000 ) (g.n).

BEM MÓVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS VEÍCULO ZERO KM DEFEITO DE FABRICAÇÃO RECONHECIDO PELO FABRICANTE VÁRIAS PARTES DO VEÍCULO DESALINHADAS(PORTAS, PARALAMA, LANTERNA E PARA-CHOQUE), ALÉM DE PROBLEMAS NO MOTOR TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA SUBSTITUIÇÃO DO VEÍCULO AO CONSUMIDOR É POSSÍVEL DEIXAR DE OBSERVAR O PRAZO DE 30 DIAS DO § 1º DO ART. 18 DO CDC E VALER-SE DO §3º DE IMEDIATO, EXIGINDO A SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO POR OUTRO QUANDO O VÍCIO APRESENTADO COMPROMETE A QUALIDADE DO PRODUTO OU DIMINUI SEU VALOR , O QUE OCORRE EM VEÍCULO “ZERO KM” QUE APRESENTAM DEFEITOS ESTRUTURAIS, AFETANDO O ALINHAMENTO DA LATARIA E O FUNCIONAMENTO DO MOTOR. MANTÉM-SE A DECISÃO AGRAVADA, QUE DETERMINA A SUBSTITUIÇÃO DO VEÍCULO SOB PENA DE MULTDIÁRIA. - RECURSO NÃO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO - (TJ/SP = 35ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo - Agravo de Instrumento nº 0082566-89.2012.8.26.0000 – DES Manoel Justino Bezerra Filho) (G.n)

Admissível, portanto, a concessão da ordem

liminarmente, o que resta efetivamente desde já súplica a devolução do valor em

R$ 38.376,99 (trinta e oito mil e trezentos e setenta e seis reais e noventa e nove

centavos) devidamente atualizado com correção monetária e juros legais.

III. 4 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No que diz com o ônus probatório, não obstante os



documentos que instruem a presente inicial, pela qual não se aplica o regramento

estático adotado pelo Código de Processo Civil no artigo 333.

Em assim sendo, embora os autos estejam

suficientemente instruídos com farto material probatório, as demais provas a serem

produzidas competirá aos réus, que têm melhores condições de trazê-las aos autos,

uma vez que a autora, certamente, não possui condições de atender suficientemente

esse ônus no que tange a detalhes técnicos e inerentes.

No dizer sempre expressivo de Fredie Didider,:

(...) de acordo com essa teoria: iv) não é relevante a natureza do fato ‘probando’ – se constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito -, mas sim, quem tem mais possibilidades de prová-lo [...] O nosso legislador positivou, como já examinado a técnica da inversão do ônus da prova, no art. 6°, VIII, CDC, em favor do consumidor. Trata-se de nítida aplicação desta teoria – embora restrita às causas de consumo -, afinal confere-se ao juiz o poder de redistribuição de ônus probatório (sua inversão), em vista do preenchimento de pressupostos de aferição circunstancial e casuística (verossimilhança e hipossuficiência). Em síntese, impõe-se ao juiz a decisão pela alteração do ‘onus probandi’, sempre que o fornecedor tenha melhores condições que o consumidor de arcar com este encargo. O CPC não contém regra expressa adotando a teoria. Mas a doutrina acolhe essa concepção, a partir de uma interpretação sistemática de nossa legislação processual (Curso de Direito Processual Civil, v.4, Juspodivm, 2008, p. 326).(grifo nosso)

Tal teoria decorre dos princípios do acesso à justiça, do

devido processo legal, da solidariedade com o órgão judicial, da lealdade, boa-fé e

veracidade e do princípio da igualdade.

Deste modo, a Lei do Consumidor a fim de mitigar a

dificuldade de produção probatória pelo autor e, sua consequente vulnerabilidade,

introduziu o instituto da inversão do ônus da prova, senão vejamos:

Artigo 6 º São direitos básicos do consumidor:

(...)



VIII - A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. (g.n)

Não se olvida, também, ser possível a aplicação

analógica do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, a fim de inverter o ônus

da prova, o que tem sido admitido pela jurisprudência em sede de ações que visam a

responsabilização das Pessoas Jurídicas, tendo em vista que o Autor é

hipossuficiente e vulnerável aos Réus.

Dessa forma, presentes os pressupostos necessários, e

visando dar concreção aos princípios acima delineados, imperioso se torna distribuir

a inverter o ônus da prova (em aplicação do CDC), uma vez que sobrevindo a

necessidade de produção de alguma prova que dependa dos conhecimentos técnico-

específicos em poder dos réus, não terá a autora meios de suprir tal necessidade.

III. 5 - DO DANO MORAL E MATERIAL

O Requerente ao adquirir o veiculo automotor teve a

expectativa de usar de forma segura e de imediato, pois que esse não me traria

aborrecimentos, como contrário, compraria um usado ou de qualidade inferior que

possivelmente poderia experimentar dissabores, apresentando defeitos. É inegável o

transtorno ocasionado pelo defeito apresentado.

Cumpre-nos esposar em breves linhas a respeito do

dano moral:

A personalidade é um bem extrapatrimonial

resguardado, acima de tudo, pela Constituição Federal, dentre os direitos

fundamentais e princípios da República Federativa do Brasil, essencialmente por

meio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).



A dignidade da pessoa humana abarca toda e qualquer

proteção à pessoa, seja física, seja psicológica. Tanto que dela decorrem os direitos

individuais e dentre eles encontra-se a proteção à personalidade, cabendo

indenização em caso de dano, conforme estabelece o art. 5º, inc. V:

Art. 5º (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem

Como bem remarca o Desembargador Rizzatto Nunes

em festejada obra a respeito do tema: “Como dito, ela [a dignidade] é a primeira

garantia das pessoas e a última instância de guarida dos direitos fundamentais. E é

visível sua violação, quando ocorre”.5

Privilegiando os aludidos dispositivos está o Código

Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Consoante a este diploma legal encontra-se o Código de

Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Cumpre salientar o que a V Jornada de Direito Civil –

enunciado de n°. 411 da CJF, diz:

Art. 186. O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental

5 O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana – doutrina e jurisprudência, Saraiva, 2007, p. 52.



protegido pela Constituição Federal de 1988. (grifo nosso).

Está visível que os Requeridos descumpriram o

contrato de ter o veículo funcionando devidamente, pois é de se esperar no momento

da compra que um carro zero km, esteja em boas condições, e mais, os Requeridos

não resolvem o problema, conforme demonstra os documentos que atestam o

problema do carro em vários dias.

Todos estes dispositivos vêm demonstrar que a

proteção à personalidade está plenamente presente em nosso ordenamento jurídico

pátrio, privilegiando o Estado Democrático de Direito e o indivíduo como sujeito

principal da proteção estatal.

Ante todo aparato legal de proteção à personalidade dos

indivíduos, necessário se faz tecer algumas poucas linhas sobre o dano moral. O

ilustre professor Carlos Alberto Bittar, ao se referir aos danos morais acentua que:

Diz-se, então, morais os danos experimentados por algum titular de direito, seja em sua esfera de consideração pessoal (intimidade, honra, afeição, segredo), seja na social (reputação, conceito, consideração, identificação), por força de ações ou omissões, injustas de outrem, tais como agressões infamantes ou humilhantes, discriminações atentatórias, divulgação indevida de fato íntimo, cobrança vexatória de dívida e outras tantas manifestações desairosas que podem surgir no relacionamento social.

O doutrinador Uadi Lammêgo Bulos, em usa obra

"Constituição Federal Anotada", 3ª Edição, pág.95, é meridiano ao retratar o caso em

tela:

(...) O dano moral, como toda e qualquer lesão a direitos, constituiu prioridade suscetível de reparação pela ordem jurídica. Basta que existam atos lesivos, atentado contra interesse extra patrimoniais de pessoa física ou jurídica, através de ação ou omissão de terceiros, para vermos seu aparecimento. Assim, o dano moral é detectado pela dor, mágoa, todas as espécies de sentimentos negativos, que maltratam e depreciam a pessoa física. Exterioriza-se



através de lesões extra patrimoniais que atingem aspectos da personalidade da pessoa, ensejando-lhe constrangimento, vexame de toda espécie.

Carlos Alberto Bittar, em sua obra “Reparação Civil

por Danos Morais”, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, preleciona:

Tem-se por assente, neste plano, que ações ou omissões lesivas rompem o equilíbrio existente no mundo fático, onerando, física, moral ou pecuniariamente, os lesados, que, diante da respectiva injustiça, ficam, “ipso facto”, investidas de poder para defesa dos interesses violados, em níveis diverso e à luz das circunstâncias do caso concreto. É que ao direito compete preservar a integridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilíbrio no meio social e na esfera individual de cada um dos membros da coletividade, em sua busca incessante pela felicidade pessoal. (..)Suporta o agente, na área da responsabilidade civil, efeitos vários de fatos lesivos que lhe possam ser imputáveis, subjetiva ou objetivamente, criando, desse modo, com o ônus correspondentes, tanto em seu patrimônio, com em sua pessoa, ou em ambos, conforme a hipótese.(...)Induz, pois, a responsabilidade a demonstração de que o resultado lesivo (dano) proveio de atuação do lesante (ação ou omissão antijurídica) e como seu efeito ou conseqüência (nexo causal ou etiológico). (...)Constituem, desse modo, perdas, de ordem pecuniária ou moral, que alteram a esfera jurídica do lesado, exigindo a respectiva resposta, traduzida, no plano do direito, pela necessidade da restauração do equilíbrio afetado, ou compensação pelos traumas sofridos que na teoria em questão se busca atender. É que de bens espirituais e materiais necessitam as pessoas para a consecução de seus objetivos.No caso vertente, é cristalino o grande abalo moral que

sofreu o demandante diante dos fatos narrados, haja vista que, como é cediço por

todos, veículo automotor, constitui bem indispensável ao deslinde positivo das

atividades profissionais, bem como a locomoção de sua família. Alem dos danos

causados em stress emocional, por ter que chamar guincho e ter o carro parado no

meio das vias públicas.

Ora, a recusa no conserto satisfatório do bem, ou no

fornecimento de outro ou na restituição do valor pago para aquisição de outro bem,

como é o caso, privou o demandante de usufruir do veículo recém adquirido,



notadamente ficando impedido realizar diversos afazeres do cotidiano seja relativas a

sua vida privada e ao trabalho.

Esclareça-se, também, que os constrangimentos de que

foi vítima, o Autor não representam aborrecimentos naturais do cotidiano, posto que,

conforme vastamente demonstrado, os Requeridos vem agindo de forma

irresponsável, desrespeitosa, inconsequente, recusando-se a cumprir o dever imposto

pelo ordenamento jurídico .

Vejamos a jurisprudência pátria acerca de casos

semelhantes:

CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR – VÍCIO DE QUALIDADE – DANOS MATERIAIS E MORAIS CARACTERIZADOS – 1. Pela sistemática do CDC a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, como oriunda do vício do produto ou serviço, é de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa para que haja o dever do fornecedor de indenizar. 2. Se o consumidor, adquirente do automóvel, sofreu o dano e nenhuma responsabilidade sua pelo evento danoso restou comprovada, cumpre ao fornecedor arcar com a devida reparação. 3. O aborrecimento decorrente do fornecimento de produto viciado constitui motivo suficiente para ensejar a indenização por danos morais. 4. Apelação cível da ré não-provida. Recurso adesivo do autor provido. Por maioria. (TJDF – APC 20020110263185 – DF – 2ª T.Cív. – Relª Desª Carmelita Brasil – DJU 26.02.2004 – p. 49)(g.n.)

O dano material, este é objeto da presente ação, qual

seja a restituição dos valores devidamente corrigida desde época da compra do

produto., que corresponde ao valor de R$ 38.376,99 (trinta e oito mil e trezentos e

setenta e seis reais e noventa e nove centavos).

III.6 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FABRICANTE /

FORNECEDOR

Devemos trazer à baila a responsabilidade objetiva do

fornecedor, ora Requeridos.



Em seu art. 12, o Diploma do Consumidor trata da

responsabilidade objetiva do fornecedor por anomalias que os produtos ou serviços

vierem a apresentar, obstruindo as suas funções, e assim trazendo danos ao

consumidor, in verbis:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (g.n)

E ainda diz o art. 14 do Código de Defesa do

Consumidor:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.(g.n)

Vejamos a jurisprudência pátria acerca de casos semelhantes:

CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR – VÍCIO DE QUALIDADE – DANOS MATERIAIS E MORAIS CARACTERIZADOS – 1. Pela sistemática do CDC a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, como oriunda do vício do produto ou serviço, é de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa para que haja o dever do fornecedor de indenizar. 2. Se o consumidor, adquirente do automóvel, sofreu o dano e nenhuma responsabilidade sua pelo evento danoso restou comprovada, cumpre ao fornecedor arcar com a devida reparação. 3. O aborrecimento decorrente do fornecimento de produto viciado constitui motivo suficiente para ensejar a indenização por danos morais. 4. Apelação cível da ré não-provida. Recurso adesivo do autor provido. Por maioria. (TJDF – APC 20020110263185 – DF – 2ª T.Cív. – Relª Desª Carmelita Brasil – DJU 26.02.2004 – p. 49)(g.n.)

Logo, a responsabilidade civil objetiva não necessita da

presença da verificação de culpa só exigindo o nexo de causalidade, na qual este está



devidamente comprovado. Para o réu se eximir da responsabilidade deverá provar o

caso fortuito ou a culpa exclusiva da vítima, ficando, assim, excluído o nexo de

causalidade, o qual não haverá de forma alguma de excludente, pois a culpa (em

sentido lato) é totalmente dos Requeridos.

III.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

No que concerne ao quantum indenizatório, forma-se o

entendimento jurisprudencial, mormente em sede de dano moral, no sentido de que a

indenização pecuniária não tem apenas cunho de reparação do prejuízo, mas também

caráter punitivo ou sancionatório, pedagógico, preventivo e repressor: a indenização

não apenas repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como

forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade e intimidativa para

evitar perdas e danos.

É como muito bem salientou o consagrado Caio Mário

da Silva Pereira:

O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório.

E mais, o art. 944 do Código Civil, menciona:

A indenização mede-se pela extensão do dano.

Tal entendimento, inclusive, é defendido pelo ilustre

doutrinador Sílvio Salvo Venosa, senão vejamos:

Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insusceptível de avaliação pecuniária porque é incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação (Cavalieri Filho, 2000:75). Existe também cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização, mas que não constitui ainda, entre nós, o aspecto mais importante da indenização, embora seja altamente relevante. Nesse sentido, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 acrescenta o art. 944 do presente código que “a reparação do dano moral deve constituir-se



em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”. Como afirmamos, se o julgador estiver aferrolhado a um limite indenizatório, a reparação poderá não cumprir essa finalidade reconhecida pelo próprio legislador.” (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 41).

E o ilustre mestre diz mais:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.(...)Por tais razões, dada a amplitude do espectro casuístico e o relativo noviciado da matéria nos tribunais, os exemplos da jurisprudência variam da mesquinhez à prodigalidade. Nem sempre o valor fixado na sentença revelará a justa recompensa ou o justo lenitivo para a dor ou para a perda psíquica. Por vezes, danos ínfimos são recompesados exageradamente ou vice-versa. A jurisprudência é rica de exemplos, nos quais ora o valor do dano moral guarda uma relatividade com o interesse em jogo, ora não guarda qualquer relação. Na verdade, a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos.”(Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 39/40).

Este é retificado pela jurisprudência :

O dano moral não é estimável por critérios de dinheiro. Sua indenização é esteio para a oferta de conforto ao ofendido, que não tem a honra paga, mas sim uma reparabilidade ao seu desalento.(TJSP - 5ª C. - Ap. - Rel. Silveira Neto, j.29/10/92 - JTL - LEX 142/104)

Daí, o valor da condenação deve ter por finalidade

dissuadir os réus infratores de reincidir em sua conduta, consoante tem decidido a

jurisprudência pátria, a titulo de exemplo conforme abaixo:

PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. CDC. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C PERDAS E DANOS. AQUISIÇÃO DE VÉICULO ZERO-QUILÔMETRO DEFEITO. APLICAÇÃO DO ART. 18 DO CDC.


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90




1-Adquirido veículo novo, com defeito de fábrica é responsabilidade do fabricante entregar outro do mesmo modelo, aplicação do art. 18 § 1 do CDC.2-Devido o dano moral arbitrado em face dos transtornos sofridos pela agravada.3-A frustração decorrente da dificuldade de utilização de veículo novo ultrapassa o mero dissabor.4-Fixação do dano moral no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em consonância com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. À UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO.(Processo:AGV 1991288 PE 0007727-79.2011.8.17.0000 Relator(a): Josué Antônio Fonseca de Sena Julgamento: 16/08/2011 Órgão Julgador: 1ª Câmar Cível Publicação: 155) (grifo nosso);

Portanto, diante do caráter disciplinar e desestimulador

da indenização, do poderio econômico da promovida, das circunstâncias do evento e

da gravidade do dano causado ao autor, e a aplicação da razoabilidade e

proporcionalidade, assim o quantum indenizatório deve ser determinado por Vossa

Excelência, levando em conta os parâmetros acima expostos.

IV – DOS PEDIDOS

Diante o exposto, requer a Vossa Excelência:

A) O deferimento da ANTECIPAÇÃO DE TUTELA pleiteada, determinando-se o a

devolução do valor do veículo automotor correspondente em R$ 38.376,99 (trinta e

oito mil e trezentos e setenta e seis reais e noventa e nove centavos) devidamente

atualizado monetariamente e juros legais, sob pena de multa diária de 10 (dez)

salários mínimos;

B) A citação por correio via aviso de recebimento (A.R.) , dos Réus, para querendo,

oferecer resposta no prazo legal, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos

alegados pelo Autor e ser proferido julgamento de plano (artigos 285 e 319 do

Código de Processo Civil);

C) que seja a julgada TOTALMENTE PROCEDENTE da presente demanda, a fim

de confirmar e tornar definitiva a Antecipação de Tutela, condenando aos Requeridos






a devolução do valor do bem devidamente atualizado e juros legais, bem como a

CONDENAÇÃO dos réus solidariamente ao pagamento dos Danos Morais a ser

determinado por Vossa Excelência, com a devida correção monetária e juros legais;

D) a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 5.º, inciso

LXXIV, da Constituição Federal, bem como da lei n.º 1060/50, por ser o autor

hipossuficiente na acepção jurídica do termo, este não tendo condições para custear

as despesas do processo sem se privar dos recursos indispensáveis ao próprio

sustento e respectiva família, conforme declaração de pobreza e anexo;

E) com fundamento nos princípios do acesso à justiça, devido processo

legal,solidariedade, lealdade, boa-fé e igualdade, que seja, invertido o ônus

probatório mediante aplicação do artigo 6º, VIII do CDC, em razão da

verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do autor;

F) a condenação dos réus em custas processuais e nos honorários advocatícios de

sucumbência a ser fixado por Vossa Excelência, nos termos do art. 20 do Código de

Processo Civil;

G) que todas as intimações/notificações/publicações, sejam direcionadas ao

Advogado Guilherme Bittencourt Martins, OAB/SP N° 312.359;

H) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, ainda

que não especificados em lei, desde que sejam moralmente legítimos, inclusive com

os documentos ora coligidos, juntada de novos documentos, depoimento pessoal e

oitivas de testemunha (abaixo exposto), intimando-as para a audiência de instrução

ficam desde já requeridas.

Atribui-se o valor da causa em R$ 38.376,99 (trinta e

oito mil e trezentos e setenta e seis reais e noventa e nove centavos)

Nestes termos

Pede deferimento



Bauru, 18 de junho de 2012.

GUILHERME BITTENCOURT MARTINS

OAB/SP N° 312.359

ROL DE TESTEMUNHAS

Marcos Paulo Sena Santos, residente e domiciliado em Bauru-SP, na Rua São Gonçalo, 4-61, Bairro Vila Altinópolis, CEP 17012-170;




pi - aÇÃo de obg de fazer c.c indenizaÇao - marcos julio dos santos

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