INTERPONE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD - RECURSO DE NULIDAD -

INAPLICABILIDAD DE LA LEY

Excelentísima. Suprema Corte de Justicia

de la Provincia de Buenos Aires:

Gabriel Ganón, Defensor General Departamental de San Nicolás; en incidente nº 29.600, por ante la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás, en el marco de los autos caratulados “Recurso de Habeas Corpus en favor de niños, niñas y adolescentes de la localidad y partido de San Nicolás”; a VV.EE. respetuosamente digo:

I.-

Objeto.-

Que conforme la oportuna reserva de cuestión federal que he efectuado en todas las instancias anteriores, y en cada una de las oportunidades procesales que me ha tocado intervenir, vengo por el presente a interponer formal Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley, Recurso Extraordinario de Nulidad y Recurso de Inconstitucionalidad, contra la resolución dictada por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de San Nicolás, en el expediente referido “ut supra”, en la que no hace lugar al Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial del Joven, Dra. María Victoria Filas, confirmando la resolución, de fecha 25 de Junio del corriente año, dictada por el Juez de Garantías del Joven, Dr. Martín Minoldo; por la cual no hace lugar a la acción de Hábeas Corpus solicitada.-

Conforme a ello, el objeto inmediato que persigue la interposición de este recurso es obtener una declaración de VV.EE. en torno a la cuestión de derecho que se desarrollará en los acápites correspondiente, a fin de que a) Se deje sin efecto el pronunciamiento que aquí se recurre –que ha incurrido en violación y errónea aplicación del derecho constitucional vigente y la doctrina legal- con el dictado de una nueva sentencia que sustituya la casada - arts. 489, 491, 494, ss. y cc. del C.P.PBA y art. 161 incisos 1º y 3°, letras a. y b. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. b) Se trate la constitucionalidad/inconconstitucionalidad de los decretos-ley de facto 8031/73 -arts 9, 24, 42, 45, 128-, y el art 15 ley 13482, todo ello conforme art. 479, 489 del C.P.PBA, art. 161 inciso 1º de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.. Y c) - Se declaren nulas las resoluciones del juez de grado y el Tribunal de Alzada en virtud de lo preceptuado por el art. 491 CPPBA y el art. 161 inciso 3º letra b) de la Constitución Provincial.

Hace saber a VVEE, que esta parte no ha interpuesto Recurso por ante el Excmo. Tribunal de Casación Provincial, en razón de lo ya resuelto por VVEE en

acordada 106.383 del día 13 de mayo de 2009 (SCBA- “Suarez Elías Moises y ot. s/Robo Calific y ot. Incidente Eximición y Habeas Corpus. Recurso de hecho”).-

II

.- Procedencia y Admisibilidad del Recurso de Inaplicabilidad de Ley.-

II. 1.-

Temporalidad.-

El presente recurso extraordinario resulta temporalmente procedente por cuanto el mismo se interpone dentro del plazo previsto por el artículo 483 del Código Procesal Penal de la

Provincia de Buenos Aires, ello en tanto que con fecha 30 de Agosto de 2010 me he notificado de la sentencia objeto de este recurso (fs. 107/vta.).-

Asimismo, con fecha 31 de Agosto de 2010, esta parte ha realizado reserva de recurrir ante la SCBA, ante la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás.-

II.- 2.-

Ratificación de domicilio.-

Que a los efectos de la sustanciación del presente recurso, fijo domicilio en la Defensoría de Casación, sita en Calle 48 Nº 985 de la ciudad de La Plata.

II.- 3.

Legitimación.-

Por su parte, la legitimación activa para articular el presente recurso, emana de lo normado por el art. 31 de la ley 13.634 en relación con art. el 21 de la ley 12.061 y el art. 481 del C.P.P., art 37 y 40 de la CIDN.-

II.4.-

Sentencia definitiva en Habeas Corpus- Necesidad de lograr un doble conforme constitucional.- art. 8. 2. H de la CADH; art. 479 y 482 – 494 del CPPBA.-

El presente recurso resulta procedente conforme lo establecido por arts. 479 y 482 del CPPBA, por cuanto se ataca una sentencia de carácter definitiva. A la vez que se busca la realización del art 8 inc. 2. H de la CADH, es decir, un doble conforme legal-constitucional.-

Asimismo, entra en juego el art. 494 y sgts. del C.P.P.; y por haberse aplicado a la resolución cuestionada erróneamente preceptos legales (arts. 417, 439 del CPPBA; 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 32, 34, 37 ley Pcial 13298; los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 17, 18, 19, 22, 27, 28, 32, 33, 36, 37, 42 ley Nacional 26061; art 6 ley de la ley 23.098, art 19 de la ley 13.175, Ley 74543/69; y que violan la jurisprudencia, doctrina legal y la Constitución Pcial (arts. 11, 16, 20, 37, 147, 149, 155) y Nacional (18, 43) , como así Tratados incorporados a la CN en el art. 75 inc. 22 -Convención de los Derechos del Niño arts. 3, 37, 40, Convención Americana (especialmentente art 8, 25.1), Pacto de Derechos Sociales y Políticos (art. 2.3), especialmente la doctrina legal emanada de la Corte Interamericana de DDH en el fallo "Bulacio vs. Argentina, 2003".

Que respecto de la vía escogida, tengo para mi lo resuelto por la Corte Provincial en Acuerdo 22.379 del día 21 de diciembre de 1976, DJBA, v. 111 p.1, voto del Dr. Colombo, “...la violación o inobservancia de la ley es endilgarle a ella un contenido distinto del que verdaderamente tiene...”.-

II.5.-

Reserva de Caso Federal- Agotamiento de las Instancia Local como modo de habilitar la instancia superior del Máximo Tribunal Federal – Fallos "Strada"- "Di Mascio" y "Christou"(art 14 ley 48).-

Del mismo modo, no debe perderse de vista que en el caso de autos esta parte ha invocado -en todas las instancias- cuestiones de naturaleza federal y constitucional de manera de poder lograr -tarde o temprano- llegar al Máximo Tribunal Federal, conforme los precedentes "Strada" ("Fallos", 308:490), "Di Mascio" ("Fallos", 311:2478) y "Christou" (de 19-II-1987, "La Ley", 1987-D-156), entre otros (cf. doctr. Ac. 80.570, res. de 17-VII-2003; Ac. 87.203, res. de 22-IX-2004, Ac. 96.735, res. 24-V-2006; entre otros).

En ese entendimiento, los agravios vinculados con la violación de garantías constitucionales de niñas, niños y adolescentes -prima facie ponderados y sin perjuicio de lo que corresponda resolver en oportunidad de examinar su procedencia- aparecen idóneos para habilitar la instancia superior en tanto se halla en juego la imposibilidad de transitar por los jueces locales a fin de poder acceder ante el Máximo Tribunal Nacional para discutir eventualmente los planteos federales involucrados en el fondo del asunto (arts. 16, 17, 18 y 75 inc. 22, Convención Internacional de los Derechos del Niño -CIDN- art. 37 y 40 -cf. doct. de "Fallos", 316:2906; 322:1781; 323:3949; 324:803; e.o.; o SCBA Ac. 94.404, 8-VI-2005; Ac. 99.273 15-XI-2006- Respecto de menores especialmente Doctrina de la SCBA AC.99.634 del 13/12/2006 “Gioia, Nicolás E y Sebastián M,. víctima de delito art. 119 CP”; en igual sentido doct. CSJN in re “M. A y otros”, sent. Del 27-VI-2002 –causa 104.841).-

II.6.- A modo de conclusión.-

Por todo ello, con el alcance indicado corresponde a VVEE admitir el Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley, suspendiendo -momentáneamente los efectos de la resolución dictada por el Ad quo. Ello así: 1) conforme lo establecido por el art. 494 del C.P.P. por haber aplicado la resolución cuestionada erróneamente preceptos legales, conforme art. 161 inc. 3º de la Constitución Pcial; 2) de conformidad con el art. 8 H de la CADH, de manera de lograr un doble conforme legal-constitucional; 3) Como modo de asegurar el agotamiento de instancia local, existiendo cuestión federal invocada, para acceder de ese modo al Máximo Tribunal Nacional.-

III..-

Procedencia y Admisibilidad del Recurso de Inconstitucionalidad y del de Inaplicabilidad de la Ley (arts. 479, 489 del C.P.P., art. 161 inciso 1º de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.).-

En la presente causa el señor Juez de Garantías del Joven de San Nicolás declaró la constitucionalidad de los arts 19, 24, 128 del Decreto-Ley N° 8.031/73 y el art. 15 Ley N° 13.482, en cuanto permiten la aprehensión o detención de personas y especialmente de menores de 18 años de edad con motivo de contravenciones y/o averiguación de identidad.-

En tal sentido, entiende esta parte que independientemente de la inobservancia de leyes, doctrina legal y violación a preceptos del más alto rango constitucional, atacada por la vía del Recurso de Inaplicabilidad de ley, siendo admisible este recurso, por la operatividad del art. 31 bis de la Ley 5827, que reza: “Art. 31 bis.- …Con carácter excepcional, la Suprema Corte de Justicia podrá dar trámite a los recursos de inaplicabilidad de la ley que no superasen las limitaciones legales fijadas en razón del valor del litigio o la cuantía de la pena, si según su sana discreción mediare gravedad institucional o un notorio interés público…”. Corresponde -asimismo- que VVEE realice un control constitucional de los arts 19, 24, 128 del Decreto-Ley N° 8.031/73 y el art. 15 Ley N° 13.482; a la luz de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (arts 10, 11, 15, 16, 20, 25, 26, 36 2°) y respecto de las personas menores de 18 años de edad que se encuentran y encuentren en la vía pública de este Depto. judicial. Ello de conformidad con el art. 479 y 489 del C.P.P., art. 161 inciso 1º de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.-

Tengo asimismo en cuenta que esta resulta la vía correcta para acudir a VVEE y atacar constitucionalmente la normativa citada, por cuanto VVEE ya se ha expedido al rechazar la vía originaria el día 18 de Noviembre de 2008, en Acordada B- 69933

“Fiscal de Estado denuncia cuestión de competencia en autos “Defensoría Oficial de Responsabilidad Penal Juvenil n° 16 s/Habeas Corpus”. Reg. Bajo N° 828.-

IV.- Efectos del Recurso Interpuesto.-

Que a tenor de lo normado por el art. 431 del C.P.P.BA, estando en juego la libertad de niños, niñas y jóvenes de este Depto Judicial,

solicito a VVEE declare y aplique expresamente el efecto suspensivo previsto por dicha norma, respecto de las consecuencias del fallo emitido por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías Departamental.-

Ello hasta tanto se emita resolutorio que confiera firmeza a la cuestión en pugna.-

V.-

Procedencia y Admisibilidad del Recurso de Nulidad (arts. 491 del C.P.P., art. 161 inciso 3º b, 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.).-

Que en la presente causa se han cometido, tanto por parte del Juez de grado, cuanto por parte de la Excma. Cámara, errores procesales de tal grado que admitirían el remedio del Recurso de Nulidad según lo estipulan el art. 491 del CPPBA y los arts. 161, inciso 3º b, 168 y 171 de la Constitución Provincial.

VI.-

Antecedentes.-

1.- Que con fecha 16 de Junio de 2010 (fs. 1 a 6 y vta.), esta defensa presentó, ante el Sr. Juez de Garantías del Joven, Dr. Martín Minoldo, un Hábeas Corpus Colectivo Preventivo en virtud de la amenaza actual e inminente que padecen los niños, niñas y adolescentes de la localidad y Partido de San Nicolás, en razón del cercenamiento e injerencia a la libertad ambulatoria motivadas en actos policiales y figuras utilizadas por éstos ajenas al derecho vigente y realizadas fuera de control judicial. En dicho escrito, se refiere expresamente a las prácticas policiales llamadas “entrega a progenitores” (también conocidas como “entrega de menores”) y “averiguación de identidad”. En el mismo (a fs. 3), se solicita al Juez de grado cite a prestar declaración al Capitán de la Comisaría Primera de San Nicolás a fin de que se expida sobre qué es lo que entienden por las prácticas policiales mencionadas anteriormente. Que dicha petición se realizó teniendo en cuento lo estipulado en el art. 412 del CPPBA. Que a fs. 6, vta. esta defensa expresa su voluntad de que el Juez de grado cite a declarar a los menores Ruben Valdiviezo y Belen Anahí Kellinger por haber sido detenidos por averiguación de antecedentes. Que en el mismo escrito se mencionan los respectivos domicilios. Si bien se podría argumentar que dichas peticiones se realizan fuera del PETITORIO que oficia como final del escrito, debe recordarse que según lo establece el art., 407 del CPP, "El Habeas Corpus no requerirá formalidad alguna". Que asimismo (a fs. 6 vta.), se solicita se cite a declarar a las autoridades del Servicio Zonal y Local de Baradero (error evidente de esta defensoría, cuando en realidad se quería decir "de San Nicolás"). En la misma foja, y bajo el número 5) se requiere copia de la IPP 450610.

2.- Que a fs. 7 y 8 se acompañan copias de la denuncia realizada por la Señora Vanesa Marina Marconi en razón de las vejaciones que su hija, Belen Anahí Kellinger, habría sufrido en dependencias policiales el día 23 de Mayo de 2010. Que a fs. 9 y 10, se acompañan copias de la declaración testimonial que realizara Belen Anahí Kellinger por la humillación sufrida en la Comisaría Primera de San Nicolás. Que en dicha testimonial, y según consta a fs. 9 in fine, la niña declara; "Que a los tres hombres que estaban con ella incluido el menor los hicieron ingresar al calabozo" (las negritas son nuestras). En el mismo documento, y según consta a fs. 10 in fine, la niña declara; "Que su madre fue a la Comisaría y fue informada que los hombres mayores fueron llevados ese día a la Comisaría para Doble A y el menor hombre y la dicente menor para actuación interna. Que no hubo sumario ni Fiscal interviniente. Que le dijeron que era algo interno de la policía y que quedaba ahí.". Que estos documentos fueron acompañados para que sirvan a modo de ilustración y prueba del tipo de actividad policial que por medio de esta acción se pretende impugnar. Asimismo, y pese al caracter colectivo de este recurso, la solicitud de que se cite a estos dos niños pretendía reforzar los argumentos esgrimidos por medio de los casos particulares que denotarían una práctica sistemática. En efecto, mediante estos ejemplos particulares, se estaría mostrando que "no hubo errores ni hubo excesos", es sólo una actuación interna, meramente discrecional y arbitraria ya que no hubo sumario ni Fiscal interviniente y, en definitiva algo interno de la policía y que quedaba ahí. Como VVEE podrán apreciar, la información brindada por el personal policial no es una explicación muy tranquilizadora para una madre alarmada por las vejaciones sufridas a manos de funcionarios públicos por su hija menor de edad.

3.- Que a fs. 12, y con fecha 16 de Junio de 2010, el juzgado libra citación al Titular de la Comisaría Primera de San Nicolás, a los fines de prestar declaración testimonial dentro del recurso de marras para el día 18 de Junio de 2010. Que de dicha citación, no son notificados ni el Agente Fiscal, ni esta defensa.

4.- Que a fs. 14, se acompaña un listado de "menores entregados a progenitores", donde con el número 22 podemos reconocer el nombre de Belen Anahí Kelliger (sic).

5.- Que a resultas de la falta de notificaciones mencionada en el punto 3.-, el día 18 de Junio de 2010, siendo las 10.00 hs., se realizó el comparendo del Titular de la Comisaría Primera de San Nicolás, Jorge Oscar Ayala, todo ello y como consta a fs. 33 vta y 34, se realizó sin la presencia de el Agente Fiscal y esta defensa, en violación al art. 412 del CPPBA.

6.- Que a fs. 17, esta defensa solicita se fije audiencia para tomar declaraciones testimoniales a 6 jóvenes. Que a fs. 19, el juez de grado, y sin fundamentación alguna, alegremente decide citar sólo a 3 de los 6 ofrecidos. A fs. 20 y vta., el niño Agustín Romiti declara que; "estuvo detenido en la comisaría... el policía que le dijo que si lo quería acompañar se lo tenían que llevar a él también...por ello lo llevaron a su hermano y que a él lo llevan por (sic) acompañarlo... Que la policía le dijo que para subirse al patrullero si o si le tenían que poner esposas... que le pareció mal que le pusieran esposas frente a toda la escuela...". (las negritas son nuestras). A fs. 27, Rogelio Leandro Troffe declara que; estuvo detenido en la comisaría en una pieza, demorado por ningún motivo que el estaba caminando y se lo llevaron junto con su primo Romiti que es menor... y el lo acompañó que también le pusieron esposas a él y a su primo delante de toda la escuela... ".

7.-Que con fecha 25 de Junio de 2010, y según consta a fs. 28, a 32, el juez de grado resuelve no hacer lugar al recurso de Hábeas Corpus interpuesto por esta defensa. Que en los considerandos de dicha resolución queda claro que el Dr. Minoldo omitió considerar la producción de la prueba peticionada por esta defensa (testimoniales de los menores Rubén Valdiviezo, Belen Anahí Kellinger, Juliano Romiti, Gustavo Eugenio Ruiz, Alexis Oliver Vivanco y Maico Abel Ávalos y testimonial de las autoridades del Servicio Zonal y Local de San Nicolás.). Asimismo, el juez de grado tampoco requirió a la Fiscalía General, copia de la IPP 4506-10. Que de los considerandos de la misma resolución consta que uno de los argumentos principales tomados en cuenta por el Sr. Juez, es la declaración prestada por el Sr Jorge Oscar Ayala y que es objeto de impugnación por esta defensa, ya que la misma se realizó en violación de los tres párrafos del art. 412 del Código ritual. Que a fs. 28 vta in fine y 29 in limine, el juez de grado refrenda el arbitrario accionar policial que invita al menor a ser

aprehendido cuando dice que "fue a hablar con el policía que le dijo que si lo quería acomkpañar se lo tenían que llevar a él también." y que también refrenda y hace suyo como "normal" cuando el menor relata; "Que la policía le dijo que para subirse al patrullero si o si le tenían que poner esposas...". Que, asimismo, dicha sentencia declara la constitucionalidad de las normas impugnadas por esta defensa y entiende “que no existe cercenamiento e injerencia a la libertad ambulatoria de los niños, niñas y adolescentes del partido de San Nicolás…”

8.- Que a fs. 33 a 37., esta defensa ejerce su derecho a apelar dicha resolución. Que en dicha apelación, esta defensa se agravia de: 1) “la falta de fundamentación de la resolución recurrida”, y 2) la nulidad de la resolución por la inobservancia de las disposiciones específicas para la tramitación de hábeas corpus, la violación a las garantías procesales que hacen al debido proceso y a la garantía de igualdad en el mismo. Que también se hace reserva de Derechos para recurrir ante VVEE y ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y 3) de la existencia de lo que en el ámbito anglosajón se denomina "Post Code Justice", lo cual, como metáfora a la desigualdad ante la ley, implica que según donde viva el ciudadano serán sus derechos y garantías.

9.- Que a fs. 44, y con fecha 10 de Agosto de 2010, la Excma. Cámara de Apelación y Garantías Departamental, curiosamente, decide “agregar” a la presente causa el auto interlocutorio dictado en la causa 28.171, por una alegada similitud con la causa que aquí nos ocupa.

10.- Que efectivamente, a fs. 45, y hasta fs. 58 y vta. se “importa” dicho interlocutorio bajo el formato de “fotocopia”, pretendiendo se lo considere como parte de la sentencia. Mayor es la sorpresa cuando a fs. 59 a 61, y sin alegar similitud, analogía o motivo alguno, se "cuelan" fotocopias del auto interlocutorio dictado en la causa 29.561, de fecha 10 de Agosto de 2010.

11.- Que de fs. 62 a 64 y vta., la Excma Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, da fin al recurso de Hábeas Corpus interpuesto no haciendo lugar a la apelación y, por ende, concluyendo la instancia previa a esta presentación a VVEE. En ese mismo interlocutorio, y en sus considerandos, encontramos la paradoje de que, si bien reconoce la solicitud de esta defensa respecto a la nulidad peticionada "por denunciar la privación de intervención del Ministerio Público en la audiencia en que se recibiera declaración al responsable de la Comisaría 1ª de esta ciudad.-", nada dice al respecto. Como tampoco dice nada sobre la omisión de producir la prueba oportunamente solicitada.

12.- Que con fecha 31 de Agosto, esta Defensa, hace reserva de recurrir ante la Excelentisima Suprema Corte de Justicia Provincial, y formula Reserva Federal ante la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás, órgano que confirmara la sentencia.-

13.- Por todo ello vengo aquí a interponer formal Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley ante la SCBA, por considerar que la Resolución dictada por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás, con fecha 24 de Agosto de 2010, ha inobservado y ha aplicado erróneamente preceptos legales, la doctrina legal y se ha violado la Constitución Provincial, la Constitución Nacional, los Tratados incorporados como la CADH, la CIDN, el PIDyC incorporados, y especialmente lo resuelto por la Corte Interamericana de DDHH en el fallo "Bulacio vs. Argentina, 2003". Asimismo, se trata de obtener un doble conforme (art 8.2.h de la CADH). Agotar la Instancia local, como modo de acceder y llevar las cuestiones federales- constitucionales al Máximo Tribunal Constitucional. Que asimismo, vengo a interponer recurso extraordinario de nulidad debido a las graves omisiones procesales que agravian a esta defensa y atentan contra las garantías y derechos constitucionales de las niñas, niños y adolescentes de San Nicolás. Por último, vengo a interponer formal recurso de inconstitucionalidad, a fin de que a VVEE declare la inconstitucionalidad de los arts 9, 24, 42, 45, 67, 72, 74, 76, 78, 79 , 128 y concs. del Decreto-Ley N° 8.031/73; como así del art. 15 Ley N° 13.482; normas violatorias de los derechos y garantías consagrados en los arts. 10, 11, 15, 16, 20, 25, 26, 36 2° de la Constitución Provincial.-

VII.-

Gravedad Institucional – violación a lo resuelto por la Corte IDH en Fallo “Bulacio vs. Argentina”.-

Previo al tratamiento particularizado de los argumentos recursivos, tal como esbozaremos en los acápites siguientes, entiendo que los mismos deben analizarse a la luz de la idea de “gravedad institucional”, pues la cuestión de fondo aquí traída compromete el accionar cotidiano de la ciudad de San Nicolás, por cuanto los hechos que han sido recabados y denunciados en el Hábeas Corpus que da origen a la presente; ponen al descubierto: actividad administrativa, practicas, vías de hecho y normas que hacen a la infancia, las que -por su subsistencia bajo el nuevo paradigma legal-, avalan un “doble estándar” en el cercenamiento de la libertad de niños y jóvenes menores de 18 años.

Por último, debe agregarse que la resolución que aquí se ataca, refuerza la situación o estado de cosas sobre el que se ha expedido la Corte IDH en Fallo "Bulacio vs. Argentina, 2003", por el cual se condenó al Estado Argentino a adecuar la legislación local a los estándares establecidos en dicho fallo.

Siguiendo este precedente, la propia CSJN, debió reconocer la obligación internacional de todos los órganos del Estado y en particular del Poder Judicial de adecuar sus decisiones al mandato de Tribunal regional de derechos humanos, en de la Corte IDH.

Por lo expuesto, entiendo que la cuestión de tratamiento -en los tres carriles recursivos extraordinarios que aquí se intentan- merece ser considerada de “gravedad institucional”, en el sentido sostenido por esa SCBA en precedentes anteriores (conf. doct. Ac. 88.681; Ac. 99.627; Ac. 99.994; Ac. 99.008 y Ac. 99.007 cits.; conf. C.S.J.N., Fallos 303:221).-

Pero además, no puedo perder de vista, ni dejar de resaltar la medulosa jurisprudencia que surge de esa SCBA en lo que hace a la coherencia y espíritu de los principios rectores que guían a la temática vinculada a la niñez: Acuerdo 2078- B68599, del 22/10/08; AC.99.634 del 13/12/2006; Acuerdos 1925/1980; 2768/1997; 2909/1999; 2964/2000; 3012/2001; 3093/2003; Resoluciones de Presidencia 61/2004, 66/2004, 116/2004, 5/2005, 206/2005; Resoluciones de Corte 2121/98, 2694/2004, 2782/2004; 310/08.-

VIII.-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY

VIII 1- La disparidad de las resoluciones de los distintos jueces, como asimismo de las Cámaras de nuestra provincia tienen como resultado una situación de facto que implica una palmaria violación al principio de “igualdad ante la ley” (art. 11 de la Constitución Provincial). En efecto, el recurso que nos ocupa procede en razón de la peculiar interpretación de la ley reinante en la judicatura nicoleña, la cual es dispar de aquella platense. Así, mientras la resolución dictada por el Juez en lo Contencioso Administrativo de La Plata, Dr. Luis Federico Arias, sustentada por la Excma. Cámara de Apelaciones con votos de las Dras. María Elia Riusech y María Silvia Oyhamburu (recurso de Queja nro. 14.486 Cámara Penal de La Plata, interpuesto por el Sr. Ministro de Seguridad Pcial-Fiscalía de Estado- en el marco de los autos caratulados “Defensoría Penal Juvenil n°16 s/Habeas Corpus” (causa 15918), declama la inconstitucionalidad (en el caso del primero) y la derogación (por parte de las segundas) del Decreto-Ley 8103/73 con la sanción y vigencia de las leyes 13.298, 13.634 y 13.645. Por ello, mientras en el Departamento judicial capitalino los niños, niñas y adolescentes no pueden ser pasibles de “averiguación de identidad” o “entrega de menores”, en el Departamento Judicial de San Nicolás dicha práctica continúa. Es así que, en la única cita legal contenida en la resolución que aquí se impugna, la Excma. Cámara de Apelación y Garantías Departamental

de San Nicolás nos dice, a fs. 63 vta., (citando al juez de grado) que: “este Tribunal considera que no debe interpretarse que

el mero contacto del menor con un policía (autoridad reconocida por el Estado con funciones delegadas legalmente) significa de por sí una afectación a los derechos del niño. Por el contrario, existen supuestos de niños perdidos o desamparados, adictos, ebrios, víctimas de ilícitos, en especial los más pequeños, que quedarían desprotegidos… (las negritas son nuestras) Y continúa: “la demora o el traslado inmediato del menor a la dependencia policial no implica de por sí una “privación de la libertad” en los términos del art. 11 inc. b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los menores privados de libertad, conforme la remisión que realizan los arts. 33 y 36 del decreto-ley 300 del año 2005 citado por la defensa, siempre que no esté seguida de aquellas comunicaciones y no sean alojados en calabozos (art. 17 ley 13.482 y fallo “Verbitsky”), pues sólo se pretende de ese modo poner al menor a disposición de las autoridades correspondientes, máxime cuando no se ha implementado aún una dependencia adecuada para su contención fuera de la órbita policial”. (las negritas en el original).

Vayamos por parte VVEE, yendo al primer párrafo, endilgan a esta defensa el argumento de que nos oponemos a cualquier contacto entre los menores y la policía. Por el contrario, esta defensa no cree que

“el mero contacto de un menor con la policía significa de por sí una afectación a los derechos del niño”, creemos que la policía, en su función prevencional, y con una orientación comunitaria, puede (y de hecho a veces así lo hace) brindar orientación, consejo, capacitación, prevención, protección, auxilio, etc. Ahora bien, (y yendo a la segunda parte del párrafo citado) no son esas funciones a las cuales nos oponemos y que nos indignan, sino a la de detener en la vía pública, interrogar, trasladar a sede policial, convocar a los padres y “entregar” al menor; todo ello en contra de la voluntad de los mismos y sin haber cometido falta o delito algunos. En efecto, los casos citados en esta causa de los adolescentes (Valdiviezo, Troffe, Ávalos, Ruiz, Vivanco y los hermanos Romiti) y de la adolescente (Kellinger), son testimonios de vejaciones, humillaciones, falta de motivos, arbitrariedad, excesiva discrecionalidad, etcétera. Si hacer desnudar a una niña en una comisaría o esposar a un niño delante de sus pares no constituye una restricción a la libertad ambulatoria, no sabemos qué es, en realidad, la libertad ambulatoria. Lo que sí es evidente es que el concepto de libertad ambulatoria y garantías de esta defensoría no coincide con el del Juez de Garantías del Joven de san Nicolás ni con la Excma. Cámara de Apelaciones de la misma ciudad. En definitiva, no estamos en contra del “mero contacto de la policía con el menor”, estamos a favor de un mejor contacto de la policía con el menor. Como VVEE verán, es harto difícil para esta defensa argüir la inaplicabilidad de la ley en una resolución que es casi huérfana de citas legales. Pero ello será materia del recurso de nulidad subsidiario que se fundamentará más adelante.

VIII. 2.- El porqué de un

remedio “colectivo” en favor del interés homogéneo de todos los niños, niñas y jóvenes de la ciudad de San Nicolás , sistemáticamente privados de su libertad por accionar preventivo policial.-

En el contexto señalado en el punto anterior, acreditada en forma documental la situación problemática denunciada en el Remedio procesal intentado. Aparecía la necesidad de dar tratamiento “colectivo”- “homogéneo” a esa situación compleja “homogénea”. Pues ese efecto se convertía en un mecanismo que naturalmente podía garantizar el acceso inmediato a la justicia “de todos” los menores que antes, durante y después del proceso padecieran las similares consecuencias del accional policial tachado de ilegal/inconstitucional dentro del ámbito jurisdiccional del partido y la ciudad de San Nicolás.-

De esta manera, el remedio entonces intentado resultaba la vía judicial más apta e idónea, tanto para reparar la privación ilegítima de la libertad “como problemàtica compleja”, como para garantizar –rápidamente- los demás derechos vulnerados en el caso (la libertad es un bien

común a todos los niños y jóvenes). Desconocer esto, significaba privar de justicia y avalar la situación discriminatoria a la que se encuentra-encontraba sometido el colectivo de personas cuyos derechos se pretendía tutelar mediante la acción.

No es posible sostener sin distorsionar el objeto de esta acción, que la solución a la grave vulneración de derechos que se denuncia podría ser alcanzada a través de la suma de denuncias penales individuales tramitadas por separado. Pues tampoco sería efectivo que cada uno de los numerosos niños, niñas y jóvenes privados de su libertad ilegítimamente y de manera sistemática por motivos administrativos-preventivos, interpongan un habeas corpus individual, ya que ello no serviría para alcanzar el fin que esta acción persigue.-

En este caso, la justificación de la elección de una acción colectiva también se funda en la naturaleza general y sistémica del problema, y en los intereses homogéneos en juego. Los remedios individuales son insuficientes porque la interposición de hábeas corpus individuales, sólo resuelve el derecho del niño concreto a no ser privado de la libertad, mas no resuelve el problema (actual y potencial) de la disposición administrativa-preventiva de todas las personas privadas de libertad en virtud de las figuras cuestionadas por esta parte, absolutamente contrarias a la Constitución, a la Convención sobre los Derechos del Niño, a la ley 13298, 13634 , ley 26.061 y al decreto 151/07.

Pero además, como ha sostenido la CSJN: “...el niño tiene una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica, de modo que, ante un conflicto como ocurre en la especie, el interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que implique de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquellos, toda vez que éste es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes -Conf. Artículo 12, punto 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño).”.-

El principio de la improcedencia del hábeas corpus colectivos contra decisiones judiciales y/o administrativas debe admitir excepciones en situaciones como la presente, pues de lo contrario se incurre en un exceso formal que culmina negando toda eficacia a la tutela del derecho y a la administración de justicia envuelta en un autismo de tipo procesal que le impide ver la gravedad del fondo y de las cuestiones traídas a tiempo.-

En ese sentido, el art. 3º de la ley 23.098, o los arts. 405 y sigts del CPPBA, o el art 20 de la Constitución Provincial, no puede entenderse en forma restringida, debiendo acudirse al principio pro homine y al interés superior del niño para su interpretación. Es decir, el remedio utilizado debe ser analizado con ajuste a las reglas de jerarquía superior, es decir, a la luz del art 43 de la CN, y de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional al art 75 inc. 22, exigiéndose la revisión por esta vía sumarísima cuando se configura una situación sistemática de violación de derechos fundamentales vinculados a la privación de la libertad ambulatoria.

En tal sentido, tal como ya lo entiendiera la CSJN en “Verbitsky, Horacio s/ hábeas Córpus, V. 856 XXXVIII”, al aceptar la legitimación colectiva del CELS: “... Que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla”.

En el mismo sentido, la acción de hábeas corpus oportunamente intentada por este Defensor Oficial, tenía y tiene por objeto amparar a la totalidad de los miembros de un grupo humano desventajado con intereses homogéneos –como es la libertad de los niños y jovenes del partido y la ciudad de San Nicolás ante virtuales arbitrariedades policiales basadas en facultades ilegales - en la necesidad de obtener igual protección, estando

convencido de que sólo un planteo de carácter colectivo resultaba idóneo y eficaz para abordar la situación de crisis enunciada.-

El artículo 43 de la Constitución Nacional “... permite tutelar intereses que, por su situación de vulnerabilidad, sólo adquieren importancia al ser concebidos de modo agregado o plural, o únicamente pueden conseguir una mejor solución de esa forma.”-

Teniendo siempre presente el razonamiento de la Corte Suprema en el citado Verbitsky, esta defensa indicó desde un primer momento que el objeto del planteo del Hábeas Corpus no resultaba la solución de la situación individual de una persona; sino la situación de alcance colectivo de violación por parte del Estado de los estándares jurídicos fijados en materia de niños, niñas y adolescentes por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional de acuerdo con el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.-

De este modo, la vía incoada por esta Defensa en aquella oportunidad, aparece y aparecía como la única alternativa, ante la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de otros remedios idóneos para la custodia de los derechos fundamentales aludidos -en el caso la libertad ambulatoria- de carácter colectivo como los que aquí se pretende y se pretendía resguardar, invocando el artículo 20 de la Constitución Pcial, en la necesidad de ser interpretado armónicamente con el art. 43 de la Constitución Nacional.

De cualquier manera, y como consta en autos, esta defensoría aportó suficientes "casos individuales", los cuales fueron ignorados por ambas instancias, para que el carácter colectivo de nuestra pretensión fuera ilustrado con una muestra (en el sentido dado por la metodología de las ciencias sociales a dicha palabra) del accionar arbitrario, discrecional e inconstitucional de la policía del Departamento Judicial de San Nicolás.-

VIII 3 a). La operatividad -a nivel Provincial- de los Tratados incorporados al art. 75 inc. 22 ce la CN, art 27 de la Convención de Viena- violación al 31 de la CN, art 6 ley 23098 – violación al art 11 de la Constitución Provincial-.-

La Excma. Cámara, a fs. 106 y vta. Hace suyas las palabras del juez de grado cuando plantea que: “… no puede desconocerse que más allá de la función dada por la ley 13298 a los órganos administrativos para la protección integral de los menores de edad, lo cierto es que ninguno de ellos puede cumplir sus tareas hasta no ser anoticiados sobre la existencia de un niño en situación de riesgo, como así también que ninguno de aquellos funcionarios desarrolla sus actividades diarias en la vía pública y que, mal que le pese al accionante, es la policía la que se topa con situaciones que requieren la inmediata intervención de aquellos organismos”…”la demora o el traslado inmediato del menor a la dependencia policial no implica de por sí una “privación de la libertad”…,

máxime cuando no se ha implementado aún una dependencia adecuada para su contención fuera de la órbita policial”

Contrariamente, esta defensa pretende que los derechos reclamados no pueden desconocerse. Máxime a partir de la aprobación y ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de su incorporación al texto Constitucional en su art. 75 inc. 22º, los derechos y garantías que la misma comprende resultan de “indiscutible operatividad”.

La “operatividad” de los derechos y garantías contenidas en los instrumentos internacionales, justamente, consiste en su capacidad de prevalecer sin la necesidad de ser reglamentados contra cualquier norma que pudiera entorpecer su consagración.-

De allí que la Excma. Cámara parece haber adoptado una concepción de tipo dualista y distanciada de la actual doctrina establecida del art 75 inc. 22. Es decir, violatoria del art 27 de la Convención de Viena.-

La nueva doctrina de la Corte Nacional, incluso previo a la reforma constitucional del año 1994, que incorporara los instrumentos a través del art. 75 Inc. 22º; ya decía: “Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27(…)”.

Respecto de la implementación operativa de las normas continentes de derechos humanos lleva dicho el Bidart Campos que: “... 15 . Las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional –pero especialmente si la tienen– se deben interpretar partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro Estado. Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución. En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas –al contrario– suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc., que exceden el marco semántico del enunciado normativo del derecho. Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión). Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los Estados parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carácter" que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas "de otro carácter" como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces –en cuanto operadores– tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.

Y al analizar la operatividad directa e inmediata que implica la CIDN, el mismo autor refiere que : “... La Convención Internacional tiene desde la reforma del año 1994 jerarquía constitucional por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitución. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico*. Ello implica, también, que leyes, decretos, y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual, y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esos dispositivos...”.

En el mismo sentido, Mary Beloff, conocida doctrinaria argentina de la temática minoril ha señalado que "... a los tratados internacionales –mucho más cuando, como es el caso de la Convención sobre Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional– hay que adjudicarles lo que se da en denominar "fuerza normativa". Quiere decir que son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboque en la eficacia de la dimensión sociológica del mundo jurídico, es menester que cuenten con un mecanismo garantista. Siendo así, reaparece el sistema judicial de control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento (que también son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretación, etcétera"... “La Convención

Internacional sobre los Derechos del Niño reclama a los abogados y a los jueces un complicado trabajo jurídico a fin de hacer efectivos los derechos por ella reconocidos a los más chicos y en muchos casos, a los más vulnerables entre nosotros. Esta tarea es ciertamente compleja pero urgente en la medida en que el legislador no dé cumplimiento a la obligación de adecuar la legislación al instrumento internacional”.

Que, la situación normativa existente o si se quiere subsistente, en clara confrontación con el plexo normativo minoril, obviamente, ha buscado la finalidad de hacer operativa toda aquella parte de la Constitución y Tratados que tenga que ver con la libertad ambulatoria de los niños, en todas sus formas, y la necesidad de una justicia expedita y urgente que debe tutelar a tales personas como afectadas (Art. 8, 10, 33 Constitución Provincial).-

Es que, entendemos que la inocultable naturaleza suprema del derecho a la libertad individual requiere superar cualquier prurito adjetivo que reduzca su inmediata protección, pues como bien lo ha dicho la Corte: "... El tribunal debe superar los ápices procesales frustratorios del control de constitucionalidad que le ha sido confiado. De otro modo, el apego a las formas procedimentales habría de producir la impotencia del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor ellas deben servir”.

Si bien los jueces no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la que encuentren aplicación las normas eventualmente en pugna con la Constitución Nacional, sí tienen la potestad y el deber de mantener la supremacía constitucional (art 31 de la CN), prerrogativa que se resume en el adagio latino iura novit curia. Este principio concede a los jueces la facultad de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erróneamente, y conlleva la obligación de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución, a fin de mantener la jerarquía normativa del orden jurídico argentino.-

Tal es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que “es elemental, en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella”.

De este modo, en el precedente citado, el más alto Tribunal ha afianzado la idea de que a la hora de resolver una causa todo juez está obligado a dar prelación a la Constitución, y a descartar toda norma infraconstitucional que le sea contraria, lo que equivale a sostener que ha de declarar su inconstitucionalidad, aunque sea oficiosamente.-

Por último, tampoco puede entenderse que el art. 20 de la Constitución Provincial impide -por la interpretación restringida que se hace- que en el marco de una acción de hábeas corpus colectivo no se pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma, pues el propio texto de la ley nacional 23.098 establece una pauta amplia (igual que el art 43 de la CN), permitiendo, por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad de oficio a fin de proteger la libertad.-

En efecto, establece en el art. 6 ley 23098 que: “Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional”.

VIII. 3. b) El interés individual homogéneo de los Niños representados en la Acción – la necesidad de garantizar el rápido acceso a la justicia y a la tutela de sus derechos, sin plantear obstáculos procesales – Violación al art 43 de la CN y a la doctrina legal de la CSJN.-

A los fines de plantear el presente agravio tengo para mí la presentación realizada por el CELS a fs. 127/137 de la causa en recurso de Queja nro. 14.486 Cámara Penal de La Plata, interpuesto por el Sr. Ministro de Seguridad Pcial-Fiscalía de Estado- en el marco de los autos caratulados “Defensoría Penal Juvenil n°16 s/Habeas Corpus” (causa 15918) los cuales hago míos, pero aquí extracto:

”...VII. C. i. La procedencia de acciones colectivas ante afectaciones y amenazas constantes de los derechos humanos de niños y niñas.

La acción de hábeas corpus iniciada, sobre la base del artículo 43 de la Constitución Nacional, tiende a la “amplia función de protección” frente a la afectación de derechos y garantías reconocidas a nivel constitucional e internacional, de un grupo, los niños y niñas en situación de vulnerabilidad, y que “

cualquier juez debe resguardar”.

La Corte Suprema en “Kot” manifestó que: "siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía del recursos de amparo”. Asimismo, estableció que “el art. 18 de la Constitución Nacional establece, con una fórmula muy general, que toda privación ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo constitucional. Esta amplitud del hábeas corpus es la que corresponde a la tradición del recurso en el derecho anglo-americano, fuente inmediata del nuestro, así como a la letra y el espíritu de la Constitución Nacional".

Los alcances de la norma constitucional prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional, que —en virtud de la reforma introducida en 1994— amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquéllos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual, fueron determinados con precisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el citado “Verbitsky”.

Allí, se procuraba mediante un hábeas corpus correctivo de alcance colectivo, el control judicial de la situación de las personas detenidas en comisarías de la Provincia de Buenos Aires. La acción pretendía que se estableciera en términos precisos bajo qué condiciones debe habilitarse un lugar de alojamiento digno de acuerdo a estándares constitucionales, y que ordenara al Gobierno provincial remediar de forma urgente la situación de las personas alojadas en condiciones denigrantes de superpoblación, ofreciendo para ello un plan de acción. La insuficiencia de los remedios individuales era evidente: al interponer hábeas corpus individuales, las personas detenidas eran trasladadas de una comisaría a otra, sin solucionarse el problema de superpoblación. Lo mismo ocurría con los hábeas corpus colectivos de alcance limitado a un determinado departamento judicial o administrativo.

En la Corte Suprema, el Procurador General dictaminó a favor de la apertura del recurso federal por considerar que la imposibilidad de discutir el conflicto colectivo importaba una vulneración del derecho de acceso a la justicia (Cons. VI). La mayoría de la Corte –y, sobre este punto, también las disidencias parciales de los jueces Argibay y Fayt– concedió la razón a los actores, afirmando:

“…Que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.”

Por lo que no podría entonces cuestionarse el traslado de lo dispuesto por el párrafo segundo del art. 43 de la C.N. —en principio referido aparentemente a la acción de amparo— al instituto establecido en su párrafo cuarto, es decir, al hábeas corpus.

Ahora bien, en el caso concreto a resolver, el objeto del planteo del Defensor Axat no es la solución de la situación individual de un niño o niña, antes bien, la situación de alcance colectivo de violación por parte del Estado de los estándares jurídicos fijados en materia de niños, niñas y adolescentes por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional de acuerdo con el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.

Las referencias jurisprudenciales con relación a la procedencia de acciones judiciales que tienden a dar una respuesta a las afectaciones de derechos de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos no se detiene en “Kot” o “Verbitsky”. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha informado los elementos precisos que debe contener una acción de estas características.

En “Halabi” la Corte señaló los elementos que debe contener una demanda que pretenda la resolución de una causa en la que se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos. En su considerando 12, luego de definir los contornos de las acciones individuales y las acciones colectivas sobre bienes indivisibles, señaló que

“…La constitución nacional admite en el 2 do. Párrafo del artículo 43 una tercera categoría conformada por los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de la afectación al ambiente, a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores, como de los derechos de los sujetos discriminados”.

Concretamente, en la consideración 13 de esa decisión, la Corte con relación a la procedencia de estas acciones, consideró que se debía cumplir con los siguientes requisitos:

1. Se requiere la verificación de una causa fáctica común;

2. que la pretensión procesal este enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y;

3. la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

4. Sin perjuicio de lo cual también procederá cuando pese a tratarse de derechos individuales, existe un fuerte interés estatal en su protección, sea por la trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados

.

El apartado 4to será tratado en el siguiente punto, no obstante, la acción planteada, anterior a “Halabi”, cumple con los requisitos enunciados por la Corte para que una acción sea considerada colectiva.

Además concurren razones prácticas que tornan la acción colectiva como acción única, preferente para analizar las violaciones a la libertad ambulatoria que generan las normas y prácticas impugnadas en la acción colectiva. Así, en primer lugar, la justificación de la elección de una acción colectiva se funda en la naturaleza general y sistémica del problema. Los remedios individuales son insuficientes porque la interposición de hábeas corpus individuales, solo resuelve el derecho del niño concreto a no ser privado de la libertad, mas no resuelve el problema de la “disposición policial” de todos los niños y niñas sobre la base de normas y prácticas inconstitucionales.

En segundo lugar, se presentan serias razones de economía procesal que hacen preferible tratar las afectaciones, por cierto idénticas, en una misma acción judicial. El reenvío a acciones individuales no sólo implicará la erogación de recursos económicos, sobre todo, significará dejar a los niños y niñas a merced de las “disposición policial” y por lo tanto, la amenaza pervivirá.

Por todas estas razones, el recurso judicial efectivo para tratar este tipo de situaciones es la acción colectiva.

VIII. 4.- Un grupo especialmente vulnerable y sujeto a la “disposición policial”. La necesidad de una respuesta judicial que valore esta situación.

Hemos indicado argumentos sólidos con relación a la calificación del grupo al que la acción judicial intenta proteger como un grupo especialmente vulnerable. Nos remitimos a esas consideraciones. Sin embargo, debemos reparar en que esta situación también incide en la definición de las herramientas procesales que estos grupos poseen para la defensa de sus intereses.

En efecto, tal como fue citado, en “Halabi” la CSJN señaló que también la acción colectiva estaba habilitada cuando “pese a tratarse de derechos individuales, existe un fuerte interés estatal en su protección, sea por la trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”.

Entenderá ese Tribunal que el conjunto de personas objeto de esta acción, en virtud de su edad, la amenaza constante sobre la restricción de su libertad ambulatoria, la sujeción a controles estatales intensos, resulta un colectivo especialmente vulnerable para la defensa de sus derechos. Por ello, también en estos casos, los Estados, a través de todos sus órganos deben garantizar condiciones de acceso igualitarias, oportunas y efectivas para la protección de los derechos de este grupo.

En efecto, el Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos ha desarrollado un argumento en materia de garantías de debido proceso que vincula la desigualdad real de condiciones – situación de hecho – con la obligación de los Estados de establecer, en estos casos, procedimientos que tomen en cuenta, seriamente, estas condiciones desiguales. Han sido precisamente en supuestos que involucran personas extranjeras en los que la Corte desarrolló, primeramente, esta obligación de los Estados. En la Opinión Consultiva 16, señaló que

“Para alcanzar sus objetivos (se refiere al proceso judicial), el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en

condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.

De allí, que la acción colectiva iniciada puede considerarse un camino hábil para la protección de un grupo en especial situación de vulnerabilidad.

VIII.4.i. La acción colectiva o su configuración judicial como acción colectiva y la declaración de inconstitucionalidad de normas y prácticas administrativas con efectos generales.

En diversos casos judiciales referidos a afectaciones colectivos de derechos individuales, la Corte y el máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires, la SCBA, han resuelto la inconstitucionalidad de normas y prácticas administrativas que beneficiaron a todas las personas afectadas por situaciones similares.

“Mignone”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, involucra la discusión de derechos electorales. A través de una acción de amparo colectivo, el CELS demandó la declaración de inconstitucionalidad de una norma del código electoral que prohibía votar a las personas detenidas sin condena (es decir, una población de alrededor de cinco mil personas). El argumento central empleado fue que las razones por las cuales el Estado puede excluir el derecho de voto están limitadas a las taxativamente establecidas en el art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos humanos, que no incluyen la detención preventiva.

La Corte acogió el amparo, declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada y dispuso que el Estado tenía la obligación de implementar medidas para garantizar el derecho a votar de las personas detenidas en el servicio penitenciario federal, emplazando al Estado nacional a adoptar en un término de seis meses “las medidas conducentes a que los detenidos sin condena puedan votar".

El remedio requerido – la declaración de inconstitucionalidad de la norma, y la correlativa adopción de medidas para garantizar el voto de los detenidos sin condena – supone, señala Courtis, “la reorganización del proceso electoral a efectos de incluir una clase o grupo entero anteriormente excluido. Si bien no serían impensables acciones individuales que exigieran el reestablecimiento del derecho de voto sólo para quien reclame, parece evidente que razones de escala hacen conveniente un tratamiento conjunto y uniforme que involucre a la clase entera, y no respuestas aisladas y potencialmente contradictorias. El remedio adecuado es, por ende, necesariamente colectivo”.

En “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, resuelto por la Corte Suprema, la organización actora impugnó judicialmente una resolución del Ministerio de Salud que modificaba el Programa Médico Obligatorio aplicable a las entidades participantes en el sistema del seguro

de salud, reduciendo la cobertura correspondiente a esa enfermedad de baja incidencia y tratamiento de alto costo. Se trató de un supuesto de protección a través de una acción colectiva que agrega derechos o intereses individuales homogéneos –en este caso, todas las personas que padecen de esclerosis múltiple excluidas del tratamiento por la resolución ministerial. Nada impedía a los actores interponer acciones individuales, cuyo efecto relativo hubiera llevado a la inaplicación de la resolución impugnada para el caso concreto, y por ende, la limitación del beneficio al reclamante. Sin embargo, el carácter único del acto dañoso y la multiplicidad de víctimas hace conveniente, por motivos de economía procesal, agregar todas las afectaciones en una misma causa, impidiendo así la multiplicación de litigios en los que existe identidad de agravios y alegaciones. El resultado de la acción colectiva beneficia a la clase entera de titulares de derechos o intereses individuales homogéneos, que pueden gozar acceder individualmente al tratamiento antes negado. La Cámara Federal de Apelaciones de Salta había hecho lugar al amparo, declarando la nulidad de la resolución cuestionada por ser violatoria del derecho a la salud. La Corte confirma la sentencia de segunda instancia.

En “Itzcovich”, la CSJN declaró que una cláusula de la denominada “Ley de Solidaridad Previsional”, que sujetaba a las decisiones de la Cámara Federal de Seguridad Social, a una nueva apelación ordinaria ante la propia Corte, era inconstitucional. La mayoría del tribunal afirmó que el Estado había empleado irrazonablemente este recurso judicial para demorar pagos de la seguridad social, y que los principios del debido proceso, aplicados en materia de seguridad social, exigen celeridad, certeza y previsibilidad.

La Corte examinó que las “estadísticas demuestran que el organismo previsional no ha utilizado en forma apropiada la vía procesal bajo análisis, pues en una significativa mayoría de recursos ordinarios que dedujo, el fallo final confirmó el que había sido impugnado o declaró desierto el remedio por falta de fundamento suficiente, lo cual ha implicado, por el tiempo necesario para tramitación y resolución, una injustificada postergación en el cobro del crédito de carácter alimentario que había sido reconocido en las instancias anteriores”.

Con relación a los efectos de la decisión judicial que declara la inconstitucionalidad de la norma, la Corte señaló que “la autoridad institucional de este fallo no afectará el tratamiento del presente y de otros recursos ordinarios que a la fecha estén en condiciones de ser interpuestos para ante este Tribunal, toda vez que no ha de privarse de validez a los actos procesales cumplidos ni dejarse sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes en vigor (cfr. doctrina de Fallos: 319:2151 -"Barry"- y sus citas). Ello es así toda vez que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos a, a su vez, la de fijar el preciso momento en

de justicia, necesidad que entra que dicho cambio comience a operar (cfr. causa "Tellez" -Fallos: 308: 552-)”. Esta norma fue derogada por el Congreso de la Nación, días después del fallo, aunque este precedente hubiese beneficiado a todos aquellos procesos judiciales en trámite judicial.

En “Verbitsky”, ya citado, del año 2005, la Corte Suprema de Argentina, analizó las condiciones de detención en comisarías y cárceles de la provincia de Buenos Aires. Fijó estándares mínimos que la provincia de Buenos Aires debe seguir para el alojamiento de personas privadas de su libertad. Obligó a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales inferiores de la provincia a revisar, conforme a parámetros claros establecidos

por la Corte, todas las medidas de privación de la libertad que se hubieren dispuesto. Asimismo, obligó a las autoridades provinciales que hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que provoque un trato cruel, inhumano o degradante, o cualquier otro trato susceptible de acarrear la responsabilidad internacional del Estado federal.

Como consecuencia del fallo “Verbitsky”, las instancias inferiores de provincia de Buenos Aires debieron enmarcar su accionar dentro de los parámetros establecidos por la Corte. De esta manera, diversos fallos (tanto de juzgados inferiores, como de cámaras de Apelaciones y de tribunales orales), resolvieron sobre las condiciones de detención de las personas privadas de su libertad en la Provincia de Buenos Aires, sobre la base de los criterios sobre condiciones de detención fijados por la Corte Suprema.

De esta manera, la acción de hábeas corpus colectivo, entenderá ese Tribunal, benefició a todo el colectivo de personas privadas de la libertad en la provincia de Buenos Aires.

En “Halabi”, ya citado, del año 2009, la Corte confirmó la decisión de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, que declaró la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su decreto reglamentario con efectos colectivos. Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04, en virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley determine "en qué casos y con qué justificativos". La Corte luego de desarrollar los presupuestos para considerar una acción de afectaciones colectivas de derechos individuales homogéneos (Cons. 12 y 13, citados), consideró que “existe un hecho único la normativa en cuestión que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. La simple lectura de la ley 25.837 y de su decreto reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Halabi. Finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el tercero de los elementos señalados en el considerando anterior” (cons. 14).

Agregó en lo que aquí nos interesa que “en lo referente a la admisibilidad de la acción colectiva, a la legitimación para interponerla y a la proyección de los efectos de la sentencia que en su cauce se dicte, depende fundamentalmente de la índole del derecho que por ese medio se procura resguardar”. Seguidamente, desarrolló los argumentos vinculados al derecho a la libertad, para concluir que los efectos colectivos de la sentencia estaban justificado, en función del derecho protegido, la libertad”.

Por su parte, en la causa “Fernández Viviana Beatriz y otro contra Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad del Art. 19 Inc. “b” decreto N º 7881/84”, la SCBA declaró la inconstitucionalidad de la mencionada disposición del decreto reglamentario de la ley orgánica del Instituto Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), al entender que la norma era violatoria de la Constitución provincial, de la Constitución nacional y de varias leyes nacionales. La actora era docente y por su calidad de dependiente del Estado Provincial se hallaba entonces obligatoriamente afiliada al I.O.M.A. Ahora bien, para lograr la afiliación de su marido se le exigía el pago de una cuota adicional, en tanto y en cuanto no se hallare incapacitado o bien careciera

de recursos o bienes de renta. De acuerdo con la norma, la situación no hubiera sido la misma si el docente era el esposo porque para la esposa no se exige requisito alguno para conceder la afiliación directa. Tenía lugar así una disparidad de tratamiento en virtud del sexo del cónyuge que determinó la declaración de inconstitucionalidad de la norma.

En este caso, la SCBA decidió que los efectos de la sentencia debían necesariamente trascender el caso particular. Así, no sólo declaró la inaplicabilidad de la norma inconstitucional para el caso concreto, sino que procedió, a su vez, a ordenarle al Ejecutivo provincial que en un plazo no mayor a los ciento cincuenta días, revisara y derogara las disposiciones reglamentarias invalidadas, arbitrando los medios necesarios para poner fin a las situaciones de discriminación entre sus afiliados directos originadas por la norma reglamentaria controvertida en esos autos y toda otra análoga o concordante a ella.

Este recuento, somero, de algunos antecedentes de la CSJN y de la SCBA demuestra que en ciertos supuestos, con relación a la afectación de derechos humanos, es posible y obligatorio resolver casos judiciales a través de declaraciones de inconstitucionalidad —de normas o prácticas administrativas— con efectos que trascienden el caso particular. En el caso en estudio ante V.E, esta es la única solución posible para dar una respuesta judicial efectiva a la afectación y amenaza constante del derecho a la libertad del colectivo de niños y niñas que, de otra manera, quedan expuestos a la mera discrecionalidad policial.”.

VIII. 5. El Acceso a la Jurisdicción de los niños y jovenes – violación en el caso a la Constitución Nacional -arts. 18, 43 y 75 inc. 22.-

Al no hacer lugar al hábeas corpus presentado por esta defensa, por parte de la Excma. Càmara Nicoleña, surge la imposibilidad de todo abordaje a la problemática de los niños que padecen el peligro actual e inminente de ser privados de su libertad, de conformidad con facultades policiales tachadas de ilegalidad que facultan a hacerlo. Y ello importa una violación a la Constitución Nacional (arts. 18, 43 y 75 inc. 22) y los distintos instrumentos internacionales (arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), en relación con el derecho de acceder a la jurisdicción y obtener una efectiva protección por parte del Poder Judicial.

Como se ha expuesto en los acápites anteriores, la denigrante situación a la que se encuentran sometidos estos niños y jóvenes de la provincia (por lo general hijos pertenecientes a las capas excluídas de la población) no puede ser tratada en forma individual, caso por caso, limitando un enfoque global y estructural del problema, que otorgue un respuesta jurisdiccional homogénea. Es decir, la situación planteada obliga a su ponderación de manera total, directa y sin dilaciones, procurándose así que la solución que se logre alcanzar sea realmente la adecuada.

La acción interpuesta tiene por objeto amparar a la totalidad de los niños, niñas y jóvenes de este partido y ciudad de San Nicolás, en el que tienen actuación por competencia las Defensorías Oficiales del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil (ley 13634), con el objetivo de acceder a igual protección, estando convencidos de que sólo un planteo de carácter colectivo resulta idóneo para abordar la situación de crisis enunciada.

Precisamente la regulación constitucional de los intereses colectivos en el art. 43 de la Carta Magna, permite tutelar intereses que, por su situación de vulnerabilidad, sólo adquieren

importancia al ser concebidos de modo agregado o plural, o únicamente pueden conseguir una mejor solución de esa forma.

No puede dudarse que, tratándose de un hábeas corpus preventivo, el conjunto de las personas menores de 18 años de edad que -actual y potencialmente- puedan ser privadas de su libertad, con motivo de contravenciones o averiguación de identidad o vìas de hecho “entrega menor”, resulta un colectivo especialmente vulnerable, cuya situación, expuesta detalladamente ya en acápites anteriores, reclama una consideración global que un concepto individual de interés no parece satisfacer adecuadamente.

Resulta por lo tanto muy claro que la presentación en estos casos de acciones individuales, no puede considerarse como una alternativa viable, por lo que la respuesta jurisdiccional otorgada en el resolutorio que se impugna se traduce en una violación al derecho que tienen las personas representadas a recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para obtener la protección de sus derechos esenciales.

Nuestro máximo tribunal se ha manifestado, incluso haciendo suyas expresiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la necesidad de allanar el acceso a la jurisdicción en procura de garantizar a los justiciables el goce de sus derechos esenciales. Ha dicho en tal sentido que “(...) a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde —en la medida de su jurisdicción— aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado (...) ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1 de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. Según dicha Corte, “garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (Opinión Consultiva n° 11/90 del 10 de agosto de 1990, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, párrafo 34). Garantizar entraña, asimismo, “el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (íd., parágrafo 23).

La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención Americana de derechos Humanos constituye una transgresión de la misma por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido, debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita a los presuntos lesionados el acceso al recurso judicial.

En fin, si bien ya lo hemos sostenido hasta el cansancio, la vía elegida por la actora resulta ser la única vía judicial apta para reparar el cercenamiento de la libertad al que se encuentran actual y potencialmente sometidos las personas menores de edad que pisen suelo de la jurisdicción de San Nicolás, merced a facultades policiales reñidas con los derechos humanos básicos de la niñez. -

VIII. 6.- La obligatoriedad de una sentencia condenatoria de la Corte Interamericana (Fallo Bulacio) y el hábeas corpus como remedio idóneo para denunciar su incumplimiento – garantía de no repetición.-

La jerarquía constitucional atribuida a los tratados internaciones de derechos humanos condiciona necesariamente el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos, en tanto su violación constituye, la violación de la Constitución misma.

De esta manera, la no aplicación de estos tratados por parte de los tribunales argentinos significa la adopción de una decisión arbitraria que no sólo prescinde de normas de rango constitucional, sino que también hace pasible a Argentina de responsabilidad internacional.

En este sentido, una cuestión de suma trascendencia y estrechamente relacionada al reconocimiento de la obligatoriedad de la aplicación de los tratados internacionales por parte de los tribunales nacionales, es aquella relativa a los alcances vinculantes de la interpretación que de la normas de los tratados, realizan sus órganos específicos de monitoreo y control.-

En Bulacio, la Corte IDH estableció con especial énfasis que en virtud de la obligación que emana del artículo 2 de la CADH , el Estado argentino, y en consecuencia a todo órgano estatal, incluido el Poder Judicial – y consecuentemente V.E.–, deben adoptar medidas en dos vertientes: “… Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías…”

En consecuencia, el precedente Bulacio delineó una orden concreta a fin de lograr

la no repetición de las vulneraciones de derechos sucedidas en el caso. La Corte IDH ordenó al Estado argentino — es decir, a todo órgano estatal incluido el Poder Judicial y consecuentemente V.E.— a: “…garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia”.

De allí que la propia CSJN, como consecuencia de tal precedente haya establecido: “…no puede soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso "Bulacio vs. Argentina", en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino entre otros puntos por la deficiente tramitación de este expediente.

6°) Que la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (Art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional….”(la negrita es mía).-

Es decir, la propia doctrina de la CSJN establece que "Bulacio" es un estándar presente en todo momento, y en cada decisón de la administración y la jurisdicción. Siendo que la libertad ambulatoria es el bien que dicho precedente parece proteger, der aquellas facultades policiales omniabarcativas y reñidas con la CADH, los mecanismos para hacerlo valer y evitar su repetción, no pueden dejar de estar directamente relacionados con el instituto del habeas corpus.-

Entiende entonces esta parte, que el remedio utilizado desde ab initio resultaba el medio ápto e idóneo –constitucionalmente- para lograr la aplicación de lo ordenado por la Corte IDH, en Fallo Bulacio, en tanto garantía de no repetición.

En este punto me remito a lo expuesto por el Amicus Curiae presentado a fs. 263/273 por el Colectivo de Investigación y Acción Jurídica (CIAJ)de la anteriormente citada causa en recurso de Queja nro. 14.486 Cámara Penal de La Plata, interpuesto por el Sr. Ministro de Seguridad Pcial-Fiscalía de Estado- en el marco de los autos caratulados “Defensoría Penal Juvenil n°16 s/Habeas Corpus” (causa 15918):

Cito textual: “... El problema – al menos en argentina- no radica… , en la obligatoriedad o no de los pronunciamientos de estos órganos, sino en los obstáculos reales que impiden o limitan su cumplimiento o ejecución. Como veremos, estos frenos, se deben a distintos factores, que van desde la falta de coordinación, superposición y hasta competencia de las agencias del Estado, las limitaciones propias de un sistema federal: la voluntad política, a veces, la ineficiencia de la gestión pública, otras veces; escollos provenientes de ciertas interpretaciones jurídicas, entre otras causas... En la sentencia del Caso Bulacio vs. Argentina, los mayores obstáculos para el estado nacional, aparecen por el tipo de estructura federal de gobierno, siendo las facultades no delegadas al estado nacional, las que constituyeron el objeto de análisis por parte de Corte Interamericana y el eje sobre el que deben centrarse las reformas legislativas.... En su artículo 28.2 la Convención Americana, establece que “con respecto de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional, debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a la constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar la disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención ... El Estado argentino, no podría alegar la estructura del sistema federal, para incumplir con la sentencia dictada en el Caso Bulacio, pero resulta ser el mayor desafío que deba superar el Estado Argentino parra dar cumplimiento a esta sentencia ... Son los tribunales provinciales los ámbitos competentes para intentar enmendar lo relativo a sus propias competencias. En el caso en análisis, siendo el derecho que se determinó violado por el Estado Argentino respecto de Walter Bulacio, que merece de adecuación para con las normas internacionales de derechos humanos, es el de la libertad,

es el hábeas corpus entonces, interpuesto a niveles provinciales, el único mecanismo existente en la actualidad, para lograr el cumplimiento de la sentencia del caso Bulacio.... Nos encontramos frente a una sentencia condenatoria de la Corte Interamericana, que se encuentra aún incumplida a nivel Pcial; la inexistencia de mecanismo nacionales para ejecutar su cumplimiento; escasa experiencia en procedimientos de reclamación de cumplimiento de sentencias dictadas por órganos internacionales, que hasta el presente nos alertan de las dificultades que plantea un reclamo originario ante el máximo tribunal nacional; recomendaciones de un fallo que giran en torno a las condiciones de detención de una persona, menor de edad; una provincia que incumple hasta el presente con la adecuación de su normativa de seguridad y un hábeas corpus interpuesto en el ámbito provincial que cuestiona la constitucionalidad de la normativa que permite de manera irracional, la detención de personas, sin orden judicial. Sin dudas el desafío radica en la potestad de los jueces a cuyo conocimiento llegan estas causas, que son quienes con apego a lo decidido por los órganos internacionales de protección de los derechos humanos, podrán definir estándares, y controlar y promover el control participativo de las políticas públicas implementadas sobre estos aspectos... (la negrita me pertenece).-

IX-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD - art 161 1° de la Constitución Provincial, 489 del CPPBA.-

IX. 1.- 1. La violación a derechos y garantías contenidos en la Constitución Provincial- Relación con la Constitución Nacional y los Tratados- El art. 11 de la Constitución Provincial.-

En primer lugar, entiendo que la totalidad del abanico de derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional incluyendo aquellos que han ingresado por vía de los Tratados Internacionales incorporados mediante el art. 75 inc. 22 de la C.N., son receptados por la Constitución de la provincia de Buenos Aires a través del art. 11.-

Dicho artículo establece que: "Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanen en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución".

La cláusula provincial resulta -entonces- ser la materialización necesaria de los arts. 5 y 31 de la C.N. El primero establece que "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional..."; en tanto que el segundo establece la jerarquía legislativa al sostener que "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación: y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...".

A partir de la estructura normativa transcripta, se concluye en la afirmación efectuada al comienzo, vale decir, que los derechos y garantías contenidos en la Constitución Nacional integran los derechos y garantías de la Constitución provincial. Es decir, pues, que constituye el marco mínimo que la Constitución Nacional exige a la provincial. Esta última no puede descender por debajo de dicho límite, mientras que siempre estará facultada para superarlo, o sea, facultada para otorgar más derechos y garantías que la Nacional.

Dicho esto, cabe afirmar que cuando una ley provincial resulta contraria a cualquier derecho o garantía reconocido por la Constitución Nacional, dicha ley es inconstitucional tanto respecto de la Constitución Nacional como de la Constitución Provincial. Si una ley provincial desconoce algún derecho o garantía reconocido por la Constitución Nacional que no tiene receptación expresa en la Constitución Provincial, igualmente se deberá entender que contraría a esta última en virtud del ingreso que los derechos y garantías nacionales tienen en la Carta Provincial mediante su art. 11.

De modo que, el plexo normativo que protege a la Niñez, y que implica la consagración de la Convención de los Derechos del Niño al art 75 inc. 22 de la CN, forma parte de la Constitución local. Tal interpretación resulta acorde con el art 36 2° de la Constitución de la Provincia que protege especialmente a la Niñez (con una referencia clara a la Convención de los Derechos del Niño). Por lo que la protección de derechos de la infancia contenido en la Constitución local mejora incluso el estándar de la Constitución Nacional, al tratar el tema en su parte dogmática como la consagración de un derecho especial. Tal artículo está necesariamente vinculado a los derechos y garantías: arts 10, 11, 15, 16, 20, 25. Constitución Provincial.-

Habiendo expuesto lo anterior a modo de introducción, pasaré a desarrollar el tema que motiva este recurso de inconstitucionalidad.

IX.- 2. Los arts 9, 24, 42, 45, 128 y concs. del Decreto-Ley N° 8.031/73 y el art. 15 Ley N° 13.482 violatorios de los derechos y garantías consagrados en los arts. 10, 11, 15, 16, 20, 25, 26, 36 2° de la Constitución Provincial.-

Tal como se ha desarrollado en el Hábeas Corpus que diera origen a la presente, la privación de la libertad de personas menores de 18 años de edad, motivada en “contravenciones” conforme los arts. 19, 24, 42, 45, 128 y concs. del Decreto- ley 8031/73; o bien la “detención por averiguación de identidad” conforme el art. 15 ley 13482; resultan violatorios del sistema de

garantías establecidos por los arts. 10, 11, 15, 16, 20, 25, 36 2° de la Constitución Provincial, y especialmente por su violación al art 11 de dicho cuerpo legal, que que contiene -implícitamente- lo normado por el 16, 18,19 CN; 3, 12, 37, 40 de la CIDN; 16, 18, 19; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP.-

De allí que la acción de hábeas corpus intentaba en un origen, de la necesidad de dar cuenta urgente de que -una vez puesta en marcha el Fuero penal Juvenil y el Sistema Protectorio de Derechos en la Provincia- debía armonizarse rápidamente normas de carácter administrativo-coercitivas y practicas de antigua prosapia, afincadas en el Poder de Policía del Estado y que permiten y permitían la discrecionalidad en el cercenamiento de la libertad de niños; actividad reñida con el plexo constitucional y la vigencia de principios rectores fundantes del nuevo Sistema de Promoción y Protección Integral de los derechos del Niño, incluso con lo establecido Fallo “Bulacio Vs. Argentina” por la Corte Interamericana de DH.-

De esta manera, se trataba de evitar gatopardismos, o bien, el mantenimiento vivo de una contrarreforma legal subterránea, que -por su continuidad y doble moral- pusiera en riesgo la vigencia del nuevo sistema legal establecido por ley 13634 y 13298.-

Esbozaré aquí argumentos que ya han sido utilizados en instancias inferiores, ya sea, por esta parte y por el Juez de primera instancia:

IX. 2. a) Inconstitucionalidad del Decreto-Ley de facto N° 8.031/73 -arts 9, 24, 42, 45, 128 y concs.- a la luz del nuevo sistema de la niñez y el sistema de garantías local.-

En primer lugar, entiendo que resulta inconstitucional la aprehensión y el inicio de un proceso contravencional -tal como lo estatuye el dec-ley 8031/73- a un menor de 18 años de edad.-

Ello así, pues el dec-ley 8031/73 (en especial arts. 9, 24, 128) resulta ajenos al nuevo Sistema de Promoción y Protección de derechos de la infancia (incluido vía art 11 y 36 de la Constitución Provincial), y que no ha contemplado el sistema de contravenciones dentro de la competencia de los jueces del fuero especializado. Es decir, cuya aplicación por parte de otros magistrados no puede admitirse sin vulnerar el principio de especialidad, las garantías procesales que establecen los arts. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, y el principio de Remisión al Sistema Protección y Protección de Derechos (arts. 40, 63 de la Ley N° 13.634, arts. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 32, 34, 37 ley Pcial 13298; los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 17, 18, 19, 22, 27, 28, 32, 33, 36, 37, 42 ley Nacional 26061) Las leyes N° 13.298 y N° 13.634, derogaron el Decreto-Ley N° 10.067/83, sin atribuir en su articulado la competencia en materia contravencional a los magistrados del nuevo fuero. Dicha omisión, no puede ser considerada como un simple olvido del legislador, atento a las reglas de interpretación legislativa fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por lo que corresponde interpretar la falta de asignación a los jueces del nuevo fuero, de la competencia contravencional que tenían los jueces de menores, en el sentido de considerar que de la política establecida por las leyes N° 13.298 y N° 13.634, resulta absolutamente incompatible con el régimen contravencional del Decreto-Ley N° 8.031/73.-

De todo ello surge clara la imposibilidad de aplicar la figuras contravencionales consagradas en el Decreto-Ley N° 8.031/73 a menores de 18 años de edad, en tanto las leyes 13298, 13634 no hacen mas que ajustar sus estándares a lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño, la que por el art 11 de la Constitución local, tiene rango constitucional a nivel local.-

Asimismo, resulta irrazonable y de imposible articulación, la coexistencia de los principios de mínima intervención y subsidiariedad (art. 37 b, 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 33, 34 de la Ley N° 13.634), que gobiernan el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, con las sanciones y medidas de coerción previstas en el Decreto-Ley N° 8.031/73.-

En efecto, el capítulo II del Decreto-Ley N° 8.031/73, relativo a las penas o sanciones no recepta el principio de subsidiariedad (arts. 33 y 44 de la Ley N° 13.634), en tanto los tipos de pena establecidos resultan de aplicación discrecional para el juez contravencional. No existe ningún tipo de prelación entre las penas o sanciones allí establecidas, ni consideración específica respecto de los menores de edad (a excepción de los arts. 10 y 11.2, 19 y 24).-

Por otra parte, la aplicación del sistema represivo contravencional a menores de 18 años de edad, llevaría al absurdo de admitir la sanción de los mismos, por la comisión de determinadas contravenciones, cuando en el orden nacional se encuentra consagrada la no punición de todos los delitos de acción privada y los reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan de dos años, con multa o inhabilitación (art. 1 del Decreto-Ley N° 22.278/80). En definitiva traería aparejada la aplicación de una sanción mas grave que la que le corresponde por la comisión de determinados delitos respecto de los cuales los menores de 18 años de edad no son punibles.-

No resulta razonable que habiendo renunciado el Estado a la posibilidad de sancionar penalmente a un menor de 18 años por la comisión de determinados delitos, se promueva la aplicación de sanciones a los mismos por infracciones contravencionales.-

Dicho razonamiento se ve reforzado por la plena vigencia del principio de mínima intervención punitiva sobre los menores de edad (conf. arts. 40 inc. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 32 de la Ley N° 13.634, Regla N° 17 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidad para la Administración de la Justicia de Menores –Reglas de Beijing-), que no encuentra recepción en las previsiones establecidas por el Decreto-Ley N° 8.031/73.-

A lo señalado hasta aquí se debe agregar que el ámbito natural de cumplimiento de las sanciones y medidas cautelares que prevé el Decreto-Ley N° 8.031/73, son las comisarías, circunstancia que desconoce la terminante prohibición impuesta a las autoridades provinciales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus”, Sentencia del 3-V-2005.-

Por otra parte, corresponde señalar que la conducta que motiva la intervención punitiva del Estado frente a niños, niñas y adolescentes debe ser penalmente típica y garantizar la vigencia del principio de legalidad penal, conforme lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que el principio de legalidad penal implica la necesidad de una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales; y que esta constituye una garantía prevista en el artículo 9 de la Convención Americana de Derecho Humanos, que debe ser otorgada a los niños.

En virtud de ello, la aplicación a menores de 18 años de edad de un régimen donde se contemple la punición de infracciones que no sean típicamente penales, que contempla figuras abiertas y otorgue márgenes de actuación ampliamente discrecionales a la autoridad policial, además de violar el principio de especialidad, vulnera el principio de legalidad penal; y con ello el art. 16, 25, 26 de la Constitución Pcial.-

No reviste mayor análisis la inconstitucionalidad del còdigo de faltas en sus art. 42 y 45 de la ley 8031/73, es decir, en materia de aprehensiones preventivas de menores en la vìa pùblica. En cuanto se violan los arts. 11, 25, 26 de la Constitución provincial, y su relación con el 18, 19 de la CN, 37 y 40 de la CIDN, en tanto a que facultan la detencíón preventiva de un menor por el término de 24 hs. sin que tome contatacto ni control con ningùn juez. Siendo que a travès del art. 41 de la nueva ley 13634 (adecuado a los parámetros constitucionales) se establece un plazo estricto de 12 hs. para que una vez aprehendida una persona menor de edad en conflicto con la ley penal, se convalide la misma a travès de una orden de detenciòn librada por el Juez a pedido del Fiscal.-

El art. 19 inc. “b” del Decreto-Ley N° 8.031/73, al consagrar la punibilidad de los jóvenes de 16 y 17 años por las contravenciones contenidas en dicha normativa, devino inconstitucional, a

partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y de su posterior incorporación al ordenamiento costitucional (art. 75 inc. 22 de CN).-

Asimismo, el dec-ley 8031/73, viola el art 11 de la Constitución Provincial, en cuanto establece el

principio de igualdad y no discriminación, el cual conforme el art 36 2° del mismo cuerpo normativo exige un tratamiento especial de la infancia, aún mayor que a los adultos (principio de discriminación inverso). De allí que conforme a la CIDN, los niños tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los mismos que corresponden a los adultos, los deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.

En este sentido, no puede perderse de vista que las faltas y contravenciones que establece el sistema del Dec-ley 8031-73, salvo por mínimos matices que puedan encontrase desde los art. 19 y 24 de tal decreto-ley, dan un tratamiento igualitario a los niños y a los adultos, siendo que ese tratamiento “que homogeineiza”, vuelve a discriminar en los hechos, pues por su vulnerabilidad los niños lo padecen con otra intensidad, además de estar dirigido a un concreto extracto social que lo padece en forma cotidiana; esto es, a los hijos (niños) de los estratos de bajos recursos económicos y culturales que, por sus propias características de desventaja, poseen dificultades intrínsecas para defenderse con éxito de los escollos que ese mismo sistema le plantea.

De la amplia gama de conductas contravencionales tipificadas po la mencionada 8031-73, solo un escaso número de ellas son aplicadas. La práctica policial en esta materia se reduce a la detección de prostitutas, “travestis”, ebrios, causantes de disturbios en la calle y pasadores de juego (ni siquiera los denominados “capitalistas”). En particular a los niños se les aplica siempre las mismas figuras: vagancia (art. 67), ebriedad (art. 72), escándalo y/o tumulto (art. 74), lanzamiento de cosa peligrosa (art. 76), resistencia, insultos a la autoridad arts. 78, 79).-

Queda a la vista el impacto criminalizante que implica para ciertos sectores sociales, y en especial a los niños y jóvenes de esos sectores, la existencia de un sistema preventivo-represivo, de orden administrativo-policial, a mi entender con caracteres discriminatorios y etiquetantes; que ponen al menor de edad en situación de claro menoscabo y desventaja, frente al bloque de derechos del niño hoy reconocido frente al sistema de responsabilidad penal juvenil.-

Ahora bien, ello no implica afirmar que el nuevo sistema implementado en la Provincia de Buenos Aires no prevea solución alguna a los supuestos que con anterioridad quedaban enmarcados en las figuras contempladas por el Decreto-Ley N° 8.031/73: frente a una infracción contravencional cometida por un menor de 18 años de edad, corresponde poner inmediatamente en conocimiento (conforme a lo establecido por el art. 41 de la Ley N° 13.634, o bien por el art. 37 de la ley 13298) de los organismos administrativos de protección y promoción previstos por las leyes N° 13.298 y N° 13.634, y comunicar dicha intervención de inmediato a los funcionarios judiciales competentes a fin de que puedan ejercer el debido control judicial de la medida.-

De allí la necesidad de que el personal policial, cuando se presenta un caso de un niño o joven en la vía pública “falto de contención” o “en peligro para sí o terceros”, no debe avasallar competencias criminalizando la situación por vía contravencional, sino permitir o hacer todos los esfuerzos para que los Servicios Sociales puedan encargarse de la cuestión conforme los arts. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 32, 34, 37 ley Pcial 13298; los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 17, 18, 19, 22, 27, 28, 32, 33, 36, 37, 42 ley Nacional 26061.-

Por ello, concluyo que los artículos 19, 24 y concs. del decreto- ley 8031-73 que regulan al niño de entre 16 y 18 años de edad como sujeto infractor de contravenciones, pero asimismo, los arts. 42,45,67, 72, 74, 76, 78, 79 del mismo cuerpo legal, deben ser declarados inconstitucionales a la luz del la Carta magna Provincial, por violación a los arts. 10, 11, 15, 16, 20, 25, 26, 36 2° de la Constitución Provincial, y a las leyes vigentes 13298 y 13634. Por imperio del art. 11 de la Constitución Provincial, por violación de garantìas procesales que

establecen los arts. 16, 18, 19, 75 inc., 22 de la CN: art. 37 y 40 CIDN, 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP.-

IX. 2. b) Inconstitucionalidad del art. 15 Ley N° 13.482, violación del art. 11, 16 de la Constitución Pcial.-

Entiendo que el art. 15 “c” de la Ley N° 13.482, resulta inconstitucional al establecer que “El personal policial está facultado para limitar la libertad de las personas únicamente en los siguientes casos: [...] c) Cuando sea necesario conocer su identidad, en circunstancias que razonablemente lo justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentación que la acredita. Tales privaciones de libertad deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y no podrán durar más del tiempo estrictamente necesario, el que no podrá exceder el término de doce (12) horas. Finalizado este plazo, en todo caso la persona detenida deberá ser puesta en libertad y, cuando corresponda, a disposición de la autoridad judicial competente”.-

Entiendo que tal norma resulta ser inconstitucional a la luz del art. 16 de la Constitución Provincial, la cual establece: “Nadie podrá ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo en caso flagrante, en que todo delincuente puede ser detenido por cualquiera persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez; ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente” .

Al respecto la facultad prevista en la norma vulnera la garantía citada: la libertad, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control judicial efectivo; circunstancia que se ve agravada cuando esta se pretende aplicar a menores de 18 años de edad, por afectar otros principios constitucionales, art. 11 de la Constitución Provincial, y con ella arts. 18, 75 inc. 22 de la CN; y arts. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 7 y 8 del PSJCR; y arts. 14 incs. 1 y 2, y 17 inc. 1° PIDCyP.-

Como ya hemos visto al analizar la inconstitucionalidad de las contravenciones, resulta también irrazonable que se faculte a la autoridad policial para privar de la libertad a un menor de 18 años de edad, por idéntico término al establecido para el caso de una aprehensión dispuesta frente a la existencia de posible un delito.-

En efecto, el art. 41 de la Ley N° 13.634 establece un plazo de doce (12) horas para determinar la procedencia o no de la detención, cuando el menor fuera aprehendido en flagrancia frente a una situación de conflicto con la ley penal. Plazo que coincide con el establecido por el inc. “c” del art. 15 de la Ley N° 13.482, que sería aplicable en aquellos casos en que la autoridad policial considere necesario conocer la identidad de un menor de edad.-

En consecuencia, con la modificación del sistema de responsabilidad penal juvenil, las aprehensiones preventivas de menores de edad en la vía pública por averiguación de identidad, se han transformado en una facultad policial desproporcionada en relación a los principios que rigen el sistema, circunstancia que ve agravada por la detención en comisarías, desconociendo de esta forma, la terminante prohibición que al respecto ha impuesto a las autoridades provinciales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus”, antes citada.-

En virtud de ello, la utilización de la facultad que otorga el art. 15 de la Ley N° 13.482 a los funcionarios policiales, respecto de menores de 18 años de edad resulta irrazonable y por tanto inconstitucional.-

Al respecto, habrán de tenerse en cuenta que los avances tecnológicos actuales permiten llevar a cabo dicha tarea en un breve período de tiempo, de modo que constituye una carga del Estado implementar las tecnologías adecuadas, para determinar de un modo veloz y efectivo,

la identidad de un sujeto, a través de una constatación inmediata en la vía pública, con una mínima demora a los particulares que no lleven consigo un documento identificatorio.

De esta forma, cuando sea un niño, niña o adolescente quien deba ser aprehendido para su identificación, el Estado habrá de emplear todas las tecnologías disponibles para evitar el traslado a una dependencia policial, conforme lo exige el art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, “utilizando hasta el máximo de los recursos” de que disponga y, de ser necesario, “dentro del marco de la cooperación internacional”.-

Ello así, puesto que la aprehensión de un menor de 18 años de edad para constatar su identidad y determinar si alguna autoridad lo requiere penalmente, teniéndolo demorado por varias horas, constituye una privación de la libertad arbitraria, ilegal e inconstitucional.-

En efecto, el ejercicio por parte de funcionarios policiales de la facultad establecida en el inc. “c” del art. 15 de la Ley N° 13.482 respecto de menores de 18 años de edad, resulta incompatible con el nuevo sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley N° 13.634) y con el Sistema de Promoción y Protección de derechos (Ley N° 13.298), todo lo cual deriva en una grave violación de las garantías procesales establecidas por los art. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, así como al principio de Remisión al Sistema Protección y Promoción de Derechos (art. 63 de la Ley N° 13.634, 37 ley 13298).-

Pero además, tal facultad resulta en los hechos “discriminatoria”, pues permite que el personal policial se maneje con suma discrecionalidad a la hora de privar de la libertad a personas. Pues, conforme la redacción del art. 15 de la Ley 13482, se faculta a la autoridad policial a conocer la identidad de una persona

“en circunstancias que razonablemente lo justifiquen”.-

Entiendo que la frase es contraria al principio de legalidad y taxatividad que merece un estándar riguroso de cercenamiento de derechos básicos. Pues la frase legal, implica una fórmula vaga y carente de contenido, que deja un margen evidente para la arbitrariedad y desigualdad ante la ley, ello no sólo frente a la infancia, sino también frente a los adultos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha remarcado en diversos pronunciamientos que nadie puede ser “privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)” .

Pero si acaso se pretende sostener que se trata una norma que avala mecanismos de Prevención del delito. La Regla que debe tenerse presente en todo momento para pensar una Política de Prevención de la delincuencia juvenil son las Directrices de la RIAD conforme al espíritu ya trazado por la CIDN, las cuales lejos están de pensar en políticas basada en el control social policial de la infancia (tal como resultan las facultades policiales de Detención por averiguación de identidad art 9 ley 12155 -o actual- 15 ley 13852).-

Por el contrario, por imperio del preámbulo y arts 11, 16 de la Constitución Pcial, y por los arts. 6, 19, 24, 27, 28, 29, 32 40 de la CIDN debe pensarse la cuestión de la Prevención de la delincuencia juvenil, a partir de políticas activas de de promoción y protección de derechos humanos, sociales y culturales previos a toda circunstancia delictiva.

De lo dicho, entiendo que la detención de personas menores de 18 años de edad por “averiguación de antecedentes” carece de todo sustento constitucional (conf. Art. 11, 16 de la Constit. Pcial, 18, CIDN 75 inc. 22, CN)..-

En efecto, si una persona menor de 18 años de edad lleva su documento de identidad o se la identifica correctamente, o acaso no se la logra identificar, pues no encontrándose comprometida ésta en un delito concreto, detenerla -sin más- para estudiar más tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente o para tenerla demorada por una cantidad de horas, importa

un arresto arbitrario, ilegal e inconstitucional, -en virtud del estado de presunción de inocencia art. 18 CN- por más que esa detención esté autorizada por una ley como 13.482 en su art. 15.-

La parte final del art. 16 de la Constitución Provincial es muy claro: “... ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente”; en el mismo sentido y por imperio del art 11 de la misma Carta Provincial, el 18 de la Constitución determina que nadie será arrestado sino en virtud de “orden escrita de autoridad competente”. Lo correcto, pues, es que primero se exhiba una orden detención y en virtud de ella el sujeto quede preso (o como excepción se de un supuesto de “flagrancia” conforme el art. 154 y sigts. del CPPBA).

Lo absurdo, es que se detenga primero al niño sin otro motivo que alegar el art. 15 de esa ley 13.482, para luego trasladarlo a una Seccional policial, averiguar su identidad comunicándose con sus padres, averiguar -por si acaso- si existe o no orden de arresto, captura, etc; y luego hacer entrega a sus padres.-

Entiendo que este artículo 15 de la ley 13.482 debe ser declarado inconstitucional por VVEE de forma de evitar se aplique una norma que brinda una autorización administrativa “discrecional” y “abierta” para detener personas menores de 18 años de edad, y que se siga vulnerando en forma sistemática la garantía primaria de libertad, reserva, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control judicial efectivo.-

X-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE NULIDAD - art 161 3° b), 168 y 171 de la Constitución Provincial, 491 del CPPBA.-

Bajo este acápite, esta defensa pretende efectuar un análisis de las resoluciones impugnadas a través del tamiz exegético de la normativa pertinente. En efecto, pretendemos demostrar la sistemática violación por parte de ambas instancias, de las normas de rito, la cual afecta de manera determinante las garantías y derechos de las niñas, niños y adolescentes del partido y la ciudad de San Nicolás.

X-1.- Sobre la omisión a la producción de pruebas:

Que a fs. 3. vta., esta defensa, y de manera explícita, solicita al juez de grado se sirva citar a declarar a Rubén Valdiviezo y Belen Anahí Kellinger. Asimismo, y a fs. 17 se menciona con nombre completo y dirección a los niños Agustín Romiti, Juliano Romiti, Gustavo Eugenio Ruíz, Rogelio Leandro Troffe, Alexis Oliver Vivanco y Maico Abel Ávalos, a los fines de que se los cite a declarar como testigos. Que si bien el presente recurso tiene carácter de colectivo, tanto la citación explícitamente solicitada, cuanto la mención de los demás niños, pretendía que este recurso también contara con la oportunidad de escuchar la opinión de los niños. Niños de carne y hueso que sufrieran efectivamente la arbitrariedad policial en San Nicolás. Niños que tienen el derecho de ser escuchados. En definitiva, ejemplos individuales de una práctica sistemática y colectiva de los funcionarios policiales sin control judicial. Que a fs. 6, vta. se solicita también se cite a declarar a las autoridades del Servicio Zonal y Local de San Nicolás. También se requiere en la misma foja se acompañe copia de la IPP 4506-10. La omisión del juez de grado (no salvada por la Excma. Cámara), demuestra un desprecio al derecho de los niños a ser oídos (art. 3, ley 13634), como asimismo una violación al debido proceso al haberse negado a la producción de la prueba solicitada.

X-2.- Sobre la nulidad de la audiencia:

Que a fs. 12, el Dr. Minoldo cita al Titular de la Comisaría Primera de San Nicolás, a los fines de prestar declaración testimonial, citación que no fuera notificada a esta defensa (primera nulidad). Que a fs. 16 y vta. Se celebra la audiencia mencionada sin participación de esta defensa en clara violación a lo establecido en el artículo que a continuación cito textual: “

ARTICULO 412.- Audiencia. El órgano interviniente, deberá designar audiencia oral a tal fin a todos los interesados.

Tanto el requirente como el requerido, deberán contar con asistencia letrada cuando corresponda, a quienes se dará oportunidad para que se pronuncien por sí o por intermedio de sus letrados.

La audiencia comenzará con la lectura de la petición de Hábeas Corpus

o acta labrada a tal fin y demás informes que se estimen convenientes.” (las negritas son nuestras).

Que de la compulsa entre lo actuado por el Sr. Juez Minoldo y lo establecido por el mencionado artículo se desprende la segunda nulidad pretendida bajo este párrafo.

X-3.- Sobre la falta de fundamentos y otras violaciones a la Constitución Provincial.

Que según consta a fs. 62, 63 y 64 y vta. La Excma. Cámara “liquida” la cuestión de autos con un rápido y corto plumazo, que pretende “importar” un fallo anterior (y "colar otro) que entiende en una causa distinta, con lo cual priva a su resolución en esta causa de fundamentos suficientes tanto de hecho como de derecho, con carencia total de citas legales propias y sólo una cita jurisprudenciales y doctrinal en clara violación a lo dispuesto en el art 106 del CPPBA.

Que asimismo, dicha resolución viola lo preceptuado en nuestra Constitución Provincial cuando establece que:

“

Artículo 168.- Los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales.

Los jueces que integran los tribunales colegiados, deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir. Para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas”

.

Efectivamente, y con una breve lectura de la resolución impugnada, de ninguna manera surge ni que se haya efectuado sorteo, lectura de los votos, ni votación alguna. La Carta Magna es taxativa al respecto, y lo único que observamos es la rúbrica de los tres miembros del Tribunal al pié de la resolución, con lo cual se nos ha vedado el acceso a las distintas opiniones y trayectorias lógicas de los miembros del Tribunal respecto a este caso-

Asimismo, nuestra Constitución Provincial también dice que : “

Artículo 171.- Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.”

Que de la sintética y económica prosa de la resolución impugnada no se desprende se haya echado a mano de las normas invocada por esta defensa tanto en la presentación de grado cuanto en su apelación.

Que todo ello nos hace peticionar a VVEE la declaración de nulidad de ambas resoluciones.

XI.-

SOLICITA A V.V.E.E CONVOQUE AUDIENCIA CON LAS PARTES INTERESADAS - NECESIDAD DE ADECUAR LOS ESTÁNDARES LEGALES LOCALES A LA SENTENCIA EMANADA DE LA CORTE IDH en el fallo "Bulacio vs. Argentina, 2003".-

Que atento la importancia, complejidad y trascendencia institucional que surge del expte. “Recurso de Habeas Corpus a favor de niños, niñas y adolescentes de San Nicolás”, solicito a VVEE convoque a una audiencia con el fin de escuchar a las partes que han tenido intervención en el presente.-

Tal petición se funda especialmente en la necesidad de asegurar a nivel local los estándares legales de la doctrina y resolución dictada por la Corte Interamericana de DDH en el fallo "Bulacio vs. Argentina, 2003".

Tal convocatoria desde ya que no busca dilatar el tratamiento del recurso, sino -en todo caso- enriquecer su contenido en forma oral; en el entendimiento que la apertura al juego argumental democrático, permite incluir la posición de aquellos actores que en su trabajo cotidiano y trayectoria institucional, pueden ser afectados por las decisiones que aquí se tomen.-

XII.-

RESERVA CUESTIÓN FEDERAL.-

Conforme los argumentos expuestos ut supra, los que evidencias agravios de naturaleza constitucional, hago expresa reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia Nacional, en los términos de los arts. 14 y 16, segundo párrafo, de la ley 48 y la doctrina emergente del mismo. Ello por encontrarse comprometidas, conforme lo planteado, las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso sustantivo de los menores (arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 3, 12, 37 y 40 de la CIDN, 11 y 25 de la Const. Prov.); y la obligación de velar por la forma federal de gobierno, la potestad provincial de administrar justicia y la supremacía de la Carta Magna (arts. 1, 5, 31, 116, 117 y 118 de la C.N.).-

XIII

.- Petitorio.-

Por todo lo expuesto, de VV.EE. Solicito:

1).- Téngase por interpuestos en legal tiempo y forma y declare admisibles el presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de Ley, extraordinario de nulidad e inconnstitucionalidad, teniendo en cuenta la gravedad institucional invocada.

2) Suspenda los efectos de la resolución dictada por la Excma. Cámara, hasta que VVEE trate el fondo del presente recurso.-

3).- Oportunamente llame a Audiencia a las partes interesadas.-

4).- Oportunamente revoque la sentencia recurrida en los diversos sentidos requeridos por esta parte.

5).-Oportunamente declare la Inconstitucionalidad de los arts 9, 24, 42, 45, 128 y concs. del Decreto-Ley N° 8.031/73 y del art. 15 Ley N° 13.482.-

6).-Oportunamente declare la nulidad de las resoluciones impugnadas.

7).- Tenga presente la cuestión federal invocada de forma de habilitar oportunamente la vía de acceder al Máximo Tribunal Nacional.-

Proveer de conformidad,

SERÁ JUSTICIA