Palestra para o Núcleo de Assuntos Estratégicos

da Presidência da RepúblicaAs Parcerias Público-Privadas

(PPP) e as Agências Reguladoras

Características, Interfaces e complementaridades

Agenda de Governo – Temas relevantes

• Agências Reguladoras• Parcerias Público-Privadas

Função Reguladora• Art. 174 da Constituição Federal:

– compete ao Estado “como agente normativo e regulador da atividade econômica” exercer “na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento”.

– A função reguladora está expressamente prevista na Constituição, como prerrogativa do Estado destinada a suprir as chamadas “falhas do mercado”.

• Selznick: Regulação pode ser identificada como “o controle contínuo e focado exercido por uma agência pública sobre atividades consideradas importantes para uma comunidade”.

• Pode incluir, também, toda influência estatal deliberada, como a taxação, subsídios, e quaisquer formas de controle ou influência social (Baldwin e Cave, Baldwin Scott e Hood, entre outros, apud Moura, op. Cit.).

O que são agências reguladoras?

• No direito internacional: “independent regulatory comissions” ou “independent regulatory agencies”

• Entidades com características de organização e funcionamento diferenciadas em relação às demais entidades autárquicas.

• autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e coordenar certas atividades (serviços públicos propriamente ditos, ou simplesmente

exercitáveis em decorrência de contratos com o Estado).

Função econômica das agências reguladoras

• Zelar pelo cumprimento dos contratos de concessão;

• Fomentar a competitividade no setor;• Induzir à universalização de serviços;• Aplicar a legislação relativa à fixação de

tarifas;• Arbitrar conflitos entre o poder concedente,

os concessionários e os usuários.

Função política das agências

• meio de contornar a tendência ao desvio burocrático, e de associar procedimentos administrativos para reduzir as disfunções do modelo

• reduzir o problema da incerteza decorrente da alternância no poder.

• políticas defendidas pela coalizão governante poderão perpetuar-se, pois a agência asseguraria a continuidade dessas políticas, mesmo quando haja alternância no poder.

• Agências estão situadas “fora” da cadeia democrática de accountability.

• Governos (principais) criam agências (agentes) com o propósito explícito de dar-lhes independência, e por isso incontroláveis.

Autonomia, especialização e

legitimidade• Especificidade técnica requerida pelo função regulatória, que não é detida

nem pelos legisladores, nem pelos tribunais, nem pelos burocratas tradicionais, é fonte de legitimidade para as agências.

• “Imperativo funcional” da especialização compensado por maior grau de autonomia frente ao poder político e à necessidade de assegurar-se a “continuidade das políticas” nos setores regulados.

• Legitimidade das instituições depende sua capacidade de gerar e manter a crença de que elas são as mais apropriadas para as funções a elas confiadas.

• Critérios relevantes da legitimidade: consistência em matéria de políticas, conhecimentos e experiências específicos, habilidade de solucionar problemas, capacidade de proteger interesses difusos, demonstrar profissionalismo e evidenciar uma definição clara de objetivos e limites de atuação.

• Pressupostos de legitimidade se manifestam de maneira diferenciada, em cada país. Não são inerentes à existência das agências.

• Sua proliferação evidencia uma tendência ao isomorfismo institucional mimético: organizações tendem a modelar-se tomando como referência outras organizações similares no seu campo as quais elas percebem serem mais legítimas ou bem sucedidas.

Vantagens da Regulação• agências reguladoras fortalecidas nos setores de infra-estrutura

favorecem a diminuição do custo de capital nestes setores, com importante reflexos nas tarifas finais e na própria disponibilidade e acesso aos serviços;

• regulação econômica é indispensável onde podem existir falhas de mercado (e.g. assimetrias de informação e externalidades negativas significativas). Isto se aplica mesmo a setores não relacionados à infra-estrutura, como a indústria farmacêutica;

• Estimativas sugerem que o risco regulatório é responsável por 2 a 6 pontos percentuais adicionais no custo do capital investido em infra-estrutura na América Latina, implicando um aumento superior a 20% - em média – nas tarifas dos serviços de infra-estrutura.

Desvantagens das agências

• Distância entre o órgão regulador e o órgão encarregado da função central de formulação de política pode gerar negligência da autoridade do regulador para com outros fortes atores políticos do Executivo ou Legislativo e reduzir a confiança na força da entidade e na significância do seu trabalho.

• Pluralidade de instituições e sua dimensão pode torná-las vulneráveis à captura.

• Possibilidade da agência tornar-se tão forte, ou “tão independente” que venham a se comportar como quase um poder independente dentro do Estado e ir além do seu papel.

• A legitimidade democrática pode ser sacrificada – independência em excesso precisa ser balanceada com supervisão executiva, requerimentos de procedimento estrito, obrigação de prestar contas, consulta pública e revisão judicial substantiva;

• A coerência de políticas no conjunto do governo pode ser reduzida (inconsistência entre agências e órgãos do governo no exercício de políticas públicas).

Expansão das agências reguladoras

• Nos monopólios naturais, ou quase-monopólios ( energia elétrica, petróleo, gás natural e telefonia) a função reguladora permite reduzir as “falhas de mercado”.

• Regulação econômica deve tentar “mimetizar” o mercado.• Elevado custo fixo requerido por investimentos cria dificuldades

relacionadas ao longo prazo de amortização do investimento.• Regulação desses setores é extremamente suscetível às falhas, na

ausência de um desenho institucional adequado.• Além das falhas de mercado ocorrem as “falhas de Governo” (ou

“falhas de burocracia”). • Agências regulatórias: para superar ou reduzir tais falhas, de modo a

permitir ao Estado exercer a função reguladora de maneira mais eficiente.

• Expansão do modelo institucional, a partir, especialmente, da experiência norte-americana

Agências reguladoras no Brasil e no Mundo

• 70 agências reguladoras nos Estados Unidos• 15 no Canadá• 11 na Argentina• 9 na Dinamarca• 8 no Reino Unido, Austrália e Espanha• 7 na Holanda• 6 na Alemanha e Suíça• 5 no Chile, Suécia e China• 4 na França • Brasil: 9 Agências no Governo Federal criadas; 2 em

discussão no CN

Órgãos Reguladores do Governo Federal (não agências)

• Secretaria da Receita Federal (administração direta)• Ministério do Trabalho e Emprego (administração direta)• Departamento de Aviação Civil (administração direta)• Instituto Nacional do Seguro Social (autarquia).• Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (autarquia)• Instituto Brasileiro de Turismo (autarquia).• Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial

(autarquia).• Conselho Administrativo de Defesa Econômica (autarquia).• Comissão de Valores Mobiliários (autarquia).• Superintendência de Seguros Privados (autarquia).• Departamento Nacional da Produção Mineral (autarquia).• Instituto Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais

Renováveis (autarquia especial).

Gênese das agências no Brasil

• Fim dos monopólios estatais nas áreas de energia, telecomunicações e gás canalizado, e a flexibilização do monopólio do petróleo

• Criadas para “melhorar a governança regulatória, sinalizando o compromisso dos legisladores de não interferir no processo regulatório e tranqüilizando os investidores potenciais e efetivos quanto ao risco, por parte do Poder Concedente, de não-cumprimento dos contratos administrativos, além de reduzir o risco regulatório e os ágios sobre os mercados financeiros”,

• Reformulação dos instrumentos do Estado• Criação de agências reguladoras a partir de estruturas pre-existentes na

Administração Pública: ANATEL/DENTEL; ANP/ DNC; ANEEL/DNAEE• Em alguns casos, ausência de órgãos reguladores pré-existentes

• Herança institucional preservou relações de dependência com as entidades reguladas que estavam presentes no antigo modelo

• Estruturas herdadas dos órgãos extintos que permaneceram desempenhando funções antes sob seu encargo.

Problema de origem das agências reguladoras

Edson Nunes (In Reforma Administrativa, Reforma Regulatória: a nova face da relação Estado-Economia no Brasil. Rio de Janeiro, Universidade Cândido Mendes, mimeo, 1999)

• “as agências são entidades híbridas. Meio Estado, meio Sociedade. Sua identidade é ainda precária. São, por um lado, híbridos de funções legislativas, executivas e judiciárias, como se fossem um quarto poder emergente, que anuncia uma maneira nova de olhar a coexistência dos poderes tradicionais, o legislativo, o executivo e o judiciário. As funções das agências, de fato, usurpam parte das funções típicas de cada um dos poderes tradicionais”.

Autonomia das Agências• BR: as agências reguladoras, assim com as demais entidades

da administração pública que exercem o poder de polícia, integram o Poder Executivo. – Têm personalidade jurídica própria, natureza de autarquia e

executam atividades típicas ou exclusivas da Administração Pública que, para seu melhor funcionamento, requerem gestão administrativa e financeira descentralizada

– Grau de autonomia é característica indissociável desse tipo de instituição.

– Por lei, são classificadas como “especiais”, em face dos atributos de autonomia administrativa e financeira diferenciada e mandato fixo para seus dirigentes.

“Independência” das agências

• Wald & Moraes (1999:145-146):– independência da agência reguladora é “a

capacidade de buscar prioritariamente o atendimento dos direitos e interesses do usuário e a eficiência da indústria, em detrimento de outros objetivos conflitantes, tais como a maximização do lucro, em sistemas monopolistas, a concentração de empresas em setores mais rentáveis do mercado, ou a maximização das receitas fiscais”, e a escolha de instrumentos que incentivem a eficiência produtiva e alocativa.

– Dimensões: independência de objetivos, independência decisória, independência de instrumentos e independência financeira.

Controle da agência• atribuição de independências requer mecanismos como a supervisão da

agência pelo Principal• procedimentos administrativos, como as audiências públicas envolvendo

consumidores e produtores ou prestadores de serviços, são o principal mecanismos de controle

• Organizações exercem controle indireto sobre as decisões das agências• poder de escolha dos dirigentes das agências pelos políticos eleitos -

concertação entre os Poderes Executivo e Legislativo, de modo a evitar a politização das agências

• “institutional check”: Principais delegam a mesma competência a mais de um agente a fim de forçá-los a competir de modo vantajoso para os principais.

• competição ocorre entre diferentes agências, ou entre agências e ministérios, mediante superposição de competências.

• Tribunal de Contas na fiscalização financeira.

Diagnóstico – Classificação das Agências

• Agências de Governo

(regulação social)– ANVISA– ANA– ANCINE

• Agências de Estado

(regulação econômica)– ANEEL– ANP– ANATEL– ANTAQ– ANTT– ANS– ANAC

Ministério Setorial

Agência reguladora Criação

MME Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEELAgência Nacional do Petróleo – ANP

19961997

MC Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL

1997

MS Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVSAgência Nacional de Saúde Suplementar – ANS

2000

MMA Agência Nacional de Águas – ANA 2000

MT Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQAgência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

2001

Casa Civil Agência Nacional do Cinema – ANCINE 2001

Qualidade da Regulação no MundoBanco Mundial - 2002

Qualidade da Regulação – ANEEL 2004

11,1122,22

61,11

5,56

0

20

40

60

80

Pesquisa AMCHAM: Os atos regulatórios expedidos pela ANEEL para garantir um bom nível de

competição entre os agentes são:

Péssimos

Ruins

Regulares

Bons

Ótimos

Diagnóstico– Principais problemas

• Absorção das atividades de formulação de políticas pelas agências:– Omissão dos ministérios;– Esvaziamento dos ministérios.

• Exercício de poder concedente• Estrutura incompleta• Inadequação dos quadros de pessoal das agências e dos

ministérios.• Falta de cooperação entre órgãos do Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrência – SBDC e as agências. • Falta de transparência (prestação de contas ao Legislativo, ao

Executivo e à sociedade).• Insuficiência de instrumentos de controle social e de gestão.

Críticas ao modelo• Fatores e condições empíricas que impulsionaram o surgimento

das agências reguladoras nos EUA não são os verificados no Brasil

• Cópia mal-feita do modelo americano• Déficit democrático – falta de controle

• Agências reguladoras foram impostas – “por interesses políticos e econômicos externos, capitaneados

pelo Banco Mundial, e de sua implantação em meio a apressados processos de liberalização e privatização de setores estatizados de infra-estrutura, acabaram se tornando cópias mal feitas de instituições que, na sua origem, buscavam introduzir elementos importantes de racionalidade política, técnica e administrativa nos processos estatais de regulação econômica”. (Murilo Ramos, 2003)

Diagnóstico Institucional• Apesar dos problemas apontados, Diagnóstico

realizado pelo Governo Federal (março a junho de 2003) reconheceu que o modelo de agências para a regulação econômica e social em setores não-competitivos é o que mais contribui para a correção das falhas de mercado e para o atingimento do ponto ótimo de provisão de serviços públicos.

Parceria Público-Privada

O que é

1.Características Gerais Origem: na Inglaterra. Rapidamente se espraiaram por

vários outros países da Europa (Irlanda, Portugal, Polônia, Rep. Tcheca, Itália, Hungria, Eslovênia, etc);

Definição: PPPs são nada mais que a participação do Estado nas condições tanto de fornecedor de funding como de garantia de retorno mínimo em projetos de investimento que envolvem riscos ou muito elevados ou mal distribuídos no tempo.

Pode-se afirmar que as PPPs são o intermediário entre a concessão e a obra pública pura e simples.

Uso: Grande parte das PPPs nos países da União Européia, em especial Portugal e Reino Unido, se concentraram em obras de transporte. Há outras situações, tais como transmissão de energia, presídios, saneamento, telecom, etc.

Semelhança: Do ponto de vista financeiro, as PPPs assemelham-se aos contratos de leasing, com a diferença essencial de que o agente que ordinariamente contrata o leasing tem papel muito menos ativo.

Modalidades Básicas: consórcio: via de regra para projetos de alto custo,

como os de geração de energia; constituição de “sociedades com propósitos

específicos” para operar contratos: o caso provavelmente mais comum pois as PPPs se assentam sobre operações financeiras completas, que se sustentam e são fundeadas em si mesmas, como definido no contrato e no edital que constituem cada PPP.

PPPs no Brasil - 1

As PPPs se situam no espectro mais geral da tentativa da construção de um novo Padrão de Financiamento para a Economia Brasileira, em virtude do esgotamento da capacidade de poupança do Estado, interdependência monetário-financeira entre os países.

Necessidade de o País alcançar taxas de crescimento capazes de absorver seus enormes contingentes de excluídos, não menos de 5% ªa, realça o problema das baixas taxas de investimento (em particular, nos setores de infra-estrutura, que servem de base para todos os demais tipos de investimento).

Requer mercado de capitais desenvolvido – condição que o Brasil atende.

PPPs no Brasil - 2 As PPPs – forma de unir a capacidade de poupança privada com o poder

institucional do Estado, capaz de dirimir e reduzir riscos – não lograrão por si só reverter o quadro mostrado anteriormente. Devem ser consideradas como parte de um conjunto maior de medidas, tais como: (i) racionalização/coordenação no emprego dos diversos fundos quase-públicos

(FGTS, FAT, FUST) já existentes; (ii) criação de mecanismos de uso dos recursos disponíveis sob forma de depósitos

compulsórios dos bancos (microcrédito já em curso); (iii) criação de uma verdadeira política industrial, que gere diretrizes firmes e

compartilhadas pelo conjunto da área econômica do Governo, elencando prioridades claras e dirigindo sinergicamente a modernização produtiva (em pleno funcionamento;

(iv) a flexibilização da forma de cálculo das contas do setor público (acordo com FMI em construção);

(v) o direcionamento produtivo do incremento no potencial de poupança representado pelos fundos de pensão;

(vi) construção de parcerias menos onerosas com organismos financiadores externos; e

(vii) redução da concorrência das altas taxas de juros pagas nos títulos públicos, em particular os do Tesouro Nacional.

Experiências estaduais• Experiências em fase de implantação (MG

e SP):– Definições semelhantes, porém mais detalhada

por MG: Mecanismos de colaboração entre o estado e agentes do setor privado, remunerados segundo critérios de desempenho, em prazo compatível com a amortização dos investimentos realizados (definição paulista).

– tentam precisar melhor o que pode e o que não pode ser contratado por PPP, a ponto de a lei mineira chegar a listar os setores que podem comportar PPPs (lista ampla)

Experiências estaduais - II

– A experiência mineira estabelece prazo e valores mínimos para as PPPs (concessão e permissão): 5 anos e vinte milhões, respectivamente.

– Forma de Contratação:Lei 8.666/93 e Lei 8.987/95, e correlatas, e após aprovação do PL federal, a modalidade de licitação neste disciplinada.

Experiências estaduais - III

– Governança: • SP: Criação de uma CPP – Companhia

Paulista de Parcerias e de um Conselho Gestor do PPP, vinculado ao Gabinete do Governador,

• MG:Criação de um Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas – CGP, vinculado à Governadoria do Estado para elaborar o Plano Estadual de PPPs e criação de uma Unidade PPP/MG vinculada à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico.

O PL 2.546 – pontos centrais– Capítulo I – Do âmbito de aplicação dos

contratos de PPP• PPP é o acordo firmado entre a Administração Pública e os

entes privados que estabeleça vínculo jurídico para a implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público, em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem ao partícipe privado.

• Aplica-se aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, administração direta e indireta, fundos especiais e entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.

– Capítulo II – Do Contrato de PPP• Prazo não inferior a 5 anos nem superior a 45 e valor superior a R$ 20

milhões (proposta do SF).• Compartilhamento dos ganhos econômicos efetivos decorrentes da

redução do risco de crédito dos financiamentos da parceria.• Diretrizes: • I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no

emprego dos recursos da sociedade;• II - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional e do

exercício do poder de polícia;• III - responsabilidade fiscal na celebração e execução das

parcerias;• IV - transparência dos procedimentos e das decisões;• V - repartição dos riscos de acordo com a capacidade dos

parceiros em gerenciá-los;• VI - sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas dos

projetos de parceria.

• Capítulo II – Do Contrato de PPP– Art. 3º Pode ser objeto de parceria público-privada:– I - a delegação, total ou parcial, da prestação ou

exploração de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública;

– II - a prestação de serviços à administração pública ou à comunidade, precedidos ou não de obra pública, excetuadas as atividades exclusivas de Estado;

– III - a execução de obra para a administração pública;– IV - a locação ou o arrendamento à administração pública de obra

a ser executada. . – Proposta original do Governo: Havendo disponibilidade financeira

no órgão ou ente contratante, as PPPs terão precedência de pagamento sobre as obras públicas contratadas exclusivamente com base na Lei 8666/93

– § 2º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra .

– Capítulo III – Das Garantias• Vinculação de receitas não tributárias, observado o

disposto no art. 167, IV, da Constituição Federal.• Criação ou utilização de fundos especiais previstos em

lei;• Contratação de seguro garantia de pagamento; ou• Subscrição ou aquisição de quotas em fundo

fiduciário.• Emissão de empenho em favor da entidade

financiadora do projeto.

– Capítulo IV – Da Sociedade de Propósito Específico

• Adoção de contabilidade e demonstração financeira padronizadas, compatíveis com padrões mínimos de governança corporativa, a serem fixados pelo Poder Executivo.

• Possibilidade, na forma do contrato, dar em garantia aos financiamneos contraídos para a execução dos objetivos da PPP, direitos emergentes do contrato até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade de obras e serviços.

– Capítulo V – Da Licitação• A contratação de PPP será precedida de licitação na

modalidade concorrência, com pré-qualificação.• A abertura do processo licitatório está condicionada a:

– Que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas na Lei de responsabilidade Fiscal

– Compatibilidade com a LDO/LOA e inclusão no PPA

– Consulta pública;

– Licença ambiental

• Exigência de constituição de SPE com previsão de auditoria externa periódica, no mínimo, anual.

• Possibilidade de uso de arbitragem

– Capítulo V – Da Licitação• O edital admite propostas escritas em

envelopes lacrados, leilão em viva voz ou a combinação de ambas.

• Os critérios de julgamento das propostas serão: melhor proposta econômica ou melhor combinação entre a proposta técnica e a econômica.

• Garantia de transparência no processo

– Capítulo VI– Disposições Aplicáveis à União• Criação de órgão gestor colegiado para:

– Fixar procedimentos para a contratação de PPPs.

– Definir as obras, atividades e serviços prioritários para serem executados por PPP.

– Autorizar a abertura do processo licitatório.

• O órgão gestor será composto por representante do MP, MF e Casa Civil

• Compete aos ministérios e às agências reguladoras o exame prévio à licitação da conformidade da minuta do contrato das PPP, bem como o acompanhamento e a fiscalização técnica e regulatória dos contratos de PPPs.

– Capítulo VII – Disposições Finais• Os pagamentos devidos pelo parceiro privado em razão

de concessão e permissão do serviço abrangido pelo contrato de PPP serão utilizados exclusivamente como fonte de recursos para despesas de investimento.

• Gastos com PPP devem observar regras da LRF para despesas de duração continuada.

Pontos em discussão no Congresso Nacional

– Limite mínimo– aumentar o limite mínimo para R$ 50 milhões, somente para a

União, visando dar mais tranqüilidade à opinião pública de que a PPP é para projetos de grande envergadura e não para qualquer tipo de investimento.

• Execução de obra pública pura com PPP (No caso da obra pura, seria melhor considerar a amortização de seu investimento como dívida pública ou exigir que a obra fosse seguida de manutenção obrigatória por um prazo determinado.)

• Garantia de que PPP não contrariariam limites de endividamento fixados pela LRF e que não haverá burla à Lei das Licitações.

• Reintrodução da figura da precedência, rejeitada na Câmara dos Deputados - garantia de pagamento preferencial para dívidas de PPP.

– Alternativa:– Em vista da possível inconstitucionalidade de limitar as PPPs

vinculando-as a limites da receita corrente líquida, estuda-se vincular as PPPs aos fundos garantidores, propostos somente para a União, sendo que o montante de recursos, de alta liquidez, aportados nos fundos, serviria de limite para a execução dos projetos de PPP com 100% de garantia.

– Segundo o Tesouro, as PPPs da União serão limitadas a cinco bilhões de reais (ações do BB que serão depositados no fundo garantidor), sendo que o Tesouro dará 100% de garantia aos investidores privados.

Riscos das PPPs• Excesso de utilização/“estado

mínimo”• Geração de “esqueletos”• Generalização substituindo

contratação regular e concessões

• risco tecnológico • risco de demanda• risco de competição • risco cambial • risco regulatório • risco de impacto social ou

ambiental negativo

Conclusão• PPP – sucesso requer marcos regulatórios sólidos

e estáveis e instituições reguladoras confiáveis• Regulação clara e definida minimiza custos e

riscos privados, barateando projetos• Credibilidade é fator chave• Nova legislação das Agências não afeta PPP, nem

PPP afeta formatação institucional das Agências. Ambos, porém, se influenciam reciprocamente no sentido do seu aperfeiçoamento e aprendizado institucional

• Ambos são modelos institucionais em expansão• Funções reguladoras e fiscalizadoras das Agências

não excluem serviços contratados por meio de PPP• Mantém-se a prevalência do interesse público

sobre o do indivíduo, concessionário ou parceiro privado