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PAGO E IMPAGO DE FACTURAS TELEFÓNICAS: RETRASOS, INTERESES
DE DEMORA Y CARGOS ADICIONALES1
Ana I. Mendoza Losana
Profesora contratada doctora de Derecho Civil
Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha
En medio de una crisis económica gravísima en la que muchas familias ya no pueden
hacer frente a los pagos de bienes y servicios de primera necesidad (alimentos, vivienda
o suministro de agua, luz y gas), es normal que el pago de la factura telefónica se
convierta en un obstáculo añadido que no resulta fácil de salvar. En este contexto, en el
que abundan las cuentas bancarias en números rojos y resulta difícil llegar a mediados
de mes, los retrasos en el pago de facturas telefónicas o su impago son cada vez más
frecuentes. A las dificultades para abonar la factura telefónica ordinaria, se suma la
facturación de varios cargos adicionales aplicados en caso de retrasos o de utilización de
medios de pagos propios de las épocas de escasez. Ello explica que, en el último mes, se
hayan planteado al Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La
Mancha (CESCO) diversas consultas relativas a la forma de pago y a las consecuencias
del impago o del retraso del pago de facturas telefónicas. Este documento pretende dar
respuesta de forma unificada a las tres consultas que a continuación se enumeran.
1ª. ¿Es abusivo el cargo de veinte euros (20€) por el retraso de varios días en el pago
de la factura?
2ª. ¿Son abusivas las comisiones por devolución de facturas impagadas aplicadas por
los operadores de telefonía?
3ª. ¿Es abusivo el cargo adicional de dos euros (2 €) en concepto de "pago por
ventanilla”?
1 Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER 2011-28562, del Ministerio de Economía y
Competitividad (“Grupo de Investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una
estructura de investigación dedicada al Derecho de Consumo”), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera
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1. RETRASO EN EL PAGO: CONDICIONES Y CONSECUENCIAS LEGALES
Y CONTRACTUALES
Antes de dar respuesta a las consultas planteadas, habrá que determinar cuándo se
considera que se ha producido un retraso en el pago que autoriza al operador a
aplicar las consecuencias propias de la mora del cliente y definir después cuáles son
estas consecuencias.
1.1. Servicio telefónico fijo
El plazo, el procedimiento y las condiciones de suspensión del servicio telefónico
fijo por retraso en el pago se regulan en los artículos 19, 20 y 27.3 de la Carta de
Derechos del Usuario de Servicio de Comunicaciones Electrónicas aprobada por el
Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo (CDUSCE), preceptos completados por los
apartados 19º a 25º de la Orden PRE/361/2002 en redacción dada por la Orden
2410/2004, declarada vigente por la disposición transitoria primera, apartado a) del
Real Decreto 899/2009.
El retraso en el pago total o parcial superior a un mes desde la presentación de la
factura al pago del servicio telefónico fijo “podrá” justificar su interrupción (art. 19
CDUSCE). Las normas de desarrollo arriba citadas establecen el procedimiento de
suspensión en el que es preceptivo el requerimiento de pago y la notificación de la
suspensión por un medio que acredite la recepción con quince días de antelación a
la fecha en la que se haga efectiva. En ningún caso la suspensión se llevará a cabo
en día festivo, se ha de mantener el servicio de llamadas entrantes (salvo cobro
revertido) y salientes de urgencia y el cliente no queda eximido del pago de cuotas
periódicas fijas (cuota de abono). El restablecimiento del servicio se debe realizar en
el día laborable siguiente al que el operador tenga constancia del pago de la cantidad
adeudada y “en su caso” del interés moratorio y de la cuota por rehabilitación del
servicio.
El retraso en el pago por un plazo superior a tres meses o la suspensión por mora en
dos ocasiones justifica la interrupción definitiva del servicio y la resolución del
contrato.
La suspensión o interrupción del servicio por falta de pago sólo debe afectar al
servicio impagado. En particular, se ha de destacar que el impago de servicios de
tarificación adicional (servicios Premium a través de SMS o MMS o 905); de acceso
a Internet u otro distinto a servicio de llamadas metropolitanas, larga distancia y a
móviles sólo dará lugar a la suspensión de tales servicios (art. 20.1 CDUSCE; apdo.
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8º Orden PRE 361/2002, mod. Orden PRE 2410/2004; art. 10.5º Orden
ITC/308/2008).
Presentada reclamación, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo podrá
autorizar la ampliación de los plazos para la suspensión o la interrupción del
servicio, previa solicitud de cualquier abonado que haya presentado reclamación
ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información.
1.2. Servicio de telefonía móvil
Se ha de destacar que la Orden PRE/361/2002 se refiere, como el reglamento que
desarrollaba (Real Decreto 1736/1998, por el que se aprueba el Reglamento por el
que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo
al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio
público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en
la explotación de las redes de telecomunicaciones) al servicio telefónico disponible
al público, esto es, servicio telefónico fijo y móvil. Sin embargo, la limitación del
alcance del artículo 19 de la CDUSCE al servicio telefónico fijo se ha de interpretar
como una derogación tácita de la regulación relativa a la suspensión por impago o
retraso del servicio de telefonía móvil (DT 1ª,a CDUSCE), dejando a los operadores
libertad para estipular en el contrato las condiciones y el procedimiento de
suspensión, sin perjuicio de la aplicación de la normativa de defensa de los
consumidores y usuarios.
Consultadas las condiciones contractuales de los principales operadores de telefonía
móvil, el resultado es el siguiente:
Las condiciones generales de prestación de servicios móviles de Movistar de fecha
1.4.20132 no establecen el plazo de demora que justificaría la suspensión del
servicio por retraso. Se refieren simplemente al impago y la falta de abono “en las
fechas establecidas”. Tampoco prevén las condiciones de rehabilitación del servicio
tras la suspensión. Respecto a los medios de pago, se establece que, entre otras
formas, el pago en efectivo se podrá realizar en entidad bancaria o cajas de ahorro, o
entidades de la misma naturaleza, llevando asociado este modo de pago “un cargo
adicional”, cuyo importe podrá conocer el cliente antes de solicitar su contratación
llamando al 1004. Movistar podrá exigir la constitución de garantías (depósito en
efectivo, aval bancario), entre otros supuestos, cuando existan cantidades
2 http://www.movistar.es/rpmm/estaticos/residencial/movil/tarifas-voz/condiciones-generales-de-
contrato.pdf
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impagadas por el cliente por cualquier contrato formalizado con Movistar; en caso
de retraso reiterado en el pago de las facturas correspondientes o si no fuera posible
comprobar que el cliente tiene solvencia suficiente para atender sus obligaciones
contractuales.
Las condiciones generales de los servicios de comunicaciones móviles pospago
particulares vigentes para nuevos clientes de Vodafone a partir del 28 de junio de
20123 prevén que el retraso en el pago total o parcial durante un periodo de tiempo
superior a quince días desde el envío de la factura, podrá justificar, previo aviso de
quince días, la restricción de las llamadas salientes y/o la suspensión de la
prestación del servicio, con excepción de las llamadas al servicio de emergencia. El
servicio se restablecerá en el plazo de un día laborable desde que se tenga constancia
del pago de “la deuda”. Obsérvese que el cómputo del plazo comienza desde el
envío de la factura y no desde la recepción de la misma por el cliente y que los días
son naturales, no excluyéndose los días inhábiles (art. 5.2 CC).
Las facturas no abonadas en la fecha de su vencimiento (quince días desde el envío
de la factura) “devengarán un interés de demora igual al interés legal del dinero
incrementado en un dos por ciento, así como los gastos ocasionados por la
devolución del recibo y sin perjuicio de las demás consecuencias que pudieran
derivarse del incumplimiento (ej. inclusión de los datos en ficheros de solvencia
patrimonial y crédito)”. Adviértase la genérica referencia a “los gastos ocasionados
por la devolución del recibo”.
En caso de “retraso reiterado” en el cumplimiento de sus obligaciones por el cliente,
la existencia de cantidades impagadas derivadas de contratos vigentes o no con
Vodafone o con un tercero o el riesgo objetivo de morosidad, el operador podrá
exigir el otorgamiento de alguna de las garantías previstas en el contrato (depósito,
aval bancario, límite de crédito o pago por adelantado). También se prevé la
posibilidad de que el operador adelante el cobro de las cantidades devengadas entre
otros supuestos, cuando el servicio se haya suspendido, cuando el cliente incumpla
el contrato o en caso de riesgo de impago.
Para el cobro de las cantidades adeudadas y siempre que el cliente así lo haya
autorizado, Vodafone podrá utilizar los datos relativos a las tarjetas de crédito o
debido facilitados por el cliente, así como ejecutar los depósitos, fianzas o demás
garantías establecidas. El retraso en el pago de las cantidades adeudadas superior a
3 http://www.vodafone.es/static/fichero/pro_ucm_mgmt_060407.pdf?frame=1
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tres meses, así como la suspensión temporal durante dos ocasiones justifica la
resolución del contrato por el operador.
Conforme a las condiciones generales de Yoigo4, las facturas no abonadas en la
fecha de su vencimiento, devengarán un interés de demora igual al interés legal del
dinero incrementado en dos puntos. YOIGO quedará facultada para restringir las
llamadas salientes y/o suspender la prestación del servicio (excepto el servicio de
llamadas a números de emergencia), “si el Cliente no atendiera parcial o totalmente
el pago de las cantidades adeudadas”. Durante la suspensión del servicio, se
facturará al cliente un importe de nueve (9) euros (impuestos indirectos excluidos)
en concepto de disponibilidad para recibir llamadas y demás costes asociados. El
servicio se restablecerá dentro del día laborable siguiente a aquel en el que tenga
constancia de que el importe adeudado ha sido satisfecho, devengándose a favor de
YOIGO la cantidad máxima de diez euros (10 €) (impuestos indirectos excluidos)
en concepto de restablecimiento del servicio. Llama la atención que se estipule el
pago de nueve euros por disponibilidad parcial del servicio suspendido,
independientemente del tiempo de duración de la suspensión. Dada la facturación
mensual, cabe interpretar que esta cuota también se establece con carácter mensual.
Como los demás operadores, Yoigo se reserva la facultad de adelantar la
facturación y el cobro de los importes devengados cuando el cliente supere el límite
de crédito fijado, se produzca la suspensión o interrupción del servicio, se extinga el
contrato por cualquier causa o se observe fraude o riesgo objetivo y acreditado de
impago.
El riesgo de morosidad o la no acreditación de solvencia suficiente para atender las
obligaciones que deriven del contrato permiten a Yoigo exigir la constitución de una
garantía mediante depósito no remunerado en efectivo, así como asignar al cliente
un límite de crédito o restringirle la utilización de los servicios de tarifas superiores,
tarificación adicional y/o servicios internacionales. La falta de constitución de la
garantía solicitada facultará al operador para restringir las llamadas salientes,
suspender el servicio y resolver el contrato. La solicitud del cliente de resolución del
contrato o de cambio de titularidad, existiendo deudas pendientes de pago, facultará
a YOIGO para ejecutar la garantía por la cantidad total adeudada, quedando el
remanente a disposición del Cliente.
4 http://www.yoigo.com/preguntas/informacion_legal.php
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Según las condiciones generales de Orange5, la factura indicará la fecha de
vencimiento y salvo pacto en contra, se emitirá mensualmente. No obstante, Orange
podrá facturar y remitir al cobro la cantidad correspondiente o saldo pendiente de
forma inmediata cuando se produzcan diversos acontecimientos como la suspensión
o interrupción definitiva del servicio y la extinción o resolución del contrato. Las
facturas no abonadas en las fechas previstas para su vencimiento por causas no
imputables a la entidad de crédito, devengarán un interés de demora igual al interés
legal del dinero según la normativa aplicable. Además, “en caso de impago de
cantidades presentadas al cobro el Cliente vendrá obligado además al abono de los
gastos ocasionados por la falta de pago del importe no atendido, sin perjuicio de las
demás consecuencias que pudieran derivarse de su incumplimiento, encaminadas a
la obtención del cobro total de la cantidad adeudada. Orange podrá efectuar el cobro
inmediato de toda cantidad adeudada con cargo a tarjetas de crédito o débito que
hubieran sido facilitadas por el Cliente a tal efecto, o los depósitos necesarios,
voluntarios o demás garantías prestadas por el mismo. Se autoriza a Orange a
efectuar requerimientos de pago a través de mensajes cortos (“SMS/MMS”)
dirigidos al número de teléfono móvil facilitado por el cliente.
A diferencia de las condiciones de otros operadores, las condiciones de Orange no
prevén los casos en los que está justificada la exigencia de una garantía, limitándose
a autorizar a Orange a “solicitar tanto en el momento de contratación como durante
la vigencia del contrato, la constitución de una garantía de pago consistente en un
depósito de garantía no remunerado en efectivo, en un aval bancario solidario, a
primer requerimiento y con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y
excusión”. La no constitución de las garantías exigidas, facultará a Orange para
“rechazar la solicitud del servicio, restringir las llamadas salientes, suspender y/o
resolver el contrato e interrumpir definitivamente el mismo”. Orange podrá ejecutar
la garantía por la cantidad total adeudada, si el cliente con deudas pendientes
solicitara el desistimiento o baja en el servicio, el cambio de titularidad o la cesión
del contrato.
La falta de pago total o parcial permite a Orange restringir la prestación del servicio
para el que se ha incurrido en mora. Dicho servicio será restablecido dentro del día
laborable siguiente al que tenga constancia de que el importe a
deudado ha sido satisfecho. El cliente deberá abonar “el importe devengado en
concepto de reactivación del servicio en caso de producirse”.
5
http://clientes.orange.es/soporte_y_ayuda/pdf/condiciones_grales_comunes_de_contratacion_orange_mar
zo_2013.pdf,
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Orange podrá resolver el contrato e interrumpir el servicio por causa de retraso en el
pago o por incumplimiento grave del cliente de las obligaciones contractuales.
En resumen, de las condiciones contractuales aplicadas por los principales
operadores de telefonía móvil cabe extraer las siguientes conclusiones relativas al
retraso en el pago de las facturas telefónicas:
No siempre se define el plazo de pago. Sólo Vodafone establece un plazo de
quince días desde el envío de la factura para el pago, los demás operadores se
remiten a la fecha de vencimiento establecida en la propia factura;
Transcurrido el plazo sin haberse efectuado el pago total de la factura, se incurre
en “retraso” o “mora” y el importe adeudado empezará a generar un interés de
demora que suele ser el interés legal del dinero incrementado en dos puntos,
salvo en el caso de Orange, en el que el interés moratorio se reduce al interés
legal;
Aunque parece ser un práctica habitual entre todos los operadores (v. supra
apdo. 2.4), sólo las condiciones generales de Vodafone y Orange prevén el cargo
al usuario de los gastos derivados de la devolución de facturas impagadas, sin
especificar ni la cuantía exacta ni los trámites asociados al impago;
El retraso legítima a todos los operadores para restringir o suspender el servicio
de llamadas salientes, manteniendo las entrantes y las de emergencia. Yoigo
cobra una cantidad (9 € + IVA) por la disponibilidad parcial del servicio
suspendido;
Al interés moratorio y a la cuota por disponibilidad parcial del servicio
suspendido por mora, se ha de añadir el coste de reactivación del servicio, cuya
cuantía exacta no se define en las condiciones generales de la contratación
aplicadas por los operadores, a excepción de Yoigo cuyas condiciones prevén el
pago de una cantidad máxima de diez euros por este concepto;
La reactivación del servicio suspendido se produce en el día laboral siguiente al
que se haya conocido el pago de lo adeudado;
En algunos casos “por retraso reiterado” (ej. Vodafone), en otros sin prever
causas concretas, el operador se reserva la potestad de exigir el pago anticipado;
de exigir el otorgamiento de garantías y de resolver el contrato e interrumpir
definitivamente el servicio, sin perjuicio de otras consecuencias derivadas del
incumplimiento (ej. inclusión en registro de morosos).
2. VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
DEL RETRASO EN EL PAGO DE LA FACTURA TELEFÓNICA
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2.1. Falta de transparencia: no incorporación de cargos adicionales no
mencionados o indeterminados en las condiciones contractuales
Antes de analizar el posible carácter abusivo de algunas de las consecuencias del
retraso en el pago de la factura telefónica, se ha de llamar la atención sobre la falta
de transparencia que envuelve a tales consecuencias económicas. Como se ha puesto
de manifiesto al exponer el contenido de los contratos de los diversos operadores,
no todos ellos dejan claro en sus condiciones generales los requisitos y efectos del
retraso en el pago. La falta de mención del cargo por reactivación del servicio o la
indeterminación de su cuantía; la omisión del cargo por disponibilidad parcial del
servicio cuando éste se suspende por retraso o la falta de concreción de los costes en
los que incurre el operador por la devolución de recibos son prácticas no acordes
con la legalidad que, como es sabido, exige informar sobre las condiciones y
consecuencias del incumplimiento del contrato y en particular, al menos, del
importe estimado de los gastos adicionales repercutidos al consumidor (arts.
20.1,d.II; 60.2,b TRLGDCU y 8.1,e. CDUSCU).
La falta de mención en el contrato o la mención indeterminada o genérica, sin
especificar la cuantía exacta del cargo, hace inexigibles aquellos cargos sobre los
que no se ha informado al cliente-adherente de forma clara y completa (arts. 5, 7 y
10 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y art.
80.1,b TRLGDCU). Correspondiendo al operador la carga de probar que la
información ha sido completa, clara y veraz (arts. 80.1, 82.2 TRLGDCU y 7.1
Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de
resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y
operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por
los operadores).
Diversos precedentes judiciales califican como no exigibles aquellos cargos
impuestos de forma genérica y sin especificar los gastos concretos en los que se
incurre incluso en contratos bancarios, sobre los que existe una cierta presunción de
onerosidad (cfr. sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, de 8
septiembre 2011, AC 2011\2146, F.J. 3º, cláusula relativa a la imposición de gastos
asociados a preparación y ejecución del contrato de préstamo hipotecario, así como
a los pagos y reintegros; SAP de Madrid de 11 de mayo de 2004, AC 2005\832, FJ
6º, sobre la falta de información al cliente de las tarifas de comisiones y gastos de la
cuenta). Por su especial claridad para responder a las consultas planteadas y aunque
se advierte cierta confusión entre la no incorporación por falta de transparencia y el
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carácter abusivo derivado de la falta de reciprocidad motivado por la asimetría
informativa, se transcribe parte de la sentencia de la Audiencia Provincial de
Alicante de 4 de mayo de 2011 (AC 2011\1403), sobre una cláusula en la que la
entidad bancaria repercutía al cliente los gastos derivados de la resolución del
contrato6:
“…donde se aprecia, con mayor fuerza si cabe, el carácter abusivo de la
cláusula, es en la falta de previsión, de reseña, de los gastos que la resolución
anticipada podría provocar a la entidad bancaria, lo que la convierte en un
"auténtico cajón de sastre", en el que podrían tener cabida no sólo conceptos no
previstos (ningún gasto se detalla de antemano), sino otros que pudieran no
merecer ese carácter. La buena fe contractual, contemplada desde el prisma del
carácter abusivo de las cláusulas que pudieran conculcarla, exigiría, tal y como
sucede con otros servicios y contratos financieros (…) que, en la cláusula que
nos ocupa, se indicaran qué concretos gastos son los que la resolución anticipada
del contrato habría de ocasionar a la entidad bancaria. Téngase en cuenta,
además, que no sólo no se dice qué gastos son los que se pueden producir; es
que, tampoco, se produce remisión a ningún tipo de criterio, folleto, índice,
tarifas generales... para su fijación o determinación. Con ello, la posición de los
clientes, consumidores, no se ubica, en este punto en concreto, en una situación
equiparable a la de la entidad bancaria; se acentúa, si cabe, y sin posibilidad de
solución, la asimetría informativa que ambas partes tienen en el momento de
celebración del contrato. Se impide, en definitiva, la revisión posterior (incluso
judicial) de si el gasto repercutido al cliente es o no de los expresamente
previstos (determinados o determinables), pues no se ha previsto ninguno.
Existe, por tanto, una insuficiente información a los contratantes, en cuanto a
cuáles pudieran ser, en su caso y en su día, los gastos repercutibles por
resolución anticipada. Se les priva, por tanto, de la oportunidad de su
conocimiento y entendimiento, pues falta la concreción legalmente exigida para
las condiciones generales de contratación”.
A fortiori y como conclusión, en los contratos de prestación de servicios de telefonía
móvil, la exigencia de cualquier cargo adicional derivado del retraso en el pago
de facturas, llámese “cargo por rehabilitación del servicio”, “comisión por
devolución de recibos”, “gestión de cobros” o cualquier otro, está condicionada
a su constancia en el contrato y la especificación de la cuantía exacta y
condiciones en las que el cargo será exigido al cliente (arts. 5, 7 y 10 Ley 7/1998,
6 La estipulación cuya nulidad se solicitaba decía: " Adicionalmente, la resolución anticipada del contrato
conlleva gastos para [la entidad bancaria] que pueden ser repercutidos al cliente".
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10
art. 80.1,b TRLGDCU). Correspondiendo al empresario la prueba de la inclusión de
esta información en el contrato (arts. 80.1, 82.2 TRLGDCU y 7.1 Orden
ITC/1030/2007). No basta la información a posterior, una vez producido el retraso o
la genérica información facilitada en la web del operador.
2.2. Interés de demora
La mayoría de los operadores aplican un interés de demora igual al interés legal del
dinero incrementado en un 2%. Desde la perspectiva de la cuantía, nada cabe
reprochar a este interés moratorio pues, no es un interés desproporcionado.
Sin embargo, sí cabe reprochar a los operadores la introducción de una considerable
falta de reciprocidad ex artículo 87.4 del TRLGDCU. De los clausulados de
condiciones generales aplicados por los principales operadores, se extrae que sólo en
el mejor de los casos (Movistar), se prevé que de existir derechos de reintegro a
favor del usuario por reclamación de facturación indebida, el cliente tendrá derecho
a cobrar el mismo interés de demora previsto para el caso de retraso en el pago de
facturas desde el día en que se produjo el cargo indebido. Además, ninguna
compensación se prevé a favor del usuario para posibles retrasos en el pago de las
compensaciones derivadas de la interrupción del servicio por caso fortuito o por
razones imputables al operador.
Esta falta de reciprocidad permitiría declarar la nulidad de la cláusula, quedando
reducido el interés moratorio al interés legal (art. 1108 CC en relación con arts. 83
TRLGDCU y 8 Ley 7/1998).
2.3. Cargo por reactivación del servicio suspendido por retraso
La consulta dirigida a CESCO desde una OMIC cuestiona si es abusivo el cargo de
veinte euros (20€) (por restablecimiento de la línea) por el retraso de varios días en
el pago de la factura y se plantea en los siguientes términos:
“Nos encontramos en el día a día que una gran parte de los consumidores de los
servicios de telefonía mediante la modalidad de contrato, no pueden abonar las
facturas en los plazos establecidos por las operadoras. En concreto, ante la
situación de merma económica de los consumidores los pagos a las operadoras se
realizan pero con algunos días de retraso, lo que lleva parejo una cargo en torno a
los 20 euros por el restablecimiento de la línea, cantidad bajo mi parecer
desproporcionada cuando el importe de la factura a abonar ronda los 30 euros.
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11
Interpuestas numerosas reclamaciones por esta OMIC, las operadoras no aceptan
la mediación en ningún asunto sobre esta materia”.
Del análisis de los clausulados de condiciones generales de los principales
operadores de telefonía móvil se concluye que la mayoría de los operadores no
determina la cuantía exacta de este cargo adicional. Sólo las condiciones de Yoigo
prevén el cargo de una de una cantidad máxima de diez euros por este concepto. Los
demás se refieren genéricamente a los “gastos derivados del retraso en el pago”. A
mi juicio, como se ha explicado, en el apartado 2.1, esta falta de especificación del
concepto y de la cuantía exacta convierte en no exigible el cargo por reactivación
del servicio por no superar el control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7
de la Ley 7/1998.
En los casos en los que el contrato sí concreta la cuantía de la cuestionada cuota de
reactivación del servicio habrá que valorar su posible carácter abusivo. Por ejemplo,
el contrato-tipo de abono general al servicio telefónico fijo disponible al público
para usuarios finales de Movistar7 prevé una cuota de rehabilitación de línea
suspendida por demora o falta de pago de veinticinco euros (25 €). Como se ha
dicho, la normativa sectorial no establece ninguna limitación a la imposición de este
cargo por rehabilitación del servicio (cfr. arts. 19 CDUSCE y apdos. 19º y 21º
Orden ITC/1030/2007), por lo que se habrá de estar a lo previsto en la normativa
general de defensa de consumidores y usuarios.
Técnicamente, el cargo aquí valorado se factura en concepto de “reactivación” del
servicio o de la línea. Es, por tanto, el precio de un servicio adicional que el usuario
solicita tácitamente cuando paga con retraso lo adeudado, a pesar de que no siempre
es consciente del coste añadido que le supondrá esta acción. Aunque la polémica
sobre el control judicial de los precios no está definitivamente superada8, sí cabe
admitir que en este supuesto el control judicial del citado cargo (STJUE de 3 de
7 http://www.movistar.es/on/io/es/atencion/consultas_y_dudas/contratos/telefonia/c_g_abono_rtb.pdf 8 El Tribunal Supremo se ha hecho eco de la doctrina de la sentencia del TJUE, de 3 de junio de 2010,
en varias ocasiones (SSTS TS de 1 de julio de 2010 -RJ 2010, 6554, 4 de noviembre de 2010 –RJ 2010,
8021, 29 de diciembre de 2010 –RJ 2011, 148 o 2 de marzo de 2011- RJ 2011, 1833), 1833), admitiendo
el control de contenido sobre elementos esenciales. Sin embargo, en su sentencia de 18 de junio de 2012
(RJ 2012, 8857), el TS niega que el ordenamiento español admita el control de contenido de los
elementos esenciales (v. comentario de PILAR ÁLVAREZ OLALLA,
http://blog.uclm.es/cesco/files/2013/04/EL-TRIBUNAL-SUPREMO-NIEGA-EL-CONTROL-DE-
CONTENIDO-SOBRE-ELEMENTOS-ESENCIALES-DEL-CONTRATO.pdf). Se ha de constatar que
las sentencias en las que se acepta el control de contenido, el objeto de la controversia no era la posible
abusividad del interés remuneratorio, sino la de cláusulas insertas en el contrato de seguro o cláusulas
relativas al redondeo.
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12
junio 2010 en el asunto C-484/08 y STS de 12 diciembre de 2011, RJ 2012/37,
relativa al cargo por emisión de tarjeta de embarque impuesto por Spanair9), cabe
someter este cargo al test de abusividad (arts. 80.1,c, 82 TRLGDCU y 8.2 LCGC).
La facturación de un cargo por reactivación del servicio estará justificada si el
operador ha informado de forma clara, completa y comprensible en el momento de
contratar (no una vez producido el retraso) de la exigencia de ese cargo y de su
cuantía. Pero no basta que cumpla estas exigencias de transparencia, es también
preciso que se corresponda con gastos en los que incurre el operador por la
suspensión y posterior reactivación del servicio, recayendo sobre el operador la
carga de probar tal circunstancia. Si este cargo no se ajusta a los costes técnicos o de
gestión en los que realmente incurre el operador por reactivar el servicio, encubrirá
la facturación de servicios adicionales no realmente prestados (arts. 87.5 y 89.5
TRLGDCU) o una suerte de indemnización adicional al interés de demora que no se
corresponde con los daños realmente causados (art. 87.6 TRLGDCU) y que resulta
desproporcionadamente alta por el incumplimiento de obligaciones del cliente (art.
85.6 TRLGDCU).
En principio y a falta de prueba por parte del operador de que la reactivación de la
línea le ocasiona unos costes que ascienden a esa cuantía, cabe afirmar que la
imposición de un pago adicional de veinte (o veinticinco) euros por la reactivación
del servicio suspendido por el retraso “unos días” en el pago de una pequeña
cantidad (treinta euros) ha de calificarse como práctica abusiva en cuanto impone al
consumidor el pago de una indemnización desproporcionadamente alta por el
incumplimiento de sus obligaciones (art. 85.6 TRLGDCU). Adviértase que
supondría la aplicación de un interés del más del 66 % a la cantidad impagada, lo
que, naturalmente, es abusivo conforme a la reiterada jurisprudencia sobre intereses
moratorios10.
No es extraña a la jurisprudencia la calificación como abusivas de ciertas
comisiones impuestas en condiciones generales de la contratación por considerarlas
desproporcionadas en atención a los costes en los que efectivamente incurre el
9 V. comentario de Ignacio Marín, “La abusividad del cargo por emisión de billete según la reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 2, págs. 25-33
(http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/42/38). 10 Un resumen de este jurisprudencia y un práctico comentario a la misma puede verse en KAROLINA
LYCZKOWSKA, “Los intereses en los contratos de préstamo y las normas que rigen su licitud”, Revista
CESCO de Derecho de Consumo, núm. 5, 2013, págs. 103-109,
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empresario. Un buen ejemplo se encuentra en la sentencia de la Audiencia
Provincial de Burgos de 25 de noviembre de 2010 (AC 2010\2355), que en virtud
del artículo 87.6 del TRLGDCU declara nula por abusiva la cláusula impuesta por
una agencia inmobiliaria que fija una indemnización del 70% de la comisión de
venta pactada, a modo de cláusula penal fijadora, por anticipado, de los daños y
perjuicios derivados de la finalización del contrato antes de su vencimiento (la única
gestión que había realizado la agencia era la visita del inmueble con dos o tres
clientes).
2.3. Comisión por devolución de recibos impagados
A las comisiones que bancos y cajas de ahorro suelen cobrar a sus clientes, se unen
ahora las comisiones “por devolución de recibos” que pretenden percibir las
compañías telefónicas. Según la información que acompaña a la consulta elevada a
CESCO, todos los operadores de telefonía cobran estos gastos, automáticamente en
cuanto el recibo ha sido devuelto, a pesar de que no requieren de forma fehaciente al
cliente ni realizan gestiones para el cobro de esa factura. Esta cantidad fija, cuya
cuantía exacta no se incluye en los clausulados de condiciones generales de la
contratación, varía según el operador (Orange 15€; Vodafone 18€ y Movistar 18€).
El cargo viene reflejado en la factura, a la que después se añade el correspondiente
I.V.A, por lo que en un consumo de unos 30€ mensuales se aplicaría una
penalización del 60%.
Este cargo, también denominado “cargo por gestión de cobro”, es similar a la
“comisión de posiciones deudoras” que los bancos y cajas de ahorro suelen cobrar
automáticamente, y sobre las que el Banco de España defiende que no procede el
cobro de esa comisión, si no se ha incurrido en algún gasto como puede ser el envío
de burofax, telegrama, etc.
Como se ha expuesto en el primer apartado, la mayoría de clausulados de
condiciones generales de la contratación aplicados por los operadores de telefonía o
no contemplan ese cargo adicional por gestión de cobro o si lo hacen, no prevén la
cuantía exacta de dicho cargo. A lo sumo, como en el caso de Orange o de
Vodafone, establecen que en caso de impago de cantidades presentadas al cobro
independientemente del tipo de presentación, éste vendrá obligado al pago del cargo
no atendido incrementado en el interés legal del dinero más un dos por ciento, así
como “de los gastos ocasionados por la falta de pago del importe no atendido”,
ello sin perjuicio de las demás consecuencias, encaminadas a la obtención del cobro
total no realizado, que pudieran derivarse de su incumplimiento.
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De nuevo, la generalidad con la que se mencionan los costes cargados al cliente y la
falta de especificación de la cantidad exacta o de las gestiones encaminadas a
requerir el pago hacen que la cláusula no pase el test de transparencia e
incorporación al contrato, pues el adherente desconoce cuáles son los costes exactos
realmente asumidos (arts. 80.1 TRLGDCU y 5 y 7 LCGC), quedado a la
discrecionalidad del operador la determinación de los costes cargados al cliente (art.
85.1 TRLGDCU). Pero incluso aunque el contrato detalle la cuantía, se habrá de
valorar si el cargo resulta o no desproporcionado.
Para realizar esta valoración sobre la cuantía del cargo se ha de tener en cuenta la
posible comisión que la entidad de servicios de pago cobre al operador por
devolución de recibos domiciliados. Consultadas las tarifas y comisiones de diversas
entidades bancarias, ciertamente las comisiones por devolución de recibos son
elevadas y muy diversas en función de la entidad (Banco de Sabadell 20 €; Banco
de Santander 16 €; BBVA y Caixabank 7,51). A este coste se añadirá el de los
trámites administrativos encaminados a exigir el pago (ej. requerimiento fehaciente
mediante burofax) y los derivados de emitir una nueva factura. En este punto,
resulta llamativo que los mismos operadores que facturan 15 ó 18 euros por gestión
de pagos, se reserven la posibilidad de comunicar el impago y requerir el pago a
través de SMS o MMS.
Considerando lo anterior, el cargo por devolución de la factura será procedente si el
operador puede demostrar que incurre en los costes exigidos (comisiones impuestas
por la entidad de servicios de pago, trámites adicionales para exigir el pago y para la
expedición de la nueva factura), pero en ningún caso se ha de utilizar como un
instrumento para incrementar ingresos o para encubrir indemnizaciones
desproporcionadas. Como tiene declarado la jurisprudencia para las comisiones
bancarias por devolución de efectos, el cargo sólo procederá si se corresponde con
gastos derivados del impago en los que realmente incurre el operador (STS núm.
584/2008, de 23 junio, RJ 2008\3228; sentencia AP de Córdoba, núm. 232/2012, de
11 de octubre de 2012 que a su vez cita otras de la misma AP de 7 de junio y 21 de
septiembre de 2007, de 27 de febrero de 2009 y de 15 de marzo de 2010; SAP
Madrid, núm. 391/2011, de 27 mayo, AC 2011\1335; AP Málaga, núm. 158/2011,
de 29 marzo, AC 2011\1815, entre otras).
Si el operador no puede acreditar que realmente incurre en los gastos facturados por
este concepto, el cargo es nulo por abusivo y por tanto, inexigible en cuanto supone
la facturación de servicios adicionales no realmente prestados (arts. 87.5 y 89.5
TRLGDCU).
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Por último y a mayor abundamiento, la imposición de estos gastos entraña falta de
reciprocidad en los términos del artículo 87.4 del TRLGDCU en aquellos casos en
los que las condiciones generales de la contratación no prevén ninguna consecuencia
negativa para el operador que incurre en retrasos en la emisión de facturas por
razones imputables a él. Es posible que la acumulación de facturas que por “razones
técnicas” no fueron emitidas en la fecha correspondiente (como señalan la mayoría
de los clausulados consultados) genere molestias y gastos al cliente. Así, por
ejemplo, si éste se reservó dinero en la cuenta para el pago de la factura de x y
resulta que la factura emitida es de x + y, por acumulación de facturas no emitidas a
tiempo por razones técnicas, la entidad bancaria se verá obligada a la devolución del
recibo con la correlativa imposición del pago de comisiones y a su vez se podrá
generar un descubierto en cuenta con obligación de pago de los correspondientes
intereses y gastos. Ninguno de los contratos consultados contempla la asunción por
parte del operador de gasto alguno o de compensación al usuario por retraso en la
emisión de facturas por razones imputables al propio operador. Esta falta de
reciprocidad es un argumento añadido que permite calificar el cargo como abusivo.
2.4. Cargo por pago por ventanilla
Ante las dificultades para ahorrar y disponer de activo en cuenta, se hace cada vez
más frecuente el pago en efectivo en la cuenta indicada por el operador o en sus
propias oficinas (“pago por ventanilla”). Algunos operadores aplican cargos a esta
forma de pago. La práctica fue analizada en un informe de CESCO en noviembre de
201011, en el que se llegaba a las siguientes conclusiones:
1ª. El operador puede trasladar el coste del medio de pago elegido por los clientes
mediante la facturación de un importe adicional al precio del servicio en
concepto de “pago por ventanilla”, siempre que se especifique claramente este
cargo adicional y se desglose del precio del servicio (arts. 24.3.II Ley 16/2009,
de 13 de noviembre, de Servicios de Pago y su normativa de desarrollo; 4 y 12
Orden EHA/1608/2010, de 14 junio, de transparencia de las condiciones y
requisitos de información aplicables a los servicios de pago; 20.1,c; 60.2,b y
89.5 TR LGDCU);
2ª. La mera imposición de un recargo por el “pago por ventanilla” no supone
necesariamente la limitación del derecho del usuario a elegir el medio de pago
de los comúnmente aceptados en el tráfico. El problema no es de concepto sino
de cuantía. El operador no puede imponer el pago de una cantidad
11 MENDOZA LOSANA, ANA I., “¿ES LÍCITO COBRAR UN CARGO ADICIONAL EN CONCEPTO
DE `PAGO POR VENTANILLA´?” (https://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/15/2010/15-2010-
7.pdf).
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desproporcionada que de hecho, suponga la limitación del derecho a elegir
el medio de pago de entre los comúnmente utilizados, reconocido al usuario
por normas imperativas (arts. 38.2,k LGTel y 25 CDUSCE). En particular,
esta cantidad no puede exceder de los gastos en los que efectivamente incurre el
operador por aceptar el pago por ventanilla (arts. 21 y 24.3 LSP). Si la cantidad
exigida por este concepto es desproporcionada estaríamos ante una práctica
abusiva (arts. 86.7 y 87.6 TR LGDCU);
3ª. Sin perjuicio de la acreditación por el operador de los costes que le ocasiona el
pago por ventanilla, parece que la cantidad de dos euros más IVA por este
concepto resulta desproporcionada y por ello, abusiva y podría justificar una
intervención sancionadora de la Administración.
Por el momento, no tenemos constancia de ninguna resolución judicial que haya
valorado esta práctica avalando o rechazando el informe de CESCO. Sin embargo,
las numerosas sentencias citadas a lo largo de este trabajo relativas al cobro de
comisiones bancarias o cargos adicionales a los servicios prestados (ej. cargo por
emisión de billete de aerolínea, penalización por cancelación anticipada de contrato
con agencia inmobiliaria o comisiones por devolución de recibos impagados) sí
respaldan las conclusiones defendidas. Diversas Audiencias Provinciales y el propio
Tribunal Supremo condicionan la validez de las comisiones, gastos o cargos
adicionales al cumplimiento de dos requisitos: a) la especificación contractual del
concepto y cuantía sin que pueda quedar su determinación a la discrecionalidad del
empresario (STS de 12 diciembre de 2011 (RJ 2012/37); SAP de Madrid de 11 de
mayo de 2004 (AC 2005\832); SAP de Alicante de 4 de mayo de 2011 (AC
2011\1403); sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, de 8
septiembre 2011, (AC 2011\2146));b) la justificación de que los cargos adicionales
realmente se corresponden con costes en los que incurre el empresario derivados de
la realización de las gestiones o prestación de servicios que remuneran (STS núm.
584/2008, de 23 junio, RJ 2008\3228; sentencia AP de Córdoba, núm. 232/2012, de
11 de octubre de 2012 que a su vez cita otras de la misma AP de 7 de junio y 21 de
septiembre de 2007, de 27 de febrero de 2009 y de 15 de marzo de 2010; SAP
Madrid, núm. 391/2011, de 27 mayo, AC 2011\1335; SAP Málaga, núm. 158/2011,
de 29 marzo, AC 2011\1815, SAP de Burgos de 25 de noviembre de 2010, AC
2010\2355, entre otras).
3. CONCLUSIONES
1ª. En los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil, la exigencia
de cualquier cargo adicional derivado del retraso en el pago de facturas,
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llámese “cargo por rehabilitación del servicio”, “comisión por devolución de
recibos”, “gestión de cobros” o cualquier otro, está condicionada a su
constancia en el contrato y la especificación de la cuantía exacta y
condiciones en las que el cargo será exigido al cliente (arts. 5, 7 y 10 Ley
7/1998, art. 80.1,b TRLGDCU). Correspondiendo al empresario la prueba de
la inclusión de esta información en el contrato (arts. 80.1, 82.2 TRLGDCU y
7.1 Orden ITC/1030/2007). No basta la información a posterior, una vez
producido el retraso o la genérica información facilitada en la web del
operador.
Reiterada jurisprudencia corrobora esta conclusión. Por todas, STS de 12
diciembre de 2011 (RJ 2012/37), relativa al cargo por emisión de tarjeta de
embarque impuesto por Spanair; SAP de Madrid de 11 de mayo de 2004
(AC 2005\832); SAP de Alicante de 4 de mayo de 2011 (AC 2011\1403) y
sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, de 8 septiembre
2011 (AC 2011\2146).
2ª. El interés de demora cifrado en referencia al interés legal del dinero
incrementado en algún punto (normalmente, 2%) puede ser abusivo por falta
de reciprocidad si no se prevé idéntico tipo para los retrasos en la devolución
por el operador de las cantidades facturadas indebidamente o en el pago de
las compensaciones por interrupción del servicio. En tal caso, el interés
moratorio quedará reducido al interés legal del dinero (art. 1108 CC en
relación con arts. 83 TRLGDCU y 8 Ley 7/1998).
3ª. Cualquiera que sea la calificación contractual del cargo de veinte o
veinticinco euros por reactivación del servicio es susceptible de ser
calificado como abusivo ya que encubre la facturación de servicios
adicionales no siempre prestados realmente (arts. 87.5 y 89.5 TRLGDCU) o
una suerte de indemnización adicional al interés de demora que no se
corresponde con los daños realmente causados (art. 87.6 TRLGDCU) y que
resulta desproporcionadamente alta por el incumplimiento de obligaciones
del cliente (art. 85.6 TRLGDCU). Todo ello, sin perjuicio de que el operador
acredite que la cuantía se corresponde realmente con los costes técnicos o
administrativos en los que incurre por reactivar la línea o el servicio
interrumpido por retraso en el pago.
Admitido el control judicial de las cláusulas relativas al precio de los bienes
o servicios (STJUE de 3 de junio 2010 en el asunto C-484/08 y STS de 12
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diciembre de 2011, RJ 2012/37) y a pesar de la persistencia de argumentos
en contra cuando el objeto de control son los intereses remuneratorios (STS
de 18 de junio de 2012, RJ 2012/8857), no es extraña a la jurisprudencia la
calificación como abusivas de ciertas comisiones impuestas en condiciones
generales de la contratación por considerarlas desproporcionadas en atención
a los costes en los que efectivamente incurre el empresario (v. SAP de
Burgos de 25 de noviembre de 2010, AC 2010\2355 y los numerosos
pronunciamientos sobre comisiones bancarias por devolución de efectos).
4ª. El cargo por devolución de la factura será procedente si el operador puede
demostrar que incurre en los costes exigidos (comisiones impuestas por la
entidad de servicios de pago, trámites adicionales para exigir el pago y para
la expedición de la nueva factura), pero en ningún caso se ha de utilizar
como un instrumento para incrementar ingresos o para encubrir
indemnizaciones desproporcionadas. Como tiene declarado la jurisprudencia
para las comisiones bancarias por devolución de efectos, el cargo sólo
procederá si se corresponde con gastos derivados del impago en los que
realmente incurre el operador (STS núm. 584/2008, de 23 junio, RJ
2008\3228; sentencia AP de Córdoba, núm. 232/2012, de 11 de octubre de
2012 que a su vez cita otras de la misma AP de 7 de junio y 21 de
septiembre de 2007, de 27 de febrero de 2009 y de 15 de marzo de 2010;
SAP Madrid, núm. 391/2011, de 27 mayo, AC 2011\1335; AP Málaga, núm.
158/2011, de 29 marzo, AC 2011\1815, entre otras).
Si el operador no puede acreditar que realmente incurre en los gastos
facturados por este concepto, el cargo es nulo por abusivo y por tanto,
inexigible en cuanto supone la facturación de servicios adicionales no
realmente prestados (arts. 87.5 y 89.5 TRLGDCU).
5ª. Respecto al cargo de dos euros en concepto de “pago por ventanilla”, se
reiteran las conclusiones del informe de CESCO “¿Es lícito cobrar un cargo
adicional en concepto de `pago por ventanilla´?”
(https://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/15/2010/15-2010-7.pdf),
recogidas en el apartado 2.4 de este estudio. La jurisprudencia citada en las
conclusiones anteriores también respalda las conclusiones del citado
informe.
Abril 2013