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Os princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrciohttp://jus.com.br/revista/texto/17715Publicado em 10/2010

Daiille Costa Toigo (http://jus.com.br/revista/autor/daiille-costa-toigo)

Sero analisadas questes de Direito Internacional Privado, tais como conflitos de leis, autonomia da vontade, regras de conexo, "lex mercatoria", lei aplicvel aos contratos internacionais do comrcio, tratados e convenes sobre a disciplina.Resumo O presente trabalho pretende tratar dos Princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrcio, sua importncia e regulao no Direito do Comrcio Internacional. Sero analisadas questes de Direito Internacional Privado, tais como conflitos de leis, autonomia da vontade, regras de conexo, lex mercatoria, lei aplicvel aos contratos internacionais do comrcio, tratados e convenes sobre a disciplina. Tambm ir ser suscitado o problema da harmonizao, unificao e uniformizao jurdica. Destaquese tambm a importncia da atividade do UNIDROIT para o desenvolvimento da disciplina dos contratos internacionais do comrcio e sua influncia sobre os direitos nacionais. Por fim, pretende-se analisar alguns comentrios e interpretaes sobre os princpios fundamentais dos contratos internacionais do comrcio constantes nos Princpios do UNIDROIT, ressaltando seus aspectos gerais, caractersticas, importncia e mbito de aplicao.

1. INTRODUO: O presente trabalho tem como objetivo geral analisar temas relacionados aos contratos internacionais do comrcio, suas peculiaridades e, principalmente, sua regulao. Escolhemos como ponto de partida os Princpios do UNIDROIT aplicveis aos contratos internacionais do comrcio.

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Tendo-se em vista que os contratos internacionais so resultado do intercmbio e das relaes entre diferentes pessoas e Estados, conseqentemente temos a presena de ordenamentos jurdicos distintos em contato com as partes contratantes, o que significa, primeira vista, potencial conflito de leis. Diante disso, o jurista costuma se indagar sobre qual a lei aplicvel, qual possa ser o ordenamento competente para resolver os problemas da concorrncia de leis e, ao mesmo tempo, que traga aceitao pelas partes. Neste contexto, h que se considerar as fontes existentes no Direito Internacional Privado e no Direito do Comrcio Internacional tais como: tratados, leis domsticas, direito costumeiro, decises arbitrais e verificar se elas ficam sem aplicao pela dificuldade encontrada pelo juiz ou no incorporao pelos direitos nacionais, bem como seu no reconhecimento, j que cada pas possui seu ordenamento prprio. Buscando suprir as deficincias, incertezas e insatisfaes dos institutos at ento utilizados, organizaes de vocao internacional tm se empenhado na criao e surgimento de novas fontes, as quais esto associadas ao escopo de harmonizao, unificao e uniformizao do Direito do Comrcio Internacional. Esse o caso justamente da atividade e misso histrica do UNIDROIT, o Instituto Internacional para Unificao do Direito Privado. Os Princpios do UNIDROIT sobre contratos internacionais do comrcio tiveram como funo originria reduzir a imprevisibilidade relativa ao direito aplicvel aos negcios entre comerciantes internacionais, sendo concebidos para lidar especificamente com as relaes empresrias do comrcio internacional, suprindo suas exigncias e caractersticas. Os Princpios do UNIDROIT parecem ter gradativamente aceitao pela comunidade internacional, conforme atesta a publicao de duas edies do documento formulado pela Organizao em questo: a verso de 1994 e a verso de 2004. Assim, o presente estudo buscar desenvolver uma breve anlise dos Princpios do UNIDROIT, bem como seu histrico, estrutura, finalidade, importncia, prtica recente, seu mtodo de uniformizao e suas formulaes. E procurar tambm apontar as mudanas ocorridas entre a sua primeira edio de 1994 e sua ltima e mais recente proposio a edio de 2004, a partir das constataes doutrinrias do tema. O item 2 deste trabalho trata especificamente dos contratos internacionais, mencionando sua importncia, formao, como tambm sua principal fonte: a lex mercatoria, que ser abordada em termos de suas consideraes histricas, importncia para os contratos, definies, suas fontes e como se pode atingir a segurana nas relaes do comrcio internacional por seu intermdio. Ainda neste captulo, ser falado sobre os conflitos de lei no Direito do Comrcio Internacional, e tambm sobre o princpio da autonomia de vontade (lex voluntatis) e aplicao no direito brasileiro. Alm disso, se tratar sobre as regras de conexo e lei aplicvel aos contratos internacionais do comrcio. E por ltimo sero abordadas as convenes internacionais sobre o Direito Internacional Privado.


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Logo aps, no item 3, se passar a uma anlise sobre a harmonizao, unificao e uniformizao jurdica e o papel do Instituto Internacional para a Unificao do Direito privado UNIDROIT. J no item 4, sero realizados comentrios sobre os Princpios do UNIDROIT 2004, fazendo-se, primeiramente, uma breve anlise sobre os seus princpios, tais como: seus aspectos gerais, estrutura e contedo. Em seguida, sero tratados seus princpios fundamentais, tais como: princpio da liberdade contratual, princpio do consensualismo (da liberdade de forma e de prova), princpio da fora obrigatria do contrato, princpio da primazia das regras imperativas, princpio da natureza dispositiva dos princpios, princpio da internacionalidade e uniformidade (interpretao e integrao dos princpios), princpio da boa-f negocial, vedao do venire contra factum proprium, princpio da primazia dos usos e prticas, princpio da recepo, definies, contagem de prazos, princpio favor contractus, princpio da sano aos comportamentos desleais. Ainda sob a perspectiva dos Princpios do UNIDROIT, no item 5 sero abordados os tpicos sobre a formao, validade, interpretao, contedo dos contratos internacionais. No item 6, sero discutidas a execuo dos contratos em geral, como tambm a clusula de hardship. A inexecuo ser tratada no item 7 deste trabalho, a qual englobar: a inexecuo dos contratos em geral, direito execuo, resoluo e, por ltimo, perdas e danos. Finalmente, no item 8 sero mencionadas as inovaes trazidas pela edio dos Princpios do UNIDROIT 2004, constantes no seu prembulo (com a incluso dos pargrafos 4 e 6), o artigo 1.8 - proibio do comportamento contraditrio; tambm o artigo 5.1.9 sobre a renncia mediante acordo; o poder de representao dos agentes comerciais (authority of agents) constante no captulo 2, seo 2; sobre direito de terceiros (third party rights) no captulo 5 seo 2; e tambm sobre a incluso de novos captulos como o 8, 9 e 10 que tratam respectivamente sobre: compensao (Set- Off); cesso de crditos, transmisso de dvidas e cesso de contratos; e prazos de prescrio (limitation periods).

2. OS CONTRATOS INTERNACIONAIS E A REGULAO DO DIREITO DO COMRCIO INTERNACIONAL 2.1 Importncia dos Contratos Internacionais do Comrcio

O Sculo XX se caracterizou por uma grande internacionalizao das relaes entre Estados, o que continua at os dias atuais com a crescente globalizao econmica, acordos e trocas entre pases, o que ocasionou o surgimento de problemas derivados da prtica dos contratos. Os juristas e comerciantes envolvidos no setor do comrcio internacional tinham a idia


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de que as leis nacionais interferiam negativamente no crescimento global do fluxo de bens, e de que haveria a necessidade de se desenvolver regras que pudessem ser aplicadas indistintamente, seja onde for que ocorra uma transao de comrcio. Assim, seria interessante alcanar uma espcie de lei apta a resolver os conflitos e dar segurana aos comerciantes. Isto porque os contratos internacionais so resultado do intercmbio e das relaes internacionais entre diferentes pessoas e Estados distintos, cujas caractersticas e mecanismos jurdicos utilizados diferem a cada fronteira. inegvel a multiplicidade de sistemas jurdicos existentes no mundo, cada um deles tm seu mbito de aplicao e vigncia que geralmente se esbarram no limite de seu territrio. Contudo, essa limitao no absoluta, j que h algumas normas jurdicas que renem elementos fticos (circunstncias de vinculao elemento de conexo) que levam a uma extenso extraterritorial que a far atravessar os limites do sistema que pertence e se aplicar a outro Estado ocasionando assim um conflito de leis. [01] Nessa questo em particular, a doutrina costuma ressaltar que um contrato pode conter diversos elementos, vinculando-o a diferentes Estados. Eles so evidentes quanto s partes, ou melhor, sua nacionalidade, localizao do seu estabelecimento e objeto do contrato, vale dizer, a procedncia ou destinao das mercadorias ou a moeda utilizada. [02] Assim, podemos dizer que os contratos internacionais em sentido estrito so aqueles nos quais um ou mais sistemas jurdicos esto em concurso, ou seja, diferentes ordenamentos convergindo para uma determinada situao jurdica; essa sua principal caracterstica, como por exemplo: se uma das partes for domiciliada em um pas estrangeiro ou se o contrato celebrado em um pas para ser cumprido em outro. Os contratos internacionais possuem como elementos formadores: as partes capazes, consentimento, objeto lcito, forma prescrita ou no em lei, alm do componente internacional, como foi mencionado. Nesse ponto em especial, o que caracteriza o contrato internacional a presena de um elemento de estraneidade que o conecte a dois ou mais ordenamentos jurdicos nacionais. [03] O domnio do Direito do Comrcio Internacional identificado com a Lex Mercatoria, cujos aspectos sero analisados em um tpico especifico no presente trabalho. Possui pressupostos prprios e inconfundveis, pois resulta da regulao das atividades negociais no trnsito econmico internacional. Ele se submete, todavia, a exigncias de acordo com o que estabelecido por pactos e convenes. [04] Os contratos internacionais so responsveis por movimentar o comrcio internacional e as relaes internacionais.[05]

Alm de conferir juridicidade s operaes, permitem a

formalizao das promessas realizadas entre as partes, sendo a garantia de que os direitos de cada parte podero ser plenamente exercidos.


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Ele se vincula com um ou mais sistemas jurdicos estrangeiros, alm de outros elementos como: domiclio, nacionalidade, lex voluntatis, a localizao da sede ou o centro em que se desenvolve a principal atividade de uma determinada empresa. H, assim, uma complexidade nas relaes internacionais do qual o Direito Internacional Privado tenta solucionar os conflitos. O direito aplicvel ao contrato conforme estabelecido por normas de conflitos de leis no espao no satisfaz os problemas do contrato mbito internacional, visto que as caractersticas da contratao nacional so bem diferentes do contrato internacional. Os contratos internacionais integram a parte especial do Direito Internacional Privado, e nesse campo em especial apresenta-se o princpio da autonomia da vontade como um dos tpicos mais importantes com relao determinao do direito aplicvel. Segundo este princpio, as partes podem negociar e estabelecer clusulas de acordo com suas necessidades e interesses, o que remete ao princpio do pacta sunt servanda. No Direito Internacional Privado, a autonomia da vontade tem uma caracterstica distinta do direito privado comum: as partes podem no exerccio de tal liberdade, determinar a escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais. Trata-se de princpio aceito quase que universalmente pelas legislaes domsticas, tambm reconhecido pelos tribunais arbitrais e encontra limites quanto proteo da ordem pblica dos direitos estatais. [06] A partir da utilizao de clusulas de eleio de foro e de arbitragem as partes podem prever situaes futuras e estabelecer regras no contrato para resolv-las; e ainda determinar onde e como o litgio dali decorrente ser julgado. Como bem estabelece a doutrina, as normas de Direito Internacional Privado, apenas tm uma funo indireta e indicativa, que a de designar qual direito deve ser aplicado nas relaes jurdicas contendo elementos de conexo; as normas conflituais indicam qual sistema jurdico deve ser aplicado nos casos mistos. [07] Nesse sentido, as regras de conexo mais utilizadas so: a) a Lei do local da celebrao (Lex Loci Celebrationis) nos pases de direito civil; b) e o da Lei do Local da Execuo (Lex Loci Executionis) nos pases da Common Law. J durante o sculo XX, como analisa Ndia de Arajo, tais regras foram substitudas por critrios mais flexveis como o princpio da proximidade ou dos vnculos mais estreitos. Este ltimo foi muito utilizado para a uniformizao internacional, incorporado Conveno de Roma sobre lei aplicvel s obrigaes contratuais de 1980 e na Conveno Interamericana do Mxico de 1994 sobre o direito aplicvel aos contratos internacionais, adotada sob os auspcios da Organizao dos Estados Americanos. Assim, como as normas de Direito Internacional Privado variam muito de pas para pas, procurou-se a harmonizao atravs da criao de normas conflitais internacionais uniformes, o que garante aos pases signatrios a soluo dos seus problemas de conflitos de lei. [08]


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Os Princpios da UNIDROIT

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relativos aos contratos internacionais do comrcio tiveram

como funo originria reduzir a imprevisibilidade relativa ao direito aplicvel e foram concebidos para lidar especificamente com as relaes do comrcio internacional. Outra iniciativa de uniformizao foi a Conveno da UNCITRAL sobre a compra e venda internacional, assinada em Viena, em 1980, e em vigor a partir de 1988 em 27 pases. [10] 2.2 Formao dos Contratos Internacionais do Comrcio O ciclo que envolve os contratos, em geral, perfaz-se mediante trs fases fundamentais: a formao (gerao nesta fase o contrato deixa o plano de cogitao e entra para o da existncia), a concluso (aperfeioamento) e a execuo (consumao). A etapa de formao dos contratos internacionais considerada a mais importante durante o processo de ajuste de vontades, pelas conseqncias jurdicas que gera e pela eficcia vinculativa dos entendimentos. [11] A concretizao do princpio da autonomia de vontade muito importante durante a formao do contrato internacional, por meio dele que se consolidam as espcies preliminares onde vo nascer os vnculos obrigacionais e subordinaes. Todas as etapas que os contratantes iriam percorrer desde a negociao contribuem e tm validade para exprimir e identificar a vontade das partes at a consolidao do contrato definitivo. Na viso de alguns autores, os primeiros contatos e negociaes (fase das pr-tratativas) durante a fase de formao dos contratos possuem certa fora convencional capaz de gerar conseqncias jurdicas relevantes. Numa concepo ampla podemos dizer que durante a etapa de formao dos contratos internacionais, este encontra certa equivalncia com os contratos internos, mas que com eles no se confunde em razo de diferenciaes e peculiaridades que somente os contratos internacionais apresentam. Mas, de um modo geral, tanto os contratos de direito interno como contratos internacionais no surgem repentinamente, isto , dependem de esclarecimentos, negociaes, ajustes prvios de vontade, levantamento de questes etc, at se chegar ao um contrato definitivo. No mbito internacional, a formao do contrato internacional pode ser extensa segundo as tradies prevalecentes e a fase preliminar do contrato geralmente tem fora obrigatria, diferentemente do contrato no mbito interno, onde tem como a natureza negocial o parmetro de deciso do contrato definitivo. Segundo Irineu Strenger, a fase de formao do contrato internacional pode ser assim esclarecida:


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(...) chamam-se formao do contrato internacional do comrcio todas as fases, a partir das tratativas iniciais, que tm por finalidade a colocao de pressupostos do objeto consensual, com fora vinculativa, e eficcia jurdica, que prevalece para todos os efeitos posteriores, salvo revogao expressa das partes.

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O contrato definitivo engloba o contrato preparatrio, este tem por finalidade unicamente a preparao dos futuros contratos definitivos. As negociaes constituem fundamental e indispensvel fase preliminar da formao dos contratos, a qual no est isenta de conseqncias jurdicas. Contudo, no se pode ter como regra que as conversas preliminares tm vnculo jurdico, a no ser quando elas se fazem por meio de palavras.

A proposta, porm, pode ser englobante, envolvendo ambas as situaes, ou seja, a oferta e o convite para negociar. Nesse caso, iniciar-se- o processo formativo, e todo intercmbio de palavras tem valorizao jurdica, compreendidos, nesse intercmbio, todos os mecanismos de comunicao.

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Deste modo, conclui-se que a negociao s ir ter fora vinculativa na medida que as discusses possam gerar compromissos que potencializem a ocorrncia de danos em face da ruptura negocial preliminar. As negociaes so indispensavelmente compostas de propostas e contrapropostas, mas temos que observar alguns requisitos tais como: os negociadores devem agir de boa-f e se esforar para a construo de um contrato equilibrado, ter discusses francas e ter a livre aceitao do contrato pelo seu parceiro (presena da liberdade contratual autonomia da vontade), j que os contratos apenas vantajosos para uma parte no tm vida longa, ou seja, nenhuma previsibilidade de durabilidade e eficcia. Se o contrato no for realizado tendo em vista essas exigncias, duas sanes podero ser aplicadas: o contrato poder ser anulado por dolo ou a vtima do comportamento desleal pode pedir perdas e danos quando o negociador no cumprir com seus deveres de lealdade, devendo


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este ltimo reparar o prejuzo que resultou ao parceiro, como por exemplo: despesas feitas na esperana da concluso do acordo, bem como danos materiais e morais, eventualmente sofridos por uma das partes pela ruptura das tratativas. Vale ressaltar que o negociador tambm no pode ter um contrato baseado em uma condio suspensiva, principalmente quando sua entrada em vigor e validade esto subordinados a uma aprovao administrativa, abstendo-se de efetuar as formalidades necessrias. Ao final das negociaes chegamos no momento da deciso, que consiste na juno de todos os momentos das negociaes e debates, onde as questes foram levantadas e se obteve uma estabilizao dos entendimentos, um acordo final e definitivo quando as partes se comprometem definitivamente a assumir certas obrigaes determinadas. 2.3 Lex Mercatoria: Consideraes Histricas, Importncia para os Contratos Internacionais, Definies, Fontes e Segurana nas Relaes do Comrcio Internacional 2.3.1 Consideraes Histricas

O comrcio internacional historicamente esteve ligado ao comrcio martimo e com as atividades mercantis transfronteirias. Foi a partir do comrcio martimo o comrcio internacional comeou a se desenvolver. Com a queda do Imprio Romano (que era marcado por instituies polticas contra a flexibilidade, rigidez e dureza nas suas regras), inicia-se o perodo de formao do direito comercial. A difuso do Cristianismo trouxe liberdade e desenvolvimento contra as velhas instituies polticas. Assim, o ius commune conjuntamente com oIus gentium bastaram para prover as exigncias do trfico comercial. A primeira manifestao jurdica do exerccio do comrcio foram os Usos e costumes, juntamente com o trato dos negcios. Estes vieram suprir a insuficincia de textos romanos regulando, assim, novos casos. [14] Com a queda do Imprio Romano, a Europa encontrava-se em fragmentao territorial, faltava poder poltico para proteo e assistncia dos comerciantes. Tanto no interior como no exterior, houve a constituio das corporaes de classe e corporaes de mercadores. Essas corporaes de mercado formavam um pequeno Estado com poderes Legislativo e Judicirio e detinham leis e estatutos e patrimnio prprios. [15] Portanto, pelos usos e costumes adotados para disciplinar as transaes comerciais desconhecidas do direito escrito ento existente, pelas leis inspiradas por influncia daquelas corporaes e pela jurisprudncia dos seus tribunais, constitui-se um complexo de normas reguladoras to somente de pessoas de determinada classe e dos institutos especiais que as interessavam, e por isso se comps um direito profissional, sintetizado em importantes fontes: os statuto mercatorum ou jus mercatorum. [16]


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Deste modo, percebe-se que o Direito comercial e a Lex mercatria surgiram com o trabalho dos prprios comerciantes. A histria do nosso direito comercial relembrada pelo novo contexto do sistema de trocas, intercmbios de mercadoria (mex), nas cidades medievais italianas e demais localidades europias em que as feiras de comrcio se manifestavam. Atualmente, temos uma crescente internacionalizao do comrcio, acentuando-se as exigncias e tentativas de manter correlao com as necessidades da atividade mercantil. Com relao isso, Irineu Strenger menciona:

A diversidade dos sistemas existentes e a participao dos Estados nos atos de comrcio convenceram os juristas e comerciantes, nessa rea, de que as leis nacionais interferem negativamente no crescimento global do comrcio e h a necessidade de desenvolver regras que possam ser aplicadas indistintamente, seja onde for que ocorra uma transao do comrcio. [17]

Assim, a internacionalizao e os problemas decorrentes da mesma, fez com que juristas promovessem o reconhecimento de uma autonomia comercial que pudesse crescer independentemente dos sistemas nacionais desse direito. 2.3.2 Importncia da Lex Mercatoria para os Contratos Internacionais Num primeiro momento podemos dizer que a Lex Mercatoria foi uma forma de internacionalizao dos contratos, usada como forma de disciplinar materialmente as relaes entre comerciantes. [18] Seu precursor foi Berthold Goldman. Ele contribuiu para o enriquecimento do assunto atravs de seus escritos, ensinamentos e sua atividade profissional como advogado e rbitro.[19]

Na sua viso, a lex mercatoria tida como um conjunto de princpios e regras costumeiras, espontaneamente referidos ou elaborados no quadro do comrcio internacional, sem referncia a nenhum sistema particular de lei nacional. [20] Goldman ainda menciona que a lex mercatoria proveniente de vrias fontes, e significou para as partes contratantes a soluo dos problemas que o direito nacional no conseguiu suprir.[21]

Para alguns tida como uma das fontes do Direito Internacional. A histria remete sua origem ao direito da comunidade de comerciantes na Idade Mdia (ius mercatorum), que aps a queda do Imprio Romano, necessitavam de uma assistncia para regular seus negcios. A Lex Voluntatis (autonomia de vontade), presente nos contratos internacionais do comrcio, tido como um de seus mais significativos alicerces, abriu novos rumos para o atingimento do objetivo da Lex mercatoria, no tocante liberdade de atuao, no sentido de alcanar definitivamente seus prprios instrumentos jurdicos formais. Segundo Goldman, as


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normas resultantes da autonomia da vontade, pela sua repetio na prtica das operaes do comrcio internacional e arbitragem, emanciparam os contratos das ordens jurdicas nacionais, resultando na criao de um corpo autnomo de direito: a lex mercatoria. [22] Deste modo, a lex mercatoria tida como um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas solues para o comrcio internacional, sem conexo com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz. [23] Aqui vale ainda dizer que a lex mercatoria tambm se expressa a partir de regras originadas nas sentenas arbitrais, o que faz da jurisprudncia arbitral a sua segunda grande fonte. [24] 2.3.3 Definies Relativas Lex Mercatoria Em seu estudo Goldman, observa que a lex mercatoria pode ser definida como um conjunto de princpios, instituies e regras com origem em vrias fontes, que sempre nutriu estruturas e funcionamento legal especfico da coletividade dos agentes do comrcio internacional. Isso se deve: a) aos princpios gerais do direito; b) aos provimentos contratuais, como clusulas especiais e novos tipos convencionais; e c) s decises arbitrais que contriburam para a elaborao de princpios do comrcio internacional. [25] A lex mercatoria regula quase a totalidade das questes que possam surgir da interpretao e da execuo dos contratos econmicos internacionais. [26] Strenger, em anlise doutrinria, observa a definio da lex mercatoria como um corpo de regras regulando relaes comerciais de direito privado envolvendo pases diferentes. [27] As definies de Lex mercatria procuram sempre realar um estado de insatisfao com os sistemas nacionais pela impossibilidade que demonstram em solucionar os problemas fundamentais do comrcio internacional. [28] As regras da lex mercatoria desenvolvidas no mbito do comrcio internacional, apesar de nem sempre previstas nos direitos nacionais, no so conflitantes com estes, sendo geralmente compatveis com os princpios que regem o direito obrigacional. Os tribunais podero us-la desde que fundamentada nos princpios do pacta sunt servanda, na boa-f e nos princpios gerais do direito. Somente se a ordem pblica for violada que os tribunais tero que afastar sua aplicabilidade como regra costumeira internacional. [29] 2.3.4 As Fontes da Lex Mercatoria Inmeras so as fontes da lex mercatoria citadas pela doutrina. Dentre elas se destacam: os princpios gerais do direito; os usos e costumes comerciais internacionais; os contratos-tipo e a jurisprudncia arbitral. [30]


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So princpios gerais do direito, geralmente ligados s relaes contratuais, como o princpio da boa-f, pacta sunt servanda, culpa in contrahendo, exceptio non adimplenti contractus, dever de limitar danos, entre outros. Tais princpios abrangem tanto o direito interno quanto o internacional, extrados do estudo do direito comparado de diversos ordenamentos nacionais. Os usos comerciais derivam da adoo voluntria e repetida dos mesmos procedimentos por parte da generalidade dos operadores comerciais econmicos. Usos e costumes internacionais, assim como falado anteriormente, so considerados como uma das mais importantes fontes da lex mercatoria. Os contratos-tipo, seriam regulamentaes ou frmulas de contratos padronizadas, com inmeros pontos em comum, somente se diferenciando nas particularidades de cada ramo do comrcio. So elaborados por organizaes ou associaes internacionais que buscam uniformizar a prtica comercial. Como por exemplo, devemos citar a London Corn Trade Association. Finalmente, temos a jurisprudncia arbitral, que foi onde se concretizou a lex mercatoria. [31] 2.3.5 Reconhecimento da arbitragem comercial no contexto da Lex Mercatoria O regime arbitral que exprime muito bem a independncia do comrcio internacional no que diz respeito soluo de seus problemas, residindo nos textos de suas decises uma das fontes da Lex mercatoria. E, alm disso, se constitui em um dos melhores meios para justificar a existncia da mesma. Os rbitros detm poder de criao amplo devido natureza das jurisdies arbitrais. Eles podem criar regras materiais, pois esto diante de diferentes ordenamentos estatais, no sendo responsveis pelas ordenaes nacionais. Isso permite descartar ou combinar textos estatais. Na arbitragem tambm h predominncia da autonomia das partes. Na arbitragem existe um conjunto de regras desvinculadas de qualquer sistema normativo ou fonte estatal, que chamada de lex mercatoria. Como falado anteriormente ela se funda nos costumes e nos princpios gerais do direito, na experincia reiterada de clusulas e contratospadro, e em prticas reconhecidas pela associaes profissionais, organizaes supra-nacionais, e entidades semelhantes. A jurisprudncia arbitral integra o contedo da lex mercatoria, que mesmo no constituindo um sistema ou ordem, tende a se institucionalizar cada vez mais superando a insuficincia do mtodo de conflitos (de leis e jurisdio) do Direito Internacional Privado para a disciplina dos contratos internacionais. [32] Diante do exposto acima, conclui-se que a jurisprudncia arbitral um campo que favorece muito para a existncia e exerccio da lex mercatoria. Ambas esto baseadas no direito costumeiro, e esto desvinculadas das leis impositivas nacionais. 2.3.6 Lex Mercatoria e a Segurana nas Relaes do Comrcio Internacional


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Esta dependeria da possibilidade de se conseguir submeter s relaes e o comrcio internacional a um regime nico. Isto implica em encontrar um modo de evitar que essas relaes fiquem continuamente sujeitas ao impacto de leis imperativas e divergentes, e assim, impossibilitando a realizao dos negcios. [33] Diante dessa situao e conhecendo a funo que a Lex mercatoria veio alcanando com o passar dos anos, no podemos afirmar que ela um dado consumado na esquemtica do comrcio internacional, mas sim algo que est em processo de desenvolvimento e adaptao. [34] A UNIDROIT vem tambm se preocupando com isso, e continua seu trabalho objetivando a unificao do direito. Podem ser incontveis os exemplos que demonstram a dificuldade de adaptao da lex mercatoria, mas ao mesmo tempo temos vrios casos que demonstraram o sentido contrrio. Em nossos dias d-se grande nfase autonomia de vontade e ao reconhecimento da arbitragem como jurisdio predominante na soluo de litgios. Por outro lado, verifica-se a presena de inmeras regras uniformes j existentes que detm plena eficcia e vigncia, alm de regularem operaes do comrcio internacional e possurem fora universalizadora, pois sua aceitao impositivamente total para quem queira enquadrar-se no comrcio internacional. [35] H tambm vrias convenes internacionais visando disciplina e uniformizao dos atos e questes do comrcio. por esses meios que o comrcio internacional encontra na lex mercatoria o suporte de que necessita, mas que ainda est caminhando para o progresso, pois a segurana ainda no foi alcanada na sua amplitude. [36] 2.4 Conflitos de Lei O Direito Internacional, por ter uma extenso extraterritorial, se defronta com a diversidade de leis, de usos e costumes e conflitos de qualificao e jurisdio. [37] O Direito Internacional Privado funciona hoje quase exclusivamente como um ramo do direito interno de cada Estado. Os Estados gozam de certa liberdade para elaborar seu prprio Direito Internacional Privado, porm esta liberdade no pode ser considerada sem limitaes. No entanto, existe um corpo de matrias que o Direito Internacional Privado deixa competncia exclusiva de cada Estado, sendo que a ordem jurdica internacional que outorga essas competncias, e de onde se deduz que pode faz-lo com imposio de limites. Esses limites existem tanto em relao s normas sobre conflitos de leis de origem estatal como em relao s que regulam a nacionalidade e a condio do estrangeiro. Assim, houve algumas coincidncias com relao a essas matrias, e que resultaram num direito consuetudinrio internacional. [38]


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O aspecto da internacionalidade do Direito Internacional Privado o resultado da ocorrncia normativa de todos os sistemas jurdicos existentes.

Os conflitos de lei surgem na esfera do comrcio internacional na medida em que se tenha atenuado o prevalecimento da autonomia da vontade e que nessas circunstncias passa a figurar e viver sob os elementos de conexo constantes do direito internacional privado de cada pas. Admitida, porm ampla liberdade contratual, a escolha do direito aplicvel pelas partes determinar um superamento das questo conflitual. [39]

Esse aspecto interessante para a lex mercatoria por poder eliminar os entraves que possam gerar conflito. Quando as partes deixam de mencionar o direito aplicvel, algum sistema interno dever intervir para estabelecer qual a soluo tecnicamente vivel para o caso. Alguns autores dizem que essa soluo pode ser buscada tanto em um ordenamento do direito positivo como na prpria lex mercatoria. Diante de um caso em que as partes se omitem e estando a disputa submetida a um determinado tribunal arbitral, os rbitros podero adotar normas gerais que sejam compatveis com os usos prevalecentes na comunidade comercial. As solues so sempre dadas no sentido de sanar o que o sistema nacional no pode atender. [40] A autonomia de vontade e, conseqentemente, a liberdade contratual desempenham papel importante na criao das normas. Ela fornece s partes da comunidade comercial a possibilidade de criar seus regulamentos pela interao contratual minimizando a interveno estatal. Na medida em que as prticas no setor comercial so cada vez mais freqentes, ir conseqentemente aumentar esse seu procedimento auto-regulador, e maior ser a estabilidade que leva consolidao dos tipos criados pelo direito costumeiro. Assim, as regras de conflito iro prevalecer para a soluo das pendncias dentro do mbito internacional. Conforme o mtodo conflitual tradicional, que ainda utilizado pelo Direito Internacional Privado, a regra de conflito a responsvel para a soluo de uma questo de direito contendo um conflito de leis atravs da designao da lei aplicvel. Compete ao Direito Internacional Privado designar o ordenamento jurdico a qual a norma dever ser requerida. Neste caso, no se trata de escolher a melhor lei, mas sim a mais apropriada para solucionar o caso sob discusso. O Direito Internacional Privado utiliza-se das normas de conflito para promover a regulamentao e a soluo dos casos no mbito internacional. [41]


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Na viso de Irineu Strenger, h um princpio geral importante que se encontra cada vez mais ganhando importncia no Direito Internacional Privado pela forte influncia da lex mercatoria. De acordo com esse princpio funo do juiz, do rbitro e do jurista, diante de um conflito de leis, apurar a lei ou o costume com a qual a transao est significativa e substancialmente conectada. Levando-se em conta ainda se as partes manifestaram suas intenes, especificando a lei que deve governar a conveno isto constitui uma conexo muito significativa. [42] Outro modo encontrado para enfrentar as diferenas entre as regras conflituais, para sua diversidade de pas a pas, foi a harmonizao atravs da criao de normas conflituais internacionais uniformes. [43] So exemplos de iniciativas que tm por finalidade a uniformizao de regras substantivas: Conveno sobre compra e venda internacional da UNCITRAL [44] e os Princpios do UNIDROIT que tema deste trabalho. 2.5 O Princpio da Autonomia da Vontade (Lex Voluntatis) nos Contratos Internacionais e sua Aplicao no Brasil 2.5.1 Contexto Histrico

Foi Charles Dumoulin, jurista francs do sculo XVI, o principal responsvel pelo desenvolvimento do princpio da autonomia da vontade como escolha da lei aplicvel aos contratos. Considerado prosseguidor da idia da doutrina estaturia italiana, distinguindo-se dessa escola pela sua idia sobre a escolha pelas partes de uma lei para os contratos internacionais e para os regimes patrimoniais. Mas foi somente nos sculos XIX e XX que suas idias foram postas em prtica. Apesar dos seus opositores como Niboyet e Pillet, a jurisprudncia francesa posicionou-se pela permisso da autonomia da vontade pelas partes. de se destacar que o Princpio da autonomia da vontade tornou-se universalmente aceito com adoo expressa, tanto em Convenes Internacionais como na legislao interna de diversos pases, como, por exemplo, no caso dos pases em que vigora a Common law nos quais esse principio teve plena aceitao. [45] 2.5.2 Conceito A autonomia da vontade tida como a liberdade de contratar. Significa a liberdade de contratar quando a pessoa quiser, com quem quiser e sobre o que quiser. As partes podero contratar sem a interferncia do poder pblico; contudo, tero que observar e respeitar a ordem pblica e os bons costumes. Os contratos que possuem causa contrria a leis de ordem pblica e aos bons costumes so tidos como nulos. [46]


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(...) em que pesem as necessrias limitaes liberdade jurdica individual, sua aceitao admitida em sentido muito lato, obedecidas s restries impostas pela ordem pblica, porque o Estado no pode ser considerado, nem pode ser uma camisa defora que prive os cidados e os estrangeiros de toda a ao e de todo o movimento. A liberdade abrange o direito privado, o direito pblico e a sociedade poltica, no impondo suas leis s pessoas, a no ser quando o bem comum reclama tal conduta. [47]

A Autonomia da vontade tida como uma das mais importantes bases do comrcio internacional. Podemos dizer que por seu intermdio se deu a abertura para se atingir os objetivos da lex mercatoria, ou seja, a liberdade de atuao e de se alcanar seus prprios instrumentos jurdicos. Deste modo, foi a autonomia da vontade o maior suporte da lex mercatoria, e assim a doutrina a tem classificado como fonte de direito aplicvel contratao internacional. [48] A autonomia da vontade concede s partes a liberdade de contratar conforme melhor lhes convier. Escolhendo seus instrumentos e clusulas contratuais, as partes tambm possuem a faculdade de escolher a lei aplicvel aos contratos. Deste modo, a autonomia de vontade poder regular suas prprias relaes e seus prprios interesses, mas dentro das limitaes maiores ou menores ditadas pelo bem comum. Segundo a viso de Irineu Strenger, a autonomia de vontade est adquirindo carter de instituio se acomodando nos contratos, por sua vez, submissos s inovaes trazidas pela nossa realidade atual, diante de um mundo globalizado em que o intercmbio e relaes entre pases esto sendo cada vez mais constantes. As diversas manifestaes de vontade foram com o passar do tempo sendo consolidadas na concretizao dos atos do comrcio internacional e sua prtica cada vez mais freqentes foram transformando-se em vontade coletiva e contribuiu para o surgimento da lex mercatoria. [49] A autonomia de vontade praticamente se concentra no contrato, pois este representa a relao entre sujeitos de direitos. H certos institutos de direito em que a vontade considerada como elemento de relevncia ou mesmo gerador de direitos, como, por exemplo, nos caso contratos consensuais (compra e venda, locao, sociedade, mandato) que se constituem em situaes em que a vontade criadora de situaes jurdicas. Entre os deveres jurdicos nestes casos, alguns so fixados por regras de direito - conseqncia obrigatria dos fatos jurdicos, enquanto outros so prescritos ou recebem predominante incidncia da vontade humana. [50] 2.5.3 O Princpio da Autonomia da Vontade no Brasil Na lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, a autonomia da vontade foi considerada permitida pela doutrina, pois nela constava a seguinte expresso: "salvo estipulao em contrrio" no seu artigo 13: [51]


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Contudo, muito se discutiu a respeito dos seus limites, principalmente sobre at onde iria a liberdade das partes para escolher a lei aplicvel s suas obrigaes contradas. [52] A vontade das partes quanto lei aplicvel somente poderia ser exercida com observncia substncia e aos efeitos do ato. J com relao capacidade e execuo pode haver a incidncia de uma lei diferente daquela aplicada ao contrato internacional, e isto porque a lei que rege a capacidade das partes e para a execuo so respectivamente a lei do seu estatuto pessoal e a lei do lugar onde se efetu-la. Deste modo, para a determinao dessas leis a autonomia da vontade no encontra espao. [53]

Da leitura do artigo 13 e seu pargrafo nico, no claro se a regra do caput utilizada em conjunto com o pargrafo nico, ou se, quando a execuo fosse na Brasil, aplicar-se-ia a lei brasileira no s s questes da execuo ou a estas questes e quelas relativas substncia e efeito. No entanto, da jurisprudncia da poca verificase que a tendncia era a aplicao da lei brasileira para todos os aspectos dos contratos internacionais cuja execuo se desse no territrio nacional (tanto para as questes relativas substncia quanto execuo).Apesar da opinio favorvel de Bevilaqua, muitos autores do perodo se posicionaram contrariamente ao princpio (...). [54]

Com a nova Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942 abriu-se uma nova discusso sobre a excluso ou no do princpio da autonomia da vontade, devido supresso da expresso: "salvo estipulao em contrrio", que existia na LICC de 1916. [55] Alguns achavam que a eliminao da expresso deveu-se vontade do legislador. Outros entendiam que essa supresso no poderia eliminar um principio anteriormente aceito. Percebese que no houve uma permisso expressa para a autonomia de vontade, mas tambm no ocorreu proibio, deixando sua permisso lei do contrato, sempre que a lei da celebrao a permitisse. [56] Vale ressaltar que no ano de 1996, a posio favorvel aplicao da autonomia da vontade foi reforada pela Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 a Lei de Arbitragem. Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, com relao Lei de Arbitragem e a possibilidade de aplicao da autonomia de vontade, esclarece:


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Apesar de pecar pela falta de clareza, h um consenso entre doutrinadores ptrios de que seu art. 2 e pargrafos conferem s partes a possibilidade de escolherem "livremente as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem", incluindo, sem limitao, os princpios gerais do direito, os usos e costumes e regras internacionais do comrcio. Tal entendimento limita-se porm aos contratos internacionais, j que para os contratos internos, como acima visto, inclusive vedado cogitar a aplicao de um direito que no seja o brasileiro, a includos os contratos nacionais cujos conflitos devero ser solucionados por arbitragem. [57]

Maria Helena Diniz, ao tratar o artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, entende ser esta uma norma cogente, no podendo as partes alter-las. [58] E ainda menciona:

H autores, como Oscar Tenrio, que no excluem a possibilidade de se aplicar autonomia da vontade, desde que ela seja admitida pela lei do pas onde a obrigao se constituir (lex loci celebrationis), sem que se contrarie norma imperativa. Mas, na verdade, ser inaceitvel a autonomia da vontade para indicar a lei aplicvel; haver tal autonomia para escolha do local para regulamentao de seus interesses ou do foro etc. Logo o art. 9 no excluir a manifestao da livre vontade dos contratantes se ela for admitida pela lei do local do contrato (lex loci contractus). [59]

Assim, no mbito dos contratos internacionais a autonomia da vontade consiste no exerccio da liberdade contratual dentro das limitaes fixadas em lei. Porm, sero ineficazes os atos que ofendam a ordem pblica interna, a soberania nacional e bons costumes (como o art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina). Mesmo nos pases de common law, esse princpio da autonomia de vontade no absoluto, pois tambm se limita s imposies de ordem pblica e tambm as interpretaes jurisprudenciais, que criam precedentes para casos similares.[60]

Assim, no direito brasileiro, com relao s restries que so feitas relativamente autonomia de vontade, s permitida a escolha da lei quando esta no fere o ordenamento jurdico interno em nenhum aspecto, sempre atentando para o artigo 17 da LICC. 2.6 Regras de Conexo

"As regras de conexo so as normas estatudas pelo D.I.P. que indicam o direito aplicvel s diversas situaes jurdicas conectadas a mais de um sistema legal". [61]


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A regra de conexo a questo central que envolve os conflitos de lei. Na norma de Direito Internacional Privado procura-se determinar ou ao menos estabelecer um meio, encontrar instrumento ou critrio para aplicar direito estrangeiro ou o direito nacional. [62] O desconhecimento sobre as regras de conexo impede a atuao do Direito Internacional Privado, pois elas so de grande importncia para que haja a soluo dos conflitos de lei e tambm constituem o objeto de investigao e estudo do Direito Internacional Privado. As regras de conexo indicam a lei aplicvel no caso em espcie, tendo assim funo indicativa. Ela subordina fatos a um sistema jurdico estrangeiro ou nacional, e isto se d mediante a identificao de um vinculo, o elemento de conexo. Este poder ser: a nacionalidade, a residncia, o domiclio, lugar da situao dos imveis, da perpetrao do delito, o domicilio de escolha, entre outras. [63]

Haroldo Valado apresenta uma classificao objetiva das regras de conexo classificando-as em reais, pessoais e institucionais. As reais so todas aquelas que encerram um elemento espacial: situao da coisa, lugar do ato ou do fato, lugar da origem ou do nascimento, do domiclio ou da residncia habitual; so pessoais a nacionalidade, via ius sanguinis, a religio, a raa, a tribo, a vontade expressa ou tcita, e so institucionais, o pavilho ou a matricula do navio ou da aeronave e foro. [64]

Jacob Dolinger enumera algumas regras de Conexo:


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Lex Patriae: Lei da nacionalidade de pessoa fsica, pela qual se rege seu estatuto pessoal, sua capacidade, segundo determinadas legislaes, como as da Europa Ocidental; Lex domicilii: Lei do domiclio que rege o estatuto, a capacidade da pessoa fsica em legislaes de outros pases, como a maioria dos pases americanos; Lex loci actus: Lei do local da realizao do ato jurdico para reger sua substncia; Lcus regit actum: Lei do local da realizao do ato jurdico para reger suas formalidades; Lex loci contractus: A lei do local onde o contrato foi firmado para reger sua interpretao e seu cumprimento; ou para a mesma finalidade, a Lex loci solutionis: A lei do local onde as obrigaes, ou a obrigao principal do contrato, deve ser cumprida; ou ainda, Lex voluntatis: A lei escolhida pelos contratantes; Lex loci delicti: A lei do lugar onde o ato ilcito foi cometido, que rege a obrigao de indenizar; Lex damni: A lei do lugar onde se manifestaram as conseqncias do ato ilcito, para reger a obrigao referida no item anterior; Lex rei sitae ou Lex situs: A coisa regida pela lei do local em que est situada; Moblia sequuntur personam: O bem mvel regido, segundo certas legislaes, pela lei do local em que seu proprietrio est domiciliado; Lex loci celebrationis: O casamento regido, no que tange s suas formalidades, pela lei do local de sua celebrao; The proper law of the contract: no sistema do D.I.P. britnico, esta regra indica o sistema jurdico com o qual o contrato tem mais ntima e real conexo; Lex monetae: A lei do pas em cuja moeda a dvida ou outra obrigao legal expressa; Lex loci executionis: A lei da jurisdio em que se efetua a execuo forada de uma obrigao, via de regra se confundindo com a lex fori; Lex fori: A lei do foro no qual se trava a demanda judicial. Fala-se em lex causae, em sentido genrico, como referencia lei determinada por uma das vrias regras de conexo, geralmente em contraposio lex fori. Portanto, todas as regras de conexo aqui enunciadas (excetuada a lex fori) podem ser consideradas lex causae. Lei mais favorvel Modernamente resolve-se certas dvidas sobre a lei a ser aplicada pelo critrio da lei mais benfica, como por exemplo, a lei que melhor protege o menor nas relaes familiares, a lei mais vantajosa para o empregado nas relaes trabalhistas, a lei que considera vlidos o ato, o contrato, a constituio da sociedade ou o casamento, e muitas outras situaes que se resolvem no mesmo esprito. Existem ainda regras de conexo que orientam o direito processual internacional: Frum rei sitae: Competncia do foro em que se situa a coisa; Frum obligationis: Competncia do foro do local em que a obrigao deva ser cumprida; Frum delicti: Competncia do foro em que ocorreu o delito; Frum damni: Competncia do foro onde a vtima sofreu o prejuzo. [65]

Assim, dentre as regras de conexo acima, cada pas escolhe as que melhor lhes convm para compor o Direito Internacional Privado interno. O Direito Internacional Privado brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia; outros pases preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae para reger os bens enquanto outros pases elegem a moblia sequuntur personam.


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E quanto aos atos jurdicos conforme seu contedo e efeitos, iro obedecer lei do lugar de sua celebrao (lex loci celebrationis), a lei do lugar de sua execuo (lex loci executionis) ou lei do lugar de sua constituio (lcus regit actum), sendo estes tambm elementos de conexo do Direito Internacional Privado. 2.6.1 Histrico das Regras de Conexo A definio da regra de conexo aplicvel aos contratos internacionais coube escola estaturia italiana, na Idade Mdia e perdura at hoje em vrios pases, inclusive no Brasil, no qual a regra aplicvel a do local da celebrao do contrato. [66] Assim, o artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil menciona: "Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem". [67] Foi Bartolo de Sassoferato que realizou a sistematizao dessas regras, dividindo as questes contratuais entre as originadas do contrato e de sua forma (regidas pela lei do local da celebrao) e as posteriores aplicando-se a lei do local da execuo. Sassoferato abordou tambm a possibilidade de aplicao de mais de uma lei. No passado o uso da lei do local da celebrao era bem utilizado, pois havia uma dificuldade da contratao entre ausentes, a mobilidade das pessoas era menor e a comunicao distncia incerta e escassa. [68] No Sculo XIX, Savigny formulou a teoria sobre os conflitos de lei. Quanto s obrigaes contratuais, designava como lei aplicvel lei da sede das relaes jurdicas. Ele adotou como regra de conexo a lei do local da execuo por considerar ser o local onde ocorriam as aes mais importantes para a realizao da obrigao assumida, como, por exemplo, a da entrega da coisa ou do pagamento. Criticou a regra do local da constituio por consider-la efmera e fortuita. No entanto, ambos os critrios foram perdendo importncia pelo incremento das comunicaes, globalizao, viagens, etc, e foram substitudos por outra regra como a autonomia da vontade. A autonomia da vontade como fator da lei aplicvel foi acolhida nos Estados Unidos pela via jurisprudencial. J na Europa, o processo se deu pela via convencional atravs da Conveno de Roma sobre a Lei aplicvel s obrigaes contratuais (1980). Apesar da teoria da autonomia da vontade ter tido aceitao mundial, a teoria da escola italiana - lei do local da celebrao ainda tem muita aceitao e utilizao, principalmente em pases de tradio romano-germnica da Amrica Latina. [69] 2.6.2 As Regras de Conexo e suas aplicaes no Brasil No Direito Internacional Privado brasileiro observam se os seguintes elementos de conexo: a) domicilio; b) nacionalidade; c) residncia; d) lugar do nascimento ou falecimento; e) lugar da sede da pessoa jurdica; f) lugar da situao do bem; g) lugar da constituio ou execuo da obrigao; e h) lugar da prtica do ato ilcito. [70]


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Quanto aos atos jurdicos no Brasil, antes do advento do Cdigo Civil adotvamos o critrio da lei do local da celebrao.Atualmente vigora a regra geral descrita no artigo 13 mantido pelo artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, do qual adotada a lei do pas em que se constituiu a obrigao. Assim, a doutrina tem afirmado que o sistema brasileiro no adota o princpio da autonomia da vontade para determinao da lei aplicvel aos contratos. preciso modificar a LICC para adot-la. [71] Na arbitragem, a Lei n. 9.307/96 traz a autonomia de vontade (art. 2) para as arbitragens internas e internacionais. No h certeza jurdica de que a autonomia permitida no art.9 da LICC, uma situao que tambm no presente na prtica jurisprudencial. [72] A regra geral para a lei aplicvel a do local da constituio da obrigao (art. 9, caput, da LICC) assim como a LICC de 1917, com a diferena da supresso da expresso "salvo estipulao em contrrio", que acarretou a proibio autonomia da vontade. O Novo Cdigo Civil brasileiro no seu artigo 435 tambm considera celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. [73] O caput do art. 9 trata da lei aplicvel validade substancial aspectos intrnsecos ou de fundo do contrato, para os contratos celebrados entre presentes. No caso de contratos celebrados entre ausentes, regulado pelo seu pargrafo segundo que utiliza como regra de conexo a lei da residncia do proponente.

Considera se proposta, nos termos do artigo, no a inicial, mas sim a ultima verso, na forma da lei brasileira, que adota a teoria da expedio da resposta como o momento em que se aperfeioa a obrigao nos contratos entre ausentes. [74]

O legislador brasileiro tambm optou ainda por regras de carter imperativo para regular a forma que o contrato dever seguir, ou seja, os requisitos que devem ser observados quando a execuo se der no Brasil adotou-se o princpio da lcus regit actum. Deste modo as peculiaridades da lei estrangeira tambm sero consideradas. [75] Contudo, comentarei os elementos de conexo aplicveis aos atos jurdicos que, como dito anteriormente quanto ao seu contedo e seus efeitos obedecem lei do lugar de sua celebrao (lex loci celebrationis), a lei do lugar de sua execuo (lex loci executionis) ou lei do lugar de sua constituio (lcus regit actum). 2.6.3 Teoria do Locus Regit Actum ou lex loci contractus" O lugar da concluso do contrato (lex loci contractus) um dos critrios de conexo mais populares.


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Podemos conceituar a locus regit actum como uma norma de Direito Internacional Privado, aceita pelos juristas para indicar a forma extrnseca do ato. [76] Assim, trata-se da forma como exteriorizada a vontade, definida com certo arbtrio pelo Estado. A aplicao deste princpio se consagra no texto legal brasileiro pelo artigo 9, pargrafo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a qual estabelece que quanto aos requisitos extrnsecos dos atos sero admitidas as peculiaridades da lei estrangeira. [77] O ato jurdico, seja um testamento, procurao, contrato etc, estando revestido de forma prevista pela lei do lugar e do tempo onde foi celebrado, ser vlido e poder servir de prova em qualquer outro lugar em que tiver de produzir efeitos. Deste modo, a locus regit actum tem sua aplicabilidade apenas quanto forma extrnseca dos atos, ou seja, quilo que serve para constatar o ato concludo, aos elementos exteriores que o torna visvel ou aparente, como por exemplo: a escritura pblica. Com relao sua forma intrnseca, como o contedo do ato, sua substncia, as suas condies relativas validade do consentimento, legitimidade de seu objeto e prescrio extintiva, se regular por outras normas. [78] H presuno de validade e legalidade do ato praticado no exterior, quando so observadas e atendidas todas as formalidades legais. Para tanto deve-se ter observado a locus regit actum (observncia dos requisitos formais ou solenes previstas pela lei ou pas em que foi realizado o ato, ou seja, a forma extrnseca do ato). Assim, podemos dizer que Locus regit actum trata da declarao de validade de ato que satisfaa as condies formais previstas legalmente e, conseqentemente, todo ato constitudo quanto forma extrnseca nos termos da lei local ser vlido em qualquer pas. [79] A lex loci actus ou Ius loci contractus regula a obrigao, mesmo se for condicional quanto sua forma externa.Neste caso se sujeitar s normas do pas em que se constituir, pouco importando onde vai se verificar a condio. Portanto, um ato celebrado no exterior poder ter eficcia em outro pas se foi observada a forma do lugar de sua celebrao. Aplica-se, portanto, a lei do local de constituio do ato negocial.

No h acolhida da autonomia da vontade como elemento de conexo em matria alusiva a contratos. Os contratantes apenas podero exercer sua liberdade contratual na seara das normas supletivas da lei aplicvel imperativamente determinada pela lex loci contractus.

[80]


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Assim, a autonomia de vontade s poder prevalecer quando no estiver conflitante com norma imperativa ou de ordem pblica, esta ltima visa proteger um determinado pas de que a aplicao de uma norma estrangeira que puder lesar outro pas. Vale ressaltar que o artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro considera ineficazes os atos que ofendam a ordem pblica interna, a soberania nacional e os bons costumes. [81] A lex loci contractus reger o negcio atendendo s negociaes feitas, excluindo outras leis aplicveis avena, respeitando as limitaes de ordem pblica. Porm, h casos em que apesar da lei que ir reg-los, no se subordinam lei da autonomia da vontade das partes, por estarem vinculados a uma lei em razo da ordem pblica. Neste caso haver a incidncia da lex fori cumulativamente. [82] 2.6.4.Teoria da "Lex Loci Celebrationis" O lugar da concluso do contrato (lex loci contractus) um dos critrios de conexo mais populares. Alm do Brasil outros pases adotam essa teoria sempre que as partes no tenham feito a escolha expressa de outra lei aplicvel. No s a lei a fonte da aplicao desse elemento de conexo mas tambm a jurisprudncia, isto se dando nos mais diversos pases. Atualmente, com o implemento e desenvolvimento das comunicaes e da tecnologia, juntamente com a grande mobilidade dos negociantes, faz com que ocorram inmeros contratos entre ausentes pela via do telefone, internet, e-mail ou correspondncia, tornando difcil estabelecer qual o momento da celebrao e o local onde esses contratos se deram. Assim, cada pas ir impor o critrio que quiser para estabelecer o momento da concluso do contrato. A conseqncia dessa variedade a necessidade de se recorrer antes lex fori para resolver a questo. [83] Doutrinadores visando a soluo deste problema em que mais de uma jurisdio competente props que em contratos por correspondncia fosse aplicada a lei do pas da parte que estabelece as condies nos contratos. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabeleceu que o contrato reputa-se celebrado no local onde partiu a oferta. No entanto h algumas objees quanto a isso em razo de ser rara a situao em que nos contratos distancia possa estabelecer e determinar objetivamente quem fez a oferta, j que a negociao nasce com tratativas e consultas entre as partes. [84] Diz o artigo 9 da LICC: "para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem" sendo este considerado pelo sistema brasileiro como elemento de conexo para determinar a lei aplicvel, conforme j foi mencionado em item anterior neste trabalho. E no seu pargrafo segundo, trata da possibilidade de contratao entre ausentes: "a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente".


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Destaque-se ainda que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil em seu artigo 9 no acolhe o princpio da autonomia da vontade como elemento de conexo para reger os contratos no mbito do Direito Internacional Privado, que devero ser disciplinados pela lei do local em que se constiturem com relao forma extrnseca. Contudo h algumas excees em que a Locus loci celebrationis no ter aplicabilidade:

a) A dos contratos trabalhistas assumidos pelas partes (estrangeiras ou no; no territrio nacional ou exterior) quando devero obedecer lei do local da execuo do servio ou do trabalho; b) nos contratos de transferncia de tecnologia, que ser competente o direito ptrio interno, no caso do Brasil, a lei brasileira para reg-los de acordo com o art. 17 da LICC e os princpios de direito internacional econmico defendido no Brasil, pois o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) assim determina, sendo essas normas de ordem pblica pois garantem os interesses nacionais que devero ser respeitadas e mantidas pelo Poder Pblico. Deste modo no podero regular-se pela lei escolhida pelos contratantes nem pela do pas onde se constituram; c) atos relativos economia ou aos regimes de Bolsa e Mercados, que se subordinaram lex loci solutionis, portanto, filiando-se lei do pas de sua execuo. Assim como preceitua o art. 9 da LICC do qual as partes podero escolher a lei do local a ser firmado o contrato (exceo: contrato de trabalho, do ato relativo economia dirigida ou bolsa, contrato de transferncia de tecnologia e do contrato concludo pelos consumidores regulado pelo art. 5 da Conveno de Roma de 1980), de acordo com Maria Helena Diniz: "Por essa Conveno, se o contrato, submetido pelas partes a determinada lei, tiver por escopo o fornecimento de bens mveis corpreos ou de servio a uma pessoa para uma finalidade alheia sua atividade profissional, ou o financiamento desse fornecimento, a escolha da lei aplicvel no poder retirar do consumidor a proteo que lhe assegurada pela norma do pas da sua residncia habitual.

[85]

2.6.5 Teoria Da "Lex Loci Executionis" - Exeqibilidade da Obrigao no Territrio Brasileiro Este elemento de conexo foi previsto pelo art. 9 pargrafo 1 da LICC brasileira para reger questes relativas forma do contrato. adotado, tambm por outras legislaes e pelo Tratado de Montevidu. [86] Uma obrigao contrada no exterior, desde que de acordo com os requisitos extrnsecos, atender pelo lcus regit actum ( sua lei de constituio), mesmo se a sua execuo se der no Brasil. Neste caso dever observar o que dispe o art. 9, pargrafo 1 da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Em se tratando de obrigao que requer forma especial, ser observada segundo a lei brasileira, mas admitir as peculiaridades da lei aliengena quanto sua forma extrnseca. [87]


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preciso lembrar que se a obrigao for executar-se no territrio nacional vai se aplicar a lex loci solutionis quanto aos requisitos extrnsecos, isto porque a sede da relao jurdica obrigacional o local de sua execuo. J a lei do local de sua constituio disciplinar a sua validade e produo de seus efeitos. A lex loci executionis detm a competncia para disciplinar os atos e medidas necessrias para a obteno da prestao devida ou exonerao do devedor, como por exemplo: tradio da coisa, a forma de pagamento ou de quitao, a consignao em pagamento, constituio e apurao da mora, indenizao em caso de inadimplemento da obrigao, etc. [88] Por um lado, o artigo 9, pargrafo 1 da LICC, permite a aplicao da lcus regit actum no que diz respeito s peculiaridades da lei local da constituio da obrigao e, por outro lado, tambm determina o respeito lei brasileira quanto forma essencial consagrada em nossa legislao quando a obrigao tiver que ser executada em nosso pas; mas isso, contudo, no desclassifica a aplicao da lcus regit actum. [89] Assim, como exemplifica Maria Helena Diniz:

Se um contrato de compra e venda de um prdio for lavrado por um notrio nos Estado Unidos, que no em oficial pblico, mas pessoa particular investida do poder de autenticar documentos, esse ato ser vlido e idneo a produzir efeitos no Brasil, que exigir apenas para ser executado e escritura pblica.

[90]

Ressalta-se ainda que, em contratos no exeqveis no Brasil, mas que sejam acionveis, no se aplicar o art. 9, pargrafo 1, devendo-se seguir o lcus regit actum. 2.6.6 Obrigao Contratual "Inter Absentes" Diz o artigo 435 do Cdigo Civil de 2002: "Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto". O local onde o contrato foi proposto tido como aquele em que a proposta expedida ou conhecida. [91] A determinao do lugar onde o contrato foi concludo de grande importncia no Direito Internacional Privado porque dele depender no s a apurao do foro competente, mas tambm a determinao da lei a ser aplicada relao contratual. Com relao ao contrato celebrado entre ausentes, conforme j foi mencionado, o art. 9 parag. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 2002 prescreve que a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. Deste modo, a lei de residncia do proponente reger os contratos entre ausentes, sendo os contratantes residentes em pases diversos. [92]


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H uma aparente contradio entre o art.9, pargrafo 2, da Lei de Introduo e o art. 435 do Cdigo Civil. Enquanto o art. 435, que de direito interno, atendo-se ao problema de as partes terem residncia no Brasil, reputa-se celebrado o contrato no lugar em que foi proposto, o art.9, pargrafo 2, alude ao local em que residir o proponente, sendo aplicvel quando os contratantes estiverem em Estados diferentes. Ora, o verbo "residir" significa "estabelecer mora" ou achar-se em", "estar", e nesta ltima acepo que est sendo empregado o art.9 parag. 2, logo o lugar em que residir o proponente significa onde estiver o proponente. Os arts. 435 do Cdigo Civil e 9, parag.2, da Lei de introduo, visam o local onde foi feita a proposta; logo um est a confirmar o outro. [93]

Os contratos inter presentes dependero da lei do lugar onde forem contrados, no se considerando a nacionalidade, o domiclio ou a residncia dos contratantes. 2.7 Lei Aplicvel aos Contratos Internacionais do Comrcio Os contratos internacionais, pela sua natureza, no ficam subordinados a um nico sistema jurdico a no ser os casos de uniformidade do direito, nem se submetem de forma espontnea e direta ao sistema normativo de um nico Estado. Ao se falar em contratos internacionais vamos nos deparar com duas situaes: a) Quando o contrato for omisso quanto ao direito aplicvel; b) Quando as partes j fizeram a escolha da lei aplicvel no contrato apoiadas no principio da autonomia da vontade. Admite-se atualmente que as partes de um contrato designem expressamente a lei que os rege. Entretanto, existem contratos que no possuem essa escolha e acabam se sujeitando a regras do direito estrangeiro ou local de acordo com que o determinam as regras de conflitos, elementos de conexo dos paises perante os quais a questo abordada e discutida na esfera judiciria ou na arbitral. [94] Deste modo, os contratos sem clusula de lei aplicvel estaro sujeitos a elementos de conexo vigente nos ordenamentos positivos de Direito Internacional Privado. As normas do comrcio internacional tem sido cada vez mais respeitado tanto pelos Tribunais como pelas Cortes de Arbitragem. Tanto que as partes podem expressamente designar a lei aplicvel e regedora do acordo, desde que essa escolha no seja contrria ordem pblica e s disposies imperativas. [95] Segundo Irineu Strenger: "pode-se afirmar que os usos e costumes do comrcio internacional, normalmente admitem a insero na conveno de uma clusula de escolha expressa da lei aplicvel, at mesmo nos contratos-tipo". [96]


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Nos dias atuais bem freqente a adoo dessa faculdade. Porm, h ainda alguns sistemas jurdicos que fazem restries ao princpio da autonomia contratual. Alguns limitam a escolha a uma lei que tenha inevitavelmente relaes com as partes ou com a transao, como por exemplo: a lei do lugar da execuo do contrato (Lex loci celebrationis). Outros limitam essa possibilidade lei nacional ou domiciliar das partes. Tambm h a hiptese em que conferida s partes a possibilidade de exprimir escolha livre de lei aplicvel dando-lhe a oportunidade de escolher uma legislao neutra ou o direito que melhor se adapte s circunstncias do contrato. Contudo, essa liberdade tem suas limitaes, se ocorre de as partes fundadas na lex mercatoria escolherem para reger seus contratos os princpios gerais do direito que regem o comrcio internacional ou adotam sistemas jurdicos desaparecidos como o Direito Romano. [97] A Ordem Pblica desempenha fundamental papel neste sentido da escolha da lei aplicvel; ela se distingue em interna e externa ou internacional. A ordem pblica interna diz respeito aos princpios de base: ticos e morais estabelecidos e respeitados num sistema jurdico particular. Neste caso, leva-se em conta a ordem pblica do foro e do lugar do qual o julgamento vai ocorrer. A externa ou internacional est atrelada a normas imperativas, isto , que no podem ser evitadas nem excludas pelo acordo das partes. A ordem pblica ser menos intensa: a do lugar da concluso e a do lugar da arbitragem, sendo que todo Estado dever respeitar a ordem pblica internacional, no devendo ela ser violada ou ignorada.[98]

H ainda numerosos casos em que as partes no expressaram o direito que dever reger o seu contrato, mas indicam de algum modo ao tribunal sua vontade de ver tal ou qual lei reger suas relaes convencionadas. Irineu Strenger menciona:

A teoria da vontade tcita baseada na interpretao da doutrina de Dircey sobre proper law: segundo essa teoria, desde que nenhuma escolha expressa foi registrada, a lei mais apta a reger o contrato seria aquela que as partes indubitavelmente teriam considerado como devendo reger suas relaes contratuais, se a questo lhes tivesse sido colocada, logo aps a concluso do contrato. [99]

Os tribunais desenvolveram algumas presunes para indicar qual seria a inteno da parte quando redigiu o contrato. So exemplos dessas presunes: a) Quando as partes utilizam lngua que no pode ser compreendida ou no inteligvel se no sobre um sistema jurdico determinado esse ento o sistema que rege o contrato; b) Outro fator de presuno a existncia de clusula exprimindo a opo de escolha de um tribunal determinado; isto manifesta uma determinao implcita da lei competente; c) No podemos deixar de mencionar a hiptese


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em que as partes no fazem a escolha da lei aplicvel nem explicitamente nem implicitamente, deixando assim de fazer qualquer indicao. Neste caso iro prevalecer as regras de Direito Internacional Privado. [100] 2.8 Convenes Internacionais sobre Direito Internacional Privado 2.8.1 Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais

A Conveno de Roma

[101]

considerada como exemplo da metodologia norte -

americana no Direito Internacional Privado europeu, isto porque tomou como regra de conexo para os contratos internacionais o princpio da proximidade, ou chamados "vnculos mais estreitos", tendo grande importncia para os pases signatrios no que diz respeito modificao do direito conflitual. Pois, em vrios pases, alm de atuar como norma para os signatrios, substituiu tambm as regras internas que regulavam a matria para outros pases. Percebe-se, portanto, que a conveno passou a ser adotada no somente pelos pases signatrios e sim por todos aqueles em que a regra de conexo indique como lei aplicvel aos contratos internacionais a lei de um dos pases signatrios. [102] Esta conveno estabeleceu trs formas de escolha da lei aplicvel: a) A primeira diz respeito ao principio da autonomia da vontade, sendo desnecessrio expressar tal escolha. A escolha, porm, vai ter que ser entre leis, o que afasta a idia de utilizao da lex mercatoria, tal como os princpios sobre os contratos internacionais comerciais do UNIDROIT. A Conveno de Roma no contemplou os princpios da UNIDROIT e nem a lex mercatoria; b)A segunda elege o principio da proximidade ou dos vnculos mais estreitos, para a hiptese de quando as partes no tiverem efetuado a escolha da lei aplicvel. Alm disso, a conexo mais estreita um princpio de difcil aplicao e alguns a consideram, inclusive, como no-regra; c) A ltima forma adotada por esta conveno a adoo de algumas presunes com base na teoria da prestao mais caracterstica esta significa que o contrato est conectado lei do pas no qual ser prestada a parcela da obrigao mais caracterstica daquele contrato. Essa teoria tem sido muito criticada, pois os contratos se mostram cada vez mais complexos, mas tambm esto mais objetivos, e isto representa certa vantagem com relao a esse ponto. [103] No artigo 10 da Conveno de Roma esto descritas algumas questes que devem ser tratadas pela lei aplicvel:


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Artigo 10 mbito de aplicao da lei no contrato: 1. A lei aplicvel ao contrato por fora dos artigos 3 a 6 e do artigo 12 da presente Conveno, regula, nomeadamente: a) A sua interpretao; b) O cumprimento das obrigaes decorrentes; c) Nos limites dos poderes atribudos ao tribunal pela respectiva lei de processo, as conseqncias do incumprimento total ou parcial dessas obrigaes, incluindo a avaliao do dano, na medida em que esta avaliao seja regulada pela lei; d) As diversas causas de extino das obrigaes, bem como a prescrio e a caducidade fundadas no decurso de um prazo; e) As conseqncias da invalidade do contrato". 2. Quanto aos modos de cumprimento e s medidas que o credor deve tomar no caso de cumprimento defeituoso, atender-se- lei do pas onde cumprida a obrigao. [104]

Essa liberdade vai encontrar limitao nos casos em que a escolha ferir a ordem pblica ou quando as regras do foro de carter imperativo impedirem a aplicao da norma encontrada atravs da escolha feita pelas partes. Tambm permite ao Tribunal que leve em considerao as regras imperativas de um terceiro pas com a qual a transao possua conexo prxima, como tambm protege a parte mais fraca em contratos especiais, como os dos consumidores e os de trabalho. [105] 2.8.2 Conveno Interamericana sobre o Direito Aplicvel aos Contratos

Internacionais Esta Conveno foi assinada pelo Brasil em 17 de Maro de 1994, sendo somente ratificada pelo Mxico e pela Venezuela. Posteriormente, tambm assinaram esta conveno a Bolvia e o Uruguai. Seu campo de aplicao diz respeito somente aos contratos internacionais. Todavia, contm algumas situaes concretas s quais no se aplica. Quanto ao seu campo de atuao, essa conveno tambm inovou estabelecendo que as legislaes internas dos pases que a adotarem iro sofrer modificaes. Haver assim uma substituio da norma de direito interno positivo a conveno passa, portanto, a ser um elemento uniformizador importante, alinhando as idias de regras do Direito Internacional Privado. [106] A Conveno do Mxico adota os dois critrios para definio de um contrato internacional no seu art. 1. O primeiro critrio o geogrfico, pois a conveno menciona que o contrato considerado internacional quando as partes tiverem sua residncia habitual ou estabelecimento comercial localizado em pases membros diferentes. O segundo critrio de definio baseado em quando os contratos tiverem pontos em comum que envolvam mais de um Estado parte. [107]

Artigo l: Esta Conveno determina o direito aplicvel aos contratos internacionais. Entende-se que um contrato internacional quando as partes no mesmo tiverem sua residncia habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculao objetiva com mais de um Estado Parte. [108]


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J no seu art. 2 ela adota um carter universal para sua aplicao no qual estabelece que o direito designado na conveno ser aplicvel, mesmo que se trate do direito de um Estado no parte. [109] A regra geral para estabelecer a lei aplicvel a autonomia de vontade, quase na mesma forma estabelecida pela Conveno de Roma, aceitando-se at a escolha de uma lei sem vnculo com o contrato e possibilidade de sua modificao posterior. Diferencia-se da conveno quando permite tambm a escolha dos princpios (como o do UNIDROIT) ou da lex mercatoria para reger o contrato. Isso no era permitido na conveno de Roma. Houve assim, a incluso da lex mercatoria como fonte jurdica, e a sua incorporao a uma conveno internacional, definindo-a como os princpios gerais do direito comercial internacional sendo aceito por organismos internacionais - isto representou um dos seus maiores avanos e inovao, deste modo devendo os princpios seguir a lex mercatoria como guia. [110] O artigo 9 desta conveno menciona que o tribunal ter que levar em conta tanto os elementos objetivos como subjetivos constantes no contrato para que assim seja determinado o direito do Estado com o qual se mantm os vnculos mais estreitos, levando-se tambm em conta os princpios gerais do direito comercial internacional aceito por organismos internacionais. [111] O Artigo 10 desta conveno diz que aplicar-se-o conjuntamente lei aplicvel, quando pertinente as normas, os costumes e princpios do Direito Comercial Internacional. A finalidade desse dispositivo consiste em solucionar o caso tendo em vista as exigncias impostas pela justia e a equidade. [112] Segundo Ndia de Arajo:

Esta inovao procurou somar utilizao do direito tradicional as experincias dos tribunais arbitrais, responsveis por decises baseadas em critrios mistos, sempre procurando realizar a justia no seu sentido mais amplo. [113]

Ressalta-se tambm que o artigo 7, na sua segunda parte, menciona expressamente que a escolha do foro no significa a escolha da lei ou direito aplicvel. [114] A regra de conexo adotada para os casos em que no houve escolha foi a dos vnculos mais estreitos[115]

j que ficou estabelecido na Conveno que em situaes de no escolha

acarretaria-se a excluso da lei do foro. Assim, teve-se como finalidade a aplicao de uma lei que indique o resultado mais adequado ao contrato. Diferentemente da Conveno de Roma, o conceito de vnculos mais estreitos evoluiu na Conveno do Mxico para uma acepo mais genrica, de modo que caber ao juiz analisar os elementos objetivos e subjetivos existentes no contrato para determinar quais sero esses vnculos mais estreitos. A tradio anterior se baseava em regras de conexo, tais como: local da


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execuo e local da constituio. Inicialmente foi difcil a sua aplicao; a flexibilidade trouxe uma indeterminao para os juizes e as partes, gerando medo e insegurana. A adoo da regra dos vnculos mais estreitos no artigo 9 uma regra de carter narrativo que representou uma grande inovao da Conveno do Mxico, alm de ter incorporado a Lex Mercatoria e os Princpios do UNIDROIT em uma conveno internacional. J a autonomia da vontade limitada pelo principio da ordem pblica e por leis imperativas, estas sero aplicadas quando existentes no foro, no impedindo com isso a aplicao da lei conforme os artigos 7 ou 9. [116] A Conveno um possvel instrumento de uniformizao, se os pases a adotarem. Isso garantir a harmonizao da legislao do Estado parte. Sua adoo representa a possibilidade de uma soluo rpida para determinados casos, e por outro lado auxiliar a facilitao das trocas comerciais internacionais. 2.8.3 Conferncias Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs) Na Amrica Latina o movimento de harmonizao do Direito Internacional Privado, que significava a tentativa de uniformizao de toda matria, foi muito bem acolhida em meados do sc. XIX. Sendo na Amrica Latina a primeira iniciativa mundial neste sentindo em 1975 o governo Peruano convidou os demais governos a se reunirem em um congresso de jurisconsultos com a finalidade de harmonizar as legislaes de diversos pases. A Conferencia de Lima resultou no Tratado de Lima, o qual estabeleceu regras uniformes em matria de Direito Internacional Privado, adotando o critrio da nacionalidade para reger o estado e a capacidade das pessoas. Assim, mesmo que uma pessoa se estabelecesse em outro pas ela no perderia seu carter de estrangeiro e tambm o domicilio de uma pessoa poderia ser varivel (as qualidades das pessoas no se modifica com a troca de domiclio). Por outro lado, esse tratado no foi bem aceito pela maioria dos pases presentes, j que estes adotavam o critrio domiciliar. O tratado foi adotado por poucos e transformou-se em matria doutrinria. [117] Em 1897, Gonzalo Ramirez (jurista e professor uruguaio), partidrio do critrio do domiclio, elaborou um outro projeto de codificao do Direito Internacional Privado. Atravs das tentativas uruguaias em 1889/90 foi realizado o congresso de Montevidu, uma iniciativa de uniformizao da Argentina e do Uruguai, na qual o Brasil tambm compareceu, alm das delegaes da Bolvia, Chile, Paraguai e Peru, e que resultou em oito tratados de diversas reas, principalmente quanto ao direito civil internacional. O delegado do Brasil, Domingos de Andrade Figueira, discordou do que foi estabelecido na conferncia, especialmente no tocante ao tratado de Direito Civil, alegando que no foi possvel conciliar suas normas com a da legislao brasileira, principalmente quanto ao estatuto pessoal, e isto porque a legislao ptria adota o critrio da nacionalidade e o tratado adotara o critrio do domiclio. [118] Em 1939 e 1940 os tratados foram revisados em reunies posteriores quando celebraram os 50 anos dos tratados de 1889, atravs do II Congresso Sul Americano de derecho internacional privado de Montevidu, que resultou no tratado de Direito Civil de 1940 que atualmente ainda se


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encontra em vigor na Argentina, Uruguai e Paraguai. O Brasil deixou de recepcionar esse tratado por 3 motivos: a) primeiramente em face da adoo do critrio do domicilio para reger o estatuto pessoal (pois o Brasil adotava o critrio da nacionalidade); b) segundo por causa da adoo da lei do local da execuo para reger as obrigaes (o Brasil era partidrio do sistema do local da celebrao); e, finalmente c) Pela divergncia em matria de sucesses que adotou o critrio da pluralidade sucessria (o Brasil filiava-se corrente universalista). No sculo XX, continuaram essas reunies, como por exemplo, a Conveno da Haia na Europa. Depois da segunda reunio em 1901, a 3 ocorreu no Rio de Janeiro, em 1906. No que diz respeito ao movimento codificador americano foi de grande importncia a formao da Comisso Internacional de jurisconsultos, atual rgo da OEA, a Comisso jurdica interamericana, sediada no Rio de Janeiro. Essa comisso teve de elaborar dois cdigos: a) sobre Direito Internacional Pblico (por Epitcio Pessoa) e b) Sobre o Direito Internacional Privado (por Lafayette Rodrigues Pereira). Em 1912, no Rio de Janeiro, ambos os cdigos foram apresentados na reunio da Comisso de jurisconsultos, que determinou a formao de duas sub-comisses para analisar os projetos, que foram abandonados no nicio da I Guerra Mundial, pois no tiveram grande repercusso. As reunies desse grupo s foram retomadas em 1927 no Rio de Janeiro, onde foi apresentado o projeto do cdigo Bustamante. Este fruto da reunio realizada em Havana em 1928. Incorporado ao direito brasileiro desde 1932, sempre foi uma legislao pouco conhecida e pouco usada nos tribunais. [119] Em torno dos anos cinqenta, aps o estabelecimento da OEA, comeou-se a estudar a viabilidade da atualizao dos tratados na Amrica Latina, e em 1965, a Comisso jurdica interamericana chamou a ateno da OEA para a necessidade de aprofundar a analise dos aspectos jurdicos para uma melhor integrao econmica na Amrica Latina. Em 1971, a Assemblia Geral da OEA convocou a 1 conferncia especializada interamericana sobre Direito Internacional Privado. At hoje foram realizadas 6 conferencias (nmeros I, II, III, IV, V, VI), as chamadas CIDIPs [120] conferncias interamericanas sobre Direito Internacional Privado. [121] A CIDIP I, realizada no Panam em 1975, foi considerada como primeiro passo para renovao do movimento uniformizador da Amrica Latina. Seu objetivo principal foi desenvolver uma estrutura jurdica adequada quanto matria comercial. Aprovou-se na oportunidade 8 convenes sobre diversos tpicos, mas se destacam a arbitragem comercial e as cartas rogatrias. A CIDIP II ocorreu em Montevidu em 1979, dando continuidade ao que foi estabelecido no Panam na rea de direito comercial e processual internacional. O que se destacou pela sua importncia foi a conveno sobre normas gerais de Direito Internacional Privado que a base do sistema conflitual interamericano, sendo uma conveno nica no seu gnero. A CIDIP III, ocorreu em La Paz em 1984, na qual aprovaram-se 4 convenes.


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A CIDIP IV, realizada em Montevidu em 1989, adotou trs convenes: restituio internacional de menores, alimentos e transporte internacional de mercadorias, e tambm recomendou que se realizasse a CIDIP V, para dar prosseguimento aos trabalhos iniciados nesta CIDIP (IV), principalmente quanto a rea de contratos internacionais (tendo aprovado somente princpios gerais na CIDIP IV). Vale ressaltar que a conveno interamericana sobre restituio de menores em 1989, apresenta uma regra de carter narrativo, pois define como objetivo primordial da conveno, assegurar a pronta restituio de menores ao pa

os principios do unidroit

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