OS IMPACTOS DA DECISÃO DO STJ SOBRE OS CASAMENTOS

HOMOAFETIVOS

Professor Adriano Marteleto Godinho

O Direito de Família no Código Civil de 1916

Hierarquia familiar: - Art. 233: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”;

- Art. 6º: “São incapazes, relativamente (…): II – as mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal”.;

- “Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher”;

- - Art. 219: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (...) IV – o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”.

Desigualdade entre os filhos: legítimos e espúrios (incestuosos e adulterinos);

Patrimonialismo: regime de bens, ausência, tutela e curatela;

Casamento e concubinato (as “sociedades de fato” e a aplicação das regras do Direito das Obrigações).

O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil

Dicotomia: Direito Público x Direito Privado;

Código Civil como a “constituição do homem comum”;

Repersonalização/despatrimonialização dos institutos civis;

Reflexos da constitucionalização sobre os institutos civis: obrigações/contratos; responsabilidade civil; posse,

propriedade e direitos reais; as famílias.

Direito Civil-Constitucional e os novos princípios do Direito de Família

Existencialismo: prevalência do afeto e das situações jurídicas existenciais;

Pluralidade das entidades familiares (art. 226, §§ 1º a 4º da Constituição da República);

Igualdade entre todos os membros da família (poder familiar: art. 1.630); igualdade entre os filhos (art. 1.596 do Código Civil);

Livre planejamento familiar e paternidade responsável (art. 226, § 7º da Constituição);

Facilitação da dissolução do casamento (art. 226, § 6º da Constituição; Emenda Constitucional n. 66/2010).

Casamento na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002

Diversidade de sexos como requisito de existência:

- Normas constitucionais: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”. - Normas civis: “Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em

que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

União estável Art. 226, § 3º da Constituição: “Para efeito da proteção do Estado, é

reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Art. 1.723 do Código Civil: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Requisitos:Dualidade de sexos (?);Convivência pública, contínua e duradoura (ausência de prazos);Objetivo de constituir família (“affectio maritalis”/compromisso familiar);Exclusividade/fidelidade (vide art. 1.724), podendo ser configurada com a

simples separação de fato da pessoa casada (art. 1.723, § 1º); Inexistência do requisito da coabitação.

União homoafetivaA decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 4277, ajuizada

pela Procuradoria-Geral da República, e ADPF 132, movida pelo governo do Rio de Janeiro):

- Nenhum dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva;

- Normas constitucionais aplicáveis: dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), vedação à discriminação (art. 3º, IV), isonomia e liberdade (art. 5º).

- Conversão das uniões homoafetivas em casamento? Possibilidade de aplicação analógica do art. 1.726, CC.

Casamento homoafetivoArgumentos contidos na decisão no Recurso Especial 1183378

(4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça), proferida em 25/10/2011:

- Sexualidade como manifestação da dignidade;- O casamento entre pessoas do mesmo sexo não foi

definitivamente excluído da abrangência legal (art. 1.514, CC);- Constituição determina a facilitação da conversão da união

estável em casamento (art. 226, § 3º)

- Divergência: o caso demanda apreciação pelo STF, por se tratar de questão constitucional; o reconhecimento da união homoafetiva pelo STF não alcança o instituto do casamento.

Casamento e união estável: diversidade de regime

Art. 1.845 do Código Civil: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. Por não ser o companheiro herdeiro necessário, nada impede que haja testamento que o afaste por completo da sucessão.

Regime sucessório obedece a diferentes regras do Código Civil (arts. 1.829 para o casamento e 1.790 para a união estável).

Art. 1.831 do Código Civil: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

Sucessão nas uniões estáveis

Art. 1.790, CC: A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Sucessão nas uniões estáveis

Discute-se a constitucionalidade da norma, já que diverge da sucessão dos cônjuges (art. 1.829 do CC).

Ainda que os companheiros tenham escolhido regime diverso do legal, que é o da comunhão parcial (art. 1.725 do CC), só serão partilhados post mortem os bens adquiridos onerosamente na constância da união.

Se a união estável for convertida em casamento, passam a ser aplicáveis as regras sucessórias entre os cônjuges, dispensando-se o período anterior de convivência.

Sucessão no casamento

Art. 1.829: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Implicações da permissão para a celebração de casamento entre pessoas do mesmo sexo

Aspectos sucessórios;

Adoção: Art. 42, § 2o do ECA (Lei n. 8.069/90): “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.

Relatividade da eficácia da decisão: efeitos restritos às partes (precedente jurisprudencial).

Incongruências no ordenamento? Normas constitucionais e civis, atividade legislativa e a “judicialização” da matéria.

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