ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili la disciplina delle incompatibilità 1

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili

La disciplina delle incompatibilità

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• Articolo 4 del D.Lgs 139/2005 reca disposizioni in tema di incompatibilità

• In data 13 ottobre 2010 il Consiglio Nazionale ha pubblicato le NOTE INTERPRETATIVE

• Le “vecchie” circolari 11/2003 e 20/2004 devono intendersi superate

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Articolo 4L'esercizio della professione di dottore commercialista ed esperto contabile è incompatibile con l'esercizio, anche non prevalente, né abituale:a) della professione di notaio;b) della professione di giornalista professionista;d) dell'attività di appaltatore di servizio pubblico, concessionario della riscossione di tributi;e) dell'attività di promotore finanziario.

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Articolo 4 segue

c) dell'attività di impresa, in nome proprio o altrui e, per proprio conto, di produzione di beni o servizi, intermediaria nella circolazione di beni o servizi, tra cui ogni tipologia di mediatore, di trasporto o spedizione, bancarie, assicurative o agricole, ovvero ausiliarie delle precedenti;

VEDI ESCLUSIONI

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Articolo 4 - ESCLUSIONIL'incompatibilità è esclusa qualora l'attività, svolta per conto proprio, 1)è diretta alla gestione patrimoniale, ad attività di mero godimento o conservative, 2)nonché in presenza di società di servizi strumentali o ausiliari all'esercizio della professione, 3)ovvero qualora il professionista riveste la carica di amministratore sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell'interesse di colui che conferisce l'incarico.

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Articolo 4 - Norma di chiusura

c. 3 L'iscrizione nell'Albo non è consentita a tutti i soggetti ai quali, secondo gli ordinamenti loro applicabili, è vietato l'esercizio della libera professione.

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Perché vi possa essere incompatibilità vi deve essere l’accertamento del concreto esercizio dell’attività incompatibile (non rileva più la mera qualità – eccezione: comma 3).

Non è più prevista incompatibilità a carico di impiegato dello Stato o della pubblica amministrazione

Occorrerà comunque verificare ex c. 3 la presenza di incompatibilità legata al divieto di cumulo con altri impieghi stabilito all’art. 53 del D. Lgs 30 marzo 2001 n. 165

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Corollario del principio del concreto esercizio dell’attività incompatibile

E’ incompatibile l’esercizio della professione di commercialista NON la qualifica di dottore commercialista

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L’esercizio dell’attività di impresa

-Le incompatibilità ESISTONO anche in presenza di un esercizio non prevalente, né abituale delle attività

-Sono incompatibili anche i c.d atti isolati di commercio

-L’attività deve essere concretamente svolta

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Sono elementi probatori:

‐ posizione CCIAA inattiva (connessa ad assenza di costi e ricavi); ‐ posizione IVA inattiva; ‐ posizione CCIAA e IVA attiva ma assenza di costi e ricavi ed

investimenti indispensabili; ‐ assenza di luogo di svolgimento dell’attività, se necessario; ‐ dichiarazioni scritte (autocertificazioni, dichiarazioni

sostitutive di certificazioni e dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà, rilasciati da terzi a titolo di prova).

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IMPORTANTE

affinché l’attività di impresa risulti incompatibile deve esserci esercizio “in nome proprio o altrui”, assieme a esercizio “per proprio conto”

INCOMPATIBILEin nome proprio e per conto proprio: imprenditore individualein nome altrui e per conto proprio: imprenditore occulto

COMPATIBILEin nome proprio ma per conto altrui: mandatario senza rappres.in nome e per conto altrui: institore o procuratore

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CASISTICA

Caso 5 : socio accomandanteCompatibile (attenzione all’esistenza di prestanomi o lo svolgimento di fatto esercitato)

Caso 6: socio di capitaliCompatibile, anche con partecipazione maggioritaria o totalitaria nel rispetto della sua terzietà rispetto alla gestione della società

(attenzione all’esistenza di prestanomi o all’uso del potere assembleare per assumere direttive gestorie)

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Caso 10 :Consigliere con deleghe o amm unico NON socio

Compatibile (l'Ordine Territoriale dovrà accertare che le quote o azioni non siano in tutto o in parte intestate a società fiduciarie, prestanomi, al coniuge non legalmente separato, a conviventi risultanti nello stato di famiglia, a parenti entro il 4° grado, a società nazionali od estere riferibili all’iscritto all’albo o da lui controllate, ecc. e che non siano comprovabili, in base a qualunque atto o documento acquisito un interesse economico prevalente; una situazione socio influente od occulto.

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Caso 10 :Consigliere con deleghe o amm unico SOCIO con interesse economico prevalente

IncompatibileSi ha interesse economico prevalente quando si esercita controllo o influenza dominante (vedasi art. 2359 c.c.)

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Se si è in presenza di consigliere con deleghe o amm unico SOCIO con partecipazione “irrilevante”

Compatibile

L’irrilevanza va riferita tanto alla partecipazione in quanto tale, e dunque alla irrilevanza dei diritti amministrativi che ne conseguono, quanto con riferimento quantitativo al patrimonio personale dell’iscritto.

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I casi di esclusione

1) Attività d’impresa diretta alla gestione patrimoniale o di mero godimento o conservative

1.1 Gestione patrimoniale immobiliareCompatibile SOLO se di pura gestione

1.2 Gestione patrimoniale mobiliareCompatibile sia “statica” che “dinamica”

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1.3 Attività agricola

Compatibile SOLO se i prodotti agricoli siano rivenduti esclusivamente per rientrare delle spese sostenute per la manutenzione e la conservazione del fondo

E’ sempre meramente conservativa, e dunque compatibile, l’attività agricola in qualunque forma esercitata tra la data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 139/2005 e il 31/12/2007

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2) Attività d’impresa riguardante società di servizi strumentali o ausiliari all'esercizio della professione (es: CED)

Compatibilità nel caso in cui la società di “mezzi “nella quale l'iscritto abbia un interesse economico prevalente e ricopra cariche con ampi o tutti i poteri, abbia come unico cliente il professionista stesso.

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Quando ha anche o solo clienti terzi:

Compatibilità SOLO se fatturato individuale (posizione IVA individuale e/o alla quota spettante del fatturato dello studio associato) > alla quota parte di fatturato della società di servizi allo stesso imputabile

Se società di servizi è partecipata da + iscritti all'albo, la prevalenza di fatturato sopra descritta andrà ricercata con riferimento alla percentuale di partecipazione agli utili del singolo professionista

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3) Carica di amministratore assunta sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell’interesse di colui che conferisce l’incarico

Il discrimine è fra amministrazione su mandato ricevuto dal cliente contrapposto l'amministrazione svolta a fini imprenditoriali per soddisfare un proprio interesse

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La scriminante può essere valutata tenendo conto:

a) mandato scritto conferito dal cliente;b) parcellazione dei compensi;c) mancata attribuzione di utili o dividendi (o rinuncia agli stessi) o loro assegnazione in misura non significativa);d) assenza di un reale o concreto interesse imprenditoriale dell'iscritto;e) Partecipazione irrilevante al capitale della società;f) situazioni temporanee di estrema urgenza (ipotesi di successione, eredità, donazioni, divorzi e simili)

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Conseguenze e sanzioni

• E’ attribuzione del Consiglio dell'Ordine Territoriale, l'aggiornamento e la verifica periodica, almeno una volta ogni anno, della sussistenza dei requisiti di legge in capo agli iscritti (art. 12 D. Lgs 139/2005)

• L'eventuale sussistenza di situazioni di incompatibilità configura una violazione di legge rilevante ai fini dell'art. 49 del D. Lgs. n. 139/2005 e del decreto del Direttore Generale della Giustizia civile del 18 luglio 2003

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Se la violazione è in essere al momento di conoscenza della “notizia”: Si applica la disciplina del Procedimento per la valutazione delle incompatibilità”, approvato con Decreto del Direttore Generale della Giustizia Civile, in data 18/7/2003

Se la violazione è già stata rimossa:Si applicheranno le regole del procedimento disciplinare (artt. 49 e ss. del D. Lgs. n. 139/2005)

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N.B. quand'anche la causa di incompatibilità risultasse rimossa al momento dell'apertura del procedimento disciplinare, o durante lo svolgimento dello stesso, non risulterebbe precluso l'accertamento della causa di incompatibilità pregressa con riferimento all'intero quinquennio trascorso.

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Procedimento per la valutazione delle incompatibilità

Al termine della procedura prevista (simile a quella del procedimento disciplinare) il Consiglio dell'Ordine Territoriale, può deliberare:- il proscioglimento - la cancellazione

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Le delibere di cancellazione devono essere notificate:-al commercialista;-ai Pubblici Ministeri del circondario ove il dottore commercialista ha la residenza e il domicilio professionale;- al Procuratore Generale presso la Corte d’Appello;- al Ministero di Giustizia;-alla competente Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza nonché comunicate:- a tutti gli Uffici Giudiziari del distretto- al Consiglio Nazionale- a tutti gli Ordini

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La cancellazione dall’albo non comporta l’automatica iscrizione del già iscritto nell’elenco speciale

Riflessi previdenziali dell’accertata sussistenza di una situazione d’incompatibilità

La Cassa Commercialisti annulla il periodo contributivo durante il quale è stata svolta l’attività incompatibile potendo compromettere la possibilità di accedere al trattamento di pensione.

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Sussistono dubbi di legittimità dell’annullamento del periodo contributivo e di iscrizione in quanto l’art. 22 della L. n. 21/86 prevede, quali unici requisiti per l’iscrizione alla Cassa di Previdenza, l’iscrizione all’Albo professionale e l’esercizio professionale continuativo nulla stabilendo in merito ad eventuali conseguenze previdenziali derivante dalla sussistenza di situazioni d’incompatibilità che non siano sfociate nella cancellazione dall’Albo professionale.

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