Desde hace tiempo se viene se;alando por distintos sectores de la doctrina iuslaboralista nacional la necesidad del di

Inviabilidad de la opcin excluyenteen el contexto normativo y jurisprudencial actualPor Eduardo E. Curutchet (mayo de 2012)1) Introduccin Desde hace un tiempo distintos sectores de la doctrina iuslaboralista nacional vienen sealando la necesidad del dictado de una nueva ley de riesgos del trabajo. Quienes explicitan los motivos para abandonar el rgimen legal vigente alegan que la nueva ley debera enfatizar en la prevencin y a su vez subsanar los vicios de inconstitucionalidad que afectan a la ley 24557, y que fueron declarados por la jurisprudencia en forma unvoca y consistente al menos desde ao 2004. El decreto 1694/09 tuvo esta ltima orientacin y as lo expresa de manera bastante clara en sus considerandos. Otros pensamos adems que una reforma o nuevo rgimen legal debera no solo salvar esas objeciones constitucionales, sino adems progresar en la proteccin del derecho a la salud e integridad psicofsica de los trabajadores, mediante la incorporacin de nuevas o no tanto- instituciones jurdicas que coadyuven al objetivo de prevenir y, en su caso, reparar adecuadamente a las vctimas de accidentes y enfermedades del trabajo.

Sin embargo y por ms incoherente que pudiera parecer, hoy se escuchan voces que indican un posible contenido regresivo de la nueva ley de accidentes de trabajo, al menos en materia de reparaciones, que entrara en tensin evidente con los estndares jurisprudenciales actuales, bajo el objetivo ms o menos explcito de reducir la litigiosidad laboral y otorgar previsibilidad econmica al sector empresario frente a los accidentes de trabajo. La historia de las regulaciones de las leyes de accidentes laborales demuestra que cada vez que se invoca la reduccin de costos, en realidad termina por trasladarse los costes de los infortunios laborales desde el sector empresario al sector trabajador.

El discurso que actualmente promueve la reforma enarbola la prevencin, con lo cual nadie puede estar en desacuerdo. De hecho los ndices de siniestralidad mundial son alarmantes: segn estimaciones de la OIT cada 15 segundos un trabajador muere en el mundo a causa de accidentes o enfermedades relacionadas por el trabajo. Durante esos 15 segundos ocurren adems 160 accidentes laborales.

Pero no podemos ignorar que aquellos accidentes que no pudieron ser evitados deben ser adecuadamente reparados. Ambos aspectos no se contraponen, y al contrario se complementan, puesto que una verdadera poltica preventiva debe paralelamente reforzar los aspectos reparatorios, como idneo instrumento disuasivo-econmico.

A los fines de este trabajo me detendr en el anlisis de un posible contenido retaceante de esta nueva embestida opresora contra la clase trabajadora, en la esfera de la reparacin de los daos ya sucedidos: me refiero al posible establecimiento de la opcin excluyente.

Nuestras referencias solo deben ser entendidas como meras recomendaciones de cara a lo que un proyecto de reforma del sistema legal vigente debera considerar o desechar, poniendo de manifiesto los lmites al poder poltico que el orden jurdico nacional e internacional sugieren en el contexto actual.

Nuestra visin por supuesto que no es neutral, como no lo es tampoco el derecho del trabajo.

2) Condicionantes de la reforma:

La amplia libertad de configuracin legislativa que rige en otras ramas del derecho, no existe en el derecho del trabajo.

Antes bien existen aqu principios rectores que sealan unos contenidos mnimos y otras pautas de suma relevancia para el dictado de una norma social vlida. Los lineamientos de la reforma estn entonces condicionados, en particular por la aplicacin de los siguientes principios:

1. Principio de progresividad y no regresividad

2. Principio de indemnidad

3. Principio de igualad y no discriminacin

4. Principio de protectorio

5. Principio de irrenunciabilidad

6. Principio de estabilidad

En ese marco es preciso tener en cuenta que el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional impone al Congreso unos deberes inexcusables de asegurar a los trabajadores algunos derechos inviolables, entre ellos los que refieren a las condiciones dignas y equitativas de labor y seguro social obligatorio.

A su vez la observancia de dichos principios se torna mucho ms estricta cuando se trata de regular el derecho humano a la salud en el trabajo, dada su superior naturaleza A continuacin analizare cules podran ser, desde este punto de vista, las principales objeciones que, bajo la observancia de dichos principios, se oponen la validez jurdica del establecimiento de una opcin con renuncia.3. Fundamento de la opcin en las primeras leyes especiales de accidentes:

Arcaicos principios haban inspirado una temeraria opcin que las leyes de accidentes de trabajo de comienzos del siglo XX (entre ellas nuestra ley 9688 de 1915) regulaban con el siguiente alcance: el trabajador deba optar entre perseguir la indemnizacin tarifada de la ley especial o accionar por daos y perjuicios persiguiendo la reparacin integral del derecho comn. Elegida una va, se entenda que haba renunciado a la otra. No se admita la acumulacin de acciones. Si en su estado de necesidad el trabajador aceptaba las prestaciones de la ley especial, se entenda que renunciaba a la reparacin plena del Cdigo Civil. Si su condicin le permita seguir esta ltima va indemnizatoria, pero por cualquier razn su demanda era rechazada, se le castigaba negndole la posibilidad de recibir las prestaciones mnimas de la ley especial.

Pozzo al comentar el art. 17 de la ley 9688 justificaba esta opcin con las siguientes palabras: No puede exponerse al empleador al capricho y hasta la mala fe del empleado, que intentara obtener una indemnizacin mayor y, en caso de fracasar en sus propsitos, ejercera la accin especial de la ley Se sostena entonces que intentada la reparacin plena por la va del derecho comn y fracasada esta por el motivo que fuera (procesal o sustancial), aun cuando se hubiere tratado de un hecho que en el marco de la ley especial le hubiere significado al trabajador una cierta cobertura indemnizatoria, aquel perda el derecho a percibirla por haber ejercido la opcin legal. A su vez si haba percibido la indemnizacin prevista en la ley especial, no poda siquiera intentar la accin de derecho comn, por ms insuficiente que fuera la indemnizacin percibida en el marco de la ley especial.

En rigor, quienes sostenan la opcin excluyente alegaban que si el trabajador se beneficiaba con la atribucin objetiva de responsabilidad y el amplio rango de cobertura causal de la ley especial, deba correlativamente resignar su esperanza de obtener una reparacin plena, contentndose con la tarifa legal.

He calificado de arcaicas estas opiniones, porque, mas all de su dudosa razonabilidad, fueron formuladas en tiempos en que la culpa o el dolo, el reproche moral hacia la figura del empresario, era la nica posibilidad de obtener un resarcimiento ante un infortunio del trabajo. La apertura que signific en el mundo del trabajo la recepcin en la ley especial de la doctrina objetiva del riesgo creado (riesgo profesional o de actividad), cobraba, transaccionalmente su reembolso: la limitacin del alcance del deber de responder.

No exista en los Cdigos Civiles una responsabilidad objetiva con esos alcances. Eso hizo creer a muchos que, en su poca, esa transaccin estaba ms o menos justificada.

Sin embargo en la actualidad se acepta con suma naturalidad el deber objetivo de responder ante el da;o causado , tanto en la esfera contractual como extracontractual.

Entonces, si ya nada tiene de extraordinariamente especial el factor objetivo de atribucin de responsabilidad de la ley especial, pues fuera de ella pueden hallarse similares alcances objetivos del deber de responder, este ya no puede ser en la actualidad un argumento justificante de la limitacin de la responsabilidad a travs de indemnizaciones tarifadas. Se podra sostener entonces que el rgimen de causalidad de la ley especial es ms amplio y generoso que el rgimen de la causalidad adecuada del derecho civil, para intentar justificar por ello la tarifa de la ley especial. Este argumento es engaoso y su razonabilidad es solo aparente. En efecto, la ley especial tiende a ampliar el rango causal hasta comprender la cobertura de contingencias respecto de las cuales el trabajo hubiere constituido una condicin (que, de eliminarse hipottica, el siniestro no hubiere ocurrido) y no necesariamente la causa adecuada del dao. Esto se ve claramente en los accidentes in itnere, pues en derecho comn esos accidentes no pueden atribuirse causalmente al empleador. Pero aun en ese caso, el trabajador no se ve privado de perseguir la reparacin integral contra quien es responsable del dao en los trminos del derecho civil. Al contrario, las leyes especiales siempre se ocuparon de aclarar que ante un accidente de trayecto, el trabajador podra claramente acumular la accin especial y la que emerge de derecho comn, regulando tan solo en que medida se compensan parcialmente. Sin embargo en la actualidad nada justifica que, cuando s se verifican los presupuestos ordinarios de responsabilidad del derecho comn, el trabajador no pueda perseguir una indemnizacin de sus daos y perjuicios contra el empleador, con arreglo al principio de la reparacin integral, por el solo hecho de haber percibido una indemnizacin tarifada de la ley especial.

Descartadas aquellas aparentes justificaciones de la opcin con renuncia que nos hemos ocupado brevemente de rebatir y que solo pudieron gozar de cierta razonabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX , se advierte que en realidad la opcin con renuncia, encubra la velada intencin de constituir a la accin especial en una suerte de cebo para atrapar al trabajador accidentado en los estrechos mrgenes indemnizatorios de la ley especial, de modo que no escape hacia el amplio margen de reparacin del derecho civil, lo que significaba en una inmensa cantidad de casos, una efectiva restriccin de acceso a la reparacin integral.

Sostuvo Cornaglia que por largos perodos histricos el precio mezquino de la tarifa en lugar de ser un adecuado instrumento de reparacin, fue una elegante forma de otorgar baratas cartas de pago a los daantes. Un encubierto subsidio patronal pagado con la salud, vida y miseria de los obreros vctimas

Tolera nuestro orden jurdico en la actualidad el establecimiento de la opcin excluyente con los alcances descriptos? Claramente pensamos que no. No solo porque ya no puede razonablemente justificarse en los argumentos histricos expuestos, y una buena prueba de ello lo constituye en actual anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial -que sin embargo recoge institutos ya aceptados por la doctrina y jurisprudencia vigentes-, sino adems porque hoy en da todo lo relativo a la prevencin y reparacin de daos a la integridad psicofsica de las personas trabajadoras, participa de los estndares protectorios de los derechos humanos fundamentales, de modo que ya no podra negrsele a un trabajador incapacitado a causa de un accidente el acceso pleno e irrestricto a la justicia en procura de una reparacin plena de los daos sufridos cuando considere que la indemnizacin de la ley especial no los ha reparado adecuadamente.

En las prximas pginas veremos concretamente en que se sustenta esta ltima afirmacin.

4 Algunas otras precisiones en torno a la cuestin del cmulo de acciones:Ante un infortunio laboral debe existir un piso indemnizatorio dado por las prestaciones tarifadas de la ley especial, sin necesidad de pruebas especiales de los daos. Y este piso debe a su vez coexistir con la posibilidad de acreditar -en una accin laboral- la existencia de mayores daos y los presupuestos de responsabilidad que originen el deber de indemnizarlos a cargo del empleador y/o quien le sustituya legalmente. A esto denominamos sistema de cmulo de acciones (la que se funda en la ley especial de accidentes de trabajo + la que se funda en otras disposiciones de derecho comn, civil o laboral).Por eso pensamos que en la actualidad la cuestin del cmulo, se reduce a definir, si ste debe ser de tipo absoluto o relativo.

En el primer caso no se deduce de la accin por reparacin integral las prestaciones percibidas en el marco de la ley de riesgos del trabajo. Este sistema se adopta en los ordenamientos jurdicos que han logrado avanzar hacia la conceptualizacin de las prestaciones de ley de infortunios de trabajo como pertenecientes a la seguridad social, y por lo tanto de distinta por naturaleza de la responsabilidad indemnizatoria (civil o laboral).

En los casos en que se conceptualiza a las prestaciones de la ley especial como resarcitorias del dao causado, el cmulo es relativo, en el entendimiento que pueden deducirse estas prestaciones de las que corresponden de acuerdo al derecho comn. Pero se impone una advertencia, cuando se acepta el cmulo relativo, la compensacin solo puede hacerse por conceptos indemnizatorios homogneos y no indiscriminadamente.

As, en los sistemas que, como en el nuestro actual, se encasilla a la ley de riesgos de trabajo (ley 24557) bajo la ptica reparatoria de la responsabilidad empresaria, el cmulo es de tipo relativo, pues bajo esta ptica (la resarcitoria) no se admite que una persona perciba una doble indemnizacin por un mismo dao o una indemnizaron superior al dao sufrido. En todo caso, se debe deslindar los alcances conceptuales de la reparacin prevista en la ley especial, para hacer su cotejo con la prevista en la ley comn, e integrarlas en forma adecuada.

En esa comprensin debe leerse el caso Aquino cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expresa que las indemnizaciones tarifadas por incapacidad laboral permanente debidas por la ART, solo indemnizan una parcela del dao material, ms precisamente la prdida de ingresos, las que evala a su vez menguadamente

Si esto es as, entonces es lgico que cuando prospera una demanda por reparacin integral, se deduzca de la cuenta indemnizatoria del lucro cesante lo percibido por el trabajador en el marco de la ley especial, pues ambos conceptos son homogneos y admiten entonces una compensacin, al menos parcial.

Sin embargo, no pueden compensarse rubros heterogneos, como si se pretendiera deducir de la indemnizacin por dao moral lo que la ley especial otorga como dao material, o de la indemnizacin global de la reparacin integral, el costo de las prestaciones en especie brindadas por la ART, pues justamente si no son reclamadas es porque el trabajador considera que esta parcela del dao ya fue satisfecha, pero no puede el empleador razonablemente pretender que se deduzcan costos de prestaciones medicas o farmacolgicas de otros rubros de la cuenta indemnizatorias. La compensacin debe hacerse siempre por rubros equivalentes, de lo contrario quedara una parcela del dao sin reparar, la cual lgicamente se cargara sobre el propio trabajador. En efecto, si se admitiera la compensacin de un concepto emergente de la ley especial con otro diverso emergente del derecho comn, se cargara a fin de cuentas aquella prestacin mnima de la ley especial sobre las espaldas del trabajador, lo cual equivale a pedirle que reintegre lo percibido por la ley especial o que contribuya a soportar su costo, violndose as la norma mnima laboral.

5. De la veda legal de la accin comn, a la opcin bajo el cmulo relativo impuesta por la jurisprudencia constitucional de la CSJN:

Ya es conocido por todos que la ley 24557 en su art, 39.1 exime de responsabilidad civil al empleador, limitando su deber indemnizatorio a las prestaciones de la LRT, salvo dolo. Esta ley ni siquiera prevea la opcin de los regimenes indemnizatorios anteriores, privndosele al trabajador el acceso a la reparacin integral.

Tambin es sabido que dicha norma excluyente de la responsabilidad patronal integral, fue declarada inconstitucional por la CSJN en el caso Aquino, sentando la siguiente doctrina:que resultaba inconstitucional una indemnizacin que no fuera justa, puesto que indemnizar es [...] eximir de todo dao y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el dao o el perjuicio subsisten en cualquier medida no se requiere un mayor esfuerzo de reflexin para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con anlogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Cd. Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos, en lo que interesa, reparar los daos derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psquica, fsica y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideracin plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparacin, seguidos por nuestra Constitucin Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse slo en apariencia

Asimismo, la CSJN aclar en el caso Aquino que aun cuando se persiguiera la reparacin integral contra el empleador, ello no relevaba de responsabilidad a las ART, quienes igualmente deben otorgar las prestaciones dinerarias de la ley especial. En efecto la Corte Suprema sostuvo : la solucin alcanzada no acarrea la frustracin de los elevados propsitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente invlido que la mentada prestacin de la LRT origine la eximicin de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contrado en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no slo deja intactos los mentados propsitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar proteccin en la medida de su aseguramiento. Se deduce entonces de dicha doctrina constitucional de la CSJN que el ejercicio de la accin por reparacin integral lleva implcita la reparacin tarifada de la LRT.

As la CSJN interpretando los alcances de los arts. 17 19, 14 bis, 28 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional habilitaba la posibilidad del trabajador de perseguir la reparacin integral de los daos sufridos a causa de un infortunio laboral, de acuerdo al derecho comn, operando como piso indemnizatorio las prestaciones de la ley especial, con el alcance conceptual antes referido (dao material, lucro cesante, evaluado limitadamente)

Este trnsito desde la veda legal de la accin comn, a su establecimiento por va de la jurisprudencia constitucional de la CSJN no fue gratuito a la clase trabajadora, miles de vctimas cada ao, durante una dcada prcticamente, no lograron acceder a una reparacin razonable de los daos sufridos. Los costos de los daos no afrontados por el sector empresario durante ese periodo fueron soportado por la clase trabajadora.

Pero aun habiendo la CSJN en el caso Aquino, habilitado la reclamacin judicial por reparacin integral, con sustento en el derecho comn e incluso habindose aclarado que a esa accin se acumulaba la accin especial, faltaba resolver el problema relativo a la viabilidad de esta accin comn, cuando el trabajador previamente haba percibido la indemnizacin tarifada prevista en la ley especial, cuestin que para cierta doctrina sostenedora de la doctrina de los propios actos, implicaba tcitamente el ejercicio de una opcin, conforme la cual se haba consentido el rgimen especial, lo cual implicara una suerte de renuncia a la posibilidad de perseguir la reparacin integral por la va de su impugnacin constitucional posterior.

Esa cuestin fue resuelta por CSJN en el caso Llosco, donde se sostuvo lo siguiente Nada impide que la vctima de un accidente laboral luego de percibir la indemnizacin a cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo, pretenda obtener una reparacin por parte del empleador por la va del derecho comn previo planteo de inconstitucionalidad del art. 39. inc. 1 de la ley 24.557, pues la percepcin de la reparacin tarifada solo importa para el reclamante el sometimiento voluntario a las normas relativas a dicha reparacin ms no al resto de las disposiciones de la LRT sin que exista interdependencia o solidaridad inexcusable entre unas y otras. La LRT afirma la responsabilidad de la aseguradora de riesgos por una reparacin tarifada de la incapacidad permanente, y niega la civil del empleador (con la salvedad de su art. 39, inc. 2, inaplicable en esta causa). En suma, impone un rgimen indemnizatorio particular, que vincula al damnificado slo con la aseguradora de riesgos, con arreglo a una regulacin legal que resulta ajena al rgimen civil, y el cual relaciona a aqul pero con el empleador. Nada impide, por ende, que la vctima logre de uno de los sujetos lo concedido y, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado, objetando constitucionalmente esto ltimo. Las normas que rigen lo primero obran con independencia de las que regulan lo segundo; tambin ello ocurre en sentido inverso

El voto de la Dra Highton de Nolasco en el caso Llosco agrega adems que la exigencia de no contrariar los propios actos debe ser valorada en consonancia con la situacin real del trabajador incapacitado y su posibilidad de abstenerse de percibir una indemnizacin que considera insuficiente, en aras de preservar intacta su accin para demandar la intensa proteccin que la Constitucin Nacional otorga a sus derechos

En similar sentido, aun antes de los casos Aquino y LLosco, la Suprema Corte de la Provincia de Bs As en los autos Romero c/Conarco (L. 76.481, 24/9/2003) rechazaba la aplicacin de la teora de los propios actos, alegando que no corresponde aplicar dicha doctrina en perjuicio del trabajador que invoca la accin judicial tendiente al cobro de una indemnizacin basada en el derecho comn por infortunio laboral con posterioridad a la iniciacin del procedimiento previsto en la ley 24.557.

Recordemos que en el precedente Romero, el Dr. Negri (con adhesin de los Dres.Salas, de Lazzari, Roncoroni y Kogan) desautorizaba la aplicacin de la doctrina de los propios actos que era por ese entonces era motivo de rechazo de demandas por reparacin integral intentadas por un trabajador que previamente haba transitado el procedimiento previsto en la LRT por ante las Comisiones Mdicas. Y lo haca con una argumentacin intachable, al sostener ..considero que su aplicacin no puede llevar al absurdo de exigir actitudes heroicas de parte de trabajadores accidentados, quienes se veran en tal tesitura, ante la disyuntiva de aceptar en el momento mismo del infortunio las prestaciones que requiera la atencin inmediata de su caso y quedar de tal modo atrapados en el engranaje del procedimiento administrativo establecido obligatoriamente por la ley de riesgos de trabajo o rechazar desde el inicio tales prestaciones si es que pretenden peticionar ante la justicia os derechos eventualmente afectados... Cabe por lo dems extremar la prudencia y razonabilidad de su invocacin a fin de evitar que su aplicacin derive en la obtencin de una resultado disvalioso inconciliable con los principios que la informan, ni se traduzca en la exigencia de un comportamiento que requiera del trabajador actitudes que van mas all de lo que vas ms all de lo que constituye la obligacin que le impone la ley 24.557 al momento del infortunio.

El criterio se mantuvo tambin en las causas Botello (SCBA, sent. del 13 de abril de 2005 causa L. 84.587, "Botello, Claudia S. contra Formaciones Estructurales S.A. y otros. Accidente de trabajo"), L. 83.211 "Amaya, Domingo Amalio contra SIDERAR S.A.I.C. y otra. Daos y perjuicios", sent. del 1-III-2006) y en la causa L. 85.816, "Snchez, Hctor Eduardo contra Cermica PIU S.A. Enfermedad accidente" (sent. del24 de mayo de 2006), con el aporte argumental de Dr. Roncoroni, quien aadi que: ...Estando en juego la indemnidad del trabajador, frente a las consecuencias disvaliosas de un siniestro laboral no se puede presuponer la existencia de una especie de "peaje" para entrar al rgimen especial de riesgos del trabajo, cual sera renunciar tcitamente a impugnar la validez constitucional de la ley 24.557 que lo sustenta, si el sistema cerrado a la postre no da respuesta a la garanta constitucional o la que brinda quiebra la mxima de la razonabilidad (arts. 19 y 28, Constitucin nacional).....Un trabajador lesionado se encuentra sumido en un estado de necesidad que vicia su voluntad. No elige libremente. Sus posibilidades estn acotadas por la necesidad de suplir la capacidad de generar ingresos, perdida por el accidente. Obligarle a optar en esas condiciones resulta cuando menos contradictorio con el principio protectorio del art. 14 bis C.N.

En sntesis, el estado actual de la jurisprudencia afirma que ninguna renuncia debera inferirse del acto por el cual el trabajador persigue o percibe las prestaciones de la ley especial de accidentes o enfermedades del trabajo, o a la inversa cuando persigue la reparacin integral.

Estos precedentes judiciales -interpretando derechos y garantas constitucionales- habitan una opcin por el cmulo relativo, e integran nuestro derecho vigente en la actualidad. En efecto si bien el trabajador no esta obligado a optar, puede sin embargo hacerlo en el sentido de articular complementariamente la indemnizacin de la ley especial y la de la ley civil, con el nico limite del dao probado y atribuible jurdicamente al empleador o sujeto responsable. En este escenario pensamos que el poder poltico del Estado no puede derogar la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema, sin derogar antes las normas constitucionales en la que ella se asienta. El establecimiento de un rgimen de opcin excluyente con renuncia es desde este punto de vista, jurdicamente inviable. A continuacin nos extenderemos en fundar esta afirmacin. 6. El carcter regresivo del establecimiento de una opcin excluyente en la actualidad:

El principio de progresividad no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias del trabajador alcanzados en un determinado ordenamiento jurdico "y se expresa articuladamente con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma mas favorable y de la condicin ms beneficiosa, adems de su ntima correlacin con el principio de razonabilidad

Este principio tuvo recepcin inicial en el fuero internacional del trabajo en el apartado 8 del art. 19 de la Constitucin de la OIT, por el cual se dispone que la ratificacin de un convenio o la adopcin de una recomendacin del la OIT no puede menoscabar "cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones mas favorables que las que figuran en el convenio o en la recomendacin"A su turno el principio tuvo tambin recepcin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a travs del art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que expresa "Cada uno de los Estados partes se compromete a adoptar medidas.... hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidosEl principio, con similar redaccin se reitera tambin en el art. 26 de la Convencin Americana

Ahora bien, en la actualidad la CSJN como ltimo interprete de la Constitucin Nacional, ha definido el alcance del principio altrum non laedere asentado en el art 19 CN en consonancia con el principio protectorio y el derecho a las condiciones dignas y equitativas labor contemplados en el art, 14 bis C.N., frente a las pretensiones por reparacin plena, sentando la doctrina que referimos ms arriba.

Nuestro derecho vigente, aun sorteando las mezquindades del sistema legal, permite el cmulo relativo antes referido, a merito de la interpretacin constitucional de la CSJN. Se ha alcanzado un estndar de proteccin del que no se puede retroceder. No importa si esta situacin se alcanz por va jurisprudencial, o legislativa o por cualquier otra medida vlida. Una vez alcanzada, no se admite el retroceso. En ese contexto resultara desde nuestro punto de vista claramente inconstitucional, por violacin al principio de progresividad, que se deniegue legalmente al trabajador ya sea (i) el acceso a la reparacin integral cuando ha percibido las prestaciones de la ley especial, o (ii) las prestaciones mnimas de la LRT cuando ha optado por la reparacin plena.

Este agravio constitucional cobrara mayscula relevancia particularmente en los casos en que por el motivo que sea, fuere rechazada la accin fundada en el derecho comn, y se deniegue las prestaciones de la ley especial aun cuando se verifiquen durante el proceso sus recaudos de procedencia. Sin duda alguna una legislacin de este tipo comprometera la responsabilidad internacional del Estado, siendo deber de los jueces en tal caso remediar dicha infraccin ordenando siempre como contenido mnimo de la accin la procedencia de las reparaciones tarifadas. Ello en razn a que una norma o interpretacin con esos alcances privara al trabajador del contenido mnimo de las prestaciones por accidentes o enfermedades del trabajo previsto en los Convenios 17 (1925) y 42 (1934) de la OIT, ambos ratificados por Argentina.

Ello sin perjuicio que la norma infraconstitucional no podra alterar la jerarqua normativa que contemplan los arts. 31 y el 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. El Juez debera aplicar siempre la norma de superior jerarqua.

Se aplica en esos casos la doctrina de la CSJN segn la cual cuando el pas ratifica un tratado internacional se obliga a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, mxime si estos estn descriptos con una concrecin tal que permita su aplicacin inmediata Nadie duda entonces que el grado de proteccin del derecho del trabajador incapacitado a obtener una justa compensacin por los daos sufridos con motivo u ocasin del trabajo ha llegado a establecer la doctrina del cmulo relativo sin renuncia de las prestaciones mnima de la LRT.

Este estado de cosas no puede modificarse peyorativamente, pues la regresin se debe medir por el nivel de proteccin alcanzado por un derecho fundamental en un Estado, a travs de todos sus rganos. No se trata solo de medir la progresin o regresin legislativa.

En sentido similar el Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales en su Observacin General 18 relativo al derecho al trabajo sostuvo que 21. Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el Pacto, no deben adoptarse en principio medidas regresivas en relacin con el derecho al trabajo. Si deben adoptarse deliberadamente cualesquiera medidas regresivas, corresponde a los Estados Partes en cuestin demostrar que lo han hecho tras considerar todas las alternativas y que estn plenamente justificadas, habida cuenta de la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto y en el contexto del pleno uso de los mximos recursos disponibles por los Estados Partes

Por su parte la Corte Constitucional de Colombia expres al respecto que ..el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, la amplia libertad de configuracin del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de proteccin alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello est sometido a un control judicial estricto. ... (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-671/02, del 20-8-2002, pargrafo VI, Consideraciones y fundamentos punto 13) En ese contexto el poder poltico debera abstenerse de adoptar una medida regresiva y discriminatoria como podramos calificar hoy en da al establecimiento de una opcin con renuncia. De lo contrario lejos de reducir la litigiosidad, es posible prever que esta se incrementar.7. Influencia del sistema de estabilidad sobre una eventual opcin excluyente:

Sin perjuicio de todo lo que hemos afirmado, tambin el principio de estabilidad aporta lo suyo a esta cuestin.

En efecto, el sistema de estabilidad en el empleo no es indiferente a la libertad con la que podra contar el trabajador parcialmente incapacitado al momento de formular una opcin como las que venimos analizando. Al contrario existe una estrecha relacin entre el sistema de estabilidad y la libertad de opcin.

En un sistema de estabilidad propia, de ineficacia extintiva del despido inmotivado y con posibilidad de reinstalacin, el trabajador podr optar con mayor libertad, sin la amenaza latente del despido arbitrario ni un cambio arbitrario en sus condiciones de labor. En un sistema de despido valido e indemnizado, su libertad de opcin se reduce sensiblemente, porque es posible que si opta por dirigir su demanda contra el empleador persiguiendo la reparacin integral, sufra un despido u otro tipo de represalias.

Y aun sin opcin legal expresa, la experiencia profesional me indica que los empleados pblicos que gozan de estabilidad en sus empleos son ms propensos a entablar sus reclamaciones por reparacin integral que los empleados del sector privado, por el temor que padecen estos ltimos de perder con ello su fuente de trabajo. Esto condiciona su libertad para elegir y muchas veces les motiva a resignar mayores derechos indemnizatorios.

El sistema de estabilidad, aun sin opcin excluyente legal, debera intensificar la proteccin del trabajador que ha optado por una alternativa u otra, dando al la facultad de peticionar la nulidad de cualquier despido o cambio de condiciones de trabajo que presuntamente obedezca a esa causa.

El tema sugiere tambin una reforma en cuanto al punto de inicio del plazo de prescripcin, hacindolo coincidir con la finalizacin de la relacin de trabajo, no antes, de modo de no forzar una decisin que pudiere comprometer la continuidad laboral o enfrentar al trabajador a otro tipo de represalias.

Esta sugerencia no esta condicionada al establecimiento legal de una opcin excluyente y es plenamente aplicable en la actualidad, pues como hemos dicho en el sistema vigente existe una opcin jurisprudencial, que habilita al trabajador, sin renuncias de ningn tipo, a perseguir la reparacin integral, aun habiendo percibido la indemnizacin tarifada de la ley especial a cargo de la ART. Sin embargo esta opcin (de demandar o no al empleador para que cubra los daos no reparados por la tarifa) no se ejerce libremente en un sistema de estabilidad relativa impropia como el que regula el art, 245 LCT.

8. La inviabilidad de la opcin excluyente desde el programa constitucional del art. 14 bis CN El art. 14 bis de la Constitucin Nacional establece que el Estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter integral e irrenunciable. Luego agrega En especial la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado

Si no hemos interpretado mal el programa constitucional, la cobertura bsica y elemental de los infortunios del trabajo debera evolucionar hacia la seguridad social. Esta es adems una tendencia universal, tal como lo demuestra la vigencia del Convenio nro. 102 de la OIT sobre la seguridad social (norma mnima), de 1952, que a la fecha ha recibido 47 ratificaciones. Es evidente que el programa constitucional tiende a trasladar las prestaciones o beneficios que debe recibir el trabajador ante un accidente de trabajo hacia la rbita de la seguridad social.

Ello no debe confundirse con el seguro obligatorio de responsabilidad indemnizatoria del empleador, que se sita en la esfera del derecho privado y que en realidad asegura al empleador y no al trabajador. Las leyes de accidentes dictadas hasta el momento han sido interpretadas como normas especiales complementarias del Cdigo Civil en materia de reparacin. Pensamos que en una nueva ley se debe poner la mirada en la persona trabajadora incapacitada, y no en los factores de atribucin de responsabilidad o en la relacin de causalidad, o en la extensin del dao indemnizable.

Lo que le interesa a la seguridad social es recuperar y en su caso compensar al trabajador que ha perdido total o parcialmente su capacidad de procurarse ingresos. Lo nico relevante en este enfoque es que se trate de un trabajador preferentemente en actividad, pero podra tratarse de un sujeto integrante de poblacin econmicamente activa-, una persona que subsiste con el esfuerzo de su trabajo, y por una circunstancia ajena a su voluntad se ve privado de su capacidad laboral. Se trata de compensar la capacidad de ganancias perdidas y no el lucro cesante efectivo, concepto propio de la responsabilidad por daos.

Quizs sea justo reconocer que bajo el principio de la reparacin integral lo hemos mezclado todo.

Es hora de comenzar a deslindar los campos de actuacin del derecho de la seguridad social, de los terrenos del derecho de daos.

Los operadores jurdicos debemos ser capaces de girar 180 grados nuestra perspectiva; y dejar de discutir bajo qu condiciones se considera que existe un accidente de trabajo, para comenzar a discutir qu prestaciones mas o menos inmediatas debe brindar la seguridad social al trabajador accidentado.

La seguridad social extendida as a los trabajadores es adems una exigencia del art.14 bis de la C.N, de modo que el poder legislativo debera de una vez por todas reglamentarla.

Una advertencia se impone, para que se nos interprete mal: pensamos que la ley 24557 no pertenece al mbito de la seguridad social, por ms que se la ha querido maquillar como tal cosa. La ley 24.557 regula los alcances de la responsabilidad indemnizatoria patronal por infortunios de trabajo, y pretendi hacerlo adems con veda del principio de reparacin integral bajo la orbita del derecho comn, eliminando la opcin por la va del derecho comn que las legislaciones de accidentes mantenan desde 1915.

La ley 24.557 pretendi consagrar la inmunidad patronal, a partir de un sistema reparatario tarifario y mezquino.

Si se lograra deslindar claramente el campo de la seguridad social, del de la responsabilidad patronal (asegurada o no), esta cuestin de la opcin excluyente que hoy estamos discutiendo no resistira ningn anlisis jurdico serio. Cada esfera de cobertura cubre su propio terreno, no se compensan ni se opta entre ellas.

La seguridad social es adems irrenunciable. Llegado a este punto no puede volver a pensarse siquiera en el establecimiento de una renuncia legal de lo constitucionalmente irrenunciable. Entendemos que tambin es irrenunciable la responsabilidad patronal ante infortunios laborales, ya que al menos en el mbito de las relaciones de trabajo no puede existir renuncia gratuita del trabajador - a quien se le debe seguridad e indemnidad,- de su derecho a ser indemnizado. El da que el derecho del trabajo tolere una renuncia con ese alcance, habr dejado de ser derecho del trabajo para convertirse en derecho de la empresa.

La seguridad social no acta en el mbito de la responsabilidad y por lo tanto no garantiza inmunidad patronal, en ninguna medida.

Son dos instituciones diferentes que convergen en la valoracin y proteccin de persona humana y su dignidad inherente (el derecho de la seguridad social no protege personas jurdicas), pero desde pticas distintas, no excluyentes.

En este sentido y orientndonos por el programa constitucional que venimos refiriendo, pensamos que la subsistencia de las ART debe quedar condicionada al aseguramiento obligatorio de la responsabilidad patronal, mientras que debera crearse uno o varios entes pblicos no estatales (como las Cajas de Previsin de Profesionales) para dar cobertura a las prestaciones de la seguridad social dirigidas a los trabajadores.

9. Algunos ejemplos del derecho comparado:

En derecho comparado es usual advertir que las leyes de accidentes que no cercenan la reclamacin integral, es decir, que admiten el cmulo de acciones, en base a la ley especial y a la ley comn, no reglamenten expresamente la cuestin relativa a si una vez percibida la prestaciones dinerarias de la ley especial, esta deba o no deducirse de la indemnizacin plena. Esta cuestin suele ser resuelta por la jurisprudencia, a partir de una previa ubicacin conceptual de la ley especial ya sea dentro del mbito de la seguridad social o del de la responsabilidad patronal asegurada.En Brasil la reforma constitucional de 1988 prev un seguro contra accidentes de trabajo sin excluir la indemnizacin de derecho comn en casos de dolo o culpa. Luego ley 8213 (del 24/6/1991) reglament esta clusula constitucional disponiendo prestaciones por accidente o enfermedades del trabajo desde una ptica claramente correspondiente a la seguridad social

Refiere el Dr. Lorenzetti que el Supremo Tribunal Federal de Brasil ha resuelto que no es posible pretender, en el quantum a condenar la empresa, deducir el valor correspondiente a la indemnizacin de naturaleza accidentaria, que se da al autor por ttulo diverso y se paga por una institucin que tiene a su cargo el seguro social y no por la empleadora (caso Joao de Jess c/Industrias reunidas Irmaos Spina S.A.rec. 94.429)

En Espaa la proteccin legal contra accidentes o enfermedades se integra al mbito de la seguridad social. Sin embargo se admite que las prestaciones de la seguridad social solo cubren una parte del dao. Ante un accidente el sistema de reparacin se integra con tres mecanismos de cobertura distintos: (i) las prestaciones de la seguridad social. (ii) el recargo de esas prestaciones y (iii) la indemnizacin civil adicional. El sistema funciona as: ante un accidente la vctima percibe las prestaciones de la seguridad social. Si adems se acredita que el accidente ha sucedido por culpa del empleador, este debe afrontar un recargo de un 30% a un 50% aplicado sobre esas prestaciones en funcin de la gravedad de la infraccin. A su vez estos dos mecanismos (seguridad social + recargo) no excluyen la indemnizacin adicional por responsabilidad civil del empresario.

Adems cuando se acciona por la reparacin civil en la jurisprudencia se discute si del importe total del dao acreditado se debe o no descontar las prestaciones de la seguridad social, pero no se admite la deduccin del recargo, concepto esencialmente sancionatorio y no asegurable . Respecto de las reclamaciones que quedan radicadas en la justicia civil (por incluir entre los demandados personas ajenas al vnculo laboral), se admite la acumulacin absoluta, sin deducciones de ninguna clase. Las que quedan radicas en la justicia social, admiten la deduccin de las prestaciones de la seguridad social. El diferente criterio jurisdiccional se fundara en la distinta naturaleza que se asigna a la indemnizaron civil, respecto de la que deriva del contrato de trabajo, dentro de la cual se incluyen las prestaciones de la seguridad social y el recargo. En cualquier caso cuando la compensacin es admitida solo se efecta con conceptos homogneos.En Chile tambin son acumulables las indemnizaciones derivadas de la ley especial de accidentes, integrante del mbito de la seguridad social, con las que emergente de la responsabilidad civil. En ese sentido el art, 69 de la Ley 16744 dispone que Cuando, el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, debern observarse las siguientes reglas:a) El organismo administrador tendr derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar, yb) La vctima y las dems personas a quienes el accidente o enfermedad cause dao podrn reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, tambin las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn, incluso el dao moral.

10. CONCLUSIONES:

A partir de los precedentes de la CSJN Aquino y Llosco, puede afirmarse que el estado jurisprudencial actual en materia de reparacin de daos por infortunios del trabajo, admite el sistema de cmulo relativo de acciones, con posibilidad de deducir conceptos homogneos en caso de prosperar la reparacin integral.

El principio de progresividad y la correlativa prohibicin de regreso, en consonancia con los principios de indemnidad, de irrenunciabilidad y no discriminacin, tornan jurdicamente inviable en la actualidad el establecimiento de un sistema legal de opcin excluyente con renuncia, La reparacin plena no es un castigo o pena que se imponga al empleador como resultado un juicio de reproche moral: la reparacin integral es un derecho del trabajador, que se desprende del principio de indemnidad y encuentra soporte constitucional en los art, 14 bis, 17, 19 y 75 inc. 22 C.N..

El programa constitucional del art. 14 bis requiere la implementacin de una cobertura de los accidentes y enfermedades bajo la orbita de la seguridad social, exigible como derecho pblico subjetivo ante una entidad pblica distinta del empleador, y compatible con un sistema de aseguramiento patronal obligatorio que cubra la responsabilidad indemnizatoria plena del empleador frente todos los daos sufridos por sus trabajadores, bajo los parmetros del derecho privado comn.

Seria recomendable incluso desde la perspectiva preventiva la adopcin del sistema de cmulo absoluto, en los casos en que el accidente ocurri por dolo o culpa del empleador. Y reservar el sistema de cmulo relativo con deduccin de rubros homogneos para los casos de responsabilidad patronal objetiva (sea contractual o extracontractual); En cualquier caso y dado que existe una relacin directamente proporcional entre la libertad del trabajador para optar y el sistema de estabilidad en el empleo y condiciones laborales, se debe intensificar la estabilidad del empleado que decide entablar una reclamacin contra su empleador en procura de una reparacin de los daos sufridos como consecuencia de su trabajo, dndole la facultad de peticionar la nulidad del despido posterior que presuntamente obedezca a una represalia por dicha causa.-

En ese sentido ver por ejemplo Estado Actual del sistema de relaciones laborales en Argentina, Informe elaborado por el grupo de expertos en relaciones laborales convocado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, publicado por ed. Rubinzal Culzoni, 2008.

En particular a partir de los casos "Castillo (CSJN l 7/9/2004, Fallos 327:3610); Aquino (CSJN 21/09/2004, Fallos: 327:3753) y Milone (CSJN, 26-10-2004; Fallos 327:460); y los que les siguieron, destacando por su relevancia e incidencia en la prctica judicial, los siguientes: Llosco (CSJN 12/6/2007, Fallos 330:269), Silva (CSJN, 18-12-2007, Fallos 330:5435), "Arostegui (CSJN, 8-4-2008, Fallos 331:570), Ascua (CSJN, 10/08/2010; Fallos 333:1361) y Lucca de Hoz, (CSJN, 17/08/2010, Fallos 333:1433), entre otros.

En ese sentido ver por ejemplo HYPERLINK "http://www.cronista.com" www.cronista.com. Edicin digital del 16/1/2012

Conf. Mata (Fallos 252:158) , Vizzoti Fallos 327:3677, Aquino(Fallos 327: 3753 ), Milone (Fallos 327:460), Madorrn (Fallos 330:1989), entre otros.

Conf. CS, 24-11-1983 in re Recurso de hecho deducido por S.M.A.T.A. en la causa Sindicato de Mecnicos y Afines del Transporte Automotor s/Recurso de Nulidad y Reconsideracin, considerando 5) Fallos 305:2040.

Pozzo, Juan D. Derecho del Trabajo, tomo III, pg. 592, Ediar, Bs As 1949

Cabe rescatar la opinin de Colmo, quien consideraba que en la demanda ordinaria se supone incluida la accin especial de la ley de accidentes en una suerte de contenido subsidiario implcito, de modo que rechazada la demanda fundada en derecho comn igualmente el Juez deba pronunciarse por aquella si se daban sus presupuestos de procedencia. Argumentaba que la exclusin se refiere a la imposibilidad de considerarlas concurrentes, pero nada impeda interpretar que la accin especial, por su menor intensidad, queda comprendida dentro de la accin fundada en derecho comn. (citado por Pozzo, O.C. pag. 601 y ss)

Cornaglia, Ricardo J. Derecho de da;os laboralesEd Nemenis, , BS AS 1992, pag. 210.

conf. CSJN, caso "Aquino" conf. consid. 6 del voto de los Dres. Petracchi y Zafaroni; consid. 9 del voto de los Dres Belluscio y Maqueda; consid. 4 del voto del Dr. Boggiano; consid. 11 del voto de la Dra. Highton de Nolasco; votos que fueron ratificados en las causas CSJN "Ferreyra, Gregorio P. c/Mastellone Hnos S.A. s/Accidente, sent. del 28-6-2005; y "Daz, Tomteo F c/Vaspia S.A., sent. del 7-3-2006.

Es que las prestaciones mnimas por accidentes o enfermedades del trabajo no pueden cargarse en todo o parte sobre los trabajadores , de lo contrario se vulnerara el contenido mnimo obligatorio de la ley especial de accidentes, En sentido coincidente el Comit de Expertos en Aplicacin de Normas y Recomendaciones de la OIT en varias observaciones relativas al Convenio sobre la indemnizacin por accidentes de trabajo (C 17 OIT) ha considerado que cuando un Estado traslada a la clase trabajadora una parte del costo de las prestaciones mdicas o farmacuticas esta incumpliendo dicho convenio. As ha instado a Nueva Zelandia a que se anule la participacin de las vctimas de accidentes de trabajo en el costo de la asistencia mdica requerida. Una observacin similar efectu al Reino Unido en cuanto pone a cargo de los accidentados una parte del costo de asistencia farmacutica (Ver por ejemplo Observacin CEACR, adopcin 2011, Publicacin 101 reunin CIT (2012), C. 17 (1925) Nueva Zelandia, Idem Reino Unido)

Aunque este trabajo no esta destinado a tratar la cuestin de competencia, y sin perjuicio de lo resuelto por la CSJN en el caso Castilloy los que le siguieron, pensamos que tanto la accin emergente de la ley especial, como la accin por reparacin integral fundada en derecho comn es siempre competencia del fuero ordinario del trabajo. Lo que define la competencia es la calidad de los sujetos intervinientes y el vnculo laboral que da motivo a las reclamaciones, mas all que la responsabilidad se atribuya con base en el Cdigo Civil o en norma laboral. Cabe tener presente en ese sentido que el art, 36 de la Carta Interamericana de Garantas Sociales estable que en cada Estado debe existir una jurisdiccin especial del trabajo y un procedimiento adecuado para la rpida solucin de los conflictos . Estos conflictos comprenden, desde luego, los relativos a las consecuencias de los accidentes y enfermedades del trabajo.

Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688

21/09/2004 Fallos: 327:3753

A ese estado inconstitucional de cosas quisieran regresar quienes ahora, ante una cuota ms razonable pero aun mnima de reclamaciones insinuadas en el fuero judicial, reeditan la crtica a la industria del juicio: seores, los juicios de accidentes se reducen reduciendo los accidentes, no restringiendo el acceso a la justicia de las vctimas.

Llosco, Ral y otra c/ Irmi S.A. 12/06/2007 Fallos: 330:2696

Ver Cornaglia, Ricardo J. "El ataque el principio de progresividad" Errepar DLE. T. VIII, pag. 178 y especialmente Cornaglia, Ricardo J., "Reforma Laboral. Anlisis Crtico...", ed. La Ley, Bs As, 2001.

CSJN Mndez Valles Fallos 318:2639, 26/12/1995.

Ver por ej.: Lorenzetti, Ricardo La Responsabilidad por Daos y los accidentes de trabajo pg. 45. Mismo alcance le asigna la CSJN a la ley 24557 en el caso Aquino.

En ese sentido el art. 34.4 del Convenio 102 de la OIT prev que La asistencia mdica prestada de conformidad con los prrafos precedentes tendr por objeto conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida, as como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales

El art. 14 del C. 102 OIT dispone: La contingencia cubierta deber comprender la incapacidad para trabajar, resultante de un estado mrbido, que entrae la suspensin de ganancias segn la defina la legislacin nacional.

En ese sentido, ver Cornaglia, Ricardo Jess, Derecho de Da;os Laborales, Nemesis, pag. 176 y ss.

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Lorenzetti, obra citada, pg. 276

Manuel Alvarez de la Rosa, La responsabilidad civil en la prevencin de riesgos laborales, julio de 2011. Ponencia presentada en el II Congreso de prevencin de accidentes laborales, realizado en la U.C.A. y organizado por el Gobierno de la Ciudad de Bs As,.

Ver Aurelio Desdentado Bonete, El dao y su valoracin en los accidentes de trabajo, en HYPERLINK "http://www.empleo.gob.es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/79/est04.pdf" www.empleo.gob.es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/79/est04.pdf

En base a los sistemas de Brasil y Chile, as como el que suge e de la ley uruguaya 16074, sostiene Schick que los pases del MERCOSUR tienen establecidas la compatibilidad entre las prestaciones del sistema de cobertura social y las indemnizaciones que correspondan segn el rgimen general, al menos cuando existe un factor de atribucin subjetiva del empleador responsable(Schick, Horacio La opcin excluyente de la reparacin civil en el Anteproyecto oficial de Reforma a la ley de riesgos del trabajo. La Ley, 14.8.2006.