www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

1

Livros Indicados: Direito do Consumidor para Concursos. Ed. Saraiva e Direito Civil Sistematizado 5ª edição. Ed. Gen/ Método. Vade de Civil e Empresarial Grupo Gen (esse é o vade que será utilizado na nossa segunda fase pessoal). Sites para a compra do material: www.armador.com.br www.leinova.com.br www.grupogen.com.br Instagram: @cristianosobral Tw: @profCrisSobral FB: Professor Cristiano Sobral www.professorcristianosobral.com.br 1. Código de Defesa do Consumidor. Origem. Diálogo das Fontes Matriz constitucional de criação:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípio: [...] V – A Defesa do Consumidor Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Advento do CDC:

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

O CDC consiste em uma norma de sobre direito ou superestrutura jurídica multidiciplinar. Daí ser possível falar-se em um Diálogo Sistemático de Subsidiariedade, bem como em um diálogo das fontes. Demais disso, o art. 7º do CDC permite a aplicação de outras normas mais benéficas:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

O que seria a proibição do retrocesso social? Mas o CDC, como dito, incide nas hipóteses de relação de consumo. O que é uma relação de consumo? 2. Relação de Consumo Compulsando o CDC infere-se que ele não traz o conceito de relação de consumo, mas enuncia seus elementos: sujeito e objeto. Fala-se em elementos:

a) Subjetivo: (sujeito): Necessário que em um dos pólos esteja o consumidor e em outro pólo esteja o fornecedor. b) Objetivo (objeto): produto ou serviço.

É sobre esses elementos que passamos a nos debruçar. O que seria o princípio da harmonia nas relações de consumo? 2.1 Elementos Subjetivos a) Consumidor (conceito)

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

2

Ao analisar o consumidor, infere-se que há presença, no CDC, de um consumidor padrão e um consumidor por equiparação. Vamos iniciar com a análise do consumidor padrão. a.1) Consumidor Padrão Previsto no art. 2º, caput do CDC:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Há no conceito de consumidor a presença de: I) Elemento subjetivo. O que é? Possíveis questões de prova: - ENTES DESPERSONALIZADOS. - NECECIDADE DE DEMONSTRAÇAO DE VULNERABILIDADE PELAS PESSOAS JURÍDICAS (STJ) O próprio art 5 da CF/88 ao ordenar um sistema mais protetivo ao consumidor, acaba por trazer, implicitamente, a sua vulnerabilidade, o qual e reafirmado no art. 4º, I, do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Por conta dessa presunção, há até mesmo no STJ notícias de cláusulas que são entendidas, previamente, abusivas ou anti-funcionais, como soe demonstra a Sumula 302:

Súmula 302, STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Tal presunção de vulnerabilidade, porém, vem sendo aplicada previamente em relação às pessoas físicas, não às jurídicas (RESP 684 613/SP e RESP 716877 STJ). Fala-se, em relação às jurídicas, em uma vulnerabilidade funcional, que há de ser demonstrada no caso concreto. Mas o que é a vulnerabilidade? Facetas da vulnerabilidade: a) Econômica b) Técnica c) Fática d) Jurídica e) Política f) Informativa II) Elemento anímico. O que é? Possíveis questões de prova: - VEJA QUE A RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO É EXCLUSIVAMENTE DE CARÁTER CONTRATUAL - FALANDO-SE EM DESTINAÇÃO FINAL, EXCLUI-SE DE LOGO O INTERMEDIÁRIO. - O QUE SERIA REALMENTE DESTINAÇÃO FINAL? (STJ - RESP 541 867). a) Corrente Maximalista b) Corrente Finalista O que seria o finalismo evoluído ou abrandado? a.2) Consumidor por equiparação legal - A coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que haja intervindo pela relação de consumo (p.u do art. 2º)

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

3

ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo

- Todas as vítimas do evento (acidente de consumo) - (art. 17)

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

- Todas as pessoas, determinadas ou não, expostas às práticas comerciais previstas no CDC (art. 29)

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Artigo extremamente importante, pois protege a todos contra o ostensivo marketing indevido (RESP 341405). b) Fornecedor (conceito) O conceito legal de fornecedor esta no art. 3 do CDC:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

A doutrina, com base nesse conceito legal, também decompõe em dois elementos, mais uma vez o subjetivo e o anímico. 2.2 Elemento Objetivo Entende-se como elemento objetivo da relação de consumo o seu objeto, o qual pode ser um produto ou serviço.

a) Produto (conceito) - § 1º do art. 3º do CDC

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

- Doutrina: bem despido de economicidade não pode ser produto - Ex: integridade física, vida, honra e liberdade não pode ser produto de consumo. - A onerosidade da relação jurídica não integra o conceito de produto - pode decorrer de uma relação gratuita, o que se exige é que o bem seja apreciável economicamente – ex: fornecimento de amostra grátis. b) Serviço (§ 2 do art. 3º do CDC)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

É atividade, um comportamento humano. Sobre o tema, atente-se para as considerações: - A onerosidade integra o conceito de serviço, mas a contraprestação pode ser direta ou indireta. Temas polêmicos sobre o elemento objetivo: I) SERVIÇOS PÚBLICOS PODEM SER CONSIDERADOS COMO SERVIÇOS DE CONSUMO? O CDC trata sobre o tema nos arts. 6º, X e 22:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

4

obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Há diferenças entre serviços públicos próprios e impróprios (uti singuli)? II) SERVIÇOS BANCÁRIOS SOFREM INCIDÊNCIA DO CDC OU NÃO? O §2º do art. 3º do próprio CDC (acima mencionado) inclui o serviço de natureza bancária. Os bancos entraram com uma ADI contra esse dispositivo, alegando, com base no art. 192, CF, que, não sendo o CDC uma LC, não pode ele reger o Sistema Financeiro Nacional.

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003)

Hoje prepondera que o CDC é aplicável às instituições financeiras sem qualquer limitação. Mas entendeu-se que, no caso da taxa de juros, está só poderá ser atacada no caso concreto. Nesse sentido, a súmula 297, do STJ:

Súmula 297, STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

3. Direitos Básicos do Consumidor Estão previstos no art. 6 do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

5

proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Como se dá do direito à informação?

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas

abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Precisa de cláusula expressa no contrato? Boa-fé: Subjetiva – Bona Fides romana. Objetiva - treu und glauben - Germânica

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Funções da Boa-Fé Objetiva: - Interpretativa

En. 27. Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.

- Integrativa

En. 24.: Art. 422.: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação aos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

O descumprimento de tais deveres denomina-se de violação positiva do contrato ou adimplemento fraco, sendo reconhecido pelo STJ na hipótese de não observância do dever de informação:

Recurso especial. Civil. Indenização. Aplicação do princípio da boa-fé contratual.Deveres anexos ao contrato.

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

6

- O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio. - O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. - A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa. - A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível, em sede de Recurso Especial, nos casos em que o quantum determinado revela-se irrisório ou exagerado. Recursos não providos. (REsp 595631 / SC. Relatora Ministra Nancy Adrighi. 3 Turma. Julgado em:08.06.2004.)

- Restritiva

En. 26 Art. 422.: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

Aplicação: Do pré-contrato ao pós-contrato?

E. 25 - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual. En. 170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

Como fica a onerosidade excessiva nas relações de consumo?

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

O dispositivo em comento pode ser fracionado, sendo verificada duas situações: > REGULAÇÃO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA CONCOMITANTE A FORMAÇÃO DO CONTRATO (1º parte). Aqui o CC denomina de lesão.

> REGULAÇÃO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA SUPERVENIENTE A FORMAÇÃO DO CONTRATO (2 parte). Aqui o CC denomina de imprevisão. - A onerosidade excessiva concomitante a formação do contrato (A Lesão) O próprio contrato já traz o vicio. É a chamada Lesão de consumo. - Vicio de apuração objetiva - Gera o direito à revisão cogente do negócio ou nulidade do negócio, caso não seja possível sua manutenção – pois não há no regime jurídico do CDC a nulidade relativa, pois as normas do CDC, de acordo com o art. 1º, são normas de ordem pública.

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

- Onerosidade Excessiva Superveniente à Formação Do Contrato I) É DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR A REVISÃO NESTAS SITUAÇÕES II) ADOTOU TEORIA DA QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO OU ONEROSIDADE EXCESSIVA.

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

7

III) TRAZ COMO CONSEQUÊNCIA A REVISÃO, INDEPENDENTEMENTE DA VONTADE DO RÉU OU NULIFICAÇÃO DO CONTRATO IV) REQUISITOS a) Deve se tratar de contrato de execução continuada ou diferida b) Que haja onerosidade para uma das partes A teoria da onerosidade excessiva é OBJETIVA, pois não exige imprevisibilidade do fato. 4. O Ônus da Prova nas Relações de Consumo Não há uma regra especifica de distribuição do ônus probatório. Com isso, a regra aplicada é aplicada no CPC, que consta do art. 333, sendo a regra geral que cada um deve comprovar o fato que alega. 4.1 Hipóteses de Inversão Do Ônus da Prova no Direito do Consumidor Inversão do Ônus da Prova difere do custeio do ônus da prova. A inversão pode ser:

a) Inversão OPE LEGIS.

b) Inversão OPE IUDICES. a) Hipóteses de Inversão OPE LEGIS - Vítima de publicidade enganosa (art. 38 do CDC)

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

- Hipóteses de Acidente de consumo decorrente do fato do produto (Art. 12, § 3º, inc. I e II)

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

- Acidente de consumo decorrente do fato do serviço (art. 14, § 3º, I)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

b) Hipóteses de Inversão OPE IUDICES (Art. 6º, VIII, CDC)

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

- Requisitos alternativos : b.1)Verossimilhança da alegação – prepondera que significa probabildade (embora não seja a alegação provada).

Sérgio Cavalieri Filho: Trata-se, como se vê, de conceito jurídico indeterminado, cujo conteúdo há de ser fixado pelo juiz, segundo as regras ordinárias de experiência, em face do caso concreto. No entender dos autores, verossímil é fato provavelmente verdadeiro, quem tem probabilidade de ser verdadeiro, que parece verdadeiro. (destaques do original).

b.2) Hipossuficiência do consumidor – aqui trata-se de hiposuficiência probatória, vinculada ao direito processual.

Humberto Theodoro Jr.:

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

8

É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório prevista na lei processual, mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos em juízo. Todo consumidor é vulnerável em seu relacionamento com o fornecedor, segundo o direito material. Mas nem todo consumidor é hipossuficiente no sentido processual, ou seja, nem sempre estará desprovido de meios técnico-processuais para promover a prova do fato constitutivo do seu direito. Logo, se no caso concreto, não ocorre a referida dificuldade técnica, não pode o juiz inverter o ônus da prova, apenas diante da vulnerabilidade genericamente reconhecida pelo CDC (grifos aditados).

4.2 Momento Processual Da Inversão Do Ônus Da Prova Duas correntes: a) (1º corrente: Nelson Nery, Kazoo, Watanabe, Cristiano Chaves) As regras de distribuição do ônus probatório são regras de julgamento, portanto o juiz só poderá aplicá-la no MOMENTO DA SENTENÇA, e por isso, para a inversão do ônus da prova isso também ocorrerá. b) (2º corrente: Fredie Didier, Tereza Alvin, Barbosa Moreira). Criticam a corrente anterior por violar principio constitucional da ampla defesa, já que surpreende o fornecedor réu, que não terá depois a oportunidade de fazer a prova. 5. A Responsabilidade Civil no CDC a) Responsabilidade por fato do produto ou do serviço, também denominada de acidente de consumo (arts 12 à 17 do CDC).

b) Responsabilidade por vício do produto ou do serviço (art. 18 à 25 do CDC); 5.1 Responsabilidade Civil por Fato do Produto Regra Geral: art. 12 diz que por acidente de consumo respondem o fabricante, o construtor, o produtor e o importador, de forma objetiva.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Ou seja, quem introduz o produto no mercado de consumo nacional. Infere-se que ainda que traga o artigo, no seu caput, a responsabilidade civil objetiva, o parágrafo terceiro veicula excludentes de responsabilidade Civil:

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Cuidado: A excludente consiste na culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A culpa concorrente não exclui, mas pode gerar diminuição do quantum indenizatório, na forma do art. 945 do CC e entendimento do STJ.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

9

Haverá solidariedade entre as figuras elencadas na cabeça do artigo 12 do CDC? Apenas fala-se de solidariedade nas seguintes hipóteses: a) Havendo mais de um responsável pela causação do dano (Art. 25, § 1.)

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

b) Quando o dano de componente ou peça incorporada ao produto ou serviço: solidariedade entre fabricante, construtor e importador (Art. 25, § 2º)

§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

Além dos elencados no artigo 12 do CDC, excepcionalmente podem responder pelo fato do produto: a) Fornecedor aparente – não é fabricante, construtor, produtor ou importador, mas se apresenta para o consumidor como se fosse. b) Comerciante – Nas hipóteses elencadas na redação do art. 13 do CDC

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Assim, afirma a norma que responde o comerciante quando: I) QUANDO FABRICANTE, PRODUTOR OU CONSTRUTOR NÃO PUDER SER IDENTIFICADO II) QUANDO O PRODUTO FOR FORNECIDO SEM A IDENTIFICAÇAO CLARA DO FABRICANTE, PRODUTOR OU CONSTRUTOR III) QUANDO O COMERCIANTE NÃO CONSERVA ADEQUADAMENTE PRODUTO A essas hipóteses, soma a doutrina a responsabilidade civil do comerciante quando: I) COMERCIANTE REPONDE QND DER CAUSA AO ACIDENTE DE CONSUMO POR FATO PRÓPRIO Mas essa responsabilidade do comerciante é subsidiária ou solidária? Observa-se que o art. 88 do CDC possibilita ao comerciante a posterior ação em regresso, seja nos mesmo autos ou em ação autônoma.

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

5.2 Responsabilidade Civil por Fato do Serviço Quase tudo que vale para o caso de produto, vale para o caso de serviço, mas há certas peculiaridades, que são: a) Ônus probatório referente à conduta que é mais amplo para o consumidor - o consumidor

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

10

terá que provar que foi aquele fornecedor especifico que forneceu o serviço. b) Todos os prestadores do serviço vinculados ao dano, por nexo de causalidade, responderão solidariamente 5.2.1. Responsabilidade Civil Do Profissional Liberal Essa responsabilidade, diferente das demais, é subjetiva (art. 14, §4º, CDC).

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Fundamento é que estes, em regra, assumem obrigação de meio Quem é profissional liberal? Apesar da regra da responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, há hipótese em que eles respondem objetivamente. São hipóteses de prova: a) Quando a técnica disponível torna certo o atingimento de um dado resultado – ex: engenheiro que faz trabalho de cálculo; b) Quando se contrata o resultado ou se cria a expectativa de que o resultado será atingido, a exemplo da cirurgia plástica estética.(Inf. 382 do STJ) 5.3 Responsabilidade Civil por Vício do Produto a) Vicio de Qualidade do Produto: O art. 18 do CDC fala na responsabilidade civil por vicio de qualidade do produto, ou seja: quando este relaciona-se a sua qualidade ou adequação (art. 18)

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes

diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Assim, enuncio o artigo que a vicio quando torna o produto: I) IMPRÓPRIO OU INADEQUADO AO FIM A QUE SE DESTINA II) REDUZ O VALOR DO PRODUTO III) DISPARIDADE COM A OFERTA. Tais hipóteses, quando verificadas, possibilitam ao fornecedor o prazo decadencial de 30 dias para sanar o acontecido. Caso não o faça, nasce ao consumidor o direito potestativo de escolher entre (parágrafo primeiro do art. 18 do CDC): a) A substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso. Caso inexista o produto? b) A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) O abatimento proporcional do preço. Questões usuais de provas: - E se o fornecedor, antes dos 30 dias devolve o produto como se o vicio tivesse sanado, mas sem que o vício tivesse sanado? - E se o mesmo vício retorna, é preciso apresentar uma nova reclamação? - Se não há vício, mas quer trocar o produto, é possível trocar o produto? b) Vicio de Quantidade do Produto:

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

11

Infere-se mais uma vez a solidariedade dos fornecedores.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

Configurado tal vicio, possibilita o art. 19 que escolha o consumidor entre:

I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

c) Vicio de Qualidade no Serviço:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

Diante da sua configuração, poderá pleitear o consumidor: a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível. Tal reexecução pode ser confiada a terceiros capacitados pela conta e risco do fornecedor (parágrafo primeiro); b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

c) o abatimento proporcional do preço. Qual é a responsabilidade nos vício? 6. A Garantia O tema garantia se subdivide em garantia legal e convencional. 6.1 Garantia Legal a) É automática b) Vedação à exoneração da garantia legal (art. 24 e 25)

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

Venda de produtos portadores de avarias, responde-se pela avaria? c) Autônoma d) Ilimitada: O Prazo de garantia legal está consignado no art. 26 do CDC, sendo decadencial:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

O artigo enuncia, ainda, no seu parágrafo segundo hipóteses que obstam a decadência:

§ 2° Obstam a decadência:

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

12

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

O que significa obstar a decadência? São hipóteses interruptivas ou suspensivas? e) Incondicional 6.2 Garantia contratual ou Estendida (art. 50)

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.

a) Não é autônoma. b) Pode ser limitada. c) Pode ser condicionada. O prazo da garantia contratual apenas começa a correr após ultrapassado o prazo da garantia legal, salvo disposição expressa, na forma do art. 446 do CC, aplicado por conta do princípio da norma mais protetiva.

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu

descobrimento, sob pena de decadência.

7. A Revisão dos Contratos de Consumo por Cláusulas Abusivas Fenômeno da contratualização em massa e busca da equivalência contratual das prestações. Nessa linha de raciocínio, o art. 51 do CDC veicula rol de cláusulas abusivas, as quais são nulas de pleno direito e ocasionam possibilidade de revisão contratual.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

13

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. § 3° (Vetado). § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Rol exemplificativo. 8. Desconsideração da Personalidade Jurídica da Pessoa Jurídica Aquisição da personalidade Jurídica pela Pessoa Jurídica. O que é e quando ocorre?

Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

O que seria a independência, autonomia ou separação? O que é a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica? Quando acontece para o Código de Defesa do Consumidor?

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

www.cers.com.br

OAB 1ª FASE XII EXAME Lei 8.078/90

Cristiano Sobral

14

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

9. Órgãos de Restrições ao Crédito O que são?

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao

Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.