o positivismo jurídico

Download O Positivismo Jurídico

Post on 19-Jul-2015

152 views

Category:

Documents

0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

O POSITIVISMO JURDICO NOBERTO BOBBIO. A expresso positivismo jurdico no deriva daquela de positivismo no sentido filosfico. A expresso positivismo jurdico deriva da locuo direito positivo contraposta quela de direito natural. Da justia civil uma parte de origem natural, outra se funda na lei. Natural aquela justia que mantm em toda parte o mesmo efeito e no depende do fato de que parea boa a algum ou no; fundada na lei aquela, ao contrrio, de que no importa se suas origens so estas ou aquelas, mas sim como , uma vez sancionada. (Aristteles) O direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em que posto; O direito natural prescreve aes cujo valor no depende do juzo que sobre elas tenha o sujeito. Prescreve aes cuja bondade objetiva. O direito positivo, ao contrrio, aquele que estabelece aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei. Esta dicotomia tambm encontrada no direito romano, onde formulada como distino entre "direito natural" (jus gentium) e jus civile. O jus gentium e o jus civile correspondem nossa distino entre direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere natureza e o segundo s estatuies do populus. O jus civile limita-se a um determinado povo, ao passo que o jus gentium no tem limites; O jus civile posto pelo povo (isto , por uma entidade social criada pelos homens), enquanto que o segundo posto pelo naturalis ratio. Enquanto o direito natural permanece imutvel no tempo, o positivo muda (assim como no espao) tambm no tempo, uma norma pode ser anulada ou mudada seja por costume seja por efeito de uma outra lei. O direito natural universal e imutvel enquanto o civil particular (no tempo e no espao); O direito natural estabelece aquilo que bom, enquanto o civil estabelece aquilo que til: o juzo correspondente ao primeiro funda-se num critrio moral, ao passo que o relativo ao segundo baseia-se num critrio econmico ou utilitrio.

2. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval Segundo Abelardo, a caracterstica do direito positivo a de ser posto pelos homens, em contraste com o direito natural que no posto por esses, mas por algo (ou algum) que est alm desses, como a natureza (ou o prprio Deus). Essa distino entre direito natural e direito positivo se encontra em todos os escritores medievais: telogos, filsofos, canonistas.

3. Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII. O direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme a prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em consequencia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. Os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so obrigatrios ou ilcitos por si mesmos. (Grcio) O direito civil aquele derivado do poder civil, e designa por poder civil aquele que compete ao Estado, por Estado a associao perptua de homens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os prprios direitos e buscar a utilidade comum. Segundo Grcio, o Estado apenas uma das trs instituies que podem pr o "direito voluntrio"; as outras duas so, a primeira, inferior ao Estado, a famlia, que enseja o direito familiar ou paterno; a outra instiuio, superior ao Estado, a comunidade internacional, que pe o jus gentium (no sentido de direito que regula as relaes entre os povos ou os Estados) Para Glck, o direito natural aquele de que obtemos conhecimento atravs da razo, de vez que esta deriva da natureza das coisas; o direito positivo aquele que vimos a conhecer atravs de uma declarao de vontade do legislador. A esfera do direito natural limita-se quilo que se demonstra priori; aquela do direito positivo comea, ao contrrio, onde a deciso sobre se uma coisa constitui ou no direito depende da vontade de um legislador.

4.Critrios de distino entre direito natural e direito positivo 1) Universalidade/Particularidade: o direito natural vale em toda parte, o direito positivo vale apenas em alguns lugares;

2) Imutabilidade/Mutabilidade: o direito natural imutvel no tempo, o positivo muda; 3) Um dos mais importantes, refere-se fonte do direito e funda-se na sntese naturapotestas populus (1 definio de Grcio) 4) De acordo com os destinatrios: razo/vontade do legislador (promulgao) 5) Refere-se aos comportamentos regulados por estes: bons ou maus por si mesmos/indiferentes por si mesmos; 6) Valorao das aes: bom/til;

CAPTULO I - OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS 5. Relaes entre direito natural e direito positivo Na poca clssica o direito natural era concebido como "direito comum" e o positivo como direito especial ou particular, o direito particular prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito. Na Idade Mdia, a relao se inverte. O direito natural considerado superior ao positivo, pois o primeiro visto como uma norma fundada na prpria vontade de Deus e por este participada razo humana. O positivismo jurdico uma concepo que nasce quando o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. O direito natural excludo da categoria do direito: o direito positivo direito, o direito natural no direito. O positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo.

6. O contexto histrico do positivismo jurdico A origem desta concepo ligada formao do Estado moderno que surge com a dissoluo da sociedade medieval. Com a formao do Estado moderno, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido em que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito. Ocorre o processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. Podemos definir o direito como um conjunto de regras que so consideradas (ou sentidas) como obrigatrias em uma determinada sociedade porque sua violao dar, provavelmente, lugar interveno de um "terceiro" (magistrado ou eventualmente rbitro) que dirimir a controvrsia emanando uma deciso seguida de uma sano ao que violou a norma.

7. Os eventos histricos do direito romano O processo de monopolizao da produo jurdica por parte dos Estados modernos encontra um grande precedente na compilao de Justiniano. O direito romano se eclipsou na Europa Ocidental durante a Alta Idade Mdia, substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito prprio das populaes germnicas (ou brbaras). O verdadeiro fundamento da validade do direito romano decorria de conjunto de regras racionalmente fundadas, exprimindo a prpria essncia da razo jurdica, e como tais, capazes de serem usadas para resolver todas as possveis controvrsias mediante, claro, uma sbia manipulao das prprias normas por obra dos intrpretes. O direito romano, na Idade Mdia, tem precisamente valor de direito comum a todos os povos, sendo considerado expresso da prpria razo. O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal representado pelas codificaes. Da codificao comea a histria do positivismo jurdico verdadeira e propriamente dito.

8. "Common Law" e "statute law" na Inglaterra A Inglaterra sofreu pouca influncia do direito comum romano, porm, mesmo nela, encontramos o contraste entre um jus commune e um jus particulare: o contraste se coloca entre a common law (direito comum ou consuetudinrio) e a statute law (direito estatutrio ou legislativo). Na Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor o princpio segundo o qual o direito estatutrio vale enquanto no contrariar o direito comum. O poder do Rei e do Parlamento devia ser limitado pela common law. A monarquia inglesa nunca detinha um poder ilimitado, porque na Inglaterra fora desenvolvida a separao dos poderes e porque tal pas a ptria do liberalismo (entendido como a doutrina dos limites jurdicos do poder do Estado). Hobbes: combate a common law e afirma o poder exclusivo do soberano de pr o direito, visto que isto indispensvel para assegurar o poder absoluto do Estado. O estado de natureza constitui um estado de anarquia permanente, no qual todo homem luta contra os outros. Para sair dessa condio, preciso criar o Estado, preciso, portanto, atribuir toda a fora a uma s instituio: o soberano. A monopolizao do poder coercitivo por parte do Estado comporta uma correspondente monopolizao do poder normativo. De fato, por um lado o Estado possui o poder de pr as normas regulamentadoras das relaes sociais porque surgiu para esta finalidade; por outro, somente as normas postas pelo Estado so normas jurdicas porque so as nicas que so respeitadas graas coao do Estado. Com base nesta concepo, Hobbes nega a

legitimidade da common law, isto , de um direito preexistente ao Estado e independente deste. Direito o que aquele ou aqueles que detm o poder soberano ordenam aos seus sditos, proclamando em pblico e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais no podem. Nesta definio encontramos dois caracteres tpicos da concepo positivista do direito: Formalismo: no h referncia nem ao contedo, nem ao fim do direito. A definio dada apenas com base na autoridade que pe as normas, e portanto com base num elemento puramente formal. Imperativismo: O direito definido como o conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou probe dados comportamentos aos seus sditos. O direito, portanto, um comando.

9. A monopolizao do direito por parte do legislador na concepo absolutista e na liberal. A resposta liberal se baseia no conceito de tolerncia religiosa: o Estado liberal no elimina as partes em conflito e sim deixa que o prprio embate se desenvolva entre os limites do ordenamento jurdico posto pelo prprio Estado. Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberal investigou alguns expediente

Recommended

View more >