nulidad de los contratos

De las nulidades de los contratos

Tratado de la nulidad de los contratos. © J. Delgado y MªA. Parra. Zaragoza. 2003.

3. LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ

Panorámica

La Parte 2ª se abría con la distinción entre acciones declarativas y acción

restitutoria (en particular, 2.1) y se ocupaba de las primeras, distinguiendo

la impugnación del contrato anulable de las acciones de nulidad absoluta.

En esta Parte 3ª se exponen, en general, las consecuencias de la invalidez. La regla

básica es que el contrato inválido es ineficaz.

Esta ineficacia en ocasiones se propaga a otros actos o contratos relacionados con

el inválido o, a la inversa, queda reducida a una parte de los efectos del

contrato. Este último fenómeno suele denominarse por la doctrina ‘nulidad

parcial’.

Pero en esta Parte 3ª la atención se centra en la acción restitutoria basada en el art.

1.303 Cc.

El Código civil español, a diferencia de otros, configura unas acciones específicas

que tienen como objeto la restitución de las prestaciones con fundamento

en la invalidez declarada del contrato. Por naturaleza son conditiones sine

causa, pero el legislador ha querido dotarlas de perfiles propios. Su

característica más señalada es la reciprocidad y su objeto está descrito así

en la ley: “las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos,

y el precio con los intereses”.

El legislador proporciona una norma específica para la restitución por los menores

e incapaces, el art. 1.304, limitando la restitución a la medida del

enriquecimiento producido a su favor.

El discurso interpretativo sobre los artículos 1.305 y 1.306 no puede conducirse

con la absoluta libertad mostrada por la doctrina de otros países en que el

legislador nada dice y son los autores y los jueces los que evocan

aforismos como “nemo audiatur” o “in pari causa turpidunidis”. En este

© Delgado y Parra, 2003. 1

Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán

marco situamos el análisis de las consecuencias de la invalidez de los

contratos usurarios.

Creemos que el art. 1.314 muestra una consecuencia más de la reciprocidad que

el art. 1.303 exige en la restitución: no puede pedir restitución quien no

puede devolver aquello a que por su parte estuviere obligado.

Por último, nos ocupamos de las consecuencias de la declaración de nulidad de

contratos contenida en sentencia penal. Son casos muy frecuentes e

insuficientemente estudiados en que el juez penal decreta la restitución

aplicando los arts. 101 y 102 Cpen. sobre responsabilidad civil.

3.1. En general

Resumen

Las consecuencias de la nulidad declarada y de la anulabilidad producida son

exactamente las mismas: los contratos inválidos son ineficaces. No

producen los efectos queridos por los contratantes, ni han de tenerse en

cuenta para la valoración de otros hechos o actos jurídicos, entre las partes

o con relación a terceros (consecuencias negativas o aniquilatorias).

Los efectos negativos pueden propagarse a otros actos o contratos (3.2) o ser

modulados por el legislador. Por ejemplo, señalando un efecto ex nunc a la

declaración de invalidez, o permitiendo u ordenando que se produzca

algunos de los efectos del contratos pero no la totalidad (la llamada

‘nulidad parcial’).

Una consecuencia ulterior de la ineficacia del contrato inválido, a la que el

legislador español dedica preceptos específicos, es la restitución recíproca

de cosa y precio (consecuencias positivas del contrato inválido). Este tema

constituye el bloque central de esta 3ª Parte (3.4 y 3.5).

2 © Delgado y Parra, 2003


1. Cualquiera que sea la construcción que se considere preferible sobre la

anulabilidad, la doctrina coincide en entender que tanto los contratos nulos como los

anulables una vez anulados se encuentran exactamente en la misma situación. Quienes

conceptúan el poder de impugnación como derecho potestativo o de configuración

jurídica señalan que si bien el contrato anulable es eficaz, con eficacia provisional,

claudicante o precaria, esta queda borrada ex tunc, con retroactividad real, cuando se

ejercita aquel derecho. Por tanto, también partiendo de estas premisas las consecuencias

de la nulidad y las de la anulabilidad son exactamente las mismas. Lo que sigue se

refiere genéricamente a todos los supuestos de invalidez.

2. El legislador español atiende de manera expresa tan sólo a uno de los efectos

o consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato, la obligación recíproca de

restituirse los contratantes las prestaciones que en cumplimiento del mismo realizaron,

de que se ocupa el art. 1303 Cc. y los siguientes. Quizás por considerarla el legislador la

consecuencia prácticamente más importante, por ser la que con mayor frecuencia se

persigue al pedir la declaración de nulidad. En cualquier caso, es la que da sentido a

toda la regulación del capítulo VI del Título II del Libro IV del Código civil (“De la

nulidad de los contratos”, arts. 1303 y siguientes), en que propiamente no se atiende a la

acción declarativa de la nulidad o anulabilidad -o a la acción de impugnación-, sino a la

acción restitutoria. Pero conceptualmente los efectos de la invalidez -o de su

declaración- son distintos y más amplios.

a) En primer lugar, puede hablarse de efectos negativos (o aniquilatorios). La

declaración de nulidad supone la privación de toda eficacia al contrato y de toda

consideración o relevancia jurídica en cuanto tal. Por tanto, la realidad -todos los demás

hechos o actos - ha de ser valorada jurídicamente como si el contrato inválido nunca

hubiera existido. Es decir, todos los hechos y actos, anteriores o posteriores, de las

partes o de terceros, reciben la valoración que les corresponda prescindiendo de que

alguna vez hubo una apariencia de contrato.

Respecto de las partes, esto significa que no están vinculadas ni lo han estado

nunca. Por tanto, no han nacido obligaciones entre ellas, por lo que no se podrá exigir su

cumplimiento en el futuro. Pero también, según los casos, podrá advertirse que siguen

sujetas a otros vínculos que el contrato inválido pretendía extinguir o modificar, o que



una de ellas o ambas puede ejercitar facultades o derechos de que el contrato inválido le

hubiera privado, o que se desvanece su responsabilidad frente a terceros.

Si las partes han realizado atribuciones patrimoniales en atención al contrato

inválido, deberán valorarse como producidas sin causa (por ejemplo, el comprador que

recibió la cosa será mero poseedor -de buena o de mala fe, según los casos-, pero no

propietario). El contrato nulo puede fundar la buena fe del poseedor e indica prima facie

el concepto en que posee, también a efectos de la adquisición de los frutos, pero no es

título suficiente para la usucapión ordinaria (art. 1.953): otra cosa es, sin embargo, quién

puede hacer valer esa anulabilidad del título (vid. 3.4.3.3, sobre “Usucapión y nulidad

del título”).

Respecto de los terceros, el efecto más generalmente apreciable para los que

pidieron la declaración de nulidad será que ahora pueden ejercitar derechos o facultades

que habrían quedado de algún modo afectados por el contrato inválido, o no verán

comprometida la eficacia de sus títulos. Respecto de terceros adquirentes de las cosas

que fueron objeto del contrato o de derechos sobre las mismas, resultará que adquirieron

-creyeron adquirir- de quien no era dueño, por lo que la entrega de la cosa no les

trasmitió el dominio o el derecho real.

Todo lo anterior podríamos comprenderlo en la idea de que el contrato inválido

es ineficaz. No produce los efectos queridos por los contratantes (o los correspondientes

a la finalidad por ellos perseguida, o al tipo contractual utilizado) ni ha de tenerse en

cuenta en la valoración de otros hechos o actos jurídicos.

b) Pero el contrato inválido no es un nihil que pueda, simplemente, ser ignorado

por el Derecho. Siendo un fenómeno fácticamente acaecido, el Ordenamiento no puede

-y no pretende- convertirlo en algo no acaecido. De la valoración negativa que la

invalidez implica como calificación, deriva una determinada disciplina de los intereses

que el contrato pretendió inútilmente regular, que puede tener cierto carácter de sanción

para una o ambas de las partes. Puede hablarse, por tanto, de efectos o consecuencias

positivas, propias del contrato inválido. No son efectos contractuales, sino de la ley,

aunque en algunos aspectos tampoco la pretendida regulación contractual sea irrelevante



Contra la doctrina más común, ha defendido PAWLOWSKY, H. M. (1966) la

naturaleza negocial de las consecuencias del negocio nulo. Una crítica de esta

opinión en LARENZ, K. 1972, 380.

En particular, nuestro Ordenamiento no se limita a valorar como producidas sin

causa las atribuciones patrimoniales eventualmente operadas en atención al contrato

inválido, sino que proporciona a los contratantes una acción específica de restitución

recíproca (la del artículo 1.303), que es un efecto propio de la nulidad del contrato.

Luego nos ocupamos de esta acción de restitución, pero obsérvese ya que tal acción no

es imprescindible y que, de hecho, no existe en otros Códigos, como el alemán, el

francés o el italiano. En estos Derechos sirven a los mismos fines las acciones de cobro

de lo indebido o de enriquecimiento injusto, pero no como acciones específicamente

nacidas de la declaración de nulidad, sino como mero reflejo del efecto negativo de la

invalidez: cada uno tiene las acciones que tendría si el contrato inválido no se hubiera

celebrado.

[Doctrina]

Parece de particular interés para juristas españoles la amplia polémica que

los civilistas argentinos han mantenido sobre si los artículos 1050 a 1057 de su

Código civil regulan realmente verdaderos efectos propios de la nulidad de los

actos jurídicos. El interés especial deriva de los dispuesto en los artículos que se

transcriben a continuación: Art. 1.050: "La nulidad pronunciada por los Jueces

vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto

anulado". Art. 1051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a

terceros sobre un inmueble por la persona que ha llegado a ser propietario en

virtud del acto anulado, queda sin ningún valor y pueden ser reclamados

directamente del poseedor actual". Art. 1.052: "La anulación del acto obliga a las

partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por

consecuencia del acto anulado". El artículo 1.051 puede entenderse en el sentido

de que proporciona al actor que triunfa en la acción de nulidad la posibilidad de

dirigirse directamente contra terceros, como efecto de la declaración de nulidad,

sin necesidad de reivindicar -con los requisitos propios de la reivindicatoria, en

particular, la prueba de la propiedad-, para exigir la restitución de la posesión



perdida. En esta inteligencia, el legislador se vio inclinado a intervenir, añadiendo

al artículo 1051 la siguiente importantísima adición: "salvo los derechos de los

terceros adquirentes de buena fe, sea el acto nulo o anulable" (Ley 17.711, de 1 de

julio de 1968).

La doctrina argentina se ha ocupado de los efectos de la nulidad en libros

tales como MOYANO, J. A. 1932; LLAMBÍAS, J. J. 1953; y buen número de

artículos de revista. Puede verse una amplia exposición en LLOVERAS DE RESK, M.

E. 1985, especialmente 199 y ss.

c) En ocasiones -que quizás cada vez sean más- el legislador interviene

limitando el efecto negativo de la invalidez con instrumentos ad hoc. En este sentido,

introduce efectos positivos de la invalidez -del contrato inválido en cuanto hecho

jurídico, acaso junto con otros hechos o actos-, aunque contrarios a los antes señalados.

No nos referimos a la pertinencia del uso de los instrumentos comunes que señalan el

límite de los efectos negativos de toda invalidez (prescripción de acciones, usucapión,

protección de ciertos terceros), sino a intervenciones del legislador para negar de una

forma u otra efecto ex tunc a la declaración de nulidad. Un ejemplo especialmente claro

proporciona la Ley de sociedades anónimas, al determinar que la sentencia que declara

las nulidad de la sociedad "abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento

previsto en la presente ley para los casos de disolución" (art. 35). En casos como este, la

regla contractual, a pesar de ser el contrato nulo, se aplica definitivamente durante el

tiempo intermedio hasta la declaración de nulidad.

Pueden también analizarse como limitación del efecto negativo de la invalidez

los supuestos -al menos, algunos de ellos- que suelen tratarse como "nulidad parcial"

(vid. 3.3, “Ineficacia parcial”). En general, lo que es parcial es la ineficacia

normalmente consiguiente a la invalidez, cuando puede salvarse una eficacia parcial

todavía adecuada a la intención práctica de las partes; o cuando el legislador, ante

contratos que infringen determinadas normas imperativas, cree preferible mantener la

vinculación de las partes sustituyendo la regla contractual por la regulación ex lege que

se pretendió eludir.



3.2. Propagación de la ineficacia

Resumen

La ineficacia de un contrato puede propagarse a otro u otros con él relacionados.

La máxima “lo accesorio sigue a lo principal” sólo puede aplicarse aquí

con especial cautela, atendiendo siempre al propósito negocial concreto.

Se ejemplifica con supuestos de arbitraje, crédito al consumo, fianza,

hipoteca o seguro.

Normalmente, la ineficacia alcanza al contrato inválido en su totalidad, y sólo a

él. Pero surge el problema de la propagación de la ineficacia a otros contratos que

guardan cierta vinculación con el inválido; o, en sentido contrario, de si puede aislarse

la ineficacia en una parte o contenido de una cláusula del contrato, sin afectar al resto

(lo que puede evitar total o parcialmente la restitución de las prestaciones). La doctrina

trata habitualmente estas cuestiones por separado, bajo los rótulos de propagación de la

invalidez (o de la ineficacia) y de nulidad (o invalidez, o ineficacia) parcial (cuestión

esta segunda que ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal muy superior);

pero, como ser verá, los principios decisivos son los mismos.

Respecto de la propagación de la ineficacia, y en ausencia de norma legal, no

cabe sentar reglas generales para determinar cuándo la nulidad de un acto deba

trascender a otro posterior que con él se relacione, o que en el mismo se apoye. Ha de

atenderse, ante todo, al propósito negocial concreto, teniendo en cuenta las

circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. El

problema de la propagación de la ineficacia debe resolverse de distinto modo en función

de la naturaleza del vínculo que une a los contratos celebrados por las partes. Si ambos

contratos cooperan al logro de un mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia

de uno origina la ineficacia de los demás cuando sin él ya no puede lograrse ese

resultado.

[Doctrina]

Por ejemplo (tomado de DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 467), se pacta la

transmisión del dominio de un solar, la obligación del adquirente de construir un

edificio, la obligación de transmitir al cedente determinados pisos y una serie de



garantías reales: la ineficacia de la transmisión del dominio del solar comporta la

ineficacia de todo el conjunto negocial, mientras que no parece que ocurra

necesariamente lo mismo si resultan ineficaces las garantías prestadas por el

adquirente (vid. también LÓPEZ FRÍAS, A. 1995, 299).

El Tribunal Supremo tienen declarado que la cuestión “de determinar cuándo la

nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que, con él se relacione o que, en el

mismo, se apoye” debe resolverse en sentido afirmativo, entre otros casos, "no sólo

cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino

también cuando éste presuponga, para su validez, la circunstancia de un determinado

estado o condición de alguno de los participantes, que intentó adquirirse mediante el

acto nulo precedente, o cuando el acto posterior persiga el mismo fin de defraudar la ley

o de atentar a la moral o al orden público; o sea que presidiendo a ambos una unidad

intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la

consecuencia o culminación del proceso perseguido" (S. 10 noviembre 1964, según la

cual la nulidad de la emancipación de un menor produce la de la posterior venta por él

otorgada).

[Jurisprudencia]

Esta S. 10 noviembre 1964 ha sido criticada en cuanto que la venta

otorgada por el menor, siendo nula la emancipación, será anulable, pero no nula

de pleno derecho (DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 59). Cabe defender la tesis del Tribunal

si la finalidad global de la operación era precisamente la venta otorgada por el

menor. En sentido similar, aunque aplicando Derecho navarro, la S. 7 julio 1978

entiende que "siendo radicalmente nula y carente de eficacia la emancipación

concedida por el padre que había perdido la patria potestad (por segundas

nupcias), claro es que no puede desplegar los efectos de independencia y

capacidad que acompañan a este medio extintivo cuando es lícitamente actuado,

siguiéndose en consecuencia la nulidad de los contratos celebrados por el menor y

en general de las declaraciones que emitiera, ya que así lo impone la ley 19 del

Fuero Nuevo".

La S. 5 diciembre 2002 (comentada por SÁNCHEZ RUBIO, A. 2003, 543)

declara, de oficio, la nulidad por simulación de dos compraventas, antecedentes de



un convenio regulador del que se pedía la declaración de nulidad de una de sus

cláusulas: la declaración de oficio de la nulidad de un negocio anterior a aquél

cuya nulidad se pide trata en el caso de remediar las consecuencias que se

irrogarían a la demandante inicial al tener que iniciar un nuevo pleito, pero, como

advierte SÁNCHEZ RUBIO, A. (2003, 556), no es fácil encontrar un equilibrio entre

la necesidad sentida por el Juzgador de dar respuesta razonable al caso y los

principios que configuran el régimen de la cuestión debatida, que impiden

declarar de oficio la nulidad cuando de ella se siguen otras consecuencias.

Sobre propagación de la ineficacia, vid. también Ss. 28 enero 1892, 31

enero 1896, 12 diciembre 1960 (la nulidad de la transferencia de unas acciones

acarrea la de la Junta General de la Sociedad en que toman parte los nuevos

accionistas), 18 marzo 1968 (nulidad de venta de bienes del menor por ser nulo el

acuerdo del Consejo de Familia que la aprobó), S. 11 marzo 1988 (la nulidad de

una convocatoria a Junta General de Sociedad Anónima implica y supone la

nulidad radical de los acuerdos tomados en ella), S. 15 junio 1994 (la exclusión en

una Junta General de ciertos adquirentes de acciones -por entender el Consejo que

la transmisión era nula- acarrea la nulidad de la Junta y la de los acuerdos en ella

tomados), STSJ. Navarra 7 marzo 1996 (declarado nulo un acuerdo de la Junta de

propietarios sobre transacción afectante al título constitutivo y a elementos

comunes, por haber sido adoptado sin unanimidad, es nula la transacción realizada

con posterioridad: en el caso hubo dos procesos diferentes: el primero, contra la

comunidad y el segundo contra la empresa con la que se transigió).

En los casos de subcontratación parece posible, según las circunstancias,

que la falta de validez del primer contrato y la del segundo vayan unidas: así

sucede en la S. 9 diciembre 1993, en demanda dirigida contra el arrendadador,

arrendatario y subarrendatario que celebraron los contratos con la finalidad de

defraudar los derechos de quien se adjudica la finca por hipoteca.

Con independencia de la consideración acerca de la naturaleza del

precontrato, parece razonable entender que, siendo nula la obligación inserta en

una promesa de arrendamiento sea inexigible el otorgamiento del contrato de

arrendamiento (S. 10 febrero 1962: aplicando el art. 1116 Cc. considera nula la



obligación inserta en el contrato de promesa porque la condición impuesta

integraba un caso de quota litis, al comprometerse el futuro arrendatario, abogado,

a asumir los gastos que resultaran del litigio para lanzar al actual arrendatario de

la finca).

Conviene poner en guardia contra la idea de que si una venta es nula, los

contratos celebrados por el comprador disponiendo de la cosa son asimismo nulos. No

hay una "cadena de nulidades" en este sentido. La venta de cosa ajena no es nula por el

hecho de serlo el contrato en cuyo cumplimiento recibió la cosa el actual vendedor.

Ciertamente, el segundo comprador no habrá adquirido la propiedad por carecer de la

misma su vendedor (por lo que estará expuesto a la reivindicación, salvo que haya

adquirido de un modo irreivindicable), y en este sentido la venta es ineficaz; pero su

título es título válido, de él nacen obligaciones entre las partes y sirve para la usucapión

ordinaria. Sobre esto, téngase también en cuenta lo explicado en los apartados relativos

a los sujetos en la acción de anulabilidad, de nulidad absoluta y de restitución (apartados

2.2, 2.3 y 3.4.3).

Por otra parte, hay que advertir que, para resolver los problemas de

“propagación de la ineficacia” constituye una simplificación la tendencia recogida en la

manualística a razonar exclusivamente sobre la idea de accesoriedad. La invalidez de la

obligación, cláusula o contrato principal acarrearía la de lo accesorio, tanto si es parte

del mismo contrato como si se trata de contrato coligado o conexo, mientras que la

validez de lo accesorio no afectaría a lo principal.

[Doctrina]


Ejemplo de lo primero, la cláusula penal, para la que el art. 1155 Cc.

expresamente recoge esta regla: hasta tal punto se mantiene su aplicación que la

doctrina entiende que no puede pactarse una pena para el caso de ser ineficaz

determinada obligación, pues esto equivaldría a cometer un fraude de ley, al

privarse de eficacia a la disposición legal que determina la nulidad de la

obligación (por todos CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1991 a, 162), aunque pensamos

que no necesariamente habrá de ser así, pues cabe que el reproche del

Ordenamiento no alcance a la prestación en que consiste la cláusula penal, como


si, por ejemplo, se presta para el caso de que el vendedor no consiga el

consentimiento de su consorte para la venta de un bien común)

Ejemplo de contrato conexo, la fianza, art. 1.824, a la que nos referimos a

continuación.

Pero la idea de accesoriedad así expuesta no sirve para resolver de manera lineal

todos los ejemplos que se proponen: de una parte porque los mismos conceptos de

accesorio y de principal son relativos y en ocasiones la operación negocial en su

conjunto forma un todo que las partes no hubieran querido celebrar sin “lo accesorio”;

de otra, porque no siempre la accesoriedad se da respecto del contenido de la obligación

principal, o al menos no sólo respecto de ella.

[Jurisprudencia]

Es coherente con la idea de la accesoriedad la S. 23 enero 1998 que casa,

por incongruente, la sentencia que extiende la declaración de nulidad de la

hipoteca mobiliaria –accesorio- al reconocimiento de deuda –principal-, que no

había sido pedida. También la S. 3 julio 1997 en la que, probada la inexistencia de

la obligación principal, se concluye afirmando la nulidad de la hipoteca, por

carecer de obligación que garantizar (en el caso, la simulación del préstamo y

constitución de hipoteca se hizo con el propósito de defraudar los derechos de

quien luego se adjudicó la finca en subasta judicial).

En otros casos deben tenerse en cuenta otros datos. Un caso que ha seguido una

evolución propia es el del arbitraje, hasta el punto que el art. 22 de la Ley de arbitraje de

23 diciembre 2003 dice así:

“Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia,

incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio

arbitrral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la

controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se

considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La

decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la

nulidad del convenio arbitral”.



[Doctrina]

Para Samanes Ara, C. (en prensa), “el Tribunal arbitral no dejará de tener

competencia para decidir sobre la nulidad del contrato, a menos que llegue a la

conclusión de que el defecto que causa la nulidad del contrato principal afecta

también a la cláusula compromisoria”.

Ya para el art. 8 de la Ley de arbitrajes de Derecho privado de 1988 ("la

nulidad de un contrato no lleva consigo de modo necesario la del convenio arbitral

accesorio") algunos autores defendieron la autonomía o independencia del pacto

arbitral. ALBALADEJO, por su parte, puso de relieve cómo lo que sucede es que el

pacto arbitral no siempre es accesorio o dependiente de las discrepancias que

puedan surgir en la aplicación del contrato principal (en tal caso, la caída de lo

principal arrastra la de lo accesorio, el convenio arbitral), y puede haber sido

voluntad de las partes que también quede sometido al arbitraje la propia cuestión

de la validez o invalidez del contrato principal (1990, 69 y ss.).

Para el crédito al consumo el legislador ha tenido en cuenta la posibilidad de que

el contrato de crédito quede vinculado a la compraventa, de tal manera que la ineficacia

de esta última determina la ineficacia del crédito (art. 14.2 de la Ley de 23 de marzo de

1995). Aunque no estaba previsto en la Directiva comunitaria de crédito al consumo, el

legislador español también ha previsto que la compraventa se vincule a la consecución

de un crédito, de tal manera que la eficacia de la primera queda supeditada a la del

segundo (art. 14.1 de la Ley de 23 de marzo de 1995, que declara “nulo el pacto

incluido en el contrato por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o a

otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito de financiación

previsto”). Se trata de contratos vinculados, y no cabe descartar que a soluciones

semejantes pueda llegarse mediante una labor interpretativa de la voluntad de las partes,

la naturaleza del negocio o la buena fe en casos que queden fuera de la Ley de crédito al

consumo, de ámbito restringido, conforme a los arts. 1 y 2 de la propia Ley.

Para la fianza, CARRASCO señala, con acierto, que no existe una regla absoluta y

todo depende del sentido de las declaraciones de voluntad (CARRASCO PERERA, Á. 2002

b, 149 y ss.). Además de lo que hemos explicado en el apartado 2.2.1 (“Quién puede



impugnar”) acerca de las excepciones que puede oponer el fiador, deben tenerse en

cuenta otros datos, como el propósito negocial de las partes o el tipo de invalidez.

Cabe plantear, en primer lugar, si es posible una fianza constituida,

precisamente, para el caso de que la obligación sea nula: el fiador, en tal caso, estaría

asumiendo la obligación de realizar la prestación de restitución bajo la condición

suspensiva de que la obligación sea nula, lo que no parece que deba excluirse, salvo que

con la fianza se trate de conseguir el mismo resultado que la norma de la que resulta la

nulidad trataba de impedir; siguiendo al autor citado, esto no sucede, por ejemplo, si se

afianza la obligación de restituir el precio pagado por el comprador si el vendedor no

consigue que su consorte consienta la venta del inmueble ganancial, o la restitución del

precio de venta si el vendedor no puede obtener una autorización administrativa de

enajenación del bien vendido. La fianza en estos casos es de una obligación que nacerá

si se cumple la condición, suspensiva, de la falta de validez del contrato.

[Jurisprudencia]

No parece que se oponga a esta posibilidad la S. 23 noviembre 1990: la

negativa que en ella se formula a que “pueda extenderse la obligación del fiador a

garantizar la devolución de aquello que, por efecto de esa nulidad, que no

cumplimiento del contrato, deban restituirse, en su caso, las partes de acuerdo con

lo dispuesto en los arts. 1303 y ss. Cc.”, se hace en relación con un caso en el que

la fianza lo era, precisamente, del cumplimiento de unas obligaciones derivadas de

contrato de transporte aéreo que resultó ineficaz (“nulo de pleno derecho”, por

falta del requisito necesario de autorización de la Dirección General de Aviación),

pero nada se dice de la posibilidad de constituir una fianza que garantice,

precisamente, el cumplimiento de la obligación de restitución derivada de una

eventual nulidad. Pero si al fiador le consta la existencia de la causa de nulidad de

la obligación principal, tampoco debe descartarse una interpretación en el sentido

de que haya querido obligarse él como deudor principal o garantizar la obligación

de restituir, salvo que con ello se logre un resultado equivalente al prohibido por

la norma que sancionaba con nulidad a la obligación principal.



Tampoco hay que descartar la posibilidad de que subsista la fianza de un

préstamo, calificado de nulo por usurario, pero entonces garantizando únicamente la

obligación de devolver el capital prestado, que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de

1908 de usura.

[Jurisprudencia]

Según las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel

contrato no desaparecen en su integridad y, por ende, el accesorio de la fianza

subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación principal.

La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de préstamo usurario, con

cita de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (“por obra

misma de su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en tanto el pago del

crédito no provoque su extinción”). Parece criticable, pues como dice la S. 20

junio 2001, rectificando el criterio de la de 1984: “no se ve cómo puede subsistir

una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su

inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y

determinación, a fin de que garantice otra obligación principal y por un tiempo

que no se ha establecido obviamente... el órgano judicial no puede ser la fuente

creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la

inscripción”.

Es difícil extraer un criterio de la jurisprudencia acerca de cuándo la ilicitud del

propósito perseguido por la obligación principal se extiende a la accesoria.

[Jurisprudencia]

En la S. 23 diciembre 1961 se declara la nulidad de la hipoteca constituida

por la madre para garantizar los descubiertos de su hijo a consecuencia de

actuaciones mediadoras de fondos públicos (por “ilicitud causal de los negocios

jurídicos encubiertos” se declaran “inexistentes en cuanto afectan al derecho de la

demandante”). En cambio, la S. 15 febrero 1982 rechaza la alegación de la entidad

que aseguró unos créditos a la exportación y que, fundada en la nulidad por

ilicitud del préstamo garantizado, pretendía exonerarse de su obligación de

restituir a la prestamista la cantidad que la prestataria no restituyó. En esta



ocasión, el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que concluyó con “la

afirmación de la validez del contrato de seguro por no estar su causa viciada y no

afectar a las partes contratantes del mismo los móviles ilícitos que la jurisdicción

penal tuvo en cuenta. Se trataba de los préstamos concedidos a MATESA por el

Banco de crédito industrial, por el que fueron sancionados penalmente directivos

de una y otra entidad.

3.3. Ineficacia parcial

Resumen

Abordamos aquí problemas que la doctrina suele etiquetar como “nulidad parcial”

(pero que pueden ser consecuencia tanto de la nulidad de pleno derecho

como de la anulabilidad).

Distinguimos entre ineficacia parcial prevista en la ley para proteger a una de las

partes en determinados contratos y la apreciada en atención a la voluntad

de las partes en el caso concreto. En el primer caso la ineficacia parcial es

un presupuesto para la integración coactiva del contrato. En el segundo

caso, por el contrario, la ineficacia parcial se produce en atención a la

voluntad, real o hipotética, de las partes.

A poco complejo que sea el contenido de un contrato, puede ocurrir que sólo una

parte del mismo, o una de sus cláusulas, sea contraria a norma imperativa, o exceda los

límites de la autonomía privada, o recaiga exclusivamente sobre ella el vicio del

consentimiento, etc. Ciertamente, el contrato constituye una unidad –aunque puede ser

problemático cuándo se está en presencia de un solo contrato, o de varios con una sola

documentación, o de contratos coligados o unidos, o de un solo contrato mixto-, a pesar

de lo cual la ineficacia puede afectar sólo a una parte o cláusula del mismo,

manteniéndose el resto en vigor en aplicación del principio de conservación de la

voluntad negocial.

Algunos Códigos regulan expresamente la “nulidad parcial” y la doctrina tiende

a tratarla como una modalidad de la invalidez distinta tanto de la nulidad de pleno



derecho como de la anulabilidad. Esto último no parece exacto, pues el fenómeno de la

limitación de la ineficacia a una cláusula o parte, permaneciendo intacto el resto, es

compatible con aquellas dos modalidades típicas de la invalidez: la cláusula o parte

inválida puede serlo, por ejemplo, por infringir norma imperativa, pero también por

error que recae exclusivamente sobre la misma; y fenómeno similar puede producirse

cuando, siendo más de dos los sujetos, uno de ellos es incapaz.

El Derecho español no contiene norma general al respecto, pero hay

disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una cláusula no

afecta a la validez del resto del contrato. En el Código civil, por ejemplo: art. 1155 (la

nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal), art. 1260 (el

juramento en los contratos se tendrá por no puesto), art. 1476 (nulidad del pacto de

exoneración de responsabilidad de evicción al vendedor de mala fe), art. 1608

(irrelevancia del pacto que limite la posibilidad de redimir el censo), art. 1691

(irrelevancia del pacto que excluye a un socio de las ganancias), art. 1826 (reducción de

la obligación del fiador a los límites de la obligación del deudor). Fuera del Código,

para el arrendamiento de vivienda, el art. 6 de la LAU declara “nulas, y se tendrán por

no puestas” las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o

subarrendatario las normas del Título II de la Ley, salvo que la propia norma lo autorice

expresamente. Hay, además, reglas expresas de nulidad parcial con sustitución

automática de la norma infringida en el Estatuto de los Trabajadores, en la legislación

de consumidores y en la legislación de arrendamientos.

La doctrina, por otra parte, cada vez presta más atención a la nulidad parcial.

[Doctrina]


GÓMEZ MARTÍNEZ FAERNA, 1962, 338 y ss.; l, A. 1990, 851 y ss.; MARÍN

PADILLA, M. L. 1990; GORDILLO CAÑAS, A. 1975, 101 y ss.; RUIZ MUÑOZ, M.

1992; CARRASCO PERERA, Á., CORDERO LOBATO, E., GONZÁLEZ CARRASCO, C.

2003, 945; VÁZQUEZ DE CASTRO, E. 1999; GÓMEZ DE LA ESCALERA, C. 1995;

CRISCUOLI, G. 1959; GANDOLFI, G. 1991, 1049 y ss.; SIMLER, Ph. 1969; GHESTIN,

J. 1988, págs. 1009-1060 (extensión en una obra general que muestra la

importancia que la nulidad parcial ha adquirido en la práctica y la doctrina

francesas).


Finalmente, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de ineficacia parcial

en buen número de sentencias (aunque no en todas ellas la entiende aplicable al caso).

[Jurisprudencia]

La primera que suele citarse es la de 30 marzo 1950; luego Ss. 3 junio

1953, 11 noviembre 1955, 7 junio 1960, 10 octubre 1977, 7 julio 1978 ("la

cuestión de si la nulidad de una parte determina la invalidez de todo el negocio

jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habría realizado sin

la parte nula, envuelve a falta de una previsión concreta de la ley, un problema de

interpretación de tal negocio"), 24 noviembre 1983 ("hoy está admitido, doctrinal

y jurisprudencialmente, la posibilidad y compatibilidad de la concurrencia en un

mismo acto o negocio jurídico de pactos válidos y de pactos nulos, sin que la

nulidad trascienda a la totalidad del negocio"), 21 febrero 1984 ("sin que la

nulidad parcial trascienda por fuerza a la totalidad del negocio según la naturaleza

del negocio y la buena fe"), 11 marzo 1985; 30 abril 1986, 17 octubre 1987

(cuando "sólo algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste, además,

que se habría concertada aun sin la parte nula"), 12 noviembre 1987 (únicamente

"en los casos autorizados expresamente por la ley o en los que el defecto

generante de la nulidad recaiga sobre un elemento accesorio o que no alcance a la

médula de la causa contractual"), 20 abril 1988 (en los supuestos no previstos

legalmente, "depende de la importancia que la causa de la nulidad tenga en el

conjunto del negocio"), 22 julio 1993, 25 octubre 1994 (con una aplicación

cuestionable del principio).

Pero no resulta con claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales si, fuera

de los supuestos legalmente previstos, el punto de partida es la ineficacia parcial o la

total ineficacia.

3.3.1. Ineficacia parcial prevista en la ley

En ocasiones, la finalidad de la norma de la que deriva la invalidez queda

salvada amputando al contrato alguna parte o cláusula nula, o recortando o aumentando

sus efectos respecto de los indicados como queridos por las partes (reducción del



contrato, en el caso de precios o intereses máximos o de duración máxima, o aumento

del plazo del arrendamiento, por ejemplo, en el caso de establecerse mínimos legales).

A veces es la propia ley la que ordena la sustitución automática de las cláusulas

contrarias a determinadas normas imperativas por el contenido de éstas, que se incrustan

en el contrato en sustitución de la voluntad privada en contrario. Esto sucede, en

particular, con las llamadas “normas de protección” (en las relaciones laborales, en

materia de arrendamientos o de protección del adherente de condiciones generales).

[Doctrina]

Así, por ejemplo, recogiendo el criterio del art. 10 de la Ley del contrato

de trabajo, el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que “si resultase

nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante,

y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo

dispuesto en el nº 1 del artículo 3” (que establece las fuentes de la relación

laboral: disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos,

disposiciones de las partes y usos y costumbres). Pero, además, el precepto

atribuye al Juez un poder de declarar la subsistencia o la supresión de las

condiciones o retribuciones especiales que tuviera asignadas el trabajador en la

parte no válida del contrato (vid. MONTOYA MELGAR, A. 2000).

Para los arrendamientos rústicos, el art. 31 de la LAR exige que la renta se

fije en dinero pero, si no obstante, las partes la fijan en especie “el contrato será

válido, pero cualquiera de las partes podrá exigir la conversión de la renta en

dinero”. Cuando la Ley de 1942 exigía que la renta se fijase en trigo, explicaba DE

CASTRO (1967, 495), que la jurisprudencia, desconociendo la figura de la nulidad

parcial y la finalidad de la ley, declaraba la nulidad de todo el contrato de

arrendamiento rústico en el que el precio se hubiera fijado en dinero, dando lugar

a un problema social, hasta que en 1949 el legislador expresamente impuso como

interpretación auténtica el criterio de la nulidad parcial.

En materia de condiciones generales y de cláusulas abusivas en los

contratos con consumidores, el legislador de 1998 optó por la nulidad parcial, a

menos –respectivamente- que el contrato no pueda “subsistir sin tales cláusulas”

(art. 10.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación) o que resulte una



“situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada”

(art. 10 bis.2 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios,

redactado conforme la Ley de condiciones generales, pero manteniendo en esta

cuestión el criterio que recogía la Ley de consumidores de 1984 en su art. 10.4).

En ambos casos, la parte del contrato afectada por la nulidad se integra con

arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Cc. pero, además, en el caso de las cláusulas

abusivas el art. 10 bis.2 de la Ley de consumidores atribuye al Juez “facultades

moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando

subsista el contrato”.

En estos casos, para la producción de la ineficacia parcial con sustitución es

irrelevante la voluntad privada: el negocio permanece en vida tanto si responde su

pervivencia a la voluntad de las partes como si resulta que el mismo no se hubiera

concluido sin la parte sustituida por la cláusula legal. La “integración coactiva del

contrato” (pues las cláusulas legales no son normas dispositivas que vengan a llenar una

laguna de regulación, sino normas imperativas que se introducen en el contrato

apartando de él todo lo que encuentran incompatible) puede referirse a parte esencial de

su contenido –por ejemplo, y muy señaladamente el precio-; por tanto, procede también

cuando el resto del contrato, una vez amputada la parte ilegal, carecería de entidad como

regulación autónoma. Por ello se ha dicho que el contrato, entonces, deja de ser fuente

de regulación autónoma para devenir mera ocasión de aplicabilidad de una composición

heterónoma de intereses.

También se ha observado que la ineficacia parcial con inserción de las cláusulas

legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de pleno derecho, pues si bien

cuantitativamente se recorta en la extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una

mayor intensidad específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el

restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y al permitir al

protegido por la norma el logro de la finalidad que le llevó a contratar, aun en contra de

la voluntad de su contraparte (GORDILLO).

El problema se plantea cuando la norma infringida no establece expresamente

esta modalidad de sanción. Los autores tienden a inferir que procede la nulidad parcial



cuando se trata de normas de protección, a la vista de su finalidad y de la necesidad de

evitar su fraude. Pero en ausencia de expresa previsión legal la jurisprudencia no

siempre es unívoca. Se ha aplicado la nulidad parcial en casos de pacto de interés

superior al legal (S. 16 septiembre 1986) y de legales (S. 10 mayo 1995). Pero la

jurisprudencia ha mostrado palmarias contradicciones en el caso, quizás paradigmático,

de las ventas de viviendas de protección oficial por precio superior al permitido.

[Jurisprudencia]

Hasta finales de los años setenta (y todavía en Ss. como 7 julio 1981 y 25

mayo 1983) el T.S. reputaba irrelevante en el orden civil la infracción de las

pertinentes "normas administrativas". En Ss. como 17 abril 1978, 20 marzo 1979,

3 diciembre 1984, 20 junio 1985, 15 febrero y 24 junio 1991 aprecia nulidad

parcial, con sustitución, por tanto, del precio pactado por el que legalmente

corresponda, sin acceder a la nulidad total pues "redundaría en beneficio del

vendedor culpable de la contravención" (como dice, con varias otras, la última de

las citadas). Cuando esta línea jurisprudencial parecía consolidada (y, en general,

aprobada por la doctrina), la S. 3 septiembre 1992 casa la de instancia (que

apreció nulidad parcial) y vuelve a la tesis de la validez de la venta con el precio

efectivamente pactado. Fue seguida por las Ss. 14 octubre 1992, 4 junio y 16

diciembre 1993, 21 febrero 1994, 4 mayo 1994, 11 junio 1995, 15 marzo y 21

noviembre 1996, 4 febrero 1998, 27 marzo, 14 junio y 6 noviembre 2000 y 16

julio 2001, por lo que ya se puede considerar "reiterada jurisprudencia de esta

Sala" la que determina que "no cabe aplicar la nulidad del art. 6.3 Cc.. puesto que

la legislación de viviendas establece que tales casos son determinantes de

sanciones administrativas y pérdida de beneficios, ni cabe sostener la nulidad

parcial de la cláusula puesto que el precio pactado fue el decisivo para el acuerdo

de voluntades". Aunque no la contradice la S. 23 febrero 1994, acaso tampoco

armoniza plenamente con esta doctrina, pues entiende que el precio de la vivienda

por la que se entregó una cantidad a cuenta, no habiéndose pactado otro, es el

oficial. Para casos especiales, el T.S. ha dictado Ss. (ambas casan las de instancia:

las Audiencias se acomodaron inmediatamente a la nueva jurisprudencia) como la

de 10 octubre 1994 (la indemnización por incumplimiento del promotor-vendedor



ha de calcularse de acuerdo con el precio oficial) y S. 9 febrero 1995, que entiende

que en la liquidación de una sociedad de gananciales la valoración de la vivienda

ha de ser al precio oficial (muy inferior al que ambas partes le habían atribuido,

acorde con el mercado). Puede pensarse que es la cambiante "realidad social"

tenida en cuenta por el juzgador la que lleva a estas divergentes apreciaciones, lo

que no dejaría de ser coherente con la función y finalidad de este tipo de ineficacia

parcial, pero lo cierto es que la mayoría de la doctrina ha criticado el cambio

jurisprudencial: en realidad, el RD 727/1993, de 14 de mayo, al levantar la

limitación en el precio de las viviendas acogidas a regímenes anteriores al RDL

31/1978 (pero no así para las posteriores, con variantes según los casos lo hizo

sólo para las segundas y posteriores transmisiones, no para las primeras ventas

hechas por constructores y promotores). Criterio diferente al que resulta de la

actual doctrina jurisprudencial para la venta es el que recoge la Ley 29/1994, de

Arrendamientos Urbanos, cuya Disposición Adicional Primera (Régimen de las

viviendas de protección oficial en arrendamiento), dispone en su apartado 5º que

"sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, serán nulas las

cláusulas y estipulaciones que establezcan rentas superiores a las máximas

autorizadas en la normativa aplicable para las viviendas de protección oficial".

Esto significa, entonces, que es ineficaz en cuanto al exceso, es decir, se establece

una regla de nulidad parcial. ¿Se entenderá que el arrendatario es merecedor de

una tutela más fuerte que el comprador de vivienda de protección oficial?

La jurisprudencia en las ventas sobre viviendas de protección ilegal considera

que el principio de libertad contractual consagrado en los arts. 1255 y 1256 Cc. no

puede ser afectado en vía civil por normas de tipo administrativo. Se apunta, de esta

manera, una idea relevante, la de que el precio fue decisivo para el acuerdo de

voluntades (para la S. 20 mayo 1985, en un caso de precio ilegal en la compra de

cemento, también es decisivo el dato de la voluntad de las partes: pero en este caso para

declarar la nulidad parcial, porque el comprador, desde el primer momento, aceptó las

mercancías suministradas con la reserva de las acciones pertinentes).



3.3.2. Ineficacia parcial en atención a la voluntad de las partes

En particular, si la ley no establece la nulidad parcial, ni llega a sostenerse este

tipo de ineficacia en un caso concreto, a la vista de la finalidad de la norma, el criterio

que deberá tenerse en cuenta para decidir si la nulidad de una parte del contrato o de una

cláusula determina la nulidad total dependerá de la interpretación de la voluntad de las

partes. Este es el planteamiento de los Códigos civiles alemán e italiano, si bien

discrepan en cuanto a si la regla general es la ineficacia parcial o la total ineficacia. Así,

mientras el italiano (art. 1419) presupone la nulidad parcial, y la del contrato entero sólo

si resulta que los contratantes no lo habrían concluido sin aquella parte de su contenido

que incurra en nulidad, el B. G. B. (parágrafo 139), cuando una parte del negocio es

nulo, considera nulo el negocio en su totalidad, a no ser que deba suponerse que las

partes lo hubieran concluido también sin la parte nula.

La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible validez

parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad, es un problema de interpretación del

negocio y también de la ley, y para ello tiene en cuenta el criterio tradicional que

distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) (DE

CASTRO, F. 1967, 493). Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por el

legislador para casos determinados parece preferible entender que, salvo prueba en

contrario de una voluntad hipotética que permita mantener parcialmente los efectos del

contrato, la nulidad debe ser total (en el mismo sentido, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 482).

[Doctrina]

Se ha puesto de relieve la semejanza entre la conversión del negocio nulo

(vid. 4.3) y la nulidad parcial en atención a la voluntad de las partes, ya que esta

última se presenta como una forma de salvar en la medida de lo posible el intento

práctico de las partes, para que su voluntad no quede del todo frustrada. Pero,

como advierte DÍEZ SOTO, C. M. (1994, 143), son varias las diferencias entre estas

figuras, por lo que no deben aproximarse. La conversión lo es de todo el contrato

inválido, que cambia su causa original, precisamente para evitar la sanción de

nulidad, y el recurso a la voluntad hipotética sintetiza el juicio de compatibilidad

entre la finalidad práctica perseguida por las partes y el resultado económico que

deriva del esquema negocial subentrante. La nulidad parcial, en cambio, afecta a



una parte identificable del contrato, y la voluntad hipotética sirve como criterio

para valorar si lo que queda es reconducible o no a la autonomía privada de las

partes.

El criterio de la atención a la voluntad de las partes es acogido por la

jurisprudencia, pero en la decisión de los casos a veces parecen influir otros datos, como

el hecho de existir un negocio previo y que, en realidad, se anule uno posterior simulado

(S. 30 abril 1986), o que, en realidad, se trate de negocios diferentes otorgados en un

mismo instrumento (S. 10 octubre 1977).

[Jurisprudencia]

En la S. 30 abril 1986, en un caso en que se declara la nulidad parcial de

una escritura pública, en cuanto se declara inexistente el contrato de compraventa

de la nuda propiedad, por simulación, de dos adquirentes, y se declara válida en

cuanto al otro adquirente, se afirma: “Condición esencial para esa subsistencia

parcial es que concurran los elementos esenciales para la existencia del contrato, y

aparte de esa concurrencia de elementos dicha nulidad parcial requiere que el

contenido del negocio sea divisible, de tal suerte que una vez separada la parte

nula quede un resto que pueda subsistir como negocio jurídico independiente, y

además que ese resto del negocio tiene para la compradora única en pleno

dominio un eminente valor práctico” (la escritura en cuestión recogía un contrato

de adquisición de la nuda propiedad de una finca a favor de dos personas que no

efectuaron ningún pago y del usufructo a favor de una tercera que, en realidad, y

esto es lo relevante, había adquirido ya en virtud de documento privado,

reservándose la facultad de ceder a tercero en el momento de otorgar escritura).

Hay otras Ss. en las que se repite la idea de que el fundamento de la nulidad

parcial es la voluntad de las partes. En palabras de la de 7 marzo 1975: “la

cuestión de si la nulidad de una parte determinada determina la validez de todo el

negocio jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habrían

realizado sin la parte nula, envuelve, a falta de una previsión concreta de la ley, un

problema de interpretación de tal negocio, que solamente puede abordarse en

casación si se ponen en juego por el recurrente las reglas de hermenéutica



contractual incorporada a los arts. 1281 y ss. Cc.” (lo que en el caso, parece que

no hizo el recurrente, argumento que sirve para desestimar el recurso). También

reitera esta doctrina, con amplia exposición doctrinal sobre la nulidad parcial, la

S. 10 octubre 1977 (en un caso en el que se declara la nulidad la disposición

hereditaria por caducidad del poder testatorio otorgado por el marido pero, en

cambio, se mantiene la validez de la disposición efectuad por la mujer de sus

propios bienes) y la S. 17 octubre 1987 (sin que parezca que tenga ninguna

influencia en el caso la afirmación genérica de que la nulidad parcial depende de

que conste que se habría concertado aun sin la parte nula).



3.4. La restitución de las prestaciones

3.4.1. El artículo 1303

3.4.1.1. El texto legal

Resumen

El art. 1.303 configura unas acciones específicas que tienen como objeto la

restitución de las prestaciones con fundamento en la invalidez declarada

del contrato. Esta norma, que no tiene paralelo en otros Derechos, se aplica

en todos los supuestos de invalidez declarada (nulidad o anulabilidad) para

regular las acciones de restitución entre las partes.

Conforme al art. 1303: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes

deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con

sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos

siguientes”. Merece la pena señalar la coincidencia del texto de este artículo -aunque

con sustanciosas variantes terminológicas- con la primera parte del párrafo primero del

artículo 1.295, relativo a la rescisión. En ambos casos se reproduce una fórmula

estereotipada de las consecuencias de la restitutio in integrum. La segunda parte del

citado primer párrafo del artículo 1.295 tiene como paralelo el texto del artículo 1.308,

mostrando la ligazón entre éste y el 1.303.

Por el contrario, no hay en sede de nulidad una norma como la que en el art.

1.295 excluye la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en

poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, por lo que hay que

plantearse qué sucede para este supuesto en el ámbito de la nulidad (vid. 3.4.4.5).

[Doctrina]

Ya GARCÍA GOYENA había hecho notar la coincidencia sustancial entre los

correspondientes textos del Proyecto de 1851, advirtiendo en su breve comentario

al art. 1.190 que se dispone en éste para la nulidad lo mismo que en el 1.172 para

la rescisión. Añade tan sólo: "El contrato declarado nulo no ha existido

civilmente, y lo nulo no puede, en tesis general, producir efecto alguno". Ahora

bien, de este principio general no se deduce necesariamente la obligación



recíproca de restitución, al menos con la configuración que el Proyecto de 1851 y

el Código le dan, como efectos de la declaración de nulidad (éste era el epígrafe

de la sección correspondiente en aquel Proyecto). De hecho, ni el modelo francés

ni Códigos posteriores incluyen un precepto como nuestro artículo 1.303, ni

García Goyena señala precedente ni concordancia alguna. Con toda probabilidad,

el enunciado procede de la doctrina francesa de principios del siglo XIX. Sin

embargo, la regulación expresa de los efectos de la declaración de nulidad tuvo

aceptación en algunos Códigos hispanoamericanos, como el chileno y, de forma

especialmente abultada, en el argentino.

Sobre los orígenes doctrinales franceses de la regulación del Código

argentino (que son también, los del Código español), Lloveras de Resk, M. E.

1985, 223 y ss.

3.4.1.2. Ámbito de aplicación.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación del artículo 1.303, hasta época

reciente, nadie dudó, ni los autores ni los Tribunales, de que el art. 1303 tenía aplicación

tanto en los casos de nulidad como en los de anulabilidad, e incluso alguna sentencia lo

afirmó expresamente para los primeros (Ss. 29 octubre 1959 y10 noviembre 1966),

junto a otras en que sin discusión se procede a aplicarlo. Según parece, fue De Castro

quien por vez primera objetó que el artículo 1.303 no debiera aplicarse a los casos de

nulidad directamente, sino por analogía, movido sobre todo por la preocupación de la

claridad doctrinal de la distinción entre nulidad y anulabilidad que, en su opinión, se

había visto en peligro -entre, otras razones- por la aplicación directa del art. 1303 a la

primera (DE CASTRO, F. 1967, 471, nota 2, y 484; vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.

1995, 51-52). Su alta autoridad ha encontrado algún eco en la jurisprudencia (S. 8 abril

1976), pero el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina en el sentido de que el art.

1.303 "se refiere a la nulidad de una obligación una vez declarada, sin distinguir entre

nulidad absoluta o inexistencia o relativa" (S. 22 septiembre 1989; también Ss. 29

octubre 1956, 8 mayo 1987, 28 septiembre 1996, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000), o

que “es aplicable a todo tipo contractual afectado por cualquier clase de invalidez” (Ss.

30 diciembre 1996).



Aunque, de momento, la discusión no tiene alcance práctico (podría tenerlo, si

partiendo de la no aplicación del art. 1.303 a los supuestos de nulidad de pleno derecho

buscáramos la respuesta a estos casos en las acciones de cobro de lo indebido o de

enriquecimiento injusto, como en los Derechos francés o italiano, pues hallaríamos

entonces algunas diferencias, que entonces resultarían injustificadas), conviene insistir

en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno

derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración de la situación primitiva

procede en ambos casos en los mismos términos. El Supremo, sin embargo, parece

utilizar el principio del enriquecimiento injusto como un argumento para reforzar la

aplicación del art. 1303 al ámbito de la nulidad de pleno derecho (Ss. 22 septiembre

1989 y 30 diciembre 1996).

De otra parte, parece evidente que el artículo 1.303 está dictado para todo

supuesto de invalidez: lo prueba la existencia de los artículos 1.305 y 1.306 -que

suponen nulidad absoluta- junto al artículo 1.304 -referido, en principio, a casos de

anulabilidad-, siendo todos ellos introducidos por el legislador como excepciones a la

regla general contenida en el artículo 1.303 (véanse sus palabras finales).

Otra cosa es que cuando, siendo el contrato nulo de pleno derecho (o,

excepcionalmente, anulable), es un tercero el que hace valer la invalidez, el art. 1.303

no reza con él, ya que, no habiendo recibido nada en virtud del contrato, nada tiene que

restituir. Conviene advertir que, en ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia, partiendo

de una calificación de nulidad discutible (para los casos de falta de poder disposición,

venta de cosa ajena o parcialmente ajena), llega a condenar a la restitución de bienes,

como consecuencia natural de la declaración de nulidad instada por quien no fue parte

en el contrato (vid. 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”).

En la jurisprudencia, no es raro que el artículo 1.303 se aduzca, con mayor o

menor fortuna, fuera del ámbito de la nulidad, refiriendo su sentido esencial a la

resolución por incumplimiento o a otras formas de ineficacia.

[Jurisprudencia]


Se ha considerado aplicable por analogía en el ámbito de la resolución por

incumplimiento para rechazar que sea incongruente la sentencia que condena, no

sólo a la devolución de las cantidades abonadas, sino a consentir la recogida del


sistema de riego de una finca, a pesar de no se solicitó en los escritos iniciales (S.

11 febrero 1992) o para condenar a la devolución del precio con los intereses (S.

20 julio 2001 que añade que, además, a la misma solución se llegaría aplicando el

art. 1124 por lo que se refiere a la condena a indemnizar daños lo que, tratándose

de dinero, se cifra en el pago del interés); para un caso de rescisión, la S. 6 mayo

1997 viene a afirmar que los arts. 1295 y 1303 son de aplicación conjunta,

“porque lo que se pretende con ambos es la restauración de la situación primitiva”

(parecidamente, para un caso de resolución por incumplimiento, la S. 6 octubre

1986, que confirma las sentencias de instancia en las que “el reintegro a cada

contratante en las cosas y valor de las prestaciones” se fundamenta,

conjuntamente, en los arts. 1295, 1303, 1308 y 1123 Cc.). Esta ambigüedad se ve

apoyada por la doctrina del Supremo del principio de equivalencia de resultados,

conforme a la cual no procede casar una sentencia que, sobre la base de los hechos

alegados en la demanda como causa de pedir, cambia la calificación de la acción

(en el caso nulidad por resolución por incumplimiento), “pues ambas implican el

retorno de las cosas al estado anterior” (S. 8 octubre 2001; parecidamente, en una

mezcla entre la resolución por incumplimiento y la nulidad por error, S. 1 julio

1995).

La jurisprudencia, incluso ha recurrido al art. 1303 fuera del Derecho de la

contratación, para referirlo, por ejemplo, a la nulidad de actuaciones judiciales

(por ejemplo, S. 16 octubre 1965).

Por el contrario, la jurisprudencia, con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9

de julio, concursal, ha venido negando su aplicación en el importante supuesto de

la nulidad de los actos del quebrado en el período de retroacción de la quiebra, a

pesar de la doctrina mayoritariamente contraria a lo que considera un

enriquecimiento injusto para la masa de la quiebra, que recupera lo que el

quebrado entregó sin recíproca restitución de lo por él recibido. Entre otras, S. 19

diciembre 1991 –vid. comentario de FINEZ RATON; J. M. 1992, 169 y ss.- pero en

otro sentido S. 22 septiembre 1989, sobre contrato celebrado por sociedad en

suspensión de pagos sin la autorización de los interventores. Vid. referencias en

DELGADO, J. 1993, 2490 y 2496-2497. Esta situación cambia en la Ley concursal



de 2003, cuyo art. 73 establece la restitución de las prestaciones objeto del acto

rescindido por sus efectos perjudiciales para la masa, con sus frutos e intereses

(art. 73.1) y atribuye al derecho a la prestación que resulte a favor de los

demandados como consecuencia de la rescisión la consideración de crédito contra

la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los

bienes y derechos objeto del acto rescindido, “salvo que la sentencia aprecie mala

fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado”.

3.4.2. Concepto y fundamento

Resumen

Las acciones personales restitutorias del art. 1.303 responden al esquema de la

restitutio in integrum, están basadas en la invalidez declarada (aunque no

son una consecuencia necesaria de la misma) y pueden calificarse de

condictiones indebiti, con la diferencia de que en ellas no juega el error

como requisito.

3.4.2.1. Restitución con fundamento en la nulidad

En la mayor parte de los casos, no es suficiente el efecto negativo o aniquilatorio

de la invalidez para satisfacer los intereses de quien la solicita -pero no hay que olvidar

que puede serlo, como en los casos, tan importantes en la práctica, de la declaración de

nulidad por simulación de los actos de disposición realizados por un deudor, a instancia

de sus acreedores. Les basta con ello para ejercitar eficazmente las acciones que ya

tenían contra su deudor, sólo que ahora el bien de que dispuso simuladamente

responderá como los demás de su patrimonio-. Si se ha producido alguna alteración en

la realidad que pueda imputarse al contrato inválido y, señaladamente, si se ha cumplido

en todo o en parte, el Derecho puede proporcionar a quien solicita la nulidad medios

específicos para restaurar la situación anterior, como si el contrato no se hubiera

celebrado. Esto es lo que hace el artículo 1.303. Configura a favor de quien fue parte en

el contrato nulo una acción específica, fundada en la misma nulidad del contrato, para

recuperar la prestación por él realizada de manos del otro contratante; señala su



contenido y su nota de reciprocidad (acentuada en el artículo 1.308) y anuncia

limitaciones o peculiaridades que los siguientes artículos regularán.

Junto a esta acción específica de restitución inter partes, sirven a la finalidad de

restaurar la situación anterior al contrato inválido otras acciones, como pueden ser la

reivindicatoria, la de resarcimiento de daños o la de enriquecimiento injusto. Ahora

bien, para el ejercicio de estas otras acciones habrán de concurrir y ser probados sus

requisitos propios, mientras que la acción ex artículo 1.303 requiere sólo probar que se

entregó algo en cumplimiento del contrato nulo.

Conceptualmente, es claro que una cosa es pedir la declaración de nulidad y otra

la restitución de lo que se prestó. Ambas acciones, evidentemente, no son

independientes, en el sentido de que la restitutoria no procede sin previa o simultánea

declaración de nulidad. Pero la declarativa de nulidad sí puede tener existencia

autónoma (cfr. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 52-54). Pero ello no impide en

modo alguno que se ejerciten conjuntamente ambas acciones, como será lo habitual por

parte de quien algo prestó en cumplimiento del contrato. Más aún, pedida sólo la

declaración de nulidad, podrá entenderse que se han pedido también sus consecuencias

restitutorias. Es doctrina del Tribunal Supremo, que parece consolidada, que puede

decretarse la restitución de las prestaciones sin incurrir en incongruencia, cuando se

declara la nulidad del contrato; e incluso se postula que tal consecuencia restitutoria es

necesaria o automática.

[Jurisprudencia]

- En la S. 22 noviembre 1983 se afirma que la restitución "es un efecto

inmediato y elemental, que no altera la armonía entre lo pedido y lo concedido, de

la anulación decretada, efecto tendente a evitar, sin necesidad de un nuevo pleito,

el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra y a dar

cumplimiento -iura novit curia- a la disposición del artículos 1.303 Cc.". Un

préstamo se pretende luego novado en condiciones más gravosas para los

prestatarios. Demandados éstos, oponen en reconvención la nulidad de los

acuerdos novatorios. Juzgado y Audiencia la declaran, decretando asimismo la

restitución, por los prestatarios, de la cantidad que media entre la cuantía del

préstamo originariamente concertado y aquélla a que se elevó en los acuerdos



novatorios. Los prestatarios se aquietan y es la prestamista la que, en casación,

alega incongruencia por ultra petita, motivo que es desestimado por el T. S. con la

argumentación transcrita. La restitución recíproca es considerada como efecto

necesario de la nulidad en sentencias como las de 26 junio 1946, 11 junio 1971,

23 octubre 1973, 28 febrero 1974 y 6 octubre 1994; pero también en otras se

considera "cuestión nueva" en casación: Ss. 22 diciembre 1973 y 19 febrero 1979.

Probablemente los hechos, tal como llegan a casación, tienen matices distintos en

cada caso.

- La S. 24 febrero 1992 entiende, no sólo que el Juez a quien se solicita

nulidad de contrato puede, al acordar ésta, decretar también la restitución de cosa

y precio sin incurrir en incongruencia, sino que está obligado a hacerlo. En el

caso, se había declarado nulidad de compraventa celebrada entre el esposo en

nombre de una cooperativa y su esposa como compradora, a instancia de la

cooperativa que demandó a ambos. Siendo conformes ambas instancias, que

declaran la nulidad, el Tribunal Supremo casa acogiendo el motivo del recurso

interpuesto por los demandados, con la doctrina que se transcribe. "Es doctrina

reiterada de esta Sala (SS. 7-10-57, 7-1-64, 27-10-73, 22-11-83, 17-6-86 y 22-9-

89), que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las

cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los

intereses, a tenor del art. 1303 Cc., habiendo declarado la S. 18-1-04 que

"corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala referida a la nulidad absoluta

o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el art. 1303

sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido

declarada la nulidad", obligación de devolver que no nace del contrato anulado,

sino de la Ley que la establece en este contrato, S. 10-6-52, por lo cual no necesita

de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del

principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido

y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo

pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de otra (S. 22-11-

83). Al no haber acordado la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer

grado, la recíproca restitución que impone el art. 1303 Cc., ha incurrido en la

infracción denunciada por lo que procede la estimación del motivo, así como la



casación y anulación parcial de la sentencia de apelación y la revocación parcial

de la de primera instancia y acordar la restitución de la cosa y precio, objeto de la

compraventa que se declara nula, con sus frutos e intereses que se determinarán en

ejecución de sentencia”.

- Aunque en un supuesto que tiene regulación específica, también entiende

del mismo modo las consecuencias de la nulidad la S. 29 septiembre 1992, que

condena al prestatario que, en reconvención, tildó de usurario el contrato, siendo

así apreciado, a restituir el capital todavía no devuelto, en aplicación del art. 3º

Ley 23 julio 1908. Para el Tribunal, al acogerse la existencia de un préstamo

usurario encubierto "es imperativo aplicar lo dispuesto en el art. 3º" de la

mencionada ley, añadiendo que "nunca puede tacharse de incongruente lo que es

consecuencia necesaria de un pronunciamiento o declaración meramente

complementaria, ya que va implícita en lo pedido al ser consecuencia ex lege". El

prestamista demandante solicitaba elevación a escritura pública del contrato

privado por el que el prestatario le vendió un inmueble. A solicitud del

demandado, mediante reconvención, el contrato se declara nulo por encubrir

préstamos usurarios o derivar de ellos. Declarada la nulidad, el Juzgado advierte

que no puede condenar al demandado reconviniente a restituir cantidad alguna,

pues no se ha solicitado. La Audiencia revoca considerando válida la venta,

recurre en casación el demandado y el Tribunal Supremo casa, confirmando la

sentencia del Juzgado, pero -y esto es lo que me parece más notable- añadiendo

(sin que nadie lo haya pedido en ninguna instancia) la condena a restituir la parte

del capital prestado no devuelta.

- La S. 9 noviembre 1999 rechaza el motivo del recurso que alegaba

infracción del art. 1303, del que deriva la obligación de restitución recíproca,

porque la sentencia de apelación no realiza pronunciamiento alguno sobre esta

cuestión: “porque declarada, como ha sido, la nulidad de la obligación, es

evidente que el efecto restitutivo reseñado en el indicado art. 1303 ha de

producirse en este caso, toda vez que según reiterada doctrina, se trata de una

consecuencia ineludible de la invalidez implícita, que no hace falta reflejar en la

parte dispositiva de la Sentencia”. Por el contrario, la S. 26 julio 2000 casa la



sentencia de instancia que, tras declarar la nulidad del contrato y la condena al

reintegro de las sumas pagadas como precio de la finca, “inexplicablemente”, no

recoge ningún pronunciamiento relativo a la devolución de la finca.

- La S. 30 noviembre 2000 estima el recurso de casación y declara la

nulidad del contrato de reconocimiento de deuda y dación de pago hechos para

evitar un proceso penal que finalmente tuvo lugar, pero no condena a abonar, tal

como solicitaba el demandante, la diferencia de precio entre la cantidad realmente

debida -como consecuencia de unas apropiaciones realizadas mediante falsedades

documentales y estafa de quien trabajaba como contable en una empresa- y el

valor real de los inmuebles. Sin otro razonamiento, el TS. declara la nulidad y

añade que: “Nulidad declarada determinante de que, en vía de equilibrio entre lo

percibido y la obligación de restitución ha de actuarse con respeto a la equidad

impeditiva de cualquier enriquecimiento de una parte en perjuicio de la otra, por

lo que esa declaración conlleva a que el recurrente habrá de restituir lo

compensado sobre el débito más sus intereses legales desde la constitución del

contrato, fijando como principal la cifra señalada en el proceso penal mientras que

el recurrido, receptor, habrá de reintegrar a la contraparte los inmuebles entonces

entregados, en el estado en que presenten en la actualidad de la devolución previa

deducción a su favor de las mejoras, gastos y expensas”.

- De “circunstancias singulares del supuesto enjuiciado” habla el TS. en la

S. 11 febrero 2003 (comentada por COLOM PIAZUELO, E. 2003), sobre declaración

de nulidad (y efectos consiguientes) de escritura de compraventa otorgada para

formalizar la adquisición en subasta de finca embargada y adjudicada en

procedimiento administrativo de apremio que es invalidado previamente por

sentencia del orden contencioso administrativo. En vía civil, el propietario

embargado demanda a la Administración y al adjudicatario de la finca embargada,

pero no a los terceros subadquirentes de parte de la la finca segregada que han

inscrito en el Registro de la Propiedad. Se solicita la declaración de nulidad de la

escritura otorgada por el recaudador de tributos a favor de los demandados, la

entrega de la posesión de la finca así como que “se condene a los demandados

solidariamente o alternativamente, en la forma y/o proporción que se determine



por el Juzgado en sentencia, al pago de la indemnización de los daños y perjuicios

que se le han causado a la demandante por la imposibilidad de reintegrarle en el

dominio de la finca segregada”. El Supremo afirma, con cita de jurisprudencia,

que el art. 1303 “opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la

ley” en un caso en el que sí ha sido pedida la restitución. Añade a renglón seguido

que el art. 1307 (para el caso en que no sea posible la restitución “in natura”)

también es “aplicable de oficio, como ‘efecto ex lege’”, pero en el caso se ha

pedido, si bien sin invocar el art. 1307 y sin hacer referencia al “valor de la cosa

cuando se perdió”, la indemnización de daños causados por la imposibilidad de la

restitución. Las afirmaciones del Supremo deben entenderse para el caso singular

enjuiciado, como una corrección de una demanda que, en un caso difícil, no ha

individualizado la suma a pagar por la Administración -que no es parte del

contrato, pero sí la causante de la nulidad- y la adjudicataria de la subasta -

compradora que, a su vez, segrega y vende parte de la finca-. Esta última, a su

vez, en la contestación a la demanda, y de forma subsidiaria para el caso de que

no se le mantuviera en la posesión de la finca, solicitaba la devolución de la

cantidad pagada y gastos. Son esas afirmaciones sobre la aplicación de oficio las

que le permiten al Supremo no sólo ordenar la restitución recíproca entre

comprador y vendedor del precio y de la finca, así como del valor de la parte que

no se puede reintegrar, sino también condenar a la Administración, en concepto de

“responsabilidad derivada de la subasta” para corregir los desequilibrios

patrimoniales producidos (a abonar la parte del precio que el vendedor debe

restituir al comprador pero que él no llegó a ingresar, los intereses que debe

abonar el vendedor, los gastos y la cantidad que corresponda al valor de la parte

segregada en lo que exceda del precio cobrado por los compradores que la

vendieron).

La restitución de cosa y precio no nos parece una consecuencia ineludible de la

declaración de nulidad, sino interpretación razonable, según los casos, de la demanda y

su suplico, de modo que, si este es el caso, el juzgador no incurrirá en incongruencia. Si

nada se ha debatido en el pleito, para liquidar unas relaciones que se han mantenido



durante tiempo (sociedad, mandato) o una situación posesoria con sus problemas de

frutos, gastos, mejoras o daños, no parece que sea suficiente con la usual remisión al

trámite de ejecución de sentencia. La cosa puede haberse destruido, o perdido, o estar en

manos de terceros. Obsérvese, además, que el actor puede resultar también obligado a

restituir. Imponer esta obligación cuando la otra parte no lo ha solicitado y ni siquiera el

actor ha pedido restitución nos parece que afecta a la congruencia. En general, cuando el

demandado se limita a oponer la invalidez como excepción frente a una demanda de

incumplimiento no parece que haya términos hábiles para decretar una restitución que

nadie ha pedido. En cualquier caso, creemos que nada legitima al Juez para decretar de

oficio la restitución si resulta con claridad -acaso por manifestación expresa- que quien

solicita declaración de nulidad no quiere plantear ninguna otra cuestión en ese pleito.

[Jurisprudencia]

Un ejemplo de esta complejidad que impide generalizar la afirmación de la

condena a la restitución sin que nadie la hay pedido es la S. 10 abril 2001 (sin

valorar ahora los presupuestos de los que parte el TS., es decir, la calificación

como nulidad de pleno derecho para un caso de error obstativo, al manifestar la

superficie de unas fincas en el momento de escriturar una compraventa):

ejercitada acción reivindicatoria y de restitución por parte del propietario del trozo

de finca erróneamente escriturado, dirigida contra vendedores y compradores, se

condena a esta última a restituir al actor la parte de finca que no era del vendedor,

pero el Supremo rechaza el motivo del recurso de casación interpuesto por la

compradora que acusa infracción del art. 1303 porque, decretada la nulidad del

contrato, no se ordena a su favor la devolución del precio satisfecho ni de los

intereses. En palabras del TS.: “La devolución mencionada excede de los límites

del presente litigio, al no haber sido solicitada por ninguna de las personas que

para ello se hallaban legitimadas. Lo que no impide que la señora C. pueda

ejercitar las acciones de que, a tal efecto, considere hallarse investida”.

Debe observarse, por otra parte, que la afirmación iura novit curia de la

restitución no es raro que se realice para favorecer a quien en el proceso no ha solicitado

la nulidad, sino defendido la validez del contrato, sin haber pedido, para el caso de que

se declare la invalidez, la restitución de lo por él entregado, de modo que se vería



condenado a restituir sin recibir a cambio la prestación que realizó (Ss. citadas de 24

febrero 1992, 29 septiembre 1992, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000).

3.4.2.2. El artículo 1.303 en el "Derecho de restitución"

La acción de restitución del art. 1.303 tiene mucho en común con otras acciones

tendentes igualmente a la restitución de bienes. Carrasco Perera la incluye entre las

correspondientes a uno de los cinco modelos restitutorios que identifica en nuestro

Derecho, la "restitución de bienes en razón de la pérdida de eficacia del título por el que

se entró a poseer, o a la misma ineficacia inicial del mismo", cuyo común denominador

en el Derecho romano "es el de responder al esquema de la restitutio in integrum, es

decir, aquella basada en el principio de que el contrato devenido ineficaz debe quedar en

tal forma que nihil amplius consequeretur quamquod haberet si (veditio) facta non

esset". Responden a este modelo, junto al art. 1.303, los artículos 1.124-1.295

(resolución, rescisión), 1.123 (cumplimiento de condición resolutoria), 1.120, 1.122

(condición suspensiva), 1.486 (redhibición de la venta), entre otros (CARRASCO PERERA,

Á. 1987-1988). Naturalmente, ello no quiere decir que el régimen de la restitución en

todos estos casos sea idéntico, pero sí que algunos aspectos de su regulación responden

a los mismos principios.

Además, la restitución a consecuencia de nulidad del título guarda estrecha

afinidad con la "restitución de un bien ajeno detentado sin derecho, sin necesidad de

considerar -y con independencia de ello- el título por el que se entró indebidamente a

poseer" (otro de los modelos restitutorios considerados por Carrasco), cuyos supuestos

fundamentales son la reivindicación (sobre la concurrencia de la acción reivindicatoria

con la de restitución ex art. 1.303 vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 266 y ss.)

y la condictio del artículo 1.895. En particular, la acción personal del artículo 1.303 es

muy cercana o del mismo tipo que la condictio indebiti, como suele apreciar la doctrina

francesa respecto de un Código que carece (asimismo el italiano o el alemán, cuyas

doctrinas siguen caminos similares) de norma expresa paralela a nuestro artículo

(LARROUMET, Ch. 1990, 551, nota 93; GHESTIN, J. 1988, 1064). En realidad, las

atribuciones patrimoniales operadas en supuesto cumplimiento del contrato inválido lo

son sin causa o fundamento jurídico y han sido producidas a través de una prestación

voluntaria. Ciertamente, el error en el pago no juega aquí como requisito, a diferencia



de lo que ocurre, prima facie, en el pago de lo indebido (art. 1.895). Pero -además del

siempre discutible papel del error en el pago de lo indebido- cabe la posibilidad de

encuadrar las acciones ex art. 1.303 en la previsión del art. 1.901, pues en efecto se pagó

cosa que nunca se debió y, de otro lado, no hay por qué excluir la aplicación de la

última parte de este artículo.

[Jurisprudencia]

En la jurisprudencia, aunque de manera imprecisa, relacionan el art. 1.303

con el enriquecimiento injusto las Ss. 22 noviembre 1983, 22 septiembre 1989, 24

febrero 1992, 30 diciembre 1996, a veces como un argumento para defender que

la aplicación de oficio de aquel artículo es "evitar un enriquecimiento injusto". Se

muestra de acuerdo con lo dicho (defendido por DELGADO en 1981) la S. 31

octubre 1984, según la cual "las atribuciones patrimoniales operadas en el

supuesto de pago de rentas en cumplimiento de cláusula inválida lo son sin causa

o fundamento jurídico, a pesar de haber sido producidas a través de una prestación

voluntaria, por lo que la acción para obtener la restitución puede calificarse de

condictio indebiti, aunque en el supuesto contemplado no juegue el error como

requisito, a diferencia de lo que ocurre prima facie en el pago de lo indebido, pero

que no impide encuadrar las acciones derivadas del artículo 1.303 en la previsión

del 1.901, pues en efecto se pagó cosa que nunca se debió" (cfr. LÓPEZ BELTRÁN

DE HEREDIA, C. 1995, 54 - 56 y 259-).

Se ha podido objetar que el accipiens, en el pago de lo indebido, adquiere la

propiedad de la cosa, por lo que la condictio tiende precisamente a la readquisición de la

propiedad perdida por el solvens; mientras que nunca adquiere la propiedad quien

recibió la cosa en virtud de título nulo, lo que alejaría las acciones ex art. 1.303 de la

condictio indebiti. Pero la premisa es incorrecta. El mismo planteamiento de la

hipotética objeción ya debería hacer sospechar su incorrección. En efecto, no parece

muy coherente que en el mismo Ordenamiento, por ejemplo, quien entrega una cosa en

la creencia errónea de deberla en virtud de una venta que cree haber realizado su

causante pierda la propiedad de la cosa, mientras que la conserva quien la entrega

asimismo voluntariamente en cumplimiento de una compraventa efectivamente



celebrada que luego impugna por error. Como demostró cumplidamente Lacruz, en

nuestro Derecho el accipiens indebiti no adquiere la propiedad (salvo concurrencia de

hechos posteriores, a modo, entonces, de atribución impropia), siendo la acción del

solvens una mera condictio possessionis: esta es, exactamente, la naturaleza de las

acciones ex artículo 1.303, para cuando la cosa específica entregada se encuentra en

manos del accipiens (LACRUZ, J. L. 1957, 11 y ss.; ahora 1992, 343 y ss.). Tanto en un

caso como en otro quien entregó indebidamente cosa de su propiedad tiene, además, la

acción reivindicatoria.

[Doctrina]

En los últimos años se han intensificado los estudios sobre acciones de

restitución, hasta el punto de configurar, algunos autores extranjeros, un "Derecho

de restitución" como rama autónoma del Ordenamiento y parcela específica para

su estudio. CARRASCO, en su excelente y documentado trabajo sobre "Restitución

de provechos", daba cuenta de que en el área jurídica anglosajona el Derecho de

restitución es una parte diferenciada del Derecho Privado a partir de la obra

fundamental de GOFF Y JONES, 1968), citando obras, entre otros autores, de BIRKS

(1985) y PALMER (1978, cuatro volúmenes) de títulos similares. Según indica, el

Law of restitution, en estos autores, se compone de una parte importante del

derecho de los contratos, y principalmente la parte del mismo conectada con los

problemas de la ineficacia del título y se compone sobre todo, del derecho de los

cuasicontratos (Unjust Enrichment) (CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1055-1148 y

1988, 5-151). Junto al "modelo anglosajón" de restitución, cita y caracteriza

únicamente el "modelo escolástico" elaborado por los teólogos y moralistas

españoles). Es al menos curioso que COING, (1985, 190-191), en un epígrafe

dedicado a la teoría de la restitución elaborada por la "teología moral española", y

tratando de precisar su influencia en juristas de épocas posteriores, se pregunta si

hay algún vínculo con la teoría de la restitution del area anglosajona. La cuestión

queda abierta, pero indica que la obra de STAIR Intitutions of the Law of Scotland

(1681) contiene el mismo concepto de restitución formado por los escolásticos

españoles.



Que esta consideración unitaria y sistemática del Derecho de restitución no

responde exclusivamente a las peculiaridades del área jurídica anglosajona, sino a

intereses prácticos y científicos generalizables y propios de Derechos más

cercanos al nuestro lo demostraría la proliferación en Francia de obras de tema

similar en los últimos decenios. Primero MALAURIE, Ph. 1974-75. Quince años

más tarde. MALAURIE, M. 1991. Asimismo parte de un planteamiento de conjunto

MORANÇAIS-DEMEESTER, M. L. 1993, 757-787. Sobre el caso concreto de la

restitución consiguiente a la declaración de nulidad contractual, GUELFUCCI-

THIBIERGE, C. 1992; BOUSSIGES, A. 1982, además de artículos en revistas y notas

de jurisprudencia,

Entre nosotros, además del estudio de CARRASCO -que por su extensión,

lucidez de análisis y propuestas de construcción sistemática, es una monografía

fundamental en el Derecho patrimonial español-, merece mencionarse la obra de

LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA (1995), dedicada precisamente a las "consecuencias

de la nulidad" de los contratos, en que se estudian los diversos aspectos de los

artículos 1.303 y ss. Cc., así como la acción reivindicatoria en sus relaciones con

la invalidez del título del poseedor reivindicado.

3.4.3. Sujetos

3.4.3.1. Quién puede pedir la restitución

Resumen

Las acciones del art. 1.303 sólo corresponden a cada una de las partes de un

contrato inválido contra la otra.

Cuando un tercero pide la declaración de invalidez, ni está obligado a restituir

nada ni, en principio, puede pedir tampoco restitución entre las partes. Sin

embargo, se plantean problemas específicos, por ejemplo, respecto de la

impugnación de actos del quebrado o concursado y la anulación pedida ex

art. 1.322 por el cónyuge que no intervino en el contrato, así como en

supuestos de simulación y otros que el TS suele tratar como de nulidad

absoluta (contratación a nombre de otro sin estar por este autorizado, venta

de cosa ajena).



Puede pedir restitución quien haya realizado alguna prestación en cumplimiento

del contrato inválido, aun cuando la cosa entregada no sea de su propiedad. Cualquiera

de los contratantes y no sólo, tratándose de anulabilidad, quien hizo valer ésta.

La restitución no pueden pedirla los terceros, aunque ellos hayan instado la

invalidez, del mismo modo que no quedan obligados a "restituir" nada. La S. 27 marzo

1963 desestima el recurso de casación que alegaba la falta de legitimación de un hijo

natural de la vendedora para impugnar una venta de su madre, oligofrénica, por falta de

consentimiento, y confirma la sentencia que declaraba la nulidad y negaba, a la vez, la

solicitada restitución de la finca vendida, que sólo podría pedir la vendedora por medio

de su representante legal (si bien este punto no fue discutido en casación y sí, en

cambio, la cancelación de las inscripciones, que no fue concedida por la Audiencia,

rectificada en este punto por el Supremo de tal manera que, con la cancelación, las

fincas vuelven a estar a nombre de la vendedora, y no hay “restitución” ¿de posesión

material y efectiva?, pero se logra el efecto pretendido por el demandante).

Para el Derecho anterior a la Ley concursal de 2003, y respecto de los actos del

quebrado, la sindicatura estaba legitimada para ejercer la impugnación. La

jurisprudencia también admitía su legitimación para, solicitada la declaración de nulidad

por simulación de un contrato celebrado por el acreedor, lograr la restitución a la masa y

la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales (S. 13 abril 1988 que

cita, en el mismo sentido, la de 8 febrero 1988).

Ahora, la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, reconoce la legitimación de la

administración concursal para el ejercicio de las acciones rescisorias (art. 72.1) y

contempla la restitución a la masa como un efecto de la sentencia que estime la acción

(art. 73), pero también contempla una legitimación subsidiaria de los acreedores (“Los

acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de

alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el

fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal

no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento”. Sobre los problemas

que plantea esta legitimación, vid. GARCÍA CRUCES, J. A. 2003, 19.

Un problema peculiar constituyen los contratos anulados por un cónyuge en

razón de haberse omitido su necesario consentimiento (artículo 1.301 i. f. en relación



con el 1.322). La protección del cónyuge preterido, habida cuenta de que se trata de

disposición de bienes de que es cotitular, inclina a admitir la posibilidad de que reclame

la restitución para la comunidad conyugal de los bienes que a ella pertenecen, pero es

dudosa la aplicación, precisamente, del artículo 1.303 y, en cualquier caso, las

consecuencias globales de la restitución. Fundar la restitución en el artículo 1.303

supone forzar su letra -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió no es parte

contratante- y plantea el problema de la posible reciprocidad en la restitución de las

prestaciones, pues quien ejercita la acción nada ha recibido. Sin embargo, hay que

convenir en que para que el remedio anulatorio alcance su finalidad es preciso que el

bien enajenado se restituya; que no es fácil hallar mejor fundamento legal (una acción

de enriquecimiento, como se ha sugerido, llevaría a consecuencias normalmente

insatisfactorias); y que parece razonable la aplicación del art. 1.303, aun con las

necesarias adaptaciones, a un caso previsto en un artículo tan cercano del mismo

capítulo (como es sabido, mayores problemas surgen en la aplicación del paralelo

artículo 1.295 en buena parte de los supuestos tratados por el legislador en el capítulo de

la rescisión).

[Jurisprudencia]

Todo ello explica que la S. 15 octubre 1984 (2ª sentencia), al estimar la

demanda de la mujer "en defensa de su derecho en el patrimonio ganancial contra

el acto anulable de su marido y por tanto ineficaz en perjuicio de aquélla", lo haga

"con los efectos previstos en el art. 1.303 Cc., es decir, con el reintegro del bien,

indebidamente cedido, al patrimonio ganancial".

La situación del demandado resulta incómoda, pues no puede exigir al cónyuge

accionante la restitución de lo que él prestó. Sin duda, puede accionar contra el cónyuge

con quien él contrató, pero ¿puede ser compelido a restituir con independencia o antes

de que se le devuelva lo por él prestado? El artículo 1.308 lo impediría (y la misma

referencia a la reciprocidad en el 1.303), pero la respuesta es dudosa. BELLO JANEIRO,

D., afirma la procedencia del ius retentionis ex art. 1.308 (1993, 222 y ss.).

[Jurisprudencia]



La S. 29 noviembre 1986 llega a la respuesta negativa, pues alegado por

los demandados que las actoras debían haberles devuelto o al menos haber

ofrecido la devolución del precio que medió en los contratos de compraventa, el

Tribunal, partiendo de la aplicación del art. 1.303, advierte que "no son las actoras

las obligadas a la devolución del precio, pues los bienes objeto de los contratos no

se incorporan a su patrimonio, sino que pasan a integrarse en el haber de la

sociedad de gananciales que regla el matrimonio del fallecido vendedor y la

actora, por lo que el precio que pudo haber sido satisfecho por los demandados

constituye, si procede su devolución, un crédito que ha de ser satisfecho con cargo

al as hereditario que resulte a favor de J., una vez liquidada dicha sociedad, con la

atribución patrimonial que corresponda a la herencia de M." Como puede verse, el

Tribunal se limita a señalar que si procede la devolución tendrán que pedirla a los

herederos del cónyuge contratante, pero desestima el recurso y confirma la

condena a restituir –incondicionadamente– a favor de la actora. Los problemas,

con todo, no acaban aquí. Habrá que dilucidar con cargo a qué patrimonio

restituye el cónyuge que contrató inútilmente, si el suyo propio o el ganancial

(¿éste sólo hasta el límite del enriquecimiento?) y cómo afecta al patrimonio

ganancial la responsabilidad por daños en que fácilmente ha podido incurrir (para

todo ello, por todos, BELLO JANEIRO, D. 1993, 222 y ss.).

Estas peculiaridades y dificultades derivan del hecho de ser la del art. 1322 una

anulabilidad de distinta naturaleza a la de los demás casos del art. 1301.

Con mucha más razón, tampoco pueden generalizarse las soluciones a las que

llega el Tribunal Supremo en materia de restitución después de calificar, erróneamente,

como nulos, supuestos que debieran recibir otro tratamiento. Este es el caso de la

contratación en nombre de otro sin estar por éste autorizado (art. 1259 Cc.), el de la

venta de cosa ajena y el de venta de cosa parcialmente ajena, en los que se ordena la

restitución a favor del titular del derecho dispuesto y de cuyo consentimiento se ha

prescindido. Los ejemplos que a continuación se exponen muestran que, arrastrando el

error de la calificación de nulidad, el Supremo llega a desmentir la afirmación de que la



restitución sólo procede entre las partes del contrato que llevaron a cabo las

prestaciones:

[Jurisprudencia]

- La S. 24 febrero 1992 pone fin a la demanda interpuesta por la

cooperativa propietaria de las viviendas solicitando la declaración de nulidad de la

compraventa celebrada entre uno de los socios y su esposa, sin la pertinente

autorización de la cooperativa: declarada la nulidad de la venta en la instancia, en

casación son los cónyuges demandados los que invocan la necesaria restitución a

tenor del art. 1303, que no había sido acordada. La estimación por el TS. del

motivo del recurso, por entender que la restitución, aun no solicitada, puede ser

concedida por el Juez iura novit curia debe referirse también al precio pagado por

la esposa.

- La S. 6 octubre 1997, citada después por otras posteriores, como la de 17

febrero 2000, en un supuesto de disposición por uno de los coherederos de un bien

común, e interpuesta acción de nulidad de contrato por otro coheredero, reitera su

equivocada doctrina de la nulidad de venta de cosa parcialmente ajena y concluye

que “la jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente declara la nulidad de

los contratos, la cual comporta la restitución de las cosas (no la propia

reivindicación, sino efecto simple de la nulidad)”. No es seguro, aunque parece

que podría entenderse así, si la restitución de las cosas se refiere también al precio

pagado por el vencido en el pleito, pero lo que sí hace la sentencia es declarar que

todo ello “sin perjuicio de que la terminación de la posesión del bien por su

poseedor actual pueda generar algún proceso liquidatorio de dicha posesión, que

se regirá por las normas para ello establecidas en el Código civil, y ejercitado a

instancia de parte por la vía correspondiente”.

- También se refiere a un caso de falta de poder de disposición, que el

Supremo califica de nulo, la S. 9 noviembre 1999: la demanda de la segunda

esposa solicitaba la declaración de nulidad de la venta efectuada por la primera

esposa del causante, el reintegro de la finca a la masa hereditaria y el abono del

precio al comprador; estimada la demanda y acordado el reintegro a la comunidad

hereditaria del bien vendido por la primera esposa, el comprador interpone recurso



de casación por no existir en la sentencia pronunciamiento alguno sobre la

restitución del precio; el Supremo lo desestima porque “declarada, como ha sido,

la nulidad de la obligación, es evidente que el efecto restitutivo reseñado en el

indicado art. 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que, según reiterada

doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que

no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia”.

- En la S. 2 octubre 2001, en un caso que el Supremo considera incluido en

el primer párrafo del art. 1259, y siendo partes en el proceso las del contrato, pero

no el propietario del solar en cuyo nombre se efectuó la venta sin su autorización

–y que mediante interdictos paralizó las obras iniciadas por el comprador–, el TS.

considera aplicable el régimen de nulidad del contrato a que se refiere el párrafo

segundo del mismo artículo –frente a la resolución por incumplimiento que

ejercitó el comprador y que la sentencia de instancia, con buen criterio, estimó–, y

tras desestimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al

pleito al propietario de la finca, declara, que “como tanto la nulidad cuanto la

resolución contractual implican el retorno de las cosas a su estado anterior, el

actor habrá de desocupar el solar objeto del contrato litigiosos al ser una

consecuencia inherente por ministerio de la ley a la ineficacia contractual

procedente y a la por él mismo solicitada, que implican la recuperación del precio

pagado en su día pero también la restitución de la cosa, sin perjuicio de los

derechos que el demandante crea tener frente a terceros por razón de lo construido

sobre el solar”.

Puede apreciarse en estos supuestos cómo el Supremo acaba considerando como

“consecuencia natural” de la declaración de nulidad, e implícita en su declaración, la

recíproca restitución entre las partes del contrato aun cuando el proceso se haya

planteado a instancias de quien no intervino en el contrato. Por las peculiaridades del

caso, que llevan a declarar la nulidad de un contrato sólo en cuanto a los palmos

cuadrados que se dicen escriturados –y que hacen pensar que lo que hubo es un

problema de cabida, pero que es planteado por un tercero al contrato, y propietario de

parte de la superficie que se dice escriturada–, la S. 10 abril 2001 desestima el recurso



de casación de la demandada que, invocando el art. 1303, solicita, por primera vez en

casación, “la recíproca devolución a dicha demandada del precio satisfecho y de los

intereses devengados en el mismo” –es discutible, incluso, si es técnicamente correcto el

tratamiento del caso, calificado como de error obstativo y nulo de pleno derecho, a

efectos, parece, de reconocer la legitimación del tercero que ejercitó la acción

declarativa de su dominio–.

Mención específica merecen también los supuestos de simulación: precisamente

porque se admite la legitimación de terceros que se puedan ver perjudicados por el acto

simulado es preciso analizar las consecuencias restitutorias de estas declaraciones de

nulidad instadas por quien no ha sido parte en el contrato pero que, en última instancia,

lo que pretende es, al igual que en el caso de ejercicio de la acción revocatoria o

pauliana, recomponer el patrimonio de su deudor. DE CASTRO, F. (1967, 356) explicó

que la acción de simulación es una acción declarativa que no excluye, como

consecuencia de la misma, la posible acción de condena para obtener la restitución de

los bienes, su reivindicación, la indemnización correspondiente o el ejercicio de la

preferencia que proceda. En la práctica no siempre los acreedores que ejercitan la acción

de simulación piden formalmente, al mismo tiempo, la restitución de los bienes al

patrimonio de su deudor, pero sí la nulidad de las escrituras y la cancelación de las

inscripciones cuando se trata de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad, lo que en

la práctica lleva a análogas consecuencias, pues al volver a figurar el bien a nombre del

deudor el acreedor puede dirigirse contra ese bien para cobrar (Ss. 20 octubre 1999, 12

julio 2001). En los casos en que la acción de simulación se ejercita por quienes se creen

perjudicados en sus derechos hereditarios la jurisprudencia muestra que sí se solicita, y

se obtiene, junto a la declaración de nulidad, la restitución de los bienes a la masa

hereditaria (Ss. 24 febrero 1999, 14 diciembre 1999).

3.4.3.2. A quién se puede pedir la restitución.

Resumen

La restitución sólo puede pedirse al contratante que recibió la prestación. La

acción, como se ha dicho, es personal. Si la cosa entregada está en manos

de terceros, procederá la acción reivindicatoria, si bien la práctica no es



muy rigurosa. Legalmente, sólo hay una excepción, el art. 111 Cpen, que

incluye en la responsabilidad civil derivada de delito la restitución de la

cosa de manos de cualesquiera terceros (vid. infra, 3.5).

La restitución sólo puede pedirse al contratante que recibió la prestación. Se trata

de una acción personal que no permite recuperar la cosa sino mientras se encuentre en

manos del accipiens, pues el artículo 1.303 se restringe a quienes fueron parte en el

contrato inválido, presuponiendo una restitución recíproca sólo pensable entre ellos.

Otra cosa es que si el accipiens dispuso de la cosa -que no era suya al haberla recibido

por contrato inválido- a favor de un tercero, éste tampoco la hizo suya, por lo que el

propietario –que habitualmente coincidirá con el solvens– podrá ejercitar la acción

reivindicatoria mientras ésta no quede obstaculizada por otra causa. En efecto, el art.

1303 no es aplicable al tercero. Cuestión distinta es la de si, habiendo adquirido el

tercero de manera irreivindicable, resulta aplicable el art. 1307, que se refiere a la

“pérdida” de la cosa que debe restituirse (vid. 3.4.4.5.3. “Enajenación de la cosa

recibida”).

Frente a tercero la acción procedente es la reivindicatoria. Otra cosa es que con

la habitual relativización jurisprudencial de la prueba de la propiedad del reivindicante -

en la práctica, le bastará con probar que su título debe prevalecer sobre el que presenta

el poseedor (vid. VALPUESTA FERNANDEZ, M. R., 1993)-, probando el actor la nulidad

del contrato traslativo que medió entre él mismo y el causante del actual poseedor,

convierte en inoponible frente a sí el título posterior de éste (dicho de otro modo, ha

demostrado que su título procede de quien no era dueño, por lo que no adquirió el

dominio). El tema está relacionado con el de la supuesta nulidad de la venta de cosa

ajena y con el requisito jurisprudencial de la necesidad de pedir y obtener la declaración

de nulidad o ineficacia del título del demando para el éxito de la acción reivindicatoria

(lo que exige demandar a todos los intervinientes en el otorgamiento del título). Todo

ello lleva, como ha señalado CARRASCO PERERA, Á. (1987, 1118-1119), a que la

concurrencia empírica entre las acciones restitutorias derivadas de un título ineficaz y

las propias de la reivindicación se manifieste como difuminación de los ámbitos

respectivos de aplicación y alternatividad en la elección de los medios restitutorios.

Ahora bien, de alternatividad entre la acción ex art. 1.303 y la reivindicatoria sólo puede



hablarse cuando ambas resulten adecuadas al caso, lo que no ocurre, para la primera de

ellas, cuando el demandado no fue parte en el contrato.

Contra lo ahora expuesto, hay en la doctrina cierta propensión, nunca

precisamente formulada, a entender que la misma acción de nulidad permite recuperar

las cosas en cualesquiera manos que se encuentren, aduciéndose el brocardo resoluto

iure dantis resolvitur et accipientis. Pesa acaso el recuerdo de las acciones in rem

scriptae que el Derecho común conoció como variante de las acciones reales, con sujeto

pasivo determinado en cada momento por su relación con la cosa (con antecedentes en

Derecho romano, actio quod metus causa D. 4.2.9.8). Pero a la vista del texto del

artículo 1.303 no vemos cómo puede defenderse esta opinión.

Fuera del Código civil hay una importante norma, en el Código Penal, que

fundamenta un derecho de restitución frente a cualesquiera terceros poseedores de la

cosa, para el caso en que alguien haya sido privado de su posesión mediante delito. El

art. 111 Cp. incluye en la responsabilidad civil derivada de delito o falta la restitución

de la cosa de manos de cualesquiera terceros. De este modo, cuando media un delito

como el de estafa la declaración de nulidad del contrato puede llevar consigo la

recuperación de la cosa en poder de terceros. Nos ocupamos de estos problemas en 3.5

(“Consecuencias de la declaración de nulidad de contrato contenida en sentencia

penal”).

Salvo lo ahora dicho sobre el art. 111 Cp., no hay otro precepto que con alcance

general permita pedir la restitución a los terceros ajenos al contrato que los relativos a la

reivindicación.

Cabe plantear como un caso especial el de las consecuencias de los actos del

quebrado (nulos según el art. 878-2 Ccom., derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio,

concursal) en el período de retroacción de la quiebra, frente a terceros adquirentes, de

acuerdo con la jurisprudencia. Para ésta dicha nulidad era tan radical que los Síndicos

podían recuperar las cosas enajenadas por el quebrado en el período de retroacción

aunque estuvieran en manos de terceros, incluso, en principio, los terceros a quienes el

Registro protegería (art. 34 Lh.). Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. y las posteriores Ss.

13 septiembre y 29 octubre 1993.



Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, al regular la “rescisión” de los actos

perjudiciales realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de

concurso, parece querer poner fin a esta jurisprudencia, al prever los casos en que los

bienes salidos del patrimonio del deudor no puedan reintegrarse a la masa por

pertenecer a tercero que “hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad

o de protección registral”. En estos casos, conforme al art. 73, “se condenará a quien

hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieran

del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase

mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad

de los daños y perjuicios causados a la masa activa”.

3.4.3.3. Usucapión y nulidad de título.

Resumen

Puede ocurrir que quien entregó una cosa en cumplimiento de un contrato inválido

no fuera propietario de la misma. No hay duda de que podrá exigir su

restitución por la acción personal del art. 1.303. Discute la doctrina

reciente, manteniendo tesis muy distintas, si el demandado podrá oponer,

en este caso, la usucapión ordinaria o extraordinaria.

Más sencillo, pero también discutido, es el supuesto en que el tercero propietario

reivindica frente a quien adquirió mediante contrato inválido de quien no

era propietario.

En general, la concurrencia posible de la acción reivindicatoria y el juego de la

usucapión plantean cuestiones de gran complejidad.

Se plantean aquí importantes problemas de relaciones entre título y adquisición y

transmisión de la propiedad, entre título nulo y anulable y usucapión, entre la acción

reivindicatoria y la restitutoria derivada de la nulidad, en particular por lo que se refiere

a plazos de prescripción y sujetos legitimados para una y otra. Las aproximaciones

doctrinales a esta materia no siempre parten de los mismos presupuestos, y las



deficiencias y contradicciones que se observan encuentran su explicación última en la

dificultad de coordinar normas e instituciones reales y personales.

[Doctrina]

En análisis de estos problemas se había venido haciendo en el ámbito de la

usucapión (fundamentalmente: BADOSA COLL, F. 1971, 660; MORALES MORENO,

A. M. 1972; ALBALADEJO, M. 1993), pero en los últimos tiempos se han realizado

algunas aproximaciones desde el punto de vista de la nulidad. Así, LÓPEZ

BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, dedica un capítulo (147-172) a “la venta de cosa

adquirida en virtud de contrato nulo o anulable y venta de cosa ajena” y otros

(173-220) a la “transmisión de la posesión en virtud de título nulo: adquisición de

la propiedad por usucapión y obligación de restitución” y “título anulable y

usucapión”; también PASQUAU LIAÑO, M., 277 y ss.; con enfoques distintos, y

desde otra perspectiva, propone soluciones a estos problemas YZQUIERDO

TOLSADA, M. 2001, 548 y ss..

Presupuesto previo de todo lo que a continuación se expone es el de que la

usucapión no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad (radical o anulabilidad)

de que adolezca el título sino, en cualquier caso, la falta de propiedad de quien

transmitió la posesión de la cosa en virtud del mismo. El problema se plantea cuando,

además de carecer el transferente de la titularidad de la cosa, el título es nulo o anulable.

La pregunta fundamental que debe responderse, entonces, es la de si puede adquirir por

usucapión quien recibió la posesión de la cosa en razón de un contrato nulo cuando su

posesión reúne los caracteres exigidos para la usucapión y, en su caso, si puede hacerse

valer esa usucapión tanto frente al tercero, verdadero propietario que ejercita la acción

reivindicatoria, como frente al otro contratante, que ejercita la acción de restitución.

Las diferentes explicaciones doctrinales acerca de la naturaleza de la nulidad y la

anulabilidad, la admisión o no de la teoría de la doble acción (declarativa de nulidad y

restitutoria), así como las distintas tesis acerca de los plazos de ejercicio de tales

acciones condicionan unos razonamientos y conducen a unas conclusiones muy

diferentes en esta materia. La exposición que hacemos a continuación trata de ser

coherente con las posiciones que hemos expuesto a lo largo de este Manual sobre estas

materias, si bien debemos admitir que conservamos algunas dudas acerca de la solución



preferible en puntos en los que el Ordenamiento no ofrece con claridad una respuesta

segura.

La comprensión de la complejidad de esta materia exige distinguir, en primer

lugar, entre la usucapión ordinaria (que requiere un título válido, art. 1953 Cc.) y la

extraordinaria (en la que es irrelevante la existencia de un título); en segundo lugar,

entre la usucapión de bienes inmuebles y la de bienes muebles (para los que el art. 1955

Cc. distingue los supuestos de buena o de mala fe, pero en ningún caso exige título); en

tercer lugar, en las relaciones entre el propietario y el que recibió la cosa de quien no era

propietario en virtud del contrato que, además, resulta nulo, y las relaciones entre las

partes del contrato (en particular, ¿puede invocarse entre las partes del contrato, frente a

la acción de restitución, la usucapión?; quien entregó la posesión de la cosa en

cumplimiento de un contrato nulo, ¿puede reivindicarla una vez transcurrido el plazo de

ejercicio de la acción de restitución?).

Parece preferible exponer esta materia partiendo de este último criterio de

distinción, es decir, según que el conflicto se plantee entre las partes del contrato o entre

el tercero propietario y quien adquirió en virtud de contrato nulo. Ello,

fundamentalmente, por dos órdenes de motivos: en primer lugar porque la acción de

restitución sólo es posible entre las partes del contrato, aun en el caso de que se trate de

nulidad de pleno derecho, mientras que el tercero, que podrá tener interés en que se

declare tal nulidad, sólo puede ejercitar una acción reivindicatoria -contra, YZQUIERDO

TOLSADA, M. 2001, 589 y 604, quien cree que el tercero, que no fue parte en el contrato,

puede ejercer la acción de restitución en los casos de nulidad absoluta-; en segundo

lugar, porque será raro que exista una sentencia previa que declare que el contrato es

nulo con nulidad radical o anulable, lo que, por el contrario, habitualmente se planteará

precisamente en el pleito en el que se pretenda la recuperación de la cosa, bien a través

de la acción personal de restitución bien a través de la reivindicatoria.

3.4.3.3.1. Relaciones entre las partes del contrato.

Quien entrega una cosa ajena en virtud de contrato impugnable puede ejercitar

frente a su contraparte la acción de nulidad y la de restitución, para las que es

absolutamente irrelevante que el demandante sea o no propietario de la cosa. La acción

de declaración de nulidad es imprescriptible, pero aquí hemos defendido que la acción



de restitución está sometida a un plazo de prescripción de quince o de cuatro años,

según el contrato sea nulo o anulable. ¿Puede el demandado defenderse con éxito

alegando haber adquirido la cosa por usucapión aunque no haya transcurrido el plazo de

ejercicio de la acción de restitución?

En nuestra opinión, la acción de restitución podrá ejercitarse con éxito mientras

no haya transcurrido su plazo de prescripción, sin que pueda invocarse con éxito

usucapión alguna, ni abreviada ni extraordinaria, puesto que entre las partes deben

prevalecer las consecuencias de la nulidad de la relación contractual. No parece

argumento bastante en contra de este planteamiento el de que se hace entonces de peor

condición a quien recibió la cosa en virtud de un contrato que a quien, por ejemplo, la

robó -así, por ejemplo, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 298, nota 84) y también YZQUIERDO

TOLSADA, M. (2001, 605, 624 y ss. y 633), quien niega que entre las partes juegue la

usucapión ordinaria pero, en cambio, admite el juego de la usucapión extraordinaria

que, en su opinión, por basarse sólo en la posesión, es oponible erga omnes, también

frente a la contraparte del contrato, con independencia de que el título sea nulo o

anulable y con independencia de que la cosa sea o no del transmitente. En efecto, no hay

que olvidar que el legislador ha previsto un régimen especial para los casos de ineficacia

contractual, basado en el principio de reciprocidad, en virtud del cual el obligado a

restituir recuperará, a su vez, lo por él entregado. Cuestión diferente es la de si el

verdadero propietario puede recuperar la cosa de quien la ha recuperado en virtud de la

acción reivindicatoria, lo que debe descartase por haber transcurrido el plazo de

ejercicio de la misma. A la posibilidad de que el verdadero propietario se dirija contra el

que la recibió en virtud de contrato nulo nos referimos más adelante en este mismo

apartado.

[Doctrina]

En la doctrina se ha ocupado de este problema LÓPEZ BELTRÁN DE

HEREDIA, C. (1995, 203 y ss. y 282), quien llega a solución semejante a la aquí

defendida, si bien con otros argumentos. Distinta es la opinión de PASQUAU

LIAÑO, M. (1997, 297 y 363), para quien: “El transcurso del plazo necesario para

la usucapión a favor del adquirente en virtud del contrato nulo, si es más breve

que el propio de la acción de nulidad (o la de restitución), habrá consolidado la



adquisición, que quedará inmune no sólo respecto de la acción real reivindicatoria,

sino también respecto de la restitución derivada de la nulidad”.

La tesis que aquí se propone no significa que compartamos la doctrina

jurisprudencial que niega la posibilidad de usucapión extraordinaria a quien recibió la

posesión como consecuencia de un contrato nulo: admitiendo que es posible la

usucapión extraordinaria cuando la posesión se entregó en virtud de un contrato nulo

rechazamos, en cambio, que pueda hacerse valer esa usucapión frente a la contraparte

cuando todavía no ha prescrito la acción de restitución, lo que es algo diferente. La

jurisprudencia ha negado en ocasiones que quien posee en virtud de título nulo pueda

adquirir por usucapión extraordinaria (que, recuérdese, no requiere ni depende del

título) con el argumento de que falta la posesión a título de dueño (por todos, con cita de

doctrina y jurisprudencia, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 595 y ss. y antes en 1998).

En nuestra opinión, esta jurisprudencia (pronunciada, además, en casos en los que el

transmitente era propietario, lo que no coincide tampoco con nuestra hipótesis: por

ejemplo, donación en documento privado) equivale, desde un punto de vista práctico, y

aunque los argumentos no se formulen en estos términos, a la afirmación de la

imprescriptibilidad de la acción de restitución cuando el contrato es nulo, lo que parece

criticable.

Cabe plantearse finalmente, y es una hipótesis distinta, si, prescrita la acción de

restitución, puede el vendedor dueño de la cosa que la ha entregado en virtud de

contrato nulo ejercitar una acción reivindicatoria frente a su contraparte. Es posible que

hayan transcurrido los cuatro (anulabilidad) o los quince años (nulidad) de la acción de

restitución pero todavía no hayan transcurrido los plazos de adquisición por usucapión

(partimos aquí de la teoría, discutida también, de que no se puede extinguir la acción

reivindicatoria sin que nadie llegue a adquirir por usucapión: contra, la STS 29 abril

1987 (comentada por MIQUEL, J. M. 1987). Para la nulidad radical, si en cumplimiento

de contrato nulo su dueño entregara la posesión de un inmueble, el poseedor no llegaría

a adquirir la propiedad hasta que no transcurran treinta años: ¿puede, entre los quince y

los treinta años, prosperar la acción reivindicatoria? Tratándose de bienes muebles los

plazos de usucapión son de tres o seis años (art. 1955 CC), más breves que el

correspondiente a la acción de restitución en caso de nulidad absoluta, por lo que el



problema no se plantea. ¿Cómo se resolvería el problema para el caso de que el contrato

fuera anulable y hubiera transcurrido el plazo del art. 1302 CC (que aquí defendemos

que es para la acción de restitución)? Conviene recordar que la usucapión abreviada no

tiende a sanar los vicios de anulabilidad de que adoleciera el título, sino la falta de

propiedad del transmitente, pero la cuestión es si el demandado puede decir que su

posesión se ha hecho irreivindicable por posesión durante largo tiempo. Tratándose de

bienes muebles, el Código no exige título, pero la usucapión puede no consumarse hasta

los seis años (art. 1955 CC). Tratándose de bienes inmuebles, la cuestión se plantea en

términos similares a los de la nulidad absoluta si se trata de la usucapión extraordinaria.

Para la usucapión ordinaria cabe pensar que si es la parte legitimada (el menor, el

incapacitado) para hacer valer la nulidad la que reivindica, y ejercita además la acción

declarativa de nulidad, la otra no podrá alegar una usucapión abreviada; no puede

admitirse, en cambio, que quien celebró el contrato con el protegido por la norma, y que

no está legitimado para hacer valer la nulidad, pretenda recuperar mediante una

reivindicatoria la cosa, porque quedaría desvirtuado todo el sistema previsto de

anulabilidad como tipo de ineficacia dirigido a proteger a una de las partes.

Con carácter general, la cuestión es discutible, y no nos parece que existan

argumentos definitivos a favor de ninguna de las dos posturas posibles: podría alegarse

en contra de la admisión con éxito de la reivindicatoria que, entre las partes, debe

otorgarse preferencia a la acción personal derivada del contrato nulo, por lo que

prescrita la acción de restitución, carece el propietario de toda posibilidad de recuperar

la cosa (lo que, en cambio, no podría decirse respecto del reivindicante que no fue parte

en el contrato cuya nulidad se pide).

[Doctrina]

Rechaza que pueda prosperar la acción reivindicatoria una vez prescrita la

acción de restitución PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 363) quien, para lo que, de

manera coherente con su tesis, califica de “vicios no manifiestos” afirma: “Si el

plazo para la usucapión es más amplio –que el de la acción de nulidad (o la de

restitución)-, el transcurso del plazo de la acción de nulidad impedirá plantear en

juicio la propia nulidad, por lo que en la práctica resultará que la adquisición se

habrá producido por el contrato (cuya nulidad –no manifiesta- no ha podido



pronunciarse) y no por la usucapión”; para los casos de contratos que “no tengan

apariencia de validez”, para los que el autor entiende que se pueden tener por

nulos sin necesidad de juicio, sostiene PASQUAU que el interesado puede ir

directamente contra los efectos del contrato a través de una reivindicatoria y, en el

caso de que se tratara de un contrato oneroso, a partir de ese momento empezaría

a correr el plazo de prescripción para que la contraparte pudiera ejercer la acción

de restitución del precio (1997, 290).

La tesis de este autor parte del presupuesto, que aquí no compartimos (por

carecer de apoyo en los textos legales, pero también por las dosis de subjetivismo

que comporta), de la relevancia decisiva de la distinción entre apariencia o no de

validez y, de manera coherente con la misma sólo tiene sentido hablar de

prescripción de la acción de nulidad para los contratos que tengan esa apariencia

de validez mientras que para los que no tengan tal apariencia, al no ser preciso un

pronunciamiento de nulidad, podrían destruirse sus efectos sin ejercicio de la

acción.

Sin embargo, a favor de que el contratante pueda ejercitar con éxito la acción

reivindicatoria puede argumentarse que los presupuestos de la acción de restitución y de

la acción reivindicatoria son diferentes, por lo que, siempre que concurran los

necesarios de esta última (en particular, que el demandante sea propietario y no haya

dejado de serlo), no hay razón para negarle la posibilidad de reivindicar.

[Doctrina]

Con otros argumentos, fundamentalmente razonando en términos de

justicia, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 282 y ss.) llega a solución

semejante, entendiendo aplicable, lo que parece que puede aceptarse, la solución

que para el Derecho italiano sostiene BIANCA: que la repetición de lo que por su

parte entregó el vencido por la reivindicatoria podrá lograrla por la vía del

enriquecimiento injusto.

[Jurisprudencia]



En la jurisprudencia, resuelve un supuesto de este tipo la S. 21 enero 2000

(nulidad absoluta por falta de consentimiento en venta de inmuebles de menores),

en la que, tras declararse la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, se condena

a la entrega de los bienes transcurridos veinticuatro años desde la enajenación. En

el caso, sin embargo, no se ejercitó una acción reivindicatoria, sino una acción de

nulidad y de restitución. Pero, en realidad, la condena a la restitución equivale a la

admisión de una acción reivindicatoria (dando por supuesto que, quien entregó era

y sigue siendo propietario) y la mención de la acción de nulidad acaba jugando

casi como un presupuesto de esa reivindicatoria (el poseedor demandado no

dispone de un título válido de adquisición), formalmente no ejercitada, pero cuyos

plazos sin duda juegan en la mente del juzgador.

3.4.3.3.2. Relaciones entre el propietario y quien recibió la cosa de quien no

era propietario en razón de un contrato impugnable.

Quien no fue parte en el contrato sólo puede ejercer una acción reivindicatoria

frente a quien está poseyendo cosa que otro le entregó. ¿Puede el demandado alegar

usucapión? Parece indudable que si la posesión tiene los caracteres requeridos para la

usucapión, tal usucapión se consumará, si se trata de bienes muebles, a los tres o a los

seis años (art. 1955 Cc.). Si se trata de bienes inmuebles, con seguridad, a los treinta

años (art. 1959 Cc.), porque la usucapión extraordinaria no precisa título. Merece una

atención más detenida el examen de la posibilidad de si el usucapiente puede hacer valer

los plazos más abreviados, alegando que posee en virtud de título.

Las afirmaciones más comunes en la doctrina son las de que quien recibe la cosa

de quien no es propietario y, además, en virtud de contrato nulo (que, recuérdese, no

debe considerarse nulo por el hecho de ser otorgado por un no propietario) puede

adquirir por usucapión, si bien si el título es nulo con nulidad radical o absoluta no

podrá valerse de los plazos abreviados. Suele entenderse, por el contrario, que quien

posee en virtud de título anulable podría alegar la existencia de un título válido mientras

no se impugne y adquirir por usucapión en un plazo más breve, si bien se discute si,

ejercitada con éxito la acción de impugnación del contrato (lo que es posible, a la vista



de cómo se computa el dies a quo, que tenga lugar después de transcurridos los plazos

para la usucapión), debe respetarse o no la usucapión (un resumen de toda esta materia

en LUNA SERRANO, A. 1991, 2129 y ss.).

Los razonamientos de los autores suelen ser coherentes con los presupuestos de

los que parten en materia de nulidad y anulabilidad, pero no siempre parecen tener en

cuenta otros aspectos del régimen de estos tipos de ineficacia que necesariamente

condicionan las posibilidades prácticas de las teorías, como si la nulidad o la

anulabilidad del contrato resultara evidente para las partes y para el Juez como un dato

de hecho previo, sin que pueda discutirse en el pleito, o como si fueran irrelevantes

aspectos de la regulación procesal que impiden, según los casos, que pueda invocarse la

nulidad o como si se admitiera que, en todos los casos, y aun de oficio, podría ser tenida

en cuenta. Debe tenerse presente, por el contrario, la falta de legitimación del

propietario para hacer valer la anulabilidad de un contrato en cuyo otorgamiento no

intervino y en cuya virtud adquirió la posesión de la cosa el demandado, cuando éste

invoca la usucapión ordinaria; por otra parte, desaparecidas la réplica y la dúplica, no se

ve el camino por el que el propietario reivindicante pueda invocar la nulidad radical

(cuando no lo hizo ya en la demanda) si el demandado en su contestación alega la

usucapión ordinaria, salvo que se entienda que es una nulidad radical apreciable de

oficio por el Juez, lo que ya vimos que es algo excepcional (vid. 2.3.2).

La cuestión presenta gran complejidad. Al tercero que ejercita la acción

reivindicatoria le conviene, además, invocar la nulidad del título en virtud del que

adquirió el demandado porque éste puede defenderse alegando que adquirió en virtud de

contrato válido (recuérdese, además, la jurisprudencia que exige al reivindicante pedir

previa o simultáneamente la nulidad del título del demandado: Ss. 12 junio 1970 y 9

marzo 1979). Pero esta alegación de nulidad se enfrenta a algunas dificultades: de una

parte, no parece que pueda declararse sin que sean traídos al proceso todos los

intervinientes en el contrato cuya declaración de nulidad se pretende; de otra parte, y si

se trata de anulabilidad, el tercero no está legitimado para hacerla valer. Desde esta

perspectiva, tiene razón YZQUIERDO cuando señala que si la posesión se tiene en virtud

de un título anulable cuya invalidez no se ha hecho valer por quien podía hacerlo esa

posesión sirve para usucapir frente a quien era el verdadero dueño de la cosa (si bien



advierte que, si después de lograda la usucapión se ejercitase la acción impugnatoria, la

cosa debería ser devuelta como efecto restitutorio de la anulabilidad: YZQUIERDO

TOLSADA, M., 2001, 605, 624 y 633).

3.4.4. Objeto.

Resumen

La reciprocidad de las prestaciones que el art. 1.303 establece se ve reforzada por

el art. 1.308. Otros preceptos (1307, 1314) tienen como premisa esta

reciprocidad y deducen de ella diversas consecuencias.

En particular, el art. 1.307 (que se explica ampliamente en 3.4.4.5) puede servir

para fundar la opinión según la cual, cuando las prestaciones son

irrestituibles in natura, habrá que pagar su valor (3.4.4.2).

El art. 1.303 impone aparentemente en todo caso la entrega de los frutos de la

cosa que se restituye, así el pago de los intereses del precio. Pero parece

más acertada la línea jurisprudencial que –no sin contradicciones- acude a

los arts. 451 y 455 (posesión de buena o de mala fe) para juzgar la cuestión

en cada caso. (3.4.4.3). También respecto de gastos y mejoras parecen

aplicables las reglas de la posesión (3.4.4.4).

El art. 1.304 protege a los menores e incapaces limitando su obligación de restituir

a la medida de su enriquecimiento (3.4.4.6).

3.4.4.1. Restitución y reciprocidad

Los artículos 1.303 y 1.308 están pensados para los supuestos en que el contrato

inválido produzca obligaciones para ambas partes y que ambas las hayan cumplido, y el

primero de ellos atiende más específicamente a la compraventa. A pesar de lo cual, la

norma ha de ser generalizada cuanto sea posible (S. 22 noviembre 1983), de modo que

servirá de fundamento también para la restitución de la prestación única realizada. Lo

mismo cuando se hayan entregado cosas o dinero como cuando la prestación sea por su

naturaleza irrestituible in natura (por ejemplo, servicios: entonces, en su equivalente

dinerario), supuesto al que nos referimos en el siguiente apartado (3.4.4.2).



A) Cuando el contrato inválido intentó crear obligaciones recíprocas, y en esta

inteligencia fue cumplido por ambas partes, la interdependencia de las prestaciones

opera en la relación de liquidación, de modo que las restituciones han de hacerse

simultáneamente y cualquiera de las partes puede oponer a la otra la excepción de

incumplimiento. Observaba al respecto GARCÍA GOYENA que en ningún contrato

bilateral u obligación recíproca, el que no cumple la suya no puede exigir el

cumplimiento del otro contratante y añadía: "lo mismo debe observarse en las

sentencias" (GARCÍA GOYENA, comentario al artículo 1.195 del Proyecto de 1851).

Es este un aspecto en que las consecuencias legales de la invalidez se regulan

teniendo en cuenta la regla contractual inválida. Resulta curioso comprobar que la

excepción de contrato no cumplido es recogida expresamente en este art. 1308 para un

caso muy peculiar, mientras que no se formula con igual claridad con alcance general

para las obligaciones recíprocas (cfr. art. 1100 i. f.) (vid. ESPÍN CÁNOVAS, D. 1964, 543

y ss.).

B) El precepto es consecuencia o especificación del principio de reciprocidad en

la restitución proclamado en el art. 1303 (cfr. art. 1295) y se completa con el art. 1314,

que supone una excepción a aquel principio. Por ello mismo sólo se aplica cuando uno

de los contratantes –en contrato nulo tendencialmente fuente de obligaciones

correspectivas y habiendo cumplido ambas partes– ejercita la acción personal prevista

en el artículo 1.303. Por el contrario, nada puede exigir el demandado al tercero que

hace valer la nulidad y reivindica lo que es suyo (salvo casos como los contemplados en

los párrafos 2 y 3 del artículo 464, a favor de quien adquirió de buena fe en venta

pública cosa mueble perdida o sustraída, o de los Montes de Piedad). Es muy dudoso

que jueguen de algún modo las consecuencias de la reciprocidad previstas en este

artículo en el caso de la acción de anulabilidad ejercitada por el cónyuge cuyo

consentimiento se omitió a pesar de ser necesario para la disposición de bien ganancial

(vid. 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”). Cuando se ejercita acción

basada en la incapacidad del actor, el artículo 1.304 puede llevar a que éste nada haya

de restituir a cambio de aquello cuya restitución solicita (si en nada se ha enriquecido),

pero es dudoso que el artículo 1.304 elimine la aplicación del 1.308 cuando, en efecto,



algo ha de restituir el incapaz (vid. 3.4.4.6, “Limite de la restitución debida por el

incapaz”).

El mencionado principio de reciprocidad no tiene en este campo consecuencias

idénticas que en el del cumplimiento de obligaciones válidas. En particular, no procede

la resolución (de la obligación de restitución) por incumplimiento, ya que ello

equivaldría a convalidar el contrato ya anulado o declarado nulo (comparte esta opinión

DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 496). Las consecuencias de la imposibilidad de la prestación

debida por una de las partes serán las previstas en esta sede, en particular en los arts.

1307 y 1314. Por ello el menor que hizo anular el contrato y nada tiene que restituir por

no haberse enriquecido con lo que recibió (arts. 1304 y 1314), puede pedir inmediata

restitución de lo por él dado, sin ofrecer nada a cambio (S. 22 octubre 1894).

C) La restitución o el ofrecimiento de hacerla no son exigidos para instar la

nulidad, sino tan sólo para pedir restitución de lo entregado (vid. S. 30 enero 1960). Ya

hemos visto cómo la jurisprudencia afirma que la sentencia que declara la invalidez

deberá condenar a la restitución recíproca aunque ninguna de las partes lo haya pedido

así, por ser consecuencia ineludible de la invalidez (3.4.2.1). Pero la generalización de

esta afirmación da lugar a alguna incoherencia en la jurisprudencia cuando los sujetos

que piden la declaración de nulidad, en realidad, son ajenos al contrato y, por tanto, no

están legitimados para ejercer la acción de restitución, como se ha apuntado en 3.4.3.

Quien, con arreglo a Derecho, retiene la cosa que debe restituir, excepcionando

incumplimiento por parte del reclamante, tiene la consideración de poseedor de buena fe

(S. 26 febrero 1949).

3.4.4.2. El problema de las prestaciones irrestituibles “in

natura”

Tanto en el caso de que la prestación sea por su naturaleza irrestituible in natura,

como en los de contratos con prestaciones continuas o recurrentes se ha planteado por

un sector doctrinal si la declaración de invalidez habrá de producir efectos

exclusivamente hacia el futuro (ex nunc), debiendo respetarse los efectos ya producidos

como una suerte de relación contractual de hecho (se piensa, en particular, en los

contratos de trabajo, sociedad o arrendamientos).



Para algunos casos concretos, el legislador ha establecido una regla específica:

un ejemplo especialmente claro en la Ley de sociedades anónimas, art. 35, de acuerdo

con el cual la nulidad de la sociedad tiene como consecuencia su liquidación por el

procedimiento previsto para los casos de disolución; fuera del ámbito contractual, no es

raro que los acuerdos (de juntas, consejos, etc.) puedan ser ejecutados aun ya

impugnados, mientras no haya declaración judicial; la Ley de patentes (20 marzo 1986),

en su art. 114, señala el efecto retroactivo y sus límites en la declaración de nulidad de

la patente (vid. S. 30 mayo 1990). Pero, salvo disposición distinta del legislador, más

adecuado es entender obligada la restitución de las prestaciones mediante el pago de su

valor en dinero, calculado, no de acuerdo con la contraprestación pactada, sino según

apreciación objetiva –el artículo 1.307 sirve de argumento para ello.

Para el Derecho francés, con discusión de buen número de casos

jurisprudenciales, GHESTIN, J. 1988, 1065; LARROUMET, Ch. 1990, 553 y ss.

[Jurisprudencia]

Así parece entenderlo la jurisprudencia que, por ejemplo, frente a la

pretensión del arrendatario –declarado nulo el arrendamiento– a la restitución de

las mercedes pagadas opone la del arrendador indemnizatoria de la privación de la

cosa "y por el lucro que torticeramente había venido obteniendo el ocupante

mientras duró la ocupación indebida" (S. 17 mayo 1973); vid. Ss. 10 noviembre

1906, 24 febrero 1962 (Soc.) y 10 noviembre 1966 (esta última argumenta a partir

del artículo 1.547, que ordena al arrendatario devolver al arrendador la cosa

arrendada imponiéndole además la obligación de abonar, por el tiempo que haya

utilizado la cosa “el precio que se regule”).

[Doctrina]

Cfr. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 58 y ss.

DÍEZ-PICAZO explica que en estos casos, si el contrato es nulo, hay que

ordenar la restitución de la cosa y decidir si lo pagado se puede identificar con el

valor de uso; en otro caso, el arrendador deberá complementarlo. También

considera aplicable a los casos de prestaciones de servicios ya ejecutadas el



criterio previsto en el art. 1307, cuyo ámbito de aplicación el autor generaliza a

todos los casos de imposibilidad de restituir. Puesto que el art. 1307 establece,

para los casos de pérdida, la obligación de restituir el valor que tenía la cosa

cuando se perdió, “si se trata de servicios, aplicando la misma regla por analogía

habrá que entender el valor de los servicios cuando se ejecutaron. Por valor hay

que entender aquí el valor común o el valor de mercado” (DÍEZ-PICAZO, L. 1994,

117).

3.4.4.3. Frutos e intereses

El artículo 1303 Cc. parece imponer siempre, a quien por razón de nulidad del

contrato ha de devolver cosa fructífera, la restitución de los frutos junto con la cosa.

Pero, además de cierta imprecisión –ya que no se indica qué frutos, los percibidos o los

debidos percibir, son los abonables-, la doctrina denunció desde la entrada en vigor del

Código cierta contradicción con el artículo 451, que atribuye al poseedor de buena fe los

frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. Y es claro que

quien recibió la cosa en virtud de contrato nulo puede perfectamente ser poseedor a

título de dueño –o en otro concepto que igualmente le permita la apropiación de los

frutos- y de buena fe.

[Doctrina]

Algunos autores pretendieron salvar la antinomia atribuyendo al artículo

1303 la regulación de las relaciones interpartes dirigidas a la restitución de lo

prestado en razón de contrato nulo, y circunscribiendo la aplicación de los

artículos 451 y 455 a los supuestos en que la restitución ha de hacerla el poseedor

a tercera persona ajena al acto de adquisición, es decir, cuando el título del

poseedor procede a non domino: SÁNCHEZ ROMÁN, F. 1909, 443-444; GÓMEZ

ACEBO, F. 1952, 208; MARTÍN PÉREZ, A., 1958, 160; de otra opinión en 1993,

289.

Otros autores, por el contrario, mantienen la aplicación de los artículos 451

y 455 también cuando el título –nulo- procede a domino (DE CASTRO, F., 1967,



484; PUIG BRUTAU, J. 1983, 119-120; DELGADO J. 1975, 559 y ss. cuyas

opiniones, en lo fundamental, se siguen en adelante.

La jurisprudencia es contradictoria [vid, también, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,

C. 1995, 73, CARRASCO PERERA, “Restitución de provechos”, en ADC 1987, pág.

1117].

[Jurisprudencia]

A favor de la restitución de frutos, ex artículo 1303, pueden verse las

sentencias de 9 febrero 1948, 8 octubre 1965 y 1 febrero 1974; en la línea de la

sentencia de 10 de febrero 1970, las sentencias de 17 febrero 1922, 27 octubre

1932, 14 junio 1976. Más recientemente, la S. 26 julio 2000 afirma que el art.

1303 “puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con

traducción económica derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser

preciso acudir a la aplicación de otras normas de carácter complementario, o

supletorio, o de observancia analógica, tales como los principios generales en

materia de incumplimiento (arts. 1101 y ss.) y los relativos a la liquidación del

estado posesorio (arts. 452 y ss.), sin perjuicio de tomar en consideración también

el principio general del derecho que veda el enriquecimiento injusto”.

La buena doctrina –en nuestra opinión- está representada por la sentencia de 10

febrero 1970, cuando dice que el artículo 1303 “hace mención solamente de la

restitución genérica de frutos y deja, como es natural, la especificación de su alcance a

los textos que regulan, según los casos, dicha restitución, en atención a la buena o mala

fe que haya presidido la posesión del contratante restituyente de la cosa y sus frutos”. Es

decir, el artículo 1303 no contiene un precepto completo que imponga la restitución de

los frutos percibidos en todo caso, sino que se limita a recordar que, en su caso, habrá

que abonar frutos, los percibidos o los debidos percibir, según los supuestos y de

acuerdo con las normas específicas que disciplinan esta materia. Esta interpretación se

basa ante todo en consideraciones sistemáticas y de coherencia del Ordenamiento.

[Doctrtina]



a) En primer lugar, los artículos 451 y 455 del Código civil no son, como

en otros Derechos, una peculiaridad del ejercicio de la acción reivindicatoria, sino

que configuran el estatuto de todo poseedor, independientemente de cómo

comenzó a poseer y cómo se ve desposeído. Si quien comenzó a poseer por propia

autoridad –con buena fe- hace suyos los frutos, no hay razón para que haya de

restituirlos quien recibió la posesión –siendo igualmente de buena fe- de quien

ahora se la reclama.

b) El accipiens indebiti de buena fe no ha de restituir frutos, mientras que

el de mala fe abona los percibidos o debidos percibir (art. 1896), es decir, los que

el “poseedor legítimo” hubiera podido percibir. El restituyente ex artículo 1303 es

un accipiens indebiti que cobró lo que nunca se debió, en cualquier caso, no ha de

sufrir, siendo de buena fe, peor tratamiento que quien recibió lo que nunca se

debió sin que mediara siquiera apariencia de contrato con el solvens. La aplicación

indiscriminada de la letra del artículo 1303 implicaría admitir graves

contradicciones de valoración dentro del Código.

Téngase en cuenta que el Derecho romano, y las Partidas (5.14.37),

obligaban a restituir los frutos al accipiens de buena fe (vid. LACRUZ, J. L. 1976,

509). El artículo 1303 armoniza con este criterio, y por ello mismo ha de verse

afectado por el cambio que al respecto se introduce en nuestro Ordenamiento en

1888 (con antecedente en el Proyecto de 1851).

c) La explicación de la desafortunada dicción del artículo 1303 a este

respecto parece residir en una deficiente representación por el legislador de la

realidad por él disciplinada: se le ha escapado que el obligado a restituir puede ser

de buena fe. Olvido tanto más fácil, dado que el legislador, en esta sede, se ocupa

explícitamente, ante todo, de supuestos de anulabilidad, en que casi siempre el

contratante a quien se pide restitución ha dado origen a la invalidez. Este olvido es

evidente en el artículo 1302, y se percibe igualmente en el artículo 1307. Hay así

base firme para apreciar una laguna oculta en el artículo 1303, que no se ha

ocupado de los contratantes de buena fe, ni ha precisado qué frutos han de restituir

los de mala: laguna que colmaremos con la aplicación de los artículos 451, 455 y

1896.



En resumen, el contratante que ni conoció ni debió conocer la invalidez del

contrato hace suyos los frutos percibidos y nada ha de abonar en este concepto; mientras

que quien se encuentra en el caso contrario –mala fe- ha de abonar los frutos percibidos

y los que su contratante hubiera podido percibir.

La misma distinción ha de hacerse para discriminar quién ha de abonar intereses,

cuando la prestación recibida sea dinero. El interés abonable, en su caso, es el legal (así,

S. 12 noviembre 1996, que considera restituible el interés legal de la cantidad pagada

desde el momento en que efectivamente se pagó al vendedor que, dolosamente, ocultó

que la finca no podía transformarse en regadío, motivo determinante de la celebración

de la compraventa).

[Doctrina]

CARRASCO PERERA, Á. (1987, 1.116-1.120) muestra su acuerdo de

principio con la aplicación de las reglas de liquidación posesoria, pues "no se

discute que el régimen posesorio resulte de congruente aplicación a las resultas de

la invalidez" (él mismo expone brillantemente cómo las normas de liquidación

posesoria se han convertido en el estatuto de todo poseedor, de modo que "los

arts. 451 y ss. Cc. constituyen el derecho común de las liquidaciones posesorias en

general"). Sin embargo, hace una importante excepción para el caso de que

estemos ante un contrato sinalagmático, pues "no se compadece con la idea de

sinalagma que el accipiens acreedor (de "buena fe") retenga los frutos e intereses

mientras que el accipiens deudor (de "mala fe") restituya unos y otros; si así fuera,

el acreedor acumularía inadmisiblemente el interés positivo de cumplimiento

(retendrá el fruto o el interés) y el interés negativo de resolución (recuperará los

frutos de la cosa comprada o los intereses de la cantidad entregada)". Pero la

premisa para esta crítica no nos parece que haya de compartirse, pues supone

aplicar a las consecuencias de la nulidad los criterios valorativos procedentes del

contrato declarado nulo y que, por tanto, el Derecho considera irrelevantes. La

regla contractual no ha de aplicarse cuando el contrato es nulo. No hay sinalagma

contractual sin contrato válido.



3.4.4.4. Gastos y mejoras

También sobre cuestiones distintas del pago de frutos el Tribunal Supremo

entiende aplicables las normas de la posesión en la liquidación de la situación

procedente del contrato nulo.

[Jurisprudencia]

- Así la sentencia de 6 de octubre 1994 reserva a una de las partes los

“derechos que tenga como poseedora de buena fe”, en relación con las

edificaciones levantadas sobre la finca que ha de restituir. En la de 15 de junio

1994 hace referencia a las mejoras introducidas en la cosa cuyo pago tendría

derecho como poseedora de buena fe, pero el Tribunal entiende que para exigir

estas consecuencias hubiera sido necesaria la reconvención.

- La S. 28 noviembre 1998, previa declaración en otro proceso de nulidad

de contrato por simulación, con condena a restituir, resuelve el proceso que

después inicia el vencido en el primer pleito con el propósito de recuperar gastos

efectuados en la finca. Advierte la sentencia que la declaración de nulidad de los

contratos no conlleva la declaración de mala fe, que es necesario probar para

destruir la presunción legal de buena fe. El Supremo considera la buena fe como

un efecto positivo de la sentencia dictada en el proceso anterior, que no aplicó el

455 Cc., y consideró la buena fe del obligado a restituir la finca pues, solicitada en

la demanda la restitución de los frutos desde la fecha de ocupación de la finca, la

condena fue sólo a restituir los frutos producidos y por producir desde la firmeza

de la sentencia, fecha en que se entiende queda interrumpida la buena fe del

poseedor. En el caso, por aplicación del art. 453.1º Cc. se condena a abonar los

gastos necesarios hechos en la finca (actualizados según los índices de precios al

consumo) así como los gastos útiles (consistentes en el establecimiento de riego

por goteo) que, conforme al art. 453.2º Cc. sólo se abonan al poseedor de buena

fe.

- La S. 26 julio 2000 no considera aplicable los arts. 454 y 455 porque

dichos preceptos se refieren a las mejoras de puro lujo o mero recreo (que no se

efectuaron), y al poseedor de mala fe, y en el caso los compradores no eran de



mala fe, al ser imputable la causa de la nulidad únicamente al constructor

vendedor, que propició el error invalidante del consentimiento en aquéllos (acerca

de la posibilidad de segregar la parcela edificada). De esta manera se confirma la

sentencia de instancia en lo que se refiere a la condena al vendedor a abonar,

además del precio pagado, los gastos de ampliación y utilidades que se fijaron

como condición del contrato.

3.4.4.5. Restitución de cosa perdida o enajenada

Resumen

En el art. 1.307 (y sus relaciones con el art. 1.314) casi todo es discutido.

Entendemos que se aplica sólo al demandado por la acción de restitución,

tanto si el contrato era anulable como nulo; y que en la pérdida de la cosa

se entiende también la fortuita, siempre que el accipiens sea de mala fe (en

coincidencia con el art. 1.185).

La enajenación de la cosa por quien la adquirió en virtud de contrato inválido

puede recibir el mismo trato que la pérdida de la cosa en sus manos. Así lo

ve también la jurisprudencia. En ocasiones, quien pide la restitución no

podría recuperar la cosa de manos del tercero –mediante la reivindicatoria-

por el juego de la usucapión o de la fe pública registral (art. 34 Lh)

tratándose de inmuebles o del art. 464 y concordantes si de inmuebles

(esto último se ha puesto indebidamente en duda, especialmente tratándose

de actos del quebrado). Pero también cuando podría recuperarla del tercero

debe admitírsele la petición del valor de la cosa que el demandado no está

en condiciones de restituirle.

3.4.4.5.1. El art. 1307 Cc. (y relación con otros)

Conforme al art. 1307 Cc.: “Siempre que el obligado por la declaración de

nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá

restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los

intereses desde la misma fecha”. El precepto coincide, con ligeras variantes



terminológicas y de puntuación, con el artículo 1.320 del Anteproyecto 1882-88 y el

1194 del Proyecto de 1851, para el que GARCÍA GOYENA no señala ningún antecedente

ni concordancia.

Este precepto, que apenas había suscitado la atención de los civilistas hasta

tiempos recientes –verosímilmente por carecer de precedentes y concordancias en otros

Códigos-, presenta importantes aspectos oscuros y resulta difícil fijar con exactitud su

lugar en un planteamiento sistemático de las consecuencias de la invalidez.

En primer término, se ofrece la duda sobre los sujetos a que se aplica, si a ambos

contratantes obligados recíprocamente a la restitución de cosa y precio o sólo a aquél

contra quien se ejercita la acción, es decir, tratándose de anulabilidad, aquél que no está

legitimado para hacerla valer. Los términos literales permiten ambas interpretaciones,

porque "obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa" lo está tanto

quien reclama la nulidad como quien se opone a ella (artículos 1.303 y 1.308). Ahora

bien, la presencia del artículo 1.314, que, referido a quienes pudieron ejercitar la acción

de nulidad, señala consecuencias distintas para el caso de pérdida de la cosa, obliga a

reconocer a cada uno de ellos un ámbito específico.

Como dice Manresa, "cuando tiene aplicación el artículo 1.314 deja de tenerla el

1.307" (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 792).

Admitimos, de este modo, que el artículo 1.307 recibe aplicación tan sólo

respecto de la parte contra la que se invoca la invalidez. Hay que tener en cuenta, de

todos modos, que el alcance del art. 1314 es también dudoso y discutido (sobre él

volvemos en 3.4.6, “Negación de la repetición a quien perdió culpablemente lo recibido

a cambio”).

[Doctrina]

También para LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 112), el art. 1.307

se aplicará "siempre y cuando no deba entrar en juego el art. 1.314", pero

interpreta uno y otro de forma algo distinta a la aquí propuesta, de modo que, en

su opinión, el art. 1.307 es el aplicable en todos los casos de nulidad, tanto

respecto de quien solicita su declaración como respecto de la otra parte



contratante; y en los casos de anulabilidad respecto del contratante no legitimado

para impugnar y del legitimado si perdió la cosa por caso fortuito.

En principio, el artículo 1.307 se refiere tanto a supuestos de anulabilidad como

de nulidad de pleno derecho (en el mismo sentido, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.

1995, 112 y 118) y, aunque se presenta como una excepción o salvedad a la obligación

de restitución recíproca, creemos que es el aplicable también cuando es un tercero ajeno

al contrato nulo o anulable el que pide la restitución (aunque él nada haya de entregar a

cambio). Sería el caso, en el ámbito de la anulabilidad, de quien no pueda restituir la

cosa que recibió del cónyuge del ahora actor, cuyo consentimiento para la enajenación

fue omitido.

Por el contrario, no es el aplicable a la situación de los terceros poseedores que

adquirieron de quien a su vez adquirió mediante contrato inválido. No están estos

terceros obligados a la devolución de la cosa "por la declaración de nulidad", ni se

ejercita contra ellos la acción personal del artículo 1.303 sino la acción reivindicatoria,

por lo que no responderán sino en cuanto poseedores (de buena o mala fe).

[Doctrina]

Parece que esta es también la opinión de LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.

(1995, 124). Acaso hay errata en la frase "supuestos en que la restitución sea

exigida por tercera persona ajena al acto de adquisición nulo, es decir, cuando el

título del poseedor proceda a non domino", pues creemos que debería decir

"exigida a tercera persona".

3.4.4.5.2. Pérdida de la cosa

La cuestión más importante que plantea el precepto es si ha de entenderse

aplicable también a la pérdida ocurrida por caso fortuito o fuerza mayor, o si solamente

cuando media culpa o negligencia del obligado (o "hecho propio", como luego se dirá).

Ha parecido contrario a los principios que la pérdida de la cosa debida por caso fortuito

-y no estando el deudor en mora ni comprometido a entregar la misma cosa a dos

personas distintas- obligue a pagar su equivalente íntegro.


[Doctrina]


En este sentido MANRESA ha traído a colación el artículo 1.105, según el

cual nadie responde del caso fortuito "fuera de los casos expresamente

mencionados en la ley", mención que no es, en su opinión, la del artículo 1.307,

por las dudas que sugiere (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 794-796). En

definitiva, según este punto de vista, se aplicarían aquí plenamente las reglas

sobre extinción o perpetuación de obligación consistente en entrega de cosa

determinada.

No compartimos esta opinión. De ser así, sobraría el artículo 1307, reducido a un

recordatorio inútil y de redacción deficiente. Sus términos absolutos, la palabra siempre

con que comienza y la razonable consideración de que, admitiendo diversos sentidos, ha

de entenderse en el más adecuado para que produzca efecto, llevan a pensar que la

situación regulada es precisamente la de pérdida por caso fortuito.

Los comentarios de GARCÍA GOYENA sobre el Proyecto de 1851 -en el que

aparece ex novo este precepto- confirman esta interpretación, a la vez que ayudan a

señalar su ratio y, consiguientemente, los límites de su aplicación.

[Doctrina]

En aquel Proyecto, el artículo 1.194 (=1.307 Cc.) estaba limitado por el

1.188 (antecedente lejano del 1.314 Cc.), según el cual la pérdida de la cosa no

excluía la reclamación de nulidad cuando ésta procedía de incapacidad, o de vicio

de consentimiento; mientras que cesaba el recurso o remedio de la nulidad "en los

demás casos" si la cosa se hubiere perdido en poder del reclamante y también "si

se hubiere perdido en poder de aquel contra quien se reclama sin culpa o estando

constituido en mora". De las explicaciones de GARCÍA GOYENA (Concordancias, a

los artículos 1.188 y 1.194), parece claro que se concede importancia decisiva (a

los efectos de la extinción de la obligación de restituir), al hecho de que el

demandado hubiere obrado o no de buena fe al concluir el contrato. La restitución

por equivalente (más frutos e intereses) de la cosa perdida aun fortuitamente mira

a proteger los intereses del demandante bajo el supuesto de que es inocente (no

causó ni conoció la invalidez del contrato) y de que frente a él se alza un

contratante deshonesto que trató de aprovecharse de su incapacidad o sorprender

su buena fe. Por eso mismo quien contrató con incapaz (aun ignorándolo, según



GARCÍA GOYENA: qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus

condicionis eius), o quien utilizó la violencia o el dolo o indujo al error no se

eximen de restituir aunque la pérdida de la cosa por ellos recibida se deba a caso

fortuito; mientras que nada puede pedirse a quien, siendo de buena fe al contratar

(es decir, desconocedor del vicio del contrato a pesar de su razonable diligencia)

ha perdido la cosa recibida sin culpa y sin estar constituido en mora.

Este régimen armoniza a la perfección con el que el legislador prevé para el

cobro de lo indebido. Como se sabe, el accipiens de mala fe presta el caso fortuito,

salvo “cuando hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder

del que las entregó" (art. 1896), mientras que la responsabilidad del de buena fe se

limita a aquello en que se hubiese enriquecido. Ya hemos dicho cómo, quien realiza una

prestación en atención a un contrato inválido está realizando propiamente un pago

indebido (vid. 3.4.2.2, “El artículo 1.303 en el "Derecho de restitución"”), por lo que

parece satisfactorio el resultado alcanzado en la interpretación del artículo 1.307, al

coincidir con lo dispuesto para el pago de lo indebido aceptado de mala fe (vid. también

artículo 1.185).

El régimen del artículo 1.307 coincide, por tanto, con el del cobro de lo indebido

de mala fe; mala fe que el legislador presupone que tiene siempre al concluir el contrato

el contratante vencido luego en juicio sobre nulidad. Esta suposición (implícita también

en el art. 1302: vid. 2.2.1 “Quiénes pueden impugnar” y 3.4.4.3 “Frutos e intereses”) es

inexacta, pues cabe que alguien contrate con incapaz ignorando sin culpa esta

circunstancia; o que contrate con quien sufrió error que él no indujo, o con quien sufrió

violencia de un tercero; o, en la nulidad absoluta, ignorando sin culpa la infracción

determinante de la nulidad. Estos casos constituirían laguna oculta en el art. 1307, en

cuanto que éste no establece una excepción que, de acuerdo con las valoraciones

latentes en el Ordenamiento, sería necesaria. Laguna que se colmaría aplicando la regla

correspondiente al accipiens indebiti de buena fe (art. 1897), que sólo responde en

cuanto se hubiese enriquecido.

La doctrina ha intentado, en los últimos años, otras explicaciones para este

precepto cuyo sentido, ciertamente, no es claro, en particular por la dificultad de



relacionarlo armónicamente con otros muchos en que el Código sienta otras reglas de

responsabilidad para quien ha de restituir una cosa.

[Doctrina]

Para CARRASCO PERERA, este artículo 1.307 es uno de los supuestos de

pérdida del bien restituible en que el Código impone que "la restitución alcanza al

valor del mismo, con independencia de la culpa o negligencia", por lo que habrá

que estar a esta norma y "la diligencia del deudor se hace irrevelante. Tratando

conjuntamente este supuesto y el del art. 645, afirma que "aquí no se ha querido

excluir caso alguno, a diferencia, por ejemplo, del art. 1.122. En caso contrario, la

regla sobraría". En consecuencia, estima que "ni el artículo 645 ni el 1.307 son

normas de responsabilidad, sino de atribución de riesgos, de la misma forma que

comúnmente se entiende que el acreedor ha de soportar el riesgo cuando el deudor

pierde fortuitamente la cosa debida" (CARRASCO PERERA, Á. 1988, 20).

Este planteamiento, por lo que se refiere al artículo 1.307, coincide con lo

aquí expuesto. CARRASCO no aborda la posible armonización de esta regla con la

correspondiente al cobro de lo indebido. Sí se pregunta por su relación con la

regla del art. 457, que exime de responder al poseedor de buena fe del deterioro o

pérdida de la cosa poseída; exención de responsabilidad por culpa que deriva "del

sólo hecho de que el obligado a restituir desconoce su propia condición de

obligado". En su opinión, como he dicho, en el supuesto del art. 1.307 ha de

soportar incluso el caso fortuito que produce la pérdida, pero -añade- "la cuestión

es más dudosa cuando se trata de deterioros. ¿Responderá por culpa el adquirente

de buena fe cuyo título se anula por la existencia de un defecto de consentimiento

de su cocontratante?". Nótese que el supuesto no está contemplado en la letra del

art. 1.307, por lo que la laguna no es una "laguna oculta" como la que antes he

advertido, sino, por el contrario, aplicar aquí el art. 1.307 supone una

interpretación extensiva. Pues bien, para CARRASCO, habrá de responder este

obligado a restitución "aun si los deterioros fueron ocasionados por caso, ya que a

su vez el cocontratante que ejercita la nulidad tendrá que devolverle a él todo el

precio recibido". La premisa -que CARRASCO explicita en otros lugares, y que a

nosotros nos parece cuestionable- es que el sinalagma contractual ha de operar, a



los efectos de la distribución del riesgo, también en el contrato nulo, de modo que,

para este autor, esta sería la ratio del art. 1.307, por lo que éste se aplicaría en

todo caso (prescindiendo de la buena o mala fe de las partes) e incluso más allá de

su letra, para acoger los supuestos de deterioro (CARRASCO PERERA, Á. 1987,

1120).

Por su parte, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA dedica especial atención a la

pérdida de la cosa que se ha de restituir como consecuencia de la declaración de la

nulidad del contrato, señalando muchos aspectos dudosos en la interpretación de

los artículos 1.307 y 1.314 Cc. Tras exponer resumidamente la opinión mantenida

por DELGADO ECHEVERRÍA en la primera edición de los Comentarios a los arts.

1303-1314 publicados en Edersa, propone "una versión distinta", en cuyo

desarrollo se muestran tanto coincidencias cuanto discrepancias (LÓPEZ BELTRÁN

DE HEREDIA, C. 1995, 108-145).

Son acertadas sus observaciones -con apoyo en Badosa- sobre el "hecho

propio" que, sin entrañar negligencia, sin embargo perpetúa la obligación de

restituir, que tendrá ahora como objeto el valor de la cosa perdida. Para cuando la

pérdida sea fortuita, obligar a la restitución del valor con independencia de la

buena o mala fe del receptor de la cosa le parece una conclusión que "puede ser

injusta" y de alguna manera contradictoria con el sistema y, en particular, con el

art. 1.105, por lo que acepta, en principio, la aplicación analógica del art. 1.897,

de modo que el accipiens de buena fe sólo responderá en la medida del

enriquecimiento. Hace la salvedad de los supuestos en que, de acuerdo con el

contrato nulo, habría de restituirse la cosa (v. gr. comodato), pues el poseedor, que

conoce su obligación de restituir, tiene deber de diligencia respecto de la cosa

valorado de acuerdo con el contrato nulo, pues éste es el que señala el concepto en

que posee (el mismo sentido, CARRASCO PERERA, Á. 1988, 24). Otra salvedad es

que la aplicación del art. 1.897 le parece adecuada cuando la obligación de

restitución sea unilateral, pero no cuando el contrato, de haber sido válido, hubiera

producido obligaciones sinalagmáticas, pues "no siempre será justo que el

comprador restituya en la medida de su enriquecimiento y el vendedor devuelva la

totalidad del precio". En definitiva, para este supuesto, si ambos son de buena fe,



cabe pensar en la "rigurosa aplicación del art. 1.307, que no excepciona la pérdida

fortuita o, cuando menos, en moderar también la obligación de restitución del

otro, limitada a la medida de su propio enriquecimiento".

En nuestra opinión, estas distinciones en la aplicación del art. 1.307 no mejoran

la interpretación del mismo. En cualquier caso, ponen de nuevo de manifiesto la

dificultad de llegar a resultados seguros y la necesidad de coordinar -la cuestión es

cómo- este precepto (en general, la obligación de restituir consiguiente a la nulidad) con

los relativos a la posesión y al cobro de lo indebido.

3.4.4.5.3. Enajenación de la cosa recibida

3.4.4.5.3.1. Enajenación de la cosa y restitución

Merece atención especial el problema de si la obligación de restituir encuentra

algún límite cuando la cosa ha pasado a manos de un tercero que la ha adquirido de

quien intervino en el contrato impugnado y declarado nulo. Un enfoque correcto de este

caso debe partir, en nuestra opinión, de las siguientes premisas:

- En primer lugar, y como ya hemos dicho, la obligación de restituir prevista en

el art. 1303 es una acción personal, que sólo puede ejercitarse con éxito frente al

contratante que recibió la prestación, pero no contra un tercero. Los arts. 1303 y 1308

no sólo señalan como sujeto pasivo de la acción de restitución al otro contratante, sino

que imponen al actor, en régimen de reciprocidad, una obligación de restituir lo que

recibió que sólo tiene sentido frente a aquél.

Sólo en el caso del ejercicio de la acción civil en el proceso penal, y como

excepción, el art. 111 Cp. permite obtener la restitución de terceros, aunque no hayan

intervenido en el contrato que se declara nulo, y sin los requisitos de la acción

reivindicatoria (sobre esta restitución en el proceso penal vid. 3.5).

- En segundo lugar, debe considerarse errónea la doctrina que se refiere a la

"cadena de nulidades" o "arrastre de nulidad" que resultaría de la supuesta propagación

de la nulidad del contrato nulo a todos los contratos sucesivos celebrados por quien

adquirió de manera nula y los posteriores adquirentes. Por el contrario, y frente lo que a



veces suele considerarse de manera implícita, debe entenderse que el contrato celebrado

por quien adquirió de manera inválida no es a su vez, por ese solo motivo, inválido.

[Doctrina]

A veces casi parece un exceso verbal, o en todo caso para decir que esa

supuesta regla tiene excepciones cuando la cosa es irreivindicable, pero lo cierto

es que se encuentran afirmaciones de este estilo en la doctrina: en GARCÍA

GARCÍA, J. M. 1999, 531; LÓPEZ-BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997, 128: “La

declaración de nulidad de un contrato puede afectar a terceros de buena fe que no

intervinieron en el mismo, pues la nulidad de un negocio primitivo puede arrastrar

la nulidad en cadena de titularidades, nuevos negocios, transmisión de derechos,

obligaciones ... o bien impedir la adquisición de la propiedad por parte de un

tercero, por no ser dueño el transmitente de la cosa transmitida”, pero en otros

lugares da por supuesto que no es nula la venta celebrada por quien adquirió de

manera inválida; ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 1994, 73: “Estamos ante un problema

de los efectos que tiene un contrato ineficaz sobre las titularidades reales que

originó. Sólo cuando no existen normas de protección o faltan los presupuestos

para que el Ordenamiento jurídico dispense su protección a los terceros

adquirentes, la repercusión de la nulidad adquiere plena relevancia. La nulidad

puede en estos casos, arrastrar a los demás contratos de manera que el último

también carezca de una causa de atribución patrimonial, debiendo tener entonces

los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.

El problema al que se está haciendo referencia, entonces, es el de la suerte de las

adquisiciones efectuadas por terceros. El Código español no contiene norma específica

al respecto. Una desafortunada norma que acaso pretende la protección de terceros

respecto de un previo contrato anulable contiene el artículo 1.320, para el caso de la

venta de la vivienda habitual. No parece posible razonar, a partir de ella, sobre cómo

serían las cosas en su ausencia. El artículo 1.335 -asimismo desde la reforma de 13

mayo 1981- indica que "las consecuencias de la anulación" de las capitulaciones

matrimoniales "no perjudicarán a terceros de buena fe". Aunque también la

interpretación encuentra puntos oscuros (por ejemplo, ¿consagra una disciplina distinta



para la anulabilidad y otra para la nulidad?), parece que podemos considerarlo como una

excepción a la regla según la cual la nulidad o anulabilidad habría de perjudicar también

a los terceros, aun de buena fe (vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1991 b, 614).

[Doctrina]

En otros Ordenamientos sí existe una regla expresa: así, el Código civil

argentino, que se ocupa con detalle de los efectos de la nulidad, disponía en su art.

1.051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un

inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto

anulado, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del

poseedor actual". En 1968, la Ley 17.711 ordenó la derogación de este artículo,

para reemplazarlo por un nuevo texto que coincide literalmente con el derogado

excepto que se le añade ahora lo siguiente: "salvo los derechos de los terceros

adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". La doctrina

de aquel país ha tratado profusamente del alcance del precepto y, en general, de

las consecuencias de la nulidad y anulabilidad frente a los terceros, antes y

después de la reforma (vid. LLOVERAS DE RESK, M. E., 1985, 355-514).

Sí hay reglas expresas para casos parcialmente semejantes en el ámbito de la

rescisión (art. 1.295.II) y del pago de lo indebido (art. 1.897 i. f.), que excluyen, con

técnica y matices diferentes, que el actor recupere la cosa de manos del subadquirente

de buena fe. La cuestión es si estas reglas pueden aplicarse, por analogía, al ámbito de la

restitución derivada de la ineficacia del contrato.

En particular, si Primus vendió y entregó la cosa a Secundus (siendo la venta

inválida) y Secundus (adquirente) la vendió y entregó a Tertius (subadquirente), ¿ha

adquirido Tertius eficazmente? ¿Puede reclamar la cosa Primus a Tertius? En nuestra

opinión, lo que ocurre es que el subadquirente recibió la cosa de un no propietario y, por

tanto, sin eficacia traslativa de la propiedad; su título es válido pero ineficaz para

transmitir el dominio. En consecuencia, el propietario podrá reivindicar, salvo que

Tertius haya usucapido (usucapión ordinaria, ya que el hecho de que el título de

adquisición de su transmitente fuera inválido no invalida su título) o esté protegido por

el Registro o por el art. 464 Cc. El propietario podrá reivindicar aunque Tertius sea de



buena fe si no se cumplen los requisitos previstos en nuestro Ordenamiento para que

adquiera a non domino de manera irreivindicable.

Sostener esta tesis implica rechazar que sea aplicable en el ámbito de los

contratos inválidos el criterio que el Código establece para la rescisión (art. 1295.II). En

cuanto al artículo 1.295 -al que se remite el art. 1.124 en tema de resolución, lo que

tiende a convertirlo en la regla general para los casos de ineficacia sobrevenida- hay que

pensar que su ratio pende de la calificación de válido que corresponde al contrato

rescindible (art. 1.290) o resuelto. Por ello, el subadquirente lo es de un verdadero

propietario que podía disponer de la cosa, transmitiéndola con plena eficacia: salvo que

el subadquirente hubiese procedido de mala fe -es decir, conociendo la causa de

rescisión del contrato por el que adquirió su causante- y, acaso, cuando la segunda

adquisición sea a título gratuito. Si esto es así, no procede la aplicación analógica al

supuesto de invalidez, precisamente porque en éste el subadquirente recibe de manos de

un no propietario (adquirente por título inválido).

[Doctrina]

Es más bien el argumento a contrario el pertinente. Así DE CASTRO, F.

1967, 508; DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 116. Por el contrario, MELÓN INFANTE, C.

(1957, 92) considera acertada la aplicación analógica del artículo 1.295 al caso de

invalidez, si bien acaba calificándola de innecesaria, mientras que, con cierta

incoherencia, propone una disciplina distinta de la que resultaría de la aplicación

de aquel artículo.

Veamos ahora cómo se plantea la cuestión respecto del cobro de lo indebido. El

adquirente a título oneroso -acaso, sólo si él también obra de buena fe- de quien recibió

de buena fe lo que no se le debía, no puede quedar afectado por la acción del solvens.

[Doctrina]

Para algunos, el pago de lo indebido transmite la propiedad de la cosa

pagada, por lo que el accipiens puede disponer con plena eficacia de lo recibido.

Para otros, porque, a pesar de no adquirir la propiedad el accipiens indebiti, ni

estar legitimado para comunicarla a terceros, del artículo 1.897 i. f. deriva que,



excepcionalmente, "la enajenación a título oneroso, por el accipiens indebiti, del

objeto pagado, comunica al tercer adquirente, siendo ambos de buena fe, el

dominio del mismo" (LACRUZ, J. L. 1976, 513 -ahora 1992, 339-, donde

argumenta convincentemente esta opinión. El mismo autor, 1976, 503 –y 1992,

330- y antes más ampliamente, en 1957 -1992, 343 y ss.- demostró cómo el pago

de lo indebido no transfiere al accipiens, en nuestro Derecho, la propiedad de la

cosa entregada, por falta de justa causa. Puede verse el estado de la doctrina en

BALLARÍN HERNÁNDEZ, R. 1991, 1.961-62).

Entendemos que no hay obstáculo para la aplicación de esta norma al caso que

nos ocupa -si admitimos, como parece correcto, que la datio indebiti no transmite al

accipiens la propiedad de lo entregado-, ya que quien recibe lo pactado en virtud de

contrato inválido recibe en rigor lo no debido, siendo la acción del artículo 1.303 una

configuración peculiar de la condictio indebiti (vid. 3.4.2). Ahora bien, con ello tenemos

solamente un criterio para el caso, excepcional, en que el contratante a quien se pide

restitución por ser inválido el contrato sea de buena fe, es decir, desconocedor de la

causa de invalidez. El criterio general, en consecuencia, es el antes indicado: los

posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser su título inválido), y el

propietario que dispuso inválidamente de la cosa podrá recuperarla de manos de los

terceros.

[Doctrina]

DÍEZ-PICAZO parece adherirse a esta tesis cuando dice que las de la

condictio indebiti “en opinión de un importante sector doctrinal, al que creo que

hay que unirse, son las reglas que resuelven también los problemas relativos a las

atribuciones patrimoniales realizadas solvendi causa, cuando no existe la

obligación” (DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 116).

Esto es algo que no parece haber puesto nunca en duda el Tribunal Supremo

(para lo que cita a veces los brocardos nemo plus iuris… y resoluto iure dantis…).

[Jurisprudencia]



Vid., con doctrina general y citas de otras anteriores, las Ss. 22 abril 1994 -

nulidad de subasta por falta de notificación a los interesados y buena fe del

adjudicatario, que es insuficiente para que sea protegido, y la S. deja a salvo la

posible acción de responsabilidad que pueda corresponderle contra la

Administración causante de la nulidad- y 24 octubre 1994 -que, en efecto, declara

que la codemandada no es tercera protegida por el art. 34, contra lo declarado por

la Audiencia, cuya sentencia, tras declarar la nulidad, rechazó la restitución, el TS.

casa, al entender que en el caso la codemandada no adquirió de persona que

aparezca en el Registro con facultad para transmitir; pero es muy significativo

que, además, en otros fundamentos, el TS. tiene en cuenta también que el contrato

de cesión de bienes celebrado entre la codemandada y el otro demandado había

sido declarado nulo por la Audiencia, presumiblemente basándose en la idea, que

aquí hemos calificado como errónea, de la "cadena de nulidades", porque el

transmitente, también demandado, carecía de la facultad de disposición, al ser

declarada nula la institución de heredero y consiguiente aceptación en su favor en

la medida en que perjudicara la legítima de la demandante-.

En la jurisprudencia, el convencimiento de que la nulidad de un contrato se

puede hacer valer contra cualesquiera terceros posteriores adquirentes de la cosa es tan

firme que llegan a plantearse dudas sobre si el tercero hipotecario (cumplidos todos los

requisitos del art. 34 Lh.) será siempre mantenido en su adquisición.

[Jurisprudencia]

La S. 10 febrero 1983 recuerda la doctrina jurisprudencial según la cual el

tercero del art. 34 Lh. "queda a cubierto de todo ataque, no obstante y a pesar de

que se declarase nulo o inexistente el acto por el que adquirió quien figurase como

titular registral"; pero añade "aunque pudiera ser revisable esta rigurosa doctrina,

sobre todo en supuestos de actos o contratos celebrados con manifiesta oposición

a la ley imperativa (art. 6º, 3 Cc.), porque el Registro tampoco puede sanar actos

de flagrante ilegalidad, su aplicación es clara ante los negocios anulables siempre

que su posible invalidez no resulte del propio registro".



En realidad, como bien dice García García, este tipo de declaraciones

jurisprudenciales sólo se explican por la mala comprensión del sentido del art. 33 Lh. y

de su relación con el art. 34 Lh. (GARCÍA GARCÍA, J. M., 1999, 392).

Por otra parte si, de acuerdo con el Código Penal (art. 111), no ha de restituir el

tercero que adquirió la cosa de manos del delincuente cuando tal adquisición se produjo

"en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable"

(supuestos en los que, sin duda, se incluye el juego del registro de la propiedad, junto

con la usucapión), no parece que haya de restituir quien la recibió de quien a su vez la

obtuvo mediante contrato contrario a las leyes pero no delictivo. Sólo indirectamente, en

cuanto pudiera incidir sobre la buena fe, parece que la "flagrante ilegalidad" del título

del transmitente podría llegar a impedir la adquisición del tercero registral. Por otra

parte, la exigencia del art. 34 Lh., para dispensar su protección, de que la causa de

resolución o nulidad no conste en el Registro debe entenderse en el sentido de que tal

causa tenga un reflejo registral adecuado, bien mediante anotación de demanda o por

tratarse de una causa publicada en el mismo asiento (GARCÍA GARCÍA, J. M. 1999, 462),

lo que si bien puede suceder en los casos de resolución (pacto de condición resolutoria)

nos parece difícil que suceda en los casos de nulidad.

La protección del art. 34 Lh. al tercero hipotecario, que requiere título válido,

tiene lugar tanto cuando adquirió de quien adquirió con nulidad absoluta como cuando

el negocio antecedente es anulable. Si es anulable el negocio por el que adquiere el

tercero, transcurridos los plazos de impugnación o producida la confirmación, el art. 34

surte todos sus efectos, aunque ese negocio antecedente pudiera ser impugnado todavía

(vid. GARCÍA GARCÍA, J. M. 1999, 445; LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 183).

En definitiva, por tanto, la buena fe del tercero adquirente no le protege frente a

la reivindicación, sino tan sólo, tratándose de inmuebles, el juego de la fe pública

registral y, si de muebles, el art. 464 Cc. y concordantes -art. 85 Ccom., art. 65 LOCM-

(o, en ambos casos, la usucapión, que puede ser ordinaria). Son los mismos límites que

para la restitución de la cosa objeto de delito prevé el artículo 111 Cp., al disponer que

procede aunque el tercero la haya adquirido por un medio legal, salvo el caso en que “el

tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes

para hacerla irreivindicable”.



Un caso que requiere atención especial es el del adquirente del quebrado. Dada

esta regulación del Código penal, aun resulta más chocante la doctrina que la Sala 1ª,

con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, había venido manteniendo

para el caso de la "nulidad radical" de los actos del quebrado en el periodo de

retroacción de la quiebra conforme a la cual ningún tercero, ni siquiera los que reúnen

los requisitos del art. 34 Lh., pueden oponerse eficazmente a la restitución exigida por

los Síndicos de la quiebra

Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss.; GARCÍA GARCÍA, J. M., 1999, 406 y

542; MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M. 2002, 179 y ss.; ABRIL CAMPOY, J. M. 1996,

111 y ss.

[Jurisprudencia]

En el aspecto concreto que nos ocupa, la S. de 20 septiembre 1993 señaló

explícitamente un giro o evolución en la interpretación del art. 878-2 Ccom. y

recordó que un sector de la doctrina científica y de la jurisprudencial encuentraba

excesivamente rigurosa la interpretación más radical del precepto (habitual en la

jurisprudencia). En definitiva, en un caso en que en la instancia se había declarado

que determinada enajenación de inmueble por la sociedad luego en quiebra no fue

perjudicial para la masa de acreedores, la Sentencia mantuvo en su adquisición al

tercero inscrito, con la declaración de que "es evidente asimismo que el art. 34 Lh.

-Ley posterior al Código de comercio (años 1.946 a 1.885)- tiene una virtualidad

que no es dable desconocer, cuando como en el presente caso la sentencia

recurrida sienta el hecho probado y no desvirtuado de que el negocio jurídico de

enajenación no fue perjudicial para la masa de acreedores en que subyace una

declaración de buena fe". Esta rectificación de su línea anterior por el Tribunal

Supremo (rectificación consciente, con apelación a la "realidad social" y al

principio constitucional de seguridad jurídica, art. 9 CE) no fue seguida en

sentencias posteriores. La de 11 noviembre 1993 vuelve a reproducir las

declaraciones generales más radicales e insostenibles: "No es posible negar que el

párrafo segundo del artículo 878 del texto mercantil sanciona el principio de la

retroacción absoluta, sin que la declaración de nulidad que establece venga



paliada por ningún criterio relativista, y semejante nulidad es absoluta o de pleno

derecho, tanto desde el punto de vista subjetivo, frente a todos, como objetivo,

afecta a la totalidad de los actos de dominio y administración del deudor, haciendo

volver a la masa de la quiebra, ipso iure, aquellos bienes que salieron del

patrimonio de aquel como consecuencia de esos actos nulos, cuya nota de nulidad

radical constituye doctrina consolidada de la Sala", citando a continuación, en

efecto, numerosas sentencias -no la del 20 de septiembre inmediato-; vid. también

Ss. 20 octubre 1994 y 16 marzo 1995; la S. 28 octubre 1996 considera que el art.

34 protege al subadquirente, pero no al adquirente directo del quebrado.

La Ley concursal de 2003 cambia este planteamiento: al regular la acción de

reintegración prevé una acción rescisoria de los actos perjudiciales para la masa, y se

ocupa expresamente de la situación de los terceros que hayan adquirido de buena fe, de

forma irreivindicable o gocen de la protección registral (arts. 71 a 73). Como advertía en

relación con el Proyecto de ley GORDILLO, A. (2003, 432), los subadquirentes de buena

fe quedan a salvo de las acciones de reintegración pero, en cambio, si bien la Ley no da

respuesta expresa a la cuestión, de la misma resulta que los efectos de la rescisión sí

llegan a quien de buena fe contrató con el concursado.

3.4.4.5.3.2. Aplicación del art. 1.307 Cc. cuando la cosa es irreivindicable

Para los casos en que la adquisición del tercero es irreivindicable, y el antiguo

propietario no pueda recuperar la cosa, la doctrina se plantea si es aplicable el art. 1307,

que literalmente sólo se refiere a la pérdida y, de hecho, no menciona a posibles terceros

que tengan la cosa en su poder, sino a aquél contratante contra el que se ha ejercido la

acción de nulidad o anulabilidad y tiene que restituir, pero “no puede devolverla por

haberla perdido”. Es dudoso que el art. 1307 pretenda regular también el caso de

enajenación de la cosa recibida, a la par que el de pérdida de la misma, pero el hecho de

que ningún otro precepto atienda específicamente a esta cuestión inclina a incluir en la

pérdida de la cosa también la que puede llamarse “pérdida jurídica” que puede operarse

mediante acto de disposición de quien la recibió en virtud del contrato nulo. En estos

supuestos específicos de protección a determinados terceros subadquirentes de buena fe,

así como en todos los que, por cualquier razón, la cosa resulta irreivindicable



(usucapión, pérdida de individualidad de la cosa por accesión, confusión o

especificación), quien entregó la cosa en virtud del contrato inválido no puede

recuperarla. La situación de intereses es equivalente a la de pérdida de la cosa, por lo

que parece procedente la aplicación del artículo 1.307 (y del 1.897, si,

excepcionalmente, el cocontratante actuó de buena fe).

Sobre esto y lo que sigue, con opiniones en general coincidentes (salvo,

por ejemplo, en cuanto a la aplicación del art. 1.897), LÓPEZ BELTRÁN DE

HEREDIA, C. 1995, 148 y 178.

La jurisprudencia aplica el art. 1307 en los casos de enajenación sin especial

argumentación, como cosa obvia.

[Jurisprudencia]

Así en la S. 25 marzo 1988, se dice que la consecuencia de la nulidad,

dada la imposibilidad de la restitución de la cosa (por haber dispuesto de ella a

favor de terceros que inscribieron en el Registro), habrá de ser "la que

pecuniariamente corresponda por vía de sustitución y la indemnización de daños y

perjuicios si procediere (art. 1.307)". Las mismas partes de este pleito intervienen

en el que es resuelto de manera definitiva por la S. 6 junio 1997, que discuten

ahora si el momento para calcular el valor de las cosas es el de la enajenación o la

fecha que declara la imposibilidad de la restitución. El TS. declara que:

“Equiparada la pérdida jurídica a la pérdida física, el momento en que la cosa “se

perdió”, en expresión del art. 1307 Cc., es aquel en que por su enajenación a

terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no la sentencia que así

lo declara, habida cuenta que esta sentencia es declarativa, no constitutiva, y se

limita a constatar una situación jurídica preexisente; de ahí que la obligación de

restitución surja en el momento en que los vendedores enajenaron” (vid.

comentario de MONFORT FERRERO, M. J. 1998, 249-254).

La S. 24 marzo 1995, que no cita el art. 1307, sino el 1306, confirma la

sentencia de instancia que declara la nulidad de la cesión de la vivienda y condena

a la restitución del importe del valor de la misma a la comunidad hereditaria



porque, en palabras del Supremo, “la integridad de la prestación en este caso se

traduce por sustitución o subrogación real en el importe del valor total de la casa

vivienda, al encontrarse en posesión dominical de tercero extraño de buena fe

protegido por el art. 34 de la Lh.”. Mientras que en la S. 6 octubre 1994, en

supuesto no muy distinto, pero en el que la demandada ha dispuesto de la mitad de

la finca en contrato no atacado como nulo en la demanda, entiende que "el

reintegro sólo opera sobre lo que la compradora obligada tiene a su disponibilidad

y sin perjuicio de los derechos que puedan ostentar los beneficiarios sobre la parte

restante" (cabe advertir que el Tribunal no cita el art. 1.307 y que acaso debe

entenderse que la cosa no está perdida -en la mitad de que se dispuso-, o no

definitivamente, para los demandantes).

La S. 11 febrero 2003, con cita de jurisprudencia anterior, afirma la

aplicación del art. 1307 en un complejo caso en elque no se podía restituir la parte

segregada de una finca que fue objeto de transmisiones y cuyos sucesivos

adquirentes no fueron demandados por entender que eran terceros protegidos por

el art. 34 Lh.

Aplicando el artículo 1307, puesto que el demandado no puede devolver la cosa,

habría de pagar el valor que tenía cuando la enajenó (no el precio recibido, sea mayor o

menor), más los frutos percibidos hasta entonces y los intereses desde la misma fecha.

Normalmente se reclama la devolución del precio pagado por la cosa en la segunda

venta, y los Tribunales condenan a la restitución de la suma recibida, en concepto de

precio (así, la S. 14 marzo 1974; vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 148). En

cualquier caso, convendrá entender este planteamiento como fundado, en cada caso, en

el hecho frecuente de que el precio recibido coincide con el valor de la cosa.

[Jurisprudencia]


La S. 6 junio 1997 declara que debe tenerse en cuenta “el valor de las

fincas en el momento de su enajenación, que se determinará en ejecución de

sentencia, más los intereses del valor de cada una de las fincas desde el momento

de su enajenación hasta la fecha de esta sentencia” (en el caso, los contratantes

que deben abonar el valor son considerados de mala fe, porque celebran un


contrato de compraventa con su padre, sabiendo que todavía no se ha practicado la

partición hereditaria, y que no tenía la titularidad de bienes específicos, y luego

venden a unos compradores que llevan su adquisición al Registro).

Con cita de esta S. 6 junio 1997, la de 11 febrero 2003 afirma que “habrá

de estarse al valor de la cosa en el momento de su disponibilidad (“el momento es

aquel en que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo

irreivindicable, no el de la sentencia que así lo declara, habida cuenta que esta

sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situación

preexistente; de ahí que la obligación de restitución surja en el momento en que

los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder dispositivo sobre

ellas”)”. Dada la singularidad del caso, tras esta afirmación, el TS. afirma que la

responsabilidad dineraria por el valor de la parte segregada debe limitarse, por

razones de “reformatio in peius” a la suma de cinco millones quinientas mil

pesetas (que, al parecer, coincide con el precio de la venta), pero se condena a la

Administración (que no era vendedora ni compradora, pero que fue la causante de

la situación de nulidad de la compraventa inicial ahora declarada nula, al proceder

de embargo en procedimientote apremio declarado nulo) al pago del valor que

exceda de dicha cantidad hasta el valor de la finca.

Que debe tratarse del “valor” y no del precio resulta con claridad en el

caso de la S. 21 noviembre 2000, que declara nulas unas subastas notariales de

unas acciones pignoradas porque no fueron precedidas de la publicidad suficiente

(mediante su publicación en el diario Marca, de difusión nacional pero de

exclusiva dedicación a temas deportivos), de modo tal que el precio obtenido fue

inferior al que pudo haberse obtenido. El Banco acreedor, que fue el único

licitador, se adjudicó las acciones, y después las enajenó a un tercero en forma

legal. La S., que no cita el art. 1307, declara nulas las subastas y condena al Banco

demandado a abonar “el valor real de las acciones pignoradas que se determinará

parcialmente en ejecución de sentencia teniendo en cuenta el balance y la cuenta

de pérdidas y ganancias de Renta Inmobiliaria, S.A., de cuyo capital forman parte

las acciones pignoradas, correspondientes al año 1992 y a los dos años anteriores;

el valor de las cantidades así subastadas no podrá ser inferior al establecido para la



celebración de las respectivas subastas ni exceder el de 1250 pesetas por acción

propuesto por la actora en su demanda”.

[Doctrina]

Explica DÍEZ-PICAZO que, al ser la del art. 1307 una obligación de valor,

plantea el problema de las devaluaciones monetarias. Critica la S. 3 noviembre

1988, que confirma la sentencia recurrida por considerar correcta la afirmación de

que la obligación de devolución es “del valor de la cosa al tiempo de la obligación

y no de la devolución”, sin que deba tenerse en cuenta la devaluación monetaria.

A juicio de este autor esta afirmación no sólo entra en contradicción con alguno

de los postulados de la propia jurisprudencia, sino que además destruye la

característica sustancial de ser una obligación de valor (DÍEZ-PICAZO, L. 1994,

117). La sentencia, que en realidad no resuelve un caso de nulidad, sino un pleito

de resolución de compraventa por incumplimiento del vendedor, rechaza el

motivo del recurso de casación que alegaba, precisamente, aplicación indebida de

los arts. 1303 y 1307 Cc., por considerar el recurrente que estos preceptos sí

permiten referirse al valor de la cosa al tiempo de la obligación, pero que no son

aplicables a las consecuencias previstas en el art. 1124 Cc.

Para el caso, no previsto en el art. 1307, del accipiens de buena fe, se aplicaría el

final del art. 1897, por las razones antes indicadas (con lo que restituirá el precio

percibido o cederá la acción para hacerlo efectivo).

Además, cabe considerar que, aun ofreciéndose al actor expedita la vía de la

reivindicación, pueda optar por dirigirse únicamente contra el cocontratante, si ello le es

más cómodo, ex art. 1303 y (por analogía) 1307, para exigirle restitución por

equivalente. Este comportamiento implicaría ratificación del negocio ineficaz (por no

ser dueño de la cosa quien dispuso sobre ella) que medió entre el otro contratante y el

tercero. De esta forma se entiende fácilmente que el Juez no podrá absolver al

cocontratante demandado con el argumento de que la cosa podía recuperarse de manos

del tercero mediante reivindicatoria.



Para LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 148 en este caso "el ejercicio

de la acción personal restitutoria contra la contraparte supondrá renuncia al

ejercicio de la acción reivindicatoria contra el tercer adquirente", si bien más

adelante (1995,152) reproduce la explicación -no incompatible con la anterior-

que aquí hemos dado.

Cabe preguntarse si en estos casos podría el cocontratante demandado plantear la

intervención en el pleito del tercero a quien él enajenó la cosa, argumentando que sí es

posible que prospere la reivindicación. Aparte de que el art. 14 Lec. sólo contempla esta

llamada al tercero “cuando la ley lo permita”, lo que hace incierta la aplicación de esta

posibilidad en ausencia de previsión legal, a la vista de la regulación de este precepto

procesal, parece difícil que el Juez admita, sin la conformidad del demandante, una

intervención que supone un ejercicio de una nueva acción no planteada por el actor (que

ejerció una acción personal de nulidad y restitución contra el cocontratante, y no una

reivindicatoria contra el tercero, bien por ignorar la enajenación o por considerar

preferible este camino).

Por último, es también imaginable una parcial acumulación de la acción

reivindicatoria contra el tercero y el remedio ofrecido por el art. 1307, a los efectos de

cobrar al cocontratante de mala fe frutos e intereses que el tercero, si es poseedor de

buena fe, no estaría obligado a abonar. A CARRASCO PERERA, Á. (1988, 32) le parece

admisible esta tesis, que ilustra con cita de ALR, I, XI, 158.

3.4.4.6. Límite de la restitución debida por el incapaz

Resumen

El menor o incapaz que ha de restituir en virtud de la invalidez (nulidad o

anulabilidad), basada en la incapacidad, del contrato por él celebrado no ha

de restituir sino “en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que

recibiera” (art. 1.304).

Este precepto está íntimamente relacionado con el art. 1.163, aunque no sea

idéntico el ámbito de aplicación. En ambos casos se trata de proteger al



incapaz frente a su escasa habilidad para gestionar los bienes, no

obligándoles a restituir sino en la medida del enriquecimiento (aunque

cabe dudar si se trata de una acción distinta de la del art. 1303, basada

precisamente en el enriquecimiento sin causa). En principio, la prueba del

enriquecimiento corresponde a quien pide la restitución.

3.4.4.6.1. La regla y su fundamento

El final del art. 1303 anuncia una serie de salvedades al principio de recíproca y

plena restitución de las prestaciones. La primera concierne a los incapaces, cuya

obligación de restituir se limita como consecuencia de la finalidad protectora de la

norma que invalida sus actos. Con perspectiva histórica, se aprecia que el Código ha

unificado bajo el tratamiento de la anulabilidad situaciones que corrieron durante siglos

por cauces distintos, como son las consecuencias de los vicios del consentimiento y las

de la incapacidad del sujeto en la conclusión de los contratos. Pero esta unificación no

impide la persistencia de características propias, quizás la más visible de las cuales, por

lo que se refiere a la protección de los incapaces, es la que ahora comentamos (hemos

visto supra, 2.2.1.5.1., “Quién puede impugnar. Los obligados subsidiariamente”, las

relativas a la legitimación del fiador).

Conforme al art. 1304: “Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de

los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con

la cosa o precio que recibiera”.

Equivale al artículo 1.317 del Anteproyecto de 1882-88 y al artículo 1.191

del Proyecto de 1851, con algunas diferencias de sintaxis. Parece clara la

procedencia inmediata del artículo 1.312 Cc. francés y mediata de D. 26.8.1.5 y la

tradición del Derecho común.

La finalidad del precepto es arbitrar una protección adecuada para los incapaces,

especialmente los menores, de quienes puede temerse que enajenen sus bienes para

derrochar el precio. Como dice GARCÍA GOYENA, "el favor concedido al incapaz se

funda por punto general en la presunción de que no sabe cuidar de sus cosas, y el favor

se haría ilusorio haciéndole responsable de la pérdida de la cosa por culpa suya"

(GARCÍA GOYENA, Concordancias, artículo 1.188). La protección acordada en forma de



anulabilidad del contrato sería ilusoria si, para conseguir la restitución de lo por ellos

dado, se vieran obligados a pagar con cargo a su patrimonio el equivalente de lo

recibido y malgastado. A los mismos principios responde la regla segunda del art. 1314

(también artículo 1.765 i. f.).

Esta regla, de otra parte, concuerda en lo esencial con el art. 1163 (según

indicaba GARCÍA GOYENA y señalan los autores franceses para los artículos equivalentes

de su Código). La recepción material, por el incapaz, de la prestación pactada no es

pago válido, sino en cuanto se hubiere convertido en su utilidad; por ello sólo habrá de

restituir, en su caso, lo que recibió válidamente, es decir, aquello en que se enriqueció.

Merece señalarse que tanto el art. 1.312 como el 1.241 Cc. francés (paralelos a los

artículos 1.304 y 1.163, respectivamente, del nuestro) utilizan la expresión "se hubiere

convertido en su utilidad" (tourné à leur profit), mientras que la doctrina habla del

enriquecimiento del incapaz como causa o límite de su obligación de restituir. En el

Derecho español las diferencias, en este punto, observables en los artículos 1.304 y

1.163 son sólo aparentes, ya que con ambas expresiones ("en cuanto se enriqueció"; "en

cuanto se hubiere convertido en su utilidad") se quiere decir lo mismo.

3.4.4.6.2. Precisiones sobre los casos comprendidos

3.4.4.6.2.1. Relaciones con el art. 1.163.

Que, como se ha dicho, no haya contradicción entre los arts. 1.304 y 1.163, sino

que en realidad respondan ambos a los mismos principios, no quiere decir que su campo

de aplicación sea coincidente.

[Doctrina]

Apreció contradicción entre ambos artículos HERNÁNDEZ GIL, A. 1960,

323-333; por el contrario, entiende que son "dos caras del mismo fenómeno,

llegando a la misma conclusión", DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 490. Tiene razón

CARRASCO al precisar que "será de aplicación el artículo 1.163 y no el 1.304,

cuando se contrató con el representante [válidamente] pero el pago se hizo al

incapaz, o cuando por cualquier razón se contrató siendo capaz y la incapacidad

sobreviene antes del pago. Igualmente, cuando el negocio es nulo pero ni el

incapaz ni su representante demandan la nulidad por el artículo 1.302, y sin



embargo, se pretende la nulidad del pago por haber entregado la cosa al incapaz y

no a su representante. O bien, cuando la obligación no surge de contrato"

(CARRASCO PERERA, Á. 1988, 105).

Ahora bien, ocurre asimismo que prácticamente en la mayor parte de los

supuestos en que opere el art. 1.304 concurrirá también el artículo 1.163 (lo que no

produce ningún problema porque, como he dicho, ambos llegan a la misma conclusión).

En efecto, para que se aplique el artículo 1.304 es preciso, no sólo que el contrato haya

sido celebrado por el incapaz, sino también (prácticamente, en la mayor parte de los

casos) que el pago se haya hecho a éste mientras subsiste el estado de incapacidad: si se

le pagó siendo ya capaz, o a su representante cuando no lo era, la aceptación del pago

implicará confirmación del contrato. Realizado el pago al incapaz, en virtud de contrato

anulable luego anulado, el pago no sólo carece de causa (por lo que ha de restituirse),

sino que sólo se tiene en cuenta como pago pretendido en la medida en que el incapaz se

enriqueció (efecto del art. 1.163) y ésta es la medida en que ha de restituir.

La inteligencia aquí propuesta de los artículos 1.304 y 1.163 y sus relaciones

puede llevar a una plausible limitación del ámbito de aplicación del primero. Cuando,

siendo el contrato anulable por falta de capacidad para contratar, el pago recibido sea

válido por tener el incapaz accipiens capacidad suficiente para ello, anulado el contrato

habrá de restituir en su integridad. El ejemplo más significativo sería el de la venta de

inmueble por menor emancipado (art. 323), que recibe el precio. Ciertamente, la venta

es anulable y no ha sido confirmada, pero el cobro realizado por el emancipado es

válido plenamente y no sólo en cuanto el emancipado se hubiere enriquecido. Luego

parece que (anulado el contrato) habrá de restituir la totalidad de lo recibido,

excluyéndose la aplicación del artículo 1.304.

3.4.4.6.2.2. Nulidad basada en la incapacidad

La limitación de la restitución prevista en el art. 1304 tiene lugar tan sólo cuando

la causa de invalidez esgrimida es precisamente la incapacidad del contratante cuya

restitución se limita y no, simplemente, el hecho de que el obligado a la restitución sea

incapaz. Es decir, si el incapaz arguye vicio del consentimiento prestado, o nulidad por

falta de elemento esencial, o por infracción de ley o de orden público; o si frente a él se



pretende la invalidez del contrato por cualquier causa, no juega este precepto. Ahora

bien, si junto a la invalidez por cualquier otra causa concurre la incapacidad del sujeto,

podrá éste, mientras el contrato no sea confirmado, pedir la anulación por incapacidad y

alcanzar así la aplicación del régimen privilegiado del artículo 1.304. Por ello, al

incapaz interesa siempre la anulación en este concepto, aunque pudiera hacer valer

también los vicios del consentimiento u otras causas de invalidez y frente a quien

reclame la invalidez con cualquier fundamento. Dicho de otro modo, concurriendo

diversas causas de invalidez en un mismo supuesto, cada una de ellas opera con

independencia de las demás; y, siendo una de ellas la incapacidad, su régimen propio en

cuanto a la restitución (art. 1.304) prevalece sobre el general del artículo 1.303

(DELGADO, J. 1976, 1.042 y ss.)

Siendo ambos contratantes incapaces, ambos podrán alegar la invalidez en este

concepto -cada uno su propia incapacidad- y ambos verán limitada su obligación

restitutoria al enriquecimiento.

3.4.4.6.2.3. Tipos de incapacidad y de invalidez

¿A qué incapacidad se refiere el artículo? Y, consecuentemente, ¿qué se entiende

aquí por nulidad? En nuestra opinión, el precepto se aplica en todo supuesto de

invalidez del contrato debida a incapacidad del sujeto dirigida a su protección. Es decir,

a los menores de edad y los incapacitados por las causas del art. 200, tanto si están

sujetos a tutela como a curatela. Es dudoso que puedan incluirse también los casos de

prodigalidad, pues el legislador no los hace objeto formalmente de incapacitación, pero

puede argumentarse que si bien la declaración de prodigalidad no tiende a proteger al

pródigo personalmente, sí a determinados familiares suyos. Acaso a la respuesta

afirmativa (cuando es el pródigo quien ha recibido el pago) puede llegarse también a

través del artículo 1.163.

En nuestra opinión, el criterio para discernir los casos incluidos no lo da la clase

de invalidez, pues no se restringe a los de anulabilidad. Los incapaces de entender y

querer, aun mayores no incapacitados -y aunque se consideren sus actos, con buena

parte de la doctrina, como nulos de pleno derecho- reciben esta especial protección del

art. 1304 (así ALBALADEJO, M. 1991, 465, nota 10). En este sentido juzgó la Sentencia 9

febrero 1949, respecto de un enfermo mental no incapacitado judicialmente. En la S. 15



febrero 1952 se trata de un incapacitado (cuando se discute sobre restitución), pero, al

parecer, el contrato lo había celebrado con anterioridad a la incapacitación.

[Doctrina]

Se ha objetado a esto último, considerando la solución dudosa, que en las

fuentes romanas el beneficio se refería a las personas sometidas a la tutela, y que

en el Código existen indicios para pensar que continúa siendo así, señaladamente

la dicción del art. 1163 (“persona incapacitada para administrar”) (DÍEZ-PICAZO,

L. 1973, 67, comentando la citada S. 9 febrero 1949). A lo primero puede

responderse que, cualquiera que fuera la solución romana, el sistema de

protección de los incapaces es hoy notablemente distinto y que, lo mismo que no

hay razón para negar el trato privilegiado del art. 1304 al menor huérfano sin

tutela constituida, tampoco al enfermo mental que no haya sido incapacitado; a lo

segundo, bastará recordar la imprecisión terminológica de nuestro Código y que

los antecedentes próximos del art. 1163 (art. 1102 Proy. 1851 y art. 1180

Anteproy. 1882-88) se refieren a la persona impedida de administrar sus bienes.

La S. 2 junio 1989 dice ser aplicable el artículo 1.304 en un caso en que el

contrato era nulo (o anulable: este aspecto no resulta muy claro) por ser disposición de

bienes de menores por su representante sin la preceptiva autorización judicial. La

solución es discutible y puede depender de la conceptuación de la invalidez de este tipo

de contratos, pero nos parece defendible que el menor no responde sino con el criterio

del enriquecimiento, sin perjuicio de que su representante, que cobró el precio, pueda

responder por la totalidad.

[Jurisprudencia]

En el caso resuelto en esta S. 2 junio 1989, el comprador de un inmueble

(en contrato condicionado a la posterior aprobación judicial) reclama el

cumplimiento frente a la madre (titular del usufructo de una parte) y los hijos

copropietarios. Comparece sólo uno de los hijos (emancipada), que opone la

nulidad del contrato a la vez que pide que su madre -en rebeldía, así como el otro

hijo todavía menor- restituya el dinero recibido como parte del precio. Se estima



la nulidad, pero no se da lugar a esta petición de restitución, por no ser procedente

la reconvención contra un codemandado. Cuando en casación el comprador aduce

infracción del artículo 1.303, se le responde que "la devolución del millón de

pesetas no aparece amparada en el art. 1.303, sino en el 1.304 Cc., por lo que no

constituye una obligación complementaria, sino un verdadero derecho

independiente, en cuanto a los menores afecta, que requiere prueba de su

enriquecimiento (cuestión fáctica no tratada)…, aunque es indudable el derecho

del actor a recuperar la cantidad entregada bien de la madre y de los hijos, si éstos

se beneficiaron, o sólo de aquella si no se da tal beneficio, derecho que podrá

hacer efectivo mediante el ejercicio de la correspondiente acción." Critica este

pronunciamiento, por entender que en ningún caso debe aplicarse el art. 1.304 a

las resultas de los contratos celebrados por los representantes de los menores,

LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 294-295.

[Doctrina]

Pudo dudarse en su momento si las consecuencias de la anulación de los

actos realizados por mujer casada sin licencia de su marido, en los casos en que

ésta era necesaria, eran las del artículo 1.304 (lo afirmaban MANRESA Y

NAVARRO, J. M. 1907, 784, y MUCIUS SCAEVOLA, Q. 1958, 1.025; y pareció

admitirlo la S. 15 junio 1918). Quizás este lejano precedente es el que llevó a DE

LA CÁMARA a sugerir la aplicación analógica del artículo 1.304 a los supuestos de

nulidad de actos de un cónyuge sobre bienes gananciales sin el necesario

consentimiento del otro cónyuge, de manera que si el patrimonio del cónyuge

contratante no es suficiente para restituir lo que recibió, el ganancial sólo deberá

responder en cuanto se haya enriquecido (DE LA CÁMARA, 1988, 103; acepta esto

BELLO JANEIRO, D. 1993, 229). En nuestra opinión, no hay razones suficientes

para la analogía.

3.4.4.6.3. El enriquecimiento y su prueba



Conceptualmente, puede discutirse si el deber de restitución que incumbe al

incapaz “en cuanto se enriqueció” tiene como fundamento el mismo enriquecimiento, o

si el enriquecimiento no juega sino como límite de una restitución debida ya por otra

causa. Dicho de otro modo, si el art. 1304 excluye para el incapaz la restitución ex art.

1303, imponiéndole eventualmente un deber basado en el enriquecimiento; o si,

supuesto su deber de restitución correspondiente a todo contratante que recibió algo en

virtud de contrato inválido, se señalan límites a la cuantía de lo debido. El texto del art.

1.304 es ambiguo en este punto, y la cuestión no deja de tener consecuencias. En la

primera interpretación (el art. 1.304 excluye la aplicación del 1.303) no habría

reciprocidad entre ambas obligaciones y no se aplicaría el artículo 1.308. Tampoco se

aplicaría la doctrina jurisprudencial que considera la restitución consecuencia obligada o

automática -aun no pedida- de la declaración de nulidad (ambas consecuencias parecen

resultar de la S. 2 junio 1989).

[Doctrina]

Para CARRASCO PERERA, Á. (1988, 104), el artículo 1.304 -que entiende

supone un "profundo absurdo" (1988, 106)- es "el único caso en el Código civil

donde se responde plena y exclusivamente por el enriquecimiento en sentido

estricto" (1988, 105).

Por su parte, LACRUZ, al trazar los límites de la acción de enriquecimiento,

excluye de su ámbito, entre otros supuestos, el que nos ocupa. “La acción -dice-

no pierde su carácter inicial: no es específica de enriquecimiento, sino la misma

que competía contra una persona capaz, con su contenido económico limitado…

La acción, entonces, no se halla fundada en, sino restringida al enriquecimiento”

(LACRUZ, J. L. 1969, 576). Cfr., sobre el juego de la idea de enriquecimiento en

este artículo 1.304, CARRASCO PERERA, Á. 1988, 104 y ss. y LÓPEZ BELTRÁN DE

HEREDIA, C. 1995, 290-291.

La jurisprudencia tiende a interpretar el art. 1304 en este sentido. Así, la S. 17

febrero 1916 explica que “el hecho del enriquecimiento es la causa única de la

obligación de restituir que el artículo 1304 impone al incapaz”; deduciendo de ello que



la prueba del enriquecimiento -fundamento de la acción- corresponde al que reclame la

restitución.

Incidentalmente, la S. 5 diciembre 1992 señala que el enriquecimiento sin causa

"carente de una regulación precisa y unitaria en el Código civil, es abordado en algún

precepto, como sucede en el artículo 1.304"; sin deducir de ello consecuencia alguna.

Los criterios para decidir la existencia de este enriquecimiento son, de acuerdo

con Carrasco, los que corresponden a la "regula" in quantum sit factus locupletior, que

establece un "cálculo hipotético diferencial" en el sentido de que "un determinado sujeto

no se enriquece a costa de otro usando, consumiendo o disfrutando de sus bienes, si una

vez realizados dichos actos sobre los bienes ajenos no tiene en su patrimonio más de lo

que tendría de no haber usado, consumido o disfrutado; es decir, si con estos actos de

injerencia no ha ahorrado ningún gasto" (CARRASCO PERERA, Á. 1988, 105: señala el

"modelo diferencial" como el adecuado al art. 1.304; 92 y ss.: define este modelo; 106-

118: desarrolla los problemas de prueba, desaparición y momento de la fijación del

enriquecimiento).

Si la cosa identificable que el incapaz recibió se encuentra todavía en su

posesión, es ésta la que ha de restituir, pero el riesgo se desplaza totalmente a la otra

parte del contrato. En cuanto a los frutos, entiende CARRASCO (1988, 105) que no los

hace suyos como deudor de buena fe, sino que ha de restituirlos igualmente en la

medida del enriquecimiento, es decir, los que conserve en su poder con deducción de

todos los gastos y los consumidos y gastados con los que haya ahorrado gastos, todo

ello como una especie de compensación equitativa por el riesgo soportado por el

cocontratante. No compartimos este criterio, que a lo más parece aceptable cuando, en

el caso concreto, aun así la otra parte consiga menos que lo que derivaría de aplicar el

art. 1.303, pues este criterio es el límite máximo de lo que, en cualquier caso, puede

estar obligado a restituir el incapaz.

No supone enriquecimiento la mera recepción de la cosa o cantidad, según

indica la jurisprudencia y es evidente, ya que, si no, no tendría utilidad el artículo. No

basta que ese valor haya sido entregado al incapaz, “porque éste, por su defecto mental

o su vicio, ha podido dilapidarlo o destruirlo, sin provecho para él” (S. 15 febrero 1952).


[Jurisprudencia]


Ha de probarse, por tanto, “el incremento o beneficio causado en su

patrimonio mediante una inversión provechosa o un justificado empleo en la

satisfacción de sus necesidades” (S. 15 febrero 1949, que apunta que acaso deba

aplicarse la regla general de restitución íntegra cuando la otra parte desconociera

la incapacidad, lo que parece más defendible si medió dolo del incapaz sobre este

extremo). Vid. también Ss. 22 octubre 1894 y 17 octubre 1916. Según ésta última,

el mero hecho de adquirir una joya u otro objeto cualquiera de puro adorno o lujo

no puede estimarse como presunción de aumento de riqueza para el que la

adquiere.

Con mayor detalle explica de Castro que “utilidad y enriquecimiento existen no

sólo cuando haya habido un aumento del activo patrimonial o cuando se ha evitado un

gasto, sino también cuando haya venido a satisfacerse una necesidad de la persona o del

patrimonio del menor” (DE CASTRO, F. 1952, 186). Por ello, si el contrato anulado

versaba sobre cosas necesarias o útiles al menor, que las recibió, éste habrá de responder

por su valor real.

Parece que habrá de atenderse al enriquecimiento subsistente en el patrimonio

del incapaz en el momento en que dejó de serlo, y no en el del ejercicio de la acción,

cuando es posterior. Así se infiere del art. 1314 i. f. De lo dilapidado o destruido una vez

alcanzada la capacidad responde como cualquier otro sujeto capaz. Parece llegar a la

misma conclusión, con otro planteamiento, CARRASCO PERERA Á. 1988, 116.

La jurisprudencia (Ss. 22 octubre 1894, 17 octubre 1916 y 9 febrero 1949) pone

la prueba del enriquecimiento a cargo de quien reclama la restitución al incapaz; es

decir, no ha de ser éste quien demuestre que, por no haberse enriquecido, su restitución

queda limitada o excluida (lo que es coherente con el planteamiento general de que es

una acción de restitución basada o fundada en el enriquecimiento). Esta doctrina podría

considerarse acorde con las reglas generales sobre la carga de la prueba (aunque no se

admita que el fundamento de la acción sea precisamente el enriquecimiento), ya que ha

de restituirse en cuanto se recibió, y el incapaz no ha recibido válidamente (art. 1163)

sino en cuanto se hubiere convertido en su utilidad, extremo que habría de probar quien

pretenda haber pagado. Así se establece expresamente la carga de la prueba el art. 1312



Cc. francés y, entre nosotros, la doctrina es prácticamente unánime, salvo CARRASCO,

quien se muestra radicalmente contrario (1988, 107). En la actualidad no hay que

descartar, sin embargo, el juego que pueda desempeñar el art. 217.5 Lec., que ordena al

Tribunal “tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada

una de las partes del litigio”, y, al menos en ciertos casos, parece que puede resultar más

fácil al incapaz probar la ausencia de enriquecimiento.

3.4.5. Negación de la repetición de lo dado por causa torpe

3.4.5.1. Planteamiento.

Resumen

Los arts. 1.305 y 1.306 responden a su manera a las ideas expresadas en los

aforismos “nemo audiatur turpitudinem suam allegans” e “in pari causa

turpitudinis melior est condicio possidentis”. Las opiniones sobre el

fundamento de estas máximas son muy diversas (3.4.5.5), lo que

contribuye a su deslegitimación, con la consecuencia de que doctrina y

jurisprudencia tiendan a interpretarlos del modo en que menos afecten a la

regla de restitución recíproca.

Pero en nuestro Derecho estos preceptos son norma legal. Nuestro punto de vista

parte de interpretar la causa a que hacen referencia como causa de la

atribución (3.4.5.3) y restringir la “causa torpe” a supuestos en que la

sociedad considera especialmente inmorales (3.4.5.2). No, por tanto, a la

mayor parte de los casos de causa ilícita.

Los arts. 1305 y 1306 Cc. forman un bloque peculiar, algo reiterativo, que encaja

en este capítulo al presentarse como una excepción o salvedad (anunciada en el art.

1303 i. f.) a la regla de recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de

contrato inválido. El origen de la norma se remonta al Derecho romano [D. 12.5 (De

condictione ob turpem vel iniustam causam) y 12.7.5], de donde pasó al intermedio (P.

3.22.27 y 5.14.47-54, cuya lectura recomendaba GARCÍA GOYENA como explicación del

precepto hoy vigente) para ser reelaborado por civilistas y canonistas, cristalizando en



las máximas nemo auditur propriam turpitudinem allegans e in pari causa turpitudinis

cessat repetitio.

Nada dice el Código civil francés, ni decía el italiano de 1865: en ambos

países Tribunales y autores entendieron aplicable la máxima nemo auditur, no sin

discusión sobre su alcance. El Código italiano de 1942 acoge el principio

tradicional en su art. 2.035. Asimismo, con anterioridad, ALR prusiano, I, 16, §§

205 y ss.; BGB § 817 y Cód. obl. suizo, art. 66; todos ellos -menos el ALR, que lo

hace en la de pago- en sede de pago de lo indebido o de enriquecimiento injusto,

como hace también la Compilación navarra, ley 510 (capítulo "del

enriquecimiento injusto"). Dispone en la segunda parte de la Ley 510: "Causa

inmoral para el que pagó. Asimismo es irrepetible lo que se da a causa de un

convenio inmoral para el que pagó, aunque lo sea también para el que cobró". (La

primera parte de esta Ley se refiere a las obligaciones naturales).

El origen y evolución de las citadas máximas, así como su recepción en la

doctrina de la codificación, puede verse en DÍEZ-PICAZO, L. 1990.

Estos preceptos del Código recogen, en efecto, un conjunto de casos en que se

deniega la condictio o la acción de cobro de lo indebido. En la medida en que el art.

1303 contiene acciones de este tipo, es correcta la colocación de los arts. 1305 y 1306,

que señalan casos en que se excluye la restitución de lo prestado.

Pero la sedes materiae elegida por el legislador (el capítulo “De la nulidad de los

contratos”) podría mover a confusión, puesto que parte de un contrato nulo cuando lo

único relevante es la ilicitud cualificada o a la torpeza en la atribución patrimonial, sin

contrato previo. Por ello en Códigos como el alemán o el suizo, o en la Compilación

navarra, la sustancia de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido o de

enriquecimiento injusto. A esta cuestión nos referimos infra 3.4.5.2.

En esencia, los arts. 1305 y 1306 responden a un solo principio y contienen una

sola norma básica (la exclusión de la repetición de lo dado por causa torpe), pero la

presentan repetitivamente. El art. 1305 se ocupa del caso en que el hecho constituya

delito o falta, distinguiendo según sea común o de parte de uno solo de los contratantes.



El art. 1306, del caso en que el hecho no constituyere delito ni falta, distinguiendo

según la culpa o turpitudo esté de parte de ambos contratantes o de uno solo.

[Doctrina]

Como se ve, el paralelismo entre ambos enunciados es total, como ya

observó GARCÍA GOYENA, quien justificaba el artículo equivalente al actual 1305

por haber hecho necesaria la distinción que en él se establece diversos artículos

del Código penal entonces vigente. Pero observaron atinadamente PÉREZ

GONZÁLEZ y ALGUER que para establecer el efecto penal (comiso) bastaba el

Código de la materia, por lo que el art. 1305 es superfluo (PÉREZ GONZÁLEZ, B. y

Alguer, J. 1944, 367; 1981, 746).

LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 307), que se adhirió a esta crítica

la matiza después (1997, 155), señalando cómo, en su opinión, el art. 1306.II

justifica la retención del contratante no culpable, mientras que en el caso de delito

de uno solo, la combinación del art. 1305 con lo dispuesto en el Código penal

respecto del comiso de las ganancias impide este efecto; nos parece, sin embargo,

que se olvida que el comiso de ganancia es una consecuencia accesoria que deriva

de la imposición de la pena al condenado, no al no culpable (sobre lo cual, vid.

CHOCLÁN MONTALVO, J. A. 2001, 49 y ss.). Efectivamente, los efectos civiles -

privación de la restitución a uno o a ambos contratantes- son los mismos sea o no

su conducta constitutiva de delito. De hecho, el artículo 1.305 no juega ningún

papel en las sentencias penales que declaran nulidad de contrato y sus

consecuencias como parte integrante de la responsabilidad civil (la cita del art.

1305 aparece, por ejemplo, de manera poco significativa, junto a otros preceptos

del Cc. y sin sacar consecuencias para el caso concreto en la S. de la Sala 2ª de 4

abril 1992).

De otra parte, el legislador repite innecesariamente que del contrato nulo por

ilicitud de la causa o del objeto no nace ninguna pretensión a su cumplimiento

(“carecerán de toda acción entre sí”: 1305.I; “no estará obligado a cumplir”: 1305.II; lo

mismo, por tres veces en el art. 1306). Bastaba para excluir la pretensión de

cumplimiento con la declaración genérica del art. 1275 (los contratos con causa ilícita



no producen efecto alguno) y aun sin ella, por estar implícita en el concepto de nulidad.

La exclusión de la repetición, ésta sí contenido específico y operativo de los arts. 1305 y

1306 (también innecesariamente reiterada), es el único aspecto en que ambos artículos

contienen efectivamente una salvedad a lo dispuesto en el 1303.

3.4.5.2. La causa torpe

Entre los arts. 1305 y 1306, sumados, no agotan todo el ámbito de los negocios

nulos por ilicitud de la causa. El primero de ellos atiende a los supuestos constitutivos

de delito o falta; el segundo, a los de causa torpe. Quedan fuera de su regulación

excepcional los de objeto ilícito y los de causa ilícita por ser contraria a las leyes (art.

1275).

Es decir, en nuestra opinión, la causa torpe apunta a la inmoralidad de una datio

(por sus motivos o la finalidad que persigue) que se enfrenta a las buenas costumbres en

modo tal que resulta proporcionada la pena (civil) de privación de la restitución. Habrá

que atender a las valoraciones morales socialmente vigentes y cambiantes con los

tiempos y las costumbres: piénsese, por ejemplo, en lo dado como apuesta en juego de

azar, por corretaje matrimonial o por pacto de quota litis, o en las donaciones a las

personas con que se convive more uxorio. Los cambios de la moral social en estas

materias han sido radicales. Por ello mismo no deben valorarse hoy los artículos 1.305 y

1.306 con los ejemplos del pasado.

[Jurisprudencia]

La S. 30 enero 1995, con cita de la de 23 febrero 1988, reitera que la

"realidad social" puesta de manifiesto por la regulación administrativa y fiscal del

juego, "conduce a excluir la existencia de causa torpe o ilícita en el juego

legalizado", con la consecuencia de que el que pierde está civilmente obligado a

pagar,

La S. 18 noviembre 1994, con buen sentido (aunque mejorable sintaxis)

considera que una donación a la persona con la que se convive (¿habría que añadir

que "cualquiera que sea su orientación sexual"?) puede no tener nada de inmoral,

citando incluso el art. 39 C.E. sobre protección a la familia. Para entender la

historia del tratamiento jurídico de las donaciones a la concubina conviene



recordar -recordatorio quizás ya imprescindible para los más jóvenes- que el

Derecho prohibía (en el Código, hasta 1975) las donaciones entre cónyuges.

Interesa subrayar que hay, sin duda, contratos de causa u objeto ilícitos en que,

no habiendo delito, y no pudiendo reprocharse torpeza a ninguno de los contratantes, no

han de aplicarse los arts. 1305 y 1306, sino la regla de recíproca restitución (art. 1303).

Sucede ello, ante todo, en los casos en que el contrato sea nulo por ser contrario a la ley

-supuesto habitualmente considerado de nulidad por ilicitud de la causa, atendiendo a

que, según la letra del art 1275, es ilícita la causa cuando se opone a las leyes- pero no

se puede tachar la conducta de las partes como deshonesta, impúdica, lasciva,

ignominiosa, indecorosa o infame (que son los significados del adjetivo “torpe” según el

Diccionario de la Academia, 4a y 5a acepciones). Sólo la torpeza en el sentido dicho -o

la condena por delito o falta- determina la privación de la repetición. La tacha de

torpeza podrá acompañar a la infracción a la ley, pero ciertamente no en todos los casos

ni de forma necesaria. Ni toda conducta ilegal lleva tacha de turpitudo, ni esta implica

necesariamente contradicción a la ley.

[Doctrina]

Bien dice Carrasco Perera, Á. (1992, 784) que "el Tribunal Supremo ha

optado por referir continuamente el art. 6º-3 al defecto de ilicitud causal,

identificando una y otra vez la nulidad del acto contra legem del art. 6º-3 con la

nulidad del contrato incurso en ilicitud causal del artículo 1.275". Por ello mismo

parece absolutamente imprescindible circunscribir la aplicación del art. 1.306 sólo

a algunos casos de ilicitud de causa, identificando restrictivamente una causa

"torpe". En sentido semejante, DÍEZ-PICAZO afirma que los contratos prohibidos

que no son constitutivos de delito (art. 1305) ni tienen causa torpe por inmoralidad

del contrato o de las prestaciones contractuales (art. 1306) siguen las reglas

generales, pues no hay una privación de la condictio de restitución por la ilicitud

del contrato (DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 122).

En la jurisprudencia francesa parece bien establecida la distinción entre ilicitud e

inmoralidad a efectos de aplicar en el segundo caso y no en el primero la máxima nemo

auditur: AUBERT, M. 1954, 95 y ss.; LE TOURNEAU, Ph. 1970, 132 y ss.



Entre nosotros, la práctica muestra que no es raro que la parte obligada a restituir

trate de retener la cosa recibida alegando el art. 1306, en supuestos en los que no tiene

nada que hacer (S. 19 junio 1986, pago de cheque librado con cargo a cuenta corriente

efectuado por la entidad bancaria sin cargo a la cuenta, y que es considerado como pago

por un tercero; S. 26 marzo 1986, pago excesivo por error y posterior declaración de

nulidad de unas cláusulas del contrato que no afectaban a ese pago).

[Jurisprudencia]

Puede observarse también cómo el Tribunal Supremo, en casos en los que

es discutible la existencia de causa torpe, da por supuesta la torpeza y excluye la

aplicación del art. 1306 con otros argumentos.

Así, negando que el art. 1306 sea aplicable cuando la nulidad deriva de ser

simulado el contrato (S. 24 enero 1977, que considera causa torpe o ilícita la

simulación de una venta para evitar que los acreedores pudieran embargar la

maquinaria; S. 30 octubre 1985, compraventa en la que no existe precio, aunque

no consta la finalidad de la simulación).

Tampoco parece que exista torpeza en la celebración de un contrato

contrario a las prácticas restrictivas de la competencia, pero la S. 31 diciembre

1979 rechaza la aplicación del art. 1306 por otra razón: la de no existir recíprocas

prestaciones.

En un caso que no debiera calificarse siquiera de nulo (porque existen

remedios específicos para proteger a los legitimarios, y no parece correcto

declarar la nulidad porque la cedente careciera de más bienes: cesión de bienes a

cambio de alimentos), la S. 24 marzo 1995 confirma la condena a la restitución

recíproca y no aplica el art. 1306 -no invocado por nadie y que perjudicaría a la

única recurrente- por entender que lo impide el principio de la “reformatio in

peius” (a pesar de que se considera torpeza “el propósito de eludir la obligación de

respetar las legítimas”).

La S. 11 diciembre 1986 considera “contrario a la moral y a las buenas

costumbres obtener o provocar la transmisión gratuita de un inmueble, aunque no

medie amenaza, por la promesa de un silencio ante la Administración respecto de



la existencia de una determinada contravención tributaria” (aunque después afirma

que el art. 1306 no es aplicable a los casos de inexistencia del contrato por falta de

causa –lo que es incompatible con la anterior afirmación de que la causa es ilícita

por contraria a la moral- y, “a título de abundamiento”, añade que en cualquier

caso, no hay torpeza por parte de la víctima de la conducta antijurídica de otro-).

Vid. comentarios a esta sentencia de CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1987, 4281 a

4287 y de MORALES MORENO, A. M. 1988, 607 a 618.

La aplicación de la exclusión de restitución en casos de contravención de

la legislación sobre precios ha sido vacilante. La S. 20 mayo 1985, en un caso de

venta de hormigón a precio superior al autorizado legalmente, no niega que sea

inaplicable el art. 1306 por faltar el requisito de la torpeza, sino que razona acerca

de si la causa torpe debe ser atribuida a las dos partes o únicamente a la vendedora

(postura que prevalece, aplicando el párrafo segundo del art.1306, lo que permite

a la compradora recuperar lo pagado de más). Sin embargo, la jurisprudencia que

considera válidos los contratos que incumplen la normativa sobre viviendas de

protección oficial en materia de devengo de intereses o precios máximos, ha

considerado inaplicable el art. 1305 (que permitiría al no culpado recuperar lo

dado de más) porque, en efecto, se trata sólo de infracción de norma

administrativa que no constituye delito, pero tampoco ha dicho que el es el 1306

el que debiera ser invocado o aplicado (Ss. 14 octubre 1992, 4 junio 1993, 3

diciembre 1993).

La S. 14 marzo 1986 ha considerado aplicable el art. 1306, 1º en un caso

de infracción de la normativa de cooperativas (que impide ser directores a los

funcionarios al servicio de la Administración que desarrolle funciones

relacionadas con las típicas de la cooperativa), con el resultado de negar la

repetición de las cantidades abonadas desde la incompatibilidad. También en un

caso de infracción de la normativa sobre transmisión de farmacias, en la S. 2 abril

2002 (comentada por LÓPEZ-BELTRÁN DE HEREDIA, C. 2002), impidiendo al

transmitente obtener el pago de los beneficios pactados en virtud de un contrato

de regencia de farmacia celebrado.



En esta última sentencia, contra lo que se ha sostenido aquí, expresamente

afirma el TS. que limitar la “causa torpe” del art. 1306 a los supuestos de

quebrantamiento de buenas costumbre es una “interpretación estricta que no se

compagina con una interpretación sistemática, que pasando de su significación

vulgar del término “torpe”, hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de

contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptible de ser tipificada de

infracción penal, supuesto al que se refiere, precisamente el artículo anterior, el

1305 Cc., preceptos ambos que no hacen otra cosa que seguir la máxima que

establece que “in pare cause turpitudinem, melior est condictio possidetis”,

criterio que acertadamente adoptó la sentencia recurrida y que es unánime entre

los intérpretes del Código [lo que no es cierto, nos permitimos objetar nosotros],

que entienden que se comprenden en este caso no sólo lo opuesto a la moral, que

no constituye falta penada, sino también lo que contraríe el orden público o la ley,

sin estar determinada para el caso sanción penal”.

Esta S. se aparta de la jurisprudencia que ha mantenido la irrelevancia

civil, inter partes, de las normas administrativas sobre transmisión de oficinas de

farmacia: así, en S. 17 octubre 1987 (comentada por BERCOVITZ, R. 1987), sin

mención del art. 1306, afirma el Supremo que “las irregularidades administrativas

que cupiera reprochar a la parte demandante y en las cuales participó en pie de

igualdad la demandada, no son bastantes a producir la nulidad que se pretende por

cuanto la levedad del caso así lo permite”, con el resultado de que se condena a la

demandada a presentar la liquidación de la explotación y al pago del cincuenta por

ciento de los beneficios, conforme a lo pactado.

La irrelevancia civil de la infracción de normas reglamentarias ha sido

sostenida en otras ocasiones: así, la S. 15 octubre 1999 (arrendamiento de

concesión de estación de servicio contraviniendo reglamentos de carburantes) que

añade que “aun suponiendo que contra lo determinado en los arts. 1305 y 1306

Cc., tuviera el copartícipe de la causa ilícita acción para utilizar ese motivo de

nulidad, nunca podría hacerlo en derecho propio para eximirse de las

consecuencias del incumplimiento de lo pactado”, afirmación que, aun hecha a

mayor abundamiento, resulta contraria a la ley.



Finalmente, no hay que desconocer que cabe que la ley infringida -como lex

specialis- determine una solución distinta, en todo o en parte, a la de los artículos 1305

y 1306, aun cuando la conducta del infractor pudiera calificarse de torpe (así, por

ejemplo, art. 3°, Ley 23 julio 1908, de represión de la usura). También, aunque la ley

infringida nada prevea, la sanción de privación de la repetición puede quedar excluida

de acuerdo con la finalidad de la norma prohibitiva (cfr. TORRALBA SORIANO, V. 1966,

687). Pero cabe entender también que la exclusión de repetición es aplicable en ámbitos

en los que como regla general el legislador sólo establece la repetición, sin prever la

posibilidad de la torpeza. Así parece entenderlo la doctrina, por ejemplo, en relación con

el contrato de trabajo.

El art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que, en caso de que el

contrato de trabajo resulte nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya

hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. La regla, que

trata de evitar un enriquecimiento injusto del empresario, está en la línea de lo

explicado en 3.4.4.2, (“El problema de las prestaciones irrestituibles ‘in natura’”).

Con anterioridad, el art. 55 de la Ley del contrato de trabajo establecía una

excepción: “Salvo si la nulidad proviniera de voluntad maliciosa del trabajador” y

hoy la doctrina entiende que a conclusión semejante debe llegarse mediante la

aplicación analógica de los arts. 1305 y 1306 Cc., de tal manera que el trabajador

no tendrá derecho al salario si el contrato de trabajo constituye un ilícito penal en

el que han intervenido trabajador y empresario o si, no siendo ilícito penal, el

trabajador ha contribuido culpablemente a su invalidez (vid. MONTOYA MELGAR,

A. 2000).

3.4.5.3. Causa del contrato y de la atribución patrimonial

En nuestra opinión, la causa ilícita o torpe que impide la restitución, no se refiere

al contrato o al negocio, sino a la atribución realizada, a la datio. Por ello puede afectar

a una sola de las partes -mientras que la causa del contrato implica necesariamente a

ambas- y así se explica que la regla que niega la restitución de lo dado por causa torpe

se encuentre también en Ordenamientos que desconocen el concepto de causa del

contrato o del negocio, como el romano (de donde procede) o el alemán.



La causa ilícita del contrato, para serlo realmente y dar lugar a la nulidad del

mismo, ha de ser compartida por ambas partes y dar sentido al negocio. En

consecuencia, no cabría distinguir luego, como hacen estos preceptos, según que la

ilicitud afecte a ambos o a uno solo, pues en este último caso (motivo o finalidad ilícitos

para una parte, desconocidos para la otra y que no dan sentido al negocio) el contrato

sería válido y estaríamos fuera del campo de aplicación del precepto.

Tanto el art. 1305 como el 1306 presuponen que: a) el contrato es nulo por

ilicitud de la causa o del objeto, ilicitud que afecta, necesariamente, al contrato en su

conjunto; b) uno o ambos contratantes han realizado una atribución patrimonial

correspondiente al contenido -no vinculante, por nulo- del contrato; c) la atribución

realizada, o una o ambas de las realizadas, están afectadas de causa torpe para quien las

hizo. Cuando esta turpitudo resulta tipificada penalmente (para una o para ambas partes)

estamos en el ámbito del art. 1305.

En realidad, no era necesario partir de la existencia de un contrato nulo, pues lo

único relevante es la ilicitud cualificada o torpeza en la atribución patrimonial. En

efecto, esta atribución podría tener lugar sin contrato previo, es decir, mediante entrega

con finalidad ilícita a cuya consecución o realización no queda obligado el accipiens. La

conclusión sería la misma, es decir, la privación de la condictio (en este caso, condictio

ob causam futuram) aunque la prevista finalidad no tenga lugar. Pero, en el fondo,

tampoco es incorrecta la situación de los arts. 1305 y 1306 en el Código, porque, como

hemos dicho, se presentan como una excepción a las acciones del tipo de la condictio

indebiti establecidas en el art. 1303.

3.4.5.4. Las distinciones clásicas

Ayudan a situar el tipo de problemas de que tratan estos artículos las distinciones

de los juristas clásicos, cuyo resumen tomo aquí de DONELLO [en versión de NUÑEZ

LAGOS, R. 1961, 7-40 (= Q. M. SCAEVOLA, Código civil, t. XXX, vol. 2º, 759-798)].

Pueden darse, según esta doctrina tradicional, los siguientes casos:

1. Recae la torpeza en el que da y en el que recibe, cuando algo di para que se

haga maleficio: por ejemplo, si doy dinero al Juez para que falle injustamente.



2. Se entiende que la torpeza está únicamente en el que recibe, cuando se dio

algo a otro para que éste se abstenga del maleficio o de la injuria. Esto se hace de dos

maneras: una, si doy algo para que éste no haga lo que per se está prohibido hacer por el

mismo derecho, por ejemplo, que no cometa sacrilegio, que no robe, que no mate a un

hombre (podría ser el caso del llamado “impuesto revolucionario”); otra manera, cuando

doy algo a una persona para que esta haga lo que por derecho está obligada a hacer, por

ejemplo, si doy al ladrón para que devuelve la cosa arrebatada, o me devuelva lo que me

quitó, o si diera algo a persona a quien presté o en cuyas manos deposité alguna cosa,

para que me devuelva lo prestado o depositado (podría ser el caso del “rescate” pagado

a secuestradores).

3. La torpeza puede estar únicamente en quien da. En las fuentes, destaca el caso

de la remuneración y regalos a meretrices y concubinas.

3.4.5.5. Fundamento y naturaleza de la exclusión de la

repetición

La doctrina moderna ha tratado de encontrar un fundamento de política

legislativa a la máxima nemo audiatur turpitudinem suam allegans (o bien in pari causa

turpitudinis cessar repetitio), con la preocupación, en particular, por aquellos casos en

que, alcanzando a ambas partes la turpitudo y habiendo cumplido una sola, resulta

favorecida la otra por la retentio de una prestación cuya contrapartida pactada tampoco

se le puede exigir (vid. AUBERT, M. 1954, 24 y ss.; CAEMMERER, E. 1958-1959, 649; DE

CASTRO, F. 1967, 252-252; ESSER, J. 1960, 789-800; HECK, Ph. 1925, 32 y ss.; LE

TOURNEAU, Ph. 1970, 240 y ss.).

Pueden señalare tres grupos de opiniones:

a) Compensación de culpas (por ejemplo, HECK). Se recuerda el brocardo in pari

delicto melior est causa possidentis, trasladando a este terreno ideas propias de la

indemnización de daños. Podría encontrarse paralelo con el criterio del art. 1.270-1 Cc.

para cuando ambos contratantes han utilizado el dolo.

Explicación, al menos, insuficiente, para el Derecho español, ya que la privación

de restitución opera también cuando uno solo de los contratantes es “culpable”.



b) Indignidad procesal de quien basa su acción en un acto propio ilícito. La

Justicia, se ha dicho, ante negocios infames, vuelve su rostro en un movimiento de

cólera y asco. A quien se ha colocada fuera del Ordenamiento jurídico se le deniega la

protección del Derecho. Es el punto de vista más acorde con la aplicación de la máxima

nemo auditur en toda la amplitud que su letra sugiere.

Explicación no del todo convincente, pues resulta discutible que los Tribunales

civiles puedan no entrar a juzgar sobre las cuestiones que se les proponen (art. 1-7 Cc.),

resolviendo según Derecho, por muy indigna o injusta que haya sido la conducta del

litigante. Por otra parte, en estos casos el litigante no acude con una tara conocida ante

el Tribunal (como si fuera “persona infame”), sino que la turpitudo es una valoración

que hace el Tribunal después de conocer los hechos y a los efectos precisos señalados

por la ley: las consecuencias -privación de la repetición- lo son del Derecho sustantivo

aplicable al caso y no de una denegación de justicia. Más aún, un contratante siempre

puede hacer valer la ilicitud del contrato, y con ello su propia infamia, para negarse a

cumplir lo prometido, aunque la contraparte demandada sea extraña a la causa torpe.

[Doctrina]

La privación de restitución, por último, no tiene el carácter personalísimo

que sería acorde con la concepción de la "indignidad procesal", sino que afecta a

los causahabientes (por ejemplo, S. 30 noviembre 1929, cdo, 6º) y a los terceros

que pudieran ejercitar la acción por subrogación (v. gr. acreedores, síndicos de la

quiebra: la jurisprudencia alemana hace una excepción para los administradores

de la quiebra; cfr. ESSER, J. 1960, 800; para el Derecho francés, vid. LE

TOURNEAU, Ph. 1970, 109-113). No afecta, sin embargo, a los legitimarios, que

actúan en virtud de derecho propio (por ejemplo, S. 12 abril 1944). Cabe entender

que no funda una excepción cuyo libre ejercicio se encomiende al demandado en

repetición, sino que el juzgador ha de rechazar por sí la repetición que se actúa,

aplicando de oficio los artículos 1.305 - 1.306 (en lugar del art. 1.303) cuando

resulten probados los hechos que configuran su supuesto (aunque debe

reconocerse que no es seguro que sea este el parecer de la jurisprudencia, sino más

bien el contrario, que requiere la invocación de parte y excluye la aplicación de

oficio de estos preceptos: implícitamente, S. 5 octubre 1957 y también S. 24



marzo 1995, que mantiene el reintegro mutuo por entender que es una exigencia,

en el caso, del principio prohibitivo de la “reformatio in peius”, pues es sólo la

recurrente quien pide retener sin que la contraparte invoque la regla de no

repetición; las Ss. 24 enero 1977 y 30 octubre 1985 advierten que la alegación de

la no restitución es cuestión nueva, en la que no debiera entrar el Tribunal, si bien

luego, a mayor abundamiento, y por otras razones, rechazan la aplicación de los

preceptos que la establecen).

c) Pena civil contra el atribuyente, al que se priva de protección jurídica en razón

de lo infame de su conducta. Es el criterio más extendido en la jurisprudencia y doctrina

alemanas.

Contra esta conceptuación se ha argumentado que la idea de pena es ajena al

Derecho civil moderno. Pero el legislador no puede menos de tener en cuenta, para

salvaguardarlos, los intereses públicos y la moralidad social también en la solución de

los conflictos que se plantean como puramente privados, pudiendo imponer

consecuencias negativas a quien ha infringido principios de moralidad de especial

importancia para la comunidad, con finalidad también preventiva. Por lo demás, es un

hecho que el legislador tiende a establecer cada vez más sanciones civiles en distintos

ámbitos: responsabilidad del administrador por deudas de la sociedad en el caso de no

promover su disolución, art. 262 LSA; pérdida del envío no solicitado al consumidor,

sin cobrar el precio, para el caso de envíos no solicitados, art. 42 Ley de ordenación del

comercio minorista de 1996; multas coercitivas impuestas en la ejecución, arts. 709 a

711 Lec. de 2000; multas coercitivas para el incumplimiento de las medidas

provisionales previstas en el art. 42 de la Ley de servicios de la sociedad de la

información de 2002.

En nuestro Código, la finalidad penal es evidente en el art. 1305, que tiñe todo el

ámbito de éste y del siguiente artículo. La jurisprudencia así lo admite: la S. 23

noviembre 1969 (Cdo. 5º) califica la privación de repetición ex art. 1.306 "como sanción

a la conducta antijurídica de los contratantes"; la S. 14 marzo 1986 entiende que de la

regla 1º del art. 1.306 (que no aplicó en el caso) supone que "cuando se establece un

concierto o se crea una relación jurídica con un fin que no sea lícito, la ley declara su

ineficacia hasta sus últimas consecuencias, como sanción a la conducta antijurídica de



los creadores de dicha relación, sanción que no distingue el carácter voluntario o

forzoso de la entrega, pues sólo se exige que sea consecuencia de la relación creada y

antes de que ésta se declare nula".

Teóricamente, el comiso alcanza también a casos en que uno solo de los

contratantes ha incurrido, no sólo en delito, sino incluso en falta dolosos -salvo

que las cosas pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que

las haya adquirido legalmente- (art. 127 Cp.). Por ejemplo, en los casos de

cohecho o tráfico de influencias, la torpeza puede darse sólo en quien recibe la

dádiva, y el art. 431 Cp. expresamente establece que “en todos los casos” las

dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso. Ante ello, desciende mucho el

peso de la objeción que hace valer que nunca el contratante igualmente infame

habría de sacar provecho de la pena impuesta al otro, como ocurriría si sólo éste

ha cumplido y no se previera el comiso. Y decimos teóricamente porque no están

claras las relaciones de las regulaciones especiales del comiso con la regulación

general (arts. 127 y 128 Cp., que vinculan el comiso de bienes de lícito comercio a

la satisfacción a la víctima) ni tampoco están claras las relaciones del comiso con

las reglas de responsabilidad civil, que en el art. 110 Cp. incluyen la restitución,

de tal manera que tendría apoyo legal la decisión judicial que no decretara el

comiso sino la restitución a favor de quien cumplió sin ser responsable penal.

Por otra parte, la retención de lo recibido -cuando el comiso no tiene lugar-

no es propiamente tal, sino mero efecto reflejo de la privación de acción al

contrario; la ley no atribuye a quien recibió la prestación un derecho a retenerla o

hacerla suya; de modo que el favorecido fácticamente no ha adquirido por justa

causa (por lo que podrá haber, según los casos, un deber moral de restituir que,

aun no exigible ante los Tribunales, haría irrepetible su cumplimiento

espontáneo). Por ello creemos que parte de premisas erróneas LÓPEZ BELTRÁN DE

HEREDIA, C. (1995, 308 y ss.; posteriormente, 1997, 159 y ss.) al criticar el

precepto legal porque "consagrar en una norma el enriquecimiento injustificado

no tiene actualmente buen sentido" y "cuando ambos son culpables y ambos

ejecutaron el contrato inmoral, tampoco tiene buen sentido que ambos tengan

derecho a retener lo prestado". Pero la ley no concede tal "derecho", ni consagra el



enriquecimiento, ni ello tiene sentido ni "actualmente" ni en ningún momento

histórico. Aunque es indudable que los cambios en las concepciones morales se

reflejan en la aplicación de preceptos como estos, no parece acertado afirmar que

el artículo 1.306 "sólo se comprende teniendo en cuenta la tradición histórica y el

punto de vista de los Ordenamiento burgueses que recogió esta tradición, en el

afán del legislador de época por "moralizar conductas".

La actitud contraria a estos preceptos, ciertamente incómodos, parece cada vez

más extendida entre los juristas españoles. Acaso corresponde a unas concepciones

sociales que tienden a no considerar moralmente reprobable -al menos, reprobable por

los Jueces- sino lo penalmente prohibido; quizás también a unas premisas teóricas (sean

o no conscientes) que atribuyen al Derecho virtualidad para regir eficazmente todas las

acciones humanas socialmente relevantes produciendo siempre resultados coherentes y

justos. Es posible que artículos como los 1.305 y 1.306 se entiendan mejor con una

visión más modesta de las posibilidades reales del Derecho como instrumento de

dirección de la vida en sociedad; reconociendo que los Ordenamientos jurídicos son

realmente incompletos y contradictorios y comparten su papel de gobierno de la

sociedad con otros Ordenamientos o sistemas normativos.

3.4.5.6. Hecho constitutivo de delito o falta

Resumen

Cuando el hecho constituye delito o falta (supuesto del art. 1.305) hay que

armonizar las consecuencias con las disposiciones del Cpen, en particular

con la regulación del comiso (que, a su vez, ha de conciliarse con la de la

responsabilidad civil).

Conforme al art. 1305: “Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u

objeto del contrato, si el hecho constituyere delito o falta común a ambos contratantes,

carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las

cosas o precio que hubiese sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el

Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es

aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de pare de uno de los contratantes;



pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir

lo que hubiera prometido”.

El texto de este artículo es semejante al correspondiente del Anteproyecto

de 1882-1888 y del Proyecto de 1851. Se reproducen aquí subrayando las

variantes principales. Anteproyecto de 1882-1888, art. 1328: “Cuando la nulidad

provenga de ser ilícita la causa o materia del contrato, si el hecho constituye un

delito o falta común a ambos contrayentes, carecerán de toda acción entre sí, y se

procederá contra ellos, dándose, además, a la cosa o precio que hubiesen sido

materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los

efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en

que sólo hubiese delito o falta de parte de uno de los contrayentes; pero el

inculpado podrá reclamar lo que hubiere dado, y no estará obligado a cumplir lo

que hubiere prometido”. Proyecto de 1851, art. 1192: “Cuando la nulidad

provenga de ser ilícita la causa o la materia del contrato, si la torpeza constituye

un delito o falta común a ambos contrayentes, carecerán de toda acción entre sí, y

se procederá contra ellos, dándose además a las cosas o precio que hubieren sido

materia del contrato la aplicación prevenida en el Código penal a los efectos o

instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo

hubiere delito o falta de parte de uno de los contrayentes, en lo que respecta al

mismo; pero el otro podrá reclamar lo que hubiere dado y no estará obligado a

cumplir lo que hubiere prometido”.

3.4.5.6.1. Delito o falta común. El comiso

La aplicación del art. 1305 presupone la condena, en juicio criminal, del

contratante o contratantes, en razón de hechos constitutivos de delito o falta (S. 26

noviembre 1955; indica implícitamente una solución distinta la S. 5 octubre 1957).

[Doctrina]

Por el contrario Díez-Picazo entiende que "no se requiere que la

calificación previa de los hechos como delito haya sido previamente realizada por

la jurisdicción penal, ni que tal calificación tenga valor de cosa juzgada para que

el precepto civil pueda entrar en juego. La puesta en juego del art. 1.305 puede ser



llevada a cabo por los Tribunales civiles aun a falta de actuaciones penales"

(DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 478).

La necesidad de proceso penal es evidente para el comiso, que ciertamente no

podría imponerlo el Juez civil. A éste incumbe solamente apreciar si los hechos

pudieran ser constitutivos de delito o falta a efectos únicamente de ponerlo en

conocimiento del órgano jurisdiccional competente. Puesto que, salvo el comiso

previsto en el primero de ellos, las consecuencias de los artículos 1.305 y 1.306 son

exactamente las mismas, puede decirse que los Tribunales civiles sólo aplican este

último (aunque citen ambos).

En el caso del párr. I del art. 1305, el contrato es por hipótesis nulo y nadie

puede reclamar su cumplimiento. Como consecuencia accesoria, al delincuente (o a los

delincuentes, cuando los hechos constituyen dos delitos -como en el cohecho- o resultan

ser los contendientes partícipes en el único cometido) se impone el comiso de los

efectos e instrumentos así como de las ganancias provenientes del delito (comiso que

generaliza el art. 127 Cp., redacción 2003, para cualquier delito), entre las que se

cuentan la cosa o precio recibido, a no ser -precisa el Código penal- “que pertenezcan a

un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente”. No

hay que descartar, sin embargo, que con arreglo a las reglas generales de

responsabilidad civil derivada del delito (art. 110 Cp.) no se decrete el comiso, sino la

restitución de la cosa a favor de la víctima del delito, que puede ser el contratante no

culpado del apartado II del art. 1305, el cual “podrá reclamar lo que hubiere dado” (que

no esté obligado a cumplir lo prometido no deriva de su falta de culpabilidad, sino de

ser el contrato absolutamente nulo). Así, por ejemplo, cantidades entregadas al rufián

por la prostituta (famoso en la jurisprudencia francesa: crim. 7 junio 1945, D. 1946,

149).

[Jurisprudencia]

La S. de la Sala 2ª de 6 abril 1962 pone de relieve la necesidad de conciliar

las regulación del comiso (cuyo fin fundamental, cuando se trata de bienes de

lícito comercio, es satisfacer a la víctima del delito, en el caso el contratante

estafado) con la de la responsabilidad civil: el recurrente denuncia inaplicación del

art. 1305 y pretende la restitución de un camión entregado como parte del precio



de la compra de otro que no era del estafador que se lo vendió. Pero se desestima

el recurso por entender que la nulidad de la compraventa no determina la de las

que haya efectuado el culpable (que a su vez vendió el camión cuya restitución se

pretende a un tercero), “sino que dota al contratante inocente para reclamar del

otro lo que hubiese dado, según el art. 1305, y de acción reivindicatoria contra el

poseedor de buena fe como se prevé en el art. 464 Cc.”. De esta forma, se deja sin

efecto la intervención y depósito del camión que queda a disposición de los

actuales poseedores: no hay comiso cuando los efectos del delito han pasado a

poder de un tercero no responsable del mismo (art. 48 Cp. anterior a 1995; cfr.

con la regla que impide la restitución cuando la cosa ha sido adquirido de modo

irreivindicable por un tercero, art. 11.2 Cp.). Para estos casos la redacción actual

del art. 127 Cp. (LO 25 noviembre 2003) prevé que se acuerde el comiso por un

valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente

responsables del hecho.

3.4.5.6.2. Delito o falta de parte de uno solo de los contratantes

Como se acaba de decir, la repetición se niega sólo al condenado, por el Tribunal

competente, en razón de hechos constitutivos de delito o falta. La prestación realizada

por el contratante “no culpado” no cae en comiso, sino que puede recuperarla. Esto es

así también para quien observó frente al delincuente una conducta equívoca o

reprobable, mientras no constituya delito o falta (por ejemplo, víctima de la estafa que

trató de aprovecharse del estafador). Esta norma legal implica un juicio comparativo de

la conducta de ambos contratantes. Es decir, que aun el que da con motivo o con

finalidades reprobables conserva la repetición, si la conducta de la otra parte es

considerablemente de mayor inmoralidad. Criterio que, en nuestra opinión, debe

también trasladarse al campo del artículo 1306, es decir, cuando ninguna de las

conductas torpes incurren en delito ni falta (vid. 3.4.5.7).



3.4.5.7. Hecho no constitutivo delito o falta. La culpa

Resumen

Cuando el hecho no constituye delito o falta, en la apreciación de la culpa ha de

compararse la torpeza de una y otra parte (de acuerdo con el adagio “in

pari causa”), aplicando el mismo criterio del art. 1.305.

Además de la objetiva violación de la ley o de la moral -lo que, por sí solo,

puede determinar la nulidad del contrato- se requiere, para que tenga lugar la privación

de la restitución, que el sujeto conociera las circunstancias de las que deriva la ilicitud y

tuviera conciencia de la ilicitud misma o hubiera debido tenerla (vid. LARENZ, K. 1959,

548; AUBERT, M. 1954, 59 y ss.). Los vicios del consentimiento pueden excluir la culpa.

Repárese -en confirmación de la exigencia del elemento subjetivo- en el término

“culpa” utilizado en el art. 1306, regla 1a, que sustituye al de “torpeza” utilizado en el

Proyecto de 1851.

Se ha defendido la necesidad de una apreciación comparativa de la torpeza de

una y otra parte, de modo que sólo se privará de repetición a ambos cuando su

comportamiento sea igualmente vituperable, pero no cuando haya sensible

desproporción, aun habiendo obrado ambos inmoralmente (en particular, LE TOURNEAU,

Ph. 1970, 175 y ss.). El adagio in pari causa turpitudinis parece apuntar en esta

dirección. Este planteamiento flexible, que permitirá al juzgador mayor margen de

apreciación, para llegar en cada caso a la solución más equitativa, nos parece el

adecuado en nuestro Derecho, pues armoniza con la última parte del art. 1305. En

efecto, si el cocontratante de quien incurrió en delito o falta puede repetir lo dado, por

más que su propia conducta no sea irreprochable (mientras él, a su vez, no haya

delinquido), el mismo criterio que pena sólo a aquél cuya conducta es más gravemente

inmoral habrá de tenerse en cuenta cuando ninguno haya cometido delito o falta, pero la

infamia de uno haga palidecer la de la otra parte.

[Doctrina]



Así lo considera también LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 329),

pues de los arts. 1.305 y 1.306 se desprende que nuestro legislador recoge la regla

in pari causa, de acuerdo con los antecedentes históricos, en particular las

Partidas (que no pudieron conocer la regla nemo auditur por ser de formulación

posterior). También para CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. (1993, 572) el párr. 1º del

art. 1.316 "merece una interpretación restrictiva, no debiendo aplicarse si los

contratantes no se hallan in pari delicto".

[Jurisprudencia]

En la jurisprudencia, sigue este mismo criterio la S. 11 diciembre 1986

(“sin que la ilicitud quepa referirla a la infracción fiscal cometida con

anterioridad, sino a la causa del simulado contrato de compraventa o del

pretendidamente disimulado contrato de donación” celebrado para evitar la

denuncia fiscal).

3.4.5.8. Alcance de la exclusión de la repetición

Los arts. 1305 y 1306 impiden al contratante o contratantes torpes repetir lo que

cada uno hubiera dado en virtud del contrato. Se excluye con ello la aplicación del art.

1303, pero también toda hipotética acción fundada en el cobro de lo indebido (del que el

art. 1303 no es sino una concreción) o en el enriquecimiento injusto. Sólo así alcanza la

ley el efecto sancionador que se propone. En particular, no podría alegar pago de lo

indebido o empobrecimiento el contratante que se adelantó a pagar, y ahora queda sin lo

que dio y sin la contraprestación pactada.

Se excluye, asimismo, la acción reivindicatoria (en este sentido, entre nosotros,

CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1067). En nuestro sistema la nulidad, por ilicitud, del

contrato obligacional destituye de causa a la traditio, por lo que el accipiens no adquiere

válidamente. Pero conceder entonces la reivindicación al tradens contradiría la finalidad

de la norma en todos los casos en que la prestación hubiera consistido en entrega de

cosa identificable en el patrimonio del accipiens (es decir, en gran número de los casos

considerados en los arts. 1305 y 1306), colocando al tradens en situación prácticamente

equiparable a la que tendría si no hubiera incurrido en torpeza o no existieran los arts.



1305 y 1306, los cuales se aplicarían en realidad sólo a quienes prestó servicios o cosas

no identificables. La discriminación que se daría, en este terreno, entre dadores de cosas

-señaladamente inmuebles- y dadores de dinero o prestadores de servicios no encuentra

justificación.

[Doctrina]

El tema de la extensión del apartado 2 del § 817 BGB a la reivindicatoria

ha sido muy discutido en Alemania: recuérdese que los datos del problema son

allí muy distintos, dado el carácter abstracto del acto de disposición, que no

resulta habitualmente afectado por la inmoralidad del negocio obligacional. Vid.,

en diversos sentidos, ESSER, J. 1960, 801 y ss.; FLUME, W. 1960, 396 y ss.;

LARENZ, K. 1959, 550. En la doctrina francesa, cfr. LE TOURNEAU, Ph. 1970, 47 y

ss., que entiende admisible la reivindicatoria.

3.4.5.9. Atribuciones unilaterales y cumplimiento por una sola

de las partes

Resumen

La jurisprudencia tiende a excluir la aplicación del art. 1.306 cuando estamos en

presencia de una atribución unilateral (caso de la donación) o cuando sólo

ha cumplido una de las partes. Con estas restricciones se desvirtúa

totalmente la regla que el legislador quiso establecer.

Ha preocupado a la doctrina la posible injusticia que la privación de repetición

entrañaría cuando, en un contrato sinalagmático nulo por ilicitud de la que son

partícipes ambos contratantes, sólo uno de ellos ha cumplido lo prometido. El otro, cuya

conducta ha sido igualmente torpe, retendrá de hecho gratuitamente la prestación

recibida, ya que no puede exigírsele tampoco el pago de la contraprestación. La

objeción podría acaso llevar a la negación del principio in pari causa en aquellos

Ordenamientos en que la ley no lo acoge expresamente, pero nada habría de poder

contra norma expresa y clara -acorde, por lo demás, con la tradición histórica del

principio- como es la regla 1a del art. 1306, en la que se hipotiza precisamente la

situación de quien ya ha cumplido -negándosele la repetición- y todavía no ha recibido



la contraprestación pactada -negándosele que pueda reclamar el cumplimiento-

(ALBALADEJO, M. 1991, 468).

La S. 23 noviembre 1961 aplica la regla 1ª del art. 1.306 contra el contratante

que cumplió sin recibir nada a cambio; también la de 2 abril 2002.

Por lo demás, quizás la aparente injusticia no sea tal, ya que, si bien no se

atiende a los intereses privados de las partes, sí al interés público. Por último, para

ciertos casos, la ponderación del diverso peso de la inmoralidad de una y otra parte

puede servir de expediente de equidad (vid. 3.4.5.7., “Hecho no constitutivo de delito o

falta. La culpa”).

Contra lo ahora dicho, llama la atención que el Tribunal Supremo, en el supuesto

clásico de las donaciones a la concubina, llega siempre a la solución contraria a la

tradicional, es decir, a reconocer la repetición al donante.

[Jurisprudencia]

Así, la S. 5 octubre 1957 concede, en definitiva, la restitución, aunque por

dudosas razones procesales. En particular, la S. 17 octubre 1959 -criticada por la

gran mayoría de los autores- hace valer una doctrina inaceptable, según la cual el

art. 1306 contemplaría únicamente “la hipótesis de contratos con prestaciones

correspectivas, y no aquellos otros en los cuales sólo consta la entrega de algo, sin

compensación de adverso por una de las partes”.

Esta doctrina se apoyaba, erróneamente, en la cita de la S. 10 junio 1902:

en esta se encuentra una frase que luego ha tenido un curioso éxito

jurisprudencial: "No habiendo entregado nada a su madre -se decía allí- al otorgar

el contrato, no es aplicable la compensación a que se refiere la regla 1ª del art.

1.306". Sobre ser incidental la afirmación, era también claramente improcedente,

ya que en el caso decidido no había causa torpe.

Frases similares se encuentran luego en otras Sentencias, sobre asuntos

diversos y en los que, como ya hemos señalado en 3.4.5.2. (“La causa torpe”) es

muy dudoso que pudiera calificarse la datio como torpe (por lo que, en efecto, y

no por la razón que dice el Tribunal, no procedía aplicar el art. 1306).



Así, la S. 24 enero 1977 (venta simulada para evitar el embargo de los

bienes por los acreedores), para la que “la regla 2a del art. 1306 no es aplicable

cuando la nulidad de un contrato se funde en simulación o cuando solo uno de los

que suscribieron entregó algo”.

Para la S. 31 diciembre 1979 (aportación a sociedad contraria a la

legislación de prácticas restrictivas de la competencia), partiendo del hecho de que

la adhesión al contrato ha sido libre, la torpeza e ilicitud del contrato alcanza a

todos los otorgantes, privándoles de la posibilidad de recabar el cumplimiento de

lo pactado como sanción a su conducta antijurídica, “aunque no de repetir lo

aportado al no responder al Juez [¿juego?] de unas mutuas prestaciones”.

La citada doctrina, por lo demás, no ha sido aplicada en los casos de

simulación relativa, cuando el negocio disimulado, además, es nulo por contrario

a la ley: invocada por el recurrente la doctrina que considera inaplicable el art.

1306 a los contratos simulados, en la S. 2 abril 2002, el TS. no la niega, aunque

matiza que es inaplicable al contrato aparente, por inexistente (compraventa de

farmacia) pero no al encubierto y realmente querido por las partes (la regencia de

la farmacia: asunción de la titularidad formal de la farmacia a cambio de un

salario mensual a detraer de los beneficios): la absolución de la solicitud de

condena al pago de los beneficios puede justificarse tanto negando el

cumplimiento del contrato como, por aplicación del art. 1306, negando la

restitución que procedería en el caso de prestación irrestituible in natura por el

cesionario aparente que explotó la farmacia.

La de 30 octubre 1985 (compraventa simulada, inexistencia de precio)

dice: “es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la S. 7

febrero 1959 y en las citadas en la misma, según la cual el art. 1306 Cc. ‘no es

aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si

uno solo de los contratantes entregó algo’, que es, al igual que en el supuesto

contemplado por la referida sentencia, el caso resuelto por la aquí recurrida, en

que el presunto vendedor, padre del demandado, hoy recurrente, transmitió a éste,

que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas compraventas,

sin contraprestación alguna por su parte”. En realidad, no parece que en los



últimos casos citados se diera la causa torpe, en el sentido del art. 1306, cuya

aplicación era con toda probabilidad improcedente.

Hace tiempo que DÍEZ-PICAZO señaló la S. 17 octubre 1959 como símbolo de la

defectuosa utilización de sus propios precedentes por el Tribunal Supremo (en lugar tan

notorio como el prólogo a sus Estudios de Jurisprudencia civil, 1973, 11; vid también

1973, 142-143). En realidad, nos parece que en los casos de simulación absoluta lo que

debiera entenderse es que la entrega no se ha realizado, como en su día señaló De

Castro, porque el comprador aparente, a pesar de serlo por escritura pública (art. 1462

Cc.), no se entenderá que ha recibido la cosa, pues la simulación impide que sea real el

paso de la posesión que, como el dominio, sigue siendo del aparente vendedor (DE

CASTRO, F. 1967, 252). Pero son muy diferentes otros casos en los que, si se mantiene

la torpeza, la interpretación del Supremo es contraria a la ley, y parece obedecer a un

juicio contrario a la previsión legal.

Carrasco dice que no ha encontrado ninguna sentencia donde se haya aplicado el

art. 1.306-2 en un caso en que la causa torpe esté de parte de uno solo de los

contratantes que hubiera cumplido sin recibir nada a cambio (CARRASCO PERERA, Á.

1992, 803). La consecuencia habría de ser no poder recuperar lo que dio, que quedaría

en manos del otro contratante que nada pagó. Pero quizás este hecho no deba tanto a la

postura jurisprudencial -que, ciertamente, no se inclina a este resultado- como a la cruda

realidad. Quien incurre en causa torpe frente a quien obra de forma no vituperable no

suele realizar prestación alguna sin cobrar por adelantado; si lo hace, es poco verosímil

que recurra a los Tribunales para exigir el pago. Un caso límite, ciertamente, es el de la

S. 11 diciembre 1986, en el que quien logra una transmisión gratuita de un inmueble a

cambio de no denunciar una infracción tributaria, demanda para reclamar el importe de

un impuesto que tuvo que pagar como consecuencia del contrato celebrado.

Obsérvese, por último, que la doctrina jurisprudencial que aquí se critica llevaría

siempre a eludir la exclusión de la restitución, pues a) si se trata de donación, por ello

mismo podría siempre repetirse lo donado, mientras que b) si el contrato es

sinalagmático y sólo una de las partes ha cumplido, también cabría la repetición, de

modo que c) en el caso de cumplimiento por ambas partes, la aplicación de los

preceptos que nos ocupan sería meramente aparente, pues los resultados coincidirían



exactamente con los queridos por las partes, a pesar de la especial enemiga con que el

legislador parece tratar estos contratos no sólo nulos, sino especialmente inmorales, con

lo que se despoja de todo sentido razonable a las normas legales.

[DOCTRINA]

CARRASCO PERERA, Á. (1992, 784 y 803) observa igualmente -sin que

parezca entenderlo merecedor de crítica- que el Tribunal Supremo aplica la regla

de irrepetibilidad del art. 1.306-1º "cuando considera razonable mantener el statu

quo resultante del contrato nulo, con efectos equivalentes a los producidos si no se

hubiera declarado la nulidad”.

3.4.5.10. Algunas limitaciones al principio: prestaciones no

definitivas o que el "accipiens" no recibía para su propio

patrimonio

El Código civil alemán excepciona de la exclusión de repetición de la prestación

torpe el caso en que la prestación consistiere en contraer una obligación (§817-2 BGB).

Con mayor razón debe mantenerse la misma doctrina para el Derecho español, en que

no se reconoce el negocio obligacional abstracto. La aceptación de letra de cambio o la

firma de pagaré no es todavía pago (vid. art. 1.170-2 Cc.) y es conforme a la idea de los

artículos 1.305 y 1.306 impedir su cumplimiento para evitar con él una atribución

patrimonial reprobable. Generalizando este criterio restrictivo, se ha dicho que no ha de

excluirse la repetición de las atribuciones no definitivas, aquellas que el atributario no

ha de retener para siempre según el acuerdo y las que no recibe para su propio

patrimonio (ESSER, J. 1960, 803; FLUME, W. 1965, 391-394; LARENZ, K. 1959, 549-

550). Así, por ejemplo, las prestaciones en garantía (constitución de prenda o hipoteca,

cesión de crédito en garantía, etc.) serían repetibles aun cuando la obligación

garantizada fuera nula por ilicitud de la causa. Lo mismo las cantidades entregadas para

ejecución de un mandato ilícito (mientras éste no ha sido ejecutado) o las atribuciones

fiduciarias: de otro modo, la aplicación de los artículos 1.305 y 1.306 llevaría a

desplazamientos patrimoniales que ni siquiera el contrato habría producido de ser

válido.



Siguiendo este camino, es decir, entendiendo restrictivamente el concepto de

"prestación" realizada en virtud de contrato ilícito ("lo que se hubiera dado a virtud del

contrato", dice el artículo 1.306 Cc.), se hace notar que en contratos como el préstamo o

el arrendamiento lo dado en virtud de él no es el dinero o la cosa, sino la utilización de

ellos durante cierto tiempo; en consecuencia, la irrepetibilidad sólo operaría en el

tiempo contractualmente previsto para la duración de la prestación.

El supuesto principal es el del préstamo usurario, que llevó al Reichsgericht a

cambiar en el sentido apuntado su anterior jurisprudencia (S. 30 junio 1938): se

entiende que al usurero alcanza la tacha de torpe, y no así al prestatario, por lo que éste

puede repetir los intereses pagados, pero aquél no el capital entregado; ahora bien, si la

negación de la repetición fuera perpetua, el prestatario obtendría sin fundamento alguno

otra ventaja patrimonial, además de la que el contrato le proporcionaba (la utilización

del capital por el tiempo pactado); en definitiva, se entiende que el § 817 BGB

(equivalente a nuestro artículo 1.306) no se opone a la repetición del capital una vez

transcurrido el tiempo pactado.

La solución parece aceptable en nuestro Derecho, en que el art. 3º de la Ley 23

julio 1908 (de represión de la usura) obliga al prestatario a restituir la suma recibida,

autorizándole a repetir el exceso pagado en concepto de intereses: ha de entenderse -

aunque no resulta con claridad de la jurisprudencia- que la restitución del capital

tampoco puede exigirse antes del plazo pactado. Considerando que esta solución legal

no es sino concreción para un caso de la regla del art. 1.306 podríamos tratar con los

mismos instrumentos problemas como el del arrendamiento de prostíbulo, sin necesidad

de reconocer -lo que sería incorrecto, en nuestra opinión- el ejercicio de la

reivindicatoria al arrendador durante el plazo del arriendo.

3.4.5.11. En particular, el caso del préstamo usurario

Resumen

Sobre el art. 3 de la Ley de Usura los autores han defendido diversos puntos de

vista, que se exponen brevemente.



Las consecuencias de apreciar ineficacia parcial (el prestatario no ha de pagar

intereses, el prestamista no puede pedir restitución del capital hasta el

vencimiento del plazo pactado) coinciden con las que resultan de la

aplicación del art. 1.306, teniendo en cuenta que la atribución patrimonial

que hace el usurero –y de la que no puede pedir restitución– es

únicamente, de acuerdo con el contrato, proporcionar al prestatario el uso

del dinero durante cierto tiempo.

Conforme al art. 3 de la Ley de usura, “declarada con arreglo a esta ley la

nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma

recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista

devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del

capital prestado”. Como recuerda PARRA LUCÁN, M. A., en comentario a la S. 21

febrero 2003 (2003, 824), se han defendido tres tesis para explicar el contenido de esta

disposición.

La primera entendería que los efectos del contrato usurario no desaparecen

totalmente a pesar de la declaración de nulidad, pues subsiste la obligación de restituir.

Esta tesis ha sido defendida por algún autor que, a través de la afirmación de que el

contrato produce efectos, encuentra además explicación a que la obligación de restituir

quede sometida, como parece que hace la jurisprudencia, al plazo de prescripción

previsto para las acciones personales que no tengan señalado otro plazo de prescripción

(MARÍN PÉREZ, P. 1982, 138, con cita de Santos Briz) y a que los efectos de la

declaración de usurarios no sean los de la nulidad del Código civil (restitución de frutos,

precio e intereses, art. 1303 del Código civil: en este sentido, RIVERO ALEMÁN, S. 1995,

299).

La misma idea se encuentra expresada en algunas Sentencias de la Sala Primera

del Tribunal Supremo con el fin de declarar la subsistencia de la fianza de un préstamo,

calificado de nulo por usurario, pero entonces garantizando únicamente la obligación de

devolver el capital prestado, que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de 1908 de usura:

según las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel contrato no



desaparecen en su integridad, pues “queda subsistente” la obligación de devolver y, por

ende, el accesorio de la fianza subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación

principal. La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de préstamo usurero, con cita

de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (“por obra misma de

su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en tanto el pago del crédito no provoque

su extinción”), pero el criterio ha sido rectificado, creemos que con acierto para la

hipoteca, por la S. 20 junio 2001 (“no se ve cómo puede subsistir una hipoteca

constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en

atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que

garantice otra obligación principal y por un tiempo que no se ha establecido

obviamente... el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con

los necesarios requisitos exigidos para la inscripción”).

Criticando la jurisprudencia que entiende que el préstamo declarado nulo por

usura produce sus propios efectos (entre los que estaría la obligación de devolver),

ALBALADEJO, M. (1995 b, 43) ha argumentado, y esta sería una segunda explicación del

art. 3 de la Ley de usura, que la restitución es una consecuencia de la nulidad, conforme

a la regla general del art. 1303 del Código civil. El plazo de prescripción de quince años

resultaría, lo que es coherente con el planteamiento del autor de ser la del préstamo

usurario una nulidad absoluta y estar referido el plazo a la restitución, y no a la

declaración de nulidad, por lo que no estaríamos, como suele afirmar la doctrina

civilista, ante una “nulidad atípica” (lo que no impide, aunque no voy a entrar en ello,

que en la jurisprudencia se encuentren afirmaciones de ser una nulidad absoluta pero

también la exclusión de que pueda apreciarse de oficio o de que esté legitimado un

sujeto distinto del prestatario). La subsistencia de la fianza podría defenderse, como

hace Albaladejo, para el caso de que no se haya excluido, entendiendo que la voluntad

de afianzar comprende tanto la de afianzar las obligaciones contractuales como las que

pueda generar la invalidez del contrato: pero esto, que puede ser equitativo y conforme

al espíritu del art. 1258 del Código civil choca, como reconoce el propio autor, con el

criterio restrictivo que para la fianza establece el art. 1827 del Código civil.



No ha faltado, sin embargo, lo que parece razonable, quien señala la conexión de

la nulidad del contrato con los arts. 1305 y 1306 del Código civil (lo apunta, a otros

efectos, ROCA TRÍAS, E. 1989, 156).

Es evidente que las posibles explicaciones del art. 3 de la Ley de usura y de sus

relaciones con los preceptos generales sobre nulidad de los contratos están relacionadas

tanto con el propio concepto del contrato de préstamo de dinero como con las diferentes

posiciones doctrinales sobre nulidad e ineficacia.

Lo primero que debemos plantearnos es la pregunta de si es el art. 3 de la Ley de

usura una reiteración de lo dispuesto en el art. 1303 del Código civil. ¿Cuáles serían “las

cosas materia del contrato” de préstamo que, caso de ser aplicable el art. 1303 del

Código civil, deberían restituirse recíprocamente los contratantes una vez “declarada la

nulidad de la obligación”? Las consecuencias que resultarían de aplicar en su literalidad

el art. 1303, concebido en el Código civil como contrato real son absurdas (si el

prestamista entrega una suma de dinero y el prestatario se obliga a devolver otro tanto

así como los intereses pactados por el beneficio que supone gozar de la cantidad

prestada, declarada la nulidad del contrato surgiría, conforme al art. 1303, la obligación

del prestamista de restituir la suma de dinero devuelta por el prestatario –esa es en

realidad la prestación ejecutada en cumplimiento del contrato- así como los intereses ya

cobrados). Esa consecuencia ilógica (el prestatario se quedaría con el capital y los

intereses) se supera si se razona desde la perspectiva de la finalidad del art. 1303 del

Código civil, que no es otra que la de restaurar la situación anterior, como si el contrato

no se hubiera celebrado: el prestatario debe devolver el capital y el prestamista los

intereses que ya haya cobrado. No se produciría la supuesta contradicción denunciada

por algún autor entre el art. 3 de la Ley de usura (que excluye el pago de intereses) y el

art. 1303 del Código civil (que ordena la restitución de intereses) porque este última

regla, como hemos explicado, sólo es aplicable, conforme a las reglas generales, cuando

el obligado a restituir sea de mala fe, vid. 3.4.4.3). En un préstamo usurario, al

prestatario se le puede considerar de buena fe y no tendría que abonar ningún interés,

tampoco si se aplicara el art. 1303 del Código civil. Desde esta perspectiva, tampoco

parece necesario calificar la del art. 3 de la Ley de usura de nulidad atípica, en el sentido

de que el prestatario no quede obligado a pagar el interés normal, o el interés legal,



como a veces se ha propuesto, porque esta consecuencia tampoco resultaría de la

aplicación del art. 1303 del Código civil.

Pero no parece que el régimen del art. 1303 se ajuste al problema de los

préstamos usurarios. En particular, el principal inconveniente que tendría la aplicación

del art. 1303 a la declaración de nulidad del préstamo es que, entonces, la obligación de

restitución surgiría aunque no hubiera vencido el plazo previsto en el contrato por las

partes para la devolución del capital.

Desde este punto de vista, quizás sea posible ofrecer otra interpretación del art. 3

de la Ley de usura que, precisamente, lo que pretende únicamente es que el prestamista

no cobre ningún interés, pero no evitar que pueda exigir la recuperación del capital

prestado ni tampoco permitir que pueda hacerlo antes del momento previsto para su

devolución. La sanción impuesta al usurero por la Ley de usura no es la misma que

resultaría de aplicar el art. 1303 del Código, puesto que consiste en la negación del

derecho a recibir ninguna contraprestación por la cesión del capital, pero no en la

afirmación del derecho a exigir inmediatamente la restitución del capital como

consecuencia de la nulidad.

Si se pone en relación el art. 1 con el art. 3 de la Ley de usura, que literalmente

se refieren a la nulidad, cabe entender que el de los préstamos usurarios es un régimen

especial de nulidad en el siguiente sentido: que el contrato de préstamo usurario es nulo

significa que el prestamista sólo está obligado a devolver la cantidad recibida, pero no

antes del vencimiento del plazo fijado en el contrato.

Si se admite lo anterior, la solución defendida equivaldría a las consecuencias

que se obtendrían de calificar la regulación del art. 3 de la Ley de usura como un

supuesto de ineficacia parcial.

Creemos que esta interpretación, que podía mantenerse partiendo de la finalidad

perseguida por la Ley de usura, se ve ahora reforzada por la interpretación con arreglo a

la nueva realidad, entendiendo por tal, las leyes que en materia de protección del

consumidor, cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación establecen la

denominada “nulidad parcial” (una comparación entre la diferente técnica sancionadora

de la Ley de usura y la Ley de consumidores, en GARCÍA CANTERO, G. 1989, 209).



El contrato de préstamo es válido y eficaz en todo aquello que no se opone a la

ley, que prohíbe los intereses usurarios; estipulado un interés usurario, la consecuencia

es la eliminación de las cláusulas contrarias a normas imperativas, entendiendo por tales

las que prohíben los intereses usurarios, pero sin que se imponga un contenido en

sustitución de la cláusula eliminada (el interés legal del dinero, o el interés normal),

salvo que se entienda que se sustituye por la regla que establece el carácter naturalmente

gratuito del préstamo (art. 1755 del Código civil). La validez del contrato de préstamo

explicaría que subsista la obligación de restituir el capital al vencer el plazo previsto en

el contrato, como una consecuencia del contrato y que, por lo mismo, pudieran subsistir

las obligaciones accesorias, como la fianza.

Esta solución, por lo demás, es coherente con la interpretación que, pegada al

tenor literal de la Ley de usura, que habla de nulidad del contrato, puede hacerse de su

art. 3 en relación con el art. 1306 del Código civil.

El art. 1306.2 del Código civil se ocupa de la restitución en el caso en que el

hecho no constituyere delito ni falta y la culpa o turpitudo esté de parte de uno solo de

los contratantes: “no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni

pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido”. El que fuera extraño a la causa

torpe “podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera

prometido”. Parece razonable entender que en el caso de los préstamos usurarios la

torpeza está de parte del prestamista, no del prestatario. Pero si se negara al usurero el

derecho a obtener la repetición del capital prestado se estaría concediendo al prestatario

una ventaja patrimonial injustificada. Debe entenderse que en el contrato de préstamo lo

dado por el prestamista no es el dinero, sino su utilización durante cierto tiempo: en

consecuencia, la irrepetibilidad del art. 1306 sólo operaría en el tiempo

contractualmente previsto para la duración de la prestación, es decir, la restitución del

capital no puede obtenerse antes del plazo pactado.



3.4.6. Negación de la repetición a quien perdió culpablemente lo recibido a cambio

Resumen

El art. 1.304 ha sido interpretado por parte de la doctrina en clave de confirmación

del negocio anulable. Creemos que no es este su verdadero sentido, sino

que es una consecuencia matizada del principio de reciprocidad en la

restitución subrayado en el art. 1.308: si el actor no está en condiciones de

restituir lo que recibió, por pérdida debida a dolo o culpa, no puede pedir

restitución. Con la importantísima excepción del incapaz que perdió la

cosa recibida, lo que está en sintonía con el art. 1.304.

3.4.6.1. Pérdida de la cosa por quien puede ejercitar la acción

3.4.6.1.1. Sentido del art. 1314 Cc.

El artículo 1.314 trata de la pérdida de la cosa recibida por el contratante que,

luego, pretende la restitución de lo por él dado en razón de ser inválido el contrato

(“También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de

éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla. Si la causa

de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no

será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o

culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad”).

La norma contenida en el artículo 1.314, de la que se ha dicho con razón que es

"algo enigmática" (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 236), presenta en efecto notables

problemas en la interpretación de detalle, pero, sobre todo, una gran dificultad de

caracterización y encuadre. Se ha entendido autorizadamente que el artículo 1.314

incluye en la confirmación el supuesto en que las cosas objeto del contrato se hubiesen

perdido, mediando dolo o culpa del que pudiera ejercitar la acción (DÍEZ-PICAZO, L.

1993 I, 477-478, cuya doctrina -tomada de anterior edición- acepta expresamente, salvo

en un detalle, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 236).



Pero, en nuestra opinión, esta interpretación ofrece varias dificultades, y aquí no

la compartimos (sobre todo ello vid. 4.1.4.5.). Sólo cuando la conducta de quien recibió

cosa pueda configurar una confirmación tácita del contrato anulable en las condiciones

en que ésta se produce, es decir, habiendo ya cesado la causa de nulidad y siendo

conocida por el sujeto al causar la pérdida de la cosa se producirá el efecto de la

confirmación, pero por obra de los arts. 1309-1313, sin que para nada afecte a ello el art.

1314.

Es de notar también que no parece que el art. 1314 tenga mucha importancia en

la práctica, a juzgar por el hecho de que no se encuentra ni una sentencia del Tribunal

Supremo que lo haya aplicado.

La S. 6 febrero 1974, que cita ALBALADEJO, M. (1991, 481) y, siguéndole,

LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 121), en realidad no se ocupa de este

artículo, sino que, como otras muchas, entiende que los artículos 1.300-1.314, en

su conjunto, no alcanzan a la nulidad absoluta.

El punto de partida en esta materia es el de que la pérdida sitúa a quien perdió la

cosa en la imposibilidad de restituirla, por lo que, en principio, y de acuerdo con el art.

1308, no puede compeler al otro a la restitución. Que esta consecuencia derivaría

ineludiblemente de los arts. 1303 y 1308 lo pone de manifiesto -por si hiciera falta- la

comparación con el art. 1295, cuya primera parte es sensiblemente igual al art. 1303 y

que continúa: “En consecuencia, sólo podrá sólo podrá llevarse a efecto cuando el que

la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado”. Es

decir, para el legislador, la regla según la cual perdida, por cualquier causa, la cosa que

uno debe entregar se extingue el derecho a reclamar la entrega de contrario está

implícita o es consecuencia de la que establece la restitución recíproca de cosa y precio:

reciprocidad que, para la invalidez, subraya con énfasis el art. 1308 (cfr. art. 1.078).

Vid. el comentario del artículo 1.295 por MORENO QUESADA, B. 1995, 193 y ss.

En este contexto, el artículo 1.314 introduce una importante excepción a favor

de personas a quienes se pretende proteger, permitiéndoles, contra la regla general,

pedir restitución de lo dado cuando la causa de no restituir lo por ellos recibido sea la

pérdida no culpable de la cosa (más ampliamente, la imposibilidad fortuita sobrevenida

de la prestación). Este artículo, lo mismo que el 1.307 del que es homólogo (uno para la



pérdida de lo recibido por el demandado; el otro, de lo recibido por el actor), sería una

salvedad más, la última, de las enunciadas en el artículo 1.303 respecto de la restitución

recíproca de cosa y precio.

Tratemos de precisar lo motivos de esta norma excepcional. GARCÍA GOYENA

explicaba que el artículo 1.188 del Proyecto de 1851 tendía a proteger al incapaz,

entendiendo que hay malicia en contratar con él a sabiendas y culpa en ignorarlo; y que,

en los casos de dolo, violencia y error hay "más que culpa" en el autor del dolo y

violencia, mientras que el error de un contrayente es casi siempre resultado del dolo del

otro; por ello -prosigue- "si el error de uno no procediese de dolo o engaño del otro, de

modo que hubiese buena fe de ambos contrayentes" se regirá el caso por la regla

general, es decir, que "si la cosa se hubiese perdido en poder del reclamante, cesará este

recurso", no siendo posible exigir restitución. Como se ve, de nuevo el legislador

presupone que aquel contra quien se ejercita la acción actuó de mala fe al contratar, y

acaso por ello podría decirse que está siempre en mora en el cumplimiento de su deber

de restitución por nacer éste de ilícito (vid. arts. 1.182 y 1.185), por lo que ni siquiera el

perder la prestación por él entregada le exime de cumplir. Consecuentemente, creemos,

con GARCÍA GOYENA, que si el demandado actuó de buena fe (lo que puede ocurrir, no

sólo en el caso de error, sino también en el de violencia empleada por un tercero) no se

aplica este artículo, sino que, sea cual sea la causa de la pérdida de la cosa recibida,

quien no puede restituir no puede tampoco exigir restitución.

3.4.6.1.2. ¿Qué se entiende por pérdida?

La pérdida a que alude el artículo 1.314 puede ser, en primer lugar, una pérdida

puramente material, como la destrucción, el extravío o la consumición. A la destrucción

puede equipararse el menoscabo esencial de la cosa, así como pérdida de identidad por

unión, mezcla o especificación.

La enajenación puede valer como confirmación tácita cuando se den los

requisitos necesarios (en particular, conocimiento de la causa de nulidad y haber ésta

cesado: vid. 4.1.4.2.); pero que, en todo caso, en cuanto que pone al sujeto en la

imposibilidad de restituirlo por él recibido y luego enajenado, plantea la duda sobre si

conserva o no la restitución de lo por él prestado. De acuerdo con cuanto se lleva

expuesto, la imposibilidad de restituir le priva, en principio, de la acción de restitución



(y esto, probablemente, aun prescindiendo de si la otra parte contratante podría

recuperar la cosa, pues lo decisivo parece ser que el actor pueda ofrecerla al pedir a su

vez restitución). Pues bien, el artículo 1.314 conserva la acción a favor de los protegidos

por la anulabilidad, aunque hayan enajenado la cosa recibida, siempre que quepa

entender que no ha mediado dolo ni culpa en la enajenación (lo que depende de cómo se

entiendan estos conceptos: si se entiende como mero "hecho propio" o imputable, lo

sería toda enajenación voluntaria; quedaría fuera la expropiación forzosa y, según los

casos, la ejecución forzosa para pago de deuda). Además, en todo caso, el incapaz que

la enajenó -su guardador legal, o con él- durante su incapacidad no pierde por ello la

acción.

3.4.6.1.3. Dolo y culpa.

Propiamente, para calificar de doloso o culposa la pérdida de la cosa recibida ha

de suponerse un deber de diligencia en su conservación que, de ordinario, es accesorio

al de entregarla. Ahora bien, el deber de entrega de lo recibido no incumbe al legitimado

para pedir la anulación del contrato mientras no opta por la anulación; ni se ve qué otra

base tendría el deber de diligencia, o cómo podría tener vida autónoma. Acaso proceda

entonces calificar la posición del actor respecto de la conservación de la cosa como una

carga (y no como un deber en sentido propio), en cuanto que el eventual ejercicio del

derecho a la restitución queda subordinado a la prestación de la diligencia adecuada en

la conservación de la cosa -diligencia que habrá de medirse con el canon del buen padre

de familia- para el caso de que la cosa, por haberse perdido, no puede restituirse. O bien

puede pensarse que la privación de la restitución en caso de pérdida dolosa o culposa de

lo recibido es una sanción por la conducta desleal consistente en pedir luego restitución

de lo dado cuando el actor se ha colocado por hecho a él imputable en la imposibilidad

de restituir la contraprestación.

En cualquier caso, para que esta conducta pueda tacharse de desleal, o

hipotizarse una carga de diligencia, parece necesario que la pérdida haya ocurrido

cuando el actor conocía ya o debía conocer el vicio del contrato y podía, por tanto,

prever la eventualidad de la anulación. De modo que la pérdida anterior a este momento,

aunque se deba a la voluntaria destrucción del objeto por quien lo tiene como suyo,



habrá de considerarse como fortuita y no enervante, por tanto, del derecho de restitución

(en el ámbito en que opera el artículo 1.314).

[Doctrina]

Planteamiento distinto es el que hace Badosa, quien considera este artículo

1.314 como una de las normas jurídica ajenas a la relación obligacional en que la

culpa es utilizada en su sentido puramente material de hecho propio (acción u

omisión), imputable al sujeto, al margen de todo modelo de conducta (BADOSA, F.

1987, 913). Acepta esta explicación del concepto de "dolo o culpa" LÓPEZ

BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 142.

La cuestión parece opinable, pues no se explica bien entonces por qué no

es relevante -con la consecuencia de privarle de la acción- el hecho propio del

incapaz, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo (el propio BADOSA

entiende que las cosas son distintas -es decir, que no es presupuesto de la "culpa"

la capacidad del sujeto- en el caso fundamental de "culpa-hecho propio"

representado por el artículo 1.182: 1987, 943 y ss). En todo caso, obsérvese que

con este concepto de "dolo o culpa" se sitúa al artículo 1.314 totalmente al margen

del campo de la confirmación.

Es perpleja la cuestión sobre la carga de la prueba. De una parte, podría

entenderse aplicable el artículo 1.183 (así MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 812); pero

el actor no era propiamente, cuando se perdió la cosa, un deudor de la misma. En

sentido contrario, se argumentaría que si el demandado afirma su liberación (o la

extinción de la acción del actor, lo que es lo mismo) habrá de probar los hechos que

producen tal liberación, es decir, el dolo o culpa con que se produjo la pérdida (vid.

artículo 217.1 Lec.). Ahora bien, el artículo 1.314 establece una excepción a la regla

general de recíproca restitución de las prestaciones, por lo que quien pretenda ampararse

en ella habrá de demostrar los hechos que configuran tal excepción, es decir, el carácter

fortuito de la pérdida. Esta parece la opinión más probable propiciada, en la actualidad,

por lo dispuesto en el art. 217.6 Lec. acerca de la necesidad de tener en cuenta la

disponibilidad y la facilidad probatoria de cada una de las partes.

3.4.6.1.4. Consecuencias de la pérdida culpable.



Si la pérdida ocurrió por dolo o culpa de quien contrató inválidamente por sufrir

vicio del consentimiento, o tras adquirir la capacidad quien contrató sin ella, no podrá

pedir la restitución de lo por él prestado. Eso quiere decir la expresión “se extinguirá la

acción de nulidad”, que no debe interpretarse como convalidación del negocio ni en

virtud de confirmación ni por otra causa autónoma. Prácticamente, excluida la

consecuencia principal de la invalidez -la restitución-, poca importancia tendrá en la

mayoría de los casos que el contrato deba seguir calificándose como inválido. Pero la

diferencia aparece cuando el actor -que ha perdido por su culpa lo recibido- no ha

cumplido todavía lo pactado, o sólo en parte; pues, según lo dicho, podría excepcionar

la invalidez para eximirse de cumplir en lo que falte (contra, LÓPEZ BELTRÁN DE

HEREDIA, C. 1995, 144). En su caso, procederá indemnización de daños y perjuicios.

3.4.6.1.5. Consecuencias de la pérdida fortuita.

Según lo dicho, y de acuerdo con el primer párrafo del art. 1314, cuando la

pérdida es fortuita, el actor no queda privado de su derecho a la restitución de lo por él

prestado. Pero calla este artículo sobre si no habrá de restituir por su parte nada en

absoluto, o acaso el equivalente, o al menos el enriquecimiento. En el primer sentido

podría inclinar una lectura poco cuidadosa del artículo 1.314 (Así opina MANRESA Y

NAVARRO, J. M. 1907, 811-812, que impone sin embargo a quien ejercita la acción el

deber de restituir los frutos que al tiempo de la pérdida hubiere recibido). Ciertamente,

este precepto ningún deber sustitutorio impone al actor. Pero ello, más que indicio de no

existir tal deber -sobre todo, dada la forma indirecta con que se regula el caso-

constituye una laguna necesitada de integración.

Mucius Scaevola entiende que "aunque la cosa se haya perdido sin culpa del

demandante, la obligación de devolver su valor, con abono de los frutos y de los

intereses, no se altera en nada por los términos del artículo 1.314": es decir, la laguna se

colma con la aplicación del artículo 1.307 (MUCIUS SCAEVOLA, Q. 1958, 1.041). Pero

tampoco esta solución parece convincente, ya que, como hemos explicado, el artículo

1.307 presupone que el obligado a entregar la cosa contrató de mala fe, y por ello se le

impone una plena restitución por equivalente aunque la pérdida haya sido fortuita.

Mientras que el actor, en el supuesto del artículo 1.314, obró por hipótesis de buena fe

al contratar (era incapaz, o sufrió el vicio del consentimiento), por lo que su posición es



la del accipiens indebiti de buena fe, que sólo responde en cuanto se hubiere

enriquecido por la pérdida, menoscabo o enajenación de la cosa (artículo 1.897).

Cree igualmente que el artículo 1.897 es aplicable al caso por analogía

LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 144.

Que el actor, perdida fortuitamente la cosa, no queda liberado de prestar (al

menos) el enriquecimiento nos lo confirma la consideración del caso contemplado en el

párrafo 2º del artículo 1.314. El incapaz conserva el derecho a restitución, pero la

aplicación entonces del artículo 1.304 es ineludible, ya que está dictado precisamente

para cuando no puede restituir in natura lo recibido. Si el incapaz restituye, perdida la

cosa, "en cuanto se enriqueció", con mayor razón los demás sujetos considerados en el

artículo 1.314.

En definitiva, a quien perdió fortuitamente lo recibido el artículo 1.314, en el

ámbito de su aplicación (y contra la regla general del artículo 1.308) consiente no

obstante recuperar lo dado, pero no le libera de prestar el enriquecimiento.

3.4.6.1.6. El caso de los incapaces.

Tratándose de incapaces, ni siquiera la destrucción dolosa -antes de adquirir la

capacidad- les priva de la acción de restitución. Ello responde al mismo criterio que el

art 1304, en cuanto que no se convirtió en utilidad del incapaz lo recibido que luego se

perdió por cualquier causa. Ahora bien, por la misma razón, si alguna utilidad percibió

de la cosa antes de su pérdida o en razón de ella, eso habrá de restituir. La destrucción o

daño voluntariamente causados en la cosa por el menor imputable y conocedor de la

anulabilidad del contrato origina responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y 1903)

(DE CASTRO, F. 1949, 192-193).

3.4.6.2. Casos de nulidad absoluta

Hemos dicho que, en nuestra opinión, la regla general es la imposibilidad de

pedir restitución para quien, por cualquier causa, perdió la cosa recibida. El artículo

1.314-1 señalaría una excepción -se extingue la acción sólo cuando la cosa se pierda por

dolo o culpa-; excepción aplicable solamente en los casos de incapacidad y vicios del

consentimiento, únicos en que el régimen de la invalidez está configurado para la



protección de una parte contratante frente a otra normalmente de mala fe, al menos en

cuanto que conocía o debía conocer el vicio. Es lo que resulta del Proyecto de 1851

(aunque hay que reconocer que en un sistema distinto). En este Proyecto el artículo

1.188 se ocupaba de los casos de incapacidad, error, dolo, violencia o intimidación y de

"los demás casos de nulidad"; pero respecto de estos la regla era la extinción de la

acción de restitución siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del reclamante.

Creemos que esta es hoy la regla.

En el caso de los contratos anulables a instancia de un cónyuge por haberse

prescindido indebidamente de su consentimiento nos encontramos, una vez más, con la

dificultad de encajarlo en las previsiones genéricas de la ley para los contratos

anulables. El cónyuge que ejercita la acción no es el que recibió la contraprestación.

Creemos que puede aplicarse en su sentido literal el artículo 1.314-1 a este caso, de

modo que si la cosa se pierde por dolo o culpa del legitimado para accionar (aunque él

no la recibió), la acción se extingue. La pérdida de la cosa en cualquier otro supuesto no

tiene consecuencias sobre la acción del cónyuge cuyo consentimiento se pretirió, pues

no es él, en realidad, el obligado a restituir (no hay "restitución recíproca": vid. lo que

decimos en 3.4.4.2.).

Dos observaciones todavía:

a) En algunos supuestos de nulidad por ilicitud del objeto o torpeza de la causa,

cuando ésta afecta a uno solo de los contratantes, la pérdida por cualquier razón de la

cosa recibida por el inocente no le privará de pedir restitución de lo por él dado, ya que

él no está obligado a restituir lo recibido. Las consecuencias, aunque por distinto

camino, pueden ser similares a las previstas en el artículo 1.314.

b) El párrafo 2º del artículo 1.314 se aplica a todo supuesto en que el contrato

sea inválido por incapacidad de una parte, aunque se entienda -por ejemplo, por tratarse

de loco no incapacitado, según doctrina muy extendida- que el contrato es radicalmente

nulo.



3.5. Consecuencias de la declaración de nulidad de

contrato contenida en sentencia penal

Resumen

El art. 111 Cpen. –a diferencia del art. 1.303 Cc.– sí que es fundamento legal de

una pretensión de restitución basada en el contrato delictivo dirigida contra

cualesquiera terceros. La cuestión, insuficientemente estudiada, muestra

toda su importancia en los delitos de alzamiento de bienes y de estafa. El

caso resuelto por la STC 17 octubre 1994 pone bien de manifiesto la

complejidad de los problemas civiles y procesales que la aplicación del art.

111 Cpen. suscita.

3.5.1. Restitución en concepto de responsabilidad civil

El artículo 101 del Código Penal señala que la responsabilidad civil procedente

de delito o falta comprende, en primer lugar, la restitución, y el 102 completa la

regulación indicando que la restitución de la cosa se hará "aunque ésta se halle en poder

de un tercero y éste la haya adquirido por un medio legal, salvo su repetición contra

quien corresponda", añadiendo que "esta disposición no es aplicable en el caso de que el

tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes

para hacerla irreivindicable".

Pues bien, ejercitada la acción civil solicitando la restitución de la cosa, la

jurisprudencia penal no tiene inconveniente –en particular, en los delitos de estafa y

alzamiento de bienes en extender su pronunciamiento sobre "responsabilidad civil" a la

declaración de nulidad de contratos (también de inscripciones registrales).

[Jurisprudencia]

En relación con alzamiento de bienes, las Ss. Sala 2ª, 16 noviembre 1971,

4 noviembre 1981, 11 junio 1984, 14 marzo 1985, 25 junio 1985, 9 mayo 1986 y

36 marzo 1993; en relación con delitos de estafa, Ss. Sala 2ª 20 noviembre 1972 y

4 abril 1992; vid. ALONSO MONTERO, 1988, 1.061; OCAÑA RODRÍGUEZ, 1997,

159; SOTO NIETO, F. 2001.



Durante tiempo, estas declaraciones de nulidad de contratos en el proceso penal

apenas han sido objeto de atención ni por penalistas ni por civilistas, siendo sin duda

una cuestión de Derecho civil (como la llamada responsabilidad civil por delito) de

notable importancia práctica y que suscita problemas nada fáciles tanto respecto de sus

requisitos como de sus consecuencias.

En la civilística española son interesantes las observaciones de CARRASCO

PERERA, Á. 1987, 1144-1145; después, PARRA LUCÁN, M. A. 1995, 307-327;

YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997.

Es perceptible en este entendimiento que los Tribunales del orden penal tienen

de la "restitución" como parte de la "responsabilidad civil" un eco, si no ya influencias

directas comprobables, de la teología moral escolástica española sobre el deber de

restituir. En particular, según esta doctrina está obligado a restituir ratione rei acceptae

quien posee de buena fe una cosa que no le pertenece, como es el caso del comprador de

la cosa robada. En este planteamiento originariamente moral y ajeno a las categorías del

ius, son escasamente relevantes las distinciones entre acciones reales (reivindicatoria) y

personales, y de ello es posiblemente reflejo el tratamiento del tercero en cuyo poder se

halle la cosa en nuestro Código penal y en la práctica de los Tribunales Penales.

Vid. COING, H. 1985, 190-191, con cita de NUFER, G. 1963 y FEENSTRA,

R. 1974, 338-363. El "modelo escolástico de la restitución" es descrito por

CARRASCO (1987, 1061-1062).

Por lo que aquí interesa, parece que quien ha sido privado de la posesión de una

cosa por hurto o estafa no la recupera de terceros en virtud de una reivindicatoria (para

lo que tendría que probar su propiedad), sino como una consecuencia de la

responsabilidad civil, mediante una acción que tiene su fundamento específico en el art.

111 Cp. –art. 102 Cp. derogado–. Dice bien, entonces, el art. 100 Lecr. que ésta es una

acción civil para la restitución de la cosa que nace del delito o falta ("De todo delito o

falta nace acción penal para el castigo del culpable y puede nacer también acción civil

para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios

causados por el hecho punible”).


No es raro, sin embargo, que algunos autores y cierta jurisprudencia se

refieran a “la acción reivindicatoria en el proceso penal” para referirse a la


restitutoria del art. 111 Cp. (o que entiendan que esa “reivindicatoria”, es la vía

adecuada cuando se trata de delitos en los que no existe un negocio jurídico

dispositivo (hurto, robo) impugnable: en este sentido, NADAL GÓMEZ, I. 2002 144.

Pero aun entonces, y dejando aparte las cuestiones terminológicas, esta doctrina

no deja de advertir las peculiaridades de este “reivindicatoria”, cuando no que se

trata de una “reivindicatoria especial” (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997, 73;

NADAL GÓMEZ, I. 2002, 144).

Parece claro que, en supuestos tales como declaración de nulidad de contratos

por estafa, está obligado a restituir la cosa no sólo la otra parte contratante, sino todo

tercero poseedor (salvo supuestos de "irreivindicabilidad"). Por tanto, el art. 111 Cp., a

diferencia del art. 1.303 Cc., sí que es fundamento legal de una pretensión de restitución

basada en la nulidad del contrato delictivo dirigida contra cualesquiera terceros.

Además, en los delitos de alzamiento de bienes, los Tribunales penales ordenan que se

reintegre al patrimonio del deudor delincuente los bienes y derechos que salieron

indebidamente de él, de tal manera que la estimación de la acción civil supone la

declaración de nulidad de los negocios dispositivos celebrados en fraude de acreedores,

recuperando la situación de solvencia anterior al delito, de manera semejante a lo que

sucede con la acción rescisoria de contratos válidos de los arts. 1111 y 1294 Cc.

Los Tribunales penales suelen negar, en consecuencia, la posibilidad de condena

en el proceso penal al pago de la deuda, salvo alguna excepción, en la que los

Tribunales aprecian “agotamiento delictivo”, es decir, cuando el resultado de

insolvencia se traduce en la falta efectiva de cobro, evidenciado por el fracaso de una

ejecución forzosa; vid. al respecto GASCÓN INCHAUSTI, F. 2002 b, 7.

La Sala 2ª ha consolidado la aplicación del principio dispositivo y de justicia

rogada respecto del ejercicio de la acción civil en el proceso penal, descartando que el

art. 742.II Lecr. –que en realidad, se limita a ordenar que la sentencia resuelva "todas las

cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio"–

permita declarar de oficio nulidades no solicitadas.

[Jurisprudencia]


Así, la S. Sala 2ª 1 julio 1991 confirma la de instancia que no declaró la

nulidad de las escrituras mediante las cuales se había operado el alzamiento de


bienes por no haberse pedido, ya que de otro modo "se faltaría al principio de

rogación y congruencia imperantes en materia civil", dejando a salvo a los

recurrentes las acciones oportunas que podrán ejercitar en la vía civil. En sentido

similar, S. Sala 2ª, 20 enero 1989 (v., también, Ss., Sala 2ª, 9 noviembre 1985, 1

abril 1995).

El principio de justicia rogada lleva a los Tribunales a desestimar la

pretensión cuando se pide una indemnización de daños por pago de la deuda

debida y no la nulidad del negocio -en el caso del delito de alzamiento de bienes-,

pero se recurre a una doctrina peculiar, la de la "reserva tácita de acciones",

permitiendo al perjudicado solicitar ante la jurisdicción civil tal acción (Ss., Sala

2ª, 30 diciembre 1983 y 1 julio 1991, citadas por GASCÓN INCHAUSTI, F. 2002

b,13).

Debe tenerse en cuenta que para el ejercicio de la acción civil están legitimados

tanto los acusadores particulares o actores civiles como el Ministerio Fiscal, quien debe

ejercerla salvo que el particular se la reserve o renuncie expresamente a ella (art. 108

Lecr.). Esta legitimación del Ministerio Fiscal puede dar lugar a problemas procesales

cuando, no habiendo reserva de acciones, hay sin embargo condena a indemnizar daños

sin que el Juez haya conocido efectivamente la acción de restitución, que no formó parte

del objeto civil en el proceso penal (NADAL GÓMEZ, I. 2002, 160)

Surgen especiales problemas de legitimación pasiva. El contrato cuya nulidad se

pretende puede mediar entre el inculpado y un tercero, o ser un tercero el actual

poseedor de la cosa de cuya restitución se trata. Una cosa es que, de acuerdo con el art.

111 Cp., el tercero esté obligado a restituir, y otra que pueda ser condenado a ello, o

declarado nulo el contrato en que fue parte, sin haber sido llamado a juicio ni tener, por

tanto, la posibilidad de defenderse.

[Jurisprudencia]


El criterio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo coincide con esta

apreciación, al entender, por ejemplo, que "no puede declararse la nulidad de

contratos en cuyo otorgamiento intervinieron terceros de buena fe, que en modo

alguno pueden ver alterados sus derechos por resoluciones recaídas en procesos

en que no fueron parte" (S. Sala 2ª, 4 noviembre 1981); o que "para poder hacer


valer frente al comprador del inmueble la pretensión de nulidad de la venta era

necesario que éste hubiera sido citado al juicio" (S. Sala 2ª 12 marzo 1993), pues

otra cosa infringiría el principio de contradicción y, en definitiva, el art. 24 CE.

Vid. también Ss. Sala 2ª 4 mayo 1989 y 13 diciembre 1991.

Además, la de 27 junio 1990, que, en el mismo sentido, entiende necesario

para hacer tal declaración de nulidad "que se ejercite la acción correspondiente en

debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el

ejercicio de estas acciones de carácter civil". "Uno de tales principios es el respeto

al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún

pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue parte en el correspondiente

proceso, elevado ahora a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo

dispuesto en el art. 24 CE”.

En el mismo sentido, Ss. Sala 2ª, 15 febrero 1995, 30 septiembre 1997, 17

marzo 1997, 21 octubre 1998, 18 junio 1999, 24 abril 2001.

Sobre los aspectos procesales de la posibilidad de llamar al proceso en

calidad de demandados civiles a los terceros que han intervenido en el contrato

impugnado pero que no son perseguidos penalmente por ello, vid. GASCÓN

INCHAUSTI, F. 2002,. 11 y ss.

En consecuencia, si el agraviado por el delito pretende que un tercero restituya la

cosa objeto del delito, habrá de conseguir constituir a este tercero en parte civil para que

pueda ser condenado. En realidad, está ejercitando contra él acciones civiles –que, en su

caso, podría o tendría que ejercitar ante la jurisdicción civil–, aunque su fundamento

esté en el art. 111 Cp.

[Jurisprudencia]

Cuando se trata de titularidades sobre inmuebles publicadas por el Registro

de la Propiedad debe tenerse en cuenta, además, el juego de los principios

registrales de legitimación, tracto sucesivo y las reglas recogidas en los arts. 40 y

82 Lh. La Dirección General de los Registros y el Notariado ha reiterado la

doctrina de que no es título suficiente para cancelar una inscripción el

mandamiento judicial que así lo ordena si en el procedimiento penal no han sido



parte, además de todos los intervinientes en el negocio declarado nulo, los

titulares registrales que se vean afectados por la cancelación. El problema se

plantea, en particular, cuando existen asientos posteriores a la inscripción

(inscripción de dominio a favor de ulteriores adquirentes, anotaciones de

demanda, anotaciones de embargo) cuya cancelación se pretende sin que sus

titulares respectivos hayan sido traídos al proceso (Rs. 11 enero 1993, 15 marzo

1994), ni existiera una anotación preventiva que advirtiera de su tramitación (Rs.

25 marzo y 27 mayo 1999), pero también cuando la hipoteca se hubiera

constituido en garantía de obligaciones al portador y no hayan sido parte los

terceros posibles poseedores de las obligaciones garantizadas (R. 25 marzo 1999)

o cuando, siendo gananciales los bienes adquiridos, no hubieran sido demandados

los cónyuges de los condenados (R. 4 mayo 2000).

En un caso semejante, la R. 26 abril 2000, previa declaración de nulidad de

pleno derecho de subasta y de todas las actuaciones posteriores recaída en un

proceso penal seguido contra todos los intervinientes en la ejecución, pero no

contra la esposa cuando la finca aparece inscrita como presuntivamente ganancial,

afirma que "es posible que los efectos civiles de una sentencia penal den lugar a

una modificación del Registro, pero ello sólo si aquellos con derechos han

intervenido en el procedimiento; en otro caso, surge un obstáculo del propio

Registro para cumplir el mandato judicial (art. 100 Rh.) y habrá de instarse para la

rectificación registral el juicio declarativo correspondiente seguido contra esas

personas (art. 40.d) Lh.)".

3.5.2. Restitución sin reciprocidad

En el Código Penal no hay referencia alguna a la necesidad de restitución

recíproca, ni a que no pueda el agraviado por el delito pretender la restitución mientras

no realice la devolución de lo que él recibió (arts. 1.303 y 1.307 Cc.). Creemos que

estos principios no rigen en la restitución que forma parte de la responsabilidad civil por

delito. Lo demuestra la previsión del apartado 1 del art. 111 Cp., al dejar a salvo la

"repetición contra quien corresponda" a favor del tercero obligado a restituir: luego no

está condicionada su obligación de restitución a que él recupere lo que pagó. Lo prueba

asimismo lo dispuesto en el Código civil en los párrafos 2 y 3 del art. 464 (en su



conexión con el art. 111.2 Cp.), al señalar casos excepcionales en que el tercero no ha

de restituir mientras no se le reembolse el precio o se le reintegre la cantidad del

empeño.

En realidad, hipótesis en que la restitución proceda entre partes del contrato

nulo, una de las cuales sea el condenado penalmente y otra el agraviado por el delito, no

parecen tan raras. Sucede en algunas formas de estafa, en las que puede darse que el

agraviado por el delito haya recibido a su vez algo del delincuente. Parece que estamos

en el caso contemplado en el art. 1.305.II Cc., de modo que lo que procederá, al menos

frecuentemente, es el comiso en cuanto instrumento del delito, lo que no priva al no

culpado de su derecho a reclamar lo que hubiese dado.

Las relaciones, sin embargo, se complican cuando afectan a tres o más personas.

El obligado a restituir no tiene entonces ninguna relación previa con el agraviado a

quien se restituye, que nada percibió, por otra parte, en razón del contrato declarado

nulo. Es claro que la restitución procede sin más, naciendo entonces a favor del tercero

que restituye una acción: “derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso,

el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta” (art. 111.1 Cp.). La

expresión del Código da a entender que se aplican a esta "repetición" las normas del

Código civil, de modo que, por ejemplo, puede exigir a su vendedor (ajeno al delito y al

proceso penal) responsabilidad por evicción (aunque nada claro resulta cómo puede este

comprador instar que se le notifique la demanda de evicción, según exige el art. 1.481

Cc.). Pero cabe también pensar que el art. 111.1 Cp. –sin perjuicio de lo anterior– señala

un nuevo responsable, quien lo sea civilmente del delito o falta, en todo caso. Esta

acción sería acción de responsabilidad civil regulada en el Código penal y no carecería

de utilidad práctica. Si la cosa (por ejemplo, la que consiguió el delincuente mediante la

estafa) es vendida luego a sucesivos compradores, el actual poseedor obligado a restituir

puede exigir responsabilidad por evicción a su vendedor (y cabe defender que se

subrogue en el mismo derecho de los compradores-vendedores intermedios hasta llegar

al vendedor delincuente), pero ello parece que requerirá un distinto proceso civil

(eventuales arrendatarios, comodatarios o precaristas podrían tener más difícil o

inviable conseguir indemnización distinta de la fundada en ser perjudicados por el

delito). Mientras que si tiene un derecho distinto a que le indemnicen los responsables



civilmente del delito o falta, esta indemnización puede ventilarse en el mismo proceso

penal y de acuerdo con las pautas del Código penal sobre responsabilidad civil (cfr.

CARRASCO PERERA, Á. 1988, 17-18).

[Doctrina]

Considerar a este tercero como perjudicado por el delito es lo que resulta

de la praxis de los Tribunales penales, al parecer no puesta en cuestión hasta 1950,

por Gómez Orbaneja, quien comentó críticamente la S. Sala 2ª 6 junio 1949, en la

que se estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra

sentencia que omitió pronunciarse sobre indemnización a los compradores de

buena fe de cosas sustraídas, de quienes se recogieron para depositarlas y

restituirlas a su dueña (GÓMEZ ORBANEJA, E. 1950, 83). La Sala ha seguido

manteniendo este criterio (Ss. Sala 2ª 17 marzo 1951, 19 diciembre 1953, 9

febrero 1954, 23 enero 1957, 23 febrero 1965, 19 diciembre 1967 y 10 marzo

1983, todas ellas, en general, basadas en criterios pragmáticos y de economía

procesal), a pesar de que ahora la doctrina parece inclinarse en sentido contrario

(FONT SERRA, E. 1991, 31; CÓRDOBA RODA, J. 972, 575 y 578; FENECH, M. 1952,

525; YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997, 94; NADAL GÓMEZ, I. 2002, 189).

Sin profundizar aquí en los muchos aspectos de esta cuestión, puede anotarse

que si se admite –como parece adecuado– que la ley (el código penal) funde una acción

de restitución ejercitable frente a terceros en el hecho mismo del delito, no es la

sentencia que condena a la restitución ("la restitución ordenada por el Tribunal", dice

GÓMEZ ORBANEJA, E. 1951, 386), sino el mismo delito la causa del daño sufrido por la

privación de la cosa (con todas sus consecuencias) por parte de quien ha de entregarla.

La misma ley que atribuye a quien por el delito se vio privado de la cosa una acción

erga omnes constituye asimismo, desde el mismo momento y por la misma causa, en

perjudicado por el delito a todo tercero que está obligado a restituir.

3.5.3. El caso de la STC 278/94, de 17 de octubre

Se ponen claramente de manifiesto los problemas de la restitución tras anulación

de contrato en el proceso penal –así como pueden observarse cómodamente las

implicaciones teóricas y prácticas– en la S. del Tribunal Consitucional 278/1994, de 17

de octubre.



Los hechos son los siguientes. Un Ayuntamiento adquirió una finca rústica que

destinó a vertedero de basura. Ahora bien, quien vendió al Ayuntamiento resulta no ser

el propietario, sino que ha sido condenado por estafa (vendió haciéndose pasar por tal).

La sentencia contiene, entre sus pronunciamientos de derecho civil, la declaración de

nulidad de la escritura otorgada entre el condenado y el Ayuntamiento, y la obligación

de este último de restituir la finca, tras retirar las basuras depositadas, al propietario.

También se condena al vendedor condenado por estafa a indemnizar al Ayuntamiento

en la cantidad que éste pagó en su día por la compra de la finca.

Cuando al Ayuntamiento se le notifica el auto en que se le requiere a retirar las

basuras, interpone recurso de reforma solicitando personarse en las actuaciones, pero el

recurso es desestimado. En consecuencia, el Ayuntamiento -que, al parecer, mantiene

que el verdadero dueño es su vendedor: en el proceso penal parecen haberse ventilado

difíciles cuestiones civiles, como el animus domini en la posesión, la interversión del

título posesorio y la usucapión- en ningún momento ha tenido ocasión de ser oido.

Interpone luego recurso de amparo, fundado en infracción del art. 24 CE., contra

la sentencia dictada en apelación, en cuanto confirmaba el pronunciamiento del juzgado

sobre responsabilidad civil.

El Tribunal Constitucional lo estima parcialmente, sólo en lo relativo a la cuantía

de la indemnización que ha de pagarle el condenado por estafa. Ciertamente, fijada por

el Juzgado en la cantidad que el Ayuntamiento pagó como precio, no tiene en cuenta,

entre otras cosas, que retirar las basuras puede costar mucho más que el precio de la

finca. Pero es sorprendente que el Tribunal Constitucional dé por buena, sin

argumentarlo siquiera, la condena al Ayuntamiento como responsable civil a la

restitución de la finca, cuando se le ha impedido personarse en el proceso. Como se ha

visto, es constante la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo exigiendo que el

obligado a la restitución haya sido parte civil (con lo que el Tribunal Supremo, en estos

casos, resulta ser mejor garante de la Constitución que el Tribunal Constitucional) y,

aun sin ello, la infracción del art. 24 parece clara.

Cabe pensar que el criticable fallo del Tribunal Constitucional se debe, en alguna

medida, a una inadecuada o insuficiente comprensión de los complejos aspectos civiles

y procesales que conlleva la declaración de nulidad de contratos en un procedimiento




penal y la consiguiente obligación de restitución fundada en el artículo 111 Cp., tal

como en este epígrafe hemos tratado de exponer.

nulidad de los contratos

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