Nueva Ley 30225 CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES 20141. LIC. JULIO SOTO PADILLA 1. 2. 2.La Ley 30225 dice de manera clara en su Segunda Disposicin Complementaria Final que mediante Decreto Supremo refrendado por el MEF, se aprobar el reglamento dentro de los 180 das calendario siguientes a su publicacin. As mismo en su Octava Disposicin Complementaria Final dice que la norma entrar en vigencia a los 30 das calendario de haber aprobado su reglamento. Por lo tanto el Decreto Legislativo 1017 y sus modificatorias estarn vigentes por lo menos medio ao mas. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA3. 3.a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8 )UIT Unidades Impositivas tributarias, vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catalogo Electrnico del Acuerdo Marco. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA4. 4.MEDIANTE CONVENIO UNA ENTIDAD PUEDE ENCARGAR A OTRA ENTIDAD LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS Y/O EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN Elimina la realizacin de convenios de colaboracin con organismos internacionales para la realizacin de actos preparatorios y/o procesos de seleccin, salvo los convenios de administracin de recursos. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA5. 5.EL REA USUARIA DEBE REQUERIR LOS BIENES, SERVICIOS U OBRAS A CONTRATAR, SIENDO RESPONSABLE DE FORMULAR LAS ESPECIFICACIONES TCNICAS, TRMINOS DE REFERENCIA O EXPEDIENTE TCNICO, RESPECTIVAMENTE, ADEMS DE JUSTIFICAR LA FINALIDAD PBLICA DE LA CONTRATACIN. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA6. 6.LA ENTIDAD DEBE ESTABLECER VALOR ESTIMADO DE LAS CONTRATACIONES DE BIENES Y SERVICIOS Y EL VALOR REFERENCIAL EN EL CASO DE CONSULTORIAS Y EJECUCIN DE OBRAS. GESTIONAR LA ASIGNACIN DE RECURSOS PRESUPUESTALES NECESARIOS. NO PROCEDE ESTABLECER VALOR ESTIMADO PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE CATLOGOS ELECTRNICOS DE ACUERDO MARCO LIC. JULIO A. SOTO PADILLA7. 7.1. Licitacin pblica y concurso pblico La licitacin pblica se utiliza para la contratacin de bienes y obras; mientras que el concurso pblico para la contratacin de servicios. La norma prev que ambas modalidades se debern aplicar a las contrataciones cuyo valor estimado o valor referencial, segn corresponda, se encuentre dentro de los mrgenes que seale la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Se precisa que el reglamento establecer las modalidades de licitacin pblica y concurso pblico. Asimismo, que los actos pblicos deben contar con la presencia de notario pblico o juez de paz. 2. Adjudicacin simplificada Esta es una nueva modalidad de contratacin, y se utilizar para la contratacin de bienes y servicios, con excepcin de los servicios a ser prestados por consultores individuales, as como para la ejecucin de obras, cuyo valor estimado o valor referencial, segn corresponda, se encuentre dentro de los mrgenes fijados por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA8. 8.3. Seleccin de consultores individuales Otra nueva modalidad de contratacin, la cual se destinar para la contratacin de servicios de consultora en los que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y en los que la experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio constituyan los requisitos primordiales de la contratacin. Igualmente existe la limitacin que su valor estimado o referencial, segn corresponda, se encuentre dentro de los mrgenes que precise la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. 4. Comparacin de precios Esta nueva modalidad se utilizar para la contratacin de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los de consultora, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fciles de obtener o que tengan un estndar establecido en el mercado. Un detalle importante es que el valor estimado de dichas contrataciones debe ser inferior a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para la licitacin pblica y el concurso pblico. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA9. 9.5. Subasta inversa electrnica La subasta inversa electrnica se utiliza para la contratacin de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha tcnica y se encuentren incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes. 6. Contrataciones directas La anterior Ley de Contrataciones estableca 6 supuestos en los cuales la entidad podra contratar directamente, esto es, sin necesidad de llevar adelante un proceso de seleccin (se inclua, por ejemplo, los casos de desabastecimiento, emergencias por catstrofes, compras militares secretas, servicios personalsimos, etc.). Adems de estas, la nueva Ley contempla 7 nuevas situaciones en las que proceder esta contratacin directa. Destacan los servicios de publicidad en medios de comunicacin; bienes y servicios con fines de investigacin, experimentacin o desarrollo cientfico o tecnolgico; arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisicin de bienes inmuebles existentes; servicios especializados de asesora legal para la defensa de miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales; etc. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA10. 10.7. Mtodos especiales de contratacin La norma tambin dispone que las entidades podrn contratar, sin realizar procedimiento de seleccin, los bienes y servicios que se incorporen en los Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco como producto de la formalizacin de Acuerdos Marco. Se establece que el reglamento fijar los procedimientos para implementar o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdos Marco. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA11. 11.LAS GARANTIAS QUE DEBEN OTORGAR LOS POSTORES ADJUDICATARIOS Y/O CONTRATISTAS SEGN CORRESPONDA, SON LAS DE FIEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y POR LOS DE ADELANTO. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA12. 12.EL RECURSO DE APELACIN ES CONOCIDO Y RESUELTO POR EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, CUANDO SE TRATE DE PROCEIMIENTOS DE SELECCIN CUYO VALOR ESTIMADO O VALOR REFERENCIAL SEA SUPERIOR A LAS 65 UIT Y DE PROCEDIMIENTOS PARA IMPLEMENTAR O MANTENER CATLOGOS ELECTRNICOS DEL ACUERDO MARCO; EN LOS DEMS CASOS CORRESPONDE DICHA COMPETENCIA AL TITULAR DE LA ENTIDAD ANTIGUA LEY ART. 53 EN LOS PROCESOS DE MENOR CUANTA Y EN LAS ADJUDICACIONES DIRECTAS SELECTIVAS, CORRESPONDE DICHA COMPETENCIA AL TITULAR DE LA ENTIDAD LIC. JULIO A. SOTO PADILLA13. 13.LAS INSTITUCIONES ARBITRALES TENDRN QUE ACREDITARSE ANTE EL OSCE. ESPEREMOS QUE ESTA ACREDITACIN SE EFECTE PARA PERMITIR QUE SOLAMENTE DESARROLLEN ACTIVIDADES LAS INSTITUCIONES ARBITRALES SERIAS Y CAPACES DE CUMPLIR CON UNA RESPONSABILIDAD COMO ESA. HABRA SIDO IMPORTANTE QUE SE ESTABLEZCA QUE ESA RESPONSABILIDAD ALCANCE AL CUIDADO DE CIERTOS PARMETROS MNIMOS DE CALIDAD EN LOS LAUDOS QUE SE EXPIDAN. PARA SER RBITRO SE REQUIERE ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO DE RBITROS DEL OSCE. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA14. 14.LIC. JULIO A. SOTO PADILLANUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, LEY N 30225: OPORTUNIDAD PERDIDA PARA LA INFRAESTRUCTURA PBLICA1.Antecedentes

La primera Ley de Contrataciones del Estado, la Ley 26850, fue promulgada el 03 de agosto de 1997, esta norma fue fruto del impulso de la Secretara Tcnica de Modernizacin del Estado, creada a su vez en 1996 por el Decreto Legislativo 834, y tuvo como base diagnsticos y anlisis del contexto que en ese entonces se vivi.

Buena parte de esos estudios financiados a travs de dicha Secretara acusaban una serie de problemas del conjunto normativo y planteaban novedosas soluciones, algunas ciertamente impracticables, como fue, por ejemplo la de cerrar el ente rector y dejar todo en manos de un tribunal administrativo. Uno de tales informes postul la idea que las controversias en materia contractual se solucionaran mediante arbitraje.

Slo a referencial y de forma sumillada corresponde recordar algo de la situacin en la administracin pblica respecto de las contrataciones del Estado antes de la modificacin, la primera y evidente, existan 3 regmenes legales, el RUA, el RULCOP y el REGAC, tres instituciones rectores, en realidad proto rectoras. Del conjunto valgan verdades el nico que funcionaba realmente era el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas- CONSULCOP.

Para cada legislacin, procedimientos administrativos especiales, sea para las impugnaciones de los actos administrativos, para la estructura de los procedimientos de seleccin; haban registros de proveedores paralelos, en cada institucin, con requerimientos documentales distintos y otros que no generaban un sistema administrativo sino mas bien una coleccin legislativa.

Por otro lado, en esos aos era imposible responder una pregunta que hoy es casi absurda: cunto y qu compra el Estado?

Lo descrito y otras mltiples situaciones hacan obligatorio un cambio radical y as se efecto.

Valgan verdades, sin perjuicio del cambio, la experiencia nacional y los referentes internacionales dictan algunos postulados centrales para los procedimientos de seleccin, por ejemplo de transparencia y competencia entre postores, que se respetaron en la Ley 26850 y an hoy, con avances tecnolgicos no han cambiado; las licitaciones o concursos son la forma bsica de contratacin para el Estado y tales se realizan mediante la oposicin competitiva de calidad y precios postulados por varios ofertantes.

Luego de la indicada Ley 26850, se han dictado modificaciones parciales, se modific la denominacin del ente rector de CONSUCODE a OSCE, hasta ahora no se ha explicado la razn, pero como mencion las races fundamentales se mantienen.

Si corresponde indicar que en 1997 no estaba vigente el SNIP, que recin comenz a operar en el Estado a fines del ao 2000 y que, ste en el caso de los proyectos constituye un tema sustancial de debate ya que al final ambas legislaciones se encuentran encadenadas y debieran derivar en la ejecucin efectiva y eficiente de los proyectos pblicos.

Lamentablemente no se ha encontrado en la modificacin ninguna estructura de conexin entre el SNIP y el sistema de contrataciones, la que en los hechos ocurre, se ha perdido la oportunidad de identificar y regular un solo flujo para la ejecucin de los proyectos del estado, es especial los de infraestructura que son los que mas inversin ocupan, los de mas larga maduracin y, normalmente, el mayor reclamo de la poblacin.

2.La Ley 30225

Sin perjuicio que, como se informa por el OSCE la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, es fruto de consultoras y comparacin de la normativa internacional y seguramente de las experiencias recogidas en la negociacin de los tratados comerciales internacionales, creo sinceramente que se han perdido otras importantes oportunidades:

a)Para trabajar las compras y adquisiciones bajo un esquema de valor pblico y de mayor valor por el dinero, rompiendo la tara actual en el Estado donde por defecto en la conjuncin calidad precio se contrata o adquiere aquello que sea de menor precio.En este caso, la clave se encuentra en las bases y trminos de referencia, si stos se elaboran con precisin, calidad y transparencia, el proceso podr llevarse de manera adecuada. Salvo un par de llamadas a la transparencia y competencia no hay indicaciones claras para la redaccin de estos documentos.

b)Reconocer, sobre todo para los proyectos de infraestructura, un solo proceso, que involucra por lo menos a tres sistemas administrativos, presupuesto, inversin pblica y contrataciones. Slo esta medicin y reconocimiento marcar lo que hoy est en boca de toda autoridad: los proyectos desde la idea original hasta su culminacin demoran en el mejor de los casos un par de aos para su ejecucin hecho que ocasiona reclamos, cambios en los precios, presin sobre las expectativas y otros.

2.1.Sobre la estructura de la Ley 30225

La norma tiene el ndice siguiente:

Ttulo I: Disposiciones preliminaresCaptulo I: Disposiciones generalesCaptulo II: Autoridad responsable el proceso de contratacinCaptulo III: Condiciones exigibles a los proveedores

Ttulo II: Procesos de contratacinCaptulo I: PlanificacinCaptulo II: Actuaciones preparatoriasCaptulo III: Mtodos de contratacinCaptulo IV: El contrato y su ejecucinTtulo III: Solucin de controversiasTtulo IV: Registro Nacional de ProveedoresTtulo V: Sistema Electrnico de Contrataciones del EstadoTtulo VI: Rgimen de infracciones y sancionesTtulo VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del EstadoTtulo VIII: Tribunal de Contrataciones del EstadoDisposiciones complementarias y finalesDisposicin Complementaria ModificatoriaDisposicin Complementaria Derogatoria

Una de las motivaciones principales que impulsa al Estado para diferenciar las contrataciones hechas por l de las efectuadas por el Sector Privado, reguladas por fundamentalmente por el Cdigo Civil, es que en las contrataciones de la administracin pblica estn en juego los intereses pblicos.

As las cosas, el Estado emite una norma que no vara lo sustancial de los contratos, el contrato de servicios sigue siendo de servicios y el de adquisicin de bienes tambin, pero la discrecionalidad se reduce a lo dispuesto por la norma legal y se crean procedimientos que debieran ser, en principio lgicos y en segundo lugar eficaces.

Tales caractersticas no se encuentran en el ndice, debiera reconocerse conocerse a primera vista cual es el punto de entrada en el flujo procedimental y cual el de salida y tal no se encuentra.

Otras crticas al desarrollo de la norma:

a)La parte dedicada a las disposiciones generales, debe ser nicamente ello, conceptos centrales para entender la contratacin desde el Estado, las diferencias con otras formas de contratacin que tambin se manejan en el Estado, las relaciones con otros sistemas administrativos, con la gestin pblica para saber que se entiende por eficaz, que por eficiente, las referencias al derecho administrativo y a las normas comunes del derecho.

b)En el caso de los contratos y la ejecucin contractual hubiera sido conveniente desagregar por los tipos de contratos mas usados en la administracin pblica y tambin por aquellas que suponen la mayor utilizacin de recursos pblicos; es decir, contratos de adquisiciones, adquisiciones por tems, obras y consultoras.

c)En el caso del Ttulo III, debi separarse las controversias entre lo referido al procedimiento de seleccin, y otra parte para el arbitraje. En este punto conviene indicar que la contradiccin a las infracciones y sanciones tambin implica una controversia administrativa resuelta bajo estas caractersticas por el Tribunal de Contrataciones.

2.2.Sobre el contenido de la Ley 30225

Directamente afirmo que el artculo 1 es lrico, establece como finalidad de la norma el concepto devalue for moneybajo un enfoque de gestin por resultados, pero, lamentablemente nada de ello puede ser cierto hasta que no se modifiquen las discrecionalidades de los funcionarios pblicos para otorgarles una real capacidad de gestin mas all, incluso de lo dicho por la norma legal; para ello como es evidente debiera variarse el principio de legalidad y toda las estructuracin burocrtica de nuestra administracin pblica. Todo ello no se consigue con la declaracin en una Ley, se consigue otorgando, en principio herramientas de gestin y no solo procedimientos.

Es saludable, a modo de primer paso, que se consigne que las contrataciones deben incidir en la calidad de vida de los ciudadanos; los recientes documentos de modernizacin de la gestin pblica as lo hacen. El Estado adquiere una camioneta o contrata la ejecucin de una obra de irrigacin para beneficio de las personas, los procedimientos en ese sentido deben orientarse a tal fin y no convertirse en fines en si mismos.

Respecto de los principios de las contrataciones, establecidos en el artculo 3, es conveniente el ajuste a un nmero menor de ellos. No todo concepto, por importante que sea a las contrataciones puede ser considerado como principio. Por otro lado quizs este era la oportunidad ahora perdida para revocar el patrn de la adquisicin al mas barato, consagrar la calidad, de servicios y de los productos

En el artculo 3 se trata sobre el mbito de aplicacin y aunque no ha habido mayor modificacin, se mantienen algunas exclusiones sin mayor explicacin, por ejemplo, la referida a la contratacin de sociedades de auditora por parte de la Contralora General de la Repblica; no entendemos cul es el motivo para que estos contratos no se conduzcan mediante oposiciones competitivas cuando todo el resto del Estado lo hace an para cuestiones mucho mas complejas que la auditora financiera de alguna institucin pblica.

Por otro lado, desde la Ley 26850 se incluy la autorizacin al Directorio de Proinversin para excluir de la aplicacin de la norma los procedimientos de contrataciones necesarios para los procesos de promocin de la inversin privada. Quizs sea ignorancia, pero no hemos ledo o tenido acceso a ninguna evaluacin a tal exclusin, habiendo pasado largos aos de la primera exoneracin y mantenindose sta vigente corresponde hacer pblico un anlisis de resultados.

En los artculos 4 y 5 se han organizado los supuestos de inaplicacin de la normativa y los casos en que, pese a que no estn dentro del mbito de aplicacin, s rige un criterio de supervisin a cargo del OSCE. Sinceramente, no le vemos mucho futuro a la supervisin de la OSCE a las operaciones de gobierno a gobierno; tales casos, si bien es cierto que debieran requerir de consideraciones de transparencia y algunas tcnicas para hacerlas lo mas competitivas posible, no es menos certero afirmar que responden a criterios de poltica internacional, eventualmente de defensa y seguridad nacional, antes que a procedimientos administrativos.

Resalta la modificacin referida a que podrn efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la Ley, hasta por 8 UIT. Para algunos ciertamente se trata de un riesgo administrativo, algunos contratos podran disfrazarse, otras desnaturalizarse para, por esta va contratar algunos servicios por algunos meses; pero lo cierto es que actualmente el limitante de 3 UITs ha quedado largamente corto y que hay la oportunidad para dinamizar la capacidad de decisin en las administraciones pblicas, el nuevo monto permitir ampliar el espectro de consulta y as se podrn solucionar rpidamente problemas que hoy requieren procesos y decisiones mayores.

El artculo ha excluido de la aplicacin de la Ley los convenios entre entidades del Estado donde se brinden servicios propios de las funciones de las mismas, es el caso, por ejemplo, del ICL de la MML o de COFOPRI, pero no ha sincerado su operatividad restringiendo las caractersticas de stos a la inexistencia de lucro. La realidad en el caso de estos convenios es que se incluyen en ellos complejas estructuras de costos incluyendo bienes, servicios y gastos administrativos, para que sea posible la supervivencia de la institucin.

No corresponde a esta norma, pero cabe preguntarse si es lgico, y constitucional, que las instituciones pblicas compitan con el sector privado, cuando ste puede brindar los mismos servicios.

La mencin del artculo 9, donde se establecen los criterios de responsabilidad de los funcionarios que participan en las contrataciones, es positiva, se estructura la responsabilidad, se le disea y se brindan conceptos para su interpretacin; pero lamentablemente no se brinda, para estos fines renovadores del contenido adecuado, todos sabemos que el Sistema Nacional de Control sustenta su actividad en el cumplimiento de la Ley y la formalidad[1]y no en el cumplimiento de los fines de la administracin pblica; como hemos mencionado anteriormente si no se brindan, expresamente, las herramientas de gestin adecuadas las buenas intenciones de la norma pueden quedar en solo ello.

En el caso del artculo 11, si bien no atae directamente a las contrataciones del Estado, la aplicacin del artculo tiene consecuencias importantes en la libertad de contratacin y empresa que tienen aquellos que no pertenecen al Estado, que no son ni funcionarios, ni servidores de ste. Se afecta a familiares de servidores pblicos bajo la premisa que la sola vinculacin puede dar lugar a favoritismos. Consideramos que luego de varios aos de vigencia de este artculo, que proviene desde la Ley 26850, debieran afinarse los mecanismos para controlar la direccionalidad de los procesos evitando el prejuzgamiento. Qu hacemos cuando por ejemplo, no sabemos a qu se dedica el primo o el cuado? Esta ignorancia es perfectamente posible y perjudica los procedimientos de contrataciones del Estado.

La afirmacin del prrafo anterior nos lleva a lo dispuesto en el artculo 16 donde se manifiesta la objetividad del requerimiento, pero como sabemos la prctica ha afinado los mecanismos para contrarrestarlo, son varias las instituciones pblim; por ello queda una importante tarea pendiente al reglamento: cmo hacer, tangiblemente que los requerimientos sean objetivos y competitivos.

Mas adelante, en lo referido a la certificacin presupuestaria, debe notarse que se refiere a la programacin de los fondos y no a su consignacin definitiva que sera el ideal.

Es importante la clara distincin y clasificacin de los procedimientos de contratacin, hoy como resultado de este esfuerzo legislativo tenemos:a)Licitacin pblica y Concurso Pblico. Aunque lo cierto es que salvo la mencin y concepto ideal que en el concurso debiera darse mayor incidencia a la calidad, no hay diferencia tangible. Es un rezago de las normas antiguas.b)Adjudicacin simplificadac)Seleccin de consultores individuales. Que merece un desarrollo detallado por el reglamento ya que de una primera lectura parece tambin pensado para personas naturales que, a travs de contratos de consultora prestarn servicios de largo alcance en entidades pblicas, prctica que est proscrita desde la vigencia de los contratos CAS y la reforma del servicio civil.d)Comparacin de precios, procedimiento estructurado para la contratacin de bienes o servicios de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o prestados siguiendo especificaciones tcnicas del contratante, que sean estandarizados. Conviene que el reglamento haga ajustes, ya que an en el estndar, digamos de lap tops por ejemplo, hay mayores o menores calidades.e)Subasta inversa electrnicaf)Contrataciones directas, como el smil a las exoneraciones actualmente vigentes. En este listado resulta interesante el literal m),Para contratar servicios educativos de capacitacin que cuenten con un procedimiento de admisin o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan. Parece que se fortalece la capacitacin del personal del Estado, el tiempo dir si la medida fue lo positiva que parece.

El rechazo de ofertas, dispuesto en el artculo 28, es incierto, ya que se efectuar cuando se tengan dudas razonables sobre el cumplimiento del contrato; este concepto, largamente discrecional, deber ser precisado con detalle en el reglamento para evitar abusos posteriores.El artculo 34 regula los supuestos de modificacin a los contratos. En el caso de obras se sigue sin definir la prestacin adicional, concepto que ha hecho suyo, con toda la carga ideolgica y cultural que ello puede suponer, la Contralora General de la Repblica, se desaprovech la oportunidad, nuevamente para la infraestructura. Son varios los casos que conocemos de obras pblicas que han sufrido retrasos por indefiniciones en los expedientes tcnicos que hubieran podido ser fcilmente solucionados mediante prestaciones adicionales.

Un punto positivo respecto de este artculo es que se recoge la necesidad que las modificaciones contractuales no afecten el equilibrio econmico financiero del contrato; as se permitir que la parte afectada en un contrato sea compensada por la parte beneficiada, a fin de restablecer el equilibrio perdido. Dada la novedad considero que el reglamento debera ser lo mas pedaggico posible estableciendo criterios para la estructuracin y la medicin de tal equilibrio.

En los temas relativos a la solucin de controversias se ha elevado el lmite para determinar la competencia para resolver los recursos de apelacin por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, quedando establecido en 65 UIT (S/. 247 000 al da de hoy). En consecuencia, los procedimientos de contratacin menores a ese monto sern resueltos directamente por el Titular de la Entidad.

Nuevamente, en este punto se ha asumido un riesgo administrativo, la Ley entiende que por debajo de las 65 UITs las Entidades deben asumir competencias, deben ser juez y parte, quizs por estas razones corresponde hacer desarrollos pedaggicos, no reglamentarios, de las interpretaciones a los hechos; ayudara mucho, por ejemplo, una publicacin que analice jurisprudencia del Tribunal.

Los medios de solucin de controversias durante la ejecucin contractual se encuentran regulados, todos, en el artculo 45.

Subsisten las formas de solucin de controversias, hoy tradicionales para nuestro sistema, conciliacin y el arbitraje; pero adems, se incluye a la "Junta de Resolucin de Disputas" en el caso de obras, aunque sin mayor definicin, labor que nuevamente corresponder al reglamento; adems, se seala que el reglamento puede establecer otros medios de solucin de controversias.

Sin perjuicio de la apertura, tenemos una postura conservadora, los medios de solucin de controversias deben garantizar derechos de las partes y tal debe ser establecido en una norma con rango de Ley.

La conciliacin, al igual que la discrecionalidad en las decisiones administrativas siempre ha tenido una tara, el necesario apego a la Ley, situacin que desvirta la forma de solucin del conflicto; en la norma se seala que el reglamento establecer criterios para conciliar, ser un reto salir de lo que nuestra tradicin administrativa establece.

En lo referente al cmputo de plazos de caducidad para las impugnaciones, se establece que ste opera hasta antes de que se produzca el pago final, contractual?de la liquidacin de contrato?

Est siendo muy discutida la obligatoriedad por la cual las instituciones arbitrales tendrn que acreditarse ante el OSCE. Desde nuestro punto de vista la modificacin slo traer mas administracin y burocracia en el sentido negativo del trmino.

El arbitraje tiene sus fundamentos en la confianza y la autorregulacin privada, la autocomposicin, para la solucin de conflictos; las novedades legales afectan directamente esta caracterstica. Desde la otra orilla, es cierto y debe reconocerse que las entidades pblicas vienen designando rbitros de reputacin dudosa o en el mejor de los casos designan abogados muy notables pero con poqusima especialidad y experiencia en el derecho administrativo, connotados profesionales que slo han accedido a los procedimientos de contrataciones a travs de la lectura normativa y no de la prctica que es la que realmente ensea.

Sucede lo mismo para el caso de los rbitros y de los secretarios arbitrales, con la nueva norma se requiere estar inscrito en el Registro de rbitros del OSCE. No habra problema si se tratara de una evaluacin objetiva y certera, pero la actualidad del registro no lo garantiza; hoy se trata de una organizacin burocrtica y nada garantiza su cambio.

El OSCE, indica la norma, aprobar un Cdigo de tica que incluir el funcionamiento de un Consejo de tica, conformado por un representante de la PCM, otro del MEF y uno ltimo de MINJUS. Nosotros no creemos en Cdigos de Conducta, ningn papel que diga: prtese bien cambia la conducta de una persona, si lo hace la educacin, la formacin, el compromiso, la experiencia y la especialidad.

Este Consejo tendr como finalidad imponer sanciones que correspondan a los rbitros por infracciones previstas en dicho Cdigo. Si bien es cierto se requiere cierto control, no es menos certero afirmar que ste debiera ser imparcial, es decir tener una conformacin que garantice la participacin del Sector Privado y que debe tener muy claras sus competencias y facultades.

Sobre el Registro Nacional de Proveedores, se ha previsto que tendr acceso a una serie de bases de datos estatales de manera gratuita, esto es positivo y debi dictarse hace largos aos, pero la medida, debe redundar en simplificacin administrativa y en la reduccin de costos y trmites para los proveedores.

Encontramos un avance, en las disposiciones relativas a infracciones y sanciones cuando se permite que el postor se desista o retire su propuesta.

3.ConclusinA manera de conclusin, como hemos mencionado en el presente texto, se trata de una norma que presenta varios avances administrativos y conceptuales, pero que a la vez ha desaprovechado oportunidades. No se ha dimensionado adecuadamente la norma enfocndose en las contrataciones de mayor monto y de presupuestos mas importantes, cuando, como sabemos, la realidad administrativa indica que stas son la excepcin.

Finalmente, corresponde indicar que el presente post, bas su estructura en el que ha publicado el Dr. Derik Latorre en:http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje, el 19 de julio de los corrientes.

I.Principales Cambios:1) Se eleva hasta 8 UITs el monto que se encuentra excluido del mbito de aplicacin de la ley, sin embargo se precisa que estar sujeto a supervisin y que le son aplicables los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.2) A fin de reducir el riesgo de percepcin de doble sancin en materia de compras pblicas, se ha retirado la regla referida a evitar la inscripcin de un proveedor en el Registro Nacional de Proveedores cuando se declare la nulidad de su inscripcin por presentacin de documentacin falsa o inexacta.3) Se mantiene la obligacin de los postores adjudicados y/o contratistas de otorgar garantas por el fiel cumplimiento del contrato y adelantos, eliminndose la obligacin de otorgar garanta por el monto diferencial de propuesta, en atencin a la propuesta referida al valor estimado de la contratacin contenida en el presente documento.4) Se ha optado por reducir la cantidad de garantas que se exigen a los postores adjudicados y/o contratistas, quedando nicamente las de fiel cumplimiento y adelantos.5) Se precisa la necesidad que las garantas que acepten las Entidades deban provenir de empresas que se encuentren bajo la supervisin directa de la SBS. Cabe anotar que el Reglamento debe establecer las modalidades, montos, condiciones y excepciones a la obligacin de presentar garantas conforme lo establezca la Ley.6) Se propone que las Entidades repitan contra los funcionarios o servidores responsables de la demora injustificada en el pago a los proveedores.7) Se propone la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado para, resolver en segunda y definitiva instancia las apelaciones formuladas en los procedimientos de seleccin cuyo valor estimado sea superior a sesenta y cinco (65) UIT y en los procedimientos para implementar y mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco, por cuanto el hecho que sea la propia Entidad la que resuelva las controversias ha incrementado la percepcin de direccionamiento en las contrataciones, lo que ha constituido un factor que desincentiva la presentacin de propuestas.8) Se propone establecer un tope inferior y superior al importe de la garanta por presentacin del recurso de apelacin, por lo que siendo equivalente al tres por ciento (3%) del valor estimado del procedimiento de seleccin o tem que se pretenda impugnar, esta no podr ser, en ningn caso menor, al cincuenta por ciento (50%) de una Unidad Impositiva Tributaria, ni mayor a veinticuatro (24) Unidades Impositivas Tributarias.9) Se establece en el proyecto que de observarse indicios de conductas anticompetitivas un proceso de contratacin, la Entidad, el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado deber comunicar y remitir la informacin al INDECOPI de conformidad con la competencias previstas en los artculos 11, literal j) y 13 del Decreto Legislativo N 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, a fin que se inicie el procedimiento administrativo sancionados correspondiente, organismo que deber actuar en la celeridad del caso para que las distorsin en el mercado estatal no se extiendan10) Se ha considerado que cuando OSCE advierta requisitos en los documentos de los procedimientos de seleccin que afecten la competencia, por contravenir los principios de la libre concurrencia y competencia, debe ordenar a la Entidad que lo modifique reemplace o elimine, segn corresponda. En caso lo que se adviertan sean indicios de colusin conforme a lo previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, el OSCE debe remitir la informacin al Ministerio Publico.11) Se contempla la participacin en consorcios, en adicin a la participacin individual tanto de personas naturales como jurdicas.12) Se contempla la gestin de contratacin por encargo a otra Entidad, el cual podr versar sobre los actos preparatorios y el procedimiento de seleccin.13) No se permite el encargo de la gestin de las contrataciones a los organismos internacionales.14) No se considera la opcin del encargo a entidades del sector privado.15) Se contempla la posibilidad de efectuar compras conjuntas o agregadas, en lugar de efectuar contrataciones de manera aislada, o atomizada, a travs de la consolidacin y estandarizacin o normalizacin de requerimientos comunes, que permite acceder a los beneficios de las economas de escala.16) El proyecto establece la obligacin general de las Entidades del sector pblico de participar de las compras corporativas obligatorias, para cuyo efecto se deroga la Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 1018.17) El proyecto propone eliminar el uso del valor referencial para las contrataciones de bienes y servicios. Dicha medida no se considera en las contrataciones de obra debido a los problemas que presentan actualmente la elaboracin de los expedientes tcnicos de obra.18) El proyecto contempla en el caso de bienes y servicios la facultad de la Entidad de rechazar ofertas que generen dudas razonables de la seriedad y alcance de la propuesta. De la misma manera, se contempla el rechazo de ofertas, en caso no se cuente con el presupuesto suficiente para adjudicar el contrato.19) Se propone mantener la licitacin pblica, mediante su uso a travs de diversas modalidades (licitacin pblica abierta, licitacin pblica en dos etapas, licitacin pblica internacional, que adems pueden ser, con pre y post calificacin), el concurso pblico, la contratacin directa (la cual se encuentra en nuestra normativa vigente como exoneraciones), as como contemplar nuevos mecanismos, como es el caso de la comparacin de precios y la seleccin individual de consultores.20) En relacin con las sanciones se propone la incorporacin de la multa como sancin a alguna de las infracciones. Las multas, no pueden ser menores del cinco por ciento (5%) ni mayores al quince por ciento (15%) de la propuesta econmica o del contrato, segn corresponda.21) En relacin con la disposicin referida a los medios de solucin de controversias durante la ejecucin contractual, si bien la conciliacin y el arbitraje se mantienen como medios alternativos de solucin de todos las controversias que puedan surgir durante la etapa de ejecucin contractual, se introduce la posibilidad de que las partes puedan alcanzar el mismo efecto para ciertas disputas derivadas de la contratacin con el Estado, utilizando otros medios tales como la Junta de Resolucin de Disputas.22) La Junta de Resolucin de Disputas ser implementada como medio de solucin de controversias slo en contratos de obras de significativas envergaduras, razn por la cual se dispone recurrir a ella nicamente en los casos de obras cuyo valor estimado ser muy significativo (de acuerdo a un monto que se fije en el Reglamento) y siempre que se cumplan las dems condiciones previstas en el Reglamento. Las decisiones que adopte dicha junta tendrn el carcter de vinculantes; es decir, que resultaran de obligatorio cumplimiento para las partes desde el momento de su emisin.23) En el proyecto se ha optado por excluir la posibilidad de plantear en la va arbitral las pretensiones por enriquecimiento sin causa, derivado o generado como consecuencia de la falta de aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de stas, quedando a salvo el derecho de recurrir la va judicial.24) Se establece un Cdigo de tica para el arbitraje en contrataciones del Estado, aprobado por el OSCE, el mismo que debe resultar aplicable a la totalidad arbitrajes sujetos al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, a los arbitrajes a los arbitrajes ad hoc y de manera supletoria a los arbitrajes administrados por una institucin arbitral que no cuente con un Cdigo de tica o que tenindolo, no contemple la infraccin cometida por el Arbitro o no establezca la sancin aplicable. Como puede apreciarse, se deja a salvo la facultad de las instituciones arbitrales de aprobar sus propios Cdigos de tica, lo que resultan de aplicacin preferente en los arbitrajes que organicen y administren.25) Se reconoce que en materia de contrataciones del estado los funcionarios y servidores estn facultados para actuar discrecionalmente y optar por la decisin administrativa debidamente sustentadas que se considere ms conveniente , dentro del marco que establece la Ley, teniendo en consideracin los criterios establecidos por la cuarta disposicin final complementaria de la ley 29622, Ley que modifica la Ley 27785, Ley organiza del Sistema Nacional de Control y de las Contralora General de la Repblica y amplia las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional.26) Se crea el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Pblicas, que tendr la misin de detectar y poner en conocimiento de las autoridades competentes ,en los presuntos casos de fraude colusin y corrupcin en las contrataciones del Estado por parte de funcionarios y servidores pblicos y/o particulares Asimismo, establece que su conformacin y funciones sern establecidas en el reglamento.27) Se incorpora la nica Disposicin Complementaria Derogatoria referida a derogar a partir de la entrada en vigencia de la Ley, el Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y sus normas modificatorias, as como la primera y tercera disposicin complementaria final del Decreto Legislativo N 1018, Decreto Legislativo que crea la Central de Compras Pblicas - Per compras. Esta ltima derogatoria tienen por finalidad sealar que compras corporativas obligatorias a cargo de la Central de compras pblicas tendrn un alcance a nivel nacional, regional y local, as como a eliminar las restricciones impuestas en cuanto a la cantidad de personal con la que podr operar, conforme a lo indicado en el apartado referido a la adopcin de estrategias de gestin de las contrataciones.Cambios e innovaciones introducidas en la Ley N 30225: Ley de Contrataciones del EstadoNuestra Constitucin Poltica del Estado en su Artculo 76, ha establecido que las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes; adems, la contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. Como se aprecia, nuestra Carta Magna no solo ha enarbolado a rango Constitucional que las contrataciones que realiza el Estado necesariamente deben ser por contrato y concurso pblico, sino tambin que los procedimientos sern desarrollados por una Ley, sealndose que sta establecer excepciones y responsabilidades.La nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N 30225, publicada en 11 de julio de 2014), que actualmente se encuentra envacatio legis(al haberse postergado su vigencia a los 30 das calendario despus de la publicacin de su Reglamento), en su artculo 1, ha sealado expresamente como una de sus principales finalidades establecer normas orientadas no slo a maximizar el valor de los recursos pblicos que se invierten, utilizando para ello el enfoque de la gestin por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras que realice el Estado; a fin que dichas contrataciones se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad; adems que permitan el cumplimiento de los fines pblicos y tengan una repercusin positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.Si bien el enfoque de gestin por resultados (tambin denominada administracin por objetivos o direccin por resultados) naci en la actividad privada, su aplicacin a la administracin pblica no es incompatible, pues a travs de ella se busca incrementar la eficacia y el impacto de las polticas de la organizacin a travs de una mayor responsabilidad de los funcionarios por los resultados de su gestin; equilibrando los objetivos, admitir una mayor participacin, descentralizar las decisiones, permitir el autocontrol y la auto evaluacin, proporcionando mayor libertad y mayor flexibilidad en los controles.La nueva Ley no solo va a introducir innovaciones a las contrataciones del Estado, sino que, sobre la base de la Ley an vigente (Decreto Legislativo N 1017, modificadas por Ley N 29873), va a modificar algunas normas para su implementacin en la nueva Ley; con el objetivo de poner en prctica el enfoque de la gestin por resultados aplicado a la administracin pblica. A continuacin revisaremos brevemente algunos de los principales cambios e innovaciones en la nueva Ley.1. Valor referencial y valor estimado:La Ley an vigente en su artculo 27 establece que el rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina elValor Referencialde contratacin con el fin de establecer el tipo de proceso de seleccin correspondiente y gestionar la asignacin de los recursos presupuestales necesario; especificando que en los procesos de seleccin sujetos a la modalidad de Convenio Marco la determinacin del valor referencial es facultativa. Como se aprecia, el valor referencial era de aplicacin de manera general para bienes, servicios, consultoras y ejecucin de obras.La nueva Ley en su artculo 18 ha establecido que la Entidad debe establecer elvalor estimadode las contrataciones de bienes y servicios y elvalor referencialen el caso de consultoras y ejecucin de obras, con el fin de establecer la aplicacin de la Ley y el tipo de procedimiento de seleccin en los casos que corresponda, as como gestionar la asignacin de recursos presupuestales necesarios, siendo de exclusiva responsabilidad dicha determinacin, as como su actualizacin; sealado adems que no corresponde establecer valor estimado en los procedimientos que tengan por objeto Implementar o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco.2. Formas de Contrataciones:El artculo 15 de la norma aun vigente divida los mecanismos de contratacin en procesos de seleccin (licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta), los que se realizan por compras corporativas o modalidades de seleccin (subasta inversa y convenio marco).La nueva Ley en su artculo 21 ha establecido una nueva clasificacin de los mtodos de contratacin, siendo en total siete (07) procedimientos de seleccin, cuales son: 1. Licitacin y concurso pblico, 2. Adjudicacin simplificada, 3. Seleccin de consultores individuales, 4. Comparacin de precios, 5. Subasta inversa electrnica, 6. contrataciones directas y 7. Mtodos especiales de contratacin. Dichos procedimientos de seleccin son desarrollados en los artculos 22 al 31 de la referida norma.3. Aplicacin de Multas:Una de las novedades de la nueva Ley lo tenemos en lo establecido en el artculo 50, que establece tres (03) tipos de sanciones: multas, inhabilitacin temporal e inhabilitacin definitiva; adems los literales b) y c) del artculo 59, que ha establecido como funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, junto a las sanciones jurdicas (inhabilitacin temporal y definitiva), aplicar las multas como sanciones a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, y a las Entidades cuando acten como proveedores. Cabe precisar que las multas sern aplicables solo para los supuestos de infraccin establecidos en los literales a), b), d) y j) de la nueva Ley.Debe tenerse presente que a diferencia de lo establecido en la norma an vigente, se ha eliminado la denominada sancin econmica (referida a la ejecucin de garantas por presentacin de recursos de apelacin).4. Recursos de apelacin ante el Tribunal:La Ley aun vigente en el tercer prrafo del artculo 53 establece que el recurso de apelacin ser resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando se trate de adjudicaciones directas pblicas, licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones de menor cuanta derivadas de proceso declarados desiertos.La nueva Ley ha modificado tal criterio, ampliando la competencia del Tribunal, disponiendo en el artculo 41 que el recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de seleccin cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco; adems de los actos que declaren la nulidad, de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de seleccin, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelacin, solo pueden Impugnarse ante el referido Tribunal. Sealndose adems que en los dems casos no sealados, corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad.5. Discrecionalidad:La nica referencia a la discrecionalidad en la Ley aun vigente se encuentra en el artculo 46, disponiendo que, en caso las normas permitan mrgenes dediscrecionalidadpara la actuacin del servidor o funcionario, ste deber ejercerla de acuerdo a los Principios establecidos en el artculo 4 de la Ley.El artculo 9 de la nueva Ley es ms precisa al disponer la discrecionalidad, sealando que aquellas personas que intervengan en los procedimientos de contratacin por o a nombre de la Entidad sern responsables de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos pblicos Invertidos y bajo el enfoque de gestin por resultados, a travs del cumplimiento de las disposiciones de la Ley y su reglamento y los principios, sin perjuicio de los mrgenes de discrecionalidad que se le otorgan. Aunado a ello, la Sexta Disposicin Complementaria Final establece que la facultad para actuar discrecionalmente se ejerce para optar por la decisin administrativa debidamente sustentada que se considere ms conveniente, dentro del marco que establece la Ley, teniendo en considerando los criterios establecidos por la Cuarta Disposicin final complementaria de la Ley N 29622 (Ley que modifica la Ley N 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica).6. Plazo de Prescripcin de las infracciones:El artculo 243 de la Ley, an vigente, establece de manera general que las infracciones prescriben de tres (03) aos de cometidas, y en caso de la infraccin por presentar documentos falsos e informacin inexacta prescribe a los cinco (05) aos.Si bien, en el numeral 50.4 del artculo 50 de la nueva Ley se ha mantenido el plazo general de tres (03) aos de prescripcin para todas las infracciones, solo en los casos de presentacin de documentacin falsa se establece que prescribe a los siete (07) aos declick herecometida; excluyndose la infraccin por presentar informacin inexacta, rigindose ahora por el plazo general antes sealado.7. La Junta de Resolucin de Disputas y otros medios de solucin de controversias:El numeral 45.1 del artculo 45 de la nueva Ley ha incorporado como mecanismo de solucin de conflictos, junto a la conciliacin y arbitraje, a la Junta de Resolucin de Disputas (JRD), pero solo en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y dems condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. Cabe precisar que este mecanismo fue implementado por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico en laLey de Presupuesto Pblico (Undcima Disposicin Complementaria Modificatoriade la Ley N 30114).Cabe precisar que dicha norma ha establecido que el reglamento puede establecer otros medios de solucin de controversias, distintos a la conciliacin, arbitraje y Junta de Resolucin de Disputas.8. Registros de rbitros y Secretarios Arbitrales:El artculo 232 de la actual Ley seala que el OSCE llevar un Registro de rbitros para efectos de las designaciones que deba realizar; sealando adems que aprobar la Directiva correspondiente para establecer el procedimiento y requisitos para la inscripcin de los interesados en dicho Registro.Los numerales 45.6 y 45.7 del artculo 45 de la nueva Ley, ha establecido que para desempearse como rbitro y Secretario Arbitral se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de rbitros y de Secretarios Arbitrales, respectivamente; los que sern administrados por el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones establecidos en la directiva que se apruebe. Para el registro de los rbitros y Secretarios Arbitrales la referida norma no ha hecho distincin alguna entre arbitrajesad hoce institucionales.9. Plazo para iniciar la conciliacin o arbitraje:El numeral 45.2 del artculo 45 ha establecido que para los casos especficos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solucin de controversias dentro del plazo de treinta (30) das hbiles conforme a lo sealado en el reglamento.Consideramos un acierto que los plazos de caducidad se hayan establecido expresamente en la Ley, y no as en el reglamento; adems que dicha norma haya ampliado el plazo para iniciar la conciliacin, el arbitraje o la junta de resolucin de disputas a treinta (30) das hbiles; dejndose de lado el plazo de de quince (15) das establecido en la norma aun vigente.Se ha establecido adems que las controversias referidas a laNulidad de contratosolo pueden ser sometidas a arbitraje, excluyndose con ello el uso de la conciliacin, Junta de Resolucin de Disputas, y cualquier otro mtodo que establezca el reglamento.10. Prestaciones adicionales y enriquecimiento sin causa:La Ley aun vigente no ha establecido una disposicin similar a la establecida en el tercer prrafo del numeral 45.1 del artculo 45 de la nueva Ley. Dicha norma dispone que la decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica (CGR) de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no pueda ser sometida a conciliacin, arbitraje ni a la JRD.Dicha norma ha precisado que las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de estas, por parte de la Entidad o de la CGR, segn corresponda, no podrn ser sometidas a conciliacin, arbitraje, ni a otros medios de solucin de controversias establecidos en la Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas dichas controversias por el Poder Judicial; siendo nulo todo pacto en contrario.Debe tenerse presente que tal disposicin deja abierta la posibilidad de pretender por la va arbitral el enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra, para situaciones distintas a las relacionadas a las prestaciones adicionales.11. Cdigo de tica y el Consejo de tica para el Arbitraje en contrataciones del Estado:El artculo 238 del actual Reglamento dispone que el Tribunal de Contrataciones del Estado ser competente para imponer sancin de inhabilitacin temporal o definitiva a los rbitros, cuando incurran en las infracciones previstas en el numeral 52.8 del Artculo 52 de la Ley an vigente (referidas al deber de informacin que impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, actuar con transparencia, entre otras).En la nueva Ley la competencia para determinar la comisin de infracciones y aplicar sanciones ha sido atribuida al Consejo de tica (integrado por tres miembros), sealando adems que ser la autoridad competente para aplicar el Cdigo de tica para el Arbitraje en contrataciones del Estado (numeral 45.10 del artculo 45). Adems le corresponde al OSCE aprobar el Cdigo de tica, aplicable a los arbitrajes que administre, institucionales y ad hoc, y supletoriamente a los arbitrajes institucionales administrados por una institucin arbitral que no tengan un Cdigo de tica, o que tenindolo no establezca infracciones y/o sanciones. Las sanciones que se aplicaran a los rbitros sern la amonestacin, suspensin temporal (hasta por 05 aos) y la inhabilitacin definitiva.Conclusiones:Si bien la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha introducido innovaciones, y muchos cambios basados en la Ley aun vigente, modificando algunas de las normas, con el objeto de implementar el enfoque de la gestin por resultados en las contrataciones que realice el Estado y as maximizar el valor de los recursos pblicos que se Invierten; consideramos que el cambio de enfoque no ser inmediato sino gradual, pues no basta la sola aprobacin de normas, sino que esta debe estar acompaada con la debida capacitacin de los operadores que interactan en el denominado sistema de contrataciones del Estado.A fin de optimizar la implementacin del enfoque de la gestin por resultados, novedoso para nuestra administracin pblica, consideramos necesario la repotenciacin no solo de la funcin supervisora del OSCE sino tambin de los controles que se ejercen dentro de las entidades pblicas.Esperemos que el Reglamento desarrolle de manera adecuada los lineamientos establecidos en la Ley, flexibilizando los procedimientos de contratacin y eliminando los formalismos innecesarios; con la debida supervisin y control, y con la visin clara de maximizar el valor de los recursos pblicos que se invierten, permitiendo as el cumplimiento de los fines pblicos, que repercutan positivamente en las condiciones de vida de los ciudadanos.- See more at: http://www.parthenon.pe/publico/administrativo/cambios-e-innovaciones-introducidas-en-la-ley-no-30225-ley-de-contrataciones-del-estado/#sthash.BnPlTdaV.dpufA PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES CONTENIDAS EN LA NUEVA LEY N. 30225 (LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO)La moderna ley introduce el concepto de valor estimado para la contratacin de bienes y servicios, el que se mantendra oculto a los postores para buscar una competencia ms eficiente entre ellos en la actual incertidumbre del mercado.POR JUAN CARLOS PINTO ESCOBEDOAbogado experto en contrataciones del EstadoCitando a Kelsen1, diremos que la norma es dinmica en el tiempo porque siempre permite recoger la realidad existente para atribuirle una consecuencia jurdica determinada. Sin embargo, dichas modificaciones o incluso la emisin de nuevas normas no pueden dejar de lado un componente esencial en la tcnica legislativa, como es el anlisis del impacto econmico de las normas, esto en bsqueda de la eficiencia.Con fecha 18/06/2014, el Ejecutivo remiti al Congreso el proyecto de Ley de Contrataciones que el 11/07/2014 se ha convertido oficialmente en la Ley N. 30225 con su publicacin enEl Peruano. Dicha norma introduce diversos cambios en la materia de contrataciones pblicas, entre los cuales encontramos: a) la elevacin a 8 UIT del monto permitido para efectuar compras sin proceso de seleccin; b) la incorporacin de sanciones pecuniarias a proveedores (proporcionales a su propuesta econmica o al contrato); c) la inclusin de nuevos tipos de procesos; d) la facultad de los comits de rechazar ofertas de postores; y e) el ocultamiento del valor referencial para la contratacin de bienes y servicios, entre otros.JUSTIFICADAS DESCONFIANZASEn palabras del titular de Economa y Finanzas2, la finalidad de esta norma es la de concentrar esfuerzos en la bsqueda de la eficiencia, dejando de lado los formalismos; sin embargo, poseemos una justificada desconfianza para afirmar que probablemente las consecuencias de la aplicacin de estas modificaciones sean muy opuestas a las buenas intenciones que originaron su creacin y, en esta ocasin, tomaremos como ejemplo un concepto bsico en las compras pblicas que han sido materia de modificacin: el valor referencial (ahora valor estimado).Actualmente, el an vigente Decreto Legislativo N. 1017 contempla la figura del valor referencial como un elemento cuya utilidad radica en evitar la distorsin del precio a travs del establecimiento de lmites inferiores o superiores de las ofertas, fuera de los cuales ellas son descalificadas. En esta lnea de ideas, para determinar el valor referencial debe efectuarse un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado en funcin del anlisis de los niveles de comercializacin del bien, servicio u obra a contratar.Desde esta lgica,los retos an pendientes se dirigan a encontrar el mtodo ms eficiente para la determinacin de un valor referencial ms acorde con la realidad;sin embargo, el OSCE tard mucho en dictar la directiva que desarrollaba el procedimiento para la elaboracin del estudio de posibilidades que ofrece el mercado y, aparentemente, la actual modificacin contenida en la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N. 30225) eliminara la posibilidad de averiguar siquiera si la Directiva N. 004-2013-OSCE/CD funcionaba o no, dado que solo ha tenido poco ms de seis meses de vida hasta ahora.En efecto, la moderna ley introduce el concepto de valor estimado para la contratacin de bienes y servicios, el que se mantendra oculto a los postores para buscar una competencia ms eficiente entre ellos en la actual incertidumbre del mercado.COMPETENCIA A CIEGASTal como se fundamenta en la exposicin de motivos, si bien el valor de los contratos pblicos no se determina de la misma forma que en los contratos privados, no entendemos por qu razn el creador de la norma interpreta que la presencia del valor referencial impide el ahorro que genera la competencia entre postores, cuandosu correcto establecimiento garantizara un lmite mximo de gasto para dicha contratacin, generando una competencia entre postores por debajo de dicha cifra.Pareciera que es justamente dicho reto (el de encontrar un mtodo para establecer correctamente el valor referencial) el que se ha decidido abandonar en el sector de Economa, donde no solo demoraron en la emisin de la reglamentacin, sino que, apenas a seis meses de su entrada en vigencia, se desechan los esfuerzos, dejando que el mercado compita aciegas. Consideramos que el valor referencial permite, sin duda, limitar de forma correcta el rango de competencia de los postores. Y esto, desde nuestro punto de vista, resulta mucho ms ventajoso queel incremento del riesgo de una declaratoria de desierto por ausencia de parmetros.As, uno de los principales errores que advertimos en la exposicin de motivos radica en suponer, por ejemplo, que resulta vlida una comparacin entre las entidades pblicas y PETROPERU3. En lugar de dicha comparacin, habra sido ms til incluir en su anlisis un factor real, como es la falta de capacitacin de los empleados pblicos o la carencia de incentivos para el adecuado ejercicio de su funcin, as como tomar en cuenta el alto riesgo al que se encuentran expuestos por la corrupcin existente.En efecto, el proyecto de ley olvida que en nuestro pas sera muy romntico pensar que dicho valor referencial se va a mantener todo el tiempo oculto a los proveedores.

FALTA CONFIANZAUn ltimo anlisis obviado en la exposicin de motivos parte por presumir que los valores referenciales de los procesos NO vienen siendo bien definidos por las entidades (o, si lo son, esto solo puede saberse de la verificacin de los precios que ofrecen) y, en esa medida, no es difcil deducir tampoco que NO existe suficiente confianza en la capacidad de los funcionarios pblicos o las entidades para que el mercado suponga, a ciegas, que ahora efectuarn un adecuado clculo del valor estimado.La consecuencia de ello es predecible: las empresas no querrn participar en una competencia donde ni siquiera podrn saber si el valor estimado se encuentra cercano a lo mnimo razonable (o siquiera para incurrir en los costos de elaboracin de propuesta)para justificar el esfuerzo de competir por la buena pro, siendo elevado el riesgo de descalificacin.En ese sentido, resulta claro que dicho riesgo ser suficiente incentivo para que los particulares dirijan sus intereses hacia una opcin ms sencilla (e irnicamente menos riesgosa en trminos econmicos) como es la de averiguar entre los funcionarios de la entidad dicho valor estimado y su estructura de costos (si fuese el caso). Esto es, por tanto, un llamado de alerta preventivo a las autoridades de las distintas entidades pblicas para que se encuentren preparados para evitar dicha situacin.ACIERTOSPara concluir, consideramos que el presente proyecto de ley posee innovadoras propuestas, de las cuales se ha acertado en diversos aspectos, como por ejemplo el reforzamiento de los sistemas de fiscalizacin y control, el aumento de la responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, la inclusin de los Dispute Boards para determinados conflictos, entre otros. Sin embargo, somos de la opinin de que no debera tratarse de importar terminologa o innovaciones realizadas en pases vecinos solo para justificar una modernizacin del sistema de compras pblicas, cuando probablemente lo que se necesite, adems de elevar la calidad de los funcionarios y su capacitacin inmediata, sea una mejora o ajuste en el modelo existente.Algunos aspectos como los tratados en este breve artculo merecan un mayor anlisis, y esperamos que nuestros comentarios hayan aportado positivamente hacia la reflexin de estas modificatorias, que an admiten la posibilidad de ser corregidas o atenuadas cuando se debata el contenido del reglamento.