notas sobre la protecci n de la privacidad (1)

7/23/2019 Notas Sobre La Protecci n de La Privacidad (1)

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Notas sobre la protección de la privacidad

Carlos Peña

1. En el derecho vigente en Chile, al igual como ocurre en el derechocomparado, la privacidad posee dos dimensiones. De una parte, se entiende porprivacidad el derecho al autogobierno que asiste a cada individuo. De otra parte, seentiende por privacidad el derecho al secreto.

En rigor, se trata de bienes distintos.

La privacidad como un derecho general de autonomía reconoce a cada persona lafacultad de decidir sin injerencia de terceros en una amplia gama de asuntos que

sólo le incumben a ella. Esta dimensión de la privacidad nada tiene que ver con latransparencia u opacidad de los actos que se realizan, sino que se relacionasimplemente con la voluntad que los dirige. Desde el punto de vista público, laprivacidad como autogobierno significa que nadie está obligado a abstenerse dehacer lo que la ley no prohíbe. En el caso del Código Penal esta dimensión de laprivacidad –sin perjuicio de la protección general- aparece tutelada por una falta.El artículo 494, n* 16, sanciona al

que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo quela ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.

La privacidad como un derecho al secreto, por su parte, reconoce el derecho queasiste a cada persona de determinar qué ámbitos de su vida y de sus acciones hande escapar del conocimiento ajeno. Se trata de un derecho que alcanza a ciertosámbitos físicos o a ciertas informaciones. Algunos autores distinguen por eso entrela privacidad territorial o espacial (el derecho a que un cierto espacio no seainvadido) y la privacidad informativa (el derecho a que ciertas informaciones nosean divulgadas). Suele además (aunque con débil rigurosidad dogmática en elcaso del derecho continental) adosarse a la privacidad la protección de la imagen1.

2. Las técnicas de protección de protección civil de la privacidad, en su

dimensión de secreto, son distintas según se trate del derecho angloamericano o delderecho continental. En ambos casos plantean algunos problemas dogmáticos deinterés.

1 El derecho a la imagen queda mejor fundado en el derecho nacional como una derivación de la

propiedad (cuando se la emplea sin consentimiento) o como una derivación de la honra o el honor(cuando se la distorsiona).



Bajo el derecho angloamericano, existen cuatro situaciones típicas que se considerainfringen o violan la privacy concebida como secreto. De acuerdo con elRestatement on Torts ellas son: intrusión en la soledad o en el espacio privado dealguien2; revelación pública de hechos embarazosos o incómodos3; apropiación delnombre o la imagen de otro4; publicidad de una imagen falsa5. Así, infringen el

derecho al secreto presenciar un acto íntimo, como un parto; revelar las actividadessexuales del pasado de una persona; usar el rostro de alguien para ejemplificar unasituación convencionalmente inmoral o reprobable; usar la imagen de alguien parapromocionar un producto y obtener provecho6. Debe destacarse que en todos estoscasos se trata de hechos verdaderos. Lo que el ordenamiento reprocha es ladivulgación no consentida de esos hechos.

Conforme a las reglas del derecho americano de Torts, las situaciones antesdescritas como violatorias del rigth to privacy, dan orígen a una indemnización afavor de la víctima. La indemnización puede ser punitiva (esto es, puede excederel monto del daño) y no simplemente reparadora7.

2 Unreasonable intrusion upon the seclusion of another, as stated in 652B (652B: One who

intentionally intrudes, physically or otherwise, upon the solitude or seclusion of another or hisprivate affairs or concerns, is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if theintrusion would be highly offensive to a reasonable person.)3 Unreasonable publicity given to the other's private life, as stated in 652D (652D: One who givespublicity to a matter concerning the private life of another is subject to liability to the other forinvasion of his privacy, if the matter publicized is of a kind that (a) would be highly offensive to areasonable person, and (b) is not of legitimate concern to the public.)4 Appropriation of the other's name or likeness, as stated in 652C (652C: One who appropriates tohis own use or benefit the name or likeness of another is subject to liability to the other for invasion

of his privacy.)5 Publicity that unreasonably places the other in a false light before the public, as stated in 652E.(652E: One who gives publicity to a matter concerning another that places the other before thepublic in a false light is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if (a) the falselight in which the other was placed would be highly offensive to a reasonable person, and (b) theactor had knowledge of or acted in reckless disregard as to the falsity of the publicized matter andthe false light in which the other would be placed.)6 Un buen registro en Corral Talciani, H. Configuración Jurídica del Derecho a la Intimidad II:Concepto y Delimitación, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 27, N! 2, pp. 331-355 (2.000).7 Desde luego –y a diferencia en esto del derecho europeo continental y latinoamericano- la fijaciónde indemnizaciones por daño en el derecho angloamericano no tiene funciones puramentereparatorias, es decir, no tiene por objeto simplemente compensar a la víctima el perjuicio causado,

sino que, al mismo tiempo, tiene por objeto desalentar futuras violaciones del derecho (deterrence).La técnica del derecho norteamericano consiste, en otras palabras, en aumentar el costo económicode las transgresiones, para desalentar, así, la propensión a ejecutarlas. El derecho angloamericanoreconoce, entonces, la posibilidad de fijar indemnizaciones punitivas (punitives damages), es decir,pagos de indemnización que exceden el daño causado y que se fijan con el objeto de prevenirfuturas violaciones del derecho que se protege. El derecho continental, en cambio, entiende que lasindemnizaciones –como se verá luego- tienen nada más por objeto reparar el daño: el monto de laindemnización, entonces, debe ser equivalente al daño causado. En el derecho continental –y desde elpunto de vista económico- los individuos son indiferentes ante el pago de la indemnización o laejecución del hecho lesivo. Ello no ocurre bajo el régimen de punitive damages : siempre es más cara



En el derecho continental –con algunos matices que ya se analizarán respecto aAlemania- existe una regla general conforme a la cual todo daño causado con doloo culpa debe ser reparado; aunque, en principio, la indemnización debe serequivalente al monto del daño, rechazándose, entonces, a nivel de los principios, el

pago de daños punitivos.

Con base en esa reglas, el derecho francés acoge, hasta 1970, reparacionesindemnizatorias por invasión a la vida privada. Hasta esa fecha se trataba, nadamás, que de una aplicación de las reglas generales. En ese año, se modifica el Codey se establece una regla de tutela judicial –en el artículo 9 del Code8- contra laindiscreción que afecta la vida privada. El juez puede, incluso, adoptar todas lasmedidas tendientes a evitar el hecho ilícito ex ante (incluso la prohibición deimpresos, en ciertos casos)9. Con todo, en el derecho francés sigue siendo reglageneralmente admitida que la indemnización es reparatoria y no punitiva. Elderecho francés parece ser especialmente cuidadoso a la hora de evitar que laindemnización sea motivo de enriquecimiento para la víctima. Eso explica sutendencia a establecer baremos o tablas de indemnización.

En el derecho alemán la protección de la vida privada se deriva de un derechogeneral de la personalidad y de un derecho a la inviolabilidad de la propiadignidad (un derecho que aparece en la segunda postguerra). En contra de laantigua regla del BGB 10 –conforme a la cual se pueden reclamar daños nopecuniarios o no patrimoniales, sólo si hay regla expresa que lo permita- la CorteFederal esgrimió el derecho general a la protección de la personalidad paraconceder daños no pecuniarios (daños no directamente patrimoniales); aunque

restringió la indemnización a los casos de daños especialmente serios y allí dondeno hay otro remedio que permita reparar 11 . La Corte –con miras a fijar lareparación de daños no directamente patrimoniales- ha establecido la necesidad de

la ejecución del hecho ilícito. Bajo el régimen de punitive damages, se trata de que el costo de ejecutarel ilícito esté por sobre el costo de abstenerse de hacerlo. Ello exige tener en cuenta, al tiempo defijar la indemnización punitiva, los probables beneficios –la ganancia esperada- por el ejecutor delilícito. Así si el intruso esperaba una ganancia de 100, con presdindencia de los daños causadoshabrá de fijarse una indemnización por sobre esa cifra. De otra manera igualmente la infracciónserá rentable y la sentencia indemnizatoria no producirá el efecto de inhibir futuras transgresiones.8 “Los jueces pueden, sin perjuicio de la reparación del daño, prescibir todas las medidas tendientesa evitar o hacer cesar un atentado a la intimidad de la vida privada”.9 Se ha entendido que están cubiertas por la regla del artículo 9 que se acaba de citar, los aspectos dela vida sentimental de una persona; la decisión de divorciarse; el hecho de estar encinta una mujer;el estado de salud de un individuo; el domicilio personal; la imagen de una persona; el secreto de lacorrespondencia; su situación de fortuna. Vid. Code Civil, Paris, Dalloz, 1997-1998, notas al artículo9.10 Sección 253 del BGB.11 El caso fue el de un señor cuya imagen fue divulgada cabalgando para promocionar un remedio

a la impotencia sexual.



tomar en cuenta que a veces un tercero usa la personalidad o la imagen de otropara recoger, en su propio beneficio, ventajas o ganancias económicas12.

En el derecho español se reconoce, luego de la Constitución de 1978, unaprotección general a la intimidad, la propia imagen y la honra. Hasta la dictación

de la ley orgánica 1/82, existía en España –como hoy en Chile- una aplicacióngeneral del principio conforme al cual todo daño debe ser reparado. Probado eldaño, se exigía un estándar de culpa leve para proceder a fijar la reparación,incluso no pecuniaria. La ley citada innovó en el sentido de establecer que todaintromisión ilegítima da derecho a indemnización13. Ello equivale a decir que lailegitimidad hace presumir el daño y la necesidad de fijar indemnización. La ley enotras palabras desplaza el daño por la idea de intromisión14. La regla muestra hastaqué punto la reparación de daños no pecuniarios en el caso de lesión a lapersonalidad, tiende a hacer coincidir la función de la indemnización por dañomoral con la función de la pena15. Desde luego, la técnica empleada en esa ley es lade enumerar tipos, es decir, descripciones de intromisión para dar lugar aindemnización.

En el caso de Chile, la protección de la privacidad, desde el punto de vista civil,está entregada a la regla constitucional y a las reglas generales del Título XXXV dellibro IV del Código Civil.

Se ha entendido, en general, que el artículo 19, números cuatro y cinco de la cartaconstitucional, cubre el derecho a la intimidad corporal frente a indagaciones porparte de terceros16; el derecho a la propia imagen17, que faculta a una persona a

12 Tilman Ulrich Amelung, Damage Awards for Infringement of Privacy – The German Approach,en: The Tulane European and Civil Law Forum, Volume 14, Winter 1999, p. 25 y ss..13 Artículo primero Uno. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la

propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, será protegido civilmentefrente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente LeyOrgánica.Dos. El carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo noveno de esta Ley. En cualquier caso, serán aplicables los criteriosde esta Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito.14 Así, conforme al inciso cuarto del artículo noveno de la ley orgánica 1/1982: La existencia deperjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se

extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad dela lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión oaudiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que hayaobtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.15 Herrero Tejedor, F. Honor, Intimidad y propia imagen, Colex, 1990.16 Así se ha establecido que una clínica u hospital no puede grabar actividades terapeúticas sinconsentimiento del paciente (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2563-92).17 En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, pueden consultarse Rischmaui Grinblatt, t. 94 (1997)2.5, 239-241; también Alvarado Solari, t. 86 (1989) 2.5, 126-129; sobre derecho a la propia imagen,Orellana Barrera, t. 94 cit. 245-251 y nota de p. 246; sobre prohibición de utilizar fotos con fines



impedir que otro capture esa imagen o la use18 ; el derecho al secreto o a laautodeterminación informativa19.

La ley 17933 –sobre las libertades de opinar y de informar y de ejercicio delperiodismo- no cuenta con preceptos protectores de la privacidad. Con todo, esa

ley permite elaborar algunos criterios generales a la hora de elaborar un conceptode negligencia acorde con la industria de las comunicaciones. Así, v.gr. ladivulgación de hechos que ex ante poseen un plausible interés público (y que esaley autoriza difundir) no puede ser resultado de un obrar negligente puesto que seajustó a un ejercicio legítimo de la lex artis.

Por lo mismo, una intromisión ilegítima (es decir, el acto de inmiscuírse en laesfera protegida de otro) o una indiscreción (la divulgación sin derecho deinformaciones que otro ha decidido mantener en reserva) pueden ser base de unaacción indemnizatoria si se acreditan las condiciones generales de laresponsabilidad extracontractual, entre las que se cuentan el daño y la culpa leve.

En el ámbito de la profesión periodística, existirá culpa leve si es el caso que seabandona la lex artis. Si, por ejemplo, el asunto de que se trata no poseía ex ante laapariencia de ser de interés público bajo los principios generales de la ley 19.733 ono se hizo un examen acorde con la índole de la industria.

3. Desde el punto de vista penal, el derecho vigente en Chile es asistemático ydefectuoso. Dentro del párrafo 3 del Título III se sancionan la violación dedomicilio (artículos 144 y 145) y de correspondencia (artículo 146). En el párrafo 4el allanamiento de morada y el registro ilegal de papeles por parte de funcionarios

públicos (artículo 155) y otros tipos menores por su especificidad (v.gr. 158,número 6). Hay también protección del secreto de un particular (artículo 247) y enalgún sentido de secretos industriales (artículo 284), aunque en este último caso setrata más de la propiedad que de la intimidad.

El párrafo quinto del Título III, artículos 161 A y 161 B –que introdujo la ley 19423-se encuentra destinado a la protección de la vida privada; aunque posee en opiniónde la doctrina varios defectos que hacen difícil su intelección, como veremos (vid.II).

a) Desde luego, no se justifica del todo el nuevo párrafo que se introdujo al Título

III, sobretodo si a pesar de su denominación dejó fuera, inexplicablemente, otrostipos igualmente protectores de la intimidad como la violación de domicilio o de

científicos sin haber obtenido autorización previa de la persona afectada, vid. Böhme Bascuñán, t.89 (1992) 2.5, 345-347.18 Así en el caso Díaz con Diario La Cuarta, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 604-93.19 Vid. Corte Suprema, rol N! 22.175 de 1993.



correspondencia. ¿Significa la exclusión de estos tipos que el bien jurídico queprotegen no es la privacidad?

b) Tampoco resulta sensata la inclusión del delito de chantaje en el artículo 161 B.Es este un delito contra la libertad, no contra la intimidad.

c) En buena técnica no se justifica tampoco incluir en el mismo precepto y castigarcon la misma pena la intromisión (inciso primero del artículo 161 A) y ladivulgación (inciso segundo del artículo 161 A).

d) En fin, el párrafo confunde, como se verá de inmediato, los actos de intromisióny de indiscreción y deja en la penumbra el criterio que permite discriminar cuándoun acto es privado y cuándo, en cambio, público.

La defectuosa construcción dogmática del párrafo explica las ambiguedades queposee el tipo del artículo 161 A, algunas de cuyas interpretaciones lo hacenincompatible con otros preceptos del derecho vigente.

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