HIERARQUIA DAS LEIS

(Professora Rosinethe Monteiro Soares)

  Vamos falar do produto, antes mesmo de descrever o processo formal de sua obtenção. Nosso propósito é facilitar a compreensão e localização do leitor na continuidade do nosso estudo.

  Quando, afinal, o comportamento político se consubstancia em conversão, é que a regulamentação toma aspecto formal. Situando-nos no Brasil, 1998, temos uma hierarquia legal determinada constitucionalmente. Essa hierarquia tem sido objeto de doutrina, mas está sendo também regulamentada em lei complementar, ponto por ponto1[1]. A A elaboração legislativa cobre todos os aspectos da transformação da vontade política e interesse social em normas escritas, mesmo que algumas regras não escritas de comportamento social, às vezes até antagônicas às escritas possam prevalecer. Esta deveria ser a forma como o Leviathan brasileiro se controla ou controla os cidadãos.

  Constituição Federal. No caso brasileiro a atual Constituição teve origem numa Assembléia Constituinte, de ação paralela ao Congresso que promulgou a Constituição Federal em l988, 5 de outubro. Muitos desejavam então uma Constituinte com poderes exclusivos. Mesmo sem poderes exclusivos de Constituinte, o Congresso então eleito, já o foi conhecida sua missão de elaboração de uma nova Constituição. O povo, portanto lhe outorgou poder original constituinte. A população sabia que ele estaria encarregado de escrever a nova Constituição. Depois, deu ao Congresso seguinte um poder derivado especial para revisar a Constituição. O atual Congresso mantém ainda, derivado da própria Constituição o poder derivado de emendá-la, diferente de revisar. De qualquer modo pode-se afirmar que o Congresso que recebeu poder constitucional original2[2] caráter bastante diferenciado em sua composição do que seria um Congresso eleito sem essa tarefa específica.

  Esta foi a sétima vez que tivemos uma Constituição nova, mesmo que todas as nossas Constituições tenham sido muito emendadas, com exceção da primeira. É certo que a falta de emendas não significou uma qualidade intrínseca; a primeira Constituição não se emendou muito porquanto era outorgada pelo poder Imperial que tinha ampla capacidade de domínio do cenário político. Outrossim sua perenidade tem muito a ver com o cenário social e o desenvolvimento político da época em que a participação social era mínima. Basta lembrar-se que em 1875 apenas 5% da população votava. Não votavam as mulheres, nem os negros, nem quem não tivesse renda própria. Havia ainda discriminação social do assalariado, que também não votava a não ser que ganhasse mais de cem mil reis. Não votavam também os menores de 25 anos. Não é pois de se admirar que não houvesse muito estímulo para mudança que viesse a provocar Reformas Constitucionais, mesmo tão necessárias. Além disso a Constituição era idealística.

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  Consideramos natural que as leis, e principalmente as Constituições contenham um pouco do idealismo que faz com que o progresso seja continuado. Não fora assim, qualquer lei magna estaria defasada tão logo editada. A presente Constituição, como as anteriores, contém uma enorme parcela de idealismo. As anteriores continham idéias mais marcadamente vagas, a presente contém princípios amplos e preceitos específicos que poderiam ser leis ordinárias ou até de hierarquia inferior, por motivos que discutiremos adiante. As Constituições seguintes à Imperial foram sendo, pouco a pouco na História, influenciadas pelos pensamentos, ora liberais, ora progressistas dos países do hemisfério norte. E, à proporção que nossas elites foram obtendo educação de base e conteúdo liberal e humanista dos países avançados da Europa, foram desejando para a sua sociedade uma integração de novos contingentes populacionais ou pelo menos a inclusão modernizante dessas idéias em sua carta, mesmo que nem sempre cogitassem da execução dessas propostas tão ideais. Muitos são na análise política brasileira os comentários em torno de nossa tendência a leis que significam tão somente “letra morta”.

  Depois de nossa primeira Constituição, a de 1824, outorgada pelo Imperador, as constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a atual de 1988 tentaram, ao menos na letra, integrar mais e maiores segmentos populacionais, sucessivamente, ao processo político. Não foi outra a razão por que se deu o nome à atual, de Constituição Cidadã, como a chamou o presidente da Assembléia Nacional Constituinte, Deputado Ulisses Guimarães. Mesmo com 7 Constituições, tivemos apenas 4 Assembléias Constituintes, ou, Congressos Constituintes, que nem sempre chegaram ao fim do seu trabalho. A Constituição de l824 foi imposta, como a de 37 e a de 67. Exceto a primeira, que só teve uma emenda, foram todas fartamente emendadas. As emendas foram raramente provenientes de efetivas mudanças na estrutura social, quase sempre derivaram de casuísmo do Governo da época, na busca de manutenção do poder, ou para permitir execução de planos a que a Constituição de então colocava empecilhos.

  A busca de maior estabilidade para seu arcabouço constitucional levou os últimos constituintes a colocar amarras mais fortes para impedir as novas Emendas Constitucionais. A Constituição atual, ainda assim, pode ser emendada, mas por proposta de Emenda à Constituição, que tem um processo de tramitação e aprovação específico e bastante difícil em cada Casa do Congresso. Nesse processo deve ser votada a emenda duas vezes em cada uma das duas Casas do Congresso. E em cada votação deve obter três quintos dos votos, antecedendo-se a primeira votação de um processo intenso de análise.

  Podem propor emendas à Constituição:

um terço dos Membros da Câmara dos Deputados; um terço dos Membros do Senado Federal; o Presidente da República; mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados,

manifestando-se cada uma delas pela maioria de seus componentes.

  A Constituição deveria ser a Carta de princípios do pacto social de uma sociedade, delimitar sua estrutura e quando muito organização dos poderes imanentes ao Estado ou Estados. Entretanto entre nós tem havido uma forte tendência para Cartas Constitucionais analíticas, com declarações de princípios retoricamente construídas e definição de ordenações setoriais da sociedade e do Estado. Esta forma é mais comum entre os países cuja independência se viu retardada em relação aos que os colonizaram ou dominaram de alguma forma, enquanto os que experimentaram condição dominante mantiveram Cartas mais sintéticas e vagas quanto à definição de direitos e obrigações, principalmente as do Estado. Em sendo vagas e de princípios básicos apenas, é natural que estas Constituições, quando escritas, não tenham freqüentes modificações. As definições da sociedade ficam registradas em Estatutos ou Leis.

  A de 1988 já sofreu várias alterações e tentativas outras frustradas das quais falaremos adiante. Elas pareceram mais ajustes do que adequação a uma nova situação da sociedade, raramente definida nos últimos dez anos, exceto quanto aos aspectos da ordem econômica, principalmente devido à maré da globalização. Ainda temido este movimento global tem definido mudanças na economia que precisariam correspondência na área social, ainda pouco estudadas e pouco definidas em especial quanto ao fenômeno do desemprego e da absoluta necessidade de inclusão social, igualmente global.

  A seguir na hierarquia legal, depois da Constituição, a precedência legal já coube, no Brasil aos atos de exceção que foram chamados Atos Adicionais. Eles não existem no processo democrático de elaboração legislativa. De qualquer forma, as Emendas à Constituição integram-se à mesma e, portanto, continuam ocupando o primeiro grau da hierarquia das leis com a Constituição de que fazem parte. Em hierarquia similar à da Constituição, porém em jurisdição própria estão as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios, estas funcionando à semelhança de uma Constituição para o Município.

  Como legislação que explicita o que não ficou detalhado na Constituição, a precedência hierárquica do segundo grau cabe às leis complementares. Em geral elas tratam de assuntos que devem cobrir as normas permanentes sobre as matérias Orçamentarias, Tributárias e Financeiras.. Explicitam a maneira como os Estados devem legislar no seu âmbito de jurisdição, as formas de eleição e outras características mais permanentes e abrangentes aos entes federados que as leis ordinárias. As leis ordinárias se aplicam a pessoas físicas e jurídicas, as complementares ultrapassam as fronteiras dos entes governamentais federados.

  Além da legislação de segunda hierarquia, composta pela leis complementares, alguns países dispõem de Estatutos, que consolidam a legislação ordinária, de terceiro grau, e facilitam o acesso do público a sua compreensão. Entre nós, em vez de Estatutos temos um conjunto de leis complementares e ordinárias, superpostas, que às vezes se anulam uma às outras, e outras vezes se reforçam. Um campo vasto para a exploração dos advogados, uma classe extremamente privilegiada em todas as sociedades modernas.

  As várias tentativas de consolidação junto às Câmaras do Congresso e ao Ministério da Justiça foram, afinal, atropeladas pela era da informática que permite hoje uma catalogação ampla da legislação existente e melhorou a situação de quem estuda a lei, mas não eliminou a possibilidade de superposição e falha de que se servem advogados menos éticos. Similares aos Estatutos em forma, porém diferentes em conteúdo estão, na mesma categoria hierárquica, os Códigos e Consolidações da legislação setorial.

  Seguintes a esta hierarquia, portanto no terceiro nível estão as leis ordinárias, que são a maioria do conjunto legal, exceto os vários níveis de regulamentação setorial do primeiro escalão da administração até o último. Enquanto as leis complementares devem ser aprovadas por maioria absoluta de cada Casa do Congresso, (metade mais um dos componentes), exatamente porque exigem um nível de representação maisamplo ouprofundo, as leis ordinárias só exigem maioria simples (metade mais um dos presentes), desde que haja maioria para votar. No comum da tramitação dos projetos que se tornam leis ordinárias, a verificação dessa maioria só é feita quando o assunto é polêmico.

  Tanto as leis complementares como as leis ordinárias, podem ser de iniciativa de parlamentares e do Executivo; as ordinárias dêsses e também dos Tribunais Superiores, Ministério Público que são sempre e necessariamente de apreciação do Congresso. Sua iniciativa, por meio de projetos pode ser dos parlamentares (deputados e senadores) como do Presidente da República, dos Tribunais Superiores e Procuradoria da República e Comissões. Podem ser ainda de iniciativa da própria população, por subscrição de um por cento do eleitorado, distribuído em cinco Estados, com, pelo menos três décimos por cento dos eleitores dos mesmos.

  São também leis ordinárias as eventualmente originarias de Medidas Provisórias do governo, especificamente desenhadas na Constituição para casos urgentes e relevantes. As leis originárias de projeto de lei ou de Medidas Provisórias, como as leis complementares, depois de passar no Congresso, devem ser sancionadas pelo Presidente da República, e publicadas no Diário Oficial. Há ainda possibilidade de elaboração de leis delegadas, que também de nível hierárquico similar às ordinárias, porém elaboradas pelo próprio poder Executivo, mediante autorização prévia e específica do Poder Legislativo que fixa os padrões e critérios da futura lei delegada. Essa delegação de poder se dá por meio de uma norma interna com eventual efeito externo, denominada “resolução".

  As resoluções tem efeito interno e eventualmente externo, mas estão hierarquicamente abaixo dos Decretos Legislativos - equiparados aos Decretos Administrativos. Tanto as Resoluções como os Decretos Legislativos prescindem de sanção presidencial. Tratam de assuntos que, por força constitucional são de deliberação exclusiva do Congresso como também o são as Resoluções do Congresso ou de cada uma de suas Casas.

  A diferença entre Decretos Legislativos e Resoluções das Casas do Congresso é que os primeiros devem ter deliberação das duas Casas, as resoluções tratam de assunto de competência exclusiva de cada uma das Casas do Congresso,

são freqüentemente de interesse da economia interna, mas não exclusivamente, porque também tratam de ordenações externas sobre as quais a responsabilidade é de uma de suas Casas ou do Congresso. São exemplos de Decretos Legislativos as autorizações ao Presidente da República, homologação de atos internacionais e sustarão de atos do Executivo. São de iniciativa privativa do Legislativo.

  Como há área privativa de deliberação do Legislativo, também há as da Presidência da República e sobre estas ele inicia projetos que manda em Mensagem à apreciação do Poder Legislativo. Quando as leis não estão totalmente explicitadas quanto a forma como devem ser implementadas não são auto-aplicáveis. O Executivo precisa então, consoante seu conhecimento de dados e disponibilidades físicas e financeiras sobre as alternativas de execução, elaborar decretos (não confundir com decretos-leis, que não existem mais na hierarquia da nova Constituição Brasileira e foram usados como leis no passado).

  Muitas das Mensagens que contém projetos de lei, cuja aprovação o Executivo solicita do Legislativo, são detalhamento de seus programas de governo e normas sobre sua área de atendimento ao público. Dizem respeito a normas de administração pública, disposições sobre programas em vários Ministérios. Os decretos costumam ser o “modus-faciendi” das leis que foram aprovadas.

  As resoluções também estão presentes como normas em outros poderes que não o Legislativo. São editadas sobre assuntos internos com força de aplicação sobre o público interno e externo. Tanto as resoluções de qualquer poder como os Atos derivados das Resoluções e das Leis dão origem a uma série de documentos legais de explicitação e execução.

  Além das Resoluções e Atos toda uma hierarquia de instruções normativas, instruções administrativas, atos e portarias, existe para permitir a execução das leis. São sempre o detalhamento de como executar, cobrar, dispensar serviços, verificar aplicação legal ou execução de obrigações paralelas das várias áreas Ministeriais, Departamentais ou setoriais, como de órgãos autárquicos a exemplo do Banco Central, Banco do Brasil e outros agentes do Estado.

  A hierarquia dos Atos e Portarias, como das Resoluções e Instruções Normativas existem nas várias esferas de poder, tanto nas Casas Legislativas como nos Ministérios. Podem dizer respeito às decisões da autoridade maior setorial e tratam de prêmio ou penalidade a funcionários; fórmula de execução dos serviços públicos e autorizações. Esses atos menores mesmo que sejam, na maioria destinados à ordem interna corporis podem ter efeito sobre o exterior na medida que delimitam a forma de dispensa do serviço público aos usuários.

  Toda essa hierarquia, enunciada para o nível Federal, serve igualmente para o nível Estadual e Municipal. As Assembléias Legislativas fazem no Estado, e as Câmaras de Vereadores no Município quase tudo o que o Congresso faz a nível Federal. E tem estruturas e Comissões diferenciadas consoante suas necessidades e capacitação local, mas um processo de elaboração

legislativa sempre bastante próximo ao que seria o processo Federal, se fôra unicameral. As diferenças básicas estão, geralmente, em diferentes Comissões Técnicas, que analisam as propostas feitas pelos deputados estaduais e as Mensagens enviadas pelo Chefe do Poder Executivo do Estado ou Município. Em vez de Ministérios, o Executivo dos Estados tem Secretarias que, no entanto agem da mesma forma dos Ministério em termos da regulamentação da execução.

  Cada Estado tem uma Constituição própria, e um conjunto de leis estaduais, que deve se enquadrar nas federais. Da mesma forma, os Municípios, ao elaborar suas leis orgânicas e as demais leis, devem conformá-las de modo a não contrariar a Lei Estadual e a Federal. Quando um Estado é formado por uma única cidade, em vez de Constituição tem uma Lei Orgânica, como é o caso de Brasília.

  O quadro abaixo resume a hierarquia das leis no Brasil.

 HIERARQUIA DAS LEIS NO BRASIL

1.  CONSTITUIÇÃO 2. EMENDA A CONSTITUIÇÃO 3. LEI COMPLEMENTAR 4. LEI ORDINÁRIA ou CÓDIGO ou CONSOLIDAÇÃO 5. LEI DELEGADA 6. DECRETO LEGISLATIVO 7. RESOLUÇÃO 8. DECRETO 9. INSTRUÇÃO NORMATIVA 10. INSTRUÇÃO ADMINISTRATIVA 11. ATO NORMATIVO 12. ATO ADMINISTRATIVO 13. PORTARIA 14. AVISO

HIERARQUIA DAS LEIS

1) NOÇÕES

A identificação de hierarquia vertical entre as diversas espécies normativas é um dos temas objeto de grande controvérsia entre os constitucionalistas brasileiros.

Existe hierarquia entre normas constitucionais originárias (oriundas do poder constituinte originário) e normas constitucionais derivadas, resultantes de reforma constitucional? A lei complementar, em razão de ser aprovada por maioria absoluta, é superior hierarquicamente à lei ordinária? Existe relação hierárquica entre uma lei ordinária e uma resolução do Congresso Nacional? Existe relação hierárquica entre lei federal, estadual e municipal? Essas são apenas algumas indagações que freqüentemente me são feitas em sala de aula e que tentarei clarear a seguir.

É sabido que a Constituição da República é do tipo rígida, pois requer para sua modificação

processo especial e mais dificultoso do que aquele exigido para a elaboração das leis. A rigidez, por sua vez, tem como decorrência imediata o chamado princípio da supremacia da Constituição: se as normas constitucionais são elaboradas mediante procedimento mais dificultoso do que aquele das demais leis, isso significa que a Constituição está em um patamar de superioridade em relação a estas. Logo, todas as demais normas devem obediência aos ditames e princípios constitucionais, sob pena de incorrerem no vício de inconstitucionalidade.

Portanto, no que se refere à relação hierárquica entre a Constituição e as demais normas infraconstitucionais não há divergências: vigora o princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas Constitucionais, obra do poder constituinte originário, estão num patamar de superioridade em relação as demais leis, servindo de fundamento de validade para estas.

2) O ART. 59 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Reza o art. 59 da Constituição Federal:

"Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis."

Como se vê, estão aí elencadas as diferentes espécies normativas do nosso ordenamento, tendo sido abolida a figura do chamado decreto-lei, presente na Constituição pretérita.

Esse dispositivo constitucional pode levar o leitor, num primeiro momento, à idéia de que ele estabelece em seus incisos uma hierarquia vertical entre as espécies normativas: as emendas à Constituição seriam superiores hierarquicamente às leis complementares, que por sua vez seriam superiores às leis ordinárias, que seriam superiores às leis delegadas, que seriam superiores às medidas provisórias, que seriam superiores aos decretos legislativos que, finalmente, estariam num patamar de superioridade em relação as resoluções.

Esse entendimento, porém, não prospera.

Em verdade, o art. 59 da Constituição não teve essa preocupação. Com exceção das emendas à Constituição, todas as demais normas se situam no mesmo plano hierárquico. Leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções são espécies normativas primárias, isto é, que retiram seu fundamento de validade

diretamente da Constituição. O que as distingue uma das outras são alguns aspectos no processo de sua elaboração e o campo de atuação de cada uma delas. Desrespeitados o processo de elaboração ou o campo de atuação, haverá inconstitucionalidade formal.

Trata-se, portanto, de área de atuação distinta – e não de relação hierárquica. Cada uma das espécies tem o seu campo de atuação específico, que não pode ser invadido por outra.

Os conflitos entre essas espécies normativas são sempre por invasão de competência de uma pela outra – não há falar em hierarquia. Por isso, a solução do conflito será sempre em face da Constituição: se uma espécie invadir o campo de atuação de outra incorrerá em inconstitucionalidade, por ofensa direta à Constituição (pois esta estabeleceu campo próprio de atuação para cada uma delas).

Assim, se a Constituição exige para o trato de determinada matéria uma espécie legislativa primária, esta não pode ser validamente substituída por outra. Mas isso não se deve à existência de hierarquia entre elas, e sim, em virtude de possuírem campo específico de atuação, à invasão de competência.

Vejamos dois exemplos que auxiliarão no entendimento.

Exemplo 1: A Constituição Federal exige resolução do Senado Federal para a fixação das alíquotas do ICMS nas operações interestaduais e de exportação (CF, art. 155, § 2º, IV).

Significa dizer que para cuidar dessa matéria – fixação de alíquota do ICMS nas operações interestaduais e de exportação – a Constituição EXIGE o instrumento "resolução do Senado Federal". Caso tais alíquotas sejam fixadas mediante lei ordinária, ou mesmo por lei complementar, haverá inconstitucionalidade formal, em razão de invasão (indevida) do campo de atuação da resolução do Senado por lei.

Anote-se que, a princípio, poder-se-ia argumentar o seguinte: ora, a resolução do Senado Federal é aprovada apenas pelos Senadores, enquanto as leis são aprovadas por estes e pela Câmara dos Deputados; logo, a lei representaria um plus em relação a resolução, e, como tal, poderia substituí-la legitimamente. Enfim, a lei, tendo um processo legislativo mais complexo do que a resolução, não poderia cuidar da matéria reservada a esta espécie legislativa?

A resposta é NÃO. Se a Constituição exige resolução, esta a espécie normativa que deve regular a matéria.

Aliás, nesse exemplo fica fácil entender os motivos da outorga dessa competência ao Senado Federal, senão vejamos.

O ICMS é um imposto de competência dos Estados-membros. Ora, qual a Casa Legislativa que representa os Estados-membros, com o mesmo número de representantes, garantindo assim o equilíbrio federativo? O Senado Federal, nos termos expressos do art. 46 da Constituição Federal. Em relação a essa matéria, portanto, houve por bem o legislador constituinte deixá-la no âmbito da competência do Senado, excluindo a participação da Câmara dos Deputados no processo legislativo (por isso optou pela resolução do Senado, e não por lei).

Exemplo 2: A Constituição estatui, no seu art. 68, a possibilidade de delegação legislativa, vale dizer, a possibilidade de o Congresso Nacional delegar competência para que o Presidente da República elabore as chamadas leis delegadas.

Trata-se, como se sabe, de uma das mais expressivas exceções ao princípio da divisão dos Poderes, em que o Executivo substitui o Legislativo na chamada função legislativa. Outra exceção, de mesma envergadura, é a possibilidade de o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei, nos termos do art. 62 da Carta.

Observa-se, porém, que o constituinte exige que a delegação seja efetivada mediante RESOLUÇÃO do Congresso Nacional. Em outras palavras: houve por bem o legislador reservar esse campo de atuação para a espécie normativa RESOLUÇÃO.

Novamente a mesma indagação: não poderia o Congresso Nacional substituir a espécie RESOLUÇÃO, efetivando a delegação ao Presidente da República por meio de uma lei aprovada pelas duas Casas Legislativas?

Não. Haveria inconstitucionalidade formal, por invasão do campo de atuação da resolução por uma lei. Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é mansa nesse sentido (ADIn 1296-7).

Portanto, embora seja amplo e residual o campo de atuação da lei ordinária, é certo que essa espécie legislativa não pode tratar de qualquer matéria, devendo ser retiradas de sua competência aquelas matérias constitucionalmente reservadas à lei complementar, bem assim aquelas de competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49), as privativas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, arts. 51 e 52), pertencentes ao âmbito de atuação dos decretos legislativos e das resoluções.

3) ESPÉCIES NORMATIVAS PRIMÁRIAS

De relevo notar que o art. 59 da Carta só enumera as chamadas espécies normativas primárias, isto é, que retiram seu fundamento de validade diretamente do texto constitucional.

Exatamente por isso - todas têm seu fundamento de validade haurido diretamente da Constituição - não se pode falar em hierarquia vertical entre as espécies normativas ali elencadas. Isso porque, para a melhor doutrina, a noção de hierarquia traz implícita a idéia de fundamento de validade. Enfim, uma lei é hierarquicamente inferior à Constituição por que tem o seu fundamento de validade retirado do texto constitucional. Não traz referido artigo qualquer menção aos chamados atos normativos secundários.

As espécies normativas secundárias têm a sua validade subordinada aos comandos de outra espécie normativa, não retiram diretamente da Constituição esse fundamento. Assim, um decreto do Presidente da República é uma espécie normativa secundária, pois não tem seu fundamento de validade haurido diretamente da Constituição. O decreto do Executivo, por forca do art. 84 da Constituição, tem função de regulamentar as leis, explicitando seus comandos, facilitando a sua aplicação. Logo, seu fundamento de validade é a lei por ele regulamentada: caso o decreto extravase os ditames da lei incorrerá em ilegalidade.

4) EMENDAS À CONSTITUIÇÃO E NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS

As emendas à Constituição têm a mesma força hierárquica das normas constitucionais originárias, uma vez que são elaboradas segundo os comandos traçados pelo legislador constituinte originário. Assim, havendo respeito ao procedimento e às limitações impostos pelo poder constituinte originário, a emenda constitucional ingressará no ordenamento jurídico com a mesma posição hierárquica das demais normas constitucionais originárias.

Mas, por ser as emendas constitucionais resultado da atuação do poder constituinte derivado, uma distinção há que ser feita entre elas e as demais normas constitucionais originárias.

Com efeito, sendo as emendas resultantes do poder constituinte derivado e não do poder constituinte originário, sofrem elas limitações de ordem material, circunstancial e processual, previstas no art. 60 da Carta. Logo, se qualquer dessas limitações for desrespeitada, a emenda constitucional incorrerá em inconstitucionalidade, devendo ser retirada do ordenamento jurídico segundo as regras do controle de constitucionalidade.

Esta, portanto, a distinção a ser feita entre as normas constitucionais originárias e as resultantes de emenda à Constituição: aquelas são obra do poder constituinte originário, não estando sujeitas a controle de constitucionalidade; estas são resultado do poder constituinte derivado, podendo ter aferida sua legitimidade por meio do controle de constitucionalidade.

5) LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA

Um dos temas objeto de grandes discussões na doutrina tem sido a existência ou não de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, havendo argumentos razoáveis de ambos os lados.

Aqueles que defendem a tese pela existência de hierarquia argumentam que o constituinte, ao trazer a lei complementar como espécie normativa diferenciada no art. 59 e ao exigir quorum especial para sua aprovação no art. 62, posicionou-a numa escala intermediária entre as leis ordinárias e a Constituição. Enfim, estaria a lei complementar numa posição hierárquica imediatamente abaixo das normas constitucionais, acima das leis ordinárias.

Por outro lado, os que refutam a tese da existência de hierarquia argumentam que ambas as leis - complementares e ordinárias – são espécies normativas primárias, que retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição, não havendo, por conseguinte, que se falar em hierarquia. Tratar-se-ia, apenas, de uma questão de campos de atuação distintos (ratione materiae).

É certo que o legislador constituinte outorgou à lei complementar uma relativa rigidez, ao exigir para a sua aprovação maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional. Atualmente, considerando a composição das Casas do Congresso Nacional (Câmara = 513 Deputados; Senado = 81 Senadores), para a aprovação de uma lei complementar é necessária a aprovação de 257 Deputados e de 41 Senadores, independentemente do número de congressistas presentes à sessão.

A aprovação das leis ordinárias é bem mais simples, pois depende apenas da chamada maioria simples ou relativa, isto é, exige a maioria dos votos desde que presentes na sessão a maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa. Logo, o quorum de maioria simples é um número variável, dependendo do número de congressistas presentes à sessão. A Constituição apenas exige um quorum mínimo para a deliberação, que é a maioria dos membros da Casa.

Assim, por exemplo, se presentes na sessão 257 Deputados, a aprovação da lei ordinária dependerá de aprovação de 129 Deputados; se presentes 300 Deputados, a aprovação dependerá de 151 votos; se presentes 250 Deputados, não haverá quorum para a deliberação, pois a Constituição exige quorum mínimo de maioria absoluta para a instalação da sessão (atualmente de 257 Deputados).

É verdade, também, que a lei complementar possui campo material próprio, expressamente

delineado na Constituição. O Constituinte, ao longo do texto constitucional, reservou certas matérias à lei complementar, dispondo que "Lei complementar disporá sobre...", "A União, mediante lei complementar, poderá ...", "Cabe à lei complementar..." etc.

Em suma, a lei complementar caracteriza-se por dois pontos: pelo campo próprio de atuação expressamente delineado na Constituição e pelo quorum especial para sua aprovação (maioria absoluta), diferente daquele exigido para a aprovação da lei ordinária.

A tese que prevaleceu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi a da não existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Para o Tribunal, não existe hierarquia entre tais espécies normativas; a distinção entre elas deve ser aferida em face da Constituição, considerando o campo de atuação de cada uma.

Assim, entende o Tribunal que a lei complementar só é tal na medida em que disciplina matéria especificamente prevista na Constituição a ser veiculada por essa categoria normativa. Só pela matéria indicada em dispositivo constitucional é que se identifica uma lei complementar. Enfim, a lei só será MATERIALMENTE LEI COMPLEMENTAR quando tratar de matéria para a qual a Constituição exige tal tipo de lei. Fora disso, a lei será LEI MATERIALMENTE ORDINÁRIA, pouco importando o quorum que venha a ser aprovada ou a denominação formal que receba no Congresso Nacional.

Como corolário desse entendimento, temos as seguintes orientações emanadas do Supremo Tribunal Federal:

1) Não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, mas sim campos específicos de atuação de cada uma dessas espécies normativas;

2) Só é lei complementar material aquela aprovada por maioria absoluta pelas Casas do Congresso Nacional e que trate de matéria reservada pela Constituição para esse tipo de lei;

3) Lei ordinária, lei delegada e medida provisória não podem regular matéria reservada pela Constituição à lei complementar, sob pena de incorrerem em vício de inconstitucionalidade formal;

4) Lei complementar pode tratar de matéria ordinária, sem incorrer em vício de inconstitucionalidade formal, mas nesse caso tal lei será apenas FORMALMENTE complementar - será MATERIALMENTE ordinária, isto é, o conteúdo dessa lei permanecerá com status ordinário. Logo, poderá ser posteriormente modificada/revogada por lei ordinária.

6) TRATADOS INTERNACIONAIS

No Brasil, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendum do Congresso Nacional (CF, art. 84, VIII). Após a celebração pelo Presidente da República, a competência para a aprovação desses atos internacionais é exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49, I), que o fará por meio de decreto legislativo. Para que o ato tenha eficácia no direito interno brasileiro é necessário, ainda, que lhe seja dado publicidade, o que é feito mediante decreto do Presidente da República.

Assim, os tratados internacionais são submetidos a todo esse procedimento legislativo antes de adquirirem força obrigatória no ordenamento jurídico interno. Após a ratificação pelo Presidente da República, os tratados internacionais adquirem status de lei federal ordinária no

ordenamento nacional.

A força hierárquica de um tratado internacional no Brasil é, portanto, de mera lei federal ordinária.

7) LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS

No Brasil, Estado Federado, a Constituição Federal fundamenta a validade de todas as regras jurídicas da União, dos Estados e dos Municípios. Uma lei federal só é válida se estiver no seu âmbito de atuação, traçado na Constituição Federal. Uma lei estadual vale enquanto esteja de acordo com a esfera de competência do Estado para regular determinada matéria, nos termos da mesma Constituição Federal. Da mesma forma, uma lei municipal retira seu fundamento de validade no rol de competência que foi conferido ao Município pela Constituição Federal.

Assim, se uma lei federal invade a competência estadual ou municipal, torna-se inválida e inconstitucional. Porém, por óbvio, não se trata de hierarquia, mas de conflito de competências, a ser resolvido sempre com base na Constituição Federal.

Não há, portanto, que se falar em hierarquia entre normas oriundas de entes estatais distintos, autônomos, como na nossa Federação. Em caso de conflito entre lei federal, estadual e municipal, prevalecerá sempre aquela competente para o trato da matéria. Caso a lei federal esteja, por exemplo, invadindo competência do município, a lei municipal é que prevalecerá.

Há, porém, hierarquia entre a Constituição Federal, Constituição dos Estados, Lei Orgânica do Distrito Federal e Lei Orgânica dos Municípios, na seguinte ordem: num patamar de superioridade, temos a Constituição Federal; num nível imediatamente inferior temos as Constituições dos Estados e a Lei Orgânica do Distrito Federal; num patamar inferior, devendo obediência à Constituição do Estado e à Constituição Federal, temos a Lei Orgânica dos Municípios.

8) QUADRO-RESUMO DA HIERARQUIA DAS LEIS

Considerando os aspectos até aqui expostos, podemos apresentar, resumidamente, o seguinte quadro de hierarquia vertical das espécies normativas no Direito brasileiro:

Constituição / Emendas à Constituição

LC / LO / LD / MP / DL / Resoluções / Tratados Internacionais

Atos normativos (infralegais)

HIERARQUIA DAS LEIS (ORDENAMENTO JURÍDICO – ART. 59) Há hierarquia quando há um escalonamento de normas numa verticalidade hierárquica e quando uma norma indicar o modo de produção de outra norma, a norma superior é fundamento de validade da norma inferior. No plano jurídico positivo (Kelsen) existem várias espécies normativas – acima, há a norma hipotética: “Obedeça às normas do Poder Constituinte”; Os instrumentos normativos que compõem o processo legislativo

pátrio estão previstos no art. 59 da Carta Magna e são os seguintes: Emendas à Constituição: As modificações do Texto Constitucional exigem procedimento distinto do utilizado para a elaboração das demais espécies normativas. Leis complementares: O próprio nome dá idéia de que esta espécie normativa prevista no Texto Constitucional visa a complementá-lo. A lei complementar trata de matérias que o legislador constituinte alçou a uma regulamentação mais rígida em face de sua importância, exigindo assim, teoricamente, uma mais detida análise para sua elaboração, dada a repercussão que pode trazer, ou seja, já têm suas linhas básicas traçadas no texto da Constituição – Diferença para lei ordinária: Processo legislativo com quorum qualificado de maioria absoluta (Art. 69 enquanto a LO tem quorum de maioria simples – Art. 47) e hipóteses taxativamente previstas na Constituição (enquanto a LO é remanescente ou residual); Hierarquia entre lei complementar e lei ordinária: Não há hierarquia porque a LC não é fundamento de validade para a LO, há hierarquia entre Constituição e qualquer delas, dado que lei (LC, LO...) é instrumento criado pelo Texto Constitucional. Leis ordinárias: São os atos normativos por excelência, constituem o grande número de atos normativos que compõe o Direito Positivo do Estado brasileiro, visam à regulamentação de preceitos destinados à regulação do convívio social e à estruturação do Estado. Leis delegadas: São instrumentos normativos editados pelo presidente da República mediante delegação recebida do Congresso Nacional (§ 2° do art. 68) por meio de resolução na qual será traçado o âmbito da autorização. Medidas provisórias: É inovação da Constituição de 1988, que, no afã de sepultar o tão discutido decreto-lei (símbolo do autoritarismo do regime pós 64), veio com o propósito de substituí-lo, mas com mecanismos que não dessem ao chefe do Executivo os poderes que o seu antecessor (decreto-lei) dava. A Emenda Constitucional n° 32/2001 traçou as linhas básicas do procedimento e das limitações impostas à medida provisória. Decretos legislativos: São os atos normativos internos produzidos pelo Legislativo, mas que repercutem externamente e decorrem da competência exclusiva do Congresso Nacional prevista no art. 49. Resoluções. Atos normativos internos produzidos pelas Casas Legislativas no tratamento de matérias interna corporis. Também utilizados para delegação legislativa nos termos do Art. 68 §2º.

Sylvio Motta- 04-06-2006

Hodiernamente não existe diferença de natureza hierárquica entre a lei ordinária e a lei complementar. Ambas são espécies normativas infraconstitucionais e, como tais, são hierarquicamente equivalentes. As distinções entre estas espécies normativas se apresentam em outro plano, no plano formal. Assim a lei ordinária exige um quórum de maioria simples ou relativa para ser aprovada; possue um âmbito de incidência material remanescente; e pode tramitar em regime de urgência. Já a lei ocmplementar exige maioria absoluta para ser aprovada; possue um âmbito de incidência material taxativo; é votada em dois turnos na Câmara dos Deputados e jamais poderá tramitar em regime de urgência urgentíssima. Portanto, mesmo que um projeto de lei ordinária seja aprovado, em ambas as Casas, por maioria absoluta será considerado lei complementar. Valeu?

Frederico2006- 04-06-2006

Lei constitucional A emenda constitucional é uma modificação na Constituição que deve ser

aprovada por 3/5 das duas casas do Congresso, em dois turnos. Não podem

ser objeto de emenda constitucional (artigos 60º § 4º, I a IV) as chamadas "cláusulas pétreas", isto é, as que se referem à federação, ao voto direto, secreto, universal e periódico, à separação de poderes e aos direitos e garantias individuais.

Tratado internacional sobre Direitos Humanos aprovado pelo órgão legislativo e executivo, em rito semelhante ao de emenda à constituição

Lei complementar -A lei complementar à Constituição é por esta definida quanto às matérias. Requer maioria absoluta de votos nas duas casas do Congresso para aprovação.

Lei ordinária - A lei ordinária diz respeito à organização do poder judiciário e do ministério público, à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais, planos plurianuais e orçamentos e a todo o direito material e processual, como os códigos civil, penal, tributário e respectivos processos.

Tratado internacional aprovado pelo órgão legislativo e executivo Medida provisória - A medida provisória, editada pelo presidente da

república, deve ser submetida ao Congresso; não pode ser aprovada por decurso de prazo nem produz efeitos em caso de rejeição.

Lei delegada - A lei delegada é elaborada pelo presidente, a partir de delegação específica do Congresso, mas não pode legislar sobre atos de competência do Congresso, de cada casa, individualmente, sobre matéria de lei complementar nem sobre certas matérias de lei ordinária.

Decreto legislativo - O decreto legislativo é de competência exclusiva do Congresso Nacional, sem necessitar de sanção presidencial. A resolução legislativa também é privativa do Congresso ou de cada casa isoladamente, por exemplo, a suspensão de lei declarada inconstitucional

Resolução - Resolução - Ato legislativo de conteúdo concreto, de efeitos internos. É a forma que revestem determinadas deliberações da Assembléia da República. As Resoluções não estão, em princípio, sujeitas a promulgação e também não estão sujeitas a controlo preventivo da constitucionalidade, exceto as que aprovem acordos internacionais.

Decreto - No sistema jurídico brasileiro, os decretos são atos administrativos da competência dos chefes dos poderes executivos (presidente, governadores e prefeitos).Um decreto é usualmente usado pelo chefe do poder executivo para fazer nomeações e regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre outras coisas.

Decreto Lei - Um decreto-lei é um decreto emanado pelo poder executivo e não pelo poder legislativo que tem força de lei. Os decretos-leis são normalmente uma ferramenta do chefe do poder executivo para dar imediata efetividade para um desejo político da administração. O abuso na promulgação de decretos-leis é normalmente um indicador de problemas no equilíbrio entre os poderes do Estado.No Brasil, os decretos-leis tiveram um grande número de publicações durante o Estado Novo e a Ditadura Militar, quando o poder executivo tinha um poder supremo sobre os demais poderes governamentais. Atualmente não é mais possível a produção de um decreto-lei.

Portaria - Documento de ato administrativo de qualquer autoridade pública, que contém instruções acerca da aplicação de leis ou regulamentos, recomendações de caráter geral, normas de execução de serviço, nomeações, demissões, punições, ou qualquer outra determinação de sua competência.

As leis estaduais são hierarquicamente inferiores às leis federais. Se os deputados estaduais fizerem uma lei em desacordo com Leis Federais, a lei é ilegal.As leis municipais são hierarquicamente inferiores às leis federais e estaduais. Se os vereadores fizerem uma lei em desacordo com as leis federais e/ou estaduais, a lei é ilegal, mesmo se o Prefeito sancionar a lei. A Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura tem como uma de suas funções,

realizar a defesa da Municipalidade em juízo. No caso de Campinas, analisando as ações e contestações sobre zoneamento na Justiça, entendemos que as Associações de Bairros não estão incluídas na "Municipalidade", mas o Prefeito, loteadores e os Vereadores da situação estão.

Hierarquia das leis

 O ordenamento jurídico nacional estabelece com clareza a hierarquia das leis do País, como uma pirâmide, no pico da qual se encontra a Constituição Federal. Imediatamente abaixo desta, as emendas à Constituição, aprovadas por maioria qualificada de três quintos dos membros da Câmara e igual quorum de senadores, em dois turnos de votação em cada Casa. Em seguida, vêm as leis complementares, votadas por maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso, a fim de regular matérias especificamente indicadas pela própria CF, para ser regidas por esse tipo de lei. Abaixo das leis complementares, as leis ordinárias - das quais há várias espécies: - leis ordinárias, propriamente ditas, que versam matérias de competência legislativa da União, votadas por maioria simples, ou relativa, de deputados e senadores, ou pela maioria dos membros das respectivas comissões, em virtude da sua competência terminativa, nos casos previstos nos respectivos regimentos internos [CF, art. 58, § 2º, I], e, em qualquer caso, com a sanção presidencial ou a promulgação da lei pelo presidente da República, pelo presidente do Senado, ou, não o fazendo este, pelo vice-presidente do Senado; - leis delegadas, baixadas pelo presidente da República, mediante delegação expressa do Congresso, através de resolução com essa finalidade exclusiva; - medidas provisórias, as quais, enquanto vigoram - ou seja, durante o prazo constitucional de trinta dias -, têm força de lei ordinária; - decretos legislativos, emitidos pelo Congresso, no desempenho de sua competência exclusiva, os quais têm força de lei ordinária; - regimentos internos e resoluções da Câmara, do Senado e do Congresso, em matérias de competência privativa de cada Casa, e que devem ser regidas pelos respectivos regimentos. Abaixo das leis federais, estão: as constituições estaduais e as leis delas decorrentes; e a lei orgânica de cada município, e suas leis, em matéria de competência local. Por mais que os interessados gostassem de que assim fosse, decretos e regulamentos, e, com maior razão, outros atos administrativos de menor hierarquia, ainda que de caráter normativo, ou resoluções de órgãos de deliberação coletiva, portarias, ordens de serviço, instruções e pareceres normativos não são leis. A ninguém obrigam fazer algo, exceto na estrita medida em que autorizados por uma lei. Tais atos, quando muito, compreendem-se no âmbito infralegislativo do poder regulamentar. Mas, como tais, não podem criar direitos ou impor obrigações.

As leis que regem o exercício da Odontologia no Brasil, foram sistematizadas, adotando-se como critérios a classificação da hierarquia das leis e a matéria que disciplinam. Para a hierarquia das leis, consideramos a atual classificação do ordenamento jurídico do Brasil (Montoro, 1999).Com finalidade didática, optamos por adotar uma pirâmide, com base em Kelsen (1999), dividida em cinco planos, nos quais as leis estariam dispostas hierarquicamente. Cada plano foi denominado de nível e numerado em algarismos romanos, de I a V.Assim, no topo encontra-se a norma constitucional (nível I); a seguir, as leis complementares (nível II); depois, as leis ordinárias e a seu lado, no mesmo plano hierárquico, as leis delegadas e os decretos legislativos (nível III); as leis regulamentares (nível IV); e, na base, as decisões normativas (nível V): portarias, avisos, ordens internas, despachos e outros atos administrativos.Quando em um mesmo nível houver várias leis, estas estarão ordenadas cronologicamente, estando a lei mais nova acima das demais. Essa disposição fundamenta-se no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.

NÍVEL I

Norma Constitucional

Constituição Federal do Brasil de 1988

NÍVEL II

Leis Complementares

Lei 8.142, de 28 de dezembro de 1990 Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990

NÍVEL III

Leis OrdináriasLeis Delegadas Medidas ProvisóriasDecretos legislativos

Lei N° 9.677, de junho de 1998Lei 8.159, de 8 de janeiro de 1991 Código de Defesa do Consumidor, de 11 de setembro de 1990 Lei 6.215, de 30 de junho de 1975 Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973 Código de Processo Civil, de 11 de janeiro de 1973 Lei 5.081, de 24 de agosto de 1966 Lei 4.324 de 14 de abril de 1964 Consolidação das Leis do Trabalho, de 1 de maio de 1943 Código de Processo Penal, de 3 de outubro de 1941 Código Penal, de 7 de dezembro de 1940 Código Civil Brasileiro, de 1 de janeiro de 1916

NÍVEL IV

Normas ou Decretos Regulamentares

Decreto 68.704, de 3 de junho de 1971 Decreto 20.862, de 28 de dezembro de 1931

NÍVEL V Decisões normativas(portarias, avisos, ordens internas, despachos etc.)

Portaria 344, de 12 de maio de 1998 Resolução 218, de 6 de março de 1997 Consolidação das Normas para Procedimentos nos Conselhos de Odontologia, de 26 de abril de 1993 Código de Ética Odontológica, de 19 de dezembro de 1991

As Leis Especiais, por serem específicas, quando conflitantes com as normas de caráter geral, embora no mesmo nível hierárquico das demais leis

ordinárias, adquirem um valor diferenciado e prevalecerão sobre as demais.

Assim, naquelas relações jurídicas que visam proteger, o Código de Defesa do Consumidor; a Lei do Inquilinato ou a Lei do Divórcio, como normas especiais,

prevalecerão sobre os dispositivos do Código Civil, que é norma de caráter geral.

leio em Franco Montoro (Introdução à Ciência do Direito):

" há normas gerais, que se aplicam a todas as pessoas indistintamente, como em regra as normas do Direito Civil ou Penal; e normas especiais, que se aplicam a determinadas categorias de pessoas, como menores, funcionários públicos, bancários, ferroviários, estrangeiros, naturalizados, etc."

Mais adiante, no mesmo livro, ele cita um anteprojeto de lei geral de aplicação das normas jurídicas, de 1964 (será que já virou lei?), em que é dito "a lei que abre exceção a regras gerais ou restringe direitos só abrange os casos que espcifica".

A que abre exceções seria a especial e a das regras gerais seria a lei geral.

Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, vol. I), segundo entendo, também diz algo no mesmo sentido:

"O segundo caráter da lei é a generalidade. Como ordem geral, dirige-se indistintamente a

todos como comando abstrato, não se pode particularizar a uma determinada pessoa. Não quer dizer, porém, que toda lei , para sê-lo, deva abranger na sua órbita de obediência todos os indivíduos existentes no Estado, todos os membros da comunidade. Não deixa de ser lei aquela que, não se dirigindo à totalidade dos súditos, compreende contudo uma determninda categoria de indivíduos" e exemplifica com o antigo Estatuto dos Funcionários Públicos de saudosa memória (L. 1.711/52) a que atribui, também, o aspecto de generalidade (ou impessoalidade, na linguagem da CF/88).