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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 1031-2020-TCE-S4

Sumilla: “(…) el Decreto Supremo N° 103-2020-EF es claro y preciso al

disponer como regla que, en caso el procedimiento de selección se encuentre en trámite y se haya publicado las bases integradas o se encuentre en una etapa posterior (siendo este el caso), todas las actuaciones se tienen por no realizadas, debiéndose efectuar una nueva integración de bases con el nuevo requerimiento, de conformidad a lo establecido en el TUO de la Ley. Por ello, la alternativa planteada por la Entidad de adecuar o incluir los protocolos sanitarios durante el perfeccionamiento o la ejecución del contrato no tiene base legal, pues las norma citadas son imperativas al exigir que dicha adecuación se realice con la publicación de nuevas bases integradas que recojan los lineamientos previstos en los protocolos sanitarios vigentes”.

Lima, 1 de junio de 2020.

VISTO en sesión de fecha 1 de junio de 2020 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 493/2020.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDICALAB S.A.C., en el marco del la Adjudicación Simplificada N° 122-2019-ESSALUD/GCL-2 – SEGUNDA CONVOCATORIA, para la Contratación del servicio de: “Alquiler de dos (2) ecógrafos portátiles para la Dirección de Atención domiciliaria no programada de la Sub Gerencia de Atención domiciliaria - PADOMI”; atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES:

1. Según la información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del

Estado, (SEACE) el 31 de diciembre de 2019, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 122-2019-ESSALUD/GCL-2 – Segunda Convocatoria para la Contratación del servicio de: “Alquiler de dos (2) ecógrafos portátiles para la Dirección de Atención domiciliaria

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no programada de la Sub Gerencia de Atención domiciliaria - PADOMI”, con un valor estimado ascendente a S/. 384,000.00 (trescientos ochenta y cuatro mil con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Cabe precisar que el procedimiento de selección se convocó bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante la Ley); y, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF (en lo sucesivo el Reglamento). De conformidad con el Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación y el Acta de otorgamiento de la buena pro del 6 de febrero de 2020, publicados en el SEACE en la misma fecha, el Comité de Selección otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio JC MED S.A.C – CLOE ASOCIADOS E.I.R.L., las empresas JC MED S.A.C. y CLOE ASOCIADOS E.I.R.L., en adelante el Consorcio Adjudicatario, por el monto de S/. 216,000.00 (doscientos dieciséis mil con 00/100 soles). En atención a lo consignado en los referidos documentos, se obtuvieron los siguientes resultados:

Postor Etapas

Resultado

Admisión Precio ofertado (S/.)

Evaluación de orden de prelación

CONSORCIO JC MED S.A.C -

CLOE ASOCIADOS E.I.R.L.

ADMITIDO

S/. 216,000.00

100

1°

ADJUDICATARIO

MEDICALAB S.A.C.

ADMITIDO

S/. 356,000.00

60.67

2°

CALIFICADO

2. Mediante Escrito N° 1, debidamente subsanado con el Formulario de interposición

de recurso impugnativo y escrito N° 2, presentados el 13 y 17 de febrero de 2020, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa MEDICALAB S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación a fin que se revoque el otorgamiento de la buena pro del Consorcio Adjudicatario, al no haber cumplido con las especificaciones técnicas solicitadas en las Bases Integradas, asimismo, solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada.

Respecto a los cuestionamientos de la oferta del Consorcio Adjudicatario. Sobre el incumplimiento de las especificaciones técnicas A02, A09, A10 y A14 de las Bases Integradas.

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A02: MONITOR A COLOR DE 15 PULGADAS O MÁS: En su hoja de presentación del producto obrante a folio 13 de su oferta, literal A02, el Consorcio Adjudicatario señala que cuenta con monitor a color; sin embargo, en los folios 18, 32 y 46 de su oferta no señala claramente que su monitor cuente con esta característica de ser a color.

A09: DICOM 3.0. ACTIVO (OPCIONES MÍNIMAS: PRINT, STORE; WORKLIST, MPPS): En su Hoja de presentación del Producto obrante a folio 14 de su oferta, a fin de sustentar la presente especificación, refiere los folios 61 y 62; sin embargo, no se encuentra tal sustento de las opciones mínimas referentes a DICOM PRINT ni MPPS.

A10: CAPACIDAD DE EXPORTAR IMÁGENES EN LOS FORMATOS JPEG O TIFF O BMP Y VÍDEO EN FORMATO AVI O MPEG O WMV: Indica que en la Hoja de presentación del producto a folio 14 de su oferta, a fin de sustentar la presente especificación, refiere el folio 61; sin embargo, de la revisión del mencionado folio, se encuentra únicamente los formatos de exportación para imagen, mas no los formatos de exportación de videos.

A14: ALMACENAMIENTO DIGITAL DE IMÁGENES Y DATOS POR MEDIO DE USB: En la hoja de presentación del producto obrante a folio 14, a fin de sustentar la presente especificación hace referencia a los folios 28, 33 y 61; sin embargo, en dichos folios solo se encuentra sustentada la cantidad de puertos USB, mas no indican que éstos tengan la capacidad de almacenar imágenes ni datos.

Sobre el incumplimiento de las especificaciones técnicas B03, B01 Y B02 de las Bases Integradas.

Señala que respecto a la especificación técnica B03, la cual solicita transductor lineal de 6 a 12 MHz, el Consorcio adjudicatario, en la página 25 de su oferta, ofrece el transductor lineal modelo L17-7SQ con una frecuencia de 7 a 17 MHz, por lo que, dada la velocidad, no cumple con el rango inferior que solicita la Entidad.

Respecto a las especificaciones técnicas de B01 y B02, no se ha encontrado la respectiva acreditación, puesto que en el folio 25 únicamente se encuentra sustentada la frecuencia de los transductores, mas no indican los radios de curvatura de cada uno, asimismo, menciona que en el folio 84 de su oferta

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adjuntó un “Compromiso de entrega de accesorio”, sin adjuntar el catálogo o folleto que acredite el cumplimiento de tal especificación técnica.

3. Con decreto del 19 de febrero de 2020, publicado en el SEACE el 20 del mismo mes

y año se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpliera, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el Informe Técnico Legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles. Asimismo, se dispuso notificar el recurso interpuesto a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE, y se dispuso remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el original de la Carta Fianza presentada por el Impugnante en calidad de garantía.

4. Mediante escrito Nº 1 presentado el 25 de febrero del 2020 ante la Mesa de partes del Tribunal, el Adjudicatario absolvió el recurso de apelación, señalando lo siguiente: Respecto a los cuestionamientos formulados contra su oferta

Alega que ha cumplido fehacientemente con lo solicitado por la Entidad (equipo ecógrafo portátil con sus características) y hace hincapié en que el Comité evaluó correctamente su oferta con la respectiva verificación de lo solicitado en las bases integradas.

Señala que el producto que oferta supera ampliamente en desempeño, tecnología vigente y prestación al producto ofertado por el Impugnante, y que su oferta económica se encuentra muy por debajo del costo del costo real en el mercado, lo que la hace la oferta más accesible sin dejar de tener calidad para el objeto requerido.

Asimismo, adjunta la Carta de Declaración Técnica del fabricante que ratifica el cumplimiento de cada uno de los puntos cuestionados en el recurso de apelación formulado por el Impugnante.

Sobre las especificaciones técnicas A02, A09, A10 y A14 de las Bases Integradas.

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Refiere que el cumplimiento de la especificación técnica A02 se sustenta en el folio 18 de su oferta, mencionándose el texto y la imagen de la pantalla del ecógrafo ofertado, en la cual se evidencia claramente que es a color. Agrega que ello se demuestra con la imagen de los folios 20, 21 y 22 de su oferta, así como del Anexo 1-D, en el cual se adjunta el detalle del equipo ofertado.

Señala que en la especificación técnica A09, se solicitó características del DICOM en diferentes opciones a presentar, precisándose que se debía de cumplir con un mínimo de la conectividad DICOM mencionada, lo cual cumple a cabalidad permitiendo la conectividad y cumpliendo fehacientemente con lo solicitado por la Entidad, pues su equipo es soportado por el sistema activo. Agrega que tal especificación se encuentra sustentada en los folios 61 y 62 de su oferta, lo cual se ratifica en el folio 45 y en el Anexo 1-C de su oferta.

Menciona que en la especificación técnica A10 se requirió que el equipo tenga capacidad para exportar imágenes en formato tipo JPEG, TIFF o BMP, y exportar vídeos en formato tipo avi, mpeg o wmv, lo cual se encuentra debidamente sustentado en el folio 61 de su oferta.

Sobre especificaciones técnicas B01 y B02 de las Bases Integradas.

Sobre las especificaciones técnicas B01 y B02, argumenta que la característica del transductor C5-2Q se menciona en el folio 70 y 71, en el que se menciona que la banda ancha del artículo es de 1.5 – 6.5 MHz y cuenta con un radio de curvatura de 60 mm. De la misma manera precisa que la medida mencionada en la imagen del folio 25 de su oferta corresponde fehacientemente al límite inferior de la frecuencia fundamental y, al límite superior de la frecuencia armónica, y no de la banda ancha de dicho artículo.

5. Por decreto del 26 de febrero de 2020 se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario y por presentada su absolución al recurso interpuesto.

6. A través del Decreto del 26 de febrero de 2020, se precisó que la Entidad remitió el Informe Legal N° 065-GCAJ-ESSALUD-2020 y el Informe Técnico N° 215-SGDNCDyEM-GECBE-CEABE-ESSALUD-2020, en virtud a lo solicitado en el Decreto del 19 de febrero de 2020, y se dispuso remitir el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que emita pronunciamiento. Mediante los citados informes la Entidad indicó lo siguiente:

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Respecto a los cuestionamientos de la oferta del Consorcio Adjudicatario. Sobre las especificaciones técnicas A02, A09, A10 y A14 de las Bases Integradas.

Indica que el Consorcio Adjudicatario, respecto a las especificaciones técnicas A02, A10 y A14, cumple con la acreditación del monitor a color, de la capacidad de exportar imágenes en formato JPEG o TIFF y vídeo en formato AVI o MPEG o WMV y el almacenamiento digital de imágenes y datos por medio de USB, respectivamente. Sin embargo, refiere que no cumplió con la acreditación de la especificación técnica A09, puesto que no se evidencia sustento de DICOM PRINT y MPPS.

Sobre especificaciones técnicas B03, B01 y B02 de las Bases Integradas.

En relación a la especificación técnica B03 Equipo ecógrafo portátil, señala que no cumple con lo solicitado en las especificaciones técnicas mínimas debido a que en el folio 76 de su oferta se muestra un “Compromiso de entrega de accesorios”; sin embargo, el referido Compromiso no califica como un documento técnico sustentatorio factible para acreditar las especificaciones técnicas.

Respecto a las especificaciones técnicas de B01 y B02, no ha encontrado la respectiva acreditación, puesto que en el folio 25 únicamente obra sustentada la frecuencia de los transductores, mas no se indican los radios de curvatura de cada uno, asimismo, menciona que en el folio 84 de su oferta adjuntó un “Compromiso de entrega de accesorio” sin adjuntar el catálogo o folleto que acredite el cumplimiento de tal especificación técnica.

7. Con decreto del 4 de marzo de 2020 se programó audiencia pública para el 12 de

marzo de 2020.

8. Mediante escrito Nº 2 presentado el 11 de marzo de 2020 ante el Tribunal, el Adjudicatario reiteró los argumentos de su absolución al recurso interpuesto.

9. Por decreto del 12 de marzo del 2020 se dispuso dejar a consideración de la Sala el escrito presentado por el Adjudicatario en su escrito Nº 2.

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10. Mediante Decreto del 12 de marzo de 2020, a fin de emitir pronunciamiento, se solicitó lo siguiente: (…) AL SEGURO SOCIAL DE SALUD (LA ENTIDAD): En el marco del recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDICALAB SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, en la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 122-2019-ESSALUD/GCL-2 - SEGUNDA CONVOCATORIA, para la contratación del servicio de: "Alquiler de equipo de dos (02) ecógrafos portátiles para la dirección de Atención Domiciliaria no programada de la Sub Gerencia de Atención Domiciliaria - Padomi"; sírvase atender lo siguiente: Sin perjuicio de la extemporaneidad de los cuestionamientos formulados por el CONSORCIO JC MED SAC y CLOE ASOCIADOS EIRL (Adjudicatario) contra la oferta de la empresa MEDICALAB SOCIEDAD ANONIMA CERRADA (Impugnante), se requiere remita sus consideraciones respecto a lo argumentado por dicho postor. Para tal efecto, se adjunta, en formato PDF, el escrito presentado por el Adjudicatario ante esta instancia (*). (...)

11. A través del escrito Nº 3 presentado el 13 de marzo de 2020 ante la Mesa de partes

del Tribunal, el Adjudicatario formuló alegatos reiterando los argumentos de su absolución al recurso de apelación.

12. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría. Asimismo, mediante Decretos Supremos N° 044, 051, 064, 075, 083 y 094-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.

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13. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001, 002, 003, 004 y 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos1: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias. En esa línea, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo de 2020, dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19”, entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

14. A través del Decreto del 18 de mayo de 2020, a fin de emitir un pronunciamiento acorde a las disposiciones brindadas en el marco del Estado de Emergencia Nacional, se solicitó lo siguiente:

(…)

1 Con ciertas excepciones, tales como:

i) Aquellos procedimientos que estén relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19) (durante todo el período de suspensión).

ii) Aquellos procedimientos que las entidades, en el marco del cumplimiento de sus funciones, consideren esenciales para preservar la vida, salud y seguridad de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con la prevención de la propagación del Coronavirus(COVID-19) y su atención, bajo responsabilidad de su titular y siempre que se tomen las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno (desde el 31 de marzo hasta el 26 de abril de 2020).

iii) Aquellos procedimientos de selección que las Entidades Públicas, consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno, bajo responsabilidad de su titular (desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020).

iv) Aquellos procedimientos de selección, que las Entidades Públicas consideren prioritarios en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno y cumplir las disposiciones sanitarias correspondientes, bajo responsabilidad de su titular (desde el 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020).

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Considerando que, mediante la Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano el 14 de mayo de 2020, se dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos suspendidos a través de la Resolución Directoral N° 001-2020-EF-54.01, prorrogados mediante Resoluciones Directorales N° 002-2020-EF/54.01, N° 003-2020-EF-54.01, N° 004-2020-EF-54.01 y N° 005-2020-EF-54.01; y, que a través del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, publicado en el Diario Oficial en la misma fecha, el Gobierno dictó disposiciones reglamentarias para la tramitación de los procedimientos de selección que se reinicien en el marco del TUO de la Ley N° 30225, disponiendo, entre otros:

“(…) Artículo 3.- Procedimientos de selección en trámite 3.1 Para los procedimientos de selección en trámite, las entidades públicas adecúan sus requerimientos, de corresponder, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes, y verifican la disponibilidad de recursos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de emitido el presente Decreto Supremo, en el caso de procedimientos de selección para la contratación de bienes y servicios; y, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de emitido el presente Decreto Supremo, en el caso de procedimientos de selección para la contratación de obras y consultoría de obras. (…) 3.3 Los procedimientos de selección que las entidades públicas reinicien a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto, deben considerar las siguientes disposiciones: (…) IV) En caso que se haya publicado las bases integradas o se encuentre en una etapa posterior, todas las actuaciones se tienen por no realizadas, debiéndose efectuar una nueva integración de bases con el nuevo requerimiento, reiniciándose el procedimiento de selección, de acuerdo con las disposiciones del TUO de la Ley N° 30225 y su reglamento. (…) 3.4 En el supuesto de que las entidades públicas, como consecuencia del análisis de los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes, determinen que no es necesario adecuar los requerimientos de los procesos de selección en trámite, pueden continuar con el desarrollo de sus procedimientos de selección, desde la etapa en que este se suspendió, conforme el TUO de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (…)”.

(El subrayado es nuestro). En ese contexto, habiendo revisado el presente expediente, se advierte que el 31 de diciembre de 2019, el SEGURO SOCIAL DE SALUD, convocó la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 122-2019-ESSALUD/GCL-2 - SEGUNDA CONVOCATORIA, para la contratación del servicio de: "Alquiler de equipo de dos (02) ecógrafos portátiles para la

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dirección de Atención Domiciliaria no programada de la Sub Gerencia de Atención Domiciliaria - Padomi"; en ese sentido, teniendo en consideración lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, se hace necesario contar con el pronunciamiento oficial de la Entidad en el que indique, de manera clara y precisa, si, en el presente caso, resultaría necesario adecuar los Términos de Referencia consignados en las bases integradas del citado procedimiento de selección a los protocolos sanitarios emitidos por el Gobierno en el sector de su competencia, durante el Estado de Emergencia Nacional decretado al amparo del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. Por lo tanto, este Tribunal dispone lo siguiente:

1. Requiérase a la Entidad para que en el plazo de 3 días hábiles remita un Informe Técnico Legal en el que se pronuncie si, en el caso concreto, resultaría necesario adecuar los Términos de Referencia a los protocolos sanitarios emitidos por el Gobierno en el sector de su competencia o si, por el contrario, no resultaría necesario realizar dicha adecuación, sustentando, en ambos supuestos, los motivos que sustenten su decisión, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

2. Requiérase al Impugnante y al Adjudicatario para que en el plazo de tres (3) días hábiles manifiesten su posición si, en el presente caso, sería necesario adecuar los Términos de Referencia de las bases del presente procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones dictados por las autoridades competentes en el marco de la reanudación gradual y progresiva de actividades económicas, teniendo en cuenta el contexto de Emergencia Sanitaria Nacional declarado por el Gobierno.

(…)

15. Mediante Informe Legal N° 140-GCAJ-ESSALUD-2020 y el Informe Técnico N° 321-

SGDNCDyEM-GECBE-CEABE-ESSALUD-2020, presentados el 20 de mayo de 2020 vía correo institucional del Tribunal, la Entidad remitió lo solicitado por Decreto del 12 de marzo de 2020.

16. Por Decreto del 20 de mayo del 2020 se dispuso dejar a consideración de la Sala los informes remitidos por la Entidad el 20 de mayo de 2020.

17. A través del Informe Legal Nº 162-GCAJ-ESSALUD-2020 presentado el 22 de mayo de 2020 vía correo institucional del Tribunal, la Entidad remitió lo solicitado por Decreto del 18 de mayo del 2020, precisando lo siguiente:

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La incorporación de protocolos sanitarios a las Bases Integradas del procedimiento de selección es necesaria.

Refiere que a través del Informe Nº 12-SGD-GOF-ESSALUD-2020 del 22 de mayo de 2020, la Sub Gerencia de Atención Domiciliaria de la Gerencia de Oferta Flexible, en calidad de área usuaria, manifestó que el requerimiento formulado en la presente convocatoria tiene como fin brindar atención de ayuda al diagnóstico y tratamiento a los pacientes adulto mayor adscritos al Programa de Atención Domiciliaria, y que tal circunstancia implica mejorar la eficiencia de la atención a la población asegurada implicando ello un decremento en hospitalizaciones y tratamientos.

Señaló clara y expresamente la necesidad de incorporar los protocolos sanitarios implementados por el Gobierno en el marco del Estado de Emergencia Nacional, precisando que es de vital importancia que todas las personas que se encuentren relacionadas a la salud, convivan en condiciones que permitan la adecuada atención y mínimo contagio, ello debido a que los pacientes, los profesionales sanitarios, los ciudadanos y demás personas que se encuentren relacionados corren un riesgo demasiado elevado de contraer el virus.

18. Por Decreto del 25 de mayo de 2020 se declaró el expediente listo para resolver. 19. Mediante escrito Nº 4 presentado el 28 de mayo de 2020 presentado vía correo

institucional del Tribunal, el Impugnante presentó sus alegatos reiterando los argumentos de su apelación.

FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario debido a que acreditó las especificaciones técnicas de acuerdo a lo solicitado en las Bases Integradas, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 20. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad

y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan

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en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

21. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, si se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT2 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Adjudicación Simplificada, cuyo valor estimado asciende al monto de S/. 384,000.00 (trescientos ochenta y cuatro mil con 00/100

2 Unidad Impositiva Tributaria.

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soles), dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal resulta competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la descalificación de su oferta, y contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada; por consiguiente, se advierte que los actos objetos de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en los actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y

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comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 13 de febrero de 2020, considerando que el otorgamiento la buena pro se notificó en el SEACE el 6 de febrero de 2020.

Al respecto, del expediente fluye que, mediante escrito N° 1 y Formulario de Interposición de Recurso Impugnativo presentados el 13 de febrero de 2020 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el señor Eduardo Ricardo Chu Yong, como gerente general del Impugnante.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que

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supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo de obtener la buena pro en el procedimiento de selección, puesto que el otorgamiento de la buena pro se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el Impugnante ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El recurso de apelación interpuesto por el Impugnante está dirigido a cuestionar el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio Adjudicatario, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada.

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

22. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados.

B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

i. Se revoque la decisión del Comité de Selección de otorgar la buena pro al

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Consorcio Adjudicatario debido a que no acreditó las especificaciones técnicas A02, A09, A10, A14, B03, B01 y B02, según lo solicitado en las Bases Integradas, debiendo tenerse por no admitida su oferta en el procedimiento de selección.

ii. Se le otorgue la buena pro en el procedimiento de selección.

Por su parte, el Adjudicatario solicitó al Tribunal lo siguiente: i. Se confirme la decisión del Comité de Selección de selección de otorgarle la

buena pro en el procedimiento de selección debido a que acreditó las especificaciones técnicas A02, A09, A10, A14, B03, B01 y B02, según lo solicitado en las Bases Integradas.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 23. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el

petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal d) del numeral 125.2 del artículo 125 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

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En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 20 de febrero de 2020 el Tribunal notificó el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante a través del SEACE, por lo que el Consorcio Adjudicatario tenía un plazo de tres (3) días para absolverlo, es decir, hasta el 25 de febrero de 2020. Al respecto, se aprecia que el Consorcio Adjudicatario absolvió el traslado del recurso de apelación dentro del plazo legal de tres (3) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de haber sido notificado, toda vez que el 25 de febrero de 2020 se apersonó al presente procedimiento y absolvió el recurso interpuesto.

En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos planteados son los siguientes:

Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de otorgar la buena pro al Consorcio Adjudicatario debido a que no acreditó las especificaciones técnicas A02, A09, A10, A14, B03, B01 y B02 según lo solicitado en las Bases Integradas, debiendo tenerse por no admitida su oferta.

Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Impugnante al haber ocupado el segundo lugar en el orden de prelación.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Cuestión previa

Sobre la aplicación del Decreto Supremo N° 103-2020-EF que establece disposiciones reglamentarias para la tramitación de los procedimientos de selección que se reinicien en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225

24. Antes de efectuar algún análisis sobre el fondo de la controversia, este Colegiado

considera pertinente reseñar el contexto en el cual se desarrolló el presente

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procedimiento de selección y los sucesos que lo afectaron, incluso durante la tramitación del recurso de apelación que nos ocupa.

25. En ese sentido, cabe destacar que el 11 de marzo de 2020, esto es, de manera posterior a la fecha de la convocatoria del presente procedimiento de selección (31 de diciembre de 2019) y del otorgamiento de la buena pro (6 de febrero de 2020), la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró la pandemia a nivel mundial por coronavirus (Covid-19). En ese escenario, conforme se ha detallado en los Antecedentes de la presente resolución, mediante Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado en la Edición Extraordinaria del Diario Oficial El Peruano del 15 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo estableció diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del Covid-19 en el territorio nacional. En este contexto, se dispuso la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría.

Es así, que de manera complementaria, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Resolución Directoral N° 001, 002, 003, 004 y 005-2020-EF-54.01, declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias, con las excepciones precisadas en dichas normas.

En esa línea, mediante Resolución Directoral N° 004-2020-EF-54.01, publicada en la edición del 26 de abril de 2020 del Diario Oficial El Peruano, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Económica y Finanzas (MEF) resolvió prorrogar los plazos de los procedimientos de selección por el término de catorce (14) días calendario, a partir del 27 de abril de 2020, con excepción de aquellos

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procedimientos de selección que las Entidades Públicas consideren esenciales3 en el marco del cumplimiento de sus funciones. Finalmente, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo de 2020, dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19.

26. En ese contexto, cabe señalar que el 14 de mayo de 2020, a través de la Edición

Extraordinaria del Diario Oficial El Peruano, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, mediante el cual dictó disposiciones reglamentarias para la tramitación de los procedimientos de selección que se reinicien en el marco del TUO de la Ley; por lo que, con Decreto del 18 de mayo de 2020, este Tribunal requirió a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario que se pronuncien, respecto de si, en el presente caso, resultaría necesario adecuar los Términos de Referencia consignados en las bases integradas a los protocolos sanitarios emitidos por el Gobierno, durante el Estado de Emergencia Nacional decretado al amparo del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.

27. En tal sentido, a través del Informe Legal Nº 162-GCAJ-ESSALUD-2020 del 22 de mayo de 2020, que se sustenta en el Informe Nº 12-SGD-GOF-ESSALUD-2020 del 22 de mayo de 2020 emitido por el área usuaria, la Entidad manifestó que el requerimiento formulado en la presente convocatoria tiene como fin brindar atención de ayuda al diagnóstico y tratamiento a los pacientes adulto mayor adscritos al Programa de Atención Domiciliaria, y que tal circunstancia implica mejorar la eficiencia de la atención a la población asegurada implicando ello un decremento en hospitalizaciones y tratamientos4.

3 Mediante Comunicado N° 010-2020 del 26 de abril de 2020, el OSCE puso en conocimiento de los usuarios, entidades, proveedores y público en general, entre otros, que de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución Directoral N° 004-2020-EF-54-01, los titulares de las entidades públicas deberían hacer de conocimiento del Tribunal, los procedimientos que consideren esenciales para su reactivación, toda vez que, a falta de la mencionada comunicación, los procedimientos continuarían suspendidos, lo cual fue reiterado por este Tribunal a través del Oficio Múltiple N° D000001-2020-OSCE-TCE del 4 de mayo de 2020.

4 El objeto de procedimiento de selección es la contratación del servicio de: “Alquiler de dos (2) ecógrafos portátiles para la Dirección de Atención domiciliaria no programada de la Sub Gerencia de Atención domiciliaria - PADOMI”.

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De este modo, señaló clara y expresamente la necesidad de incorporar los protocolos sanitarios implementados por el Gobierno en el marco del Estado de Emergencia Nacional, precisando que es de vital importancia que todas las personas que se encuentren relacionadas a la salud, convivan en condiciones que permitan la adecuada atención y mínimo contagio, ello debido a que los pacientes, los profesionales sanitarios, los ciudadanos y demás personas que se encuentren relacionados corren un riesgo demasiado elevado de contraer el virus.

A mayor abundamiento, se reproduce lo expuesto por la Entidad en los citados informes:

*Extracto de la página 4 del Informe Legal Nº 162-GCAJ-ESSALUD-2020 del 22 de mayo

de 2020.

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28. En este punto, resulta pertinente mencionar que ni el Impugnante ni el Consorcio Adjudicatario remitieron sus consideraciones sobre si era necesario adecuar el requerimiento de las Bases Integradas a los nuevos protocolos sanitarios emitidos en el marco del Estado de Emergencia Nacional.

29. Además de lo anteriormente expuesto, cabe señalar que, a la fecha de emisión del

presente pronunciamiento, se encuentra vigente el Acuerdo de Sala Plena N° 004-2020/TCE, mediante el cual el Tribunal ha establecido reglas claras para la implementación de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF en los recursos de apelación en trámite, estableciendo, entre otros aspectos, que cuando la Entidad comunique la necesidad de adecuar el requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF (como ocurre en el presente caso), la Sala correspondiente declara que carece de objeto emitir pronunciamiento, en virtud de causas sobrevinientes que determinan la imposibilidad de continuar con el trámite de la apelación, disponiendo la devolución de la garantía presentada por el impugnante.

30. Por lo tanto, considerando que, mediante Informe Legal Nº 162-GCAJ-ESSALUD-2020 del 22 de mayo de 2020, el cual se sustenta en el Informe Nº 12-SGD-GOF-ESSALUD-2020 elaborado por el área usuaria de la presente contratación, la Entidad ha manifestado que se debe incluir en los Términos de Referencia del presente procedimiento de selección los protocolos sanitarios emitidos en el marco del Estado de Emergencia Nacional, y en virtud de lo dispuesto en el punto iv) del numeral 3.3 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF y el numeral 2 del Acuerdo de Sala Plena N° 004-2020-EF, corresponde que, en el presente caso, este Colegiado declare que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación.

31. Dada la situación descrita, debe devolverse la garantía presentada por el Impugnante, para la interposición del recurso de apelación.

32. Sin perjuicio de lo señalado, este Colegiado considera pertinente disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad con la finalidad de que se verifique, bajo responsabilidad, que con la nueva integración de las bases se realicen las adecuaciones pertinentes a los protocolos sanitarios que resulten pertinentes.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Paola

Saavedra Alburqueque y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva

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Sandoval y Steven Aníbal Flores Olivera, y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 157-2019-OSCE/PRE del 21 de agosto de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE:

1. Declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento por causas sobrevenidas que determinan la imposibilidad de continuar con la Adjudicación Simplificada N° 122-2019-ESSALUD/GCL-2 – SEGUNDA CONVOCATORIA convocada por el SEGURO SOCIAL DE SALUD, para la Contratación del servicio de: “Alquiler de dos (2) ecógrafos portátiles para la Dirección de Atención domiciliaria no programada de la Sub Gerencia de Atención domiciliaria - PADOMI”, al haberse producido la sustracción de la materia.

2. Devolver la garantía presentada por el Impugnante, por la interposición del recurso de apelación.

3. Disponer que la presente Resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad, de conformidad con el fundamento 32.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

PRESIDENTE VOCAL VOCAL ss. Villanueva Sandoval. Saavedra Alburqueque. Flores Olivera.