Índice sistemÁtico - la ley

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

REGLAS DE NECESARIA COMPRENSIÓN PARA EL ENTENDI-MIENTO Y USO DE ESTA OBRA ................................................. 51

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN ........................................ 55

1. ABANDONO DEL TRABAJO ............................................. 57

I. El thema probandi ............................................... 57II. Carga de la prueba .............................................. 57III. Indicios de la intención de abandono ................. 58IV. ¿Vale como dimisión del trabajador su inasisten-

cia más o menos prolongada? ............................. 58

2. ACCIDENTE LABORAL ...................................................... 61

I. Infarto ................................................................. 61II. La autopsia para determinarlo ............................. 63III. ¿Infarto previo a la caída por una escalera, o al revés? 63

3. ACOSO LABORAL ............................................................. 65

I. El testimonio de la propia víctima cuando el aco-so tiene contenido sexual .................................... 65

II. ¿Constituye el estado de ansiedad un indicio axial del acoso? ........................................................... 65

III. ¿Cuándo se puede significar en el «aislamiento» de la víctima una conducta «perversa» en el agresor? 66

IV. Crear la hipótesis del móvil y comprobar si existe cierta contigüidad ............................................... 67

Índice sistemático

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V. La perseverancia en el acoso ............................... 68VI. La carga de la prueba .......................................... 68

4. ACOSO INMOBILIARIO ................................................... 71

I. ¿En qué suele consistir la conducta de hostigamiento? 71II. Predominancia de la prueba de presunciones ..... 72

5. ACTIVIDADES INCÓMODAS ........................................... 73

I. ¿Cómo ayudarle a probar la tenencia habitual y continuada de animales en el piso de autos? ....... 73

II. Cómo manejar la prueba del ruido ...................... 73III. Análisis del ruido de un piano ............................. 75IV. ¿Aquiescencia tácita al ruido o insensibilidad

frente al mismo? .................................................. 76V. ¿Qué influencia tienen las normas administrativas

en la prueba del ruido? ....................................... 76VI. ¿Quién debe probar el carácter molesto del ruido? 78VII. Precauciones que deben adoptar los peritos y

otros investigadores ............................................. 78VIII. ¿Presenta dificultades la prueba del mal olor? ..... 80IX. La valencia probática por la acumulación del he-

cho notorio con el atestado policial .................... 81X. En el local se ejercía la prostitución .................... 82XI. Los aparatos de aire acondicionado funcionaban

a un máximo insoportable ................................... 82XII. La insustituible prevalencia de la prueba de reco-

nocimiento judicial en algunos casos .................. 82

6. ADMINISTRADORES (RESPONSABILIDAD) ..................... 85

I. La falta de colaboración procesal como prueba .. 85II. Pedidos in tempore suspecto ............................... 86III. Creación de nueva sociedad ............................... 86IV. Carga de la prueba .............................................. 87

7. ADMINISTRADOR DE HECHO ......................................... 89

I. ¿Por qué se es administrador de hecho y no de derecho? ............................................................. 89


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II. Carga de la prueba del administrador de hecho .. 89III. El camuflaje ........................................................ 90IV. El comportamiento del administrador de hecho

dispone de un amplio y variado público ............. 91V. El dueño del dinero es el administrador de hecho

no el de derecho ................................................. 92VI. Sobre la ignorancia del administrador de derecho

de una sociedad .................................................. 93VII. El indicio de afianzamiento ................................. 94VIII. Ocultación tras una sociedad que se crea ad hoc 94IX. Otros indicios ..................................................... 95X. Entre el quiero y no quiero .................................. 95XI. ¿Y si al auténtico administrador de derecho le ca-

duca su cargo? .................................................... 96XII. En resumen: bases de donde manan las fuentes de

prueba ................................................................ 96

8. AGENCIA (CONTRATO DE) .............................................. 97

I. No era distribuidora sino agente ......................... 97II. Atribución del cliente .......................................... 97

9. AGUAS .............................................................................. 99

I. Prueba de una reivindicación de riego ................ 99II. Prueba sobre acuíferos en materia de pozos ........ 99III. Prueba sobre una servidumbre de saca de agua .. 100

10. ALIMENTOS ...................................................................... 101

I. La prueba de la capacidad económica del obliga-do ....................................................................... 101

II. Una fuente indiciaria: «los signos externos» de fortuna ................................................................ 102

III. El impago no siempre indica subfortuna .............. 103IV. La inscripción en el INEM ................................... 104V. Cuando, paradójicamente, el pedir una rebaja

puede delatar mayor fortuna ............................... 104VI. El indicio mutatio ................................................ 105VII. Cómo se resuelve la dificultad de prueba de los

emolumentos variables ....................................... 105


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VIII. Probar ingresos cuando la empresa para la que se trabaja es familiar constituye una probatio diabo-lica ...................................................................... 106

IX. Igual de difícil en una profesión liberal ............... 107X. La aportación de una agenda como prueba de los

ingresos del cónyuge ........................................... 107

11. APROPIACIÓN INDEBIDA ............................................... 109

I. Animus apropiandi .............................................. 109

12. ARRENDAMIENTOS: AUTORIZACIÓN DE OBRAS .......... 111

I. Una autorización puede conllevar la otra ........... 111II. Cuando el conocimiento presume el consenti-

miento ................................................................ 111III. Sin poder realizar obras no se hubiera adquirido

el local ................................................................ 112IV. Ni se hubiera incrementado injustificadamente el

alquiler ............................................................... 112V. La tardanza en accionar como indicio ................ 112

13. ARRENDAMIENTO: CESIÓN ............................................. 113

I. Dificultad probatoria y dificultad heurística en la cesión inconsentida ............................................ 113

II. La arrendataria no podía seguir estando ocupando la vivienda cedida ............................................... 114

III. ¿Cuándo hay y cuándo no hay consentimiento tá-cito del arrendador? ............................................ 114

IV. Traspaso mediante simulación de un contrato de suministro ........................................................... 115

V. Indicios de la cesión subrepticia ......................... 115VI. Traspaso ilegal encubierto bajo la operativa del

doble contrato ..................................................... 117VII. La coartada del «servidor de la posesión» ........... 117VIII. También la prueba del subarriendo es habitual-

mente presuncional ............................................. 118IX. Indicios que lo revelan ....................................... 118X. No hubo autorización tácita ................................ 119


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14. ARRENDAMIENTO O PRECARIO ..................................... 121

I. Carga de la prueba .............................................. 121II. La presunción de arrendamiento ......................... 121III. La falta de documentación y otros indicios ......... 122IV. Indicios favorables al arrendamiento ................... 124

15. ARRENDAMIENTO: OBJETO ............................................ 125

I. ¿Se arrendó un simple local o una empresa? ....... 125II. La cuadra ¿formaba parte del arrendamiento? ..... 125III. Las cláusulas impresas decían que se arrendaba

una vivienda ....................................................... 126IV. Se arrendó con destino diferente al de vivienda .. 127V. Pruebas de un arrendamiento de temporada ....... 127

16. ARRENDAMIENTO: EXTINCIÓN ...................................... 129

I. Indicios de la voluntad extintoria del inquilino o arrendatario ........................................................ 129

II. Infirmaciones al indicio anterior .......................... 130III. ¿Cómo probar que el arrendador aceptó el desisti-

miento del arrendatario? ..................................... 131IV. Carga de la prueba del estado en que queda la vi-

vienda cuando se dijo recibirla en buen estado ..... 131

17. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS ................................... 133

I. Hablemos del indicio indocumentatio ................ 133II. Sobre el indicio possessio instrumenti, axial en la

prueba de tantos asesoramientos ......................... 133III. ¿Cómo demostrar que al Abogado se le contrató

para que se encargara de una determinada actua-ción judicial y no otra? ........................................ 134

IV. ¿Cómo demuestra un odontólogo el proyecto de arreglo bucal contratado? .................................... 134

V. No se prueba el contrato de asesoramiento finan-ciero ................................................................... 135

VI. No se prueba que el encargo legal lo hizo la per-sona jurídica ...................................................... 135


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18. AVAL O FIANZA ............................................................... 137

I. ¿Quién de los dos contratantes es el que avala? .. 137II. ¿A quién de los dos se avala? .............................. 137

19. CALIFICACIONES CONTRACTUALES DILEMÁTICAS ....... 139

I. La calificación ¿es prueba? .................................. 139II. Compraventa o dación en pago .......................... 140III. Compraventa o promesa ..................................... 140IV. Leasing o compraventa a plazos .......................... 140V. Arrendamiento o precario ................................... 142VI. Depósito o compraventa ..................................... 144VII. Contrato de ejecución de obra: por ajuste o admi-

nistración ............................................................ 145VIII. Compraventa o contrato estimatorio o en calidad

de comisionista ................................................... 146IX. Arrendamiento de industria o de local de nego-

cio .................................................................... 147X. Compraventa o permuta ...................................... 148XI. ¿Endoso o comisión de cobranza? ....................... 148XII. Contrato oneroso o gratuito ................................. 149XIII. Compraventa o contrato de distribución ............. 150

20. CAPTACIÓN DE VOLUNTAD ........................................... 151

I. La carga de la prueba .......................................... 151II. La prueba testifical .............................................. 151III. Las relaciones familiares, campo abonado .......... 152IV. Infirmaciones al indicio mutatio .......................... 152V. El indicio previssio .............................................. 153VI. Los otorgamientos en clínicas y hospitales .......... 153VII. El indicio cognitio del deterioro mental del otor-

gante refuerza el dolo ......................................... 154

21. CIRCULACIÓN.................................................................. 155

I. ¿Sólo caben pruebas técnicas para valorar el esta-do alcohólico del conductor? .............................. 155


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II. ¿Fue el previo desmayo que dice sufrió el con-ductor lo que originó la pérdida de control del vehículo y posterior colisión? .............................. 156

III. Sobre la credibilidad de los testigos .................... 156IV. Colisión en cadena ............................................. 157V. De cuando la no cesión de paso no prueba la cul-

pa del conductor ................................................. 158VI. Colisión con un animal en la autopista ............... 158VII. Prueba de la velocidad ........................................ 160VIII. El principio id quod plerumque accidit: inverosi-

militud en una maniobra de adelantamiento ....... 161IX. El mismo principio en la prueba de una colisión

«por detrás» ........................................................ 162X. Prueba de circular con las luces encendidas ....... 162XI. El reconocimiento de culpa en el parte bilateral amis-

toso del accidente ¿causa evidencia de prueba? ........ 162XII. ¿Quién invadió el carril contrario? ...................... 163XIII. El pase de la ITV ................................................. 164XIV. Indicio cura......................................................... 164XV. Prueba de no llevar puesto el cinturón de seguri-

dad ..................................................................... 164XVI. Falta de huella de frenada ................................... 165XVII. ¿Quién era el propietario del vehículo cuando

ocurrió el accidente? ........................................... 165

22. CLIENTELA (INDEMNIZACIÓN POR CAPTACIÓN O TRANSVASE) ..................................................................... 167

I. ¿Se debe demostrar el comportamiento futuro de esa clientela? ....................................................... 167

II. Prueba de que el agente proporcionó a la empresa un mucho o poco volumen de clientela .............. 167

III. Carga de la prueba .............................................. 168IV. Influencia de la gran marca para moderar la in-

demnización ....................................................... 169V. Otras (indicios) .................................................... 169VI. El socio que se llevó la clientela .......................... 171

23. COMPETENCIA (DERECHO DE LA) .................................. 173

I. No se prueba la inducción desleal a la termina-ción de un contrato de trabajo ............................ 173


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II. Prueba de la captación de clientela ..................... 174III. La prueba de adquisición de secretos industria-

les ..................................................................... 175IV. No se prueba la captación de trabajadores .......... 175V. De qué modo se probó que el trabajador no se

abstuvo de actividades concurrenciales .............. 177VI. «Ciertas coincidencias» facilitan el camino que

lleva a la evidencia de un concierto ilegal .......... 177VII. La prueba de indicios se hace muy necesaria en

estos casos .......................................................... 180VIII. La inexplicitatio como indicio del concierto ........ 180IX. Competencia desleal: imitación confusoria ......... 180X. Indicio comparatio .............................................. 181XI. La amenaza como indicio ................................... 181XII. Contrato de distribución selectiva: una manera de

probar su infracción ............................................ 182

24. COMUNICACIONES ......................................................... 185

I. ¿Cómo se prueba la receptio literae, es decir, que el destinatario recibió el mensaje o que el remitente conocía su domicilio para poder enviarlo? ............ 185

II. Negarse a recibir puede tener los mismos efectos que una recepción .............................................. 186

III. ¿Cabe particularizar cierto tipo de inferencias cuando se trata de correspondencia entre entida-des bancarias o aseguradoras? ............................. 187

IV. Igualmente en las citaciones o convocatorias de juntas societarias o comunitarias ......................... 188

V. Pero una cosa es la recepción y otra su contenido. ¿Cómo se prueba esto último? ............................. 188

VI. ¿A quién corresponde la carga de la prueba por llamadas al número 900 de Telefónica? La falta de onus explanandi .................................................. 189

VII. Presunción de notificación del acto .................... 190VIII. Presunción de presentación de la hoja de recla-

maciones ............................................................ 190IX. Presunción de que en el mes de agosto la gente

que debe ser notificada se halla de vacaciones ... 191X. La conducta habitual de la parte como indicio .... 191


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25. COMUNIDAD O PRIVATIVIDAD DE BIENES ................... 193

I. La presunción de ganancialidad .......................... 193II. La entrega de una cantidad de dinero a la hija ca-

sada ¿se entiende que se hizo al matrimonio y es por ello ganancial? ............................................. 193

III. Los inmuebles escriturados a nombre del esposo fueron en realidad pagados por el padre sin inten-ción de ganancialidad ......................................... 194

IV. Precisiones sobre la fuente bancaria del dinero ... 194V. Propiedad de un billete de lotería premiado ........ 195VI. En las uniones more uxorio ................................. 196VII. Copropiedad de una yegua ................................. 198VIII. La prueba de la privaticidad por subrogación ...... 198IX. Atención a los inventarios y relaciones de bienes .. 199X. El hecho de que los otros bienes vayan a nombre

de ambos cónyuges no es un indicio de que tam-bién pertenezcan a esa comunidad unas partici-paciones en la empresa familiar .......................... 200

XI. Confesión de ganancialidad ................................ 200XII. Un indicio de privaticidad puede ser el aval del

marido ................................................................ 200XIII. Y otro indicio la cuota tributaria que se declara y

satisface .............................................................. 201XIV. Los aportes muy superiores a las fuentes ordinarias .. 201

26. COPIA DE EXAMEN .......................................................... 203

I. ¿Cómo ayudarle a probar que el alumno copió su examen?.............................................................. 203

II. ¿Cómo ayudarle a probar que se alteraron las no-tas?...................................................................... 203

27. CONOCIMIENTO DE UN HECHO O ESTADO ................. 205

I. El indicio affectio suele tener una valencia probá-tica muy elevada ................................................. 205

II. En los vicios de la construcción, ¿sobre quién pri-ma ese conocimiento? ......................................... 206


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III. En el momento de la venta o del arrendamiento ¿conocía el adquirente el estado de deterioro de la finca o su situación jurídica? ........................... 206

IV. ¿Conocía el vendedor que la finca que vendía te-nía 628 m² y no los 1.000 que dijo tener a los compradores?...................................................... 208

V. En el conocimiento de la situación jurídica de un hecho ¿entra o no entra la cognitio deóntica o de-ber de conocer? .................................................. 208

VI. ¿Conocía el transportista la naturaleza de la car-ga? ...................................................................... 210

VII. El adquirente conocía la venta o donación fraudu-lenta de los inmuebles ........................................ 210

VIII. ¿Es reconoscible una mujer fotografiada desnuda pero con la ocultación parcial de su rostro? ........ 211

IX. ¿Desconocía el depositario las obligaciones que le incumbían a consecuencia del embargo judi-cial? .................................................................... 211

X. ¿Desconocía el comprador que la vivienda que compraba era hogar familiar? .............................. 212

XI. ¿O que la casa que compraba ya tenía dueño que la habitaba? ......................................................... 212

XII. ¿Sobre quién recae la carga de la prueba del co-nocimiento en el retracto? ................................... 213

XIII. Indicios sobre el conocimiento o no, por el retra-yente de la fecha de la operación ........................ 213

XIV. ¿Desconocía el tercero la existencia de un pacto de exclusiva? ....................................................... 214

XV. No todo lo que se dice conocer en un contrato se conoce realmente ............................................... 214

XVI. ¿Desconocía un acreedor la inminente suspensión de pagos de su deudor? ....................................... 215

XVII. ¿Desconocía el arrendador cuándo realizó las obras inconsentidas su inquilino? ........................ 215

XVIII. ¿ Conocía el asegurado que la persona a quien entregó su comunicado no era un «agente afecto» a la aseguradora? ................................................ 215

XIX. Prueba de que el suministrador conocía los defec-tos del producto vendido .................................... 216


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XX. La percepción no siempre implica a la vez cono-cimiento de lo que se percibe. El caso de informa-ción a un accionista ............................................ 216

XXI. Conocimiento del origen ilícito del dinero .......... 216XXII. Conocimiento sobre plano .................................. 217XXIII. Conocimiento por el Banco de que las letras a

descontar obedecían a una operación real y no eran de favor ....................................................... 217

XXIV. El conocimiento en la accesión ........................... 217XXV. Conocimiento de la celebración de una junta ..... 218XXVI. Conocimiento de haber sido demandado en un

pleito .................................................................. 218XXVII. Conocimiento de la ilegalidad de un vertido tóxi-

co ....................................................................... 219XXVIII. Conocimiento derivado del Registro de Tráfico ... 219XXIX. Conocimiento por el franquiciado de la irregulari-

dad de la franquicia ............................................ 220XXX. Conocimiento de que un competidor está explo-

tando deslealmente un producto ajeno ............... 220XXXI. Conocimiento de haber sufrido una enfermedad ... 221XXXII. Conocimiento de una cláusula del contrato ........ 221XXXIII. El arrendador conocía la introducción de un ter-

cero .................................................................... 221XXXIV. La llamada telefónica .......................................... 222

28. CONSENTIMIENTO .......................................................... 223

I. Declaración de voluntad tácita y presunciones ... 223II. La firma ............................................................... 223III. El indicio silentium .............................................. 223IV. Consentimiento de los vecinos de una comunidad

horizontal ........................................................... 224V. A que un Banco cargue comisiones de devolu-

ción .................................................................... 225VI. Para el tratamiento de datos de carácter personal

de acuerdo con la Ley de Protección de Datos. Carga de la prueba de dicho consentimiento ...... 225

VII. Lo no prohibido no siempre significa permitido. Cambio de destino de un local sótano ................ 226

VIII. El consentimiento uxoris ..................................... 226IX. El consentimiento en la construcción .................. 227


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X. Admisión tácita de hechos .................................. 227XI. Admisión tácita de herencia ................................ 227XII. La presencia de un Letrado en el acto de otorga-

miento ................................................................ 229XIII. Transacción para evitar una denuncia ................. 229XIV. No hubo captación de voluntad para que la her-

mana le donara unas fincas ................................. 230XV. El indicio locus.................................................... 230XVI. Prueba del desconocimiento del idioma para

consentir ........................................................... 231XVII. Se prueba unos tratos pero no un contrato ......... 231

29. CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA MALA PRÁCTI-CA MÉDICA....................................................................... 233

I. ¿Se puede presumir informado a todo profesio-nal sanitario? ................................................... 233

II. ¿Vale como indicio la experiencia crónica del enfermo? ......................................................... 234

III. ¿Cuál puede ser el valor probático de que en la hoja clínica conste el hecho de haber informa-do al enfermo?................................................. 235

IV. La comprensión de la información ................... 236V. La complejidad de la intervención quirúrgica

influye sobre la prueba del acto informativo ..... 236VI. Prueba de que el paciente desatendió la infor-

mación ............................................................ 237VII. El presupuesto económico como prueba .......... 237VIII. Cabe presumir que el cirujano informó de los

riesgos de la anestesia ..................................... 237IX. La información era consubstancialmente im-

prescindible .................................................... 238

30. CONTAMINACIÓN........................................................... 239

I. Indicio ubicatio rei ............................................ 239II. De cuando no es imprescindible la prueba pericial 239III. Sobre la prueba del nexo causal ........................ 240IV. Conocimiento de la ilegalidad del vertido tóxi-

co ................................................................... 240V. Indicio inalterum ............................................... 241


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VI. Indicio comparatio ............................................ 241VII. Un deficiente acercamiento a las fuentes de

prueba .............................................................. 241VIII. De cómo la entrega de una tierra contaminada

por hidrocarburos no puede considerarse un vi-cio del contrato ................................................. 242

IX. Levedad del control administrativo como indicio de indemnidad .................................................. 243

X. El informe administrativo como prueba ............... 243

31. CONTRATO DE ADHESIÓN ............................................. 245

I. Sobre las cláusulas manuscritas o mecanografiadas 245II. Su calificación por medio del indicio comparatio 245III. Correspondencia previa entre ambas partes ....... 246IV. Falso que se diera oportunidad de negociar la

cláusula de redondeo ........................................ 246V. Otros indicios contrarios a la adhesión .............. 247VI. Carga de la prueba ............................................ 247

32. CONTRATO: CUMPLIMIENTO ....................................... 249

I. ¿Cómo probar que el futuro comprador acudió a las oficinas del futuro vendedor el día señalado para suscribir el contrato privado de compraven-ta de una vivienda? ........................................... 249

II. La asistencia a la Notaría como indicio de una voluntad cumplidora ......................................... 249

III. El indicio character como corroborante de un in-cumplimiento .................................................... 250

IV. Voluntad rebelde al cumplimiento ..................... 250V. Contrato de franquicia: los parabienes del fran-

quiciador como indicio ..................................... 251VI. Compraventa de plaza de aparcamiento dema-

siado reducida. Error del comprador .................. 252VII. Prueba de la esencialidad del retraso ................. 252

33. CONTRATO: DURACIÓN ............................................... 255

I. La prueba de plazo equívoco en un contrato de arrendamiento o subarrendamiento ................... 255


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II. La interrelación entre dos contratos contribuye a fijar su duración ................................................ 256

III. Cuando un plazo corto de duración no tiene sen-tido ..................................................................... 256

IV. ¿Cómo probar en un arrendamiento la negativa a la tácita reconducción? ...................................... 257

34. CONTRATO: OBJETO ....................................................... 259

I. ¿Cómo probar que en la compra de un local co-munitario no se incluía el patio como elemento privativo? ............................................................ 259

II. ¿Cómo probar que lo pactado fue vender la re-producción de un cuadro y no un cuadro autén-tico? .................................................................. 259

III. ¿Cuál es el encargo concreto que se hizo a un ta-ller de reparación de automóviles? ...................... 260

IV. ¿Constituía el color elemento esencial del objeto constructivo? ....................................................... 260

V. ¿Cuánto fue lo vendido? ...................................... 261VI. El valor de la publicidad como prueba ................ 261

35. CONVERSACIONES PREVIAS. EXISTENCIA ...................... 263

I. ¿Cómo demostrar la existencia de unas conversa-ciones y reclamaciones verbales? ........................ 263

II. La utilidad de esta prueba en un contrato de adhe-sión ..................................................................... 263

III. En la prueba del conocimiento ............................ 264IV. En las reuniones no es lógico que se convenciera

al vendedor que siguiera vendiendo .................... 264V. En la notaría debió conversarse sobre impuestos ... 264

36. CONVIVENCIA ................................................................. 267

I. Para optar a una subrogación arrendaticia mortiscausa .................................................................. 267

II. Prueba de la convivencia marital de la acreedora de la pensión compensatoria con un tercero ....... 267

III. Cuando no se logra probar la convivencia .......... 269


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IV. Jurisprudencia básica para este thema de prue-ba ..................................................................... 270

37. CREENCIA ......................................................................... 271

I. De que el pleito tenía posibilidades .................... 271II. De que no había más bienes en la herencia ........ 271III. De que el comprador era él ................................ 271IV. De que se le vendía una finca edificable ............. 272V. De que ya no se le reclamaría el préstamo .......... 272VI. De que fue citado como imputado ...................... 272VII. De que el contrato que firmaba contenía determi-

nado sentido favorable ........................................ 273VIII. De que el arrendador le pasaría al cobro los reci-

bos de la renta .................................................... 273IX. De que la segunda reparación iba a ser gratuita .. 274

38. CULPA ............................................................................... 275

I. ¿Cómo se prueba la culpa? .................................. 275II. La prueba del nexo causal ................................... 275III. Indicio reparatio.................................................. 276IV. Indicio comparatio .............................................. 276V. Culpa del arrendatario versus arrendador. Carga

de la prueba ........................................................ 277VI. Indicio previssio en un espectáculo de pirotecnia ... 277VII. Indicio contiguetas en el mismo tipo de espec-

táculo.................................................................. 277VIII. Indicio habitus que enerva la culpa de quien lan-

za el cohete ........................................................ 278IX. Carga de la prueba y prueba en un caso de sobre-

tensión eléctrica .................................................. 278X. Indicio in alterum ................................................ 279XI. La idiosincrasia de las lesiones demuestran quién

fue el agresor ...................................................... 280XII. No se prueba que la caída de la víctima fuera atri-

buible a vicios del suelo ...................................... 282XIII. Cronometraje de los tiempos para buscar el nexo

causal ................................................................. 283XIV. ¿Qué cantidad de agua entró en el pantano? ....... 285


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39. DAÑOS Y PERJUICIOS ...................................................... 287

I. Una forma fácil de probar el deterioro visible: el acta notarial ........................................................ 287

II. ¿Cuándo, además de responder por el daño co-metido, se debe responder por el no cometido? .. 287

III. ¿Cómo demostrar el daño moral que produce el ruido?.................................................................. 288

IV. La prueba de los daños y perjuicios en la propie-dad industrial ...................................................... 288

V. Algunos supuestos de dudosa evidencia del lucro cesante en la aplicación del art. 38 de la Ley de Marcas ................................................................ 288

VI. La explotación ilícita de una licencia .................. 289VII. ¿Quién es el perjudicado? ................................... 289VIII. Casos en que no se logra demostrar el lucro ce-

sante por la entrega tardía de un local o vivienda 290IX. Traslado forzoso de local .................................... 291X. Prueba de los beneficios dejados de percibir. Apli-

cación del principio ex re ipsa, de las declaracio-nes fiscales y de la equidad ................................. 292

XI. El valor de un folleto de propaganda para calcular la pérdida de beneficios ...................................... 292

XII. El favor probationes en la prueba del lucro cesan-te ........................................................................ 293

XIII. La insuficiente prueba del lucro cesante del usua-rio en un corte de fluido eléctrico ....................... 294

XIV. La insuficiente prueba del lucro cesante del pres-tador del servicio en un corte del mismo ............. 295

XV. Indemnización por un proyecto o plan del cual desiste su destinatario ......................................... 295

XVI. Indemnización por falta del necesario preaviso en el contrato de agencia ......................................... 296

XVII. Pérdida de equipaje ............................................ 297XVIII. Prueba de las lesiones (físicas o psíquicas) .......... 298XIX. Alcance de la frustración en el daño moral ......... 299XX. El transcurso del tiempo como indicio en contra

del daño moral .................................................... 300XXI. Gastos de investigación de la conducta desleal ... 300XXII. Gastos de desplazamiento de profesionales ........ 300


© LA LEY 25

XXIII. Indemnización al arrendatario rústico por las co-sechas ................................................................. 301

XXIV. Gastos por mordedura de perro ........................... 301XXV. De cómo el hecho de estar lesionado injustifica

cierta indemnización .......................................... 302XXVI. Ruptura de un contrato de agencia o representa-

ción de vinos ...................................................... 302XXVII. Contrato de agencia o representación: indemniza-

ción por stocks .................................................... 302XXVIII. El lucro cesante en la ruptura de un contrato no

debe siempre asentarse sobre el cálculo del tiem-po de duración .................................................... 303

XXIX. Ruptura de una franquicia. El know-how no le fue tan mal al franquiciado ....................................... 304

XXX. Coste de sustitución ............................................ 305XXXI. Compostura de un reloj entregado a reparación.

¿Cuántos brillantes? ............................................. 305XXXII. El indicio comparatio .......................................... 305XXXIII. Declaración fiscal como base para determinar el

lucro cesante ....................................................... 306

40. DÉBITO ............................................................................. 307

I. La factura como prueba ...................................... 307II. La factura corresponde a la entrega ..................... 308III. ¿Pagar una parte de la factura hace presumir la

aceptación del todo? ........................................... 308IV. ¿Lo que no está incluido en una factura debe te-

nerse por no realizado? ....................................... 308V. El contratista no logra probar que la factura satis-

fecha al subcontratista se refiere precisamente a la obra del comitente .............................................. 309

VI. De cuando la falta de albarán vale notablemente como prueba del no suministro ........................... 309

VII. Albarán sin firma reconocible ............................. 309VIII. Valor de los extractos periódicos de los Bancos .. 310IX. Prueba de la existencia del pedido o encargo ..... 312X. Los informes de auditoría como prueba del dé-

bito ..................................................................... 313XI. Caso del certificado de Corredor en procesos eje-

cutivos instados por el Banco .............................. 313


26 © LA LEY

XII. La documentación fiscal como prueba ................ 313XIII. El reforzamiento de la documental a través de in-

dicios endoprocesales ......................................... 314XIV. La contabilidad como prueba .............................. 314XV. De cómo el subfortuna opera como indicio con-

trario a la prueba del crédito ............................... 315XVI. Ídem el indicio medium ...................................... 315XVII. El indicio character ............................................. 315XVIII. El indicio responsio ............................................. 316XIX. Sobre la prueba de entrega de dinero .................. 316XX. Debe el socio y no la sociedad ........................... 316XXI. Prueba del préstamo ........................................... 317XXII. El supuesto débito no se hizo constar en el inven-

tario de la herencia ............................................. 317XXIII. Pero sí se hizo constar en una relación de bienes

a los Bancos ........................................................ 317XXIV. Indicio previssio .................................................. 318

41. DERECHO EXTRANJERO ................................................... 319

42. DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN .................................. 321

I. La carga de la prueba en la desheredación .......... 321II. Las causas deben valorarse restrictivamente ........ 322III. ¿Cómo demostrar la falta de afecto de los herede-

ros? ..................................................................... 322IV. Carga de la prueba de la preterición maliciosa .... 322V. La preterición errónea o no intencional y el análi-

sis de la voluntad del testador ............................. 322

43. DINERO PROCEDENTE DE ACTIVIDADES ILÍCITAS ........ 323

I. ¿Cómo ayudarle a probar que el dinero invertido en determinada actividad de lícito comercio era dinero procedente de actividades ilícitas? ........... 323

II. ¿Y cómo demostrar el conocimiento de que ese dinero tenía procedencia ilícita? ......................... 325

III. ¿Cómo se valora el conocimiento de una persona ligada por una afección sentimental? .................. 326


© LA LEY 27

44. DISCRIMINACIÓN LABORAL ........................................... 327

I. ¿Cómo probar que el despido de la obrera fue por razón de haber quedado embarazada? ................ 327

II. ¿Cómo probar que el trabajador fue trasladado a otro centro de trabajo por mantener relaciones sentimentales con una trabajadora? ..................... 327

III. ¿Cómo probar que el despido pudo ser por razo-nes políticas? ....................................................... 328

IV. Un indicio que acrecienta la prueba de la discri-minación............................................................. 328

V. La prueba estadística ........................................... 328

45. DOCUMENTO .................................................................. 331

I. ¿Cómo se prueba el reverso de un documento in-completo? ........................................................... 331

II. Sobre el deber de conservación y las malas excu-sas....................................................................... 331

III. Si los tratos fueron mutuamente verbales se dará mala fe procesal si una parte alega la falta de di-cha clase de prueba ............................................ 332

IV. Documento privado y público posterior .............. 332V. Fotocopia de un contrato: su veracidad puede

probarse por el desarrollo de los hechos que pre-viene ................................................................... 332

VI. ¿Cómo demostrar la falsedad de la fecha de un documento privado? ........................................... 333

VII. ¿Cómo probar que firmó el documento? ............. 333VIII. ¿Quién redactó el documento? ............................ 333

46. DOLO. ENGAÑO .............................................................. 335

I. ¿Cómo demostrar que hubo dolo en la obtención de una firma? ...................................................... 335

II. El hecho notorio del engaño en los contratos de multipropiedad ................................................... 336

III. La incoherencia entre firmar en blanco y no leer lo que se firma .................................................... 337

IV. ¿Hubo intención dolosa en adquirir la finca que constituía hogar conyugal atribuido a la esposa? ... 337


28 © LA LEY

V. ¿Hubo intención dolosa del Banco al inducir a comprar unas acciones? ...................................... 338

VI. Autocontratación dolosa ..................................... 338VII. Insidias que refuerzan el hecho de la captación de

voluntad testamentaria ........................................ 339VIII. Enmascarar los defectos del producto que se vende 340IX. Prueba de la mala fe en la distracción de un activo

concursal ............................................................ 340

47. DOMINUS NEGOTTI ........................................................ 343

I. En ocasiones se trata de una materia confusa, de difícil prueba, merecedora del favor probationes 343

II. Sus polivalencias probáticas ................................ 344III. El principio de la apariencia ................................ 345

48. DONACIÓN ...................................................................... 347

I. Donación entre cónyuges ................................... 347II. ¿Donación mortis causa o inter vivos? ................. 347III. ¿Donación o préstamo de una cantidad de dinero? 348IV. El animus donandi a través de las cuentas bancarias 349V. Otras manifestaciones del animus ....................... 351VI. Revocación: prueba de la ingratitud .................... 351VII. Aceptación de la donación ................................. 352

49. EDIFICACIÓN ................................................................... 353

I. Alteración tolerada de las obras .......................... 353II. Listado de defectos .............................................. 353III. El valor probático de los folletos de publicidad ... 353IV. Sustitución de materiales autorizada por el dueño

de la obra ............................................................ 354V. La propietaria titular ¿era también la promotora? ... 354VI. Carga de la prueba del débito cuando hay sub-

contratación ........................................................ 355VII. Cuándo las vibraciones y excavaciones en la edi-

ficación colindante pueden ser un indicio de los daños y cuándo no .............................................. 355

VIII. Indicio coyuntura contra la negativa al pago de una obra ............................................................. 356


© LA LEY 29

IX. Infirmación de la antigüedad como indicio de ruina 357X. Prueba de que la propiedad intervino en la ejecu-

ción de la obra .................................................... 357

50. ERROR ............................................................................... 359

I. Convocatoria en fecha anormal .......................... 359II. Inducción a la compra por falso anuncio publici-

tario .................................................................... 359III. El comprador creía que era suelo edificable ........ 360IV. Error de contratación ........................................... 361V. Sibilina inyección en el contrato de un elemento

jurídico que pasa desapercibido .......................... 362VI. Tiempo de reflexión (indicio deliberatio) ............ 362VII. Tiempo de reacción: indicio responsio ................ 364VIII. Diferentes grafías en un documento suponen aten-

ción y conocimiento ........................................... 364IX. Error de la empresa al certificar un exceso en las

comisiones devengadas por el comisionista en la anualidad de que se trata .................................... 365

X. Indicio professionalitas ........................................ 365

51. FALSEDAD DOCUMENTAL ............................................... 367

I. ¿Cómo valerse del formato del documento como indicio de abuso de firma en blanco? .................. 367

II. Quien aduce que firmó en blanco tiene el onusexplanandi o carga de la explicitación ................ 368

III. En un testamento ológrafo, intervención de la ma-no de un tercero .................................................. 368

IV. La repetición xerocopiada de una firma idéntica presume la falsedad de la fotocopia .................... 368

V. La prueba del inductor de la falsedad .................. 369VI. Disvalor de una fotocopia ................................... 369

52. FECHA U HORA DE OCURRENCIA DE UN HECHO ........ 371

I. Derrame de grasa en la carretera ......................... 371II. Evocación de la fecha ......................................... 372III. ¿En qué día u hora se hizo el vertido contaminan-

te? ....................................................................... 372


30 © LA LEY

IV. Se puede inferir la certeza de la fecha de un con-trato a través de los instrumentos de pago utiliza-dos ...................................................................... 372

V. Fecha en que se realizaron unas obras no autori-zadas .................................................................. 373

VI. Hora de ocurrencia de la muerte ......................... 374VII. Documento antedatado ....................................... 375VIII. Prueba de la fecha de un arrendamiento verbal .. 375IX. Fecha inferida a través de agendas o cuadernillos 376X. Fecha de emisión de un laudo arbitral ................ 376XI. Fecha de una fotografía ....................................... 377XII. Fecha del cese de la convivencia conyugal ......... 377

53. FIDUCIA............................................................................ 379

I. ¿Negocio fiduciario o simulado? ......................... 379II. El indicio retentio possessionis básico para desvir-

tuar la fiducia cum creditore ............................... 380III. En la fiducia cum creditore es significativo que el

comprador que la niega borre todo atisbo de pro-fesionalidad crediticia ......................................... 381

IV. El indicio angor en la prueba de la fiducia cumcreditore ............................................................. 381

54. GESTIÓN FINANCIERA ..................................................... 383

I. Órdenes de compra y venta de acciones ............. 383II. El indicio character puede corroborar o eliminar

el consentimiento ................................................ 384

55. IDEOLOGÍA ...................................................................... 385

I. ¿La ideología de una empresa es prueba de la ideología de quienes trabajan en ella? ................. 385

56. IDENTIFICACIÓN DEL AGENTE CAUSAL ......................... 387

I. ¿Quién fue la esquiadora que colisionó con la víc-tima en una pista de esquí? ................................. 387


© LA LEY 31

II. En el incendio intencionado del asegurado debe valorarse con laxitud la falta de identificación del autor material ...................................................... 387

III. ¿Quién realizó el pedido, la sociedad o su dueño? 388IV. ¿Quién fabricó el producto defectuoso? .............. 388V. Pluralidad de hipotéticos agentes ........................ 389VI. ¿Quién conducía el vehículo? ............................. 391VII. Identificación en rueda de reconocimiento ......... 391VIII. ¿Quién es «GS» si se trata de un nombre utilizado

por un grupo de empresas? ................................. 392IX. No fue él el constructor ....................................... 392X. No fue dicho arquitecto el causante del defecto .. 392XI. El dueño del perro ............................................... 393XII. Identificación de voces ....................................... 393

57. INCAPACIDAD MENTAL .................................................. 395

I. ¿La declaración judicial de incapacidad permite presumir que ya existía en tiempo anterior? ........ 395

II. Una objeción al juicio de capacidad que hacen los Notarios ......................................................... 396

III. El juicio de varios Notarios como reforzador del indicio ................................................................ 397

IV. No es suficiente con hallarse en un estado que permita asentir y firmar, o con una capacidad dis-minuida que tan sólo alcance a comprender los aspectos mecánicos del acto de testar ................. 397

V. En una incapacidad manifiesta pueden darse apa-riencias de actos puntualmente lúcidos ............... 398

VI. La desestimación de la acción de incapacidad no impide necesariamente la invalidez por incapa-cidad de ciertos actos anteriores a dicha declara-ción. El caso de la paranoia ................................ 398

VII. El indicio de hospitalización................................ 399VIII. El indicio ambulatio en la testamentifacio ........... 399IX. La valoración de la incapacidad post mortem ..... 400X. Las actas del Registro Civil .................................. 400XI. Las incoherencias que a veces se producen en los

que alegan la incapacidad de un tercero ............. 400XII. La voluntad «virtual» de ciertos internados en re-

sidencias ............................................................. 401


32 © LA LEY

XIII. La logicidad del acto dispositivo como indicio .... 401XIV. La actitud de quien pide la incapacidad como in-

dicio ................................................................... 402XV. Incapacidad para testar: el juego indiciario de las

incoherencias...................................................... 402XVI. La sustitución como indicio de incapacidad ........ 402

58. INCENDIO EN GENERAL .................................................. 403

I. Causas del incendio ............................................ 403II. Hay que explicitar las «precauciones no adopta-

das» o las «causas rechazables» .......................... 405III. Carga de la prueba cuando el incendio se origina

en un recinto cerrado .......................................... 406IV. Incorrecta y partidista alteración de esta teoría si

quien repite es la compañía de seguros que ha indemnizado por daños a su asegurado .............. 407

V. Lugar donde se inició el incendio ....................... 407VI. Cuándo el incendio de un automóvil se puede

considerar espontáneo y cuándo provocado ....... 409

59. INDOCUMENTACIÓN SUSPECTIVA ................................ 411

I. Hay muchos actos y negocios jurídicos cuya au-sencia de documentación u otra forma de repre-sentación gráfica o electrónica a su tiempo tiende sobre ellos un indicio de sospecha ...................... 411

II. Transacción ........................................................ 411III. Pago de una renta vitalicia .................................. 412IV. Arrendamiento urbano ........................................ 412V. Arrendamiento de servicios ................................. 412

60. INSOLVENCIA................................................................... 415

I. Sobre la carga de la prueba de la insolvencia ...... 415II. Desplazamiento de la carga si el acreedor conoce

la solvencia ......................................................... 416III. Ese conocimiento se puede presumir a través del

indicio affectio .................................................... 417IV. Prueba de la insolvencia de una empresa ............ 417


© LA LEY 33

V. Prueba de que la insolvencia ya existía con ante-rioridad ............................................................... 418

VI. La insolvencia en el concurso: prueba de indi-cios ..................................................................... 418

61. INTIMIDAD....................................................................... 421

I. ¿En qué situaciones debe considerarse renuncia-do ese derecho? .................................................. 421

II. Cuando las cámaras de vigilancia no parece que sean para vigilar .................................................. 421

62. INVALIDEZ........................................................................ 423

I. Alcance de la prueba videográfica para probar una ceguera ........................................................ 423

63. LETRA DE FAVOR.............................................................. 425

I. Lo importante en probar el favor financiero y la liberalidad que el aceptante opone frente al libra-dor reclamante .................................................... 425

II. El quantum dinerario ofrece a veces la oportuni-dad de transparencias indiciarias ........................ 425

III. ¿Qué característica parece que debe tener el li-brador que hace el «favor»? ................................ 426

IV. ¿Y qué dinámica sospechosa suele tener la letra de favor? ............................................................. 426

64. LETRA EN BLANCO ........................................................... 427

I. ¿Cuándo se puede presumir que el librador que consta en la letra lo introdujo el tomador o te-nedor de la misma aprovechando que se dejó el espacio en blanco? .............................................. 427

65. LOTERÍA ............................................................................ 429

I. ¿Cómo demostrar la propiedad de un billete de lotería extraviado? ............................................... 429

II. Indicio inalterum ................................................. 430


34 © LA LEY

III. Prueba de una propiedad compartida del billete ... 430IV. Le compró con engaño un boleto de lotería que

sabía había salido premiado media hora antes .... 431V. Le entregaron un billete premiado para que fuera

a cobrarlo y se apoderó del mismo ..................... 431

66. MALOS TRATOS................................................................ 433

I. ¿Cómo probar que el Teniente de la Policía esta-ba enterado de los malos tratos infligidos por sus subordinados? ..................................................... 433

II. ¿Se cayó o lo tiraron? .......................................... 433

67. MANDATO........................................................................ 435

I. La prueba del mandato a través del principio de la apariencia ........................................................... 435

II. Datos e indicios sobre el mandato tácito y el pre-sunto ................................................................... 436

III. Indicio de abuso de poder ................................... 438IV. Indicio de falta de represalias del mandante por el

exceso de poder .................................................. 438V. Autorización a la esposa para extraer fondos de

una cuenta bancaria del marido .......................... 439VI. Indicios de simulación del mandato .................... 439

68. MARCAS ............................................................................ 441

I. ¿A quién corresponde la carga de la prueba del «agotamiento de la marca»? ................................ 441

II. ¿Cuándo se da un consentimiento tácito del titular de la marca? ........................................................ 443

III. Los actos preparativos para lanzar el producto al mercado antes de que transcurran los cinco años han de revestir cierta seriedad ............................. 445

IV. ¿Cómo demostrar el no uso de una marca? ......... 445V. ¿Y el uso? ............................................................ 447VI. Similitud y confusión dentro de una misma co-

mercialización de los productos .......................... 447VII. Notoriedad de una marca ................................... 448


© LA LEY 35

69. MATRIMONIO: EXISTENCIA ............................................ 451

I. ¿Cabe probar el matrimonio al margen de la parti-da o del libro de familia? ..................................... 451

II. ¿Cuáles pueden ser estas otras pruebas? .............. 451

70. MEDIACIÓN NEGOCIAL .................................................. 453

I. Indicios de que el agente inmobiliario recibió el encargo de vender la finca .................................. 453

II. El encargo escrito de la esposa incluye el consen-timiento del marido ............................................. 456

III. Pero una cosa es el encargo y otra cosa es el poder 456IV. No hubo tal encargo de intermediación inmobiliaria 456V. Indemnización por ruptura del contrato .............. 457VI. Indicio que demuestra que el comitente vendió

por mediación de otro Agente distinto del que te-nía concedida la exclusiva .................................. 457

VII. El administrador de fincas estaba autorizado ....... 457VIII. Indicios de una mediación bursátil ...................... 458

71. NECESIDAD ...................................................................... 461

I. La determinación de la necesidad es la de un con-cepto relativo ...................................................... 461

II. Prueba de la preconstitución fraudulenta de la ne-cesidad para denegar la prórroga arrendaticia ..... 461

III. Cuándo se prueba o no se prueba el estado de necesidad en la usura .......................................... 463

IV. El usufructo con facultad para disponer ............... 463V. El indicio personalitas ......................................... 464VI. La prueba de la necesidad arrendaticia en función

de para quién se invoca ...................................... 464VII. El que el arrendatario pida una cantidad para mar-

charse ¿es un indicio de reconocimiento de la ne-cesidad? .............................................................. 464

VIII. El indicio fortuna corrobora el deseo de querer hacer vida independiente .................................... 465

IX. El deseo de vivir independiente ¿es susceptible de prueba? 465X. La prueba del estado de salud como causa de la

necesidad............................................................ 466


36 © LA LEY

72. NO USO ARRENDATICIO ................................................ 467

I. Sobre la precisión temporal del plazo ................. 467II. Carga de la prueba del no uso ............................. 467III. Indicios del no uso o enervantes del mismo ........ 467

73. NOVACIÓN ...................................................................... 471

I. ¿Novación o simple condescendencia? ............... 471II. ¿Ha habido novación del contrato al señalarse en

la escritura pública un precio inferior al que cons-taba en el documento privado? ........................... 471

III. Indicios de novación de un puesto de trabajo ..... 472

74. PACTO DE EXCLUSIVA ..................................................... 475

I. ¿Cómo se demuestra que Ticio no tenía la exclu-siva de ventas del producto? ............................... 475

II. ¿Y cómo se demuestra lo contrario, es decir, que Ticio sí tenía la exclusiva de ventas del produc-to? ....................................................................... 475

III. La prueba testifical .............................................. 476

75. PAGO ................................................................................ 477

I. La indocumentación suspectiva .......................... 477II. La prueba del impago en metálico ...................... 477III. La prueba del pago en las ventas al contado ....... 478IV. Pago de la prima de seguro ................................. 478V. Pago del alquiler ................................................. 478VI. De cuando la prueba de unos pagos sigue sin des-

virtuar el impago ................................................. 479VII. Y al revés ............................................................ 479VIII. La demora en el cobro como indicio del pago .... 480IX. Firmar un saldo y finiquito no siempre demuestra

el pago total ........................................................ 480X. El indicio necessitas como prueba del pago de un

salario ................................................................. 481XI. El indicio character ............................................. 481XII. El indicio tempus ................................................ 481


© LA LEY 37

XIII. La cotitularidad de una cuenta dificulta a veces la prueba del pago de un partícipe al otro partícipe .. 482

76. PATENTES.......................................................................... 485

I. ¿Cómo probar que Ticio no fue el creador de la for-ma registrada en España como invención a su nom-bre sino que se limitó a introducir en España el mo-delo de utilidad creado en Inglaterra por Cayo? ...... 485

II. ¿Cómo probar que Sempronio vende un producto cuyo procedimiento de fabricación ha usurpado? 485

III. La presunción del art. 61.2 de la Ley de Patentes 486

77. PATERNIDAD Y FILIACIÓN .............................................. 489

I. Aparte de las pruebas biogenéticas, ¿qué más pruebas podemos añadir que valgan igualmente como prueba de la filiación o al menos como un principio de prueba según la exigencia y dicción del art. 767.1 de la LEC? ..................................... 489

II. ¿Es un indicio axial la llamada posesión de estado? 491III. Indicios que atañen a la concepción del hijo ...... 491IV. La prueba en la exceptio plurium concubentium 493V. Alcance de los indicios biológicos ...................... 494VI. La negativa a someterse a una extracción ¿es prue-

ba plena o solamente un indicio? ........................ 495VII. El indicio responsio ............................................. 496VIII. Indicios basados en la actitud de los abuelos ...... 497IX. La falta de actitudes lucrativas como motivo de la

acción ................................................................. 497X. Indicios contrarios a la paternidad ...................... 498

78. PENSIÓN COMPENSATORIA ............................................ 499

I. Carga de la prueba de la capacidad económica .. 499II. ¿Cómo ayudarle a probar que el trabajo de la es-

posa en casa fue relevante para que el marido pu-diese atender a su negocio? ................................. 499

III. La prueba de que no existe necesidad para perci-bir la pensión ...................................................... 499

IV. Impago injustificado de la pensión. Su prueba .... 500


38 © LA LEY

79. POSESIÓN ......................................................................... 503

I. Cómo probar la entrega de la posesión de un in-mueble................................................................ 503

II. Cómo probar que la pareja de hecho no adquirió la posesión tras la muerte de su compañero ........ 504

III. ¿Por cuánto tiempo se concedió la posesión de una vivienda? ...................................................... 505

80. PRECIO.............................................................................. 507

I. ¿Cuándo hay «precio cierto»? ............................. 507II. La prueba del precio puede estar en la recepción

de una factura sin protesta .................................. 507III. Cuando la recepción de la factura sin protesta es

un indicio débil ................................................... 508IV. Precio en documento privado distinto y superior

al escriturado públicamente ................................ 508V. El precio puede quedar «reflejado» directa o indi-

rectamente en otros actos jurídicos ..................... 509VI. Equivocidad del precio reflejado en un ticket de

compra ............................................................... 509VII. Indicio comparatio .............................................. 510VIII. El indicio mutatio ................................................ 510IX. El indicio habitus ................................................ 510X. Exceso de precio ................................................. 511XI. Carga de la prueba en general ............................. 511XII. Carga de la prueba del precio en la simulación ... 511XIII. Fracasar en la negativa alegatoria de haber recibi-

do el encargo no implica la aceptación del precio 512XIV. El precio en el retracto ........................................ 512XV. El precio justo en la ultradimidium ...................... 512

81. PREMORIENCIA ................................................................ 515

I. Una tarjeta recordatorio como indicio ................ 515

82. PRENSA: VERACIDAD DE LA NOTICIA ............................ 517

I. ¿El hecho de que la noticia aparezca en varios medios a la vez vigoriza el indicio de veracidad? 517

II. La carga de la prueba de la exceptio veritatis ...... 517


© LA LEY 39

83. PRESTACIÓN DEFECTUOSA ............................................. 519

I. Mala práctica médica: importancia de la conducta procesal del médico como indicio endoprocesal en su contra. Desplazamiento de la carga de la prueba 519

II. Mala práctica médica: la historia clínica ............. 520III. La hoja de enfermería como prueba de un trata-

miento ................................................................ 522IV. El indicio professionalitas .................................... 523V. Mala práctica médica: el principio res ipsa loquitur 524VI. Consideración sobre el «entorno» del agresor a

efectos de atribución de la carga de la prueba .... 526VII. Actitudes del cliente que prueban si hubo o no

encargo al Abogado ............................................ 526VIII. Mala reparación de un coche en un taller ........... 528IX. Lo que se dice en la publicidad de un producto

interviene como prueba de su incorrección ........ 528X. No se prueba el mal funcionamiento de una má-

quina en un gimnasio .......................................... 529XI. Indicio minuere en la construcción ..................... 529XII. El indicio comparatio en la negligencia médica .. 530XIII. El indicio estadístico ........................................... 531XIV. La prueba de la infección o contagio hospitalario 532XV. Prueba de que el paciente no siguió el tratamiento 536XVI. Indicio perseveratio............................................. 537XVII. La regla res ipsa loquitur en la mala práctica de un

arquitecto............................................................ 537XVIII. El libro de órdenes en la negligencia constructiva 538XIX. El indicio coyuntura en la construcción .............. 538XX. El presupuesto de la obra como indicio ............... 539XXI. Venta o arrendamiento de un inmueble con pato-

logías. El indicio pretium..................................... 539XXII. El indicio tempus en la construcción ................... 540XXIII. Errores de diagnóstico prenatales. Los «cursos

causales no verificables» ..................................... 540XXIV. ¿Cómo demostrar que los clientes, turistas en Jor-

dania, no fueron atendidos y asistidos por una persona idónea y cualificada, que hablase espa-ñol, de acuerdo con lo que habían acordado con la agencia? .......................................................... 541


40 © LA LEY

XXV. Mala práctica médica. Documentos sustitutivos de la historia clínica ............................................ 541

XXVI. Alarma defectuosa .............................................. 542

84. PREVARICACIÓN .............................................................. 543

I. ¿Cabe la prueba de indicios? ............................... 543II. Su prueba en un peritaje ..................................... 543III. Su prueba en la especulación inmobiliaria .......... 543

85. PRODUCTO DEFECTUOSO ............................................. 545

I. El principio res ipsa loquitur ................................ 545II. ¿Cabe presumir aceptada de conformidad la entre-

ga de una máquina defectuosa por no haber de-mostrado eficazmente su rechazo durante un año? 547

III. Defecto de fabricación al descartarse otras hipótesis 547IV. La causa de fisuración de la pieza fue debida a

una soldadura en este caso presumiblemente del fabricante ............................................................ 549

V. La conducta procesal del fabricante .................... 549VI. ¿De qué suministrador se adquirió el producto de-

fectuoso? ............................................................. 550VII. El producto dañino estaba en la botella ............... 551VIII. El indicio opportunitas en la prueba del defecto .... 552IX. El indicio coyuntura ............................................ 553X. El indicio comparatio .......................................... 553XI. El vendedor negaba que el automóvil vendido hu-

biese sufrido antes un importante accidente ........ 554XII. El indicio colaboratio .......................................... 554XIII. Venta de un vehículo usado: prueba de la ITV .... 555XIV. Prueba de que la rotura del diente se debió a un

hueso de aceituna ............................................... 556XV. Prueba de que el defecto no estaba en la semilla

adquirida ............................................................ 556XVI. El proceso de fatiga de una máquina. Dificultad

de probar su atribución cuando el examen peri-cial es tardío ....................................................... 557

XVII. El indicio ad iuvantibus ....................................... 557


© LA LEY 41

86. PROPIEDAD INMOBILIARIA. DELIMITACIÓN ................ 559

I. Medios de prueba fundamentales ........................ 559II. Si no hay signos seguros que marquen el límite

entre dos fincas, ¿cómo lograrlo? ........................ 560III. La simple medida superficial ofrece datos insegu-

ros....................................................................... 560IV. El caso de sucesivas segregaciones pueden dar

origen al equívoco .............................................. 561V. Valor indiciario de los datos registrales ............... 561VI. El Catastro puede desplazar la carga de la prueba 561VII. ¿Extensión o linderos? ......................................... 562VIII. Error de medida en una finca urbana edificada ... 562IX. ¿Patio privado o callejón de uso público? ........... 562X. Indicio inalterum ................................................. 563XI. La finca no podía provenir de una segregación ... 564XII. El indicio proffero ............................................... 564XIII. Desniveles entre fincas ........................................ 564XIV. El dato de la homogeneidad ............................... 565XV. Los espacios secundarios pueden quedar implíci-

tos en la descripción registral .............................. 566

87. PROPIEDAD INMOBILIARIA: TÍTULO ............................. 567

I. La carga de la prueba .......................................... 567II. La prueba del animus domini .............................. 567III. Sobre los indicios silentium y responsio .............. 571IV. El indicio fama .................................................... 572V. El indicio pretium................................................ 572VI. Indicio ubicatio rei .............................................. 573

88. PROPIEDAD INTELECTUAL ............................................. 575

I. ¿Cómo probar que en aquel establecimiento se di-fundía música de autores cuyos intereses gestiona la Sociedad de Autores? ...................................... 575

II. ¿Cómo probar que Ticio no fue el único autor del proyecto de investigación científica encargado por la Universidad y que se atribuyó como propio en su tesis? .......................................................... 575


42 © LA LEY

III. La prueba de la reutilización de una base de datos por un tercero ..................................................... 576

IV. Prueba de la obra en concreto defraudada .......... 577V. La prueba del plagio ........................................... 577VI. Modelo de acta notarial para preconstituir la prue-

ba de una reproducción ilícita ............................ 578VII. Marca: prueba de la mala fe en la solicitud ......... 579

89. RECONOCIMIENTO DE DEUDA ...................................... 581

I. Carga de la prueba .............................................. 581II. Por trabajos que no se indican ............................ 581III. El trasfondo de la causa ....................................... 582

90. RÉGIMEN MATRIMONIAL DE BIENES .............................. 583

I. Facticidad probática de la norma: desplazamiento a la prueba de la vecindad civil .......................... 583

II. Las declaraciones a efectos fiscales ..................... 584III. El empadronamiento ........................................... 584IV. ¿Debe probarse el animus adquisitivo de esa ve-

cindad? ............................................................... 585V. La conducta procesal de la parte como indicio pa-

ra la formación del activo y pasivo de la sociedad de gananciales .................................................... 585

91. RENUNCIA ....................................................................... 587

I. De cómo el indicio previssio contraprueba el hecho de una renuncia que se afirma por el transcurso del tiempo .......................................................................... 587

II. Resolución de arrendamiento antes de tiempo. La recepción de las llaves no significa renuncia del arrendador a sus derechos ................................... 588

III. Tampoco la aceptación de una reparación del da-ño supone siempre renuncia al daño anterior ...... 588

IV. Renuncia a unas ventajas contractuales inducidas por la reiterada firma de nuevos contratos de apa-riencia idéntica ................................................... 589

V. La firma de un inventario de bienes no significa renunciar a los que no constan ........................... 589

VI. Lugar que ocupa la renuncia en el contrato ........ 589


© LA LEY 43

92. SEGURO: ACTO VANDÁLICO .......................................... 591

I. Indicios contrarios al vandalismo ........................ 591

93. SEGURO: COBERTURA ..................................................... 593

I. Indicios que la extienden a la circulación por el extranjero............................................................ 593

II. Intento de recuperación por el asegurado de un seguro todo-riesgo cuyo recibo había dejado de pagar................................................................... 593

94. SEGURO: CUESTIONARIO DE SALUD. OCULTACIÓN DE DATOS .............................................................................. 595

I. ¿Cómo probar que el asegurado no lo firmó en blanco? ............................................................... 595

II. El principio de normalidad y el conocimiento del mal estado del asegurado por la compañía ......... 596

III. Conocimiento de la enfermedad y deber de cono-cimiento por parte de la aseguradora .................. 596

IV. ¿Cuál es el indicio más frecuente para probar un siniestro falsamente postdatado a la póliza? ........ 597

V. ¿Influye en el conocimiento de la enfermedad la personalidad del asegurado? ............................... 597

VI. ¿Suele ser normal que una persona tenga concien-cia de su dolencia? .............................................. 598

VII. Un indicio de desconocimiento de la enfermedad .. 600VIII. Indicio alertas ..................................................... 600IX. Indicio minus ad maius al rellenar el cuestionario 601X. Seguro vinculado a un préstamo bancario ........... 601XI. El secreto médico en los pleitos sobre seguro de

vida..................................................................... 603XII. De un cuestionario demasiado exhaustivo es más

fácil inferir la exclusión. Depresión ..................... 603

95. SEGURO: CONCERTACIÓN DESPUÉS DEL SINIESTRO ... 605

I. ¿Cómo probar que el siniestro ocurrió en fecha anterior a la solicitud de seguro? ......................... 605

II. Indicios controvertidos ........................................ 606


44 © LA LEY

96. SEGURO: EL PARTE DE SINIESTRO .................................. 607

I. Manipulación por el propio asegurado ................ 607

97. SEGURO: INCENDIO INTENCIONADO PROVOCADO POR EL ASEGURADO ....................................................... 609

I. Ante una materia tan difícil de probar, ¿cuál es la mejor estrategia a seguir? .................................... 609

II. Las diversas representaciones del indicio móvilsegún SODERMAN y O’CONELL ................................. 610

III. La prueba indiciaria valorada por los Tribunales ... 611

98. SEGURO: PRUEBA DEL CONTRATO ................................ 615

I. ¿Debe siempre constar mediante póliza? ............. 615II. El indicio FIVA .................................................... 615III. Si el seguro se concierta por teléfono, ¿cómo se

prueba? ............................................................... 616IV. ¿A quién corresponde la carga de la prueba de la

existencia o del contenido de la póliza? .............. 617V. Valor de la conducta procesal de las partes ......... 619VI. Probar si era una mera solicitud de seguro o ya

una propuesta ..................................................... 619

99. SEGURO: PREEXISTENCIA DE LOS OBJETOS ................... 620

I. ¿Cómo demostrarla? ............................................ 620II. ¿Siempre hay que demostrar esa preexistencia? ... 623III. La incorrecta documentación de la preexisten-

cia..................................................................... 623IV. El indicio responsio ............................................. 625V. Falsa declaración ................................................ 625VI. El paso del tiempo puede cuestionar la preexisten-

cia....................................................................... 626

100. SEGURO: ROBO. SIMULACIÓN DEL SINIESTRO ............. 627

I. La prueba del robo puede llegar a ser para el ase-gurado una probatio diabolica ............................ 627


© LA LEY 45

II. En el robo de fruta, ¿es posible aplicar el hecho notorio?............................................................... 627

III. Ídem para el cargador si pretende demostrar el dolo del transportista ........................................... 628

IV. Sobre el robo de mercancías transportadas ......... 628V. Presunción de robo simulado. Infirmaciones en

contra ................................................................. 629VI. ¿Cómo se demuestra que el robo tuvo efecto en el

lugar que señala la víctima? ................................ 630VII. Prueba de la autocausación de daños vandálicos 631

101. SERVIDUMBRES ................................................................ 633

I. Servidumbre de luces y vistas .............................. 633II. Servidumbre de paso ........................................... 634III. Servidumbre de medianería ................................ 635

102. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO ..................................... 637

I. ¿Cómo demostrar que el matrimonio contraído no tuvo más intención que obtener el cónyuge la na-cionalidad española del otro cónyuge? ............... 637

II. Indicios generalmente manejados para integrar esta presunción ................................................... 638

III. Infirmaciones e indicios en contra de dicha simu-lación.................................................................. 639

IV. La falta de una affectio maritalis no es una con-dición para que pueda apreciarse la nulidad del matrimonio por simulación, pero puede ser un in-dicio ................................................................... 641

V. Los indicios de la Directiva 2003/86 CE del Con-sejo de 22 septiembre 2003 ................................ 641

103. SIMULACIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO .......................... 643

I. Praesumptio regina probationes .......................... 643II. La ocultatio ......................................................... 643III. Uno de los indicios de la simulación el pretium vi-

lis. ¿Es posible que el propio simulador reconozca esta vileza? .......................................................... 643


46 © LA LEY

IV. La infirmación del pretium vilis cuando hay ele-mentos degradatorios .......................................... 644

V. Simulación de arrendamiento para frustrar la eje-cución hipotecaria .............................................. 645

VI. Simulación de deuda para lograr un embargo frus-tratorio ................................................................ 647

VII. Las similitudes, contigüidades y oportunismos que se manifiestan al levantar el velo de una so-ciedad fraudulenta ............................................ 647

VIII. Uno de los indicios más sorprendentes de la si-mulación es el nescientia, porque uno piensa que cuando se conspira en simular, todo el mun-do debe aprenderse su papel ............................. 650

IX. La «melange» familiar o affectio entre los prota-gonistas ............................................................. 651

X. El flujo del dinero .............................................. 652XI. El indicio retentio possessionis........................... 653XII. No desperdiciar la figura del cómplice .............. 654XIII. De cuando la duda sobre la realidad de los pagos

de la renta vitalicia no conduce a evidenciar la simulación del contrato ..................................... 655

XIV. La incuria y dejadez que delatan una inexplica-ble atonía en el foco de atención de los simula-dores ................................................................. 656

XV. Incluir o dejar de incluir un bien en un inventa-rio o relación de bienes ..................................... 657

XVI. La simulación de donaciones en fraude de acree-dores ................................................................. 657

XVII. La extraña modificación del régimen matrimo-nial de bienes: el indicio disparitesis .................. 658

XVIII. La venta real en fraude de acreedores ................ 659XIX. Simulación para perjudicar derechos heredita-

rios.................................................................... 660XX. Simulación para sustraer una finca de la socie-

dad de gananciales ............................................ 660XXI. Préstamo encubridor de un mayor alquiler arren-

daticio. Indicio similitudo .................................. 661XXII. Simulación para impedir el retracto ................... 661XXIII. Simulación de la gratuidad de un préstamo ....... 662XXIV. La incapacidad económica del comprador ........ 663


© LA LEY 47

104. SOCIEDAD DE GANANCIALES ......................................... 665

I. Letras giradas a nombre del marido y aceptadas por la esposa. ¿Era su intención comprometer a la sociedad de gananciales? .................................... 665

105. SOCIEDAD PRIVADA O IRREGULAR ............................... 667

I. Prueba aunque no exista documento societario .. 667II. Diferencial con la comunidad de bienes ............. 668

106. SOLIDARIDAD .................................................................. 671

I. ¿Se puede demostrar indiciariamente? ................. 671II. Cuando no se presume ........................................ 672

107. SUCESIÓN DE EMPRESA................................................... 675

I. No pocas veces esconde un objetivo fraudulento 675II. Casuística indiciaria ............................................ 675

108. SUICIDIO .......................................................................... 677

I. Concurren generalmente varios indicios ............. 677II. Suicidio en el metro ............................................ 679

109. TARJETAS DE CRÉDITO .................................................... 681

I. ¿Cómo probar que a la usuaria le robaron la tar-jeta de crédito con la cual se efectuaron varias compras que ahora el Banco carga en su cuen-ta? ..................................................................... 681

II. Indicios contrarios a probar la sustracción .......... 682III. ¿Cómo demostrar que el cliente no intervino en la

operación que le carga el Banco? ........................ 682IV. Lo que comúnmente sucede (Principio de norma-

lidad) .................................................................. 682V. ¿Debe el Banco aportar todos los justificantes? ... 683VI. El conocimiento de la clave de la tarjeta por parte

de quien la sustrae .............................................. 684VII. La carga de la prueba .......................................... 684


48 © LA LEY

110. TERCERÍA DE DOMINIO .................................................. 687

I. ¿Cómo probar a Ticio que la finca embargada por deudas de su vendedor la había comprado con anterioridad al embargo si el documento privado de compraventa que exhibe es imper-fecto? .............................................................. 687

II. Consilium fraudis entre vendedor y comprador para que este último pueda interponer la terce-ría ..................................................................... 688

III. Prueba de que el tercerista no había adquirido todavía la posesión del inmueble al tiempo del embargo.............................................................. 688

IV. Prueba de la compra verbal de un vehículo ........ 689V. La prueba de la fecha de la compra por el terce-

rista por medio de altas en los suministros y servi-cios ..................................................................... 689

VI. Informes de las autoridades ................................. 690VII. Prueba de que la máquina pertenecía a la empre-

sa embargada ...................................................... 690

111. TESTAMENTO: INEFICACIA .............................................. 691

I. Indicio de que la legataria cumplió el deber de cuidados ............................................................. 691

112. TESTAMENTO: INTERPRETACIÓN .................................... 693

I. ¿A qué prima se refería Pepita? ............................ 693II. Sobre la correcta extensión del legado ................ 693III. Al hablar de «descendientes» no quiso referirse a

su hijo extramatrimonial ..................................... 694IV. Presunción de que ha querido incluirse al hijo ex-

tramatrimonial .................................................... 695V. Presunción de que el impuesto de sucesiones se

dispuso con cargo a la herencia y no al legado ... 696VI. No se presume revocación del legado por trans-

formación de la cosa legada ................................ 696VII. La voluntad de la testadora en la cláusula «con

derecho a acrecer» .............................................. 697


© LA LEY 49

113. TESTAMENTO OLÓGRAFO .............................................. 699

I. ¿Cómo demostrar su autenticidad? ...................... 699II. Extrañas circunstancias ....................................... 699

114. TRANSPORTE .................................................................... 701

I. Retraso por avería ............................................... 701II. ¿A quién atribuir la descongelación de la mercan-

cía transportada? ................................................. 701III. Protestas y reservas ............................................. 702IV. Sustracción o falta de carga ................................. 702V. Incorrecta colocación de la carga ....................... 703

115. UNIÓN DE HECHO .......................................................... 705

I. Indicios que prueban la unión more uxorio ......... 705II. Indicios que la desmienten .................................. 708

116. VALORACIÓN................................................................... 709

I. ¿Qué suele ocurrir cuando se dan discrepancias entre dos valoraciones aproximadas? .................. 709

II. Valoración por medio de la prueba pericial de un bien asegurado desaparecido .............................. 709

III. Valor de unas acciones ....................................... 710IV. Valoración de un inmueble a efectos de la acción

ultra dimidium..................................................... 711V. Las reglas técnicas de valoración son las de la «sa-

na crítica» ........................................................... 712VI. Valoración por medio de fotografías ................... 713VII. Paradojas del mercado ........................................ 713VIII. Sobre las meras expectativas ............................... 713IX. ¿La valoración requiere siempre la prueba peri-

cial? .................................................................... 714X. La valoración del daño indemnizable no coincide

siempre con el valor de compra de los objetos si-niestrados............................................................ 714

XI. Indicio comparatio .............................................. 714


50 © LA LEY

117. VIOLACIÓN Y ABUSO SEXUAL ........................................ 715

I. Identificación del agente causal .......................... 715II. Testimonio de la propia víctima .......................... 715III. ¿Se puede atacar el testimonio de la víctima con

un peritaje psicológico? ...................................... 716IV. El interés lucrativo como posible factor contrario

a la credibilidad de la víctima ............................. 717V. Alcance de los indicios biológicos ...................... 717VI. La práctica médica predisponente ....................... 718VII. La absoluta falta de señales físicas como dato ne-

gativo .................................................................. 718VIII. Síndrome probático de antiguas violaciones por el

padre .................................................................. 719

118. VIOLENCIA DOMÉSTICA .................................................. 721

I. Suele acontecer que la víctima cambie su versión inicial de los hechos ........................................... 721

II. No hubo error en el cálculo de la distancia de alejamiento ......................................................... 721

III. Humillaciones bagatela en atención a situaciones excepcionales ..................................................... 721

IV. Un indicio de credibilidad en el relato del menor maltratado por la madre ...................................... 722

V. El bad character de la víctima no siempre desvir-túa su credibilidad sino que a veces la potencia .. 722

VI. El indicio ad iuvantibus ....................................... 723VII. Otros medios de prueba ...................................... 723VIII. Sobre la prueba testifical de los malos tratos fami-

liares ................................................................... 723IX. Otras pruebas del mal trato familiar .................... 724X. La carga de la prueba en el mal trato familiar ...... 725

© LA LEY 51

REGLAS DE NECESARIA COMPRENSIÓN PARA EL ENTENDIMIENTO Y USO DE ESTA OBRA

1. Antes de emprender una presentación del manejo de los contenidos de esta obra interesa subrayar que su principal finalidad a nivel práxico es la de lograr que el profesor de una asignatura sustantiva del derecho o el jurista llamado a planificar la prueba en un pleito puedan sumergirse en alguna de las parcelas que ofrece la inmensa factualidad del proceso en ge-neral, y muy particularmente, en nuestro caso, el civil, factualidad a la que percibo como una inconmensurable selva amazónica para penetrar en la cual las experiencias propias tienen su utilidad si uno camina acompañado entre otras cosas de una buena guía que le sirva de orientación. La factua-lidad tiene generalmente una simpleza insospechada cuando se la toma en serio como objeto epistemológico. Lo veremos seguidamente al abor-dar aquello que habiendo sido categorizado por la doctrina jurídica como máximas de experiencia o reglas de la vida, ha permanecido generalmente sin desarrollar de una forma expositiva y sistemática. Es innegable que este abordaje aligera el pensamiento lógico y experiencial.

2. La configuración de la obra, que pretende hacer un recorrido por algunas de las cosas de la vida de interés para el Derecho, empieza presen-tándolas de un modo categorizado y ordenado alfabéticamente, por medio de sus correspondientes genothemas probandi(1). Dentro de cada uno de ellos se insertan aquellos múltiples themas probandi que se hayan podido

(1) El genothema probandi es el término más adecuado que he encontrado para contraponer-lo, por elevación, a lo que con frecuencia dialéctica se denomina thema probandi. Co-incide con el supuesto de hecho normativo o con la expresión germánica del Tatbestsnd y representa al hecho genérico categorizado. Por el contrario el thema probandi sería el hecho concreto historificado objeto de prueba en un determinado proceso.

Luis Muñoz Sabaté

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presentar en la praxis judicial y la solución probática que han merecido. Prevalecen por su mayor interés didáctico las presunciones y argumentos de prueba pero tampoco se desechan supuestos de aplicación de medios directos que pueden ayudar a configurar una estrategia probatoria.

3. Hemos de tener en cuenta, cuando se trata de indicios, que la exposi-ción de cada uno no debe hacernos pensar en la fortuna de haber hallado una presunción monobásica por sí sola resolutiva del thema probandi. Po-siblemente en alguna ocasión valga sólo un indicio para desplegar su po-tencia sintónica dando lugar a un acreditamiento. Pero lo normal es que se combine con otros indicios que habremos de imaginar en muchas ocasio-nes a fin de hacer valer su potencial sindrómico y llegar a una presunción,suficiente para la prueba, o compartiendo su valencia probática con las deducciones que se desprendan de algún medio directo. Frecuentemente la prueba, salvo la comúnmente denominada diabolica, se comporta de este segundo modo.

4. Es posible que en cada bloque expositivo se expongan valoraciones distintas y contrapuestas del thema probandi, cosa que no hace sino res-ponder a unas circunstancias diferentes y al inevitable ingrediente subjetivo que arrastra toda convicción. Pero esa contradicción, que no siempre es tal, didácticamente no resulta alarmante sino que, todo lo contrario, enriquece el pensamiento inferencial. Porque una valoración autorizada moralmente por una sentencia puede sugerir infirmaciones de otra índole, que si no han llegado a tomarse en consideración por el juzgador, no siempre ha sido debido a un fallo del pensamiento lógico sino a un mal planteamiento de la fórmula probática por parte del litigante y mayormente de su Abogado. La lectura de la solución probática dada al caso también estimula el espíritu crítico.

5. La intención de la obra es que no sólo sirva para proporcionar «citas» o «máximas de experiencia» sino sobre todo ofrecer al operador jurídico lo que hoy se llama una «lectura de ideas». De ahí que no se incluyan todos los indicios y argumentos empleados por los Tribunales, cosa que por lo demás sería prácticamente imposible, sino solamente los que hemos po-dido tener a nuestro alcance y más «carga intuitiva» puedan ofrecer para el planteamiento de una analogía inferencial e incluso para la creación de una estrategia probatoria. No se pierda de vista que toda estrategia de esta

Summa de Probática Civil. Cómo probar los hechos en el proceso civil

© LA LEY 53

clase suele empezar con una hipótesis, de modo que también podríamos calificar esta obra como un «libro de hipótesis»(2).

6. Las expresiones entrecomilladas corresponden a resoluciones judicia-les cuya referencia suele ser muy variada en función de la fuente utilizada. Por regla general lo que va fuera de comillas reproduce la opinión del autor de la obra. A pié de página se citará la resolución judicial u opinión doctrinal de donde se ha obtenido la respuesta, que frecuentemente hemos reproducido sólo parcialmente en línea con lo que acabamos de decir en el párrafo anterior. Podemos estar o no de acuerdo con la conclusión ofrecida en cada caso, pero ello no importa, en la medida que, cualquiera que sea, provoca un pensamiento útil

7. Se observará que la gran mayoría de citas probatorias de los tribuna-les empleadas en esta obra corresponden a resoluciones de las Audiencias Provinciales y no del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. La razón es bien sencilla: la ca-sación es sumamente refractaria a todo lo que signifique argumentación o valoración sobre la prueba, de modo que deja muy poca huella en las sentencias publicadas(3).

8. Para la búsqueda de un paradigma de prueba presuncional que in-terese obtener con fines prácticos, téngase en cuenta que los indicios y argumentos tienen una naturaleza polivalente, de modo que a veces, para hacerse con una solución probática, convendrá consultar varios genothe-mas entre los que se intuya una cierta afinidad. Se trata de una especie de ars combinatoria.

(2) Esta obra ha sido concebida para sistematizar por orden alfabético los más importantes y usuales themas probandi proporcionando una relativa sencillez en la búsqueda de la prueba. De pretenderse adentrarse en una visión más orgánica, compleja y voluminosa de las pruebas recomiendo al lector mi obra en cinco volúmenes Tratado de Probática Judicial, J. M., Bosch Editor, Barcelona, 1992 a 1996.

(3) «El control en casación de la valoración de la prueba solo se ha admitido con carácter excepcional: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuan-do se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del conteni-do pericial; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia» (por todas, auto TS Sala 1.ª 18 septiembre de 2007).

Luis Muñoz Sabaté

54 © LA LEY

9. De vez en cuando, para iniciar al lector en la nomenclatura indiciaria que emplea nuestra semiótica, indicamos entre paréntesis el término taxo-nómico utilizado técnicamente en otras obras.

10. Aunque la casi totalidad de themas probandi se han buscado dentro del orden civil a veces la ocasión ha propiciado la exposición de algunos otros pertenecientes al orden penal, laboral o administrativo por su expresi-va carga universal, y porque no decirlo, para que sirva de acicate a nuevas andaduras.

11. La metodología seguida es básicamente lineal y expositiva. Por regla general, en tanto no afecte a la prueba, se prescinde del fondo jurídico del thema, de los diversos matices que cabría realizar sobre cada indicio o argumento de prueba, de las causas de su poder de convicción y de las infirmaciones en su contra(4).

12. Una observación final: una exposición probática o semiótica no es en definitiva otra cosa más que una taxonomía del sentido común, cuya diferencia con el pensamiento científico, según POPPER es que aquél nunca aumenta y éste se halla en continua progresión. La pregunta es ¿qué au-mento de verdad histórica aporta a la probática judicial nuestra semiótica indiciaria? Seguramente ningún descubrimiento sensacional. Sólo ordena y ayuda a despertar el propio sentido común y a permitirle elaborar con ello proposiciones de prueba que tal vez podrían escapársele.

(4) Todas estas consideraciones y elementos los hallará el lector en el indicado Tratado de Probática Judicial.

© LA LEY 55

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Esta segunda edición ha incorporado más de setenta nuevas citas in-diciarias y argumentales sobre prueba derivadas de diversas sentencias a las que he tenido acceso, cosa que me permite añadir, a las observaciones que hacía el prólogo de la primera edición, que el trabajo de búsqueda de experiencias sobre prueba es inconmensurablemente superior al que comporta la pesquisa de citas jurisprudenciales sobre el derecho, ya que la valoración de los hechos por medio de líneas inferenciales permanece generalmente oculta, implícita o muy generalizada en las sentencias de los tribunales. Quiero decir que así como en la búsqueda de una opinión jurisprudencial sobre cualquier duda de derecho sustantivo el trabajo de investigación no resulta excesivamente costoso porque dispone además de un glosario de índices y referencias, todo lo contrario sucede cuando se pretende acercar a la sentencia de los tribunales buscando en ellas un alarde deliberativo sobre por qué se pueden dar por probados o no pro-bados determinados hechos de difícil acceso mediante pruebas directas. Digo y repito que tal vez una de las razones es porque el grosor de la ma-teria pertenece a la motivación de las sentencias de primera instancia, las cuales son las que precisamente no se publican en los repertorios, que no en vano se denominan «jurisprudenciales» en honor a su preocupación por las materias de derecho.

En cualquier caso, un trabajo como el presente conlleva el augurio de nue-vas y pacientes búsquedas ya que la factualidad es omnicomprensiva.

© LA LEY 57

1. ABANDONO DEL TRABAJO

I. El thema probandi

La resolución por parte del trabajador de un contrato de trabajo sin ale-gación de causa (thema concomitante con el desistimiento en general) pue-de realizarse observando o no el período de preaviso prefijado. Para el caso de que se produzca sin cumplimiento del preaviso estamos en presencia del abandono en sentido técnico. Abandono que, aunque no figurando como causa de extinción expresamente en el art. 49 del ET sí se encuentra en el art. 81 de la LT de 1944 aplicable en este punto, según la disposi-ción adicional 4.ª del ET. Y al que jurisprudencialmente se llega también configurando como abandono la situación producida cuando el trabajador incumple el deber de preaviso que impone el art. 49.4 ET. Este abandono puede producirse, pues, de una manera «pura y dura», es decir dejando espontáneamente de acudir al trabajo sin más añadidos, o se adorna de circunstancias debatibles, como por ejemplo la firma de un finiquito que luego se tacha de coactivo o erróneo o dejando transcurrir un determinado lapso sin presentarse al trabajo después de una baja por enfermedad, o el desdecirse con posterioridad de una dimisión realizada verbalmente.

II. Carga de la prueba

Una usual estrategia defensiva del trabajador es que si no ha acudido al trabajo es porque la empresa le despidió. La prueba de este hecho corres-ponde al trabajador(5).

(5) TS 13 abril 1987, Sala de lo Social.

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