monografía de derecho procesal constitucional
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TRABAJO : MONOGRAFÍA SOBRE DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL Y SU OBJETO DE ESTUDIO
ASIGNATURA : DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
ESTUDIANTE : CABRERA VIGO HANY LUCY
DOCENTE : Dr. Mariano Ríos Abanto
CARRERA : DERECHO
Trujillo – Perú
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DEDICATORIA
En primer lugar a Dios por haberme permitido llegar
hasta este punto y haberme dado salud, ser el manantial de
vida y darme lo necesario para seguir adelante día a día para
lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y amor
A nuestros docentes por la perseverancia y
constancia que los caracterizan y que infunden siempre en
nuestros estudios, por el valor mostrado para seguir
adelante.
A nuestra familia por apoyarnos en todo momento por
sus concejos, sus valores, por la motivación constante que
nos han permitido ser una persona de bien.
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ÍNDICE GENERAL
1.-INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………5
2.--El Control de la Constitucionalidad de la Ley……………………………………………..5
3.-Sistema de Defensa de la Constitución…………………………………………………….7
4.-Los modelos de la Jurisdicción Constitucional…………………………………………….8
5.-Los contenidos de la jurisdicción Constitucional………………………………………….9
6.-La Jurisdicción Constitucional en el Perú…………………………………………………10
6.1.-Ideología y doctrina Constitucional EN EL Perú Siglo XIX……………………………10
6.2.-Bartolomé Herrera…………………………………………………………………………10
6.3.-Felipe Masías………………………………………………………………………………11
7.-El Control Constitucional de la ley en el Perú. Aspectos formales y normativos…….11
8.-Legado de la Constitución de 1970, la Ley Suprema como expresión cultural o las
relaciones entre literatura, procesos sociales y la constitución…………………………..13
9.--Título preliminar del código Procesal Constitucional Ley N- 28237…………………..16
9.1.-ARTÍCULO I. Alcances……………………………………………………………………17
9.2.-Artículo II Fin de los procesos Constitucionales………………………………………..18
9.3.-.--ARTÍCULOS III Principios Procesales………………………………………………..19
10.-Principios Procesales Específicos del Código Procesal Constitucional Peruano……21
10.1.-Principios de dirección Jurisdiccional……………………………………………………21
10.2.-El principio de gratuidad…………………………………………………………………..21
10.3.-El principio de Economía y celebridad procesal……………………………………….22
10.4.-El principio de inmediación………………………………………………………………..22
10.5.-Principio de Socialización…………………………………………………………………23
10.6.-Principio de Impulso de Oficio……………………………………………………………23
10.7.- Principio de Elasticidad…………………………………………………………………..23
10.8.-Principio pro Actionez……………………………………………………………………..23
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11.-ARTÍCULO IV órganos competentes………………………………………………………24
11.-1.-Organos competentes……………………………………………………………………24
12.-Interpretación de los Derechos Constitucionales…………………………………………26
12.-1 ARTÍCULO V……………………………………………………………………………….26
12.2.-Criterio hermenéutico especialmente importante en la definición del contenido de los
Derechos Constitucionales………………………………………………………………………26
12.3.-El criterio en la Jurisprudencia del tribunal Constitucional…………………………….27
13.-Control Difuso e interpretación Constitucional……………………………………………29
13.1.-ARTÍCULO VI………………………………………………………………………………29
13.2.-Control difuso de la Constitucionalidad de las normas………………………………..30
13.3.-Requisitos para la preferencia……………………………………………………………30
13.4.-Límite a la labor de control difuso………………………………………………………..31
14.-ARTICULO VII……………………………………………………………………………….33
15.-Juez y Derecho………………………………………………………………………………34
16.-ARTÍCULO IX………………………………………………………………………………..35
17.-OBJETO………………………………………………………………………………………37
18.-CONCLUSIÓN……………………………………………………………………………….37
19.- ANEXOS……………………………………………………………………………………..37
20.-BILBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………..58
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INTRODUCCIÓN
El hombre por su misma condición de ser ente social – así se ha manifestado desde su existencia,
es el único sobre la tierra, que desde tiempos remotos ha convivido en comunidad, habiendo
ensayado diversos y complejos sistemas de organización política persiguiendo encontrar fórmulas
que le permitan desarrollar adecuadas relaciones de comunicación y cooperación con los demás.
Uno de los sistemas, el más complejo quizá, es sin lugar a dudas, el sistema de organización
constitucional creado, hace apenas tres siglos como consecuencia del avance de las ideas
democráticas liberales, con el fin de proveer a la sociedad los mecanismos esenciales e
indispensables para dar solución a sus naturales conflictos dentro de un clima de paz y
tranquilidad.
Construir este sistema, hasta darle forma y contenido doctrinario ha costado a la
humanidad sangre, sudor y lágrimas a través de un largo y complejo proceso histórico de lucha
permanente por lograrlo.
La independencia de las colonias inglesas y la Revolución Francesa, en este contexto, constituyen
los hitos más importantes en la formación del constitucionalismo, cuyos principios fundamentales
rigieron, con sobresaltos, durante los siglos XVIII y XIX y que, a pesar de que muchos de ellos han
sido superados, siguen siendo el referente lógico para el desarrollo del constitucionalismo
contemporáneo que busca hacer realidad la más elevada aspiración humana de vivir en un mundo
en el que lejos del miedo, el terror y la miseria pueda disfrutar de la libertad y la justicia, dentro de
un ambiente de tolerancia y respeto mutuo.
En el año 1922 Kelsen terminaba de escribir el primer ensayo de sistematización del Derecho
Procesal Constitucional "La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional". Si
bien es verdad que Kelsen no fue un cultivador del procesal ismo científico sino más bien un
filósofo del Derecho, es el primero que estableció, los lineamientos, los principios y
las instituciones básicas de derecho constitucional.
Kelsen nunca utilizó la expresión "Derecho Procesal constitucional". Desde el propio título de su
célebre ensayo, se advierte que Kelsen empleó de modo indistinto los términos justicia y
jurisdicción seguidos del adjetivo constitucional, para referirse a la necesidad de crear un conjunto
de instituciones, tanto sustantivas como procesales, destinadas a resolver los conflictos que
tuvieran como trasfondo la Constitución, su defensa, su supremacía y, en consecuencia, la
salvaguarda por parte de un órgano determinado de la regularidad y conformidad con la
Constitución de los actos de los poderes y de los particulares.
El nomen iuris es el de Derecho Procesal constitucional, disciplina jurídica que tiene por objeto el
estudio y formulación de los procesos constitucionales y de los encargados de decir el derecho
en materia constitucional- la llamada jurisdicción o justicia constitucional- con la finalidad esencial
de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicación de la Constitución y los derechos fundamentales.
2.-EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
El derecho procesal constitucional se ocupa del estudio de los órganos y de las normas procesales
que deciden controversias de carácter constitucional. No obstante, que desde mucho antes han
existido instrumentos e instituciones dedicadas a resolver conflictos entre un derecho entendido
como superior. Dichos acontecimientos nos ilustran muy bien sobre la idea que siempre ha
acompañado al hombre, en el sentido de que el detentador del poder no puede traspasar un
derecho natural justo.
Antecedentes Históricos
Aristóteles en su libro "La Política" concebía la Constitución como una "cierta ordenación de la
ciudad". Pero en otro pasaje de su conocida obra "El Estagirita" la concebiría como: "La ordenación
de todas las magistraturas. Y especialmente de la suprema, y es supremo en todas partes
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el gobierno de la ciudad, y ese gobierno es el régimen. En diversas partes de su
política, Aristóteles afirmará que "Las leyes deben establecerse en armonía con el régimen y no los
regímenes a las leyes".
En el derecho romano la ley era la declaración solemne que vinculaba en un doble sentido: a aquel
que la aprobaba y a aquellos que eran sus destinatarios. La ley privada era el resultado de un
"negocio jurídico", en tanto que la ley pública constituía la voluntad del magistrado que ha sido
autorizada por el populus (iussium). En tal sentido, la ley no solo obligaba al pueblo que la
consentía sino al magistrado que la elaboraba, ya que era un acuerdo entre ambos reunidos en
comicios (ley codicia). O entre el Tribuno y la concilia plebis (leyes plebiscitarias).
Por consiguiente, es importante tener en cuenta las leyes comiciales y las leyes plebiscitarias
frente a la justicia civil que era obra del prudente. Aquí tiene su manifestación la idea de un control
sobre la ley. El justicia civil no podía ser modificado por la ley. El papel de la ley no era como
aconteció con el nacimiento del estado constitucional una fuente de innovación sino de defensa del
hecho consuetudinario amenazado por disposiciones nuevas pero perjudiciales. Ladea de un
derecho histórico por encimadle positivo acompaña también al hombre de la civitas.
Bajo el influjo del derecho romano, en la edad media el Derecho fue concebido como algo
sempiterno, inamovible, como un conjunto de reglas profundamente arraigadas en el pueblo, al
cual incluso se hallaban sometidos los reyes. El derecho vinculaba de modo obligatorio al pueblo
cualquiera que fuese su lugar en la sociedad. Pero a la vez garantizaba a todo hombre los
privilegios, derechos e inmunidades propios de su clase o estamento. El soberano no constituía
una excepción a la regla. Sometido a la ley, debía gobernar conforme a ella.
La idea de todos sometidos a una ley eterna se condensa en el pensamiento de San Tomás de
Aquino "Como toda clase de ley, eterna, natural. Divina, la ley humana queda incluida en la
definición de la ley general que da Santo Tomás: La ley no es más que una prescripción de la
razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad". Por
consiguiente, el gobierno no puede ir en contra de la ley natural, eterna y superior a los mandatos
provenientes de su voluntad, que para convertirse en verdaderas leyes tienen que ser justas,
arregladas al derecho natural.
A medida que evoluciona la sociedad, el Renacimiento trae aparejado el descrédito de la
costumbre. Los derechos consuetudinarios no son ya la única fuente benéfica que da contenido a
los ordenamientos jurídicos, sino que empieza a tomar cuerpo la idea que el monarca tiene una
potestad legislativa con capacidad para aprobar nuevas reglamentaciones. El derecho deja de ser,
como era en la Edad media, un acto de descubrimiento, para convertirse en un acto de creación.
Se produce a partir de entonces un incremento notable en la producción legislativa, sobre todo
en Francia, pero en menor grado en Inglaterra donde todavía siguió primando, como hasta hoy, un
derecho basado en la costumbre. Pese a ello, va a ser en Inglaterra donde todavía siguió
primando, como hasta hoy un derecho basado en la costumbre. Pese a ello, va a ser en Inglaterra
donde se desarrollará la idea de que el Common law es superior al derecho legislado. Desde esta
visión, el soberano estaba limitado por tres clases de leyes: las leyes de Dios, la ley natural y las
leyes fundamentales del Estado. Como súbdito de Dios el princeps debía ser fiel a los fines y a
los medios que Dios ha puesto a su disposición. Por otra parte, el monarca no podía transgredir
ciertos derechos y libertades que los hombres poseían por el simple hecho de ser hombres
(derechos naturales so ley natural). Las leyes fundamentales del Estado regulaban la potestad
soberana del príncipe, su modo de actuar al frente de la máxima magistratura.
En esta etapa del desarrollo histórico, la presencia del juez Edgard Coke constituirá un vital
precedente para el posterior desarrollo del control de constitucionalidad en Norteamérica, pese a
que en Inglaterra su pensamiento no tuvo mayor influencia. Lo más importante en el pensamiento
de Coke es la idea de que los jueces debían preferir el common law a las leyes del parlamento, ya
que este es superior al derecho legislado. Como ya se expresó, las ideas de Coke habrán de tener
notable influencia en la implantación en los Estados Unidos del control judicial de
constitucionalidad de las leyes. No obstante, la doctrina de Coke estaba llamada al olvido debido al
triunfo de la gloriosa revolución de 1688 que significó la proclamación expresa de la supremacía
contrapuesta, el del parlamento.
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La aparición de la judicial
La constitución norteamericana no recogerá expresamente la doctrina de la Judicial, sino que fue el
resultado de muchas dediciones judiciales expedidas con anterioridad a la constitución de 1787.
Pero todo ello terminó por asentarse en una concepción del hombre y del derecho que quedó
estampada en el párrafo segundo de la Declaración de la independencia del 4 de Julio de 1776:
"Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que
son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida,
la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres los gobiernos que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados;
que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el
hombre tiene derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos
principios, y organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades
de alcanzar su seguridad y felicidad…"
Todo lo mencionado quiere decir que el ordenamiento jurídico norteamericano se construye sobre
la base de las libertades y la felicidad del hombre que se entiende como realidades anteriores y
superiores al Estado.
En efecto, como ya se ha tenido oportunidad de referir, Inglaterra ha vivido siempre bajo el
reconocimiento de ciertos principios básicos, y a pesar de todos estos antecedentes, Europa no
pudo ver cristalizado un efectivo control de constitucionalidad de las leyes hasta la creación por
Kelsen de un órgano adhoc independiente del poder judicial, encargado de asegurar el ejercicio
regular de las funciones estatales (actos normativos y actos de ejecución conformes a la
constitución).
Razones sociales e ideológicas fueron la causa para que el constitucionalismo europeo rechazara
de plano la experiencia norteamericana de la judicial. En los Estados Unidos, el Parlamento Inglés,
el rey y su gobierno aparecían como los grandes opresores, correspondiéndole a los jueces y los
tribunales el papel de guardianes de las libertades públicas. Muy por el contrario, en Europa, los
jueces eran vistos como los brazos legales de la opresión monárquica, de ahí que la garantía de
los derechos descansaba en las cámaras legislativas, las que al amparo de la doctrina
de Rousseau representaban la voluntad general del pueblo.
Por otro lado, mientras en los Estados Unidos la constitución se concebía como norma
fundamental y suprema que protegía a los individuos, en Europa este papel le correspondía a la
ley, ya que la constitución era vista como un simple código político destinado a garantizar el
ejercicio regular de los poderes. La simple división de las funciones garantizaba las libertades
individuales. El parlamento no podía violar los derechos humanos porque bajo el influjo de
las tesis roussonianas la ley era expresión genuina de la voluntad popular. En esta perspectiva
teórica el juez quedaba atado a la letra de la ley como su obediente servidor y
la función jurisdiccional se reducen a un simple instrumento. La boca por medio de la cual se
expresa la ley.
3.-SISTEMAS DE DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
La necesidad de reparar las infracciones a la constitución y la conveniencia de organizar la función
de control de esta constitucionalidad son dos hechos que, en sí mismos, no suscitan ningún tipo de
rechazo, su aceptación se desprende como una consecuencia lógica de los principios que
sustentan el Estado de Derecho: limitación del poder, vigencia y protección de los derechos
fundamentales y supremacía de la constitución (rigidez constitucional).
La defensa política de la constitución
El constitucionalismo liberal decimonónico ideó dos modelos o sistemas: el control por el órgano
judicial ordinario, típico del sistema norteamericano, y el control por un órgano político, de
fraigambre francesa. Este último llamado también modelo político de Defensa de la Constitución
(hoy en desuso y en franca retirada), confía el control de la Constitucionalidad a un órgano
netamente político que, en la mayoría de los casos, corresponde al parlamento. Su origen se ubica
en la Francia Revolucionaria del siglo XVIII, desde donde se extendió hasta casi todos los países
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de Latinoamérica durante el siglo XIX, como fue el caso del Perú. Posteriormente, desde la
Promulgación de la Constitución estaliniana de 1936, su utilización se extendió hacia los demás
países socialistas. Como afirma Fernández Segado "La exclusión de un control judicial de la
constitucionalidad es una idea que siempre se ha afirmado en los textos constitucionales
franceses: de ahí que sea Francia el país de arquetipo del control político. La historia constitucional
la muestra, como común denominador, una arraigada tradición "antijudicialista". El egregio Mauro
Capelletti ha enunciado razones ideológicas, prácticas e históricas que explican la solución
francesa al problema de la Defensa de la constitución en general y del control de constitucionalidad
de la ley en particular.
a) Razones ideológicas: Montesquieu consideraba la división de los poderes como irreconciliable
con la posibilidad de un Poder Judicial, capaz de inaplicar la ley o de derogarla, en la medida que
esta última se entendía como la expresión de la voluntad popular articulada por medio del
Parlamento. Existía una confianza sin límites en las bondades de la ley, y en la creencia acerca de
la inhabilidad del parlamento como expresión de la volunté génerale.
b) Razones prácticas: La creación desde los inicios del constitucionalismo francés y su
consecuente desarrollo histórico por más de siglo y medio, de un consejo de Estado orientado a
la tutela de la legalidad frente a los abusos del Poder Ejecutivo y no de la constitucionalidad frente
a las probables arbitrariedades del Parlamento.
c) Razones históricas: El extremado recelo frente a los jueces que durante el periodo de las
monarquías absolutas convirtieron las justicia en simple ejecución de las órdenes dictadas por el
monarca.
La defensa jurisdiccional de la constitución
A diferencia del control político de constitucionalidad que se basa en razones de oportunidad y
conveniencia, la defensa jurisdiccional de la constitución asume una orientación exclusivamente
técnica. Tiene su lógica en la idea de impedir la ruptura de la coherencia interna del ordenamiento
constitucional.
4.-LOS MODELOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Los modelos de jurisdicción constitucional están determinados por la forma en que tienen lugar
los procesos y los órganos o tribunales a los que se encargan decidir las cuestiones
constitucionales. En esta perspectiva, los modelos originarios que se observan en el derecho
comparado son: el llamado americano o difuso y el europeo o concentrado.
4.1 El modelo americano de jurisdicción constitucional
El modelo se inició con la célebre sentencia pronunciada por la suprema corte de los Estados
Unidos en el año 1803, recaído sobre el caso Marbury vs. Madison. El sistema se caracteriza
porque se otorga a todos los jueces la potestad de controlar la inaplicabilidad a los casos concretos
de las normas ordinarias que contravienen la constitución por la forma o por el fondo. Las
características fundamentales del presente modelo son:
a) Difuso: En la medida que el control de la constitucionalidad no se concentra en un solo órgano
especializado y exclusivamente competente, sino que cualquier magistrado, independientemente
de su grado o jerarquía, puede resolver sobre la adecuación o no de una ley a la Constitución.
b) Incidental: Debido a que el pronunciamiento constitucional sólo es posible a partir de la
existencia previa ante el órgano jurisdiccional de una litis o cuestión prejudicial.
c) Especial o de Eficacia Inter. Partes: Es decir, que la inaplicación de la ley no tiene efectos
generales, sino que la determinación de inconstitucionalidad de la norma inaplicada sólo alcanza a
quienes han sido parte de la cuestión prejudicial.
d) Declarativo (ex tunc): su aplicación en el tiempo tiene una eficacia retroactiva. La norma se
entiende nula, como si no hubiese existido.
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4.2. El modelo europeo de jurisdicción constitucional.
Se puede decir que las principales características de la jurisdicción constitucional Europea son las
siguientes:
a) Concentrado.- Ya que un solo órgano ejerce a exclusividad la función de control de la
constitucionalidad.
b) Principal.- No es necesaria la existencia previa de un juicio o cuestión prejudicial. La acción se
plantea directamente ante el Tribunal, mediante acto procesal comúnmente llamado "Acción de
Inconstitucionalidad"
c) General o de eficacia Erga Omnes.- El control de la constitucionalidad opera de manera
abstracta y general. Lo que quiere decir que las consecuencias de la declaratoria de
inconstitucionalidad alcanza a todos los integrantes del ordenamiento jurídico, tanto así, que la
norma jurídica declarada inconstitucional queda derogada, ipso jure.
d) Constitutivo (ex nunc).- La eficacia de la norma en relación con el tiempo es pro futuro. La
sentencia de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos. Todos los actos efectuados al
amparo de la ley hasta antes de su declaratoria de inconstitucionalidad son válidos.
Pero la nota más saltante que singulariza al sistema Europeo de jurisdicción constitucional lo
constituye la presencia de un tribunal constitucional. Dada su actual repercusión en el derecho
comparado, es notorio observar su presencia generalizada en la mayoría de los ordenamientos
constitucionales, con una serie de atribuciones por lo demás bastante múltiples y dispares, siendo
las principales las siguientes:
1. Control de la constitucionalidad de las leyes y demás disposiciones normativas con rango de ley.
2. Resolución de conflictos entre los órganos del estado, entre las regiones y el gobierno central, o
entre las regiones entre sí.
3. Juicio político contra los más altos funcionarios del Estado.
4. Instancia resolutoria en caso de violación de los derechos fundamentales.
5. Instancia resolutoria de las reclamaciones formuladas en relación con los conflictos y
desavenencias electorales.
6. Fiscalización y control de los actos de los partidos políticos y de adecuación de sus ideologías a
los principios del Estado democrático constitucional.
7. Aprobación y ratificación de tratados internacionales.
5.-LOS CONTENIDOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
El esquema del distinguido Mauro Cappelletti acerca del contenido de la jurisdicción constitucional
se basa en una concepción tripartita que se desarrolla tomando en consideración los aspectos
tanto subjetivo como objetivo de la jurisdicción constitucional.
- La jurisdicción constitucional de la libertad:
Es el conjunto de instrumentos procesales o a las llamadas garantías, destinadas a proteger
al individuo de las posibles violaciones de sus derechos fundamentales consagrados en la
constitución. Se trata de la protección de lo llamados DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS.
- La jurisdicción constitucional orgánica:
Constituida por:
i) Control de la constitucionalidad de las leyes y de todo ordenamiento jurídico.
ii) Resolución de conflictos de competencia entre los órganos del Estado( Poder ejecutivo,
legislativo y judicial), o entre los Estados federados y el Federal; entre el gobierno central y las
regiones o de las regiones entre si.
iii) Puede ser también contenido de la jurisdicción constitucional orgánica el juzgamiento de los
altos funcionarios del Estado y, como sucede en el caso de Alemania Occidental y de Chile, ella
puede también abarcar el problema de los partidos políticos con ideologías supuestamente reñidas
con la existencia de un régimen constitucional.
- La jurisdicción constitucional comunitaria e internacional.
Llamada también jurisdicción constitucional supranacional o transnacional, en ella se encuentran
contenidos los diversos instrumentos procesales de carácter internacional de los que pueden
valerse las personas de un determinado estado, a fin de hacer valer sus derechos fundamentales
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en esfera internacional ante tribunales con competencia regional o universal si es que, agotaba la
esfera interna, el afectado considera que sus derechos fundamentales quebrantados no han tenido
el reparo que les correspondía.
6.-LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ. SU DESARROLLO TARDÍO
Desde una perspectiva jurídica, en el Perú la evolución de los derechos humanos ha estado
marcada por una idea de constitución que ha predominado a lo largo de su historia como república.
En el desarrollo del derecho constitucional de occidente puede observarse dos líneas evolutivas
que conducen, la primera a una concepción de la constitución como una norma eminente jurídica y
la segunda a una concepción de la constitución como una norma meramente política.
La primera línea evolutiva concibe a la constitución como una ley fundamental que contiene un
conjunto de valores meta positivos que los poderes constituidos no pueden violar, Hereda de la
tradición jiusnaturalista europea con raíces en Locke y Kant, esta concepción conduce a entender
la constitución como norma jurídica que vincula tanto a gobernante como ha gobernados. Su
principal contribución va a ser la afirmación de un control de constitucionalidad de las leyes, debido
a que la sociedad política se ha fundado para preservar las libertades de los ciudadanos frente a
cualquier arbitrariedad , la primera enmienda a la constitución americana supone ya un límite al
poder del parlamento " el congreso no podrá hacer ninguna ley que tenga por objeto establecer
una religión o prohibir su libre ejercicio , limitar la libertad de palabra o de prensa o de derecho del
pueblo de reunirse pacíficamente y de presentar peticiones al gobierno.
La segunda línea evolutiva supone, en cambio hunde sus raíces en la teoría europea del "principio
monárquico".
Es cierto que en algunas asambleas revolucionarias francesas resuenan concepciones análogas (
la idea de la constitución como obra de un poder constituyente superior) expresión de la "
SOBERANÍA NACIONAL" pero esa concepción va a perecer, Por una parte desde la izquierda, a
partir de la concepción jacobina de la primacía del poder absoluto del poder legislativo, expresión
permanente de la voluntad general ilimitada; por otra parte desde la derecha tras el gobierno
de Napoleón y la restauración que limitaran la función de la constitución a una articulación de
poderes superiores que además el rey "otorga".
6.1 IDEOLOGÍA Y DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ DEL SIGLO XIX.
Una revisión muy breve de los principales autores que escribieron o que ejercieron notable
influencia en el campo constitucional, nos permite demostrar lo señalado en líneas precedentes.
Que la doctrina y la ideología predominante no ha sido la idea de la constitución normativa, sino
política y que en ese terreno la supremacía del parlamento y la imposibilidad de los jueces de
controlar la ley a primado a lo largo de nuestra historia y constituye la explicación de la aparición
tardía del control de constitucionalidad de la ley y el florecimiento reciente de los estudios
afincados en la disciplina del derecho Procesal Constitucional.
6.2.- BARTOLOMÉ HERRERA.
En 1842 como se sabe, Bartolomé Herrera introdujo en los estudios del colegio superior de San
Carlos importantes reformas en la enseñanza del derecho constitucional Se constituye como el
antiguo texto en que se tiene como nombres:
Derecho público y derecho privado
El rector del San Carlos, creyente en el derecho natural, cree que la soberanía humana encuentra
su limitación en la ley de Dios " No obliga pues la soberanía humana. De un pensamiento así
podría desprenderse la idea del quien la manda lo hace con arreglo a un derecho natural que no se
puede traspasar.
Por tanto al detentador del poder en la tierra está vedada cualquier conducta arbitraria, el súbito
obedece a todas las autoridades constituidas, pero sin que ello no signifique esclavitud.
Pero como Herrera no cree en el pacto social a pesar de que el derecho forma la base del todo el
sistema y aun cuando no existe en el Perú un gobierno monárquico.
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6.3.- FELIPE MASÍAS
Al igual que Bartolomé herrera Felipe mesías rechaza la posibilidad que el estado haya sido
una construcción voluntaria y racional del hombre la organización política se impone más bien a la
humanidad como un imperativo ineludible que tiene su fundamento en la naturales sociable del ser
humano. En el que suscribe, Dice Felipe masías "No tiene embarazo alguno en afirmar que el
principio de autoridad es de origen divino", ignora elucubraciones en torno a la teoría pactista para
este autor, el derecho de mandar en la sociedad no tiene su origen en el pueblo sino que es un
hecho natural que responde al modo como dios ha dispuesto las cosas.
Frente a la posibilidad que la justicia pueda controlar la constitucionalidad de las leyes, Felipe
masías se pronuncia:
―Es un deber del poder judicial declarar, inconstitucionales las leyes secundarias que realmente lo
sean y prescindir de aplicarlas mientras tanto no se dedique el país con la elección que haga de
todos sus funcionarios si se les deberá o no promulgar como verdaderas leyes".
Como se observa, Felipe Masías convierte el control judicial de constitucionalidad de la ley a una
suerte de veto suspensivo el parlamento puede vencer "con la elección que hagan sus funcionarios
de esta suerte el poder conservador reside, según el pensamiento de Felipe Masías, en la opinión
pública y no en un Monarca.
7.-EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY EN EL PERÚ. ASPECTOS FORMALES Y NORMATIVOS
Una ligera revisión de los distintos textos constitucionales que han regido la vida de nuestro país
nos permite concluir que desde 1823 se hizo una clara y expresa enunciación del principio de
supremacía constitucional sobre el resto del ordenamiento jurídico. Pero resulto curioso que en la
mayoría de estos textos la defensa de la constitución siempre fuera atribuida al órgano legislativo,
lo que significa la falta de creación de un procedimiento especial para controlar las infracciones a la
constitución. Esta tendencia se explica por la idea de constitución que predomino en el Perú
durante el siglo XIX, la misma que ha sido desarrollada en el acápite anterior. En otras palabras, no
solo la doctrina, también normatividad constitucional, es tributaria de un determinado concepto de
constitución.
Como ya afirmamos, todas las constituciones que se promulgaron en el Perú (sin considerar la de
1979 y la vigente) han repetido el mismo precepto: control de la constitucionalidad a cargo del
órgano legislativo. No obstante, la constitución en 1856 presento el enunciado nunca repetido en
las demás constituciones, lo que significó un gran avance con el pensamiento de aquella época.
Así tenemos que el artículo 10° de dicha constitución expresaba lo siguiente: " Es nula y sin efecto
cualquiera ley en cuanto se oponga a la constitución". Al respecto podemos inferir que la intención
de esta norma era: Establecer claramente el principio de la supremacía constitucional sobre toda
norma legal; pero por otro lado, también se puede deducir que el texto del artículo no proponía
establecer un sistema de control constitucional, si no que únicamente pretendía plasmar el
concepto de la superioridad de la carta constitucional.
¿Por qué no prospero en el siglo XIX a partir de 1856 un control difuso de constitucionalidad?
Porque como ya se vio, predominaba la tesis de la supremacía del legislador y el mito de
Montesquieu de que el juez es solo la boca por la que habla la ley. Un mero robot al servicio de
la filosofía mecanicista que hizo posible la aparición de liberalismo clásico.
La clave para entender por qué era imposible en el siglo XIX el desarrollo de una justicia
constitucional difusa. Esta atribución habrá de ser reclamada por el poder judicial en los casos en
el que el poder ejecutivo desconociera las sentencias del poder judicial en beneficio de los
derechos fundaméntales. En última instancia el poder judicial mentalizaba al parlamento como la
última instancia para hacer valer sus fueros.
A ello hay que agregar que en ninguna de las constituciones del siglo XIX se atisba la potestad
judicial de ejercer control difuso. Solo como ejemplo el artículo 130° de la constitución de 1860
señala que hay acción popular contra los magistrados y jueces de prevarican. El acatamiento a la
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ley es obvio, la constitución permite sobre la judicatura control políticos horizontales y verticales
(parlamento y pueblo por la vía de la acción popular).
No obstante en el siglo XX traerá nuevas luces, no en vano en sus albores el positivismo se abre
paso en el derecho nacional bajo la férula de Manuel Vicente Villarán. La irrupción de las clases
media en la universidad, el ocaso de los partidos oligárquicos y la llegada de los capitales
norteamericanos que desplazan a los capitales ingleses instalan en el país un
cierto aire de modernidad.
Es este contexto el que explica la aparición de algunas reformas legislativas y ciertas propuestas
frustradas para incorporar en nuestro ordenamiento el control difuso de inconstitucionalidad, en
1919, al discutirse la reforma de la constitución de 1860, la comisión presidida por Javier prado
considero la necesidad de incorporar el control de constitucionalidad de la leyes siguiendo el
modelo norteamericano. Sin embargo, se trató de planteo muy de pasada que no fue tomado en
cuenta al momento del debate parlamentario. El artículo 182° contemplaba la posibilidad de que "
La corte suprema al conocer de los fallos civiles y criminales está facultada para no aplicar las
leyes y resoluciones que juzgue contrarios a la constitución".
Pero con anterioridad la ley del 10 de febrero de 1916, conocida como la "Ley de liquidaciones de
prisiones preventivas" amplio el Habeas Corpus para la vigencia de los derechos constitucionales.
Más importante aún la ley 2253 del 26 de septiembre de 1916 intento perfeccionar los aspectos
procesales del régimen de Habeas corpus expuesto en la ley primigenia de 1897. En 1920, la
constitución de este año elevo a rango constitucional en el artículo 24° la noble institución procesal
de protección de la libertad, sin olvidar que el plebiscito convocado para legitimar la aprobación de
una nueva constitución señalada en el artículo 8° como una de la bases de la futura reforma
constitucional que las "Garantías individuales no podrán ser suspendidas por ninguna ley ni por
ninguna autoridad".
En 1923, apropósito de los debates llevados acabo por la condición reformadora del código civil, se
considera la posibilidad de establecer legislativamente una forma de revisión judicial de las leyes.
Luego de numerosas discusiones, se acordó elaborar una fórmula que otorgue a los jueces la
facultad de inaplicar las normas que resultasen inconstitucionales, la misma que quedo consagrada
legislativamente recién con la promulgación del código de 1936.
¿De dónde fue tomada la idea y quien la planteo? Por curioso que pudiera parecer la institución no
fue tomada de la constitución de los estados unidos de Norteamérica sino que fue planteada en
el anteproyecto del código civil y posterior mente en el código de 1936, teniendo como referente el
código de panamá sobre la misma materia y el código de procedimientos civil y comercial de la
República Federal de Argentina.
De los debates de la comisión reformadora que elaboro el código civil de 1936 se puede advertir
que fueron dos las materias que generaron la mayor controversia a) la determinación de la
instancia encargada de resolver el control de constitucionalidad; b) El procedimiento a utilizarse
para esta modalidad de control.
En 1931 sale a la luz el anteproyecto de constitución de la comisión Villarán que ha decidir verdad
fue superior al texto constitucional aprobado por el congreso constituyente de 1933. En el
mencionado proyecto también se le otorga a los jueces la facultad de inaplicar las normas
contrarias a la constitución con la particularidad, fundada en una "necesaria precaución", de
disponer además una revisión obligatoria por la corte suprema en última instancia en efecto, el
proyecto establecía un procedimiento especial puesto que si bien todos los jueces tenían la
facultad de decidir acerca de la inconstitucionalidad y proceder a la inaplicación de la norma , se
disponía que en aquellas sentencias en que se hubiere ejercido el control de inaplicabilidad debían
necesariamente elevarse ya sea en apelación o en consulta a la corte suprema. Sin embargo,
cuando se trata de reglamentos y decretos del poder ejecutivo el proyecto facultaba a los jueces
para la desaplicación sin necesidad de revisión obligatoria por la instancia superior.
Hay que recordar penosamente que los constituyentes de 1933 desestimaron este proyecto de
1933 introdujo el instituto de la acción popular, concebida como instrumento procesal para
posibilitar el control jurisdiccional de las normas como categoría inferior a la legal limitando en
consecuencia el control a los actos del ejecutivo y no del legislativo. Un primer atisbo sobre la
posibilidad de controlar el reglamento frente a la ley constituye la ejecutoria del fiscal paz soldan
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quien el año de 1871, expreso que "en el conflicto entre una ley y un decreto, debe decidirse
conforme a la primera, porque todo reglamento, decreto u orden del ejecutivo no tiene por objeto
derogar las leyes , sino su mejor cumplimiento.
En 1936 al entrar en vigencia un nuevo código civil se recogió en su artículo XXII del título
preliminar la propuesta de la comisión revisora de otorgar la facultad al juez para inaplicar las
normas que considerasen inconstitucionales: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal se prefiere la primera".
El mencionado artículo una vez promulgado introdujo formalmente el ordenamiento jurídico un
sistema de control difuso atribuido a todos los jueces. Sin embargo las viejas concepciones acerca
de la constitución como norma política que prevaleció en el siglo XIX impedía el desarrollo
temprano de un sistema de control de inconstitucionalidad. Durante la vigencia del código civil de
1936 y hasta la llegada de la constitución de 1979, prevaleció en la corte suprema el criterio que el
control de la inaplicabilidad contenido en el artículo XXII el título preliminar solo tenía alcances
restringidos a las relaciones civiles. Así lo confirma lo establecido en la parte considerativa de la
ejecutoria suprema de fecha 7 de enero de 1957, más conocida como el Habeas Corpus del Dr.
Bustamante y Rivero:
" El artículo 22 del título preliminar del código civil, en que se pretende sustentar la facultad judicial
para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil ya que dicho
código no es un estatuto constitucional, sino una ley que norma las relaciones de la vida civil, en
cuyas controversias cuando interviene el estado, lo hace como sujeto de derecho privado sin que
ninguna disposición legal posterior haya extendido su aplicación a otros órdenes del campo
jurídico, en que aquel actúa como sujeto público de derecho público; para que el poder judicial
pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergerá consignada en
forma expresa o inequívoca de la propia constitución formando parte del derecho constitucional
positivo, como acontece en los contados países cuyas cartas fundamentales consagran tal
prerrogativa.
Posteriormente la ley orgánica del poder judicial promulgada en 1963 va a regular en su artículo 8°
un procedimiento – que en palabras de León Barandiaran completa y amplia el artículo XXII del
título preliminar del código civil de 1936. De la lectura del artículo se advierte que el procedimiento
establecido, salvo algunas particularidades es necesaria similar al del proyecto Villarán.
En ese sentido podemos señalar que el valor de la norma dada radica en que al incorporar la
institución de control de inaplicabilidad aun conjunto normativo que rige y tiene vigencia para todo
el campo jurisdiccional, deja sin lugar aquellas argumentaciones que pretendían reducir su
efectividad a las relaciones estrictamente civiles. Así, con la regulación por la ley orgánica del
poder judicial, los jueces podían encontrar legislativamente ratificado su poder- deber de preferir la
norma constitucional a cualquier otra que intentare vulnerarla.
De esta manera la corte Suprema apresar de la existencia de jurisprudencia anterior en la que si
había ejercido el poder de preferir la norma constitucional a la legal a través de la acción del
Habeas Corpus pretendía restringir el campo de aplicación del control de inaplicabilidad del ámbito
de los juicios.
8.-EL LEGADO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979 LA LEY SUPREMA COMO EXPRESIÓN CULTURAL O LAS RELACIONES ENTRE LITERATURA, PROCESOS SOCIALES Y LA CONSTITUCIÓN
Existe una relación indisociable entre constitución y cultura. Una constitución no surge de la nada.
Tiene su origen en un proceso socio- político que hunde sus raíces en la historia y que constituye
la manifestación escrita de un consenso cultural fundamental que hace viable el pluralismo y la
cohesión estatal el poder. El poder constituyente que redacta la constitución responde a
una herencia cultural compartida con el resto de la humanidad pero también a un espacio tiempo
histórico determinado, que modula con rasgos propios el patrimonio cultural compartido. Cada
sociedad y cada proceso social al interior de ella, así asimila las experiencias ajenas pero lo hace
aportando sus propios matices y sus propias singularidades es evidente que un fenómeno de
esta naturaleza solo tiene lugar en el ámbito de la cultura. "El territorio del estado anota Peter
Haberle – es territorio culturalmente formado, " un espacio cultural", no fatun brutum , y el poder
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que en ese estado se ejerce debe ser concebido también como determinado culturalmente, porque
su configuración limitada se halla al servicio de los derechos humanos, Alta expresión de los
valores culturales heredados de la Europa occidental.
A lo largo del siglo XIX todas nuestras constituciones incorporaron, mutatis mutandis los principales
derechos de la ideología liberal. Las dos primeras constituciones del siglo XX – 1920 y 1933 –
permitirán el ingreso de las mal llamadas garantías sociales. Pero pese a los progresos, la
conexión predominante de los derechos humanos es aquella que parte de entenderlos como meras
clausulas declarativas de principios, sin valor normativo y por consiguiente, carentes de aplicación
inmediata si no tienen el desarrollo configurador de la legislación. Hasta antes de la llegada de la
constitución de 1979, los derechos humanos, parafraseando a Kruger, solo valen en el marco de la
ley así se explican como ya hemos tenido ocasión de señalar la aparición tardía de un efectivo
control de la constitucionalidad de la ley.
La constitución de 1979 representara una profunda transformación en la conexión de los derechos
humanos cuando la persona y su dignidad pasan a convertirse en la "premisa antropológica y
cultural" desde la cual se fundamenta y se construye todo el órgano jurídico y social. Como un
estallido del efecto Bin Bang, el nuevo fenómeno cultural irradia su influjo en el tiempo. No a
terminado y sigue su curso expansivo dando desarrollo a una dogmática que se construye no
desde la carta de 1993 sino desde esta concepción antropológica que tiene su origen en procesos
culturales y sociales que se afincan en fecha cierta: La década de 1920.
No se faltaba razón a Carlos Torres y Torres Lara principal gestor de la carta de 1993, cuando
sostenía que la constitución de 1979 confluían las tres vertientes ideológicas que denominaron la
escena nacional a lo largo del siglo XX: El marxismo criollo de Mariátegui y sus seguidores, la
social democracia APRA y su líder Víctor Raúl Haya de la Torre; La doctrina Social cristiana con la
expresión surgida del pensamiento de Víctor Andrés Belaunde.
Pero en opinión de presidente de la comisión de constitución del congreso constituyente
democrático que redacto la carta del 1993, la constitución de 1979 debió dictarse en la década del
40 o del 50, cuando las ideologías que la sustentaban se hallaban en boga. En su opinión "Todo
retardo la llegada de la constitución social demócrata y social cristiana hasta la década del 80 justo
cuando se debió a cambios tecnológicos imprevisibles concluyeron los regímenes
de economía cerrada, proteccionistas, corporativos y de control de la microeconomía". La visión de
Carlos Torres y Torres Lara es parcial por interesada. Olvida que lo económico constituye solo una
parte de la constitución. No toma en cuenta que esta responde en lo esencial a fenómenos y
procesos sociales y culturales que no se circunscriben a lo ideológico ni a lo económico.
En efecto la constitución de 1979 constituye la manifestación política y cultural de un proceso
social que tuvo su inicio en la década de 1920. Este proceso estuvo liderado por una generación
de intelectuales y políticos que han dejado su huella indeleble en la historia del Perú. Su último
aporte fue la constitución de 1979. Se trata de un proceso que no ha terminado desde el momento
que se constata la necesidad de recurrir a los principios que esta carta incorporo en la cultura del
Perú y cuando se observa que la actual dogmática de los derechos humanos que se desarrolla
desde las bases y los cimientos que ella construyo. No resulta extraño por ello que en el debate de
la reforma constitucional la discusión, girara un entorno a la conveniencia, necesidad o pertinencia
de regresar a su texto.
¿Qué significa para el Perú la generación centenaria? Las búsqueda de una respuesta desde las
clases medias y populares a la pregunta ¿Qué es el Perú? Por primera vez, vastos sectores
excluidos a lo largo de la historia republicana se plantea el problema de la identidad nacional. Pero
la respuesta que se ensaya es desde los terrenos del arte, en especial teniendo como punto de
partida la literatura. Representantes de esta generación como Luis Alberto Sánchez y Jose Carlos
Mariátegui estudiaron la literatura peruana para tener una imagen del Perú. La literatura era el
camino para conocerlo. El presidente de la comisión de la constitución de Asamblea constituyente
de 1979, miembro conspicuo de la generación centenario se inició en 1923 su monumental obra
sobre la literatura nacional, asumiéndola como un "derrotero para una historia cultural para el Perú
", según el subtítulo que cierra el nombre de su obra. Dice Cornejo Polar Que " en las décadas de
los 20 y los 30 cuando se agudizo la urgencia de una definición nacional, lo que a su vez encuentra
explicación en el hecho de que por entonces la literatura era una de las formas mediante que se
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expresaba la conciencia de los grupos sociales letrados. Nos es causal que muchos puntos de la
agenda problemática de la época fueran tratados insistentemente en la literatura y que en algunos
casos estas se adelantaran como sucedió con la cuestión indígena, al pensamiento científico e
inclusive político.
En la búsqueda de lo que es Perú tanto Sánchez como Mariátegui, le dan a sus estudios literarios
un contenido sociológico e histórico. La olvidada tradición de la literatura oral era en quechua y
otras lenguas nativas será motivo de preocupación. Jorge Basadre reconocía que el
acontecimiento más importante que aconteció el Perú a lo largo de su historia seria la conciencia
del problema indígena que lo inicio la generación centenario. Si algo le debe el Perú a esta es su
conciencia de lo Indio y a Luis Alberto Sánchez en particular la incorporación a la literatura del Perú
y a las expresiones vernaculares especialmente indígenas. ―La mayor contribución de Sánchez
apunta a Macera es haber sido el primero en desarrollar hipótesis para desarrollar la literatura
peruana como un hecho social.
La visión socialista de Mariátegui y los planteamientos de haya de la Torre se tradujeron a lo largo
del siglo XX en movilizaciones populares de inmensa envergadura. Por primera vez, la presencia
popular copo las calles una nueva conciencia de la realidad nacional se abrió paso desde los años
30 del siglo XX y hasta la instalación de la asamblea constituyente que culminó con la aprobación
de la constitución de 1979, se reafirma una vocación democrática y la necesidad de llevar a cabo
una profunda transformación basada en las ideas que la generación centenario propulso la
reivindicación del indio, el problema de las tierra, el reconocimiento de las lenguas quechuas y
aborígenes y la igualdad de los hombres y mujeres, integración latinoamericana inspira la
constitución de 1979.
En el discurso de instalación de asamblea constituyente, Haya de la Torre se refiero a la
posibilidad de hacer realidad la gran transformación con que soñaron las juventudes rebeldes de
1923, el de hacer realidad los ideales de democracia y justicia social, así como la promoción de la
unidad latinoamericana. En cuanto a los derechos humanos, el presidente de la asamblea
constituyente señalo:
"Necesitamos una constitución concisa y pragmática que se centre en torno al hombre y a los
derechos y forje un estado nuevo para una sociedad mejor. Vale decir, necesitamos una
constitución prescriba como obligación del estado la superación del subdesarrollo mediante la
utilización racional de nuestros ingentes recursos a la par que garantice el pleno empleo y una
justa redistribución de los ingresos. El ultimo y supremo ideal será excluir toda forma de
explotación del hombre por el hombre y prevenir las formas contemporáneas de la explotación del
hombre por el estado una carta fundamental que se asegure de la alimentación, de la vivienda,
la salud , el trabajo, con libertad y justicia, la educación , la cultura para todos los que habiten en
nuestro suelo o hallan de habitarlo en el futuro. La nueva constitución peruana se habrá de dictar
cuando América y el mundo viven un renacer de interés y preocupación de una vigencia plena de
los derechos humanos. La declaración universal aprobado el 10 de diciembre de 1948 por
las naciones unidas – y que fue incorporado como norma constitucional peruana por resolución
legislativa del 9 de diciembre de 1959 – se añaden ahora instrumentos internacionales destinados
a garantizar su aplicación y exigibilidad, tales como la convención interamericana de derechos
humanos y los pactos de derechos humanos tanto como civiles como políticos , sociales y
culturales, de naciones unidas , todo ellos firmados y ratificados para el Perú. Este cuerpo doctrinal
habrá de incorporarse a la nueva constitución. Se ha avanzado así en el camino que me permití
propiciar como veterano luchador por los derechos del hombre cuando en 1941 y frente
amenazadora ofensiva nazifacista, propuse un plan para la afirmación de la democracia en
América: "poner las constituciones de las Américas sobre la mesa de un congreso o conferencia de
estados de nuestro hemisferio" , confrontarlos preceptos que garantizan los derechos humanos y
cívicos. Conformar con ellos un tratado interamericano que obliga a todos los signatarios a respetar
y a ser respetar aquellos derechos y a considerar su quebramiento como un acto de agresión
contra la democracia a lo cual todos los estados americanos se hallan solidariamente
comprometidos a defender.
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En este punto donde habrán de coincidir las vertientes ideológicas que sustentan la constitución de
1979. El partido popular cristiano, fuerza representativa del cristianismo en la asamblea
constituyente, aporta la valiosa categoría de la persona y su dignidad como fines supremos de la
sociedad y del estado. En breve síntesis el preámbulo Andrés Townsend escurra sostenida: " Asido
un esfuerzo de armonizar opiniones entre un proyectó aprista y un proyecto de partido popular
cristiano lo referente a la sociedad, al estado y otros temas que en el preámbulo aparecen
son productos de nuestra contribución doctrinal. Hemos tratado allí de seguir un orden lógico de
definiciones: desde luego el hombre, después de la sociedad , después del estado, después de la
cooperación de los estados hermanos ( que se llama la integración) ; en un escalón inmediato y
superior , los problemas de relaciones internacionales basados en exclusión de la guerra como
sistema de resolveré conflictos internos o internacionales; finalizando al cabo en una reafirmación
del carácter de la patria, de su composición múltiple y de su condición de país que inicio la tarea
redentora de Túpac Amaru y que la vio concluir con San Martin y Bolívar.
Desde una visión iusnaturalista el preámbulo de la constitución revolucionaria nos entrega como
herencia la idea de la dignidad de la persona humana de unos derechos de validez universal que
son anteriores y superiores al estado. La primacía de la persona humana presupone un concepto
nuevo de constitución está ya no es un simple código político (lex legum), ordenadora de
las competencias y funciones estatales, sino también un código normativo (norma normarum),
capaz de fundar la convivencia plural y democrática teniendo como base los derechos humanos
entendidos con efectivas barreras frente a la actuación de los poderes.
Como dijo Paniagua por primera vez una norma fundamental desarrollaba con claridad sus
preferencias éticas y valorativas. En su preámbulo dejaba sentado los principios objetivos de la
ordenación social (justicia, bien común y solidaridad) así como las instituciones básicas sobre las
que descansa (familia y sociedad). También un modelo de sociedad (justa, libre, culta, fraterna) y
del estado (social y democrático de derecho). Bien dijo Paniagua "concebir a la persona humana
con fin supremo de la sociedad del estado no solo exigía garantizar sus derechos sino "eliminar
toda forma de explotación por el hombre y el hombre por el estado".
Los derechos humanos habrán de ser objeto por primera vez de un tratamiento integral y
progresista. La mejoría no solo en términos de cantidad sino de calidad tiene su inspiración en las
constituciones anteriores y en los instrumentos internaciones como en la declaración de los
derechos humanos de la ONU, de la OEA y en la convención América sobre derechos humanos de
San José de Costa Rica.
9.-TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – LEY NRO. 28237
La inclusión del presente título constituye una novedad en nuestra legislación procesal
constitucional, pues incorpora un conjunto de principios y criterios que establecen el marco general
a partir del cual deben interpretarse y aplicarse todos los procesos constitucionales
EL artículo II con afán pedagógico, precisa los fines que identifican a los procesos constitucionales
y que los distingue de los restantes procesos judiciales
Establece que los procesos constitucionales tienen por finalidad garantizar la supremacía de la
constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Otra novedad es haber contemplado expresamente los principios procesales propios de los
procesos constitucionales (artículo III), Se trata con ello de resaltar aquellos que les resultan
aplicables y que les permiten cumplir su finalidad trascendente de velar por la supremacía
constitucional y el respeto a los derechos humanos
La adecuada interpretación de los derechos constitucionales es un tema que ha preocupado a la
comisión. Por ello, se señala que tales derechos deben interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las
decisiones jurisdiccionales adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte (artículo V). De esta manera por ejemplo,
se reconoce que la jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos debe ser
aplicada por nuestros jueces
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La posibilidad de los jueces de hacer uso del control difuso, a que se refiere el artículo 138° de la
Constitución, es desarrollada por el articulo VI del Título Preliminar, asimismo, dicho dispositivo
reconoce el principio de interpretación conforme a la Constitución
Un cambio importante ha sido introducido en el artículo VII al regular el precedente en los procesos
constitucionales. La Comisión ha optado por un sistema según el cual el Tribunal Constitucional
debe explicitar que parte de su sentencia constituye precedente vinculante y, en consecuencia,
cuenta con efecto normativo. Esta decisión puede ser variada por el Tribunal siempre que exprese
los fundamentos en los que sustenta tal decisión
Finalmente, el articulo IX establece que solo en caso de vacio o defecto de la presente ley, serán
de aplicación supletoria los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre y cuando
ellos no contradigan los fines del os procesos constitucionales y contribuyan a su mejor desarrollo.
A falta de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios
generales del Derecho procesal y a la doctrina
9.1.-ARTÍCULO I.- ALCANCES
El presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data,
cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los
artículos 200 y 202 inciso 3) de la Constitución.
En las líneas generales la Constitución Política de 1993 ha mantenido las características
fundamentales del sistema de jurisdicción constitucional diseñado por la carta de 1979
Una parte de la doctrina se ha encargado de definir este sistema como uno de naturaleza dual,
pues se advierte en su estructura la coexistencia de un tribunal Constitucional con potestades para
declarar en abstracto la inconstitucionalidad de las normas jurídicas con rango de ley, con efectos
erga omnes; y un Poder Judicial con la misma atribución y los mismos efectos, pero con el objeto
de impugnar las normas jurídicas de carácter general, cualquiera que sea su especie, aunque en
esta eventualidad no solo cuando contravienen la constitución, sino también cuando son contrarias
a las normas con fuerza de ley (declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad)
Este sistema que se encuentra diseñado en el Título V de la Constitución, denominado "De las
Garantías constitucionales", se complementa con el control difuso aplicable a toda clase de litigios.
Sin embargo, los efectos de este ultimo solo se irradian al caso concreto (inter partes), de
conformidad con el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución: "En todo proceso de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior"
Desde esta base constitucional el Código establece que son instrumentos de protección de los
derechos fundamentales de la persona, los procesos de habeas corpus, ampara, habeas data y de
cumplimiento (defensa de los derechos subjetivos afincados en la Constitución); en tanto que los
procesos de inconstitucionalidad, acción popular y los llamados conflictos de competencia se
dirigen a salvaguardar la coherencia y unidad del ordenamiento constitucional (defensa objetiva y
abstracta de la Constitución)
Bajo la sistematización elaborada por el eximio procesalista Mauro Cappelletti el sistema procesal
de protección de la Constitución quedaría regulado en el presente Código de la siguiente manera:
A. La jurisdicción constitucional de la libertad
1) El proceso de habeas corpus: que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
conexos
2) El Proceso de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la constitución,
con excepción de los que protege el Habeas Corpus y el Habeas Data
3) El Proceso de Habeas Data: que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos de acceso a
la información que obra en la administración pública y la libertad auto informativa
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4) El Proceso de Cumplimiento: que procede contra autoridad o funcionario renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley
B. La jurisdicción constitucional orgánica
1) El proceso de Inconstitucionalidad: que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos, legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la
forma o en el fondo
2) El Proceso de Acción Popular: que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra
los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen
3) El Proceso Competencial: que se interpone por conflictos que se suscitan sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes organices que
delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los
gobiernos regionales o locales
9.2.-ARTÍCULO II.- FINES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Fines de los procesos constitucionales:
Durante su primera fase de desarrollo, se tenía pensado que el principal objeto del derecho
procesal constitucional estaba representado por el control de constitucionalidad de la ley. "Son las
leyes atacadas de inconstitucionalidad-afirmaba Kelsen en su clásicos ensayo- las que forman el
principal objeto de la jurisdicción constitucional
Pero en la actualidad se hace necesario observar el derecho procesal constitucional desde dos
ópticas diversas. En primer lugar, como una jurisdicción que tutela la regularidad constitucional del
ejercicio o actividad de determinados órganos constitucionales, bajo la concepción de la
constitución como Ley superior. Desde este enfoque la jurisdicción constitucional aparece con un
marcado acento de defensa objetiva de la Norma Fundamental y el derecho comparado puede
mostrarnos un amplio espectro de atribuciones confiadas a determinados órganos, bien se trate de
la justicia ordinaria, o creados ad hoc ex profeso. En este espectro de atribuciones encontramos:
inconstitucionalidad de normas, conflictos de competencias entre órganos constitucionales y/o
poderes del Estado, admisibilidad de referéndums abrogativos, declaratoria de ilegalidad de
partidos políticos antidemocráticos, enjuiciamiento de las actividades ilícitas de los titulares de
órganos constitucionales o la resolución de posibles funciones contencioso-electorales
En segundo lugar, el derecho procesal constitucional se presenta como una jurisdicción que
pretende actuar y hacer valer las situaciones jurídicas subjetivas del ciudadano, previamente
constitucionalizadas, que redunda también en una tutela de la constitución, pero que se manifiesta
fundamentalmente con un carácter subjetivo en la medida que se pretende satisfacer derechos que
la constitución imputa y atribuye a la persona. De ahí que en la tutela de cada derecho humano en
particular, se garantiza también la Constitución en su conjunto como la norma superior que regula
la vida publica
Como ha quedado establecido en el artículo I del título preliminar de este Código, la defensa
subjetiva de la Constitución (tutela de los derechos fundamentales), corre a cargo de los procesos
constitucionales de habeas corques, amparo, habeas data y cumplimiento, mientras que la defensa
objetiva de la Constitución está confiada a los procesos de inconstitucionalidad, acción popular y
conflictos de incompetencia.
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9.3.-ARTÍCULO III.- PRINCIPIOS PROCESALES
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del
proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación
y socialización procesales.
El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los
casos expresamente señalados en el presente Código.
Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso
debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.
La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que
disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código.
PRINCIPIOS PROCESALES
Según Carlos Mesía Los derechos constitucionales ocupan un lugar preeminente en la medida que
la norma de apertura de la constitución consagra que el fin supremo de la sociedad y del Estado es
la defensa de la persona humana y su dignidad.
De ahí que los procesos constitucionales deben orientarse a garantizar su efectiva vigencia
Por el principio de dirección judicial del proceso, el Juez ya no es como en el siglo XIX, un simple
notario encargado de protocolizar las actuaciones de las partes, sino que su deber es controlar la
actuación de estos teniendo como objetivo que el conflicto sometido a su jurisdicción son resuelto
en el menor tiempo posible, más aún, si se tiene en consideración que son los derechos
fundamentales de la persona los que están en juego y requiere de una reparación urgente frente a
los agravios
En virtud de tal principio el Juez puede adecuar el trámite de los procesos constitucionales para
que estos sean idóneos, rápidos y eficaces a fin de que puedan cumplir con sus fines
trascendentales. El sistema procesal en su conjunto debe interpretarse y aplicarse del modo más
antiformalista posible. Si el tenor literal de la norma procesal resulta contrario al contenido esencial
del derecho hay que hacer de ella una interpretación que la compatibilice o de lo contrario
desecharla. De ello no se desprende una desvalorización ni una relativización de las formas
procesales. Lo que se busca simplemente es que la regularidad formal no constituya un óbice
insuperable para la prosecución del proceso. Se consagra así, sin decirlo expresamente, el
principio de elasticidad
En virtud de ello es obligación de los jueces suplir la queja deficiente así como las deficiencias
procesales en que incurra el agraviado. Quiere decir que ambas instituciones solo operan en
beneficio de quien interpone la acción
Samael Abad acota que la suplencia de la queja deficiente "está referida a aquel supuesto en que
el afectado no fue lo suficientemente explícito en su pretensión, ya sea por error o ignorancia" y
que en tal caso "el Juez no ha de limitarse a lo expresamente mencionado por el actor sino que de
percatarse de otra agresión deberá intervenir y hacer efectiva su protección. Juventino Castro la
define como la "institución procesal constitucional de carácter proteccionista y antiformalista (…)
que integra las omisiones parciales o totales de la demanda de amparo presentada por el quejoso,
siempre a favor y nunca en perjuicio de este
Una aplicación más intensa aun del principio implicara una excepción al principio de congruencia,
ya que podría aplicarse para emitir sentencias por derechos que no forman parte del petitorio ni
han sido invocados a lo largo del proceso o invocados en los alegatos. Como dice Juventino
Castro, "el tribunal de amparo al momento de sentenciar –de plano y sin forma de sustanciación
podrá o deberá, según sea el caso, suplir ese defecto o deficiencia de la queja, otorgando la
protección constitucional por una razón o por un hecho que nunca se conoció y examino en el
proceso
La suplencia de la queja comprende también la reparación de los errores o deficiencias de la parte
reclamante al momento e interponer cualquier medio impugnatorio. En cambio, la suplencia de las
deficiencias procesales, hace referencia a la facultad-deber del juzgador constitucional de
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enmendar los vicios o irregularidades de los actos procesales practicados por el demandante, pero
bajo la condición de que no suponga –dicha enmendación- la violación de derechos procesales de
la parte demandada. Desde la Teoría General del Proceso, la suplencia de las deficiencias
procesales, solo puede recaer sobre los actos inválidos. Nunca sobre los defectuosos, dada su
inocuidad, y menos aún sobre los nulos ya que estos por su propia naturaleza son jurídicamente
irreparables
Por otra parte el Código habilita al juez y al tribunal Constitucional a impulsar de oficio el proceso
constitucional, salvo en los casos debidamente señalados en el propio Código. Así, por ejemplo, no
es posible impulsar de oficio el proceso de amparo, habeas data o de cumplimiento si es que ha
habido desistimiento de la acción, conforme el artículo 49 del presente código. Tampoco si el titular
del derecho no ratifica la demanda ni la actividad procesal del procurador oficioso
El impulso de oficio en palabras de Eduardo Couture, es el principio que asegura la continuidad de
los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo. Quiere decir que el Juez constitucional
está obligado a promover y conducir el proceso hasta su fin sin necesidad de la participación de las
partes. En atención al interés público que conllevan los procesos constitucionales, la finalidad de
este principio es el de evitar las dilaciones, los enredos maliciosos o el abandono de los procesos.
Constituye regla de obligatoriedad en el proceso de inconstitucionalidad por mandato expreso del
artículo 106 del Código. Pero también debe entenderse que lo es en los procesos subjetivos en
virtud no solo de lo señalado expresamente en este artículo III, sino por a naturaleza de los
derechos que se protege en el caso del habeas corques; y por la forma en que ha quedado
configurado el trámite de los procesos de amparo, habeas data y cumplimiento. Eso es lo que se
infiere de los artículos 30, 31, 33 inciso 8), 53, 65 y 74 de este código respectivamente
Como una forma de materialización de tal principio, tanto el juez como el Tribunal Constitucional
están en la obligación de declarar la continuación del proceso cuando existe una duda razonable
sobre si debe o no proseguir (principio favor processum o pro actione). Por ejemplo, si interpuesta
la demanda existe incertidumbre sobre su improcedencia por una de las causales contempladas en
el artículo 5, no queda más remedio que admitirla y darle el trámite que corresponda. Lo mismo
acontecerá si no hay certeza sobre su conclusión. En este hipotético caso se impone la
continuación de las fases procesales pendientes hasta el fallo firme y definitivo. Asimismo, en
relación con el amparo se deberá admitir la demanda si no hay claridad sobre si está agotada o no
la vía previa
El principio de gratuidad es una excepción en la medida que no existe ningún sistema judicial en el
mundo que sea gratuito en su totalidad.. En el caso del Perú, por tratarse de un país con enormes
grados de desigualdad e injusticias, de millones de gentes empobrecidas y sin trabajo, la
posibilidad de que estas hagan valer sus derechos fundamentales solo puede adquirir
concretización, si se les facilita el acceso a la justicia libre de gastos cuando de los procesos
constitucionales se trata. Sería contrario a la tutela jurisdiccional el cobro de tasas judiciales, con
mayor razón si quien debe interponer la acción acredita insuficiencia de recursos para litigar. Esto
no supone, sin embargo, que el actor del proceso constitucional queda librado del pago de costas y
costos si es que se demuestra que actuó con temeridad a lo largo del proceso
El principio de economía procesal se proyecta en 3 direcciones al interior del proceso. Guarda
relación con el tiempo, gasto y esfuerzo. Por su propia naturaleza, los procesos constitucionales
deben llevarse a cabo en el menor tiempo posible. Siempre es una de las partes la que tiene
urgencia en la solución del conflicto mientras la otra desea que se alargue el mayor tiempo posible.
Dice Monroy que el cumplimiento de los actos don prudencia, es decir, n tan lento que parezca
inmovilidad ni tan expeditivo que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es la
expresión adecuada de este principio. Esta es la economía de tiempo
El gasto, como otra materialización del principio de economía procesal, tiene como finalidad
impedir que los costos procesales produzcan indefensión en cualquier etapa del iter procesal. El
derecho a la igualdad como un principio rector de la totalidad del ordenamiento jurídico, exige del
proceso un plano de equidad entre partes económicamente desiguales
La economía de esfuerzo supone la omisión de actos procesales que estando regulados, resultan
innecesarios para la obtención de los fines del proceso. El principió obliga a la justicia
constitucional soslayar los tramites superfluos o redundantes de modo que se obtenga una
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sentencia justa con el menor trabajo de jueces y auxiliares. El principio de concentración que
impera en el trámite del amparo, según el artículo 53 del código es una proyección hacia este
proceso, como también el habeas data y al de cumplimiento del principio de economía procesal
El principio de inmediación, como se sabe, busca el acercamiento espontaneo del juez a las partes
para recibir de ellas mismas su visión de los intereses en litigio (inmediación subjetiva). Pero
también el principio de inmediación supone el contacto directo del juez con todos los instrumentos
y lugares que guardan íntima relación con el proceso (inmediación objetiva). La idea es que detrás
de cada juicio existe un drama humano y que la verdad procesal debe acercarse lo mejor posible a
la verdad pasada, la de los hechos tal y como acontecieron. Solo así se garantiza un proceso justo,
arreglado a los valores de la Constitución en la medida que los derechos humanos se hallan
insolublemente legados a las garantías del debido proceso
El principio de socialización procesal, faculta al juez a impedir que las desigualdades entre las
partes no se reflejen al final en un proceso injusto. En tal sentido, el juzgador no queda atado a la
actuación de las etapas procesales conforme a la voluntad de los interesados, porque en muchos
casos esta depende de muchos factores, como la capacidad económica, la calidad técnica del
abogado que se contrata o la actuación de pruebas costosas. Todos estos son elementos que
pueden terminar incidiendo de modo determinante en el juicio y la decisión final a tomarse
En otras palabras, múltiples factores pueden colocar a las partes en un plano de desigualdad,
siendo en este caso obligación del juez tomar las medidas correctivas para que su decisión
suponga un proceso justo. En virtud de ello, como señala Juan Monroy, el principio de socialización
"no solo conduce al juez –director del proceso- por el sendero que hace más asequible la
oportunidad de expedir una decisión justa, sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en
que las personas concurren al proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o
la decisión final tengan una orientación que repugne al valor justicia
10.-PRINCIPIOS PROCESALES ESPECÍFICOS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO (ART. III DEL T.P.)
10.1.--Principio de dirección judicial
Es conocido también como l principio de autoridad del juez, e implica el transito del juez-
espectador al juez-director. Supone el convencimiento que "el juez no puede conservar
la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos (…) el Estado hallase interesado en el
proceso (…); no ciertamente en el objeto de cada pleito, si no en la justicia de todos los pleitos se
realice lo más rápidamente y lo mejor posible.
Este principio se halla recogido en el artículo II de TP del código procesal Civil, justamente con el
principio de impulso procesal. Dice la referida norma procesal que la dirección del proceso está a
cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El Juez debe impulsar el
proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.
Están exceptuados de impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código
Haciendo referencia a este principio, quienes estuvieron a cargo de la elaboración del
Anteproyecto de lo que hoy es el Código Procesal Constitucional, ha manifestado que en el caso
de los procesos constitucionales, no cabe la menor duda de que los jueces tienen –con razones
más trascendentes que en un proceso civil –el deber de controlar la actuación de las partes, a fin
de conseguir que en los plazos propuestos se dé la respuesta jurisdiccional más idónea
10.2.--El principio de gratuidad
El principio de gratuidad en la actuación del demandante significa que no debe resultar onerosa
ninguna actuación procesal para que el que se dice agraviado en su derecho constitucional o para
el que se dice perjudicado por una norma inconstitucional, ilegal o simplemente por la renuncia de
un funcionario a acatar una norma o cumplir con un acto administrativo firme. La principal
consecuencia de este principio es el no pago de las tasas para acceder al aparato judicial, es decir,
de las costas que se puedan establecer por las disposiciones administrativas del Poder Judicial
Sin embargo, y en una suerte de matización del principio, se establece en la parte final del artículo
que se comenta ahora que el este principio de gratuidad no obsta el cumplimiento de la resolución
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judicial firme que disponga la condena de costas y costos según los supuestos que prevea el
Código procesal Constitucional para el demandante, como más adelante se estudiara. Este
principio se recoge igualmente en la norma procesal general civil al disponerse que el acceso al
servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en
este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial (art VIII Cpc).
Debe compartirse el criterio de eximir al demandante del pago de las tasas judiciales por acceder y
poner en trámite el aparato judicial, porque es importante que no exista ningún tipo de elemento
que obstruya el acceso a los medios de salvación de los derechos constitucionales o de los medios
que tienden a hacer efectivamente vigente el orden constitucional.
10.3.-El principal de economía y celebridad procesal
El principio de economía procesal surge del convencimiento de que el proceso, que es un medio,
no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que están en debate, que son el fin.
Una necesaria proporción entre el fin y los medios debe presidir la economía del proceso. Este
principio está referido especialmente a tres aéreas distintas: ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo.
Para Couture, son aplicaciones de este principio de economía, la simplificación en las formas de
debate, la limitación de las pruebas, la reducción de los recursos, la economía pecuniaria y la
existencia de Tribunales especiales
En todo caso, debe tenerse siempre que este principio no solo apunta a economizar los costos que
pueda suponer el proceso, sino también a hacer del proceso un trámite sumario "el principio de
economía procesal, como es conocido intenta enfrentar no solo el tema de los costos, sino también
de la duración y de la cantidad de actos que deben realizarse en un proceso
Muy vinculado a este principio de economía se encuentra el principio de celeridad procesal. No
está reconocido expresamente en el artículo que ahora se comenta, pero indudablemente debe
inspirar el desarrollo de los procesos constitucionales, más aun cuando algunos de ellos están
dirigidos directamente a defender derechos constitucionales, por lo que se requiere de una
respuesta judicial urgente debido a la especial importancia de los referidos derechos "los diferentes
procesos constitucionales, y sobre todos, los vinculados con la protección de los diversos derechos
fundamentales, deben caracterizarse por buscar una tutela urgente, limitándose en lo posible al
cumplimiento de aquellas pautas y formalidades que realmente resulten indispensables
Se trata, como bien se ha dicho, de un principio que está constituido por una pléyade de figuras e
instituciones que tienen como denominador común apuntar a impedir la inercia de litigantes,
profesionales y magistrados, que conspira contra una pronta solución de las contiendas judiciales
Estos dos principios vienen recogidos en el Título preliminar Código procesal civil, norma de
aplicación supletoria al Código Procesal Constitucional, cuando dispone que el proceso se realice
procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El Juez dirige el
proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de
las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los
plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las
medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o
incertidumbre jurídica
10.4.-El principio de inmediación
El principio de inmediación tiene por finalidad que el juez –quien en definitiva va a resolver el
conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica- tenga el mayor contacto posible
con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que
conforman el proceso, más exactamente que configuran el contexto real del conflicto de intereses o
incertidumbre subyacente en el proceso judicial. Sobre este principio se ha afirmado con razón que
"partiendo de la base de las condiciones morales e intelectuales que debe reunir todo juez que se
desempeñe en la actualidad, solo pueden ensalzarse las excelencias que arroja la aplicación de
este principio. Este principio recoge también en el Título Preliminar del Código procesal civil al
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disponerse que las audiencias y la actuación de medios probatorios se realicen ante el Juez,
siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan la actuación procesal por comisión.
10.5.-Principio de socialización
El Principio de socialización procesal exige del juez la capacidad de saber intervenir a fin de que
las desigualdades materiales que siempre acompañan a los litigantes, no entorpezcan su labor de
llegar a una solución justa. Como bien se ha dicho, no solo conduce al juez –director del proceso-
por el sendero que hace más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que lo
faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor
determinante para que los actos procesales o la decisión final tengan una orientación que repugne
al valor justicia
Este principio se encuentra recogido en el Código procesal civil, el juez debe evitar que la
desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social,
política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. Para el caso peruano cobra
especial relevancia, pues si tomamos en cuenta que el Perú es un país pluricultural, y donde
además, quiera reconocerse o no, existen notoria desigualdades económicas y sociales, además
de prácticas discriminatorias en temas tan sensibles como raza o genero, no puede ni debe dejarse
de lado lo que involucra el principio de socialización del proceso.
10.6.-Principio de impulso de oficio
En el segundo párrafo del artículo bajo comentario se recoge un principio más: el principio de
impulso de oficio del proceso. Se suele definir el impulso procesal como aquel fenómeno por virtud
del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo.
Mientras que el principio de oficiosidad en el impulso se define como en la facultad que concede al
juez para conducir y hacer avanzar autónomamente el proceso –sin necesidad de intervención de
las partes- a fin de lograr la consecución de sus fines. Según esta definición, se entiende
perfectamente que vaya muy vinculado al principio de dirección judicial del proceso, arriba
comentado. De hecho, en el Código procesal civil se les recoge en la misma norma del Título
preliminar. En efecto, en el artículo II luego de reconocerse el principio de dirección judicial (primer
párrafo), se recoge el principio de impulso oficioso del proceso: el juez debe impulsar el proceso
por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.
Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.
10.7.- El principio de elasticidad
En el tercer párrafo del artículo del código procesal Constitucional que ahora se comenta, se
recoge el llamado principio de elasticidad, por el cual se exige que el juez adecue las formalidades
que puedan exigirse en el proceso constitucional a la consecución del fin que es de la defensa del
derecho constitucional. El principio en sí mismo no es más que un medio para alcanzar la solución
justa que involucra la garantía plena de la Constitución y de los derechos constitucionales
Como bien se ha dicho, dentro de un sistema publicístico, el juez –director del proceso- está
facultado (…) a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades a los fines del proceso: la
exigencia de cumplir con las formalidades a los fines del proceso: la solución del conflicto de
intereses o la eliminación de la incertidumbre con relevancia jurídica y en, consecuencia, a la paz
social en justicia. Este principio viene recogido igualmente en el segundo párrafo del artículo IX del
Código procesal civil en el que dispone que las formalidades previstas en este código son
imperativas. Sin embargo, el Juez adecuara su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando
no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputara
valido cualquiera sea la empleada
10.8.-El principio pro actione
Debido –entre otras razones- a la singular importancia del objeto de los procesos constitucionales
(los derechos constitucionales y la vigencia efectiva de nuestro ordenamiento constitucional), es
que se ha previsto en el artículo que ahora comenta, que si existe duda respecto de si
el proceso constitucional debe declararse concluido o no, el Juez, Sala o el mismo tribunal
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Constitucional, debe decantarse por la continuación del proceso. Este principio suele conocerse
con el nombre de principio pro actione o principio favor processum. Este principio consiste e la
facultad que tiene el juez de decidir a favor de la admisión de la demanda o de la continuación del
proceso, en aquellos casos en los que tenga una duda razonable respecto de si se está ante un
caso de improcedencia de la demanda o de conclusión del proceso, en aquellos casos en los que
tenga una dudad razonable respecto de si se está ante un caso de improcedencia de la demanda o
de conclusión del proceso. Es necesario –así lo exige la efectiva protección de los derechos
constitucionales y la efectiva vigencia de la norma constitucional- que exista la certeza de que el
proceso constitucional no va más para recién poder declarar su conclusión. La menor sospecha de
que debe continuar obliga al juzgador a proseguir el proceso, pues solo así será posible una
respuesta o fallo adecuado a la litis o controversia jurídica que se discutía
11.-ARTÍCULO IV.- ÓRGANOS COMPETENTES
Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional,
de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el
presente Código.
11.1.-ORGANOS COMPETENTES
La mención a los órganos competentes en el contexto del derecho procesal constitucional, es una
referencia al modelo de jurisdicción constitucional concebido por la Constitución, las respectivas
leyes organices y por lo dispuesto en el presente código
La expresión jurisdicción constitucional puede ser empleada con un doble significado. Desde un
punto de vista objetivo, el vocablo hace referencia a la actuación concreta del orden jurídico
dirigido a tutelar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales de la persona. Se trata, pues, de una jurisdicción que garantiza el ejercicio regular,
proporcional y razonable de los poderes públicos a los que la constitución convierte en fuente de
creación normativa. Pero es también, como señala Mosler, la garantía de los derechos
humanos estipulados en la Norma suprema porque "en el examen de cada caso particular, se
garantiza la constitución en su conjunto como la norma superior que regula la vida pública.
Desde este plano objetivo, en nuestro ordenamiento la jurisdicción constitucional comprende las
siguientes materias:
a) control de constitucionalidad de las normas de carácter general;
b) conflictos de competencia entre el Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o
municipales; entre dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; entre los
propios poderes del Estado o de algunos de ellos con cualquiera de los demás órganos
constitucionales y de estos últimos entre si y c) defensa de los derechos humanos.
Aunque en líneas generales podría decirse que el contenido de la jurisdicción constitucional
supone siempre al fin y al cabo un control de constitucionalidad en un sentido lo más alto posible,
porque en cualquiera de los ámbitos en los que actúa, ellas es –como la ha hecho notar José Da
Silva- "una verificación jurisdiccional de la adecuación de un acto del poder público a la
Constitución.
Desde un punto de vista subjetivo, la expresión también se emplea para designar al conjunto de
órganos encargados de la tutela de esos específicos derechos e interese, así como los procesos
utilizados por dichos órganos con tal propósito
Siguiendo esta pauta se puede deducir que al hablar de la jurisdicción constitucional se pretende
indicar:
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a) En sentido objetivo: Las funciones jurisdiccionales para la defensa de los derechos e intereses
relativos a la materia constitucional
b) En Sentido Subjetivo: Los diferentes órganos, a los cuales se encarga "decir el derecho" en
cuestiones constitucionales, y el conjunto de procesos, distintos a los comunes, en virtud de los
cuales se resuelven las controversias en materia constitucional.
Según el artículo IV los procesos constitucionales son de conocimiento de dos órganos: El Judicial
y el Tribunal Constitucional. Importa, en consecuencia, aclarar las particularidades de
este sistema de justicia constitucional
Los procesos de la libertar –habeas corques, amparo, habeas data y de cumplimiento- se
interponen en primera instancia entre los jueces del Poder Judicial. Las demandas de habeas
corpus las conoce cualquier juez penal, sin importar los turnos. En el caso de las demandas de
amparo, habeas data y cumplimiento es cometerte el juez civil que está en turno. Pero el agraviado
puede optar entre presentar su demanda ante el juez civil del lugar donde se afectó el derecho,
donde tiene su domicilio el afectado o donde domicilia el autor de la infracción
En segunda instancia son competentes los respectivos tribunales de alzada. La sala penal del
distrito judicial respectivo en materia de habeas corques y las salas civiles en materia de amparo,
habeas data y cumplimiento
El inciso 2) del artículo 202 de la constitución señala que el tribunal Constitucional es tercera
instancia de fallo, no de casación, con carácter último y definitivo en cuanto al orden interno, de los
procesos constitucionales de la libertad siempre y cuando estos hayan sido desestimados, ya sea
por improcedentes, infundados o inadmisibles. Cuando el ad quien sentencia declarando fundada
la demanda el proceso se da por terminado, salvo que el agraviado considere que el fallo
constituye una extra petitia, situación que supone en los hechos desestimar la pretensión, en la
medida que la sala ha concedido lo que no se le pidió o lo ha hecho de modo defectuoso o
imperfecto. El demandado solo puede apelar el fallo de primera instancia. Nunca el de segunda.
No puede por ningún motivo interponer el llamado de Recurso de Agravio Constitucional que solo
está a disposición del agraviado
Como se trata de procesos en los que se discute intereses subjetivos, es decir la reposición de
derechos conculcados por actos de ejecución simple, o bien por actos de aplicación de leyes
hipotéticamente inconstitucionales, cabe la posibilidad de ejercer el denominado control difuso de
constitucionalidad de las normas, tal como lo ordena el segundo párrafo del artículo 138 de la
Constitución: En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera". Como se sabe, este control se ejerce siempre
incidente tantum, como motivo de un proceso ordinario en el cual la norma aplicable para resolver
la pretensión específica es inconstitucional. Nunca como una acción directa, Principaliter, orientada
en abstracto, como la pretensión principal, a la impugnación de la norma viciada de
inconstitucionalidad
En cuando a los procesos orgánicos –inconstitucionalidad, conflictos de competencia y de acción
popular- las funciones jurisdiccionales entre el Poder judicial y el Tribunal constitucional no se
comparten sino que se hallan repartidas
Los procesos de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia son monopolio del tribunal
Constitucional. Y el Poder Judicial es el único que puede conocer de los procesos de acción
popular. Estos tres procesos son abstractos, objetivos y en ellos no se lleva a cabo –como en los
procesos de la libertad de constitucionalidad difuso, incidental, especial, inter partes, limitado a la
decisión del caso concreto- sino que se trata más bien de un control de constitucionalidad de la
norma en sí y no de los actos que la ejecutan o aplican. La cognitivo tiene una eficacia general de
anulación –si la norma es dejada sin efectos- o de anulabilidad si la norma cuestionada es
derogada, en cuyo caso se entiende que estuvo vigente produciendo todas sus consecuencias
hasta la declaratoria de inconstitucionalidad. Son estos, pues, procesos con eficacia erga omnes
que tienen su origen en una situación directa, principales, provocada por sujetos públicos o
privados que gozan de legitimidad procesal para obrar
A diferencia de lo que acontecía en la legislación derogada, El código excluye la participación del
Ministerio Publico en los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data y
cumplimiento. Razones prácticas y de orden doctrinario justifican esta exclusión. En primer lugar,
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durante los veintidós años en que estuvo vigente la ley 23506, el Ministerio Publico no aporto
mayores luces. Por el contrario se alargaban los procesos innecesariamente. En segundo lugar,
desde un punto de vista doctrinario. La constitución deja a disposición del legislador decir los casos
en que debe emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales. Parece lógico, desde esta
perspectiva, que el Ministerio público se dedique a tiempo exclusivo a la defensa de la legalidad y
de los intereses públicos, a velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y la
recta administración de justicia a la defensa de la legalidad y de los intereses público, a velar por la
independencia de los órganos jurisdiccionales y la recta administración de justicia y a conducir
desde un inicio la investigación del delito, sin que tenga que distraerse en otra clase de proceso,
muchos de los cuales, por la premura de las circunstancias, carecen de sustento jurídico y
aumenten la carga procesal.
12.-INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
12.1.-ARTÍCULO V
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en
el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú
es parte.
12.2.- Criterio hermenéutico especialmente importante en la definición del contenido de los
derechos constitucionales
Esta es una disposición que recoge un importantísimo criterio de interpretación al momento en que
se quiera definir —en cada caso concreto— el contenido constitucional de los derechos objeto de
protección y garantía de los procesos constitucionales. En primer lugar, se debe reconocer el
acierto del legislador en el empleo de una nomenclatura adecuada. Se habla del contenido y
alcances de los derechos constitucionales. No se habla de «contenido esencial» de los derechos
constitucionales, evitándose así el equívoco que supone esta expresión. Efectivamente, emplear la
–expresión «contenido esencial» puede llevar a concluir que existe un «contenido no esencial» y
predicar la normatividad y consecuente exigibilidad sólo de la parte esencial, lo cual sería un error
y no favorecería la vigencia plena y efectiva de los derechos constitucionales. Sobre este tema se
volverá más adelante cuando se interprete el artículo 5.1 CPC.
Esto ya es un avance importante porque se está reconociendo que la labor del intérprete
constitucional cuando trate los casos en los que está en juego la plena vigencia de derechos
constitucionales; consiste en la determinación del contenido constitucionalmente protegido de los
referidos derechos. Este contenido determinable en cada caso concreto será el que sea pasible de
protección a través de los procesos constitucionales. Nuevamente se pone de manifiesto la
importancia de los criterios hermenéuticos para la definición del referido contenido jurídico.
Pues bien, en ese intento de determinar el contenido de los derechos fundamentales hay que
acudir a la norma internacional sobre derechos humanos vinculantes para el Perú. Así, por lo
demás, lo ha recogido el texto constitucional peruano en su Cuarta. Disposición final y transitoria,
en la que se ha establecido que «las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Perú».
Con acierto el legislador no se ha limitado a establecer como criterio delimitador del contenido
constitucional de los derechos, sólo a la norma internacional, sino que a la vez exige tener en
cuenta los criterios jurisprudenciales que sobre esas normas hayan podido establecer los
Tribunales internacionales sobre derechos humanos. Y acierta plenamente el legislador porque es
una manera de dar pleno cumplimiento a la obligatoriedad de la norma internacional sobre
derechos humanos. Si las normas de la Constitución peruana que se refieran a derechos deben
ser interpretadas de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos vinculantes
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para el Perú, y al ser los Tribunales internacionales los que interpretan las referidas normas
internacionales, entonces no cabe más que admitir que los criterios jurisprudenciales que puedan
definir estos tribunales serán criterios que servirán para interpretar la norma constitucional peruana
cuando se refiera a los derechos constitucionales" .
Pero, ¿qué significa tener en consideración la norma internacional y los criterios jurisprudenciales
de los tribunales internacionales para definir el contenido de los derechos constitucionales?
Significa que no se puede establecer que cae dentro del contenido constitucional de un derecho
para ser objeto de protección constitucional sin tomar en consideración la norma
y jurisprudencia internacional sobre derechos humanos vinculantes para el Perú. Porque en buena
cuenta lo que ocurre es una suerte de traslación de contenido de la norma internacional a la norma
constitucional peruana. Es decir, que forma parte del contenido constitucional de un derecho
también lo que sobre ese derecho haya dispuesto la norma internacional y el criterio
jurisprudencial.
12.3.- El criterio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es frecuente el empleo de este recurso en la
solución de los casos. Así, es posible encontrar afirmaciones del Tribunal Constitucional como
aquella en la que estableció que «en materia de derechos fundamentales, las normas que los
reconocen, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos. Aquel criterio de interpretación de los derechos no solo es una exigencia que se deriva
directamente de la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, sino también del hecho de
que los tratados, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional».
Inclusive, ha manifestado la aplicación inmediata de la norma internacional sobre derechos
humanos en el entendimiento que tiene fuerza normativa directa. El Tribunal Constitucional luego
de recordar lo dispuesto en el artículo 55 CP y en la Cuarta disposición final y transitoria de la CP,
afirmó que «[e]n este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional
entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado derecho internacional de los
derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que
lo componen, como cualquier otro, 'forman parte del derecho nacional' (artículo 55.°, Constitución);
así como fuerza interpretativa, en cuanto los derechos reconocidos por la Constitución deben
interpretarse 'de conformidad' o 'dentro del contexto general' (artículo 15.° de la Ley N.° 25398) de
dichas fuentes internacionales. Desde luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica
la citada disposición de la Convención Americana de manera directa, a título de derecho
directamente aplicable».
Lo mismo ha hecho con respecto a la exigencia de tener en cuenta los criterios jurisprudenciales
de los Tribunales Internacionales al momento de aplicar la norma internacional sobre derechos
humanos. El Máximo intérprete de la Constitución peruana tiene establecido que «la comprensión
de las cláusulas que reconocen (o limitan) derechos en ella [la Constitución] previstos, deben
interpretarse en armonía con lo que sobre ellas hayan realizado los tratados internacionales en
materia de derechos humanos y, en particular, con la jurisprudencia de los tribunales
internacionales de justicia con competencia en materia de derechos humanos».
EXÉGESIS
Hace ya más de sesenta años que Mirkine Guetzevich advirtió sobre el proceso de
internacionalización del derecho constitucional, siendo en el ámbito de los derechos humanos
donde se han producido las internacionalizaciones constitucionales más evidentes. La vieja disputa
entre las posiciones monistas y dualistas clásicas difícilmente nos puede ofrecer en la hora
presente una respuesta satisfactoria al problema de protección internacional de los derechos.
Antes, las relaciones entre el individuo y el estado eran consideradas como una competencia
nacional exclusiva y, por ende, los derechos individuales reconocidos por el derecho internacional
no eran directamente aplicables. Con el transcurrir de los años se observó un ligero avance, en el
sentido de que en ciertos países los tratados internacionales de derechos humanos pasaron a
tener una aplicación directa, en tanto que en otros estados necesitaban ser transformados en leyes
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y disposiciones de derecho interno para poder ser aplicados por los tribunales y autoridades
administrativas.
Pero hoy ya no se justifica que el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional sigan siendo
abordados en forma de compartimentos estancos. Las grandes transformaciones internas
repercuten en el plano internacional y retornan ampliados una vez más sobre el plano internacional
en un proceso de corsi et ricorsi.
Las experiencias más recientes en este plano vienen verificándose en los países de la Europa de
Este tras la caída del Muro. Estos Estados unidos se han incorporado a los pactos de derechos
humanos de las Naciones Unidas con la consecuencia de haber generado un nuevo
constitucionalismo y una apertura a la internacionalización de protección de los derechos humanos.
Pero mucho antes de que aconteciese este fenómeno en la Europa oriental, ya los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos habían hecho sentir su efecto en algunas
Constituciones de la Europa occidental. Por ejemplo, la Constitución portuguesa de 1976
estableció que "los preceptos constitucionales y legales relativos a derechos fundamentales deben
ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre" la Constitución alemana, enmendada en 1983, dispone que "las normas generales de
derecho internacional público constituyen parte integrante del derecho federal"; que prevalecen
sobre las leyes y "constituyen fuente de derechos federales"; que prevalecen sobre las leyes y "
constituyen fuente de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal". La
Constitución Española de 1978 consagra que" las normas relativas a los derechos fundamentales y
a las libertades que la constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la declaración
universal de derechos humanos y los tratados ya cuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por España.
Esta situación, tampoco era exclusiva del constitucionalismo europeo, pues para entonces diversas
constituciones, en especial en Asia y África, ya hacían expresa mención a normas del derecho
internacional de los derechos humanos, generalmente la declaración universal de derechos
humanos. Por ejemplo, la Constitución de la República Popular Democrática de Yemen de 1970,
artículo 13, parágrafo I; la constitución de Malawi de 1966, artículo 2º, párrafo III; y la Constitución
de Somalia de 1979, artículo 19º.
En América Latina, muchas constituciones dispensan a los tratados internacionales de protección
de los derechos humanos un tratamiento privilegiado en el sistema de fuentes normativo. La
Constitución peruana de 1979 declaro prioritariamente que los tratados de derechos humanos
gozan de jerarquías constitucionales. Rápidamente el ejemplo se extendió a otras nuevas
constituciones que fueron sancionando. La Constitución de Colombia de 1991, tomando en este
punto como modelo la Constitución de España, en su artículo 93, luego de determinar que los
tratados de derecho humanos ratificados prevalecen en el orden interno, estableció que los
derechos constitucionalmente consagrados serán interpretados de conformidad con los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia. La norma constitucional brasileña de 1988,
articulo5.2º establece que los derechos y garantías en ella reconocidos no excluyen otros
resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados o de los tratados en que Brasil sea
parte. La Constitución de Guatemala de 1985, artículo 46º señala que los tratados de derechos
humanos ratificados por Guatemala prevalecen sobre el derecho interno. La constitución de
Nicaragua de 1987 en su artículo 46º integra, para fines de su protección, en el catálogo de los
derechos reconocidos en la Constitución, los consagrados en la Declaración Universal de los
derechos humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en los dos
Pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos
Humanos.
¿Cuáles son las consecuencias de este proceso descrito en las líneas precedentes? Que cuando
el estado incorpora a su derecho interno el derecho internacional de los derechos humanos, ese
derecho interno ya no queda total y definitivamente cerrado en los límites de la constitución, sino
coordinado y compatibilizado con el derecho internacional. El sistema de derecho se fortifica
cuando se enuncia, como en el caso de la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución
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de 1993, que los derechos constitucionales se deben interpretar de conformidad con los tratados
internacionales de derechos humanos.
Por consiguiente, el intérprete debe conciliar las dos fuentes de un único sistema de derechos.
Desde esta posición, no debe presumir inconstitucionalidades internas ni efectuar confrontaciones
que, en vez de integrar y armonizar congruentemente el aporte de cada fuente, los ponga en
oposición.
Aquí es donde adquieren su mayor vigor el principio de optimización y la fuerza expansiva de los
derechos humanos." La fuente interna y la internacional- como dice Bidart Campos- se
retroalimentan.
Los egoísmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el método que empleen para
reducir el sistema en vez de procurar su ampliación y plenitud, no obedecen ni responden
condignamente a la génesis y a la razón histórica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo
ser- ni debe ser- de estrechez o agostamiento, siendo de optimización, en un marco histórico y
situacional (…).
En este orden de ideas, cuando una situación jurídica compromete derechos humanos y es
susceptible de encontrar solución mediante el recurso a cualquier fuentes, sea del derecho interno
o del derecho internacional es deber del interprete optar por las que favorece mejor a la persona
humana (principio de prevalecía de la norma más favorable a la protección de la persona humana.)
Los siguientes principales rigen la relación entre el derecho interno y el derecho internacional en
materia de normatividad de los derechos humanos:
a) Los tratados de la materia se deben interpretar restrictivamente en cuanto limitan los derechos
humanos.
b) El derecho interno es válido si otorga mayores derechos o los reconoce en forma más amplia
que el propio derecho internacional.
c) El derecho interno es aplicable como derecho internacional sí reconoce mayores o más amplios
derechos al ser humano. En estos casos, la violación de un derecho humano es también un acto
ilícito internacionalmente.
La preferencia de la protección más favorable a la persona humana, independientemente si
proviene del derecho interno o del internacional, ha sido expresamente declarada en varios
tratados: Convenciones Americanas de Derechos Humanos (CADH) artículo 29º; artículo 5º.2
común a los pactos internacionales de derechos civiles y políticos (PIDCP) y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEFDM); Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT), artículos 1º,14 y 16; Convención Universal de
los Derechos del Niño (CUDN), artículo 41º.
Desde el plano internacional, los derechos humanos gozan de ciertas características que influyen
sobre la labor interpretativa, pues supone una forma jurídicamente particular de entenderlos. Estas
características son las de igualdad, universalidad, transnacionalidad, irreversibilidad, progresividad
e indivisibilidad.
13.-CONTROL DIFUSO E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
13.1.-ARTÍCULO Vl
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en
un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
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13.2.- Control difuso de la constitucionalidad de las normas
El primer párrafo de este artículo no es sino producto de un principio ya expresado por el Código
Procesal Constitucional en el artículo II antes comentado. Se trata del principio de supremacía de
la Constitución sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, lo cual es posible debido a que
la Constitución es norma jurídica fundamental que so ha formulado según un principio de rigidez
constitucional. Y no viene a ser más que !a manifestación del control difuso de la constitucionalidad
de las leyes que viene recogido en el texto constitucional: <<en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y legal, los jueces prefieren la primera» (artículo
138 CP).
Repárese en el hecho que acertadamente el artículo bajo comentario lleva hasta sus últimas
consecuencias el principio de supremacía de la Constitución, al disponer no sólo que la
Constitución está por encima de la ley como lo hace el texto constitucional, sino al disponer en
buena cuenta que la Constitución está por encima de todas las demás normas del ordenamiento
jurídico y, precisamente por eso, frente a una incompatibilidad sustancial o formal de alguna de
estas normas con la Constitución, el juez debe preferir ésta.
Preferir la Constitución frente a una norma que la vulnera significa resolver el caso que tiene a
cargo el juez inaplicado la norma inconstitucional. Esta significación no viene a ser más que una de
las características que definen el llamado control difuso o judicial. Las otras características, corno
se sabe, de este sistema de control son el ser incidente, es decir, requerir que exista un litigio
concreto que esté siendo cocido por el juez; el ser difuso y estar atribuido, por tanto a todos los
jueces del órgano judicial, por contraposición al control concentrado atribuido exclusivamente al
Tribunal Constitucional; y el que la declaración de inconstitucionalidad de la norma tenga efectos
sólo para las partes intervinientes en el caso que resuelve el juez.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse acerca de este tipo de control de
la constitucionalidad, y ha dicho que «[e] control difuso de la constitucionalidad de las normas
constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138° de la Constitución habilito en cuanto
mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de
jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51° de nuestra norma fundamental. El control
difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya
validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del
Estado».
13.3.- Requisitos para la preferencia
El Código Procesal Constitucional dispone que la preferencia Tale debe realizar el juez de la
Constitución sobre otra norma que la contravenga, sólo deberá ocurrir si concurren los siguientes
dos requisitos: primero, que sea relevante para resolver la controversia; y segundo, siempre que no
sea posible obtener de la norma de inferior jerarquía una interpretación conforme a la Constitución.
Sobre el primero de los mencionados requisitos por una cuestión de economía y de celeridad que
son principios que —como se tuvo oportunidad de decir— guían el trámite de los procesos
constitucionales, el legislador ha dispuesto en buena cuenta que la primacía de la Constitución sólo
será posible si es relevante para el caso. Esto, sin embargo, no es tan afortunado para la plena
vigencia del carácter normativo y fundamental de la Constitución peruana. Y no lo ha sido porque
con base en una interpretación contrario sensu de lo dispuesto, se puede concluir que en caso la
norma inconstitucional no sea relevante para la solución del caso, se debe suspender
el valor preferente de la Constitución.
Es bastante difícil, pero no improbable, que pueda tener efectividad la conclusión obtenida por la
interpretación contrario sensor, debido a que las normas que se empleen para argumentarla
solución del caso son todas ellas igualmente relevantes para la solución del mismo, de modo que
sobre todas ellas deberá prevalecer la Constitución. Sin embargo, lo saludable y recomendable es
dejar bien sentados los principios y ser siempre consecuentes con ellos, buscando en todo caso su
plena efectividad, incluso cuidando que en las formulaciones legislativas —como el caso que nos
ocupa ahora— no pueda darse pie a conclusiones poco favorables para la vigencia del principio.
La Constitución prevalece siempre sobre todas las demás normas del ordenamiento jurídico, sin
que deba estar sujeta a criterios utilitaristas de ningún tipo.
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Debe insistirse en que el principio constitucional es que en todos los casos cuando exista
contraposición entre una norma constitucional y una norma legal u otra de menor jerarquía, y el
juez tenga que preferir entre una y la otra, siempre se deberá decantar por la norma constitucional.
Si una norma no es relevante para la solución del conflicto, entonces no hay ni tan siquiera por qué
tomarla en consideración. La cuestión no es si el juez debe o no debe preferir la norma
constitucional, porque el juez siempre debe preferir la norma constitucional sobre las restantes
normas; la cuestión está en la relevancia de la norma en sí misma para la solución del litigio. Por
ello este requisito de la relevancia en la preferencia está demás, y —como se ha dicho— tal como
aparece redactado puede inducir a error.
El segundo de los mencionados requisitos, por otro lado, exige del juez no sólo un especial
conocimiento de la Constitución, sino también un muy buen manejo de las
distintas herramientas interpretativas que existen para dar significado y contenido a los distintos
dispositivos constitucionales. Cuando el juez se encuentre ante una norma que parece ser
inconstitucional tiene que examinarla concienzudamente de modo que sólo sea declarada
inconstitucional si es que no es posible darle ninguna interpretación compatible con la Constitución.
Este requisito viene igualmente recogido en la segunda disposición final de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, en la que se establece que a[1]os Jueces y Tribunales sólo implican las
disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea
posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional». Por lo demás, se trata de
una exigencia que también aparece en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, este
Alto Tribunal de la Constitución tiene establecida la necesidad que «la norma a implicarse resulte
evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición
General de la [anterior] Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)».
13.4.-Límite a la labor de control difuso
La labor de control difuso de la constitucionalidad de las normas Que tiene atribuido el órgano
judicial tiene que sujetarse a una serie de limitaciones. Entre ellas ahora se ha de resaltar una que
viene recogida en el segundo párrafo del artículo que ahora se comenta: los jueces deberán aplicar
siempre una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional es eI guardián de la Constitución, es decir, vigila que la Constitución
llegue a tener vida efectiva en la realidad. Como ha establecido, «es evidente que el Tribunal
Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y
mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los
contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional». Es el
máximo intérprete de la Constitución, al punto que «deviene en imposible que sus resoluciones
sean inconstitucionales»".
Sin embargo, esto no debe ser interpretado como si se tratase de un Tribunal infalible. El Tribunal
Constitucional puede equivocarse y de hecho se equivoca. Buena muestra de esto es que el Alto
Tribunal de la Constitución puede —debería— cambiar de criterio interpretativo cuando considere
que es posible una mejor interpretación de una disposición constitucional que la que estuvo
haciendo hasta ese entonces. Esta posibilidad, por otra parte, viene recogida en el artículo VII
CPC). Lo único que significa es que en Materia constitucional, el Tribunal Constitucional tiene la
última palabra, por lo que se convierte en un órgano de delicada importancia para, lograr una plena
y efectiva vigencia de la Constitución.
Como ya se dijo, manifestación de esta superioridad «es que, si el Tribunal Constitucional declara
inconstitucional una ley, ésta queda derogada, aunque haya sido aplicada en diversas
oportunidades por los jueces ordinarios convencidos de su constitucionalidad. Si por el contrario, el
Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de inconstitucionalidad y por tanto
constitucional la ley impugnada, los jueces ordinarios, aunque la hayan inaplicado por entenderla
inconstitucional, están en la obligación de aplicarla»".
Consecuencia inevitable de los que se lleva dicho es que los jueces y tribunales deben
interpretarlos preceptos constitucionales según los criterios interpretativos que haya establecido el
Tribunal Constitucional. Y, complementariamente, deban interpretar y aplicar las demás normas del
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ordenamiento jurídico (leyes y reglamentos) según los dispositivos constitucionales interpretados
de acuerdo a los mencionados criterios hermenéuticos que haya planteado el Tribunal
Constitucional. Así lo dispone el tercer párrafo de este artículo VI, el mismo que es prácticamente
repetido en la Primera disposición final de la LOTC, en la que se lee que «los Jueces y Tribunales
interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación .de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos,
bajo responsabilidad».
EXÉGESIS
La constitución ha consagrado el principio de supremacía constitucional en su artículo 51º al
señalar que la constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior
jerarquía. Como correlato lógico de esta supremacía, la propia Constitución establece un sistema
de control constitucional aplicable a todo proceso judicial en concreto y caso por caso, que consiste
en que el juez está obligado a aplicar la constitución si es que una norma de rango menor esta
incompatible con ella.
En la mayoría de los casos la preferencia por la Constitución parte de una interpretación que
atribuye a la norma un determinado sentido que la vuelve incompatible con la norma fundamental.
De ahí que en aplicación del principio de presunción de constitucionalidad de la ley, el juez debe
aplicar la norma con un sentido que permita salvar su constitucionalidad. Por consiguiente a la hora
de resolver el proceso, el juzgador está en la obligación de descartar las interpretaciones que son
contrarias a la Constitución y preferir aquella que dota a la norma de un sentido
constitucionalmente aceptable. En consecuencia, la inaplicación de la ley es de última ratio, una
potestad judicial que solo se ejerce cuando la inconstitucionalidad es manifiesta al punto de que es
imposible encontrarle una interpretación conforme a la constitución. O cuando la preferencia por
la lex legum signifique una real y determinante opción para resolver la tutela y defensa de la propia
norma fundamental o de los derechos constitucionales.
Pero la inaplicación de la norma ya no opera cuando el Tribunal constitucional en una acción de
inconstitucionalidad la ha declarado constitucional mediante una interpretación que da a la norma
un sentido que es conforme a la constitución. Igual acontece en los procesos de acción popular
que se tramitan ante el Poder Judicial cuando se trata de las normas inferiores a la ley.
La imposibilidad de inaplicar una norma ya declarada constitucional, parte de la
intrínseca naturaleza del control de constitucionalidad que llevan a cabo el tribunal constitucional y
el poder judicial, cada uno en su ámbito de competencia. Los efectos de la sentencia se irradian a
todo el ordenamiento jurídico, erga omnes, de manera que si la norma ha sido declarada
inconstitucional es expulsada del mismo normativo. Contrario sensu, si en el proceso de
inconstitucionalidad o de acción popular las demandas han sido declaradas infundadas, los jueces
están en la obligación de aplicar la norma según el sentido que hayan recibido por parte de los
órganos a los que la Constitución ha conferido el control de constitucionalidad con carácter
abstracto y objetivo.
Sin embargo, por virtud de lo que se establece en el tercer párrafo del presente artículo, el tribunal
constitucional se convierte no solo en el intérprete supremo de la constitución, sino también ene l
supremos interprete constitucional. Es decir, que no solo se impone sobre todos los poderes del
estado la interpretación que haga de la norma normarum, sino que también extiende esta
supremacía a la interpretación que haga de las normas distintas de la Ley Fundamental, ya se trate
de leyes o de reglamentos. Lo que significa que los procesos de acción de popular que son de
conocimiento del poder judicial se resuelven conforme al sentido e interpretación que de las
normas infralegales haya hecho el tribunal constitucional. Son estos los argumentos que dan
explicación al último párrafo del artículo 80º del presente código: "Los jueces deben suspender el
trámite de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha
planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, hasta que este expida
resolución definitiva".
Página 33
14.-ARTÍCULO VII.-
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar
los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente.
El precedente en los procesos constitucionales significa que ante una sentencia con unos
fundamentos o argumentos jurídicos con un fallo en un sentido determinado, obliga a resolver los
futuros casos semejantes según los términos de esa primera sentencia. El precedente que pueda
configurar las sentencias del Tribunal Constitucional vincula tanto a los jueces y magistrados del
Poder Judicial, como a sí mismo en los casos semejantes que en el futuro tengan que resolver.
Pero no cualquier resolución del Alto Tribunal de la Constitucional adquiere la calidad de
precedente, sino que para que esto ocurra deben cumplirse al menos los siguientes dos requisitos.
En primer lugar, debe tratarse de una resolución del Tribunal Constitucional que tenga
pronunciamiento sobre el fondo, es decir, que la demanda constitucional no haya sido declara
improcedente por una simple cuestión formal o de admisibilidad. Sobre este punto se regresará
más adelante cuando sea el momento de comentar el artículo 6 CPC. Y en segundo lugar, así
deberá expresarlo la sentencia misma, ella deberá expresar que se está creando un precedente de
obligatorio cumplimiento.
Creado el precedente, este no tiene por qué durar para siempre. De hecho el Tribunal
Constitucional podrá desvincularse de él, pero para que ello ocurra la ley exige que se razone
el cambio, expresando los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las
razones que justifican el cambio. Obviamente, el precedente que esté vigente en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional vincula a las correspondientes instancias inferiores judiciales de modo
que éstas no podrán apartarse del precedente. El cambio de criterio jurisprudencial como
precedente sólo puede efectuarlo el Tribunal Constitucional y a partir de aquí —y en plena
aplicación del precedente vigente— los magistrados del Poder Judicial deberán cambiar el criterio
jurisprudencia! que venían aplicando.
Esta es una de las razones por las que no es posible hacer una ciencia del Derecho
Procesal Constitucional en un ordenamiento jurídico concreto como el peruano, al margen de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a los procesos constitucionales. Por eso es que
a lo largo de este trabajo se recurrirá con frecuencia a sistematizar los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional, sin olvidar de plantear las críticas correspondientes cuando así lo
demande la ocasión.
EXÉGESIS
Los fallos del Tribunal Constitucional tienen siempre una doble dimensión.
En primer lugar, significan la resolución de un litigio en el que las partes enfrentan asumen la
defensa de intereses para cuyo efecto han sido legitimadas. Pero dichos fallos, en segundo lugar,
no se reducen a su significación de simple acto procesal, sino que tienen también el carácter de
verdaderos actos creadores de derecho.
La autoridad de cosa juzgada y la declaración de inconstitucionalidad , erga omnes, de las
decisiones del Tribunal Constitucional no solo deben entenderse referidas a las acciones directas
de inconstitucionalidad de la ley, sino por el contrario a todas aquellas sentencias que no se limitan
a la simple resolución de una pretensión procesal o de intereses legítimos. Así sucede por ejemplo
con las sentencias que resuelven conflictos de competencia, porque en estos casos el
pronunciamiento no consiste en la declaratoria de titularidad de la competencia, sino en la
anulación de la disposición, en la determinación objetiva de cómo es que la constitución ha hecho
el reparto de las atribuciones y competencias. Lo mismo puede deducirse de los procesos
constitucionales relativos a la defensa subjetiva de los derechos fundamentales cuando de ellos se
desprendan principios de alcance general.
Los plenos efectos de la sentencia alcanzan a la parte resolutiva como a los razonamientos
jurídicos contenidos en la ratio decidiendo. A partir de ese momento, la norma deberá ser aplicada
obligatoriamente según el sentido y significado asignado por el tribunal constitucional, tanto por los
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poderes públicos como por los particulares. No le falta razón a Pibermat cuando sostiene que "la
interpretación de la norma constitucional, en tanto que procede del intérprete supremo de la
Constitución, pero también de la ley y del reglamento, como supremo interprete constitucional, se
integran en la propia norma interpretada, dándole concreto significado. Se vincula así de forma
indisociable, el precepto y su interpretación".
Como la norma queda integrada a la interpretación que de ella ha hecho el Tribunal Constitucional,
su fallo ocupa en el sistema de fuentes el mismo rango que la norma interpretada.
El Tribunal- señala el artículo- debe precisar el extremo de este efecto normativo. Un ejemplo claro
de ello lo constituye el fallo del Tribunal Constitucional en el expediente 010-2002-AI/TC sobre la
legislación penal antiterrorista. En esa ocasión el tribunal dispuso: "… formando parte integrante de
la parte resolutiva de esta sentencia los fundamentos jurídicos Nº
56,58,59,62,63,65,66,72,73,74,75,76,77,88,93,104,106,107,128,130,131,135,137,142,146,154,159
,172,174, y en Consecuencia son vinculantes para todos los operadores jurídicos dichos criterios
de interpretación".
En otras oportunidades- como por ejemplo en los casos Callegari Herazo (0090-2004-AA/TC y
Federico Tiberio (2915-2004-HC/TC)- el Tribunal Constitucional utiliza expresiones parecidas a las
siguientes: "Este colegiado, en atención a la importancia del tema en revisión, ha decidido analizar
su naturaleza e implicancia, desde una perspectiva general y con vocación vinculante.." ; o
también: "en atención a la importancia creciente del tema en revisión, se procederá a analizar su
naturaleza e implicancia desde una perspectiva general y con vocación vinculante.
Por su propia naturaleza de género que interpreta y define la constitución, el tribunal constitucional
puede apartarse de sus propios precedentes. Solo que frente a esta eventualidad, está obligado a
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el cambio de opinión. A esta
exigencia de fondo establecida por el código, le acompaña un requisito de forma contemplado en el
artículo 13º del Reglamento Normativo Del Tribunal Constitucional (Resolución Administrativa Nº
095-2004-P/TC): LOS PROCESOS REFERIDOS EN el artículo 11 de habeas corpus, amparo,
habeas data y cumplimiento), iniciados ante las respectivas salas de la Cortes Superiores y todos
los que al ser resultados, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse cinco votos
conforme" el propósito se fundamenta en la necesidad de que el tribunal constitucional pueda
replantear su propia doctrina, a fin actualizar la constitución por la vía interpretativa a los cambios
políticos y sociales.
15.-JUEZ Y DERECHO.
El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.
Se recoge en este artículo el principio de jura novi curia que significa «la necesaria libertad con la
que debe contar el sentenciante para subsumir los hechos alegados y probados por las partes,
dentro de las -previsiones normativas que rijan el caso. Libertad que subsiste aún en
la hipótesis de que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones». Este
principio viene recogido también en el Título preliminar del Código procesal civil en el que se
dispone que «el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes»
(artículo VII). Igualmente, se puede leer en el Título preliminar del Código civil que o[l]os jueces
tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la
demanda» (artículo VII Cc).
Este principio significa, a decir del Tribunal Constitucional, que «el juez tiene el poder-deber de
identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente
invocado en la demanda. De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes
de emitir sentencia (...), lo que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la
pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes»". Debe resaltarse
especialmente que el «Tribunal Constitucional, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas,
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buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos tácticos que sustentan la demanda y
resulten acreditados en el proceso»".
Es decir, «una de las particularidades de la aplicación del principio iura novit curia en el proceso
constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo
involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel»
El Tribunal Constitucional ha derivado de este principio el deber del juez de subsanar los errores
en los que pueda incurrir el demandante durante la tramitación del Proceso Constitucional: «la
suplencia de las deficiencias procesales comprende la obligación del juez de subsanar los errores
en que pueda incurrir el demandante. En el presente caso, en cuanto a los extremos referidos en el
sexto fundamento, éste ha cumplido coz fijar la materia de su demanda, y, al señalar los
fundamentos de derecho, ha incurrido en error, error que el Juez está en la obligación de subsanar
por aplicación del principio iura novit curia, incorporado expresamente, en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Civil, es decir, debe aplicar el derecho que corresponde, aun cuando las
partes no lo hubiesen alegado».
EXÉGESIS
Este artículo consagra el conocimiento principio iura novit curia, puede traducirse en forma simple a
la expresión "el juez conoce el derecho". Las partes aportan los hechos pero a la hora de
expresarlos puede que lo hagan sin una clara fundamentación jurídica de la pretensión procesal,
ya sea porque se ha omitido aludir las normas a aplicarse o porque se hace una mención
equivocada de aquellas que por razón del tiempo, la naturaleza o el lugar son las llamadas a tutelar
el derecho.
El artículo 7º de la ley 23506 establecía que el juez deberá suplir las deficiencias procesales en
que incurra la parte reclamante, bajo responsabilidad. Igualmente dará preferencia en la
tramitación a las acciones de garantía". De este artículo 7º la jurisprudencia desprendió la
obligación judicial no solo de aplicar el derecho cierto y suplantar el erróneo o deficiente invocado
(iura novit curia), sino que también se exigía del juzgador la " suplencia de la queja procesal
deficiente" por ejemplo que subsanara el manifiesto error cometido por parte demandada de llamar
habeas corpus a un proceso de amparo o habeas data, situación en la cual el juez debía remitirlo
al competente sin necesidad de declarar su rechazo in limine. También implicaba que la parte
acciónate no haya fijado domicilio o que invoque la presentación a futuro de una prueba en un
proceso, el juez por la naturaleza propia de los intereses en juego estaba en la obligación de
enmendar no solo el derecho deficiente o erróneamente invocado, sino que se le exigía la
subsanación de los vicios formales irrelevantes.
A primera vista parecería ser que la llamada "suplencia de la queja procesal deficiente" y de las
"deficiencias procesales" hayan sido eliminadas del presente código. Pero nada más falso porque
están implícitas en los principios procesales consagrados en el artículo III del título preliminar.
16.-ARTÍCULO IX
En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos
Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas,
el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina.
El Código Procesal Constitucional, como norma procesal destinada a regular los procesos
constitucionales, significa al menos las siguientes dos consecuencias. Primero, que apelará —para
la regulación— a los principios generales del derecho procesal, con las particularidades que
demanden la especialidad del objeto de regulación: los procesos constitucionales. Y segundo, que
si en los casos concretos de aplicación de tos dispositivos de este Código se presentasen vacíos o
lagunas, el operador del derecho —juez o abogado— debe apelar a otras normas procesales a fin
de salvar el inconveniente. Esas otras normas procesales son especialmente las contenidas en
el Código procesal civil.
Es necesario advertir que se debe ser especialmente reflexivo y cuidadoso en esta aplicación
supletoria, de modo que no se termine por desnaturalizar los concretos procesos constitucionales
que con procesos especiales y distintos a los procesos que, en general se regulan en el Código
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procesal civil el tener presente siempre la finalidad y el objeto que persiguen los procesos
constitucionales es de especial ayuda para evitar esa desnaturalización en la medida que —para lo
que ahora interesa— permitirá concluir cuales disposiciones concretas pueden :.ex aplicadas de
manera supletoria, e incluso, con cuál de las interpretaciones que esa norma admite debe
quedarse el operador jurídico.
Si con las normas procesales supletorias no se llegase a superar et vacío el vacío o laguna, el
artículo que ahora se comenta obligar al juez a acudir a la jurisprudencia, a los Principios generales
de: derecho procesal y a la doctrina, en caer orden. Estas tres Atentes jurídicas, sin embargo,
deben ser siempre aplicadas, ya no sólo para cubrir deficiencias de la norma procesal
constitucional, sino para argumentar una determinada solución en el caso concreto. El juez,
especialmente deberá apelar a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales
internacionales sobre derechos humanos a los cuales se ha vinculado el Estado peruano, en
aplicación de la IV DFT de la Constitución peruana y del artículo V CPC.
EXÉGESIS
Dice Rubio que "la integración jurídica, a diferencia de la interpretación se produce cuando no hay
norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al
caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma
para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no mediante
las fuentes formales del derecho, sino mediante la aplicación del derecho mismo"
En este orden de ideas el artículo merece dos análisis. El primero es que frente al vacío o defecto
del presente código, se aplican a la materia discutida los códigos procesales afines. Tendríamos
así que a los procesos de amparo y habeas data se aplicaría el Código Procesal Civil; al hábeas
corpus, el Código de Procedimientos Penales y al proceso de cumplimiento, la Ley Nº 27584 que
regula el Proceso Contencioso - Administrativo. Su aplicación supletoria, sin embargo, como está
dicho solos es de recibo en sede procesal constitucional si coadyuvan a su mejor desarrollo, más
no si lo entorpecen o lo desfiguran al punto de impedir el cumplimiento de los fines que son materia
de los procesos constitucionales.
Desde la perspectiva del Derecho Constitucional, el segundo análisis pone de relieve que el
Código no se limita al reduccionismo exegético que convierte el Derecho en sinónimo de Ley, sino
que por vía de la integración y la integración el juez puede acudir a otras fuentes no formales para
dar solución al conflicto de intereses o a la tutela de los derechos constitucionales
Es en este punto donde la labor interpretativa e integradora de la justicia constitucional, entendida
como una función creativa del derecho, se separa de la función política que se expresa
jurídicamente por medio de la ley, el decreto o la resolución. En este sentido, si se considera a la
justicia constitucional como una fuente creativa, en el sistema jurídico romano germánico entra
en crisis el formalizado sistema de fuentes del derecho y la llamada división de poderes. Por
consiguiente se debe reconciliar el derecho político" que se fundamenta en razones de oportunidad
y conveniencia, con el "derecho jurisprudencial", sustentado en la razón de la juridicidad. La
posibilidad de recurrir a la jurisprudencia, a los principios del derecho procesal y a la doctrina
significan que el juzgador va aplicar al caso sub litis una norma que no está previamente decidida
por el legislador. Incluso es probable que ni siquiera por la propia constitución que dada su propia
naturaleza constituya una norma abierta que convierte al derecho procesal constitucional, en
palabras de Peter Haberle, en derecho constitucional concretizado. Por qué los derechos solo van
a adquirir su efectiva vigencia y su configuración esencial no solo por la labor legislativa sino por la
actividad jurisprudencial. Parafraseando a Ignacio de Otto podemos decir que la Constitución no se
entiende como algo dado sino como algo a hacer, y en concreto no se entiende como algo dado
sino como algo a hacer, y en concreto como algo a partir del caso.
No debe dejar de considerarse, sin embargo, que aun cuando la labor creativa de la actividad
jurisprudencial es más o menos libre, ella está circunscrita a los principios estructurales sobre los
cuales se erige la Constitución, a sus propios precedentes y a una dogmática que sirve de base a
una determinada teoría de la Constitución.
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17.-OBJETO
Determinar el objeto de estudio del Derecho Constitucional tiene por finalidad, de un lado, precisar
la proporción de conocimientos que constituye el ámbito de su contenido y, de otro lado,
diferenciarlo de las demás disciplinas que estrechamente se relacionan entre sí.
Correctamente, puede afirmarse que el Derecho Constitucional tiene como objeto de estudio las
instituciones políticas que constituyen o fundan el Estado. Aquellas que establecen el aparato del
gobierno estatal, precisando el ámbito personal (la población) y territorial (el territorio) en el que se
ejerce el poder estatal y regulan la organización y el funcionamiento de los órganos del aparato
estatal (la forma de gobierno), las relaciones de éstos con los ciudadanos (la forma de estado) y
la distribución territorial del poder (la estructura territorial del Estado).
En consecuencia, el objeto de estudio del Derecho Constitucional comprende las instituciones
políticas escritas como también las no escritas que, de una u otra forma, organizan el Estado y
regulan el ámbito de poder. No es, pues, la pura norma la que interesa al Derecho Constitucional,
sino la síntesis de la tensión entre la norma y la realidad a la que se enfrenta
18.-CONCLUSIÓN
Con la puesta en marcha del Código Procesal Constitucional se abren un sinnúmero de
perspectivas que garantizaran, a no dudarlo, la vigencia y protección efectiva de los derechos
fundamentales. Para ello, la función creadora del Juez será de vital importancia, más aun ahora –
momento estelar que tiene sobre el tapete dicha herramienta procesal
Y como otro complemento, está el Título Preliminar, verdadero presupuesto para fundamentar el
espíritu del Código. Ahí radicara el éxito de la labor jurisprudencial
En la actualidad todo sistema jurídico en el mundo se funda en los derechos humanos, lo cual no
escaparía a los sistemas procesales, por lo que estos no se excluyen, y por el contrario se
complementan y retroalimentan, más aun tratándose en el caso del derecho procesal constitucional
que se funda en la vigencia de normas constitucionales y respecto o defensa de los derechos
fundamentales
Finalmente podemos advertir que los principios específicos del título preliminar mencionados en
esta monografía se encuentran concatenados en la práctica, no resultando su uso racional y
sistemático excluyente, debiendo de recurrir los magistrados o invocar las partes, cualesquiera de
ellos de manera indistinta y según sus necesidades de corrección del proceso constitucional para
el logro de sus fines de primacía constitucional y defensa de los derechos humanos.
19.-ANEXOS.
El Derecho Procesal Constitucional: ¿Rama o ciencia autónoma?:
No hay coincidencia doctrinaria para sostener la autonomía del Derecho Procesal Constitucional.
Algunos lo derivan del Derecho Procesal, otros del Derecho Constitucional de donde derivan las
denominaciones de Derecho Procesal Constitucional y Derecho Constitucional Procesal.
Rubén Hernández Valle sostiene que el proceso constitucional tutela dos bienes jurídicos
diferentes: a) Los derechos Fundamentales de los ciudadanos; b) El principio de Supremacía
Constitucional.
Numerosas instituciones del derecho procesal clásico tienen que adaptarse y hasta transformarse
radicalmente para satisfacer los dos bienes jurídicos tutelados por esta nueva rama jurídico
procesal.
Domingo García Belaúnde indica que la disciplina es una rama del Derecho Procesal que participa
de su carácter como Derecho Público, donde el proceso como garantía es uno solo y, es como el
tronco de un árbol del que salen varias ramas con singularidades propias.
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Desde una perspectiva diferente a las anteriores, están quienes deducen la ciencia desde el
Derecho Constitucional.
No lo hacen de manera directa sino escondida tras el manto de otras
denominaciones: Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional. Este pensamiento nos llega
desde Europa.
José Almagro Nosete afirma que el fundador del Derecho Procesal Constitucional fue el jurista
vienés Hans Kelsen, inspirador de la regulación en la Constitución austriaca de 1920 de una
jurisdicción especial cuyo fin específico era la resolución de procesos exclusivamente
constitucionales. Las leyes que desarrollan la constitución deben adecuarse a ella y de ello
depende la vigencia de esta última. Si las leyes son contradictorias o discordantes con los
preceptos constitucionales se incurre en inconstitucionalidad.
Luis López Guerra constituye al Derecho procesal Constitucional en fuente de mecanismos
procesales para garantizar la sujeción de todos los poderes públicos a los mandatos
constitucionales.
Louis Favoreau sostiene que un tribunal constitucional es una institución creada para conocer
especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato
jurisdiccional ordinario e independiente de este como de los poderes públicos.
Una posición intermedia es la postulada por Héctor Fix Zamudio, este autor sostiene que la
imprecisión en esta materia se debe a la estrecha vinculación entre el Derecho Constitucional por
una parte, y el Derecho Procesal por la otra. La única forma de delimitar ambas materias, es la
consideración de pueden configurarse dos materias en estudio: Derecho Procesal Constitucional
(en sentido estricto) y la otra Derecho Constitucional Procesal.
El primero tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales en sentido
actual, es decir de los instrumentos predominantemente procesales que están dirigidos a la
reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los
órganos del poder.
El segundo examina las instituciones procesales desde el ángulo y las perspectivas del Derecho
Constitucional, pues es un hecho que las Constituciones contemporáneas (especialmente las
surgidas en esta segunda posguerra), han elevado a la jerarquía de normas fundamentales a
varias instituciones de carácter procesal. En la actualidad existe la conciencia de otorgar rango
constitucional a las categorías procesales de mayor importancia. En nuestro país Néstor Pedro
Sagues comparte la misma postura intermedia.
DERECHO PROCESAL DERECHO DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
MAGISTRATURA PROCESOS
CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONALES
Elvito A. Rodríguez Domínguez (Perú), argumenta que la existencia de normas procesales en la
Constitución no implica la existencia de un Derecho Procesal Constitucional, pues aún se está en
el ámbito del Derecho Constitucional, porque la Constitución es el fundamento del sistema jurídico
del Estado. El derecho procesal constitucional se funda en la Constitución, pero no nace de la
Constitución. Aunque en esta existan normas de naturaleza procesal.
Ubicación de la ciencia
Tiene mucha importancia pues lo que se persigue es la autonomía plena de la ciencia del Derecho
Procesal Constitucional.
La perspectiva continental europea (Italia, España, Alemania) remiten la enseñanza de lo procesal
constitucional al campo del Derecho Constitucional, considerando al Tribunal Constitucional como
creador de una justicia especial que denomina "jurisdicción constitucional"
La otra perspectiva pretende ubicar al Derecho Procesal Constitucional en el campo de
la Teoría General del Proceso, desde el cual se analizan antes que la naturaleza
del conflicto privado entre partes, las consecuencias de Derecho Público que emergen en
los conflictos constitucionales. El proceso constitucional es entendido como conjunto de reglas
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y principios comunes (debido proceso) desde el cual se pueden
proyectar procedimientos constitucionales especiales como el amparo, hábeas corpus, habeas
data, etc.
La última postura es ecléctica. Responde a una formula transaccional que reconoce elementos
constitucionales y procesales, sin que uno avasalle, supere o aprisione al otro. "la ciencia no se
encuentra suficientemente elaborada, de forma tal que el emplazamiento definitivo en una
dimensión de plena autonomía es un riesgo que, por ahora, no se debe correr".
Autonomía científica
La autonomía se sostiene, independientemente de la existencia de una eventual delegación
normativa, o si ella es la consecuencia de la pérdida sufrida por algún sector de la ciencia procesal
o constitucional.
La ciencia procesal era el gran tronco del que se desprendían ramas disciplinadas (Carnelutti). La
unión la daba la teoría del proceso (el tronco) y las ramas (administrativo, comercial, laboral,
familiar, constitucional) podían tener particularidades pero sin generar con su corte un nuevo fruto:
son derivaciones nunca semillas.
JURISDICCIÓN
TEORÍA GENERAL ACCIÓN
DEL PROCESO PROCESO
JURISDICCIÓN:
a) Rol del juez en el proceso;
b) Garantías judiciales a impartir en su magisterio;
c) Organización jurídica de un país o región;
d) Deberes que el ejercicio de la función jurisdiccional supone.
ACCIÓN:
a) Refiere al acceso a la justicia;
b) Condiciones y presupuestos de la demanda;
c) Requisitos para ser parte en un litigio;
d) Defensa técnica en el proceso;
e) Igualación con el carente de recursos.
PROCESO:
a) Principios a cubrir;
b) Derechos y Deberes de las partes en orden a la producción de pruebas;
c) Intervención de terceros:
d) Defensa en juicio:
e) Sentencia fundada.
f) Derecho a la verdad.
g) Plazos razonables;
h) Nulidades por dilaciones indebidas;
i) Doble instancia;
j) Libertad personal.
Con respecto a la jurisdicción, la actividad del juez en el proceso puede ser:
1) JUEZ QUE RESUELVE LOS CONFLICTOS APLICANDO LA LEY
2) JUEZ QUE INTERPRETA LOS HECHOS Y APLICA EL DERECHO.
El primero es el mecanismo que sigue Europa continental, apegada en sus orígenes al principio
de legalidad y a desconfiar de los jueces cuando se trata de interpretación normativa.
El segundo de la valoración judicial de los hechos y el derecho es un poder que tienen los
magistrados del sistema difuso, o americano por la influencia que tuvo el fallo: Marbury vs. Madison
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(Corte Suprema de los Estados Unidos-1803), en el señalamiento de las características que llevó a
descifrar el sistema como de la confianza en los jueces.
EL JUEZ DEL SISTEMA DIFUSO DECRETA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS
SIN AFECTAR EL DERECHO DE TERCEROS, PORQUE EL EFECTO DE LA COSA JUZGADA
SOLO ALCANZA A QUIENES SON PARTES EN EL PROCESO.
JURISDICCIÓN IMPARCIALIDAD
INDEPENDENCIA
En los conflictos constitucionales trasciende la independencia porque no es posible pensar en una
sentencia imparcial si el tribunal no es autónomo y distante del poder de gestión.
En lo que respecta a la acción, trata los presupuestos de entrada al proceso. La legitimación en la
causa supone solicitar al que pide una suerte de acreditación de la personalidad y del interés que
reclama.
La expansión del interés en la causa (derechos difusos, intereses colectivos, derechos de
masas, acciones de grupo) han flexibilizado el cuadro de exigencias rituales, pero
el modelo procesal (de trámite propiamente dicho) no ha tenido cambios. En los procesos
constitucionales se debate un resabio incongruente cual es el de atender los problemas del
afectado conocido y con un daño directo e inmediato, sin remediar ni dar soluciones a los conflictos
globales.
El derecho de petición no se reduce en lo procesal constitucional a un asunto de consistencia
jurídica del que reclama, porque la atención se dirige al asunto antes que a la persona. Es más
importante lo que se pide que cuestionar el interés que tiene el que demanda la actuación
jurisdiccional.
NO HAY ESTRICTAMENTE UNA LUCHA ENTRE PARTES PORQUE LA BILATERALIDAD SE
ATENÚA CON EL ROL SOCIAL QUE TIENE EL JUEZ O TRIBUNAL QUE SE DESENVUELVE
ANTE UNA CONTRAVERSÍA CONSTITUCIONAL.
En lo que respecta al proceso, no cabe duda de que es la regla técnica para debatir. Muchos
principios como: el que afirma debe probar; congruencia entre lo pedido y lo que se resuelve; no
hay juicio sin actor; no puede el juez promover de oficio una causa; la sentencia alcanza solamente
a quienes son parte litigantes; la cosa juzgada excepcionalmente afecta a terceros; derecho al
recurso; agotamiento de todas las instancias posibles; ejecución a instancia del interesado: no
tienen plena actuación en el proceso constitucional.
Si se asignan al proceso constitucional las mismas reglas técnicas del proceso ordinario, centrando
el foco de atención en las alegaciones de las partes: se eludirá la función constitucional del juez del
sistema difuso.
En el proceso constitucional la interpretación de los hechos y del derecho no puede tener el
condicionante de lo alegado por las partes. Esta afirmación no resulta aplicable en los sistemas de
control de constitucionalidad concentrado, donde no hay controversia entre partes, sino conflictos
de constitucionalidad que habilitan la actuación de un órgano diferente al judicial ordinario para que
intérprete la adecuación de la ley a la Constitución.
Crear un Tribunal Constitucional implica crear también una nueva jurisdicción, lo que va contra lo
que la doctrina procesal moderna denomina Unidad de Jurisdicción, consistente en que todos los
órganos de impartición de justicia pertenezcan al poder judicial.
ADEMÁS, EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL EL LLAMADO DE LAS NORMAS
TRANSACCIONALES CLAMA POR UN PROCESO RÁPIDO Y BREVE Y CON RECURSOS
SENCILLOS Y EFICACES.
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Contenidos del Derecho Procesal Constitucional
Entre la jurisdicción o justicia constitucional europea, latu sensu, y el Derecho Procesal
Constitucional latinoamericano (agregado en el grupo a la judicial review americana) podrán
encontrarse modalidades que distinguen a cada uno pero en esencia el problema es el mismo:
CONTROLAR LA SUPREMACÍA DE LAS NORMAS FUNDAMENTALES no de las normas
constitucionales, sino de aquellas que están un escalón más arriba, es decir, las NORMAS
FUNDAMENTALES SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Es por eso que el llamado Derecho Procesal Transnacional se integra a los contenidos del
Derecho Procesal Constitucional, porque es fuente, y el sistema debe ser explicado en el campo
de la ciencia.
Partiendo de la autonomía del Derecho Procesal Constitucional es conveniente presentar los
contenidos desde los pilares de la estructura científica:
1) JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL;
2) DERECHO A SER OIDO (ACCIÓN);
3) PARTICULARIDADES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES.
El primer problema consiste en reconocer cuales son los órganos encargados de tutelar la
supremacía de la Constitución y luego tomar como punto de partida el concepto de jurisdicción.
El segundo corresponde a las garantías, estableciendo principios mínimos como el debido proceso,
la presunción de inocencia, derecho a la tutela judicial efectiva y continua,
libertad, igualdad, seguridad jurídica, etc.
El tercer contenido corresponde al análisis de los procesos constitucionales y sus definidas
particularidades, en la medida que no se trata de un proceso ordinario sujeto a las reglas solemnes
y consabidas.
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL:
El movimiento revolucionario de fines del siglo XVIII significó tanto en Europa como
en América una toma de posición distinta respecto a la confiabilidad que tendrían los jueces en el
modelo de Estado que se conformaba.
LA DIFERENCIA ENTRE CONFIAR Y NO CONFIAR TRASCIENDE Y CARACTERIZA UNO Y
OTRO MODELO.
La Revolución Francesa persiguió la defensa de la legalidad, evitando que los magistrados
ejercieran el poder de crear a través del derecho judicial una norma distinta a la que el pueblo a
través de sus representantes dictaba. El juez solo era "la boca de la ley", lo que era lógico si se
consideraba que los jueces no tenían elección democrática, y por tanto "no contaban con el favor
del pueblo".
En EEUU, los jueces fueron parte del movimiento revolucionario, y con la sentencia del juez
Marshall en "Marbury vs. Madison de 1803, se consolida el criterio que faculta a los tribunales a
declarar la invalidez de una norma.
La judicial admite que los jueces puedan revisar los actos de los demás poderes e instaura en las
potestades de la jurisdicción tres funciones básicas: a) Resolver los conflictos intersubjetivos; b)
Controlar la constitucionalidad de las leyes; c) Fiscalizar la legalidad de los actos del poder de
gestión político.
Quedó planteado el debate acerca de cuáles son los mejores sistemas que aseguran la
supremacía de una carta constitucional: si las instituciones políticas en las que no participan jueces
sino todos los representantes de la sociedad compleja; o bien solo tribunales especiales que a
estos fines debían establecerse.
Hans Kelsen propuso (y logro que se llevara a cabo desde 1920) la creación de Tribunales
Constitucionales. Las garantías consagradas en la Constitución debían permitir anular todos los
actos que le fueran contrarios, pero jamás se debía dejar esa acción en manos del mismo órgano
que aprueba las leyes contradictorias.
El órgano legislativo es un creador libre de Derecho y no órgano de aplicación de Derecho.
La postura contraria sostenía que era darle demasiados poderes a un órgano de naturaleza
indefinida (porque se situaría fuera de los tres poderes clásicos) que portaba el temor de
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convertirse en un legislador negativo y un mecanismo de permanente conflicto con
la competencia entre espacios de poder.
El contenido esencial del Derecho Procesal Constitucional comienza con los sistemas previstos
institucionalmente para el control de constitucionalidad y dentro de cada uno se deben
comprender: las funciones del juez constitucional; los sistemas de designación de magistrados;
conflictos hipotéticos de competencia ante las cuestiones constitucionales; garantías judiciales.
EL DERECHO A SER OIDO:
El derecho de peticionar ante las autoridades no descansa en el remedio de escuchar lo que se
pide porque, además de la prerrogativa fundamental que tiene toda persona para ser oída, se
necesita integrar la garantía con el deber de respuesta.
En los procesos constitucionales el conflicto se suscita con normas antes que con personas,
aunque estas puedan quedar alcanzadas por los efectos de la inconstitucionalidad.
El acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una
garantía judicial y un derecho individual de carácter constitucional (subjetivo público) que no admite
limitaciones.
El tema del acceso a la justicia y particularmente la acción procesal, es un contenido del Derecho
Procesal Constitucional.
La acción es una garantía formal; una facultad que contrae con su ejercicio un deber de respuesta
jurisdiccional, porque de otro modo no abría ejercicio efectivo de el derecho a un recurso (vía
judicial idónea) simple y eficaz.
Es necesario abordar desde una perspectiva social la entrada al proceso, porque
los modelos estandarizados de conflictos entre partes, cada día más, pierden la esencia que los
justifica.
Sostener que la controversia solo interesa alas partes que litigan es una medida egoísta y
unilateral que no observa la trascendencia que tienen los procesos en el desarrollo de un país.
El efecto de la cosa juzgada ya no se produce únicamente entre partes (por ejemplo: la tutela
del consumidor no admite soluciones únicamente para el afectado porque, habitualmente, el daño
está masificado).
La aparición de los procesos colectivos no significa alterar el modelo de entrada al proceso, como
si promover un cambio sustancial en los derechos que se han de considerar y resolver más allá del
interés personal y acotado que supone continuar con la tutela del interés dañado. (Derecho
Subjetivo).
PARTICULARIDADES DEL PROCESO CONSTITUCIONAL:
Se debe contar con un proceso con todas las garantías. Actualmente la noción genérica del debido
proceso es insuficiente y se exige su integración con los nuevos requerimientos de los textos sobre
Derechos Humanos: Ej: Artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Como el Debido Proceso es una obligación plena de carácter fundamental, de suyo se integra con
el bloque de normas que surgen de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes
del Hombre, hasta las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
así como los informes y recomendaciones de la Comisión.
PERFIL MODERNO DEL DEBIDO PROCESO:
A) EL DERECHO A SER OIDO: que implica el acceso a la justicia sin restricciones personales ni
económicas.
B) EL DERECHO AL PROCESO:
a) Garantía de alegación;
b) Garantía de prueba;
c) Defensa de los derechos;
d) Garantía de la Seguridad personal y jurídica;
e) Abogado idóneo y de confianza;
f) Publicidad del proceso.
C) EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE:
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a) En el tiempo para ser oído;
b) En el tránsito por las distintas etapas judiciales.
D) EL DERECHO AL JUEZ NATURAL:
a) Competente; Independiente; Imparcial;
b) Sentencia fundada y razonable.
F) DERECHO A LA UTILIDAD DE LA SENTENCIA:
a) Decisión justa y efectiva;
b) Decisión que pueda ser cumplida dentro de un plazo razonable.
Existen procesos constitucionales que tienen características diferentes del proceso ordinario o
común, porque la función principal del juez se modifica.
En los hechos las desigualdades de aspectos procesales refieren a la bilateralidad del
contradictorio: porque en los conflictos constitucionales no hay lucha entre partes, propiamente
dicha, sino un problema de interpretación sobre la validez de la ley que sólo el juez está en
condiciones de esclarecer.
La contradicción no es absoluta, en la medida que quien produce el acto presuntamente lesivo
(normativo o fáctico) tiene que producir un informe antes que una negativa concreta de los hechos
que, en los litigios comunes, permiten dar paso a la controversia.
Con respecto a la prueba, se recepta un derecho constitucional a la prueba. Así en materia
probatoria priva el principio de cooperación para encontrar una sentencia justa.
La sentencia de un proceso constitucional en lugar de referir, estrictamente, al progreso de las
pretensiones, además admite o deniega la cuestión constitucional.
En la declaración de inconstitucionalidad los efectos de la sentencia se alteran, pues alcanzan o
pueden comprender también a terceros.
PROCESOS CONSTITUCIONALES:
Los procesos constitucionales son las vías específicas que se cuentan para efectivizar el control de
constitucionalidad de manera directa o indirecta, y el mecanismo procesal que se aplica para
garantizar efectivamente la protección de los derechos humanos.
En los sistemas difusos no hay propiamente procesos constitucionales, sino funciones que se
aplican de acuerdo con la jurisdicción que se ejerce. En los sistemas concentrados se pueden
colegir procesos constitucionales, en razón de que existe una jurisdicción constitucional y
un procedimiento destinado a tutelar la supremacía de la Norma Fundamental.
En nuestro sistema aparecen normas creando procesos especiales para cuestionar la acción lesiva
del Estado o de particulares, dando herramientas especiales para provocar la actuación
constitucional.
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES SON LOS PRINCIPALES INSTRUMENTOS
PROCESALES QUE GARANTIZAN Y PROTEGEN LOS DERECHOS HUMANOS.
Los procesos son necesarios y exigibles, por eso la Corte Interamericana indicó que, aún en las
peores situaciones de emergencia todo Estado debe preservar como mínimo las garantías del
amparo y del habeas data.
Los procesos constitucionales tienen como meta garantizar la vigencia efectiva de los Derechos
Humanos, ofreciendo un carril exclusivo para que la jurisdicción constitucional trabaje con libertad y
razonamiento, fundado los problemas de interpretación de las normas que se consideran
violatorias de dichas garantías fundamentales.
En Argentina, la redacción de las normas adoptadas como "nuevos derechos y garantías" en la Ley
Fundamental, deja claramente establecido un "derecho de amparo" y varios "tipos de
procedimiento" que necesitan de reglamentaciones específicas. Ellas son:
a) Amparo de actos y omisiones de autoridades públicas;
b) Amparo contra actos u omisiones de particulares;
c) Amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes.
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d) Amparos especiales: contra cualquier forma de discriminación; de protección del ambiente;
derechos de competencia; derechos del usuario y consumidor.
e) Amparo colectivo para derechos de incidencia general afectados;
f) Habeas Corpus;
g) Habeas Data.
JURISDICCIÓN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL:
Europa resiste la existencia de un Derecho Procesal Constitucional, mientras que América lo
pondera y despliega.
Los americanos fuimos dominados por el movimiento constitucionalista que al modificar la tradición
del ejercicio del poder, trajo consigo una impronta de equilibrio y razonabilidad estableciendo una
cuota de responsabilidad política en la división del poder estatal.
La Supremacía de la Constitución se constituyó en una pauta de orden y respeto a las
instituciones, siendo deber del Poder Judicial, de todos los jueces, controlar que ello se cumpliera.
Principios insuperables e inalienables de la Norma Fundamental:
1) Fundamentalidad: la Constitución provee al Estado de su Derecho Fundamental. Del derecho
que es base y origen de todo orden jurídico-político.
2) Organización Interna: declara la organización que estructura un Estado: población, territorio,
poder, gobierno.
3) Reparto de Funciones: conduce al principio de limitación donde nadie tiene más poder que otro.
4) Principio de Responsabilidad: lo extiende al Estado como persona de Derecho Público, a sus
gobernantes, funcionarios y agentes públicos.
5) Principio de Finalidad: techo ideológico de la Constitución.
6) Principio de Control: frenos y contrapesos ejercidos en diferentes modelos y sistemas.
7) Principio de Eficacia: o eficacia de la Constitución, persiguiéndose que el rendimiento eficaz se
alcance con el menor costo posible en su repercusión social, sea sobre las personas, los derechos,
o los valores constitucionales.
8) Principio de Totalidad: que muestra a una Carta Fundamental como auténtico "Derecho" más
que como una carta y programa declarativo.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL:
Es el estudio del órgano judicial. Es un planteo orgánico, algo así como la investigación de los
tribunales constitucionales en su faz organizativa, poderes y funciones.
ÓRGANO JUDICIAL La vigencia efectiva de los D.H;
(Tutela) La supremacía Constitucional;
Cumplimiento de pautas mínimas que regulan los procedimientos constitucionales.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL:
Se relaciona con la fuerza normativa de la Constitución: representa un sector del Derecho Procesal
Constitucional, pero bien puede asentarse en una disciplina diferente a este.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Desde el famoso caso de Thomas Bonham (1610) se limita el poder real
estableciendo valores superiores que, para el supuesto, fueron los provenientes del Derecho
Natural. El jusnaturalismo se consolidó en las colonias inglesas de los Estados Unidos, hasta que
reaccionan con su independencia modificando su pensamiento.
Se planeaban tres corrientes:
A) El poder es absoluto y se controla porque, simplemente, se ejerce con las limitaciones del
Derecho Natural.
B) El poder se controla por el Parlamento que es el legítimo representante del pueblo.
C) El poder lo controlan los jueces a través de la revisión judicial (judicial review)
En EEUU pese a la importancia que se daba al principio de controlar que la Constitución fuera la
Ley Suprema, el tema de cómo lograr que ello se cumpliera no había sido tratado por la
Convención de Filadelfia.
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Recién con la sentencia dictada en Marbury vs., Madison (1807) se darán las bases para el control
jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes Modelo que se ha denominado indistintamente
como americano o difuso.
En cambio en Europa la corona británica se había fortalecido institucionalmente con la actividad de
los jueces, abogados respetados y prestigiosos que asumían la judicatura para servir al rey y hacer
justicia a través de sus fallos. La confianza en los jueces era espontánea.
En Europa continental se con origina la Revolución Francesa una violenta rebeldía contra el poder
real y contra todo lo que significara una representación del absolutismo monárquico. Entre ellos
estuvieron los jueces.
A PARTIR DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA LOS JUECES SERÁN PERSONAS
DESCONFIABLES, Y EN ADELANTE, JAMÁS TENDRÁN EL PODER DE INTERPRETACIÓN
DE LA LEY, COMO SÍ POSEÍAN LOS JUECES DEL CONTROL DIFUSO.
Mientras el sistema de la confianza en los jueces acentúa la justicia constitucional, es decir, la
trascendencia de los valores fundamentales que la Constitución entroniza.
El sistema de la desconfianza en los jueces tiende a perpetuar el principio de la legalidad, es decir,
la permanencia inmutable de lo escrito.
MODELOS PARA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
Se plantean dos modelos para controlar el ejercicio del poder, que reducido al tema de fiscalizar la
supremacía constitucional y la aplicación de las normas fundamentales son:
a) POLÍTICO
b) JURISDICCIONAL.
El modelo político tiene en cuenta el poder de representación popular, antes que sugerir
una hipótesis de poder exagerado de los tribunales. Los jueces en realidad no ejercían poder
alguno, pese al insistente argumento que los hacía participes del absolutismo monárquico.
Cuando la Revolución Francesa tuvo que encontrar un sistema para vigilar el ejercicio del poder,
no quiso delegar responsabilidad alguna en los jueces. Esto no lo hizo porque desconfiaba de
ellos, sino porque el verdadero conflicto estaba en la competencia de poderes entre la autoridad y
el Parlamento.
En Francia se subordinó a los jueces al principio de legalidad dándoles una función mecánica y
burocrática. Los jueces solo aplicaban la ley.
Anulado el poder de interpretación, la representación popular se arrogaba la voluntad de legislar
sin controles. En definitiva, "el modelo político es una forma de evitar el control de
constitucionalidad".
Con respecto al modelo jurisdiccional, recién a fines del siglo XIX surge Hans Kelsen proponiendo
que se haga un control directo a través de magistraturas especializadas: los tribunales
constitucionales.
En EEUU, el problema del abuso fuera del soberano o de la Asamblea era respondido por Edward
Coke, sosteniendo que el mejor instrumento de lucha contra la opresión eran los jueces. Había que
confiar en ellos.
Esta idea se mantuvo en Inglaterra hasta 1688 cuando la Revolución proclamó la supremacía
parlamentaría. En EEUU la supervivencia del principio de la confianza ocurre porque uno de los
primeros actos luego de la declaración de la Independencia de 1776, fue sustituir las
viejas Cartas Coloniales con las Constituciones entendidas como leyes fundamentales de los
nuevos Estados independientes.
La confianza en los jueces permite despojar la actuación burocrática y mecánica del control
político, para llevarlo al campo del conflicto particular.
Es un control distinto, acontece cuando los hechos suceden y exigen la intervención judicial para
encauzar el desatino con la Constitución "Lo pueden hacer todos los jueces en ocasión de actuar
en las causas de su competencia".
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La denominación más acertada es el de la revisión judicial de los actos (judicial review) para evitar
regionalizar un sistema que, en realidad, no es aplicable en todo el continente.
POLÍTICO
SISTEMAS
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
JURISDICCIONAL
JUECES DEL SISTEMA DIFUSO
Sáchica explica que el Control de Constitucionalidad tiene un valor relativo y no programático, el de
una necesidad lógica y no política. Ej: Gran Bretaña no requiere este mecanismo porque su
sistema jurídico no hace la distinción formal entre ley ordinaria y ley constitucional. De los que se
colige que este control es extraño a los sistemas de Derecho consuetudinario, cuyo dinamismo
espontáneo no puede aceptar trabas formalistas al desarrollo político con pragmatismo realista,
para atarse a un molde institucional inmodificable.
MÉTODOS: La forma como accede un juez o tribunal constitucional al conocimiento de causas es
muy diversa, y depende del sistema cómo se organiza el control de la supremacía fundamental.
A PRIORI (2)
ACTUACIONES
DE REVISIÓN
A POSTERIORI (1)
El primero se promueve en causas judiciales concretas donde se plantea la cuestión de
inconstitucionalidad entre partes en conflicto. Por ser posterior a la aplicación de la ley o norma
cuestionada, la actuación jurisdiccional es reparadora del problema de legalidad.
En el segundo, la horma donde se adapta es fuera de un conflicto particular, porque el análisis o
Tes. de constitucionalidad se hace de manera abstracta. La decisión que se adopta es general y
para todos. Es una actuación preventiva.
La cuestión de inconstitucionalidad tiene modalidades:
1) Control preventivo, propiamente dicho;
2) Control represivo directo;
3) Control represivo indirecto;
4) Control ocasional.
El control preventivo: no es un sistema jurisdiccional, porque funciona anticipándose a la puesta en
actividad de una norma cualquiera, permitiendo que se revise su constitucionalidad antes de haber
finalizado el procedimiento de aprobación definitivo. El estudio lo realizan funcionarios que integran
una organización particular (Conseil Constitutionel).
Ventaja: evita posibles daños generados por la eficacia normativa.
Desventajas: podría tomar el sistema en un medio suasorio que impida la vigencia de la ley a partir
de las actitudes interesadas de un sector que reclame la revisión preventiva a través del recurso o
la acción de inconstitucionalidad.
El control represivo: son actuaciones ex post facto, y se llaman represivas en el sentido de la forma
como se paralizan los efectos de una norma. Se revisa la legalidad fundamental desde que la ley
entra en vigencia, es decir, a posteriori de los procedimientos dirigidos en su operatividad.
Represivo Directo: cuando actúa a través del recurso de inconstitucionalidad o por la acción de
inconstitucionalidad.
Represivo Indirecto: cobra eficacia a partir de la cuestión de constitucionalidad planteada en un
proceso en marcha, lo que se introduce por excepción de inconstitucionalidad o por incidente de
inconstitucionalidad.
El control ocasional: se denomina así por lo contingente, La cuestión de inconstitucionalidad exige
presupuestos y condiciones de admisibilidad. Se parte del supuesto de que para poder interpretar
el sentido de las normas, se debe acreditar el interés y la oportunidad.
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Es propio del sistema difuso que requiere condiciones concretas para admitir la revisión judicial de
las normas. Es ocasional, en el sentido de resultar hipotética y subordinada a requisitos de
procedencia.
El conflicto se produce en relación con una circunstancia determinada, lo que conduce a que
debamos referir más que a una inconstitucionalidad a una "inaplicabilidad de la norma en el
caso concreto" donde se plantea.
SON ACTUACIONES REPARADORAS DEL VICIO DE CONSTITUCIONALIDAD
El caso constitucional puede articularse por:
a) Recurso de inconstitucionalidad;
b) Acción de inconstitucionalidad;
c) Excepción de inconstitucionalidad;
d) Incidente de inconstitucionalidad.
En el Derecho norteamericano se otorga al Poder Judicial la facultad de resolver el ajuste de las
normas ordinarias con la supremacía constitucional, pues sus tribunales carecen de la función
privativa de conocer del problema de la inconstitucionalidad de las leyes, ya que actúan en esta
materia dentro de la esfera de sus atribuciones ordinarias. El control constitucional bosquejado
resulta esencialmente posterior, incidental y especial.
En el Derecho europeo (tribunales constitucionales de Austria, Italia, Alemania Occidental y
Yugoslavia) se configura una jurisdicción constitucional en sentido propio, puesto que los
problemas de inconstitucionalidad se encomienda de manera directa a órganos que poseen la
facultad de decidir, de manera privativa y con efectos generales, sobre la conformidad o
contradicción de las leyes secundarias y de los actos de autoridad con los principios de la ley
suprema.
VÍAS O HERRAMIENTAS PARA HACER EFECTIVO EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
Recurso de inconstitucionalidad: el recurso (extraordinario, es decir, última posibilidad de
impugnación constitucional luego, de transitar etapas de proceso ordinarias). Solo tiene
andamiento mientras exista el llamado "caso constitucional".
En Argentina por caso se entienden las "cuestiones federales" que de plantearse oportunamente,
permiten encontrar un recurso especial que habilita a la CSJN a estudiar la cuestión de
inconstitucionalidad (Art. 14, ley 48).
El Recurso Extraordinario es un proceso constitucional que se convierte en el más precioso
sistema de control de la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que por su sistemática se
tutela la supremacía de la Carta Fundamental y la unificación de la jurisprudencia que la interpreta
en los distintos estamentos provinciales (locales) y federales (nacionales).
LAS CUESTIONES FEDERALES SON TEMAS DE DERECHO Y NO DE HECHO. PUES LAS
CUESTIONES DE HECHO PROCEDEN POR EXCEPCIÓN CUANDO SE DEMUESTRA LA
ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA.
El recurso de inconstitucionalidad es extraordinario.
La cuestión federal es muy importante, porque solamente con ellas se consigue entrar al recurso.
Las cuestiones federales se clasifican en: CUESTIONES FEDERALES SIMPLES: cuando se
sustentan en la mera interpretación de una cláusula constitucional, o de normas o actos de
naturaleza federal; CUESTIONES FEDERALES COMPLEJAS: cuando el conflicto enfrenta normas
y actos infraconstitucionales (de cualquier naturaleza) con la Constitución Federal. COMPLEJAS
DIRECTAS: cuando existe una inmediata incompatibilidad entre disposiciones legales o actos que
fundan su validez en una norma de carácter inferior a la Ley Fundamental. COMPLEJAS
INDIRECTAS: cuando existe un sometimiento de las normas constitucionales al utilizar como
argumentos o fundamentos de motivación leyes de inferior jerarquía a las que la Carta Suprema
constituye como superiores en la escala de supremacías que pondera y habilita el artículo 31 de la
CN.
Acción de Inconstitucionalidad: es una pretensión que se deduce ante el órgano que concreta la
revisión de legalidad y legitimidad fundamental.
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La acción de inconstitucionalidad puede ser el amparo mexicano, el habeas corpus de varias
naciones latinoamericanas; el mandato de seguranca del Derecho brasileño, el recurso de
protección chileno; la tutela colombiana o las acciones de garantía del Perú.
Excepción de Inconstitucionalidad: presenta dos caras distintas (defensa).
En jurisdicciones concentradas es una defensa que tiende a evitar la aplicación de una norma en
un proceso ordinario generando la obligación del órgano de remitir en consulta al Tribunal de
Garantías, respectivo.
En sistemas difusos la cuestión de inconstitucionalidad se proyecta como una verdadera excepción
de fondo.
El primer supuesto ocurre en España. Aquí la excepción pertenece exclusivamente al titular del
derecho que resulta agraviado por la aplicación de la norma infraconstitucional.
Incidente de Inconstitucionalidad: es un proceso autónomo despojado de las severidades del
principal y, esencialmente, de las pretensiones que en el mismo operan. Significa, resolver
cuestiones vinculadas con el thema decidendum, pero con autonomía suficiente por la entidad e
importancia de su temática.
Clasificación moderna de los mecanismos de control de constitucionalidad
La división geográfica polariza entre América y Europa modelos diferentes. Sin embargo, esta
división no condice con la evolución que ambos mecanismos exponen, donde son innumerables
las variantes que se registran, encontrando aproximaciones entre los modelos y transformaciones
que pueden inscribir una nueva modalidad.
Por ejemplo: el control preventivo, propio del sistema político, comienza a utilizarse en América con
las consultas de constitucionalidad; la mentada generalidad del sistema europeo no deja de
atender a la aplicación en un caso concreto; el modelo americano comienza a señalar los
inconvenientes de la cosa juzgada constitucional concreta y de alcances limitados.
Una clasificación demasiado simplificada tiene el riesgo, según Pegoraro, de dejar en zona de
penumbra las diferencias, destacando solo las semejanzas por analogía, pero ocultando así cuanto
de original y particular evidencia la experiencia concreta.
LOS SISTEMAS HÍBRIDOS SE CONFABULAN EN DESTACAR QUE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES SON DIVERSOS, Y QUE EL SISTEMA DIFUSO LEJOS ESTÁ DE SER
PLENO Y LIBRE COMO SE CREE.
Tribunales Constitucionales: Plenos: ejercen todas las competencias de la justicia constitucional.
Semiplenos: ejercen el control de las Normas Fundamentales pero comparten la jurisdicción con
otros poderes y jurisdicciones locales propias de los sistemas federativos o de comunidades
autónomas. Concurrentes: la actuación de control se practica por una Corte especializada
admitiendo que otros hagan la misma función –jueces- manteniendo la revisión jerárquica.
Controles: Monofuncionales; Polifuncionales.
Por el modelo procesal: De alcance general: abstracto y de alcance a todos; Concreto: actúa sobre
un caso (cosa juzgada erga omnes; cosa juzgada inter partes).
Por la forma: Control Directo: Preventivo; Reparador
Control Indirecto: Incidental; Recursivo; Acción Autónoma.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
Es necesario precisar la función que tienen los jueces. Se apuntará a la actividad específica de
controlar la constitucionalidad de las leyes.
Latinoamérica ha confundido el esquema y por tanto los serpenteos son recurrentes: Utilizó el
espacio de la confianza en los jueces para sostener que el sistema americano era difuso, cuando
en los hechos la práctica siguió a la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, que es uno de los
modelos más claros de la obligación de aplicar la ley sin poder interpretarla. García Belaunde
sostiene que dicho modelo difuso es tan complicado que resulta confuso. Es un sistema de control
de constitucionalidad, mediante el cual, sin derogar una norma, simplemente se inaplica para el
caso concreto, sin crear precedentes, salvo cuando existe toda una continuidad y reconocimiento
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del más alto tribunal. Según Belaunde enLatinoamérica hay mixturas de modelos y procedimientos
que recepta las realidades y necesidades de cada lugar, dando lugar a variantes bien deferentes.
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:
La constitución es una norma fundamental, y contiene fundamentos, principios y valores que se
transmiten orientando al resto del ordenamiento jurídico.
Fundamento del principio: a) Define el sistema de fuentes formales del Derecho (una ley será
válida o un reglamento vinculante por dictarse conforme a la Constitución), Primera norma de
producción; Norma normarum; Fuente de fuentes; b) Pretensión de permanencia o duración, lo que
parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias.
Es una regla pensada hacia adentro; entroniza la idea de la soberanía del Estado y se aísla del
contexto externo que la circunda.
La Constitución es la ley de leyes, pero siempre rígida e invulnerable. Sagues sostiene que para
que sea posible ejercer un control sobre la constitucionalidad de las leyes, es preciso que la
Constitución sea rígida total o parcialmente, ya que ese carácter hace que no sea como las leyes
ordinarias, porque es suprema.
LA CONSTITUCIÓN RÍGIDA ES LA SUPERLEY.
LOS MODELOS PARA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
Existen dos modelos que, a su vez, dinamizan sistemas diversos:
A) El modelo político: interpreta que la voluntad del pueblo se expresa a través de sus
representantes en la asamblea parlamentaria. Es peligroso permitir la discrecionalidad judicial que
adapte cada caso que analiza a una peculiar forma de interpretación.
El gobierno de los jueces se pretende evitar de manera objetiva solo deben aplicar la ley, jamás
interpretarla, lo que equivale a decir que no pueden darle una inteligencia particular. En Francia la
función del juez no constituye un poder, porque consiste en obtener la conclusión de un silogismo,
del cual la ley es la premisa mayor y el hecho la menor.
En el sistema político no hay un encargado de vigilar el cumplimiento de los mandamientos de la
Constitución, porque el parámetro es puramente objetivo. Se corresponde con el tiempo dogmático
del principio de legalidad: lo escrito domina sobre lo inmanente; la ley es lo seguro, ofrece certeza.
Este esquema está abandonado actualmente porque, en esencia, es el anticontrol, donde no existe
fiscalización alguna, y ha tornado en Francia tras la formación del Consejo Constitucional, que,
adaptado, sigue siendo una forma de control político.
B) El modelo jurisdiccional: destina en los jueces el control de la Supremacía de la Norma
Fundamental y de las demás disposiciones que se consideran aplicables merced a su valor
implícito, encolumnadas en lo que la doctrina española ha llamado "bloque de constitucionalidad".
Control Difuso: en Marbury vs., Madison (1803) se afirmó que si una ley resulta contraria a la
Constitución, o hubiere conflicto entre la norma legal y la Constitución, era deber de la Corte
Suprema de Justicia determinar el derecho aplicable, por ser una función esencial del poder de la
jurisdicción. Sin crear una justicia especializada, se permitió a todos los jueces concretar en cada
proceso la fiscalización de la Supremacía de la Norma Fundamental. Una característica común de
todos los sistemas difusos es que ellos activan un control a posteriori, a diferencia del control a
priori o preventivo de otros modelos.
Se pueden dar tres tipos de actividades:
1) Control de la norma: a través de un proceso planteado directamente por el interesado (control
directo o por vía de acción).
2) Control de la norma: resuelto de oficio, sin que las partes lo pidan; permitiendo una: Declaración
de inaplicabilidad (con efecto individual válido solo entre partes); permitiendo una Declaración de
inconstitucionalidad (con efectos erga omnes aplicables a todos a quienes la norma va dirigida)
3) Control de la norma: promovido en instancia abierta, de manera que actúa como incidente de
inconstitucionalidad o excepción.
En Argentina no existe un sistema común para el control de la constitucionalidad de las leyes, toda
vez que cada provincia Estado cuenta con una estructura judicial piramidal que se encarga de
resolver en su ámbito los conflictos constitucionales que se suceden.
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Como no existe sistema de cooperación para la armonía o unificación constitucional: en las
provincias cada jurisdicción tiene un control esencial de constitucionalidad que solo asegura las
supremacías constitucionales locales.
La fuerza del juez americano está en sus potestades, antes que en las leyes. Tiene un sistema
donde el poder se tiene y se ejerce, sin limitaciones obstruccionistas afincadas en principios
estancos (como la bilateralidad y la contradicción), o de solemnidades inútiles que solamente
sirvieron para hacer del proceso una regla de comportamientos y actitudes, de acciones y
reaccione, de alegatos y réplicas, en los cuales la verdad de los hechos quedó bastante
difuminada.
REQUISITOS PARA ACTUAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA
DIFUSO:
A) Pedido de parte interesada;
B) Actualidad del perjuicio;
C) Demostración efectivas del conflicto normativo:
D) Cuestiones constitucionales (cuestiones federales)
E) Cuestión Justiciable (cuestiones no políticas)
F) Caso Concreto (no abstracto).
A) La ley 27 en su artículo 2° establece que la justicia nacional nunca procede de oficio y solo
ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.
Son restricciones a la actuación del órgano: 1) Cuando no es estrictamente necesario determinar el
ajuste constitucional de la norma para la decisión definitiva del litigio. 2) Si no existe perjuicio para
quien alega la crisis normativa. 3) Cuando no está en peligro el equilibrio de poderes; 4) No existe
interés suficiente para obrar.
Para reclamar la inconstitucionalidad de una ley se debe contar con un derecho efectivamente
existente, que sea propio, y que esté actualmente violentado perjudicando algún principio o
garantía constitucional.
B) Como el perjuicio debe ser actual, impide las acciones declarativas de inconstitucionalidad.
Trata de evitar que se dicte una sentencia declarativa de inconstitucionalidad sin que haya perjuicio
directo e inmediato a una persona o cosa, y en una causa determinada que mantenga el interés del
conflicto.
La importancia de los planteos constitucionales nos conduce a que no puedan emitirse sentencias
de valor académico que no transfieran sus decisiones a un caso concreto en el que perviva el
conflicto de Derecho.
C) Referencia exacta a la cuestión constitucional; Indicación clara y fundada de los aspectos de la
norma atacada; Indicación del derecho fundamental afectado; Deber de parte interesada de
sostener sus agravios; Deber de parte interesada en demostrar de qué manera se produce la
inconstitucionalidad; Deber de parte interesada de proponer soluciones a aplicar (inaplicabilidad;
nulidad; anulabilidad).
D) En Argentina, llamadas también CUESTIONES FEDERALES, presentan en realidad los
conflictos de aplicación de normas que polemizan con la Constitución.
Hay dos grandes campos:
A) Cuestiones Constitucionales Simples;
B) Cuestiones Constitucionales Complejas.
Las primeras se vinculan a la interpretación directa de normas o actos de naturaleza federal que
ponen en crisis a disposiciones de la Constitución Nacional.
Las segundas se vinculan con los conflictos de constitucionalidad, es decir el enfrentamiento entre
normas o actos de carácter infraconstitucional con la Constitución Nacional. Estás se dividen en
Directas: colisión entre una norma infraconstitucional con la Constitución (Ej: entre una ley o acto
federal y la CN) (o entre una ley local o acto local con la CN). También en Indirectas: colisión entre
normas o actos federales, con otros de similar carácter o condición (entre actos federales y
provinciales; entre un decreto reglamentario y una ley; entre una ley federal y un decreto
provincial).
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Regla: La CSJN solo interviene en las llamadas Cuestiones Federales (artículo 14 de la Ley 48 de
Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales).
Excepción: La CSJN en las cuestiones de hecho y de derecho común ha resuelto mediante el
argumento de la arbitrariedad de las sentencias apeladas. Junto a este carril excepcional de la
doctrina de la arbitrariedad de las sentencias apeladas, también se pueden invocar hechos de
gravedad institucional que permiten a la CSJN intervenir.
E) Las cuestiones políticas constituyen una valla para el control difuso pues excluyen el control
judicial. Ellas están inmersas en una categoría más amplia, que también se denominan
"Cuestiones no justiciables". Lo cierto es que las cuestiones políticas constituyen una verdadera y
arbitraria excepción al control efectivo de constitucionalidad de las leyes.
En Argentina las cuestiones políticas no justiciables son de viejo cuño. Reconocen antecedente en
el caso "Cullen vs. Llerena del 7 de Septiembre de 1893, en el que se cuestionaba la intervención
federal de una provincia". Se indicó que "la intervención nacional en las provincias, en todos los
casos en que la Constitución Nacional lo prescribe y autoriza, es un acto político por su naturaleza,
cuya verificación corresponde, exclusivamente a los poderes políticos de la Nación".
Una senda adecuada para encontrar una cuestión política resultan las llamadas Facultades
Privativas de los poderes restantes, porque la sumisión al esquema republicano de los tres
poderes no tolera compartir atribuciones que son exclusivas.
Grupo de cuestiones políticas: Política exterior: a) Relaciones internacionales; b) poderes de
guerra;
Política interior: a) Poderes políticos de emergencia; b) Estado de sitio; c) Aplicación de la Ley
Marcial; d) Emergencia económica; e) Juicio político y enjuiciamiento de magistrados; f)
Nombramiento de magistrados; g) Reforma constitucional; h) Proceso de formación de leyes; i)
Conflictos internos de las cámaras legislativas; j) Veto (parcial); k) Acefalía; l) Indulto y Amnistía; m)
Gobiernos de facto; n) Cuestiones electorales.
Régimen federal: a) Intervención federal; b) Límites interprovinciales.
Cuestiones administrativas: expropiación; huelga; función pública, tarifas, etc.
F) La controversia debe ser sobre hechos actuales, evitando la resolución de cuestiones
abstractas.
SI NO HAY CONFLICTO NO HAY POSIBILIDAD PARA HABILITAR EL CONTROL
CONSTITUCIONAL
Los hechos deben conservar en toda la instancia la lesión constitucional sufrida.
A veces el tribunal no considera el caso constitucional por entender que las pretensiones son
insustanciales o baladíes.
EL CONTROL CONCENTRADO:
Los tribunales constitucionales tienen tres esquemas originarios y adaptaciones que se han
desarrollado a partir de ellos.
1) El primer caso es Austria, cuyo Tribunal Constitucional nace en el ideario de Hans Kelsen con
dos fechas claves: 1920 que constituye la introducción formal de la Constitución, y 1929 con el
perfeccionamiento efectuado tras la experiencia procesal
La misión del órgano es compatibilizar entre dos normas abstractas, dando preferencia y aplicación
a la que mejor se conecta con la Ley Suprema del Estado. La sentencia del Tribunal es
constitutiva, con efectos ex nunc.
Actúa a priori verificando la compatibilidad de la ley antes de ser promulgada. La actuación se
deduce a través de un recurso que suspende inmediatamente la aplicación de la norma. El recurso
lo pueden promover los gobiernos provinciales, tribunales administrativos, Superior Tribunal del
Estado y los diputados del Consejo Nacional. Se admite la actuación de oficio cuando haya dudas
sobre la constitucionalidad de las leyes.
FUNCIÓN ELECTORAL (elecciones políticas,
ACTUACIONES DEL administrativas y profesionales)
TRIBUNAL FUNCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
FUNCIÓN COMO TRIBUNAL FEDERAL.
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2) El segundo modelo es la Constitución italiana de 1947. En ella se establece un Tribunal
Constitucional cuya misión es juzgar las controversias relativas a la legitimidad constitucional de las
leyes; juzgar las controversias relativas a la legitimidad constitucional de los actos con fuerza de ley
del Estado y de las regiones.; juzgar los conflictos de competencia entre los poderes del Estado;
juzgar los conflictos entre el Estado y las regiones, y entre regiones; juzgar las acusaciones
promovidas contra el presidente de la República.
El tribunal Constitucional es polifacético al incorporar, magistrados, académicos y abogados del
ejercicio profesional.
El tribunal actúa antes de promulgar la ley, a modo de control preventivo.
También actúa después de sancionada la ley, con actuaciones a posteriori en dos vías: por acción
a través del incidente de inconstitucionalidad; por excepción en casos en que se ha debido
reglamentar por su incesante acumulación.
3) El tercer modelo es el Tribunal Constitucional Federal Alemán cuyo mecanismo procesal trabaja
sobre el deber de la jurisdicción ordinaria de suspender todo procedimiento donde se debiera
aplicar una norma sospechada de inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional no anula la ley sino que la pone en precario al indicar al legislador que ya
solo es constitucional provisionalmente, por razones que se explican en la exposición de motivos, y
le ordena que modifique la ley, fijándole en ocasiones un plazo concreto.
LA MISIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL:
Con firmeza y sin dudas se puede afirmar que la misión del juez constitucional es fiscalizar la
supremacía constitucional.
La función se proyecta a un tema muy importante: ¿Cuánto campo de actuación tiene en las
llamadas omisiones inconstitucionales? ¿Qué puede hacer allí donde aparece un deber legal sin
cumplir (reglamentación de una ley programática) cuya realización se peticiona al tribunal o
jurisdicción especial?
Le quedarían como posibilidades: a) Convertirse en un legislador positivo ordenando que el
Parlamento o la Legislatura realice tal o cual actividad; b) O a través de la sentencia crear el
derecho allí remiso o directamente omitido por la inacción.
LA EVOLUCIÓN DE LAS FUNCIONES EN LA ACTIVIDAD JUDICIAL:
Mientras el sistema europeo ha procurado señalar las atribuciones de los Tribunales
Constitucionales ofreciendo desde la Ley Orgánica respectiva un señalamiento concreto de las
incumbencias (Ej: Revisión de la constitucionalidad de las leyes; Fiscalizar la regularidad de los
procesos electorales; Controlar la Garantía de la Autonomía Municipal; Declaración de
inconstitucionalidad de los partidos políticos; Enjuiciamiento penal de los altos cargos del Estado,
etc.). En América no se han dado pautas más que para resolver, cuando y como se puede solicitar
a un juez ordinario que actúe directamente en un proceso constitucional (Ej: Amparo; Habeas
Corpus; Acción de cumplimiento), sin perjuicio de las indicaciones específicas que tienen las leyes
que han dado moldes diferentes aunque basados en la dinámica del control concentrado de
constitucionalidad de las leyes.
Sistema Americano o Difuso: el análisis de constitucionalidad se lleva a cabo con ocasión de un
Proceso Concreto; él decide sobre Derechos determinados de sujetos individuales identificados,
que son partes en el procedimiento. Los efectos inmediatos de la decisión judicial se producen inter
partes.
Sistema Concentrado Europeo: no se discuten pretensiones individuales, no se decide sobre
derechos en juego de ciudadanos concretos. Se decide sobre la regularidad constitucional in
abstracto de la actuación de los poderes públicos. Son los Poderes Públicos y no el ciudadano los
protagonistas del procedimiento. Los efectos de la resolución que se dictan en ellos son erga
omnes.
Perez Tremps sostiene que existe un núcleo común de atribuciones de la justicia constitucional que
viene definido por dos tipos de competencias: 1) La justicia constitucional, a través de unos
mecanismos procesales u otros, comporta la posibilidad de controlar la constitucionalidad de las
leyes (y eventualmente de otras normas), esto es la adecuación entre aquellas y la Norma
Fundamental; 2) Existe una segunda tarea que resulta central en la función que desarrolla la
justicia constitucional. Se trata de la defensa de los derechos fundamentales, a través de distintos
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mecanismos procesales, que genéricamente, pueden definirse como el "Amparo" concepto en el
que deben incluirse todas las acciones de protección específicas de los derechos fundamentales.
Ej: Hábeas Corpus; Recursos; Hábeas Data, etc.
TIPOS DE SENTENCIAS:
El perímetro que dibuja el sistema difuso circunscribe la sentencia con efectos res inter alios acta, y
sin extensión a terceros de la cosa juzgada. En los sistemas concentrados la
generalidad potencia el interés, y la res judicata adquiere efectos erga omnes.
El valor del pronunciamiento difiere, al ser obligatorio en unos (jurisdicción concentrada y modelo
del precedente obligatorio de los EEUU) y suasorio en otros (sistema jurisdiccional difuso).
1) Sentencias que admiten la inconstitucionalidad: comprobada la falencia constitucional el juez o
el tribunal puede: a. Declarar la inconstitucionalidad de una norma; o bien b. Otorgar un plazo
determinado al legislador para que provoque las reformas sugeridas con la finalidad de evitar la
permanencia en el texto de preceptos incompatibles con la norma superior.
En el primer caso si la inconstitucionalidad es absoluta evita que la norma se aplique al caso
concreto, o para todos los casos conforme al modelo de revisión constitucional. Si se declara la
inconstitucionalidad parcial se permite la validez del resto. En el segundo caso, la apertura de un
plazo de corrección constitucional es un modelo atípico que encuentra sufactibilidad en el sistema
político legislativo donde va inserto.
La idea es otorgar una técnica tendiente a evitar que se califique al juez constitucional de legislador
negativo, brindando al órgano legislativo la oportunidad de enmienda, dentro de un plazo
prudencial, bajo apercibimiento de nulificarse la ley si transcurrido ese plazo no se procede en
consecuencia.
La diferencia está en que el primer modelo interrumpe la vigencia normativa, en tanto que el
segundo solo suspende condicionalmente la vigencia normativa.
2) Sentencias que interpretan el texto cuestionado: son aquellas sentencias que además de
declarar la inconstitucionalidad, proyectan su eficacia a las disposiciones que se conectan con la
norma declarada ilegítima.
La sentencia puede: advertir sobre la errónea interpretación; advertir la indebida aplicación.
3) Sentencias que integran el vacío constitucional: la inconstitucionalidad puede declararse por
omisión de obrar legislativo, que nos lleva al vacío constitucional que cercena los derechos y
garantías del conjunto o de las individualidades.
Néstor Pedro Sagues sostiene que la inconstitucionalidad por omisión es de clases diversas y con
perfiles propios: a. Comportamiento omisivo de actos individuales (por ejemplo: mora
administrativa); b. Falta de emisión de normas generales por parte de quién debe pronunciarlas
(por ejemplo: falta de reglamentación de disposiciones constitucionales no operativas sino
programáticas)
La sentencia no dispone crear la norma faltante, simplemente denuncia la laguna normativa.
Suelen denominarse Sentencias Exhortivas pues demandan a otros poderes del gobierno la
asunción de actitudes que la justicia no puede realizar.
Otra modalidad son las Sentencias Aditivas es decir, cuando una determinada normativa no
establece entre sus disposiciones transitorias un régimen de excepción para aquellas personas
que, a su entrada en vigencia, tenías derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al
amparo de la legislación precedente.
4) Sentencias que admiten la inconstitucionalidad y sustituyen el ordenamiento declarado ilegítimo:
cuando la declaración de inconstitucionalidad es parcial, se produce una integración o sustitución
normativa, que completa el texto cuestionado con frases o adiciones necesarias para su cabal
comprensión.
En igual dirección, pueden eliminarse párrafos, términos o enunciados que confundan el sentido
axiológico o teleológico de la disposición.
Suelen llamarse Sentencias Manipulativas, cuya característica principal consiste en el
interpretativismo que de las palabras se hace, tomando las que son útiles y descartando las que no
llevan a la finalidad buscada. Tienen efectos erga omnes, lo que supone dotarlas de cierta
normatividad peligrosa.
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6) Sentencias Denegatorias: son aquellas sentencias que deniegan la impugnación de
inconstitucionalidad.
LA LLAMADA OMISIÓN INCONSTITUCIONAL:
Este tema provoca tensiones entre el ejercicio tradicional de la democracia representativa y la
actividad que tienen los tribunales y jueces constitucionales.
¿Qué potestades se pueden ejercer cuando el conflicto constitucional se encuentra en la emisión
legislativa? Es decir cuando la norma que se necesita no se sanciona, ni existe deliberación
parlamentaria que visualice el interés por ella. ¿Puede el juez urgir la actividad legislativa? ¿Podrá
sustituir con la sentencia el incumplimiento reglamentario?
No se debe prescindir de un balance serio y realista de las diversas pautas en juego: a.
Normatividad y primacía de la Constitución; b. Connotaciones axiológicas del derecho alegado o de
la situación jurídica contraria a la Constitución Nacional que la omisión genera; c. Lapso de tiempo
por el que viene manteniéndose la inactividad del órgano silente; d. Margen de acción o inacción
del legislador o de la autoridad pública comprometida. c. Espectro de posibilidades al alcance de la
judicatura para disponer la efectivización de una solución material y financieramente posible.
En este tema existen dos corrientes bien definidas: 1) Quienes actúan inspirados por
el realismo jurídico de Holmes o Frank, que continúan la afirmación sobre que el derecho es lo que
afirman los jueces constitucionales tiene el deber de preservar que la Norma Fundamental se
cumpla y realice, de forma tal que si ella queda obstruida por la inactividad del legislador, se tiene
poder suficiente en el control de constitucionalidad para urgir o suplir la actividad que se requiere.
De lo que se trata es de actuar ante la deliberada (intencionada) obligación que desde la norma
Suprema se indica Ej: no reglamentar una garantía presentada como programática (por ejemplo la
protección de los datos personales); 2) Desde otro lado están quienes interpretan que este poder
jurisdiccional constituye un auténtico desafío a la democracia. Sostienen que existe un valor
jurídico relativo en la Norma Fundamental y que ella refuerza la división de poderes y funciones,
sin promover invasiones entre unos y otros.
Dice Ruiz Miguel, que el juez Marshall, en la sentencia fundacional "Marbury vs. Madison" admite
que el propio poder constituyente pueda establecer normas con la intención de que no tengan
efecto (mediato o inmediato)
Sostienen que las omisiones inconstitucionales son un derecho del legislador que puede llegar de
la prudencia o de la propia política de partidos, tal como lo permite el sistema democrático.
Cada poder constituido tiene una función prevalente y una competencia asignada, de manera que
si entre ellas disputan, en definitiva, los más afectados serán la Constitución y el Estado. Desde
esta oposición lo que se cuestiona es la legitimidad del instituto para las facultades discrecionales
del poder legislativo.
La inconstitucionalidad por omisión se incorporó a las Constituciones de Portugal (art
283); Brasil (art 103.2); Venezuela (art 336); Estado de Veracruz en México (art 64); Provincia de
Río Negro (art 207 inc 2); A nivel de leyes se encuentra en la Jurisdicción Constitucional de Costa
Rica.
EL ACCESO A LA JUSTICIA:
Cuando se focaliza el problema de las necesidades que se deben acreditar para ser parte en una
litis, se observan obstáculos a superar
Ellos se interponen al avance de la GARANTÍA DE PETICIONAR O HACERSE OIR ANTE LOS
JUECES: son: INTERÉS JURÍDICO Y PERSONALIDAD DE QUIEN RECLAMA.
El reducto del proceso se acota a quienes pueden ser partes litigantes, y la condición de partes no
es para todos.
Detrás del derecho a plantear una demanda, preexiste una garantía constitucional: el derecho de
petición.
Si pensamos en la garantía fundamental que significa hacerse oír, es evidente que a la demanda
se le unirá el derecho de respuesta, debiendo ser esta fundada y razonable.
El acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una
garantía judicial y un derecho individual de carácter constitucional (subjetivo público) que no admite
limitaciones. No obstante, no es un pórtico tan amplio que pueda traspasarse sin necesidad de
abrir puertas.
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Estas puertas (de la que hablamos) son requeridas como presupuestos formales de admisión, pero
jamás podrán tener tantos cerrojos que obliguen a superar con esfuerzo aquello que, en realidad,
es la bienvenida a los que piden justicia, y aún para aquellos que, abusando en el derecho de
petición, puedan requerir la intervención de los jueces.
Para comprender las causas y razones que admiten tener una cautela distinta en los procesos
constitucionales, en vías de analizar los presupuestos y condiciones para entablar demandas y ser
parte en un litigio es necesario explicar el significado que tiene el acceso a la justicia.
A) Los jueces no pueden mostrarse ausentes ante el reclamo ni poner obstáculos insuperables
para ejercer su magisterio. Cuando la legitimación procesal se convierte en una valla a sobrepasar,
algo está funcionando mal. Porque jamás las personas son más importantes que las causas. Si la
atención se pone en la persona antes que en los hechos denunciados, las puertas de la justicia no
se abren de inmediato, porque instalan una mirrilla previa (a modo de antesala) desde la cual se
observa a quien pide para permitirle o no acceder al proceso.
B) El siguiente paso es reconocer al derecho de petición como garantía fundamental para el
acceso a la justicia.
C) El tercer motivo dentro del acceso a la justicia, es la participación de afectados e interesados, a
cuyo fin existen dos temas a resolver: a. El conocimiento de los derechos para que puedan ser
exigidos; b. Las situaciones de pobreza que ponen un obstáculo económico para poder tener
derecho al proceso y a la jurisdicción.
Hay una transformación en el concepto de ejercer el derecho de defensa y a tener un debido
proceso. El cambio aparece con el Derecho a tener un proceso justo en el cual los prolegómenos
técnicos desaparecen para dar paso a las garantías mínimas de enjuiciamiento.
Con este emplazamiento los jueces prestan un servicio y cumplen una función social.
LA LEGITIMACIÓN PROCESAL:
La legitimación procesal debió modificar el rumbo tradicional: altera la protección individual
permitiendo el ingreso de una categoría nueva de legitimados, que llegan desde los derechos a
tutelar y por eso la permanencia es difusa, es decir no se identifica con un grupo determinado: Si lo
consigue pueden llamarse: Derechos de Incidencia Colectiva los que reconocen y definen un
sector particular del gravámen.
La defensa o protección debe dispensarse como Derechos antes que Simples Intereses, o bien
aceptar que hay intereses que por su cualidad merecen ser atendidos de inmediato sin importar el
carácter que inviste la persona o el grupo que para sí lo reclama.
No puede trabarse el derecho a ser oídos poniendo obstáculos de corte eminentemente
técnico.
Se trata ya, no solamente del derecho de entrada, sino al que se generaliza a toda la instancia
hasta llegar a un pronunciamiento suficientemente motivado y razonado.
El derecho de acceso a la justicia debe ser visto como un servicio social esencial a cargo del
Estado. Debe ser examinado como un conjunto de derechos y garantías del Estado Social de
Derecho.
El replanteo de los presupuestos de entrada al litigio se genera en dos aspectos: a.
Representación del Derecho a tutelar; b. Reconocimiento de la personalidad para ser justa parte.
Cuestiones de Representación: la idea central es que el enfrentamiento de intereses se expresa
como una lucha entre partes iguales frente a un tercero imparcial, y cuando no es posible
identificar con precisión a una de esas partes, se persigue hacerlo a través de cuestiones de
representación. Algunas veces hasta con la representación adecuada, en otras, se exige
un registro previo.
A) Grupos organizados con interés establecido en sus estatutos: son conjunto de personas que se
reúnen en la defensa y promoción de interese individuales que los asocian: Ej: colegios
profesionales; sindicatos; consejos técnicos, responden a este tipo de agrupamientos. La
representación legal está prevista en sus Estatutos de manera que la legitimación se obtiene
acreditando con los documentos constitutivos ese mandato institucional.
B) Grupos asociados constituidos regularmente que no establecen representación: son un conjunto
de personas que se asocian y militan en la defensa del interés propuesto, pero carecen de una
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personalidad jurídica que represente sus pretensiones ante la justicia. Tienen continuidad en los
actos que desenvuelven, pero jurídicamente carecen de representación colectiva. Ej:
condominio; comunidad hereditaria indivisa; Comunidad de propietarios de propiedad horizontal.
C) Grupos indeterminados con representación: este tipo de intereses se puede implementar por
cuestiones de circunstancia siendo posible que el ámbito de miembros de la misma no coincida
con el de los integrantes del grupo afectado, es decir, con el grupo de interesados.
D) Grupos indeterminados sin representación: se trata de la integración espontánea de un grupo
que responde a una inquietud ocasional. Existe necesidad de agruparse para intentar una defensa
del bien colectivo. Existe la agrupación pero no la representación.
REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS Y COLECTIVOS:
En materia de intereses o derechos difusos la ausencia de legitimación directa obliga a reconocer
una representación suficiente indeterminada en un ente colectivo que evita consideraciones de
carácter individual.
La doctrina italiana la denomina ente exponencial y la americana representación adecuada.
La garantía del debido proceso, se resuelve a través de representación adecuada de los intereses
de los miembros del grupo que permanece ausente, defendidos por otro u otros miembros del
grupo, que se encuentran en una situación cualitativamente idéntica y que ofrecen indicios de que
van a proteger de manera adecuada (idónea) los intereses de todos los que se encuentran en
semejante posición jurídico-material.
Adecuada Representación: se trata de atribuir legitimación procesal activa que objetivamente
permita la defensa de los derechos grupales desprotegidos.
Esta atiende más a la cualidad de los hechos denunciados que a las personas que invocan la
petición judicial.
Criterios para controlar y admitir la Representación Adecuada: a. Que la defensa sea idónea y se
articule por medio de asistencia letrada; b. Que no aparezcan manifiestamente intereses
contrapuestos dentro del grupo o sector.
Ente exponencial: es convalidar la representación que se arroga un grupo para defender los
intereses de una colectividad determinada. El grupo exponenciado es el sector protegido; El ente
exponencial la entidad organizada o la persona o personas que pretenden la atención judicial.
INTERESES COLECTIVOS:
Este tipo de intereses corresponde a un grupo definido de personas que se congregan en derredor
de una unidad jurídica que los vincula.
El interés radica en muchos, de modo que el problema a descifrar no es la existencia del mismo
sino evidenciar la titularidad de quienes lo alegan para ver si tienen posibilidad jurídica de
actuación procesal.
Se puede ejemplificar con los: sindicatos, colegios y asociaciones de profesionales, la
familia, sociedades, etc.
La afectación que denuncian corresponde a una Categoría, Clase, o Grupos. Su particularidad, en
orden a su protección y defensa, es que ofrecen matices distintos de cuando se examina
individualmente.
Interés Común: se repite y es coincidente con el del conjunto.
Interés Colectivo: es de todos y de los demás componentes del área donde se desenvuelven.
Intereses en serie: no identifican portador alguno; no identifican método de abstracción; Emergen
de medidas estadísticas; se canalizan por los grupos que los referencian respondiendo al impacto
que ellos provocan.
Los intereses individuales pueden aparecer agrupados y son DIVISIBLE Y SUSCEPTIBLES DE
AGRUPACIÓN Y GOCE DIFERENCIADO, PERO SE UNEN POR RAZONES DE CONVENIENCIA
EN LA SENTENCIA.
Los intereses colectivos o difusos: se integran como intereses de grupo y son INDIVISIBLES, DE
IMPOSIBLE APROPIACIÓN INDIVIDUAL. SON INTERESES DE CADA UNO ES CIERTO, PERO
NINGUNO ES PARTICULARMENTE DUEÑO O TITULAR EXCLUSIVO.
INTERESES LEGÍTIMOS:
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Reposa más en las circunstancias denunciadas que en la situación jurídica subjetiva que tenga el
peticionante.
Estos intereses no son derechos, pero intrínsecamente nos muestran diferencias en la posibilidad
de abrir la protección judicial.
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