CARÁTULA

DEDICATORIA

Este presente monografía se la

dedicamos a las muchas

mujeres luchadoras que a pesar

de las circunstancias no han

abortado teniendo a sus hijos

con quien salen adelante para

darles un mejor futuro.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona. El aborto como la expulsión del producto de la concepción antes de llegar a la viabilidad, o sea, de la capacidad del feto de poder sobrevivir fuera del vientre materno. Esta fecha de viabilidad varía de acuerdo a la tecnología y los avances en medicina perinatal de los diferentes países. Por ejemplo, en Inglaterra se considera fecha límite para hablar de aborto las 24 semanas de gestación; anteriormente se consideraba en Venezuela las 28 semanas, pero actualmente es también de 24 semanas. ¿Hasta qué punto la mujer puede decidir sobre su embarazo?, ¿el feto es persona a la luz de la ley?, en este trabajo abordaremos el tema desde punto legal

Si retrocedemos en el tiempo vemos Sócrates, en la antigua Grecia, ya abogaba porque el aborto fuera un derecho materno. Hipócrates por su parte, negaba el derecho al aborto y exigía a los médicos jurar no dar a las mujeres bebidas fatales para el niño en el vientre.Pero por otra parte los antiguos griegos apoyaban el aborto para regular el tamaño de la población y mantener estables las condiciones sociales y económicas. Platón recomendaba el aborto a las mujeres embarazadas mayores de 40 años (o si su compañero era mayor de 50 años) y además veía la terminación del embarazo no deseado como un medio para perfeccionar el propio cuerpo.

Según el derecho romano, al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo que en la Antigua Roma el aborto estaba permitido; aunque, sin embargo, sí se le reconocían derechos. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponía hasta el nacimiento. También si el padre del nonato era senador al momento de la concepción, este nacía con los privilegios de hijo de senador.

Durante el siglo XVIII muchos países del mundo crearon leyes que convertían el aborto en ilegal. Ya, a principios del siglo XXI, muchos países empezaron a despenalizar el aborto cuando este era efectuado para proteger la vida de la madre, y en algunos casos para proteger

la salud de la madre. Ciertamente el tema legal en materia de discusión sobre el aborto es probablemente uno de los más recurrentes y antiguos en este viejo debate y, sin embargo, probablemente desde el punto de vista legal es del que menos haya que decir en este tema. En materia penal específicamente, las posiciones oscilan entre los extremos, en un lado quienes sostienen que la mujer es dueña de su cuerpo y por lo tanto el aborto es una práctica absolutamente librada a la decisión personal de la mujer, y que así como cualquier persona tiene derecho a ejercer su libertad y tomar decisiones respecto de su vida también en este campo pueda hacerlo sin que el Derecho nada que decir.

Y en el otro extremo, las posiciones que sostienen que la vida intrauterina es vida exactamente al mismo nivel que una vida independiente y por lo tanto el aborto debe ser equiparable a un asesinato. Ya ha habido en el país un ministro de salud que hace algunos años propuso que el aborto sea considerado como una forma de asesinato, es decir un homicidio agravado (estamos hablando de una pena mínima de 15 años hasta cadena perpetua) por el hecho de ser un homicidio con alevosía, es decir matar sobre seguro a lo que equivaldría en este caso a una persona, lo que en derecho se conoce como el nasciturus. La pregunta entonces es ¿Qué tiene que hacer y qué tiene que decir el Derecho Penal respecto de este tema?

Partamos de la realidad objetiva de que el Código Penal en el capítulo segundo de la parte especial establece efectivamente un conjunto de conductas que considera delictivas. A la mujer que realiza su propio aborto o consiente que se realice un aborto respecto de ella, se le aplica una pena máxima de dos años de prisión; a la persona que realiza el aborto se le aplica la misma pena, y si este aborto es sin consentimiento de la mujer entonces la pena va de tres a cinco años. Hay una serie de agravantes si el abortista es médico, pero en todo caso el artículo que mayor polémica generó hace ya algún tiempo, con la puesta en vigencia del Código Penal de 1991, es el artículo 120, que establece como figuras atenuadas -es decir aquellas que tendrán una pena disminuida- los denominados abortos “sentimental” o “ético”,  y aborto eugenésico.

Por ello en este trabajo monográfico sobre los tipos de aborto en el proceso penal hablaremos de sus conceptos, sus elementos, circunstancias agravantes, y demás temas relevantes, con la finalidad de afianzar nuestros aprendizajes, así mismo sea una guía de consulta sobre el tema.

Los autores

TIPOS DE ABORTO

1.-CONCEPTOS

El Aborto desde el punto de vista legal

Para que este delito sea posible son indispensables dos presupuestos

básico: que exista embarazo y que el feto esté vivo. La mujer debe

estar embarazada y “es absolutamente indiferente que a este embarazo

se llegue por fecundación material o inseminación artificial”. También es

necesario que el feto tenga vida, de lo contrario sería un delito

imposible. La sola expulsión anticipada del fruto no es aborto si, a pesar

de las maniobras en pos de ese delito, el feto permanece con vida. En

este sentido se han pronunciado numerosos fallos: “En el aborto es

exigible la existencia de un embarazo en la mujer sobre la cual se

realizan maniobras abortivas, toda vez que por tratarse de un delito

contra la vida, es indispensable la muerte del feto, al ser, un elemento

específico la destrucción de una vida intrauterina”.

Nuestro ordenamiento legal en el capítulo de aborto, tutela la vida

humana dependiente, es decir de aquella vida humana que no tiene la

calidad de persona, es un ser concebido pero no nacido, una esperanza

de vida intra uterina. El feto no es todavía una persona humana, pero

tampoco es una cosa. El feto solo deviene en persona con el

nacimiento, por lo que su aniquilamiento no constituye delito de

homicidio. Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera

intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la

muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su

expulsión.

El Aborto: Punto de Vista médico

El crimen por antonomasia es aquel que se realiza en contra de

inocentes indefensos. Aborto procede del latín, abortus o absorsus,

derivados de ab-orior, opuesto a orior=nacer.

Por aborto se entiende la pérdida del embrión o del feto antes de que

éste haya llegado a un desarrollo suficiente que le permite vivir de un

modo independiente. Se considera como aborto la interrupción del

embarazo desde el momento de la concepción hasta finales del 6° mes.

La expulsión o pérdida del feto, a partir del 7° mes, se considera

como parto prematuro.

El Aborto: punto de vista moral

Al hablar de moralidad, hablamos del bien y del mal, de valores, de

responsabilidad y problemas que nos afectan a todos, como los

sociales, uno de ellos es el aborto. Reconocemos entonces que el

hecho moral parte de lo más íntimo, entonces el aborto es un acto

moral, pues, requiere de responsabilidad, voluntad, compromiso,

conciencia, libertad e inteligencia, además de un profundo sentido ético,

pues se reconoce que la vida de hoy no es digna para que otro ser

humano venga a vivir estas condiciones injustas.

Ya dijimos que es un acto moral desde el punto de vista que es un acto

íntimo, pero sería inmoral al violar las reglas religiosas y jurídicas, tiene

ambos sentidos. La moral condena y reprime violentamente el aborto

como un acto personal y libre. Subjetivamente la moral que considera

sentimientos y emociones del agente moral que sería la mujer, estaría

en una posición en pro del aborto pero no completamente, porque no

consideraría problemas sociales, pues es algo exterior al agente moral,

la moral subjetiva, analiza el acto como tal, que obviamente esta mala

los ojos de este tipo de moral.

Ahora, diferenciando entre acto moral, que se demostró que es el

aborto como tal, sería un hecho de la naturaleza cuando el aborto es

espontáneo, pero esto no entraría en debate, pues son cosas que

suceden y no se pueden cambiar, un aborto es un hecho de la

naturaleza, un aborto inducido es un acto moral. Además el aborto es

un acto del hombre porque surge de la inteligencia y voluntad de la

mujer

2.- EL ABORTO COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Aplicación a nuestra realidad nacional

* Que la mujer esté embarazada.

* Que el embrión o feto esté vivo

En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante

un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto.

Nuestro código penal, considera al aborto terapéutico como único caso

no punible.

Contempla así mismo nuestro ordenamiento dos condiciones para el

aborto:

* Ética, cuando la mujer resulta embarazada como consecuencia de

una violación.

* Eugenésica, cuando existe la probabilidad que el niño nazca con

graves taras físicas o psíquicas.

Antecedentes Jurídicos

La primera ley aprobada, con relación al aborto fue el Código Penal de

1863, que lo sancionaba penalmente. El aborto por móvil de honor y el

aborto consentido por la mujer se consideraban como supuestos

atenuados.

El aborto por móvil de honor se basaba en el argumento de que la

mujer embarazada o con hijo y sin esposo podía ser marginada

socialmente ya que con la imagen de soltera no virgen. Por haber

tenido relaciones sexuales fuera del matrimonio, podía perderse,

irremediablemente, su honor y, con ello, el honor de su familia. En

cuanto al aborto consentido, la ley penal exigía el consentimiento de la

mujer que tuviera por lo menos dieciséis años cumplidos. Ya que se le

consideraba con capacidad de comprender y libre voluntad.

El Código Penal de 1863 fue el primero de la República del Perú y

estuvo vigente hasta 1924. La Ley Nº 48681 promulgada el 28 de julio

de 1924 dio lugar al Código Penal de 1924, el mismo que estuvo

vigente durante 87 años del presente siglo. Esta norma punitiva

sancionaba distintos tipos de aborto entre los artículos 159º a 164º: el

aborto propio, el aborto consentido, el aborto no consentido, el aborto

perpetrado por profesionales, el aborto terapéutico y el aborto

preterintencional. Es decir, excluyó las figuras atenuadas del anterior y

sumó a los tipos delictivos el aborto terapéutico.

Años más tarde, por Decreto Ley Nº 17505 se promulgó el Código

Sanitario de 1969 que estableció el marco jurídico de las relaciones en

el campo de la salud. En la parte concerniente a las personas, artículos

17º al 24º, destacaba a las personas en formación, la salud de la madre

y la salud del niño. El Código Sanitario reiteraba en su artículo 20º lo

dispuesto en la ley penal, es decir la represión del aborto. Esta norma

definía la política frente a los derechos reproductivos de la mujer,

disponiendo que el proceso de la gestación debiera concluir con el

nacimiento salvo hecho inevitable de la naturaleza o peligro para la

salud y la vida de la madre.

Sobre el aborto terapéutico, expresaba que se permitía cuando existía

prueba indubitable de daño en la salud con muerte de la madre o del

concebido además de la opinión de dos médicos consultados. Esta

disposición específica fue modificada por Decreto Legislativo Nº 121 del

12 de junio de 1981 afirmando que se permitía el aborto terapéutico si

lo practicaba un médico con el consentimiento de la madre y con la

opinión de dos médicos consultados, si no hubiere otro medio de salvar

la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente.

El Código Sanitario prohibía el aborto terapéutico basado en

consideraciones de orden moral, social o económico. También prohibía

el aborto como medio de control de natalidad.

La Constitución de 1993 determina en su artículo 2º inciso 1º que toda

persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,

psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, a ello añade que el

concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Este

enunciado es similar al de la Constitución anterior. En el artículo 6º

expresa que la política nacional de población reconoce el derecho de

las personas a decidir.

El Código del Niño y el Adolescente de 1993 responsabiliza al Estado y

a la sociedad del establecimiento de condiciones adecuadas para

la atención de la madre durante la etapa del embarazo, el parto y la

fase post-natal, otorgando una atención especializada a la adolescente

madre y garantizando la lactancia materna y el establecimiento de

centros de cuidado diurno. A raíz de la Conferencia Internacional sobre

Población y Desarrollo realizada en El Cairo, en septiembre 1994, se

dio nueva apertura al debate público sobre el aborto y el derecho a la

vida durante los meses de mayo a noviembre de ese mismo año.

La Ley Nº 26530, publicada el 10 de septiembre de 1995, modifica la

Ley de Política Nacional de Población excluyendo al aborto

como método de planificación familiar. De este modo, sí considera a la

intervención quirúrgica como método, ya que la LPNP la excluía

también.

La Ley General de Salud de 1997, Ley Nº 26842 ha sido publicada el 20

de julio del presente año. La norma afirma en su título preliminar que el

concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. La ley no se

pronuncia respecto del aborto expresamente; hace muy poca mención

a la maternidad. En su artículo 6º, reconoce el derecho de toda persona

a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia.

Nuestra Jurisprudencia Nacional

En la Jurisprudencia registrada desde 1985 se halla un solo caso de

aborto que determina criterios doctrinarios jurisprudenciales. Se

entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y

que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del

embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión.

Para la ejecución del delito se requiere: que la mujer esté embarazada-

que el embrión o feto esté vivo. En caso que no se dieran los

presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la

absoluta impropiedad del objeto.

La naturaleza progresiva del Derecho Penal exige en cada momento

histórico la atención preferente hacia las cuestiones criminales de

actualidad. Ello no impide la revisión de los grandes temas dogmáticos

y sus consecuencias político-criminales, sobre todo si han dejado

abiertos problemas que, tarde o temprano, deberán ser puestos de

nuevo sobre la mesa del legislador.

Sobre la despenalización del aborto pues, al menos en el terreno de la

ciencia penal, se mantienen dudas sobre muchos aspectos de la

normativa vigente. En este trabajo se pretende cuestionar la necesidad

del llamado sistema de indicaciones del artículo 417 bis del CP de 1973

y, sobre todo, la interpretación que se hace de su naturaleza jurídica

como un sistema de causas de justificación específicas sobre la base

de un conflicto penal de intereses.

La delimitación del bien jurídico protegido en el delito de aborto

Si algo caracteriza el estudio del delito de aborto es la discusión sobre

el bien jurídico que se protege, discusión que condiciona también la

determinación del sujeto pasivo y la necesidad de intervención del

Derecho Penal.

Los tipos penales de aborto delimitan la conducta tipificada como la

causación de la muerte del feto, o bien directamente dentro del seno

materno o bien provocando la muerte del feto mediante la extracción.

El objeto material es, por lo tanto, el producto de la concepción,

calificado como embrión o feto, en cualquiera de los momentos de su

desarrollo intrauterino, con el límite temporal ad quem del nacimiento.

Si tal es el objeto material, el bien jurídico lesionado se delimita

inicialmente como un bien físico, en cuanto es susceptible de

destrucción por una acción material. En tales condiciones sólo puede

definirse el bien jurídico con la palabra vida. Quienes niegan esta

premisa reconducen el bien jurídico a valores abstractos, puramente

normativos, como «la expectativa o esperanza de vida» , o bien a

valores con un cierto contenido material, físico, pero dotados de una

carga valorativa añadida predominante que modifica su determinación:

«vida humana en formación».

La aceptación de la vida del feto como el bien objetivo lesionado por la

acción abortiva constituye la primera determinación del bien jurídico

protegido. A ella se añade, como segundo dato, una cualidad propia del

bien físico de la vida: su reconocimiento en sujetos. La vida se

encuentra en individuos, es principio de individualización. El bien físico

«vida» es el principio determinante del ser. La vida como concepto

puramente valorativo no existe en el mundo real desligado de un sujeto,

en este caso de un hombre o individuo. Por ello, puede decirse que

toda vida jurídicamente protegida es vida no sólo humana in genere,

sino vida de un individuo o ser humano.

La tercera determinación en este plano ontológico del bien de la vida

humana es su existencia en un ámbito temporal. Puesto que el

Ordenamiento señala como término ad quem de la protección

del nasciturus el momento de su nacimiento, interesa especialmente

determinar el comienzo de la existencia del ser humano como inicio del

bien jurídico presente en el aborto, cuestión que como veremos se

encuentra también indisolublemente ligada a la identificación del sujeto

pasivo de este delito. La valoración jurídica sobre este momento debe

fundamentarse una vez más en el plano ontológico, no contradiciendo

las consecuencias a que se llega por los datos que aporta la

investigación científica.

Los avances de la ciencia en nuestros días permiten un mayor

conocimiento del proceso de formación del ser humano, incluso desde

sus primeros instantes. En concreto la genética determina que desde el

momento de la fecundación del óvulo aparece una nueva vida,

entendida como un tercero diferente de los sujetos: hombre y mujer que

la generan.

El estatuto jurídico del embrión. Su reconocimiento como persona

Si se mantiene el presupuesto ontológico que aquí hemos defendido, la

coherencia conceptual exigiría que el Derecho reconozca la naturaleza

de bien jurídico a la vida del embrión o feto desde el momento de la

fecundación hasta el momento de su nacimiento, puesto que las

razones de su protección son las mismas que las que se plantea el

Derecho para la protección de la vida del individuo que ya ha nacido: la

vida es el fundamento material de todos los demás bienes o valores del

hombre y, en cuanto tal, no se puede prescindir de reconocerla como

derecho fundamental a cada individuo de la especie humana, con

independencia de las circunstancias o condiciones en que ese individuo

la posee.

3.- CLASIFICACIÓN TÍPICA

Descripción Típica de nuestro Código Penal

A) AUTO ABORTO

Artículo 114º. "La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo

practique, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de

dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a

ciento cuatro jornadas". El comportamiento doloso se consuma con la

muerte del embrión o feto, pudiendo admitirse la tentativa.

La configuración delictiva, el presupuesto legal plantea dos situaciones:

1. Bien jurídico protegido: se protege la vida humana dependiente,

esto es, la vida del embrión o feto.

2. Tipicidad objetiva:  

a. Sujeto activo: solo puede ser la mujer embarazada.

b. Sujeto pasivo: el embrión o feto.

El comportamiento presenta dos modalidades:

•La mujer que causa su al borto: este comportamiento puede realizarse

tanto por acción como por omisión .

•La mujer consciente que otro le practique el aborto: en este supuesto

la mujer no se practica materialmente el aborto sino que lo hace un

tercer con su consentimiento.

3. Tipicidad subjetiva: este delito se castiga en ambos

comportamientos al título de dolo. Pero, desde un punto de vista

jurídico, podría afirmarse que se admite la forma culposa en el primer

comportamiento esto es, cuando la mujer cause su aborto.

4. La pena: se establece para la mujer embarazada pena privativa de

libertad no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios

de 52 a 104 jornadas

B) ABORTO CONSENTIDO

Artículo 115 "el que causa el aborto con el consentimiento de la

gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno

ni mayor de cuatro años. Si sobre viene la muerte de la mujer y el

agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni

mayor de cinco".

El sujeto activo será cualquier persona que dolosamente cause el

aborto de la gestante con su consentimiento. El sujeto pasivo será el

embrión o feto.

El delito se consuma con la muerte del embrión o feto pudiendo

admitirse la tentativa, las agravantes señaladas son:

Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este

resultado. Debe entenderse que nos referimos a la muerte de la

gestante producida de manera culposa y no dolosa, por cuanto

estaríamos frente a otro tipo legal.

De acuerdo a la persona que realiza el aborto. Conforme al artículo 117

del Código Penal, si la persona que realiza el aborto resulta un

profesional sanitario, será sancionado además de la pena que le

corresponde con la de la inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 4

y 8 del referido código.

1.- Bien jurídico protegido: es la vida humana dependiente.

2.- Tipicidad objetiva:

a. Sujeto activo: puede ser cualquier persona que cause el aborto

consentimiento de la gestante.

b. Sujeto pasivo: es el embrión o feto

El comportamiento consiste en causar el aborto a la gestante. Este

puede realizarse tanto por acción como por omisión. No existe ninguna

limitación respecto a los medios que emplee el sujeto activo para

causar el aborto. Un requisito indispensable es que la gestante preste

su consentimiento.

3.-Tipicidad subjetiva: se requiere necesariamente el dolo.

4. Agravantes:

a. Muerte de la mujer embarazada, siempre que el sujeto activo allá

podido preverla.

b. Según la persona que realice el aborto.

5.- Pena : privativa de libertad no menor de 1 ni mayor de 4

C) ABORTO NO CONSENTIDO (Art. 116 CP)

Artículo 116.- Aborto sin consentimiento

El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este

resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

1.-Bien jurídico protegido: es la vida del embrión o feto , salud o

libertad de la gestante.

2.-Tipicidad objetiva:

a.Sujeto activo: puede ser cualquier persona a excepción de la

gestante.

b.Sujeto pasivo: es tanto el embrión como la gestante.

Se puede emplear cualquier tipo de medios por parte del sujeto activo,

aunque la mayoría de casos se usa la violencia. El requisito

indispensable es que la mujer embarazada no preste su

consentimiento.

3.-Tipicidad subjetiva: se requiere necesariamente el dolo

4.-Pena: privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 años

D) ABORTO PRETERINTENCIONAL (Art. 118 CP )

Artículo 118.- Aborto preterintencional

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito

de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido

con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación

de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

1.Bien jurídico protegido: es la vida del embrión o feto y la vida, salud

y libertad de la mujer embarazada.

2.Tipicidad objetiva:

a.Sujeto activo: puede ser cualquier persona a excepción de la

gestante.

b.Sujeto pasivo: es el embrión o feto y la gestante.

El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante violencia,

sin haber tenido el propósito de causarlo.

3.-Tipicidad subjetiva: en este delito el sujeto activo ejerce violencia

sobre la gestante, hecho que es siempre doloso.

4.-Pena: privativa de libertad no mayor de 2 como prestación de

servicio comunitario de 52 a 104 jornadas.

E) ABORTO CON CONSECUENCIA GRAVE

Artículo 116 "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor

de cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este

resultado, la pena será no menor de cónico ni mayor de diez años".

Incurre en este delito quien dolosamente ya se a por acción o por

omisión, hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Este delito se

consuma con la muerte del feto o embrión.

Los agravantes que señala el presente artículo son iguales al artículo

anterior.

El sujeto activo en el presente, puede ser cualquier persona excepto la

gestante. El sujeto pasivo, serán tanto el embrión o feto, como la

gestante.

F) ABORTO GRAVE POR LA CALIDAD DEL AGENTE

Artículo 117. "El medico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional

sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será

reprimido con la pena de lo9s artículos 115 y 116 e inhabilitación

conforme al artículo 36 inciso 4 y 8 del Código. "Se castiga aquella

intervención del profesional sanitario que abusando de su ciencia o arte

causa un aborto.

El sujeto activo es el practicado por terceros que pueden ser el médico,

enfermero, farmacéutico, obstetras u otro profesional sanitario. Sujeto

pasivo es el producto de la concepción y puede ser la gestante sino ha

prestado su consentimiento.

G) ABORTO TERAPEUTICO (Art. 119 CP)

Artículo 119. "No es punible el aborto practicado por un médico con el

consentimiento de una mujer embarazada o de su representante legal,

si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante

o para evitar en su salud un mal grave y permanente". Conforme a

la descripción legal tenemos que el legislador, no obstante la

equiparidad de valor, tanto de la vida del embrión o feto como la vida y

salud de la gestante, ha dado preferencia a ésta última.

El aborto terapéutico exige dos requisitos:

1.- El aborto debe ser practicado por un médico.

2.- Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal

si lo tuviera.

El aborto terapéutico, es un hecho típico, antijurídico y el sujeto

culpable, empero en nuestro ordenamiento no es punible.

No se sanciona ni a la gestante ni al médico que practica el aborto

definido en este precepto.

1.- Bien jurídico protegido: es la vida y salud de la mujer embarazada.

2.- Características del aborto terapéutico: se exigen los siguientes

requisitos:

a. El aborto a de practicarlo un médico: por tanto quedaran excluidos

otros profesionales

b. Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal

si lo tuviera: se entiende que el consentimiento de la gestante a de ser

expreso

c. El aborto de ser el único medio para salvar la vida de la gestante o

para evitar un mal grave permanente en su salud: si esta en peligro la

vida de la gestante donde se da preferencia a la vida de esta frente a la

del embrión y de otro lado, el mal grave lo va a tener que determinar el

medico tomando en consideración la decisión de la gestante.

3. Pena: el aborto terapéutico no es punible. El hecho sigue siendo

típico, antijurídico y el sujeto culpable.

H) ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO

Art. 120. "El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de tres meses:

1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de

matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de

matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o

investigados, cuando menos policialmente. (Aborto ético); o,

2.- Cuando es probable que el ser en formación conlleve aquel

nacimiento, grave taras físicas o psíquicas, siempre que

exista diagnóstico médico. (Aborto eugenésico)."

I) ABORTO POR VIOLACIÓN

Por otro lado, la violación sexual es un hecho sumamente traumático

para la víctima. Eso es indudable. Pero un enfoque victimológico,

reiteradamente invocado por la comisionada, también debe tener en

cuenta a esa otra víctima inocente que es el concebido. A esa vida en

gestación no se le puede despojar de su condición humana para, a

continuación, tratarlo como un objeto desechable. Más aún si el aborto

en sí no sólo no ayuda a la recuperación de la víctima de violación, sino

que le añade el trauma de la práctica abortiva. Es decir, al trauma de la

violación se le añaden dos males: la muerte de una vida inocente y el

trauma del aborto.

J) EL ABORTO CON MEDICAMENTOS

El ingreso a nuestro País por contrabando de medicamentos sin control

y venta de éstos, los cuales llegan a manos de adolescentes sin

prescripción médica. Algunas boticas y farmacias las expenden sin

necesidad de mostrar la autorización y debido  a su uso incorrecto

muchas de ellas tienen abortos incompletos, por la que deben ser

llevadas de emergencia a los hospitales más cercanos por las graves

complicaciones e infecciones, teniendo conocimiento el sector salud de

dichos casos.

Tal es el caso del fármaco Misoprostol, conocido comercialmente como

Cytotec, el cual es útil en la ginecología y obstetricia para casos

solamente de inducción de parto normal, interrupción de embarazo con

feto muerto y retenido; así como en casos de hemorragia uterina

posparto, siendo su aplicación vía oral y por inyecciones; pero que las

adolescentes las usan para  abortar no sólo lo usan vía oral sino

también vía vaginal trayendo consigo grandes contracciones uterinas

hasta incluso tomando en cuenta la edad de la gestación la rotura del

útero llevando incluso a la muerte en 30 minutos de la madre y el

embrión o feto.

Por otro lado bajo la figura de “atraso menstrual” por medio de gente

inescrupulosa que se hace presente por medio de avisos en los

periódicos amarillos ofrecen y venden sus productos a bajo costo entre

30 a 70 soles, bien sean pastillas, ampollas o jarabes que interrumpen

el embarazo. Estas sustancias llamadas “medicamentos” por estas

personas no solo llegan a matar al embrión o feto sino también a la

propia madre gestante debido a que en su composición se encuentran

compuestos de origen vegetal, astringentes que llegan a quemar la

mucosa y dañan las paredes del útero, colorantes sintéticos, hongos,

bacterias, levaduras, los cuales llegan a producir infecciones vaginales

severas e incluso la mujer puede perder la fertilidad, presentar arritmia

cardiaca, alteración del sistema nervioso central.

Todos estos “productos” aparte de ser elaborados sin medidas

sanitarias, No Deben expenderse e incluso los medicamentos que

ingresan por contrabando y son expendidos por algunas Boticas y

Farmacias sin prescripción médica. Con lo anteriormente mencionado

se puede confirmar que cada uno ve su propio interés, no importando

para nada la salud de las personas, la vida del embrión o feto, de la

mujer tanto por parte de los Colegios Médicos, Químicos

Farmacéuticos, Obstétrico, Enfermero, el propio Estado, La Familia.

 

4.- TIPICIDAD OBJETIVA - SUBJETIVA

Tipo objetivo:

Producción de la muerte del nasciturus mediante un riesgo típicamente

relevante en términos de imputación objetiva, que se realiza en el

resultado (consumación). Lo cual exige la existencia de embarazo y

creación del riesgo idóneo para producir la muerte, y que ésta se

produzca por concreción de ese riesgo desplegado. Momento de la

muerte: antes del inicio del parto. Los preceptos del homicidio, lesiones

y las lesiones al feto. Tentativa. No están previstos actos preparatorios

punibles. Tentativa inidónea (o incluso irreal).

a) Sin consentimiento de la madre, o con consentimiento viciado (art.

144).

b) Con consentimiento de la madre (art. 145).

Tipo subjetivo:

a) Doloso: intención, dolo de segundo grado o bien con dolo eventual.

Distinción entre el dolo de producir el aborto y el consentir en él (art.

145.2).

b) Imprudente: por imprudencia grave (art. 146.1), por infracción de

normas de cuidado básicas que se espera respete hasta la persona

menos cuidadosa; o de carácter profesional (art. 146.II), por infracción

de las reglas propias de la profesión. Impunidad de la madre en casos

de aborto imprudente (naturaleza de esta causa de impunidad).

Problema del homicidio de la madre que lleva consigo la muerte del feto

de estos requisitos. Las penas se aplicarán en su mitad superior

cuando el aborto se produzca tras las 22 primeras semanas de

gestación.

5.- ELEMENTOS DE LA EJECUCIÓN TIPO PENAL DE LOS DIFERENTES TIPOS DE ABORTO

Elementos para que exista el delito de aborto

Existencia de un embarazo.

El aborto está constituido por la muerte del producto de la concepción,

la preñez es un supuesto previo del delito. Es doctrina generalmente

admitida, que la muerte del feto es punible en todo momento a partir del

comienzo de la gestación, por lo que es indiferente que se trate de un

embrión recién formado o de un feto próximo a su madurez.

Sin preñez no hay aborto, tampoco existe el delito en caso de un feto

muerto, pues el estado de preñez supone a un feto vivo en el vientre de

la madre.

Si no hay feto vivo no es posible este delito. Las maniobras abortivas

realizadas sobre un feto muerto o sobre una mola (feto imperfecto

incapaz de vida) y su expulsión no integran un delito de aborto,

constituyen una tentativa posible, no punible por falta de objeto material

de la infracción.

Muerte del fruto de la concepción.

La mayoría de los tratadistas está de acuerdo en que el delito se

consuma con la muerte del feto, tanto si tiene lugar en el vientre de la

madre, como si se produce su expulsión prematura. En éste último

caso, si muere a causa de su inmadurez, es indiferente que nazca con

vida. El aborto está caracterizado por la interrupción del embarazo, lo

que es lo mismo, que la suspensión intrauterina del feto. De ahí que,

el concepto jurídico de aborto sea más amplio que el médico, pues

conforme a este último, es necesario para considerarlo como tal, que

haya habido la expulsión del feto y en cambio, en el primero, puede

haber o no tal expulsión.

Ejecución de actos positivos encaminados a producir la muerte

del feto.

Para la comisión del delito de aborto es necesario que se ejecuten

hechos encaminados a producirlo, utilizando los medios propios para tal

fin, y que la medicina legal se encarga de determinar. Estos medios

pueden ser mecánicos, químicos o morales. Los primeros están

encaminados a producir el aborto mediante manipulaciones locales y

tales, la punición de las membranas, las inyecciones intrauterinas, etc.

Los químicos serían: el suministro de bebidas fuertes,

las mezclas químicas de productos farmacéuticos, los venenos

orgánicos como el cornezuelo de centeno, los venenos minerales como

el fósforo, el arsénico o el mercurio. Los medios morales, o sea,

aquellos que actúan psíquicamente, también son considerados capaces

para provocar el aborto. Tales serían el miedo, el terror, las emociones

violentas, etc.

Intensión de causar la muerte del feto.

El dolo en esta especie de delito es un requisito esencial. Se requiere el

específico, o sea, la manifestación de voluntad de la mujer embarazada

o de quien le cause el aborto.

La voluntad consciente y no cohibida de acusar el aborto de una mujer

encinta, con intensión de matar el feto antes del parto fisiológico. Los

daños a la salud de la mujer encinta, sobrevinientes de maniobras

operáticas o químicas, no realizadas con intensión de producir el

aborto, no constituyen este delito, sino uno de lesiones culposas. Por

otra parte, si la intensión ha sido la de causar un daño a una mujer

encinta y se le ocasiona el aborto, el hecho es de lesiones gravísimas

6.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Artículo Artículo 117.- Agravación de la pena por la calidad del sujeto

El médico, obstétra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que

abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la

pena de los artículos 115º y 116º e inhabilitación conforme al artículo

36º, incisos 4 y 8. La mujer que causare su aborto o lo consintiera será

castigada con prisión, de tres a nueve meses.

325 bis. (Del aborto efectuado con la colaboración de un tercero

con el consentimiento de la mujer)

El que colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento con

actos de participación principal o secundaria será castigado con seis a

veinticuatro meses de prisión.

325 ter. (Aborto sin consentimiento de la mujer)

El que causare el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será

castigado con dos a ocho años de penitenciaría.

326. (Lesión o muerte de la mujer)

Si a consecuencia del delito previsto en el artículo 325 (bis),

sobreviniera a la mujer una lesión grave o gravísima, la pena será de

dos a cinco años de penitenciaría, y si ocurre la muerte, la pena será de

tres a seis años de penitenciaría. Si a consecuencia del delito previsto

en el artículo 325 (ter.) sobreviniere a la mujer una lesión grave o

gravísima, la pena será de tres a nueve años de penitenciaría y si

ocurriese la muerte, la pena será de cuatro a doce años de

penitenciaría. 

327. (circunstancias agravantes)

Se considera agravado el delito : 

1. Cuando se cometiera con violencia o fraude.

2. Cuando se ejercitare sobre la mujer menor de dieciocho años, o

privada de razón o de sentido.

3. Cuando se practicara por el marido o mediando alguna de las

circunstancias previstas en el inciso 14 del artículo 47.

328. (Causa atenuantes y eximentes)

1. Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa

o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la

mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y

atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo.

El móvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor

del embaraza.

2. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para

eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio

a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento será eximido de

castigo.

3. Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas

graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si

se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será

eximido de pena.

4. En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la

mujer por razones de angustia económica el Juez podrá disminuir la

pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento

podrá llegar hasta la exención de la pena.

CONCLUSIÓN

Aquí no se trata de un cuestionamiento “moral”, que también lo tenemos, desde luego, sino de un cuestionamiento esencialmente jurídico. Tan errado es reducir las posturas antiabortistas a una cuestión de católicos ultramontanos, como, en sentido inverso, pretender que tras las posiciones abortistas sólo se encuentran feministas radicales. Que un sector, grupo o institución asuma una reivindicación, no puede llevar, en nuestra opinión, a

generalizaciones ni descalificaciones. Por lo demás, como señala Castillo Córdova, “la expresión Derechos humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurídica: un conjunto de valores morales”.

No estamos ante la consideración de un método anticonceptivo, sino ante la intención de despenalizar prácticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos. Existen varias páginas de Internet en la que aparecen imágenes de niños que fueron víctimas de un aborto. Las imágenes son espeluznantes: bebés mutilados, extremidades sueltas, rostros cadavéricos y ensangrentados, miradas de terror congeladas para siempre. Resulta realmente difícil ver estas imágenes por su extrema crudeza, pero quizás sea necesario hacerlo para que de una vez por todas se entienda por qué el aborto es un delito y por qué debe seguir siendo sancionado.

¿Qué decir, finalmente, de aquella madre que mata a su hijo de un año sólo porque éste tiene alguna discapacidad, fue producto de una violación o porque vive en una situación de miseria? Cierto, matarlo constituiría un grave delito… pero no tiene por qué dejar de serlo, cuando se le mata antes de que nazca.

ANEXOS