mobbing: elementi costitutivi e onere della prova

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Diritto & Diritti ISSN 1127-8579

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Mobbing: elementi costitutivi e onere della prova

Autore: Manisi AntonellaIn: Diritto del lavoro

MOBBING: una serie di atti vessatori protratti nel tempo, posti in essere nei confronti di un lavoratore daparte dei componenti del gruppo di lavoro in cui è inserito o dal suo capo, caratterizzati da un intento dipersecuzione e di emarginazione, finalizzato all’obiettivo primario di escludere la vittima dal gruppo.

Si distinguono in dottrina e giurisprudenza due forme di mobbing:

- verticale discendente o bossing, in cui la prevaricazione e la violenza vengono esercitate dal superioregerarchico verso l’inferiore o più debole; ascendente quando esercitato in danno del superiore gerarchico;

- orizzontale, applicato tra persone di pari grado.

Per poter parlare di mobbing, devono esserci le caratteristiche di sistematicità e durata: deve esseregiornaliero, con una durata di sei mesi almeno; espletato attraverso angherie, vessazioni,demansionamento lavorativo, emarginazione, insulti, maldicenze, aggressioni fisiche e verbali,ostracizzazione, privando la vittima della possibilità di esprimersi in azienda, isolandola eescludendola dalle informazioni aziendali; screditandola attraverso dicerie e pettegolezzi;assegnando mansioni inutili e insignificanti; esasperandola con forme di controllo ripetute eingiustificate o attraverso molestie sessuali. [...] I singoli atteggiamenti molesti (o emulativi) possonoanche non raggiungere necessariamente la soglia di reato né sono o possono essere di per sè illegittimi,ma nell’insieme sono suscettibili di produrre danni (essenzialmente a livello biologico ed esistenziale), congravi conseguenze quindi sulla salute della vittima, sulla sua esistenza, e anche sul patrimonio,convincendola di cose non veritiere inerenti alla propria persona.[1]

Corte appello L'Aquila, sez. lav., 04/06/2015, n. 685

Fonti: Ilgiuslavorista.it 2015, 7 settembre

In termini di ripartizione dell'onere della prova in materia di mobbing, stante la natura contrattualedell'illecito, grava sul lavoratore l'onere di provare tutta la serie di circostanze e accadimenti storici,poiché occorre che sia necessariamente che sia dimostrato l'intento persecutorio che avrebbe permeato lecondotte datoriali. (Nella specie si è nel merito negato l'asserito demansionamento del lavoratore, in



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quanto le mansioni svolte dal dirigente medico – pur quantitativamente ridotte – non assumevano uncontenuto professionale qualitativamente inferiore rispetto a quelle espletate in precedenza).

T.A.R. Roma, (Lazio), sez. II, 02/03/2015, n. 3421

Fonti: Foro Amministrativo (Il) 2015, 3, 902 (s.m)

La dequalificazione (o cd. demansionamento) si distingue da fenomeni piuttosto similari ad essa e, traquesti, spiccano principalmente le cd. vessazioni sul lavoro e cioè il cd. "mobbing" e il cd. "bossing".Infatti, mentre "mobbing" e "bossing" rappresentano condotte datoriali illecitamente finalizzate amortificare il lavoratore al di là di qualunque ragionevole misura con lo scopo, rispettivamente, di farlosentire colpevolmente o incolpevolmente amareggiato (“mobbing") e di allontanarlo dall'ambientelavorativo (“bossing"), la dequalificazione professionale si estrinseca fondamentalmente neldenegato riconoscimento della qualifica impiegatizia acquisita dal prestatore di lavoro, previoaffidamento, allo stesso, di incarichi che presentino un minor grado di responsabilità e dirilevanza all'interno dell'ufficio, incarichi che dovrebbero essere affidati al personale collocatonelle qualifiche inferiori. Ed è proprio la detta componente che vale a distinguere l'aspettodequalificatorio da qualsiasi altro atteggiamento che non sia direttamente collegato alla qualifica rivestitadal soggetto dequalificato o in via di dequalificazione.

L'adibizione del dipendente a mansioni inferiori comporta, di regola, la sua dequalificazioneprofessionale, ma se all'assegnazione si accompagna una condotta datoriale lesiva edenigratoria, cioè se l'attribuzione dei compiti di minore qualità si palesa quale pretestofinalizzato a vessare il dipendente, verrà a configurarsi un vero e proprio "mobbing".

Corte appello Potenza, sez. lav., 08/07/2014, (ud. 12/06/2014, dep.08/07/2014), n. 454.

In linea generale, va detto che la negazione o l'impedimento delle mansioni, al pari deldemansionamento professionale, integrano una lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazionedella personalità del lavoratore anche nel luogo di lavoro, determinando un pregiudizio che incide sullavita professionale e di relazione dell'interessato, con una indubbia dimensione sia patrimoniale sia, aprescindere dalla configurabilità di un reato, non patrimoniale, che rende il pregiudizio medesimosuscettibile di risarcimento (Cass. Sez.3 n. 7980/2004; n. 10/2002; n. 8828/2003; n. 8904/2003).

Viene, in tal modo, recepita una definizione "dinamica" del concetto di professionalità del lavoratore,intesa come combinazione tra il bagaglio di conoscenze, acquisite dalla persona operando nel settore di



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inquadramento e progressivamente affinate in ragione del trascorrere del tempo e la professionalitàpotenziale, che corrisponde, invece, a quanto il prestatore di lavoro può apprendere in relazione alcontesto, organizzativo e di lavoro, che quotidianamente lo circonda.

Costituisce, quindi, demansionamento qualsiasi condotta datoriale che, per effetto del cattivo eserciziodello jus variandi, ossia in conseguenza dell'adibizione del lavoratore a mansioni qualitativamente inferioria quelle contrattuali, rallenti o blocchi del tutto il processo evolutivo geneticamente impresso nel concettodi professionalità appena illustrato.

La violazione del diritto del lavoratore all'esecuzione della propria prestazione lavorativa è fontedi responsabilità risarcitoria per il datore di lavoro; responsabilità che, peraltro, derivandodall'inadempimento di un'obbligazione, resta pienamente soggetta alle regole generali in materia diresponsabilità contrattuale: sicchè, se essa prescinde da uno specifico intento di declassare o svilire illavoratore a mezzo della privazione dei suoi compiti, la responsabilità stessa deve essere nondimenoesclusa- oltre che nei casi in cui possa ravvisarsi una causa giustificativa del comportamento del datore dilavoro connessa all'esercizio di poteri imprenditoriali, garantiti dall'art. 41 Cost. ovvero di poteridisciplinari, anche quando l'inadempimento della prestazione derivi comunque da causa non imputabileall'obbligato, fermo restando che, ai sensi dell'art. 1218 c.c. la prova della sussistenza delle ipotesi oraindicate grava sul datore di lavoro, in quanto avente, per questo verso, la veste di debitore (Cass. Sez.1 n.17564/2006; n. 4766/2006; n. 13580/2001).

Tale pronuncia richiama perfettamente la fattispecie de quo, caratterizzata anche dal mancatoriconoscimento del titolo di studio e della conseguente qualifica impiegatizia cui avrebbe diritto il sig.****, anche a seguito del mancato invito a ricoprire il ruolo da ultimo assegnato ad un soggetto esterno,senza che il sig. ***** fosse stato informato.

Il risarcimento del danno da perdita di chance, presente nell’ordinamento francese da cui ha presospunto l’esperienza italiana, è stato riconosciuto nel nostro Ordinamento da non molto tempo grazieall’opera interpretativa (decisiva) della Cassazione ed ha trovato applicazione in variegati settori,soprattutto quelli relativi alla responsabilità professionale sanitaria e dell’avvocato nonché, in ambitogiuslavoristico, da cui, in verità, ha preso le mosse, quelli riguardanti molteplici fattispecie, come a titolodi esempio, il mancato avanzamento di carriera del dipendente nonostante i requisiti posseduti(cfr. Cass. 2013/8443), significandosi che “in tema è necessaria la allegazione e la prova di queglielementi di fatto idonei a far ritenere che il regolare svolgimento della procedura selettivaavrebbe comportato una concreta, effettiva e non ipotetica probabilità di conseguire lapromozione, in forza della quale probabilità si giustifica l’interesse stesso del lavoratore allapronuncia di illegittimità della procedura selettiva, altrimenti insussistente (v. Cass S.U.23/09/2013 n. 21678; Cass. 10/01/2014 n. 3771).

Viene meno ogni aspetto di responsabilità qualora il datore di lavoro abbia correttamente edesaustivamente adempiuto ai suoi obblighi, sicché non sia possibile ravvisare a carico dello stesso alcun



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margine od elemento di colpa, con rigoroso onere probatorio su di lui incombente, laddove, in ipotesicontraria, la prova del nesso eziologico tra l'evento dannoso ed il danno subito dal lavoratore dipendenteviene a gravare, esclusivamente, su quest'ultimo.

Siffatte osservazioni hanno, peraltro, trovato l'autorevole conforto della Corte Costituzionale, la quale,partendo dall'indefettibile presupposto che l'art. 2087 c.c. abbraccia ogni tipo di misura utile agarantire il diritto soggettivo del lavoratore ad operare in un ambiente esente da rischi, haposto in rilievo come la salute sia un bene primario, che assurge a diritto fondamentale dellapersona ed impone piena ed esaustiva tutela, tale da operare sia in ambito pubblicistico che neirapporti di diritto privato, evidenziando, tra l'altro, che, a norma dell'art. 2087 cit., l'imprenditore è tenutoad adottare nell'esercizio dell'impresa tutte le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienzae la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro (v.Corte Cost., sent. n. 399 del 1996).

Quindi, in adempimento del principio della massima sicurezza "tecnologicamente possibile" vigente nelnostro ordinamento ai sensi del più volte richiamato art. 2087 (riaffermato anche dal D.Lgs. n. 626 del1994) e non potendo le esigenze di sicurezza essere subordinate a criteri di fattibilità economica oproduttiva, il datore di lavoro è tenuto a trovare le misure sufficienti a conseguire il fine della protezionedella salute e dell'integrità fisica dei suoi dipendenti in modo conforme al principio direttivo costituzionaledell'art. 32.

E appunto perché norma di chiusura, volta a ricomprendere ipotesi e situazioni non espressamentepreviste, la disposizione di cui all'art. 2087 c.c., come del resto tutte le clausole generali, ha una funzionedi adeguamento permanente dell'ordinamento alla sottostante realtà socio-economica, che possiede unadinamicità ben più accentuata di quella dell'ordinamento giuridico, legato a procedimenti e schemi diproduzione giuridica necessariamente complessi e lenti; principio atto a giustificare questa valenza è,nella specie, quello del diritto, di derivazione costituzionale, alla salute ed all'integrità fisica, ormaiacquisito per

via di interpretazione giurisprudenziale (da parte del giudice costituzionale, ordinario, amministrativo) inmolteplici applicazioni.

[…] Analogo discorso deve farsi anche con riferimento al lamentato danno da mobbing, nel senso deldemansionamento come condotta strumentale alla realizzazione del mobbing, precisandosi chequest'ultimo si configura a fronte della reiterazione di comportamenti persecutori e vessatori, posti inessere dal datore di lavoro o dai colleghi e, quindi, si risolve in sistematici e reiterati comportamenti ostiliche finiscono per assumere forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, da cui può conseguirela mortificazione morale e l'emarginazione del dipendente con effetto lesivo dell'equilibrio psicofisico e delcomplesso della sua personalità.

Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono, pertanto, rilevanti:



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a) la molteplicità di comportamenti di carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati1.singolarmente, che siano stai posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro ildipendente con intento vessatorio,

b) l'evento lesivo della salute o della personalità del dipendente;2.

c) il nesso eziologico tra condotta del datore di lavoro o superiore gerarchico e il pregiudizio3.all'integrità psico-fisica del lavoratore,

d) la prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio (Cass. Sez. lav. n. 3785/2009).4.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE LAVORO, Sentenza 5 ottobre 2009, n. 21223.

Le Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 6572/06, nel comporre il contrasto sorto in senso allasezione lavoro della Cassazione, hanno sancito che "in tema di demansionamento e didequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del dannoprofessionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva - non ricorrendoautomaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale - non può prescindere da unaspecifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche delpregiudizio medesimo; mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all'esistenza di unalesione dell'integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale – da intendere come ognipregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sulfare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo ascelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno - vadimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo laprova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (caratteristiche,durata, gravità, conoscibilità all'interno ed all'esterno del luogo di lavoro dell'operata dequalificazione,frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di progressione professionale, eventuali reazioni postein essere nei confronti del datore comprovanti l'avvenuta lesione dell'interesse relazionale, effetti negatividispiegati nelle abitudini di vita del soggetto) - il cui artificioso isolamento si risolverebbe in una lacunadel procedimento logico - si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fattoignoto, ossia all'esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell'art. 115 cod. proc. civ., a quelle nozionigenerali derivanti dall'esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazionedelle prove".



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Cass. civ. sez lav 23 maggio 2013, n. 12725

Ai fini della configurabilità del mobbing lavorativo devono quindi ricorrere molteplici elementi: a) unaserie di comportamenti di carattere persecutorio - illeciti o anche leciti se considerati singolarmente- che, con intento vessatorio, siano stati posti in essere contro la vittima, in modo miratamentesistematico e prolungato nel tempo, direttamente da parte del datore di lavoro o di un suo preposto oanche da parte di altri dipendenti, sottoposti al potere direttivo dei primi; b) l’evento lesivo della salute,della personalità o della dignità del dipendente; c) il nesso eziologico tra le descritte condotte e ilpregiudizio subito dalla vittima nella propria integrità psico-fisica e/o nella propria dignità; d) il suindicatoelemento soggettivo, cioè l’intento persecutorio unificante di tutti i comportamenti lesivi.

QUANDO SI ESCLUDE IL MOBBING?

Quando manca la sistematicità degli episodi, ovvero i presunti comportamenti lesivi siano riferibilialla normale condotta del datore di lavoro, funzionale all’assetto dell’apparato amministrativo oimprenditoriale, nel caso del lavoro privato; o, infine, vi sia una ragionevole ed alternativaspiegazione al comportamento datoriale (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2015);

quando la valutazione complessiva delle circostanze addotte e accertate nella loro materialità, purse idonea a palesare singulatim elementi ed episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta diindividuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio ediscriminatorio nei confronti del singolo dal complesso delle condotte poste in essere sul luogo dilavoro (Cons. Stato, n. 4738/2008).

LA RILEVANZA PENALE DEL MOBBING

Non essendovi una fattispecie normativa ad hoc, il fenomeno può essere sussunto nell’alveo di diversefigure di reato, ove ne ricorrano i presupposti. In prticolare, Cass. pen. sez. Vi, 20 marzo 2014, n. 13088ha precisato che il mobbing può integrare il delitto di maltrattamenti in famiglia qualora le pratichepersecutorie realizzate ai danni del lavoratore e finalizzate alla sua emarginazione (c.d. mobbing) siinquadrino in un rapporto tra il datore di lavoro e il dipendente capace di assumere una naturaparafamiliare in quanto caratterizzato da relazioni intense ed abituali, da consuetudini di vita tra isoggetti, dalla soggezione di una parte nei confronti dell’altra, dalla fiducia riposta dal soggetto piùdebole del rapporto in quello che ricopre la posizione di supremazia (...). Con la conseguenza che non èconfigurabile (...) laddove non siano riconoscibili quelle particolari caratteristiche, ad esempio se la



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vicenda si è verificata nell’ambito di una realtà sufficientemente articolata e complessa, in cui non èravvisabile “quella stretta ed intensa relazione diretta tra datore di lavoro e dipendente”.

RIMEDI ESPERIBILE DAL LAVORATORE VITTIMA DI MOBBING.

RISARCIMENTO DEL DANNO PATRIMONIALE E NON PATRIMONIALE;

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA;

RIFIUTO DI ADEMPIERE la prestazione ai sensi dell’art. 1460 c.c. (eccezione di inadempimento);

AZIONE DI ADEMPIMENTO al fine di ottenere la rimozione degli atti persecutori (anche in viacautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c.).

Per completezza, si ricorda che in seguito alle recenti riforme introdotte con il "Jobs Act", a partire dal 12marzo 2016 le dimissioni volontarie e la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro dovranno essereeffettuate in modalità esclusivamente telematiche.

Il lavoratore potrà scegliere tra due opzioni:

■ inviare il nuovo modulo autonomamente tramite il sito del Ministero del Lavoro. In questo casoè necessario munirsi del Pin INPS Dispositivo, accedendo al portale dell'Istituto o recandosi in unadelle sue sedi. Si potrà così accedere al form online che permetterà di recuperare le informazioni relativeal rapporto di lavoro da cui si intende recedere dal sistema delle Comunicazioni Obbligatorie. Per irapporti instaurati precedentemente al 2008, invece, il lavoratore dovrà indicare la data di inizio delrapporto di lavoro, la tipologia contrattuale e i dati del datore, in particolare l'indirizzo email o PEC.Nell'ultima fase dovranno essere inseriti i dati relativi alle dimissioni o alla risoluzione consensuale o allaloro revoca.

■ rivolgersi ad un soggetto abilitato (patronato, organizzazione sindacale, ente bilaterale, commissionidi certificazione, consulenti del lavoro, sedi territoriali dell'Ispettorato nazionale del lavoro) che avrà ilcompito di compilare i dati e inviarli al Ministero del Lavoro. Ogni modulo salvato, dai soggetti abilitati odai lavoratori, sarà caratterizzato da due informazioni identificative: la data di trasmissione (Marcatemporale) e un codice identificativo coerente con la data. Il lavoratore ha sempre la possibilità di



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revocare le dimissioni o la risoluzione consensuale entro 7 giorni successivi alla comunicazione.

IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO: a pena di decadenza, entro 60 giorni dal licenziamento,inoltrare al datore di lavoro una comunicazione in qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, nel quale simanifesta la volontà di impugnare il licenziamento; a pena di inefficacia, nei successivi 180 giorni,promuovere ricorso giurisdizionale o procedere al tentativo di conciliazione. Se la conciliazione ol’arbitrato vengono rifiutati, o se non si raggiunge l’accordo, il ricorso deve essere proposto entro 60giorni dal rifiuto o mancato accordo.

INTIMAZIONE DEL LICENZIAMENTO.

- obbligo di forma scritta - motivazione contestuale; requisiti a pena di inefficacia del licenziamento. Semanca la giusta causa (condizione imputabile al lavoratore che renda improseguibile il rapporto[2]) ogiustificato motivo (inerente l’organizzazione dell’attività), non essendo applicabile la tutela ex art. 18 St.Lav. (L. 300/1970) trattandosi di “azienda” con meno di 15 dipendenti, né la cd tutela crescente introdottadal jobs act perché il contratto è stato stipulato antecedentemente, rimane l’area di tutela dispostadall’art. 8 L. 604/1966:

“Quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o giustificatomotivo, il datore di lavoro e' tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o, inmancanza, a risarcire il danno versandogli un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed unmassimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendentioccupati, alle dimensioni dell'impresa, all'anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamentoe alle condizioni delle parti. La misura massima della predetta indennità può essere maggiorata fino a 10mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai dieci anni e fino a 14 mensilità per ilprestatore di lavoro con anzianità superiore ai venti anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa piùdi quindici prestatori di lavoro”.

Qualora venisse intimato il licenziamento, senza giustificato motivo o in assenza di giusta causa, siavrebbe pertanto diritto, alternativamente a:

- ricostituzione ex novo del rapporto di lavoro;

- risarcimento del danno, attraverso un’indennità compresa tra 2,5 e 6 mensilità dell’ultima retribuzioneglobale di fatto, fino a 10 mensilità per chi abbia un’anzianità di servizio superiore a 10 anni.



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RAPPORTI TRA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA/COMMISSARIAMENTO DA PARTEDELLA BANCA D’ITALIA E DIMISSIONI VOLONTARIE

Da un punto di vista normativo, non esiste una specifica norma di legge che regoli le conseguenze delladichiarazione di fallimento sul rapporto di lavoro subordinato. La norma che più si avvicina ad unaregolamentazione diretta è l’art. 2119 II comma c.c.: non costituisce giusta causa di risoluzione delcontratto il fallimento dell’imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell’azienda. Lacessazione del rapporto di lavoro, dunque, nel segno della spersonalizzazione dell’azienda (comesi esprime efficacemente Cass. n. 8617/2001) non deriva automaticamente dal fallimentodell’imprenditore o dalla liquidazione coatta dell’azienda, ma può aversi solo a seguito dellicenziamento intimato dal curatore o, naturalmente, in caso di dissoluzione della realtàaziendale.

Questo principio è perfettamente applicabile all’ipotesi della liquidazione coatta amministrativa della *** oeventuali procedure interdittive/sanzionatorie che potrebbe disporre la Banca d’Italia in seguito adispezioni che accertino irregolarità o sofferenze dell’istituto. Non sarebbero, pertanto, circostanze valevolicome “giusta causa” delle dimissioni che il lavoratore volesse rassegnare.

[1] Fornari, Trattato di psichiatria forense, IV ed., Torino, 2010, cit. in TOPPETTI, Il danno psichico e laprova nel processo, 2016, Maggioli editore, p. 218.

[2] La Corte Suprema con sentenza n. 24260 del 29 novembre 2016: alla stregua del principio secondocui, l’esercizio del diritto di critica da parte del lavoratore, che non si contenga entro i limiti del rispettodella verità oggettiva e si traduca in una condotta lesiva del decoro dell’impresa, costituisce violazione deldovere di fedeltà ex art. 2105 c.c. ed è comportamento idoneo a ledere definitivamente la fiducia che staalla base del rapporto di lavoro, tale da integrare una giusta causa di recesso datoriale.

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