D-010

COMPETENCIA INTERNACIONAL VICTOR CARLOS GARCA MORENO PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

XII EDICIN

CORTE PENAL INTERNACIONAL

SITUACIN DEL ESTADO DE LITELIA EN EL CASO DEL

FISCAL

V.

ABEL GARCA GONZLEZ

------------------------------------------------ESCRITO DE LA DEFENSA------------------------------------------------

PRESENTADO ANTE LA HONORABLE SALA DE PRIMERA INSTANCIA VII DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

25 DE AGOSTO DE 2014NDICE DE CONTENIDO

A.LISTA DE ABREVIATURAS3B.LISTA DE AUTORIDADES5C.ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS9D.CUESTIONES A ABORDAR.11E.ARGUMENTOS12F.DESARROLLO DE ARGUMENTOS13I.Imposicin de la Pena.13a)El Grado De Participacin y Las Circunstancias Personales Del Condenado.13i.Prohibicin del Doble Conteo con relacin a los Elementos del Crimen15ii.Improcedencia del Doble Conteo con respecto al CLH de Desaparicin Forzada.16iii.Improcedencia del Doble Conteo con respecto al CLH de Tortura18b)La Gravedad Y Modalidad De Los Crmenes20c)Circunstancias Atenuantes21i.Conducta del condenado y cooperacin con la Corte22ii.Arrepentimiento23iii.El estado de necesidad y la bsqueda de la paz24d)Circunstancias Agravantes27i.Actos de elemento sexual en crmenes de naturaleza no sexual27ii.No Debe Considerarse Especial Crueldad En El Marco De Los Crmenes Cometidos29e)Determinacin De La Pena30i.Se debe de tomar en consideracin los modos de responsabilidad en la determinacin de la pena30ii.En lo relativo a los Principios para la Determinacin32iii.Deduccin Del Tiempo Detenido33II.Reparacin De Las Victimas33a)Modalidades de las Reparaciones.34i.Reparacin individual34G.REFERENCIAS.36

A. LISTA DE ABREVIATURAS

ABREVIATURASSIGNIFICADO

AGAsamblea General

art.Artculo

CDCConfirmacin De Cargos

CLHCrmenes de Lesa Humanidad

Convenios de GinebraConvenio de Ginebra De 1949

Corte EDHCorte Europea de Derechos Humanos

Corte IDHCorte Interamericana de Derechos Humanos

CPI o CorteCorte Penal Internacional

CSConsejo de Seguridad de las Naciones Unidas

DDHHDerechos Humanos

DUDHDeclaracin Universal de los Derechos Humanos

ECElementos de los Crmenes de la Corte Penal Internacional

EREstatuto de Roma

F1Samuel Fierro

GarcaAbel Garca Gonzlez o expresidente Garca

LiteliaRepblica de Litelia

OAOrden de Arresto

OCOpinin Consultiva

ONGOrganizacin No Gubernamental

ONUOrganizacin De Las Naciones Unidas

ONUOrganizacin de las Naciones Unidas

OPOperativos Pi

RPPReglas de Procedimiento y Prueba

SCPSala de Cuestiones Preliminares

SPISala de Primera Instancia

TPIRTribunal Penal Internacional para Ruanda

TPIYTribunal Penal Internacional para Yugoslavia

TRMTribunal Regional Militar

UNESCOOrganizacin de las Naciones Unidas Para la Educacin, la Ciencia y la Cultura

B. LISTA DE AUTORIDADES

JURISPRUDENCIA

Corte Penal Internacional

Fiscal v. Katanga y Chui. (Confirmacin de Cargos). CPI, 30 de septiembre del 2008.

Fiscal v. Bemba. (Confirmacin de Cargos). CPI, 15 junio, 2009.

Fiscal v. Muthaura, Kenyatta y Ali. (Confirmacin de Cargos). CPI, 23 de enero, 2012.

Fiscal v. Lubanga. (Confirmacin de Cargos). CPI, 29 de enero, 2007.

Tribunal Penal Internacional Para Ruanda

Fiscal vs. Rutaganda. (Sala de Primera Instancia). TPIR. 6 de diciembre, 1999.

Fiscal v. Kayishema. (Sala de Primera Instancia). TPIR, 21 de mayo del 1999.

Fiscal v. Semanza. (Sala de Primera Instancia). TPIR, 15 mayo, 2003.

Fiscal v. Kayishema y Ruzindana. (Sala de Apelacin). TPIR, 1 de Junio, 2001.

Fiscal v. Kayishema y Ruzindana. (Sala de Primera Instancia). TPIR, 21 de mayo, 1999.

Fiscal v. Bagilishema. (Sala de Primera Instancia). TPIR, 7 de junio, 2001.

Fiscal v. Akayesu. (Sala de Primera Instancia). TPIR, 2 de septiembre, 1998.

Fiscal v. Kamuhanda. (Sala de Primera Instancia). TPIR, 22 de enero, 2004.

Fiscal v. Blaskic. (Sala de Primera Instancia). TPIR, 3 de mayo, 2000.

Tribunal Penal Internacional Para Ex Yugoslavia Fiscal v. Kordic and Cerkez. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 26 de febrero del 2001.

Fiscal v. Kordic and Cerkez. (Sala de Apelaciones). TPIY, 17 de diciembre del 2004.

Fiscal v. Jelisic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 14 de diciembre de 1999.

Fiscal v. Krnojelac. (Sala de Apelacin). TPIY, 17 de septiembre, 2003.

Fiscal v. Tadic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 7 de mayo, 1997.

Fiscal v. Kupreskic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 14 de enero, 2000.

Fiscal v. Krnolejac. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 15 de marzo, 2002.

Fiscal v. Naletilic and Martinovic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 31 de marzo, 2002.

Fiscal v. Galic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 5 de diciembre, 2003.

Fiscal v. Kunarac, Kovac y Vukovic. (Sala de Apelaciones). TPIY, 12 de junio, 2002.

Fiscal v. Jokic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 17 de enero, 2005.

Fiscal v. Musema. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 27 de enero, 2000.

Fiscal v. Popovic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 10 de junio, 2010.

Fiscal v. Simic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 17 de octubre, 2003.

Fiscal v. Stakic. (Sala de Apelacin). TPIY, 22 de marzo, 2006.

Fiscal v. Jelisic. (Sala de Primera Instancia). TPIY, 14 de diciembre, 1999.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Velsquez Rodrguez v. Honduras. (Excepciones Preliminares). CorteIDH, 26 de junio, 1987.

Caso El Amparo v. Venezuela. (Reparaciones). CorteIDH, 14 de septiembre, 1996.

Caso Godnez Cruz v. Honduras. (Sentencia de Fondo). CorteIDH. 20 de enero, 1989.

Chumbipuma Aguirre y otros v. Per. (Caso Barrios Altos) (Sentencia de fondo). 14 de marzo del 2001.

Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. (Sentencia de fondo). 25 de noviembre del 2000.

DOCUMENTOS OFICIALES

Informe de la Comisin de Derecho Internacional de la Asamblea General, 51 U.N. GAOR Supp. No. 10 at 94, United Nations Document A/51/10 (1996).

Corte IDH. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, (Serie A) N 2, prrafo 29. Hajrizi Dzemajl et al. v. Yugoslavia, Comit contra la Tortura, Comunicacin N161/2000. 21 de noviembre de 2002.

Jovica Dimitrov v. Serbia y Montenegro, Comit de Derechos Humanos, Comunicacin N171/2000. 3 de mayo de 2005.

Danilo Dimitrijevic v. Serbia y Montenegro, Comit de Derechos Humanos, Comunicacin N172/2000. 16 de noviembre de 2005.

Dragan Dimitrijevic v. Serbia y Montenegro, Comit de Derechos Humanos, Comunicacin N207/2002. 24 de noviembre de 2004.

Slobodan y Ljiljana Nikolic v. Serbia y Montenegro, Comit de Derechos Humanos, Comunicacin N174/2000. 24 de noviembre de 2005.

Tratados Internacionales

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-16-1999.

Cdigo De Conducta Para Los Funcionarios Encargados De Hacer Cumplir La Ley de las Naciones Unidas.

Carta de las Naciones Unidas.

Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes.

Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.

Protocolo Facultativo de Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-16-1999.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes.

Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva. Responsabilidad Internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin. OC-14-1994.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-8-1987, Prr. 42; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-9-1987.

C. ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

1. Litelia es un Estado centralizado, democrtico y constitucional ubicado en la regin continental de Pangea. Es signatario del ER de la CPI desde 2005 y otros instrumentos universales y regionales de proteccin de DDHH. Cuenta con una poblacin de 6 millones de habitantes y una extensin superficial de 295,000 km2, basando su economa nacional en la pesca y la minera.

2. El Estado de Litelia se encontraba asediado por la presencia de bandas criminales tales como: los Ferrosos que trafican armas y personas y los Filibusteros que se dedican al pillaje y saqueo de flotas pesqueras y cruceros tursticos. y para 2008 se registraba de forma generalizada la existencia de las llamadas cuotas, consistentes en el pago de cantidades econmicas a los grupos de delincuencia por parte de las empresas legalmente establecidas en el rea, a fin de que stos les permitiera operar normalmente. Debido a esta situacin, y con la llegada al poder del Presidente Abel Garca en 2007, se constitucionaliza e implementa la figura de detencin para investigar como medida para combatir y perseguir a los criminales.

3. Posteriormente, el General Jimnez es designado comandante de la Regin Minera, por lo que el 29 de agosto de 2009, junto al Presidente Garca, ejecutaron la Operacin Pi, la cual tena, al igual que otros 5 operativos ms, la finalidad de capturar a los criminales. Estos 6 Operativos Pi se implementaron bajo la premisa de i) capturar a los integrantes de Los Ferrosos que se encontraran en dicha comunidad, principalmente al lder de la agrupacin; ii) asegurar a algunos policas regionales que, de conformidad con los informes de inteligencia, estaban coludidos con los grupos criminales; y iii) asegurar las armas y a las personas traficadas por las bandas delictivas..

4. Segn los resultados del reporte presentado por ONG respecto a lo acontecido durante los Operativos Pi se llevaron a cabo 12,000 detenidos, mas de 50 desaparecidos y 50,000 desplazados, en un periodo de 6 meses. Ello provoc que el 16 de mayo de 2012 se emitiera una OA contra el seor Garca, quien, luego de entregarse voluntariamente, arrib a las instalaciones de la CPI el 3 de febrero de 2013. Durante este procedimiento se permiti la participacin de 120 vctimas, de las cuales 86 presentaron testimonio en las audiencias de primera instancia.

5. En consecuencia, en fecha 26 de enero de 2014, la CPI dict sentencia condenatoria de conformidad con el artculo 74 del ER, condenando al seor Garca por la comisin de CLH de Desaparicin Forzada de Personas, bajo la figura de coautor mediato por aparato organizado de poder, y Tortura, bajo la responsabilidad del superior jerrquico, en razn de los hechos acontecidos en la Regin Minera del Estado de Litelia, entre agosto de 2009 a febrero de 2010.

6. Se presentaron escritos de apelacin el dia 20 de febrero de 2014, pero el 25 de junio de 2014, despus de realizar algunas audiencias, la Sala recibi un escrito de conformidad con la regla 152(1) mediante el cual la Defensa retiro la apelacin contra la sentencia de la Sala de Primera Instancia VII.

7. Finalmente, en fecha 28 de enero de 2014, la Defensa solicit la fijacin de la audiencia para la imposicin de la pena, la cual fue aceptada por la Sala el 30 de enero de 2014, fijando audiencia para imponer pena y determinar reparaciones, para los das del 27 al 31 de octubre de 2014, en Mxico, D.F.

D. CUESTIONES A ABORDAR.

I. El grado de participacin y las circunstancias personales del condenado a ser considerado en el orden de imposicin de pena al seor Garca.

II. La imposibilidad del doble conteo como principio para determinar la pena a imponer al seor Garca.

III. El estado de necesidad y la bsqueda de la paz, el arrepentimiento y la conducta del condenado y cooperacin con la Corte por parte del seor Garca a ser consideradas como atenuantes sobre la pena a imponer.

IV. No configuracin de violencia sexual en crmenes de lesa humanidad, abuso del poder o del cargo oficial, especial crueldad u otra circunstancia agravante sobre la pena a imponer sobre el seor Garca.

V. De la no procedencia de condenacin a medidas de reparacin a las vctimas en el presente proceso.

E. ARGUMENTOS

Honorables Magistrados, esta Honorable Sala debe resolver que:

1. Las circunstancias personales y contextuales del seor Garca, as como el nivel de participacin en los crmenes debern ser tomados en consideracin a fin de determinar la pena.

2. El principio de no doble conteo a fin de imponer la pena al seor Garca imposibilita que se configuren agravantes en el presente caso.

3. Es altamente probable que el estado de necesidad y la bsqueda de la paz, el arrepentimiento y la conducta del condenado y cooperacin con la Corte por parte del seor Garca se configuren de tal suerte que debern ser consideradas como atenuantes sobre la pena a imponer.

4. No existen pruebas suficientes para determinar en un balance de probabilidades que el seor Garca debe ser beneficiado con algn tipo de atenuantes a la pena a imponer.

5. No se prueban ms all de toda duda razonable las condiciones necesarias para condenar al seor Garca a medidas de reparacin sobre las vctimas.

F. DESARROLLO DE ARGUMENTOS

Imposicin de la Pena.

a) El Grado De Participacin y Las Circunstancias Personales Del Condenado.

1. En igual orden de ideas, la Sala deber, acorde a lo establecido en el ER y las RPP, al momento de imposicin de la pena, tomar en consideracin el grado de participacin, el grado de intencionalidad y las circunstancias personales del condenado,[footnoteRef:1] todo sobre lo cual abordaremos en los siguientes apartados. [1: ER art. 78 (1); RPP Nm. 145 (1) (b-c); CPI, SPI. Fiscal v. Lubanga Dyilo. (Sentencia de Imposicin de Pena). 10 de julio del 2012. Prr. 51 y 54; Fiscal v. Germain Katanga. (Sentencia de Imposicin de Pena). 23 de mayo del 2014. Prr. 61. ]

2. A fin de determinar el peso que deber ser otorgado por ste Honorable Tribunal a las circunstancias personales del condenados y su grado de participacin, conviene analizar las precisiones hechas por el TPIY en una de sus primeras sentencias al establecer que:

Las circunstancias individuales del condenado, que el estatuto menciona sin entrar en detalles, cubre numerosos factores cuya relevancia vara acorde a las circunstancias. El Tribunal nota que las circunstancias individuales del acusado puede, en general, ser caracterizado o afectado por el comportamiento al momento en que la ofensa fue cometida o poco tiempo despus y, propsitos, motivos, estado mental, personalidad, conducta previa, remordimiento o constriccin que pudo haber demostrado desde el momento en que fueron cometidos los crmenes

3. El seor Garca mostr inters por el quehacer poltico liteliano desde temprana edad, al haberse rodeado durante gran parte de su vida por polticos y militares de alto rango del ala conservadora del pas, en su mayora miembros del Partido Caf.[footnoteRef:2] Con apenas 34 aos de edad, [footnoteRef:3] gan las elecciones parlamentarias por el referido partido poltico e inici su carrera congresual, manifestando abiertamente su inters en combatir la delincuencia que azotaba a la nacin. [2: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria) , prr. 14.] [3: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 15. Pregunta aclaratoria No. 33]

4. Al asumir la presidencia de la nacin en el ao 2007,[footnoteRef:4] nada hubiera podido advertir la ocurrencia de los hechos del 12 de agosto del 2009, fecha que constituye un punto de inflexin en el perodo presidencial del mandatario. La institucionalizacin de la criminalidad haba alcanzado niveles descomunales al grado tal de que, en la referida fecha, 142 personas fueron brutalmente asesinadas en manos de los criminales, siendo mujeres y nios su gran mayora.[footnoteRef:5] [4: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 4.] [5: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 11. ]

5. En ese momento, la poblacin requera de una accin inmediata. El entonces presidente Garca, en un esfuerzo loable por culminar en definitiva con el asedio de la criminalidad, pone en marcha los Operativos. En ello se evidencia la intencin verdadera y nica del seor Garca: combatir a una banda de criminales despiadados, no as provocar el sufrimiento de las vctimas reconocidas por sta Honorable Corte. Esto deber ser tomado muy en cuenta.

6. En todo caso, tomando en consideracin la trayectoria del condenado y el mvil de sus actuaciones, as como las circunstancias excepcionales en las que se encontraba el mismo Estado de Litelia, esta Corte deber reconocer en su justa proporcin el grado de intencionalidad y participacin del condenado,[footnoteRef:6] entendiendo que la intencin consiste en la voluntad de alcanzar un propsito determinado.[footnoteRef:7] En vista de que tanto la imputacin de los crmenes de tortura como el de desaparicin forzada reposan sobre pruebas que, a pesar de haber conducido a ste Honorable Tribunal a declarar la culpabilidad del seor Garca, a fin de imponer la pena, las formas en como ocurrieron tales hechos no fueron nunca concebidos por el condenado y sobre todo ordenada su ejecucin. [6: TPIY, SA. Fiscal v. Aleksovski. (Apelacin), prr. 182; TPIY, SPI. Fiscal v. Mucic, (Sentencia Condenatoria), prr. 731; TPIY, SPI. Fiscal v. Kuprekid et al., (Sentencia Condenatoria), prr. 442; TPIY, SA. Fiscal v. Blakic. (Apelacin Condenatoria), 29 julio del 2004, prr. 683; TPIY, SA. Fiscal v. Galic, (Apelacin), 30 noviembre del 2006, prr. 442; TPIY, SA. Fiscal v. Mile Mrkid y Veselin ljivananin. (Apelacin), 5 May 2009, prr. 375.] [7: TPIY, SPI. Fiscal v. Jelisic. 14 de diciembre del 1999. Parr. 67; TPIR, SPI. Fiscal v. Akayesu. (Sentencia Condenatoria), 2 octubre del 1998, parr. 498; TPIR, SPI. Fiscal vs. Musema. (Sentencia Condenatoria), 27 enero del 2000, parr. 164.]

Prohibicin del Doble Conteo con relacin a los Elementos del Crimen

7. Segn ha sido reconocido anteriormente por esta CPI, cualquier factor que haya sido considerado al determinar la gravedad del crimen no ser utilizado adems como agravante y viceversa.[footnoteRef:8] En ese sentido, los elementos del tipo penal no pueden ser empleados para agravar la pena, quedando as subsumidos las agravantes en los tipos penales. De esa forma, todo hecho fctico que haya sido parte de los elementos contextuales de los crmenes que se le imputan al procesado debern de ser descartados en el anlisis que se ha de tomar en esta fase procesal actual. [8: CPI, SCP. Fiscal v. Lubanga Dyilo. (Imposicin de Pena), 10 julio 2012, prr. 35.]

8. En el presente caso, ha sido condenado el seor Garca de haber cometido los crmenes de lesa humanidad de desaparicin forzada y de tortura.[footnoteRef:9] Para que este Honorable Tribunal haya declarado culpable al seor Garca, todos los elementos constitutivos de los crmenes anteriormente expuestos habran de ser satisfechos en su totalidad en la fase del juicio de fondo. Como corolario de lo anterior, los actos que se perpetraron en el Estado de Litelia cumplieron con el elemento contextual de que hayan sido parte de un ataque sistemtico o generalizado dirigido en contra de una poblacin civil.[footnoteRef:10] Habiendo sido satisfecho este elemento contextual, sera imprescindible haber tomado en consideracin una conducta contentiva de mltiples comisiones de actos en contra de cualquier ciudadano de la poblacin civil.[footnoteRef:11] [9: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr.!!!! ] [10: Elementos de los crimenes, art. 7. ] [11: Idem.]

9. Los medios y mtodos empleados en los ataques, el estatus de las vctimas, la amplitud de vctimas que fueron afectadas y la naturaleza de los crmenes cometidos durante el ataque seran elementos determinantes, entre otros, para reconocer si la poblacin civil fue el objeto primario de los ataques.[footnoteRef:12] En ese sentido, este Honorable Tribunal quedara vedado de tomar en consideracin lo reconocido por la Sala de Primera Instancia con respecto de: el modo estratgico militar de capturar y juzgar a los criminales que se encontraban en Los Pitayas y sus alrededores; la forma en que los soldados irrumpan en las poblaciones; detenciones sin mediar rdenes judiciales; la cantidad total de detenciones que se realizaron, entre otras consideraciones reconocidas por la Sala de Primera Instancia para satisfacer los elementos contextuales de este crimen.[footnoteRef:13] [12: CPI, SPI. Fiscal v. Katanga. (Sentencia Condenatoria), 7 marzo 2014, prr. 1104.] [13: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria) prr. !!!]

10. Como consecuencia de lo anterior, resulta imperativo que este Honorable Tribunal descarte del anlisis de las agravantes cualquier situacin que haya sido considerada en los elementos de los crmenes que le han sido imputados al seor Garca. Incurrir en el doble conteo de estas situaciones fcticas sera una vulneracin flagrante a los derechos de nuestro defendido en el proceso.[footnoteRef:14] Por ende, procede descartar estos elementos tanto en el examen del CLH de desaparicin forzada de personas como tambin en el de tortura. [14: Swearingen, Gary. Proportionality and Punishment: Double Counting under the Federal Sentencing Guidelines, Washington Law Review, Vol 68, 1993, pg. 725.]

Improcedencia del Doble Conteo con respecto al CLH de Desaparicin Forzada.

11. En lo que respecta a la Desaparicin Forzada de Personas[footnoteRef:15], la misma se encuentra prevista en el artculo 7 (1) (i) del ER y EC, y consiste en la privacin de la libertad, cualquiera que fuere su forma, cometida por el Estado (o con apoyo del mismo), y seguida de la negativa de reconocer dicha privacin de libertad, con la finalidad de colocar a la persona fuera del amparo de la ley. En lo que respecta a este crimen en especfico como CLH, deber de cumplir con el elemento contextual de que sean actos que formen parte de un ataque generalizado o sistemtico en contra de la poblacin civil. [15: ER art. 7(1)(i), (2)(i); EC art. 7 (1) (i); DUDH, arts. 1, 3, 5, 6, 8, 9, 11; ICCPR, arts. 6, 9; AG, ONU (2010). Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. (en lo adelante, Convencin sobre Desapariciones Forzadas)]

12. Estos actos que satisfacen aquellos elementos contextuales de los CLH debern ser parte de una campaa, operacin o serie de acciones dirigidas en contra de la poblacin civil. Esto as, formando parte de un ataque sistemtico o generalizado o no simplemente de un acto aleatorio de violencia.[footnoteRef:16] De esta manera, para cometer este tipo de crimen, se debe de constituir una lnea de conducta ms que un acto aislado.[footnoteRef:17] Es por estas razones, que al momento de la Sala de Primera Instancia reconocer que se cometieron CLH de desaparicin forzada de personas, tuvo que analizar una serie de hechos que entre s pudieron haber constituido una lnea de conducta perpetrada por el seor Garca. En ese sentido, los siguientes elementos fcticos, propuestos por la Fiscala y analizados en su conjunto por la Sala de Primera Instancia, quedaran fuera de cualquier anlisis que se realice con respecto a una agravante. [16: TPIR, SPI. Fiscal v. Akayesu. (Sentencia Condenatoria), 2 de septiembre del 1998, prr. 578-579; TPIR, SPI. Fiscal v. Rutaganda. (Sentencia Condenatoria), 6 de diciembre del 1999, prr. 67.] [17: CPI, SPI. Fiscal v. Katanga. (Sentencia Condenatoria), 7 de marzo 2014, prr. 1101. ]

13. En ese mismo tenor, las particularidades referidas con respecto a la negativa de las autoridades de otorgar informacin con respecto al paradero de los desaparecidos fueron analizadas por la misma en la sentencia de la Sala de Primera Instancia. Por ende, este anlisis realizado por la SPI con relacin a los elementos contextuales y especficos del CLH de desaparicin forzado, resulta bice para poder tomarlos en consideracin a las circunstancias agravantes.

14. De este modo, esta representacin de la Defensa sostiene que las consideraciones relativas a los elementos de los crmenes tanto de forma contextual como especficos no pueden ser parte del examen a ser realizado por Honorable Tribunal en la determinacin de la existencia de circunstancias agravantes. Por todo lo anterior, procede que se declaren descartados del examen de cualquier circunstancia agravante toda discusin que haya sido subsumida en la fase del juicio de fondo con relacin a los elementos del CLH de desaparicin forzada, tras haberse comprobado que tomarlos en consideracin devengara en una violacin clara a la improcedencia de realizar un doble conteo.

Improcedencia del Doble Conteo con respecto al CLH de Tortura

15. En lo que respecta al CLH de Tortura, el mismo est regulado en el artculo 7 (1) (i) del ER y EC, y consiste en causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona bajo su custodia o control.[footnoteRef:18] Es una forma de trato cruel, inhumano o degradante.[footnoteRef:19] [18: ER art. 7 (1) (f) y (2) (e); EC art. 7 (1) (f); Declaracin Contra la Tortura, art. 1 (1); DUDH, art. 5; ICCPR, art. 7, 1; Convencin Interamericana para la Tortura, art. 2; TPIR, SPI. Fiscala v. Ntagerura, Bagambiki e Imanishimwe. (Decisin y Sentencia) 25 de febrero del 2004, prr. 703; TPIY, SA. Fiscala v. Kunarac, Kovac y Vokovic. (Sentencia de Apelacin). 12 de junio del 2002, prr. 142; TPIR, Sala de Apelaciones. Laurent Semanza v. Fiscala. (Sentencia de Apelacin), 15 de mayo del 2003, prr. 343; TPIY, Sala de Apelaciones. Fiscala v. Furundija. (Sentencia de Apelacin), 10 de diciembre del 1998, prr. 160; TPIR, SPI I. Fiscala v. Akayesu. (Sentencia de Primera Instancia), 2 de septiembre de 1998, prr. 593-595 y 681. ] [19: Declaracin contra la Tortura, art. 1 (2); CEDH, Pleno. Irlanda v. Reino Unido. (Fondo). 18 de enero de 1978, prr. 167; CIDH. Loayza Tamayo v. Per. (Fondo). 17 de septiembre del 1997, prr. 57; ]

16. En efecto, para la SPI determinar que se cometieron CLH de Tortura, tuvo que comprobar que se han satisfecho los elementos especficos del crimen mismo, a saber: (i) que el autor haya infligido a una o ms personas graves dolores o sufrimientos fsicos o mentales; (ii) que el autor tuviera a esa o esas personas bajo su custodia o control; (iii) que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado nicamente de la imposicin de sanciones legtimas, no fuese inherente ni incidental a ellas.[footnoteRef:20] [20: Elementos de los crimenes, art. 7(1)(f); CPI, SCP. Fiscal v. Bemba Gombo. (Confirmacin de Cargos), 15 de junio del 2009, prr. 192.]

17. En ese sentido, la SPI para derivar con la comprobacin de los elementos especficos anteriormente expuestos tom en consideracin, en primer lugar, los hechos que devinieron en actos de tortura durante la Operacin Pi ejecutada el 29 de agosto de 2009. Para dar una descripcin exacta de estos hechos, se analiz lo presentado por las vctimas y testigos siguientes: H02-0038, H02-0039, H02-0040, H02-0041,H02-0042, H02-0043, H02-0044, H02-0045, H02-0046, H02-0047, H02-0048, H02-0049, H02-0050.

18. Producto de este anlisis se comprob que se cometieron distintos actos contentivos de golpes en el estmago, atadura de pies y manos,[footnoteRef:21] sumersin en agua[footnoteRef:22] y destruccin de partes humanas con maquinas para prensar objetos.[footnoteRef:23] Estos actos incluso ocurrieron de manera repetida. De este modo, al analizar estos hechos en especfico, la SPI comprob la existencia de hechos suficientes como para comprobar los elementos especficos del crimen de tortura. [21: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 31.] [22: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 32.] [23: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 33.]

19. Posteriormente, la SPI hace un anlisis exhaustivo de los hechos ocurridos desde Operacin Pi 2 y las operaciones subsecuentes llevadas a cabo desde septiembre de 2009 hasta febrero de 2010. En este anlisis, ha sido establecido por la SPI que se tomaron en consideracin todos los hechos fcticos descritos por las vctimas y testigos siguientes: H02-0038, H02-0039, H02-0040, H02-0041, H02-0042, H02-0043, H02-0044, H02-0045, H02-0046, H02-0047, H02-0048, H02-0049, H02-0050,R1- 0017, R1- 0023, R1- 0025, R1-0027, R1-0028, R1- 0018, R1- 0019, R1-0020, R1- 0021, R1- 0022, R1- 0024, R1- 0026,R1-0028, R1-0121, R1-0134, R1-0006, R1-0010 y R1-0011.[footnoteRef:24] [24: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 40]

20. Hecha la observacin anterior, resulta evidente que dentro del examen realizado para determinar la existencia del CLH de Tortura se incluyeron, entre otros, los casos de alimentacin por medio de caldos elaborados con desperdicios a punto de putrefaccin,[footnoteRef:25] despertados con choques elctricos y golpeados con objetos contundentes.[footnoteRef:26] De acuerdo con las precisiones que se han venido realizando anteriormente, es imperativo precisar que todas estas cuestiones reveladas y divulgadas por las vctimas y testigos del CLH de Tortura, fueron examinadas y utilizadas en la determinacin de la existencia de dicho, tras comprobarse que satisfacen los elementos objetivos del mismo. [footnoteRef:27] [25: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 35.] [26: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 37.] [27: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 35-40. ]

21. En efecto, esta representacin de la Defensa sostiene que este Honorable Tribunal no podr tomar en consideracin estas cuestiones de hecho que fueron sometidas previamente al examen de los elementos del crimen llevada a cabo por la SPI. Por todo lo anterior, procede que se declaren descartados del examen de cualquier circunstancia agravante toda discusin que haya sido subsumida en la fase del juicio de fondo con relacin a los elementos del CLH de tortura, tras haberse comprobado que tomarlos en consideracin devengara en una violacin clara a la improcedencia de realizar un doble conteo.

b) La Gravedad Y Modalidad De Los Crmenes

22. Segn el ER y las RPP, en la etapa de imposicin de la pena, la Corte tendr en cuenta la gravedad de los crmenes que se cometieron, la gran escala y naturaleza generalizada, incluyendo el nmero de vctimas, afectados y desplazados, la magnitud del dao causado, en particular a las vctimas y sus familias, as como las circunstancias de modo, tiempo, lugar y medios empleados para cometer los crmenes.[footnoteRef:28] [28: Idem ]

23. En efecto, como ha quedado establecido en anteriores apartados, la imposibilidad del doble conteo se extiende hasta los factores relevantes para determinar la gravedad de los crmenes, los cuales no pueden ser derivados como circunstancias agravantes sobre la pena a intervenir.[footnoteRef:29] Por igual, fundamentarse en diferentes aspectos de los mismos hechos es inadmisible.[footnoteRef:30] [29: TPIY. SA. Fiscala v. Dragomir Miloevic. (Apelacin), 12 November 2009, para. 309; CESL, SPI. Fiscala v. Taylor. (Fondo) 26 September 2013, para. 686; CESL, SPI. Fiscala v. Brima et al. (Fondo), 22 Febrero 2008, prr. 703.] [30: TPIY, SA. Fiscala v. Dragomir Miloevic. (Apelacin), 12 November 2009, prr. 309.]

24. Por ende, al considerar el numero de victimas en la determinacin de la gravedad de las ofensas, no pueden ser luego tomado en consideracin como un factor agravante.[footnoteRef:31] Simultneamente, la vulnerabilidad de las vctimas,[footnoteRef:32] la intencin discriminatoria[footnoteRef:33] y el abuso de la autoridad,[footnoteRef:34] al momento de determinar la gravedad de los crmenes, no pueden ser retenidos como factores agravantes. [31: TPIR, SPI. Fiscala v. Gatete, (Fondo) 9 Octubre 2012, prr. 275; CPI, SCP. Fiscala v. Abu Garda, (Confirmacin de Cargos), 8 Febrero 2010, prr. 31.] [32: CPI, SPI. Fiscala v. Lubanga. (Imposicin de Pena), 10 Julio 2012, prr. 78;] [33: TPIY, SPI. Fiscala v. Martic. (Fondo), 12 Junio 2007, prr. 500.] [34: TPIY, SPI. Fiscala v. Rajic. (Fondo), 8 Mayo 2006, prrs. 106-108.]

25. Ms an, se ha establecido que la naturaleza legal de los crmenes, su escala y los medios empleados, y su impacto y efecto en las vctimas, se subsume en la nocin de gravedad como tal, por lo que no puede ser tomado por separado como circunstancias agravantes;[footnoteRef:35] como consecuencia de esto, haciendo un recuento de las cuestiones que la SPI IV reconoci como hechos que categorizan la contextualizacin de los crmenes, los mismos no podrn ser utilizados a fin de identificar la gravedad que nos ocupa. [35: TPIY, SPI. Fiscala v. Oric. (Fondo), 30 Junio 2006, prr. 729.]

c) Circunstancias Atenuantes

26. Segn el ER y las RPP, en la fase de imposicin de la pena, la Corte tendr en cuenta las circunstancias atenuantes[footnoteRef:36] enumeradas en la regla nmero 145, a saber, (a) capacidad mental sustancialmente disminuida o la coaccin; (b) Conducta del condenado y cooperacin con la Corte; y otras circunstancias atenuantes reconocidas jurisprudencial y doctrinalmente, dgase, (c) estado de necesidad y (d) arrepentimiento.[footnoteRef:37] [36: ER art. 78 (1); RPP Nm. 145 (1) (b-c); CPI, SPI. Fiscal v. Lubanga Dyilo. (Sentencia de Imposicin de Pena), 10 de julio del 2012. prrs. 36, 45 y 57; CPI, SPI. Fiscal v. Germain Katanga. (Sentencia de Imposicin de Pena), 23 de mayo del 2014, prrs. 42, 46, 53, 55] [37: RPP, nm. 145]

27. Los factores atenuantes no se limitan a los hechos y circunstancias que se describen en la Decisin de Confirmacin de Cargos, en atencin al artculo 145 (2) (a) (ii) del Reglamento que se refiere a "la conducta del condenado despus del acto" en este contexto. En cuanto a la valoracin de la prueba, el pincipio in dubio pro reo se aplica en la fase de imposicin de pena, y cualquier circunstancia atenuante se determinarn atendiendo a un equilibrio de probabilidades.[footnoteRef:38] [38: CPI, SPI. Fiscal v. Lubanga Dyilo. (Sentencia de Imposicin de Pena). 10 de julio del 2012. Prr. 34.]

1. Conducta del condenado y cooperacin con la Corte

28. La Sala de Primera Instancia, al determinar una sentencia, debe considerar, inter alia, todas las circunstancias atenuantes, incluyendo la cooperacin significativa con el Fiscal por parte de la persona condenada, antes o despus de la condena.[footnoteRef:39] Al tomar en consideracin los factores correspondientes a las circunstancias individuales de la persona condenada, la Sala de Primera Instancia puede evaluar con mayor precisin la posibilidad de rehabilitacin.[footnoteRef:40] [39: TPIY, SA. Fiscal v. Blaskic. (Apelacin), 29 de julio de 2004, parr. 696; TPIY, SA. Fiscal v. Babic, (Apelacin), 18 de julio de 2005, parr. 43; TPIY, SPI. Fiscal v. Blagojevic y Jokic. (Sentencia Condenatoria), 17 de enero de 2005, parr. 850; TPIY, SPI. Fiscal v. Mrdja. (Sentencia Condenatoria), 31 de marzo de 2004, parr. 57; TPIY, SPI. Fiscal v. Obrenovic, (Sentencia Condenatoria), 10 de diciembre de 2003, parr. 104; TPIY, SPI. Fiscal v. Nikolic - Momir, (Sentencia Condenatoria), 2 de diciembre de 2003, parr. 140; TPIY, SPI. Fiscal v. Simic, Tadic, y Zaric, (Sentencia Condenatoria), 17 de octubre de 2003, parr. 1065.] [40: TPIY, SPI. Fiscal v. Galic. (Sentencia Condenatoria), 5 de diciembre de 2003, parr. 759]

29. Entre las circunstancias atenuantes se pueden incluir: cooperar con el Fiscal; entregarse a las autoridades; admitir culpabilidad; demostrar remordimiento por las vctimas,[footnoteRef:41] la ausencia de historial criminal.[footnoteRef:42] El peso que debe darse a estas circunstancias atenuantes esta dentro de la discrecionalidad de la Sala de Primera Instancia.[footnoteRef:43] [41: TPIR. SPI. Fiscal v. Kayishema and Ruzindana, (Sentencia Condenatoria). 21 mayo del 1999, prr. 19- 23. ] [42: TPIR. SPI. Fiscal v. Ruggiu, (Sentencia Condenatoria), 1 junio del 2000, prr. 53-80.] [43: TPIY, SPI. Fiscal v. Deronjic, (Sentencia Condenatoria), 30 de marzo de 2004, prr. 155.]

30. De la conducta del seor Garca durante toda la fase de juicio, tanto a priori como a posteriori, se identifica una verdadera intencin de cooperar con la Corte. En tal sentido, este Honorable Tribunal deber valorar en su justa dimensin la entrega voluntaria del seor Garca, quien, en aras de colaborar con el proceso judicial, entr en custodia del tribunal poco tiempo despus de emitida una OA en su contra.[footnoteRef:44] As mismo deber notarse la ausencia de historial criminal del seor Garca, quien hasta este momento, no registra procesos judiciales. [44: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria). Prr. 19. ]

31. Por las razones anteriormente expuestas, esta representacin de la Defensa del seor Garca propone a este Tribunal, reconocer como una atenuante a la pena a imponer, la conducta del condenado y su cooperacin con la Corte, pues la misma ha garantizado que el proceso judicial en su contra no enfrentara tropiezos y se administrara justicia conforme a los preceptos legales.

Arrepentimiento

32. El evidente y sincero arrepentimiento del seor Garca deber igualmente ser valorado por los Honorables Magistrados. Los actos o expresiones que prueban un remordimiento real y sincero pueden ser considerados como una circunstancia atenuante.[footnoteRef:45] En todo caso, la sola formulacin de un arrepentimiento sincero puede constituir tal circunstancia. Adems, si la simpata es expresa o es genuina la compasin por las vctimas, tambin pueden tenerse en cuenta en la adopcin de la sentencia.[footnoteRef:46] Debe ser analizado, no slo de las declaraciones del acusado, sino tambin de su comportamiento.[footnoteRef:47] [45: TPIY, SA. Fiscal v. Kvocka et al., (Apelacin), 28 de febrero de 2005, parr. 715; TPIY, SA. Fiscal v. Vasiljevic, (Apelacin), 25 de febrero de 2004, parr. 177; TPIY, SPI. Fiscal v. Mrdja. (Sentencia Condenatoria), 31 de marzo de 2004, parr. 85; TPIY, SPI. Fiscal v. Jokic Miodrag. (Sentencia Condenatoria), 18 de marzo de, 2004, parr. 89; TPIY, SPI. Fiscal v. Banovic. (Sentencia Condenatoria), 28 de octubre de 2003, parr. 72; TPIY, SPI. Fiscal v. Simic, Tadic y Zaric. (Sentencia Condenatoria), 17 de octubre de 2003, parr. 1066; TPIY, SPI. Fiscal v. Simic Milan. (Sentencia Condenatoria), 17 de octubre de 2002, parr. 92.] [46: CPI, SPI. Fiscal v. Lubanga Dyilo. (Sentencia de Imposicin de Pena), 10 de julio del 2012, prr. 87.] [47: TPIY, SPI. Fiscal v. Blaskic. (Sentencia Condenatoria), 3 de marzo de 2000, parr. 774.]

33. En ese tenor, de la declaracin emitida por el seor Garca se puede inferir sin lugar a contestacin el sentimiento de sensibilidad para con las vctimas de los hechos ocurridos; la misma fue escrita en la forma siguiente:

Yo, Abel Garcia Gonzalez, he decidido retirar la apelacin realizada el dia 20 de febrero de 2014. Mi abogado me ha informado plenamente de las consecuencias jurdicas de esta decisin, en especifico que ya no ser posible renovar o retomar ninguna apelacin en contra de la Decisin de la Sala del 26 de enero de 2014 y que dicha decisin ser definitiva.

Acepto las conclusiones derivadas de la sentencia en mi contra y pido una sincera disculpa a todos aquellos que han sufrido a causa de mi conducta.

34. Debe tomarse en cuenta por igual, el hecho de que el condenado haya dejado sin efecto su recurso de apelacin, y de esa forma aceptar las consecuencias jurdicas que de esa accin se derivan. Esto caracteriza una verdadera intencin de reparar los daos ocasionados, al rendir en provecho de las vctimas, una sentencia pronta y servida, que a pesar de no llenar por completo las heridas, trae calma y sosiego a aquellos afectados. Sobre ste particular, una persona acusada puede expresar arrepentimiento sincero sin admitir su participacin en un crimen, y es un factor que puede ser tomado en cuenta.[footnoteRef:48] [48: TPIY, SA. Fiscal v. Vasiljevi. (Apelacin), 25 de febrero de 2004, parr. 177; TPIY, SPI. Fiscal v. Brdjanin, (Sentencia Condenatoria), 1 de septiembre de 2004, parr. 1139; TPIY, SPI. Fiscal v. Strugar, (Sentencia Condenatoria), 31 de enero de 2005.]

35. Como consecuencia de lo anterior, el Despacho de la Fiscala expres que reconoca particularmente la aceptacin de las conclusiones de la Sala de Primera instancia sobre las conductas cometidas y su sincera disculpa a las vctimas.[footnoteRef:49] [49: Preguntas aclaratorias No. 51]

36. En concreto, tendr que ser valorado al momento de cuantificar la pena a intervenir, que el seor Garca procur durante toda la etapa de juicio, desde la emisin de una OA en su contra, hasta que la SPI IV rindi sentencia condenatoria, facilitar el trabajo de la Corte, a fin de que los hechos fueran esclarecidos y las derecho a la verdad de todos aquellos afectados se viera garantizado.

El estado de necesidad y la bsqueda de la paz

37. Esta Honorable Corte deber tomar en consideracin los desastrosos acontecimientos ocurridos el 12 de agosto del 2009 en la comunidad de La Montaa.[footnoteRef:50] El ER taxativamente prescribe en su artculo 31.1.d) que no ser penalmente responsable quien hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coaccin dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas o inminentes para l u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intencin de causar un dao mayor que el que se propona evitar. Esa amenaza podr: i) Haber sido hecha por otras personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.[footnoteRef:51] [50: Fiscalia v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 11] [51: ER. 31.1(d); AMBOS, Kai. Other Grounds for Excluding Criminal Responsability, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), Ther Rome Statute of the International Court: A Commentary, tomo II (2002), pgs. 1003 y ss. ]

38. Por su parte, las RPP establecen que la Corte, al imponer una pena de conformidad con el prrafo 1 del artculo 78 tendr en cuenta, segn proceda, como circunstancias atenuantes aquellas que no lleguen a constituir causales de exoneracin de la responsabilidad penal, como la capacidad mental sustancialmente disminuida o la coaccin.[footnoteRef:52] [52: RPP. 145. 2. a). i). ]

39. La accin en el estado de necesidad ser necesaria cuando el hecho sea la nica posibilidad de eliminar inmediatamente el peligro; y ser razonable cuando sea apropiada, en trminos generales, para evitar el peligro y no produzca ninguna consecuencia desproporcionada.[footnoteRef:53] [53: WERLE, Gerhard. (2005). Tratado de Derecho Penal Internacional. Pg. 249. Edit. Tirant Lo Blanch.]

40. La eximente presupone adems, segn el art. 31.1 d) del ER que el autor acte para evitar el peligro. Cualquier otro motivo del autor es irrelevante en tanto la voluntad del mismo se dirija de forma final a evitar el peligro, ms all del conocimiento de la situacin de necesidad.[footnoteRef:54] Estas exigencias subjetivas, comparativamente altas, se basan en una jurisprudencia penal internacional asentada[footnoteRef:55] y se corresponden con la gravedad de los crmenes internacionales. [54: Cfr. AMBOS, Kai. La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pg. 481 y ss.] [55: TPIY, SPI. Fiscal v. Blaskic. (Sentencia Condenatoria), 3 de marzo de 2000, parr. 774.]

41. A fin de considerar objetivamente la situacin particular a la que se vio sometido el seor Garca durante su mandato presidencial, la Sala deber considerar que el 12 de agosto del 2009, el grupo criminal de Los Ferrosos que asediaba a la comunidad desde el 2003, decidi dar un castigo ejemplar y matar a cuantas personas encontraran en su paso, brutalmente asesinando a 142, entre los cuales se encontraban mujeres y nios, quienes constituan el 90% de la comunidad.[footnoteRef:56] [56: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 11. ]

42. Aunado a lo anterior, debemos considerar por igual que una de las razones primordiales que colocaron al seor Garca en la presidencia de la nacin en el 2007, era precisamente su intencin de hacer frente a stas bandas criminales, poniendo en relieve el deseo ferviente de los ciudadanos de que el gobierno diera respuesta a tal situacin.[footnoteRef:57] En razn de ello, el estado de inestabilidad social que encontr el seor Garca al asumir el cargo, haba alcanzado un punto tal que para el 2008, se registraba de forma generalizada una cuota consistente en el pago de sumas de dinero, que deban abonar las empresas legalmente constituidas para que las banda criminal de Los Ferrosos les permitieran operar.[footnoteRef:58] [57: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 7] [58: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 5]

43. Es as como este Honorable Tribunal deber tomar en consideracin que el seor Garca procuraba restablecer la paz y la seguridad a la Regin Minera de Litelia, la cual, presumiblemente haba sido abandonada por gobiernos anteriores en manos de los criminales, y que, despus de lo ocurrido en La Masacre de la Montaa, se le impona al seor Garca dar respuesta a tal situacin, la cual arrib en la forma de los Operativos Pi tan solo 17 das despus, y luego de 6 aos de pura incertidumbre y constante amenaza, pasado 6 meses, ya haba alcanzo el objetivo ulterior: traer paz a la comunidad.[footnoteRef:59] [59: Pregunta aclaratoria No. 23]

d) Circunstancias Agravantes

1. Actos de elemento sexual en crmenes de naturaleza no sexual

44. Los actos de elementos sexual ha sido reconocida por esta CPI como un acto que forma parte de distintos crmenes, tanto en los CLH[footnoteRef:60] como en los crmenes de guerra.[footnoteRef:61] Se ha sostenido que la misma no es una circunstancia complementaria a un acto criminal aparte, sino, un crimen en si mismo.[footnoteRef:62] Sin embargo, esta CPI ha reconocido anteriormente casos donde un crimen de naturaleza no sexual se puede agravar por incluir algn tipo de acto vejatorio, violencia sexual o violacin.[footnoteRef:63] [60: ER. art. 7(1)(g)] [61: ER. art. 8(2)(b)(xxii)] [62: MOFFET, Luke. Justice for Victims Before the International Criminal Court. Pg. 124] [63: CPI. SPI. Fiscal v. Lubanga, (Sentencia Condenatoria) art. 76, 10 de julio 2012 prr. 68. ]

45. Resulta imperativo resaltar que la SPI descart de los hechos ocurridos en el Estado Litelia la existencia de algn crimen de violencia sexual. Como corolario de lo anterior, estos crmenes no pueden ser atribuidos a su persona en una manera que refleje su culpabilidad, y por tanto, no pueden ser tomados en consideracin en la determinacin de la pena.[footnoteRef:64] Esto refleja el principio general de derecho de la responsabilidad individual, en el cual se expone que una persona no puede ser declarado responsable por actos a menos que la misma los haya cometido o dejado de cometer lo justifique para declararlo responsable de dicho crimen.[footnoteRef:65] [64: Ibid. prr. 74.] [65: TPIY. SA. Fiscal v. Deronjic (Apelacin), prr. 124.]

46. A los fines de determinar si estos actos de elemento sexual pueden aplicar como circunstancia agravante de la pena en contra del sr. Garca, resulta oportuno establecer que el estndar probatorio para estos fines es aquel que sea determinado ms all de toda duda razonable.[footnoteRef:66] En el presente proceso, se han reconocido ciertos casos aislados de violencia sexual dentro de los actos que se le imputaron al sr. Garca como el CLH de tortura.[footnoteRef:67] Sin embargo, el hecho de que las pruebas sometidas no sean lo suficientemente conclusivas para determinar que los mismos han sido parte de una ataque generalizado, como en el caso que nos ocupa, descarta la misma como circunstancia agravante.[footnoteRef:68] [66: CPI. SPI. Fiscal v. Lubanga, (Sentencia Condenatoria), prr. 33. TPIY, SPI. Fiscal v. Delalic et al. 20 de febrero 2001, prr. 763. TPIR, Fiscal v. Kajelijeli (Apelacin). 23 de mayo 2005, prr. 294.] [67: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 39.] [68: CPI. SPI. Fiscal v. Lubanga.. (Imposicin de Pena) . Prr. 74.]

47. En el presente proceso, de las 120 vctimas de tortura que han sido reconocidas,[footnoteRef:69] slo se han presentado tres vctimas o testigos que se refieran a las ocurrencias de estos casos de actos de elemento sexual.[footnoteRef:70] Esto indudablemente no satisface el elemento contextual de la generalidad o sistematicidad como para establecer que estos actos de elemento sexual fueron parte del plan comn en el cual se desarrollaron los CLH de tortura. Esto ha sido juzgado de manera anloga por esta CPI en el caso del Fiscal v. Lubanga.[footnoteRef:71] [69: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 25.] [70: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), prr. 39.] [71: CPI, SPI. Fiscal v. Lubanga. (Imposicin de Pena)10 de julio de 2012. prr. 62]

48. En el proceso mencionado anteriormente esta CPI analiz la procedencia de una circunstancia agravante por reconocer la existencia de violencia sexual y actos de elemento sexual en crmenes de naturaleza no sexual.[footnoteRef:72] En ese sentido, se analizaron las declaraciones presentadas por un testigo que entrevisto a varias nias que testificaron haber sido sujetas a abusos sexuales y violacin por parte de los militares que cometieron los crmenes imputados al sr. Lubanga.[footnoteRef:73] Otro testigo propuso que las reclutas femeninas fueron violadas en estas operaciones, sin tomar en consideracin cual era la edad de las mismas.[footnoteRef:74] En concomitancia a lo anterior, se testific que existan ocurrencias de esclavismo sexual, e incluso, algunos soldados llegaron a tratar a las mujeres y nias como sus esposas, ante sus resistencias y quejas constantes.[footnoteRef:75] [72: Ibid, prr. 60-76. ] [73: Ibid, prr. 70.] [74: Ibid, prr. 71.] [75: Ibid, prr. 72, 73.]

49. No obstante a todo lo anteriormente planteado, esta CPI lleg a determinar que no existan pruebas suficientes como para determinar ms all de toda duda razonable que estos actos constituan una generalidad dentro de los hechos ocurridos en aquel caso.[footnoteRef:76] Consecuentemente, descart la posibilidad de considerarlas como una circunstancia agravante para ese caso en especfico. [76: CPI, SPI. Fiscal v. Lubanga. (Imposicin de Pena) 10 de julio de 2012, prr. 74.]

50. Hecha la observacin anterior, esta representacin de la Defensa sostiene que si en el contexto que ocurrieron estos actos con elementos sexual no le pareci suficiente como para determinar ms all de toda duda razonable la existencia de una conducta que pueda devenir en una circunstancia agravante, menos an podra determinarse para este caso donde los mismos slo ocurrieron en un hecho en especfico y con una cantidad limitada. Lo ocurrido en las declaraciones de las personas que se reconocen en el caso no constituyeron nada ms que hechos aislados dentro del marco de los actos que fueron reconocidos por la SPI.

51. En tal sentido, esta representacin de la Defensa solicita formalmente que se descarte toda proposicin de tomar los actos de elemento sexual como parte de los crmenes de naturaleza no sexual como una circunstancias agravantes en el presente caso. Esto as toda vez que se ha comprobado que los mismos no renen los requisitos establecidos por esta CPI para poder formar parte de una circunstancia agravante que le incremente la pena a nuestro defendido.

1. No Debe Considerarse Especial Crueldad En El Marco De Los Crmenes Cometidos

52. La Regla 145 de las RPP prescribe taxativamente que se considerar como circunstancia agravante que el crimen se haya cometido con especial crueldad.[footnoteRef:77] Sobre ste particular los tribunales tiene completa discrecionalidad[footnoteRef:78] sin embargo, debe notarse que las constataciones fcticas de la SPI contra el seor Garca no logran alcanzar ste umbral de crueldad. [77: RPP. 145. iv. ] [78: DASCOLI, Silvia. Sentencing in International Criminal Law. Pg. 188. Hart Publishing. ]

53. La gravedad intrnseca de los crmenes competencia de sta Corte revisten una grado tal que impiden su reiteracin como agravantes de la pena. La presencia de crueldad en la perpetracin de los crmenes debe retenerse como un factor agravante si llegara a conectarse con la vinculacin del acusado en la comisin de los crmenes, demostrando una particular maldad hacia las vctimas.[footnoteRef:79] En el caso Dragan Nikolic el acusado aparentemente disfrutaba de sus actos criminales[footnoteRef:80], Hazim Delic encontr que su uso (aparato de toques elctricos) era divertido y se rea cuando sus vctimas le rogaba que se detuviera[footnoteRef:81] y la atrocidad de los crmenes imputados al comandante Tihomir Blaskic esta establecida por la rpida escala y planeacin de los mismos.[footnoteRef:82] [79: Ibid. ] [80: TPIY. SA. Fiscal v. Nikolic - Dragan, (Apelacin), 4 de febrero de 2005, parr. 28] [81: TPIY. SA. Fiscal vs. Delalic, Mucic, Delic y Landzo, (Apelacin), 20 de fe- brero de 2001, parrs. 162, 171] [82: TPIY. SPI. Fiscal v. Blaskic, (Fondo), 3 de marzo de 2000, parr. 783]

54. Como consecuencia de lo anterior, sta Corte no se encuentra en condiciones de reconocer las circunstancias en que se cometieron los crmenes como especialmente crueles, pues haciendo uso comparativo de la labor jurisprudencial de los tribunales penales ad-hoc, los hechos de ste caso en particular no se acercan ni remotamente a lo anteriormente concebido como cruel.

e) Determinacin De La Pena

1. Se debe de tomar en consideracin los modos de responsabilidad en la determinacin de la pena

55. Se ha reconocido que un alto rango dentro de la milicia o el mbito poltico no merece, en si mismo, una pena ms severa.[footnoteRef:83] Se ha reconocido incluso que lo que importa no es la posicin de autoridad contado por si misma, sino que se toma en consideracin de la manera en que se utiliza esa posicin de autoridad.[footnoteRef:84] En ese sentido, existirn distintos modos de responsabilidad para las personas que cometen crmenes por va de otros[footnoteRef:85] u ostentando posiciones de autoridad que vinculen su responsabilidad en la comisin de los crmenes.[footnoteRef:86] [83: TIPY. SPI. Fiscal v. Babic, Sala de Apelaciones, Sentencia de Apelacin, 18 de julio 2005, prr. 80.] [84: Idem] [85: ER. art. 25(3)(a).] [86: ER. art. 28.]

56. Sin embargo, no existen ningn lineamiento expreso para determinar que algn tipo de responsabilidad conlleva una pena ms severa que la otra.[footnoteRef:87] En adicin a lo anterior, se debe de reconocer como una circunstancia atenuante el hecho de que nuestro defendido, con respecto al crimen de tortura, no haya tenido la intencin clara de cometer estos crmenes.[footnoteRef:88] Como bien ha reconocido esta CPI, el mismo fue juzgado por el modo de responsabilidad del art. 28 del ER, donde se regula el modo de responsabilidad del superior jerrquico. [87: DASCOLI, Silvia. Sentencing in International Criminal Law. Pg. 127.] [88: CPI. SPI. Fiscal v. Lubanga. Determinacin de pena, SPI, 10 de julio 2012, prr. 87.]

57. Por igual, en reconocimiento del principio de totalidad, la pena final debe reflejar la conducta criminal completa del acusado y su culpabilidad completa.[footnoteRef:89] En ese sentido, se imposibilita que este Honorable Tribunal, a la hora de determinar la gravedad de los crmenes tenga que tomar en consideracin el grado de participacin y la intencin de nuestro defendido, y que posteriormente, pueda tomar los modos de responsabilidad que necesariamente entraan el grado de participacin y la intencin-como una agravante. Esto corrompera de manera tajante con el principio de la prohibicin al doble conteo. Sera inapropiado usar la misma conducta con la que se determina la responsabilidad para luego usarla para agravarla. [89: CPI. SPI. Fiscal v. Kunarac et al,, 22 febrero 2001, prr. 551; TPIY. SPI. Fiscal v. Vasiljevic, 29 noviembre 2002, prr. 266; Fiscal v. Delalic et al, AJ, 20 febrero 2001, prr. 429-430. ]

58. En ese sentido, debido a que la posicin jerrquica que constituya un control sobre la organizacin constituye un elemento especfico del modo de responsabilidad de la co-autora por conducto de un aparato organizado de poder,[footnoteRef:90] no podra tomarse en consideracin esta misma posicin jerrquica para derivarla como una agravante. Esto as toda vez que derivara en una flagrante violacin al principio de prohibicin del doble conteo. [90: CPI. SCP. Fiscal v. Katanga (Confirmacin de Cargos,)30 septiembre 2008, prr. 500]

59. En el presente caso que nos ocupa entendemos que debido a que nuestro defendido fue condenado a un modo de responsabilidad que no entraa necesariamente una intencin directa con una conducta, sino, una de conocimiento o de que debi de conocer que los mismos podan ocurrir, la pena que debe de imponrsele debe de ser reducida. Esta intencionalidad est reconocida en el ER,[footnoteRef:91] en ella se produce que se acta intencionalmente proponiendo causar una consecuencia o que en el curso normal de los acontecimientos se producir la misma. En ella se muestra una participacin menos activa que aquella que se requiere para los modos de responsabilidad que suponen un elemento de intencionalidad directa.[footnoteRef:92] [91: ER., art. 30(2)(b)] [92: ER., art. 30(2)(a)]

60. Es por lo anteriormente planteado que esta representacin de la Defensa tiene a bien solicitar a este Honorable Tribunal que descarte toda posibilidad de derivar alguna agravante del modo de responsabilidad establecido en el art. 25(3)(a). En concomitancia con lo anterior, se solicita que se derive una atenuante por la aplicacin del art. 28 del ER, tras haberse comprobado que el grado de participacin e intencionalidad requerida en la misma es inferior a aquella de otras responsabilidades.1. En lo relativo a los Principios para la Determinacin

61. Esta CPI al determinar la pena imponible a nuestro defendido deber siempre tomar en cuenta que la misma debe de ser proporcional al crimen cometido.[footnoteRef:93] En adicin a lo anterior, las RPP reconocen en su regla nm. 145(3) que se podr imponer una pena de reclusin a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.[footnoteRef:94] Se ha sostenido que la imposicin de una pena perpetua cuando no existen circunstancias agravantes es una pena inapropiada.[footnoteRef:95] Por ende, habiendo comprobado la inexistencia de razones para derivar circunstancias agravantes de los hechos ocurridos en el presente caso, sera inapropiado considerar la imposicin de una pena a perpetuidad. [93: ER, art. 81(2)(a).] [94: RPP, Regla nm. 145(3).] [95: CPI. SPI. Fiscal v. Lubanga, Imposicin de Pena, Sala de Primera Instancia, 10 de julio 2012, prr. 96.]

1. Deduccin Del Tiempo Detenido

De conformidad con el Estatuto, la Corte tiene que descontar el tiempo que el imputado ha estado en detencin a causa de una orden de la Corte, en relacin a la conducta constitutiva del delito.[footnoteRef:96] [96: ER art. 78 (2); RPP Nm. 145; CPI. SPI. Fiscal v. Lubanga Dyilo. (Sentencia de Imposicin de Pena). 10 de julio del 2012. Prr. 99: CPI. SPI. Fiscal v. Germain Katanga. (Sentencia de Imposicin de Pena). 23 de mayo del 2014. Prr.78]

El 3 de julio del 2012, la Corte emiti una orden de arresto contra el Sr. Garca,[footnoteRef:97] quien se entreg en Dimisti, y fue remitido a las instalaciones de la Corte el 3 de febrero de 2013,[footnoteRef:98] siete (7) meses despus. Por lo que el punto de partida para la determinacin del tiempo de deduccin es el 3 de febrero del 2013, hasta la presente audiencia de imposicin de pena en octubre del 2014. Es consecuencia de lo anterior, que esta representacin de la Defensa es decir un (1) ao ocho (8) meses. [97: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria). Prr. 19. ] [98: CPI. SPI. Fiscal v. Abel Garca Gonzlez. (Sentencia Condenatoria), Prr. 19; Pregunta Aclaratoria No. 28. ]

Reparacin De Las Victimas

62. Conforme el artculo 75 del Estatuto de Roma y los artculos 94 al 99 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, la reparacin de las vctimas y sus causahabientes puede manifestarse de tres maneras, a saber: restitucin, indemnizacin y rehabilitacin por los daos sufridos en ocasin de la comisin de los crmenes competencia de la Corte Penal Internacional.[footnoteRef:99] La finalidad de la reparacin, segn el principio de reparacin como restitutio in integrum, es eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situacin que podra, en toda probabilidad haber existido si el acto no se hubiera cometido. [footnoteRef:100] [99: ER, art. 75; RPP arts. 94-99] [100: PICJ. The Factory at Chorzow (Merits), Series A., No. 17, 1928. p. 47]

63. Reconoce sta representacin de la Defensa el derecho de las vctimas de solicitar a ste Honorable Tribunal un modelo de reparacin que garantice sus derechos como tales, sin embargo, deber notarse las condiciones del imputado sobre ste particular. La reparacin ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al dao sufrido.[footnoteRef:101] Este dao incorpora tanto los daos materiales como los daos morales. ntimamente ligado est el principio de causalidad pues el mismo dispone que las reparaciones solo debern corregir los daos directos causados por el hecho ilcito, no as responder a los daos causados de manera indirecta o remota.[footnoteRef:102] [101: Principios Y Directrices Bsicos Sobre El Derecho De Las Vctimas De Violaciones Manifiestas De Las Normas Internacionales De Derechos Humanos Y De Violaciones Graves Del Derecho Internacional Humanitario A Interponer Recursos Y Obtener Reparaciones. Principio 15,] [102: CorteIDH. Amezcua-Noriega, O (2011) Reparation Principles under International Law and their Possible Application by the International Criminal Court: Some Reflections. Pg. 7.]

a) Modalidades de las Reparaciones.

64. Conforme la Regla 97, tomando en consideracin el alcance y el grado del dao o lesin, las reparaciones tendrn dos modalidades, a saber: (i) individual, o (ii) colectiva. Quedar, pues, a discrecin de la Corte, implementar una o ambas. En todo caso, la Corte respetar los derechos de las vctimas as como los de la persona condenada.

1. Reparacin individual

65. Como fue antes expuesto,segn el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba, la Corte establecer principios aplicables a la reparacin, incluidas (i) la restitucin, (ii) la indemnizacin y (iii) la rehabilitacin.[footnoteRef:103] [103: ER, art. 75(1); RPP art. 94-99.]

66. Por lo general, la restitucin es considerada como la primera forma de reparacin, dada su finalidad de colocar a la vctima en la situacin original donde se encontraba antes de la comisin de los crmenes. Sin embargo, habrn casos conocidos por la CPI, donde no ser posible colocar a la vctima en su situacin original, por lo que la CPI deber imponer una indemnizacin a favor de la vctima y sus causahabientes.[footnoteRef:104] Consecuentemente, la indemnizacin podr ser concedida para reparar los daos que no puedan ser restituidos.[footnoteRef:105] [104: Principes Fondamentaux et Directives Des Nations Unies Concernant. Principe 20, le droit un recours et rparation des victimes] [105: FIDH, Les droits des victims devant la CPI. Pg. 6. Consultado en fecha 10 de agosto 2014 http://www.fidh.org/IMG/pdf/10-manuel_victimesFR_CH-VII.pdf ]

67. Segn corresponda, la restitucin incluir el restablecimiento de la libertad, el goce de los derechos humanos, de la identidad, de la vida de familia y ciudadana, el retorno al lugar de residencia y la recuperacin del empleo y la propiedad. [footnoteRef:106] [106: Principe 19, Principes fondamentaux et directives des Nations unies concernant le droit un recours et rparation des victimes]

68. Finalmente, la rehabilitacin tiene como propsito, en la medida de lo posible, disminuir los efectos del trauma psicolgico y las consecuencias fsicas y sociales sufridos.[footnoteRef:107] La rehabilitacin se traducir en el tratamiento mdico, psicolgico, as como los servicios legales y sociales. [107: Idem. Pg. 8]

69. En el presente caso, la plena restitucin no es factible, por lo que la Corte deber determinar otras medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar los daos, de manera integral, que los hechos ilcitos produjeron. En ese tenor, la CorteIDH corrobora tal criterio y reconoce que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daos acreditados, as como con las medidas solicitadas para reparar dicho daos.[footnoteRef:108] [108: Corte IDH, Caso Norn Catrimn y otros vs. Chile. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Fondo, reparaciones y costas]

Solvencia econmica del Sr. Abel Garca

70. El Sr. Abel Garca recibe una pensin mensual fija como ex presidente. Desde el 28 de julio de 2012 hasta el 6 de mayo de 2014, el imputado recibi una licencia con goce de sueldo derivada de su puesto de profesor en la Universidad Libre de Blica. Como corolario de lo anterior, el sr. Garca slo posee una cuenta bancaria donde recibe dicha pensin y es propietario de una casa ubicada en la Regin Costera de Litelia.[footnoteRef:109] [109: Preguntas Aclaratorias 29 y 32]

71. Al establecer el monto a indemnizar, la Corte deber tomar en cuenta que el sr. Abel Garca es divorciado y tiene dos hijos menos de edad, uno de 15 aos y el otro de 17 aos. Dada su situacin familiar, el sr. Abel les da una cantidad mensual para sus gastos bsicos.

72. Es en razn de las observaciones anteriores que sta Defensa sostiene que la Corte, ante la posibilidad de reconocer un modelo de reparacin en beneficio de las vctimas deber tomar en consideracin el principio de proporcionalidad, la cuantificacin del dao directo provocado y las condiciones particulares del condenado.

G. REFERENCIAS.

Ambos, K (2014). Treatise on International Criminal Law: Volume II The Crimes and Sentencing. Oxford, Reino Unido: Oxford University Bishop, W (1962). International Law Cases and Materials. (Ed. 2da) Massachusetts, Estados Unidos: Little, Brown Blischenko, I (1987). International Humanitarian Law. Mosc, Rusia: Editorial Progreso Brownlie, I (2001). System of the Law of Nations. State Responsibility. New York, United States: Oxford University Press Cassesse, A (2003). International Criminal Law. Oxford, United Kindgom: Oxford University Press D Ascoli, S (2011). Sentencing in International Criminal Law. Oregon, Estados Unidos: Hart Publishing Hebel, H., Robinson, D (1999). Crimes within the Jurisdiction of the Court. The International Criminal Court: The Making of the Rome Statue- Issues. (S/P)(S/P) Kittichaisaree, K (2001). International Criminal Law. New York, United States: Oxford University Pastor, J (2001). Curso de Derecho Internacional Publico y Organizaciones Internacionales. Madrid, Espaa: Editorial Tecnos Werle, G. (2005). Tratado de Derecho Penal Internacional. Valencia, Italia: Tirant Lo Blanch