medidas precautorias final
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CAPITULO II
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
R. Montero
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
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Las Medidas Precautorias
Regulación Art. 290 -302 CPC (Libro II, del Juicio Ordinario) Aplicación general (Art 3° CPC)
Juicio sumario, Interdictos posesorios, Procedimiento arbitral. En gral a todo procedimiento que no contenga regla especial
Resoluciones dictadas por el tribunal, a petición del sujeto activo, cuya finalidad es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de su existencia (pretensión) y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva
“Medios que la ley franquea al demandante para que asegure el resultado de la acción que ha interpuesto” Casarino
“Todas aquellas que tienen por finalidad asegurar el resultado de la acción” Benavente
“Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio …” Art 290 CPC
Existen distintas normas, dentro y fuera del CPC que regulan medidas precautorias. Ejs:
En el CPC
• Art. 565 CPC suspensión provisional de la obra, en la denuncia obra nueva• Art 684 CPC accesión provisional a la demanda en el juicio sumario
Leyes especiales
• Art 327 CC alimentos provisorios• Art 5 Ley 14.908, Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias: alimentos provisorios a favor de los
menores• Art 7° Ley violencia intrafamiliar: Situación de riesgo
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• Art 92 Ley sobre Tribunales Familia, medidas cautelares de protección a la víctima:
1. Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de estudios o de trabajo de la víctima
2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común
3. Fijar alimentos provisorios
4. Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes
5. Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos
6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante
8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad
• Procedimiento penal, Arts 122 a 156 CPP, medidas cautelares personales:
Art 157 CPP, medida cautelares reales: “ una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.
Citación Detención Arraigo Prisión preventiva Otras medidas cautelares personales:
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Elementos de las medidas precautorias:
Art. 290 CPC: “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas”
El periculum in mora, el “peligro en la demora” es el fundamento de toda medida cautelar, pero no se trata de un peligro genérico, sino del daño jurídico que podría derivarse del retardo de la sentencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. La medida cautelar anticipa provisoriamente los efectos de la providencia definitiva
Pero no basta el peligro de demora, sino además que exista la apariencia de la existencia del derecho invocado (fummus boni iuris), ya que si ello no fuera así, se rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso.
Presupuestos
Entre la presentación de la demanda y la dictación de la sentencia definitiva (ejecutoriada o que cause ejecutoria), el demandado podría realizar conductas que impidan su cumplimiento, burlando el derecho reconocido en ésta
Las medidas precautorias tienen por finalidad evitar que el ddo realice tales conductas
En doctrina, esta concepción del retardo del proceso que genera peligro de daño jurídico por falta de futura ejecución práctica de la sentencia que se dicte recibe la denominación de "perículum in mora"
a.- Se trata de resoluciones judiciales
b.- Se decretan a petición del demandante (sujeto activo) (original o reconviniente)
c.- Finalidad: asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso, evitando que ésta se vea burlada por actuaciones del sujeto pasivo
d.- Requieren la concurrencia del “fummus boni iuris” y del “periculum in mora”
No operan de oficio, salvo norma especial
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Características
1.- No taxativas
Art 298 “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley …”
Las medidas precautorias no se agotan con aquellas enumeradas en el art 290 CPC, sino que ADEMÁS, existen las siguientes:
• Medidas precautorias contempladas en leyes especiales
• Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley El trib está facultado para otorgar otra medidas solicitadas por el peticionario
¿ poder cautelar general? ¿finalidades anticipatorias? NO. Nuestra legislación regula las medidas precautorias con el carácter de cautela conservativa y no como cautela anticipada, sin perjuicio de las excepciones legales
Puede exigir caución
“Que, en la especie, la medida de seguridad impetrada, de acuerdo con las disposiciones legales precedentemente transcritas, es la que se ha dicho, o sea, la notificación del Conservador de Bienes Raíces de Yumbel, para que se abstenga de practicar la inscripción de la merced de aguas solicitada por don …, medida que pidió no para que fuese acogida en la sentencia definitiva que se librara en el pleito, sino para que se decretara desde luego; Que si bien esta medida de seguridad no se halla enumerada en la disposición del art. 280 (art. 290 actual) del CPC, es indudable que dada su naturaleza y la forma en que fue solicitada como anteriormente se ha expuesto, es una verdadera medida precautoria” (Gaceta N° 140 (1940), pág. 598
1 Infinitas (No taxativas) 6 Protectoras
2 Provisionales 7 Excepcionales
3 Acumulables 8 Necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso
4 Sustituibles
5 Instrumentales
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2 Esencialmente provisionales:
Art 301 CPC “Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Provisionalidad tiene doble carácter:
“La circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de apelación. Fallos del Mes, N° 45, agosto, 1962, pág. 164. C Sup)
“ Aunque el demandado obtenga en la alzada sentencia favorable, no pueden dejarse sin efecto las medidas precautorias decretadas, si hay pendiente recurso de casación.” C Sup. 19/12/36 R. t 34, sec 1°. P 153
La duración máxima de la medida precautoria es siempre la ejecutoriedad de sentencia definitiva. El sólo hecho de dictarse la sentencia no implica que dejen de producir efectos las medidas precautorias dictadas: La medida no se alza por el solo ministerio de la ley, sino que debe existir una resolución expresa que así lo declare
• Son provisionales ya que pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del juicio, si cesan las circunstancias que las motivaron
Atendido su carácter instrumental la cautelar debe dejarse sin efecto durante el curso del procedimiento si después de haber sido decretadas desaparece el fumus boni iuris o el periculum in mora que se ha tratado de prevenir con ellas
• Cesan siempre sus efectos ejecutoriada que sea la resolución que pone fin al proceso principal (Calamandrei: provisorio = interino)
Está destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al evento esperado (sentencia)
“Las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar” C Sup. 02/05/1905. R., t 2, sec 1° p 342
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3.- Acumulables
Art 290 CPC “ ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o más de las siguientes medidas“
Art 300 CPC "estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”
4.- Sustituibles, por una garantía suficiente
Art. 301 CPC ". .. deberán hacerse cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes".
La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada
5.- Instrumentales
Art 290 CPC “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante …
Art 298 CPC “ Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio”
Art 301 CPC “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar”
No constituyen un fin en si mismas, sino que se encuentran al servicio del proceso y de la sentencia definitiva
“ Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida; por consiguiente, no es posible disponer, liquidar o vender los bienes afectados a ellas, antes de la terminación del juicio en que han sido concedidas.” C Sup. 02/01/51 R. t 48, sec 1°. Pag 1
“Para tener derecho a que se conceda una medida precautoria de prohibición de inscribir un título en el Conservador de Bienes Raíces, es necesario entablar la demanda respectiva” C Valdivia 03/06/25 R. t 25, sec 2°. Pag 27
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6.- Protectoras
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo será siempre el de impedir que el demandado eluda el cumplimiento efectivo de la sentencia
Sin embargo se conceden antes de que se encuentre acreditado el derecho (pretensión) del sujeto, por lo que debe evitarse causar perjuicios innecesarios al sujeto pasivo
Tiene por objeto cautelar la pretensión, pero debe ser también proporcionadas a ésta
Art 290 CPC “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante …
Art 298 CPC “ Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio”
Art 301 CPC “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar”
EQUILIBRIO entre la pretensión del demandante, por una parte, y las medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra
“ Procede enmendar por la vía de la queja la resolución que decreta medidas manifiestamente injustificadas e innecesaria y que, por su extensión casi universal y naturaleza de los bienes sobre que recaen, ocasionan un daño irreparable a la persona que reclama de ellas.” C Sup. 18/10/34 R. t 32, sec 1°. Pag 91
Persiguen evitar un daño en la demora, pero sin constituir un atentado directo en el patrimonio del demandado. No puede constituir medida de presión
El tribunal sólo debería conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión hecha valer por el demandante.
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7.- Excepcionales
Las medidas cautelares tienen carácter excepcional, ya que con ellas se altera la situación de igualdad de las partes en el proceso
Requisito indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que e el derecho civil chileno está constituido por los antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama
Art 298 CPC “ para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama” .
8.- Necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso
Además de excepcionales, las medidas requieren que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora, de forma de evitar que durante el curso del proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia)
En el derecho chileno, la necesidad de prevenir tal peligro se contempla en el art.301 CPC
“ … deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar”;
Las medidas precautorias contempladas expresamente en la ley también reconocen esta característica al señalar que
•El secuestro procede cuando respecto del bien “ haya de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”(art. 291)
•El nombramiento de interventor procede “ siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados” (art. 293 Nº4)
•La retención de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando en relación con el demandado “ sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes” (art. 296)
•La prohibición de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no son objeto del juicio “ cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”(art. 296)R. Montero
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Clasificación de las medidas precautorias• Secuestro • Nombramiento de interventor• Retención de bienes determinados • Prohibición de celebrar actos y contratos
•Medidas concedidas a petición de parte RG Demandante
•Medidas concedidas de oficio Requieren norma expresa Ej. Tribs de Familia
•Medidas precautorias
•Medidas prejudiciales precautorias
•Medidas conservativas Contenido tradicional Art 290 CPC
•Medidas de mantención del statu quo Ej. ONI•Medidas anticipativas Ej, accesión provisional juicio sumario
Alimentos povisorios
•Medidas contempladas en el Art 290 CPC
•Medidas contempladas en la legislación chilena, general o especial
•Medidas no contempladas en la ley
Ubicación
Momento en que son concedidas
Finalidad
Iniciativa
• Caución innecesaria RG: Solicitantes no requiere rendir caución
• Caución facultativa Art 298 CPC Medidas innominadas
• Caución obligatoria Cuando se solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama Art 299 CPC
Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria Art. 279
Contracautela
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REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
1.- Debe existir una demanda
Art. 290 "en cualquier estado del juicio, aun cuando no esta contestada la demanda...”
Desde que el proceso existe:
¿transcurso del término de emplazamiento? (teoría de la litiscontestatio)
No El término de emplazamiento es requisito de validez, no de existencia del proceso
Caso contrario implicaría que puede solicitarse antes del juicio (prejudicial), pero una vez presentada y notificada la dda, existiría lapso tiempo de “carencia” o de “veda”
Hasta cuando? , en 1° instancia, incluso después de citadas las partes a oir, durante la 2° instancia y aún mientras la causa se encuentra en recurso de casación
Art. 433 CPC “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los Arts 84 (incidente de nulidad procesal), 159 (medidas para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias) "
Desde la notificación de la demanda
Durante todo el juicio
• Debe haberse interpuesto la demanda por el actor dentro del proceso
• Debe existir petición del ddte (RG)
• Los bienes del ddo no deben ser suficientes para responder al cumplimiento de la sentencia definitiva que se dicte
• El dte debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama
• El dte debe rendir previamente caución en los casos que la ley lo exija o el tribunal lo ordene
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Tribunal competente: En 1° instanciapara resolver precautoria
En 2° instancia
(Se dictó sentencia definitiva en 1°, apelación ambos efectos)
“Que si bien es efectivo que el antedicho Art 191 señala que suspenderá la jurisdicción del Tribunal Inferior una vez concedido un recurso de apelación que comprenda los efectos suspensivos y devolutivos, dicha suspensión debe entenderse referida únicamente al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia de la apelación. De tal modo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para conocer o seguir conociendo los incidentes que se promuevan en relación con la causa principal …siendo precisamente el caso de las medidas precautorias uno de aquellos incidentes que no suspenden … Que en consecuencia, al dar lugar la jueza recurrida a una medida precautoria solicitada por el demandante, pese a encontrarse la causa con fallo apelado, no ha podido cometer falta o abuso …” C. Sup. Fallos N° 360 (1988), pág 753
"las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efectos". Repertorio CPC Tomo II. pág. 36
"si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio CPC Tomo II. pág. 36
Entienden que el tribunal de 2° instancia sólo puede conocer con dicha comp. Careciendo de ella en 1° o única fuera casos ley
Opinión contraria: Carece de competencia el inferior cuando se ha concedido apelación efecto suspensivo. Art 191-2 (ni otra norma) no permite concluir cosa contraria. Aún más es el superior quien posee dicha competencia. Ninguna relación tiene el que precautoria se tramita en cuaderno separado. Facultades de resolver incidencias promovidas ante él
¿árbitros? ¿Facultades para decretar medidas precautorias? SI
Si requieren medidas de apremio Auxilio tribunales ordinario (Imperio)
¿medidas prejudiciales precautorias? NO
“… los jueces árbitros sólo tienen competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han conferido, lo que presupone la constitución del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carácter prejudicial, las que, al ser solicitadas en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de conocimiento de los tribunales ordinarios.” RDJ t XCIV (1997), 2° parte, sec. 1°, pág. 2
El tribunal de 1° o única instancia
El tribunal de 1° o única instancia
Jurisprudencia y doctrina
mayoritaria
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2.- Petición del demandante
Pasividad de los tribunales (art. 10 COT), principio dispositivo e impulso de partes Tribunal no puede actuar de oficio, salvo norma especial que lo faculteExcepciones: casos ya enunciados
Art 290 CPC “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:..."
Peticionario: demandante principal y el reconviniente
3. Los bienes del ddo no deben ser suficientes para responder de la sentencia definitiva que se dicte en su contra
Presupuesto de toda medida: Persiguen evitar el peligro de actuaciones del ddo durante tramitación del proceso, derivados de la demora del mismo, que conducirían a la ineficacia en el cumplimiento del fallo que pueda dictarse
Por ello al actor le interesa que existan garantías económicas suficientes para asegurar el posterior cumplimiento de la sentencia
Para el cumplimiento de la sentencia responde el ddo con todo su patrimonio derecho de “prenda” general, art 2465 CC
Por lo tanto, las medidas se justifican sólo si bienes del ddo son insuficientes o cuando existe peligro que éstos puedan desaparecer
• Art 291, señala que el secuestro procede cuando:
•Art 295, dispone que la retención de dineros o cosas muebles, procede respecto de bienes del ddo que no sean objeto del juicio:
• Art 296, señala que la prohibición de celebrar actos o contratos procede respecto de bienes del ddo que no son materia del juicio:
"haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder"
"cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes”
"cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”
Periculum In Mora
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Carga: Corresponde al peticionario de la medida precautoria
Debe acreditar que las facultades económicas del ddo son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la sentencia Ej. Juicios pendientes en su contra, obligaciones actuales, etc
La insolvencia del patrimonio del ddo no se presume
Excepción: Calificación del legislador respecto periculum in mora
4. El dte debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama
Fummus boni iuris, Evita desequilibrio entre las partes. Dte no está en ventaja respecto ddo
Art 298 CPC “… para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama..."
“dada la gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden limitar la facultad de administración o libre disposición del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de éste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten medidas de precaución injustificadas e innecesarias. Por esto el Art 298 del CPC dispone que, deberá el actor acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita. (C Suprema R Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Nºs 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 626)
La medida precautoria NO exige acreditar que las facultades económicas del ddo no ofrecen garantía suficiente o que pretenderá ocultar sus bienes
Respecto de bienes del ddo
que son objeto del juicio
• Medida precautoria de Retención
• Medida precautoria Prohibición de celebrar actos y contratos
Proceden siempre
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"instrumento“ Verbo comprobar. Que comprueba "verificar, confirmar una cosa por medio de cotejo o de demostración"
Comprobantes del 298 CPC es todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo
• legales
• Judiciales Más de una, las que deben ser graves, precisas y concordantes (Art 1712 CC)
Art 425 CPC, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento
Los comprobantes acompañados deben producir en el tribunal la convicción de que existe un principio de existencia del hecho
“las medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretárselas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama, según lo dispone el Art 298 del código de procedimiento civil. Procede acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar su concesión el demandante acompaño un informe pericial privado que pretende acreditar que la firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro peritaje acompañado por la parte demandada que concluye que las firmas son verdaderas.” (C Sup. Gaceta N° 134, 1991, pág. 33)
“presunción grave”
“presunción grave”
“comprobantes”
“comprobantes”
La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata
No sólo la prueba instrumental, ejs. Testigos, absolución posiciones, etc.
Concepto amplio, no limitado a instrumentos. Sin embargo tiende a ser la prueba mayoritaria, ppalmente al inicio del proceso
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5.- El dte debe rendir previamente caución en los casos que la ley lo exija o el tribunal lo ordene
RG Inexistencia de garantías por parte peticionario
Excepciones:
“Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen” Art 298 CPC
“En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuando faltes los comprobantes requeridos por un término que no excede de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al Art 280” Art. 299 CPC
Sustituto temporal fumus boni iuris
Plazo: 10 días máximo
Necesidad renovación: dentro plazo legal
Sanción no renovación: cancelación pleno derecho medidas
Forma y contenido caución: Lo determina el tribunal, sin perjuicio ofrecimiento peticionario: Fianza, hipoteca, depósito dinero
Oportunidad constitución: Previo a la concesión medida
Medida precautorias innominadas
Ausencia comprobantes Caución obligatoria
Caución facultativa
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MEDIDAS PRECAUTORIAS DEL TITULO V DEL LIBRO II CPC
Art 290 CPC enumera las cuatro medidas precautorias que puede exigir el dte:
1.- El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2.- El nombramiento de uno o más interventores;
3.- La retención de bienes determinados; y
4.- La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados
SECUESTRO
C Civil trata “ Del Depósito y del secuestro” Arts 2211 y ss
“Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito”
“el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro” (Art 2214 CC)
El secuestro se clasifica en convencional y judicial
“El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que disputan el objeto litigioso”
"El judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba“
"el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor“ (Art 2249 CC)
el secuestro es la medida precautoria decretada por el tribunal, consistente en el depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a quien el juez determine
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Procedencia del Secuestro Art 291 CPC
“Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del articulo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
Periculum in mora:
Casos:
Procedimiento
En lo sustantivo “ las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes Arts y en el Código de Enjuiciamiento” 2250 CC
En cuanto al procedimiento de designación del secuestre, derechos y obligaciones, se aplican las normas del depositario en los bienes embargados dispuestas en el juicio ejecutivo (art 292 CPC)
• Art. 901 CC
• Otras acciones respecto de cosas muebles
Sólo procede respecto de cosas muebles No procede el secuestro de bs inmuebles (jurisp. y doctrina mayoritaria)
La acción ejercida es una reivindicatoria, (889 CC) respecto de la cosa corporal mueble, objeto del juicio que se encuentra en manos del poseedor. (Debe tratarse de cosas singulares)
No procede respecto de bienes inmuebles, ni cosas incorporales (títulos, derechos en sociedades de personas, valores) ni respecto de universalidades (herencia p ej.
El demandado es un mero tenedor y no el poseedor de la cosa mueble determinada. Son acciones distintas de la reivindicatoria (ésta no procede contra el poseedor) y distintas de las acciones posesorias (las que proceden respecto de inmuebles).
Ej la acción del usufructuario, la del acreedor prendario, la del depositante
Se trata de acciones reales (con excepción del dominio) y también personales cuyo objeto es la entrega de la cosa corporal mueble de manos del actual tenedor
Relación entre Art 291 CPC con 282 CPC y 896 C. Civil
Temor que una cosa determinada se pierda o
Se deteriore en manos de la persona que la tenga en su poder
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Efectos del secuestro
En virtud del secuestro se le entrega la cosa objeto del pleito a un tercero (secuestre), con lo que se garantiza la integridad material de ella
Efectos materiales
¿ Tiene efectos de limitación jurídica? Mayoría doctrina estima que NO, aplicación art 1464 N° 3 y 4° CC
Otras medidas son las que tienen tales efectos jurídicos ( ej. prohibición)
En consecuencia: Poseedor podría realizar actos de disposición del bien:
Podría donarlo, arrendarlo, venderlo, establecer
gravámenes
No existe inconveniente en solicitar conjuntamente el secuestro y la prohibición de celebrar actos y contratos (acumulabilidad)
Cesación efectos:
• Alzamiento por otorgamiento de garantía de resultas (901 CC)
• Cesación motivos que hubo para su concesión (301 CPC)
• Sentencia firme en la causa ( 2257 CC) “Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia (de adjudiciación), debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”
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NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES Art 290 Nº 2 CPC
Interventor = administrador
El interventor es un “veedor”, sin facultades de manejo de los bienes. Sus facultades se limitan a examinar libros y papeles y dar cuenta de las anormalidades que detecte
El número de interventores es determinado por el tribunal, lo que dependerá de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes
La forma de designación del o los interventores corresponde al tribunal
Medida cautelar por medio de la cual el juez, previo requerimiento del interesado, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del deudor, debiendo informar al tribunal toda malversación o abuso que note en la administración de aquellos
Facultades y obligaciones del Interventor Facultades limitadas, inspectivas Art 294 CPC:
La administración de los bienes permanece a cargo del ddo, correspondiendo al interventor una vigilancia o inspección
• Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención Imponerse libros, papeles y operaciones ddo
• En el evento de notar abuso o malversación en la administración del ddo, debe dar aviso al interesado o al tribunal
Efectos de la intervención
La intervención no afecta a la facultad de disposición o enajenación del demandado respecto de los bienes objeto de
la intervención. Si enajena el acto no adolecerán de objeto ilícito (1.464 CC)
La intervención sólo somete al ddo a la vigilancia, a efectos de impedir una administración abusiva, manejos fraudulentos o hechos que conduzcan al deterioro o destrucción de los bienes. Sin embargo, dado que medidas son acumulables, podrá complementarse con otras medidas que si puedan afectar tales derechos (retención, prohibición)
La administración de los bienes permanece a cargo del ddo, quien no se ve privado de la tenencia de los bienes (a diferencia secuestro), ni tampoco se impide la enajenación (a diferencia de retención y prohibición de celebrar actos y cttos)
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Casos de procedencia Art 293 CPC "hay lugar al nombramiento de interventor:
1º En el caso del inciso 2º del Art 902 del Código Civil;“ En consecuencia, los requisitos de este 1° caso de procedencia son:
• Que se haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real (arts. 899 y 891 C Civil)
• Que la acción se refiera a un bien inmueble
• Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía
2º En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa
Requisitos:
La norma sólo se refiere al “temor de deterioro”, pero no al hecho que las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía
3º En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra
aplicable a comunidades y sociedades
Alternativa, el solicitante debe acreditar uno u otro
Periculum in mora
• Que se ejerza la acción de petición de herencia (herencia ocupada por otro) art. 891-2 C Civil
• Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia
Periculum in mora ? No hay exigencias adicionales en este número
22 R. Montero
Situaciones contempladas en el N° 3
•Comunero o socio que demanda la cosa común: Arts 2081 N° 2 y 2305 C Civil
Se refiere al reclamo de uso de la cosa común
“no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros él poder de administrar con las facultades expresadas en los Arts precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2º) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros".
"el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social".
•Comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio: Art 2071, 2080 C Civil
"el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los periodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente".
4º Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; "
Causal genérica de procedencia
5º En los demás casos expresamente señalados por las leyes"
Art 444 CPC Embargo de empresas o establecimientos de comercio. El depositario tiene las atribuciones del interventor
Art 199 Ley Quiebras (hoy …. C Com). Aprobado un convenio, el deudor debe quedar sujeto a intervención hasta su cumplimiento, salvo que en él se estipule lo contrario. REVISAR
Arts 141, 215 y 216 C Minería (ctto avío). Cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administración de la pertenencia (concesión de explotación) puede solicitar la designación de un interventor
Art 387 CPP. Embargo de sementeras, plantíos o, en general, frutos pendientes o algún establecimiento industrial o mercantil
Concepto genérico de periculum in mora
23 R. Montero
LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS Art 290 Nº 3 CPC
En la retención existe un apoderamiento jurídico de la cosa (impide enajenación), pero también puede ser de carácter físico o material, ya que el objeto retenido puede pasar de manos del ddo a las del ddte o de un tercero.
La medida de retención tiene gran eficacia, mayor al secuestro judicial, ya que conforme Art. 1464 existe objeto ilícito en su enajenación (a diferencia secuestro)
La retención puede practicarse en manos del ddo, del dte o de un tercero, cualquiera de los cuales asume la responsabilidad de depositario
La retención sólo procede respecto de bienes determinados (no sobre universalidades, ni jurídicas ni de hecho), de naturaleza muebles o dinero. No procede respecto de bienes inmuebles
Casos de procedencia Art 295 CPC
Para determinar su procedencia y requisitos el legislador distingue según si
La retención es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su enajenación
“La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.”
Los bienes son objeto del juicio
Los bienes no son objeto del juicio
24 R. Montero
Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos para que proceda la retención son:
Art. 295 "La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio“
“… por ejemplo, si la demanda consiste en acción reivindicatoria respecto de un automóvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores trámites. Basta que la acción reivindicatoria haya recaído sobre la cosa mueble para que prospere la medida precautoria. De lo contrario, ¿ qué puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto material del pleito sea trasladado a otra partes y que después la sentencia no pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante.” (Diputado Héctor Correa Letelier, sesión C. de diputados 07/01/53)
Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos para que se decrete la retención son:
Art. 295 " La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse … también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley “
Los bienes son objeto del juicio
Que la retención se refiera a bienes determinados del ddo
Que los bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
Procede siempre
El tribunal no debe efectuar calificación alguna respecto de las facultades del ddo o su intención. Debe conceder la medida solicitada
Los bienes no son objeto del juicio
Que la retención se refiera a bienes determinados del ddo Que los bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas Que se acredite que las facultades del ddo no ofrecen suficiente garantía o
que hay motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes
25 R. Montero
En consecuencia: El legislador no exige el cumplimiento del periculum in mora tratándose de la
retención de bienes determinados que son objeto del juicio
Por el contrario Tratándose de los bienes que no son objeto del juicio, el legislador exige la concurrencia específica del periculum in mora, pero en carácter no concurrente, es decir, acreditando
Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada
"La retención de acciones es injusta si se la decreta sin una comprobación previa de los hechos que la hacían procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes que por la misma resolución se prohíbe enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del demandado."
“Para decretar la medida precautoria dse retención de dineros en poder del demandante –como ocurre en la especie – es necesario establecer que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantías o que exista motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, circunstancias éstas que en el proceso tenido a la vista no aparecen probadas, sobre todo si además se tienen en consideración la cuantía del negocio y la calidad de institución bancaria que reviste la demandada” Fallos N° 371, pág 614
“Que en el caso de autos, se ha pedido por la parte y se ha decretado por la juez la medida precautoria de celebrar actos y contratos y retención de un bien mueble determinado, ambas para hacerse efectivas en bienes que no sean materia del juicio, pero que pertenecen al demandado, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los Arts 290, 295, 296 y 298 del Código de procedimiento civil, para su procedencia el solicitante debió acreditar los requisitos que las disposiciones legales le exigen, lo que en la especie no ocurre, desde que no acompañó antecedente alguno al efecto …” RDJ, t XCII (1995), 2° parte, sec 2°, pág 112
• QUE LAS FACULTADES ECONÓMICAS DEL DEMANDADO NO OFREZCAN SUFICIENTE GARANTÍA, O
• QUE HAY MOTIVO RACIONAL PARA CREER QUE PROCURARA OCULTAR SUS BIENES
26 R. Montero
Efectos de la medida de retención
Física: Los bienes retenidos pueden quedar en poder del demandante, del demandado o de un tercero (Art 295)
En consecuencia el ddo no queda necesariamente privado de la tenencia física de los bienes (a dif del secuestro)
Cualquiera que quede como tenedor de la cosa retenida, éste asume las responsabilidades de depositario
Jurídica: La limitación o restricción jurídica es un efecto esencial de la medida de retención. La retención produce la indisponibilidad jurídica transitoria de los bienes afectos a la medida
Si el bien ordenado retener es enajenado, el acto o contrato es nulo absolutamente por objeto ilícito
La norma que determina tal condición es distinta según si la especie retenida es o no objeto del juicio
1.- Si es el objeto del juicio, el acto o contrato que infrinja la medida precautoria adolece de objeto ilícito, conforme el Art 1464 Nº 4 CC
“Hay objeto ilícito en la enajenación: 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio“
2.- Si no es el objeto del juicio, el acto o contrato adolece de objeto ilícito, conforme el Art. 1464 N° 3 CC (tesis mayoritaria)
“Hay objeto ilícito en la enajenación: 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello“
Indisponibilidad del bien
¿Física?
¿jurídica?
¿ambas?
Actos que importan la transferencia del dominio, es decir título traslaticio de dominio, seguido de tradición
27 R. Montero
Motivos:
1.- El CC y el CPC tienen 50 años de diferencia, y aún cuando embargo y medidas precautorias corresponden a conceptos distintos, en la época del primero dentro de la expresión embargo se incluían todo tipo de prohibiciones
El legislador configuró el objeto ilícito a fin de salvaguardar efectivamente los intereses del acreedor, sea que este actúe en un juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retención judicial)
Aún cuando hoy son claramente conceptos distintos (el embargo propio del j ejecutivo), la historia de la norma nos hace considerarlos coincidentes
2.- Existen dos normas que nos permiten concluir que la retención de bienes determinados produce el mismo efecto que el embargo y, por lo tanto, genera el objeto ilícito a que se refiere el art. 1464, Nº 3 del C Civil
• Art 681 C Civil
El embargo y la precautoria de retención provienen de una resolución judicial. La tradición es una convención por la que extinguiendo una obligación, se transfiere el dominio (enajena) un bien determinado
Por lo tanto una resolución judicial con contenido prohibitivo (embargo, una retención o una prohibición) produce el efecto de configurar el objeto ilícito en la enajenación
• Art 1578 N°2 C Civil
El pago es tradición y ésta, a su vez, es enajenación. Por lo tanto, el embargo o retención de la deuda o del pago generará el objeto ilícito del articulo 1464 Nº 3, en caso que el pago tradición se materialice
"se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario“
“El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 2º) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.“
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“Si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas específicamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no aparecían aún definidos y que por embargo se entendía, además, toda prohibición de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el Art 1464 Nº 3 del Código Civil cuando establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial". (Repertorio CPC, Tomo II. Pág 44).
“ Que, como se ve, antes de la segunda quincena de diciembre de 1932 en que el arrendatario … debía efectuar el pago del último semestre del contrato, se decretó en el juicio a que se ha aludido, y para llevarla desde luego a efecto, la medida precautoria de retención del expresado valor de $ 16.500, con lo que quedaron esos dineros afectos a los resultados del referido juicio, conforme a los Arts 280 N° 3 y 285 del CPC, sin poder disponerse de ellos sino con permiso del juez de la causa, lo contrario de lo cual haría nula la enajenación por ilicitud del objeto, conforme al Art 1464 N° 3 del Código Civil” (RDJ t XXXV (1938) 2° parte, sec. 1°, págs 280-282)
¿Qué ocurre con los actos que no significan enajenación?
Arriendo, comodato, depósito ? Implican desprenderse de la tenencia de la cosa
Sin embargo el tenedor tiene las responsabilidades del depositario, por lo tanto aún cuando pueda considerarse que tales actos son válidos, no podría físicamente poner la cosa a disposición de una tercera persona
Ctto de seguro No implican desprenderse de la tenencia: podría
Posibilidad enajenar el bien retenido
Con autorización: Del tribunal que ordenó la medida o
Del acreedor que la pidió
29 R. Montero
Materialización de la retención
Al decretarse la medida el tribunal debe designar al depositario, bajo cuya responsabilidad quedan los bienes
Art 295 CPC “La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.”
En consecuencia,
el depositario puede ser
Decretada la retención, dicha resolución debe notificarse. El receptor levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la medida de retención sobre los bienes que deben individualizarse en ella
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retención, atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificación, aunque esté apelada". (Repertorio CPC. Tomo II. pág 40)
Si los bienes retenidos consisten en dinero que se encuentran depositados en una institución bancaria, el receptor concurre al banco, efectúa la retención, notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado
Art 295-2 contempla la posibilidad que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores
También pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al Art 507 COT
• El demandante
• El demandado
• Tercero
Si bien el ddo no deja de ser el propietario de la cosa, no puede disponer de ella respondiendo de culpa grave en la mantención y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrirá en el delito de depositario alzado
30 R. Montero
Diferencias entre retención y el derecho legal de retención
Ambas son instituciones totalmente distintas, en cuanto a sus fuentes, efectos y la categoría de resoluciones
Casos de procedencia, ejs:
Diferencias
El derecho legal de retención es la facultad excepcional que tiene un acreedor para retener legítimamente una cosa en su poder en garantía del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma determinada por la ley
1.- Derecho legal, contemplado por la ley sólo en casos determinados, debiendo el juez limitarse a emitir una resolución que declare su existencia
La medida precautoria de retención de bienes es concedida por el tribunal en beneficio de cualquier dte, siempre que concurran los requisitos generales y específicos que la hacen procedente
2.- Derecho legal está estructurado en el CPC como un procedimiento autónomo (Arts 545 y ss), pudiendo pedirse como medida precautoria.
La retención de bienes determinados es sólo una medida precautoria, sin vida autónoma
3.- Derecho legal es reconocido por sentencia ejecutoriada, hace que los bienes retenidos sean considerados como hipotecados o constituidos en prenda para efectos de su realización y de la preferencia.
La medida precautoria no confiere respecto de los bienes muebles una preferencia ni modifica su forma de realización
usufructuario (Art 800), poseedor (Art 914 CC), vendedor (Art 1826-3 y 1826-4 CC), arrendatario (Art 1937 CC), arrendador (Art 1942-2 CC), mandatario (Art 2162 CC), comodatario (Art 2193 CC), depositario (Art 2234 y 2235 CC), acreedor prendario (Art 2401 CC), acreedor anticrético [Art 2440 CC)
31 R. Montero
4. Derecho legal puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles (Art 546 CPC)
La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes muebles
5.- Derecho legal sólo puede recaer sobre bienes inmuebles y muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor
La medida precautoria puede decretarse sobre cualquiera de los bienes muebles del deudor
6.- Derecho legal siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su poder los bienes que van a garantizar su crédito
En la medida precautoria los bienes pueden quedar en manos del demandante, del demandado o de terceros.
7.- Derecho legal puede ser solicitado que sea reconocido sólo por las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente
La medida precautoria puede ser solicitada por cualquier dte, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos generales y específicos.
8.- En el derecho legal no necesario considerar si las facultades del demandando ofrecen suficiente garantía
En la medida precautoria, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía.
9.- El derecho legal de retención puede ser sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarán de las mismas preferencias que poseía el bien sustituido.( Art. 547 CPC)
Los bienes afectos a una medida precautoria de retención pueden ser sustituidos por otras cauciones, pero no se genera preferencia alguna respecto de la caución
10.- La resolución que reconoce el Derecho legal de retención es una sentencia meramente declarativa. (Art 545 CPC)
La resolución que decreta la medida precautoria es constitutiva
32 R. Montero
Semejanzas:
1. La retención es sustituible, como toda medida precautoria, por una caución suficiente (Art 301 CPC)
En el derecho legal Art 547 CPC "de la misma preferencia establecida en el Artículo anterior (prenda o hipoteca) gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención“
2. La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (Art 298 CPC)
En el derecho legal de retención, Art 548 CPC señala que "podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios“
3.- El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser declarados mediante un mismo procedimiento.
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PROHIBICION DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS Art 290 N° 4 CPC
Esta es la medida de mayor aplicación práctica, por sus alcances y efectos
Aquella medida cautelar que tiene por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relación con uno o mas bienes muebles o inmuebles de su propiedad
Procede respecto de todo acto (actos jurídicos unilaterales) o contratos, (a título gratuito u oneroso), comprendiéndose así las donaciones, compraventas, sociedad, hipoteca, arrendamiento, etc. También se comprenden las convenciones: pago, tradición, etc.
A su vez, puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles determinados
Sin embargo no procede respecto de universalidades. En este caso los bienes comprendidos en la universalidad deben individualizarse uno a uno
Si sólo se solicita una prohibición de gravar y enajenar, el ddo podría por ej. arrendar, entregar en depósito o en comodato la cosa, ya que con ello no está enajenando (podía incluso celebrar un contrato de cv, aún cuando no podría efectuar la tradición
En la práctica suele solicitarse como medida precautoria la "PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR“, lo que no es sinónimo de la medida de prohibición, sino una especie dentro del género, constituído por ésta
Si bien la prohibición de gravar y enajenar es lo habitual en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de celebrar actos o contratos, nominados o innominados
34 R. Montero
Casos de procedencia Art 296 CPC
Para determinar su procedencia y requisitos el legislador distingue según si
“La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”
Los bienes son objeto del juicio
Los bienes no son objeto del juicio
Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos para que proceda la retención son:
“Para que pueda decretarse la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del juicio, es menester únicamente que se cumpla con el requisito general del articuló 298 de este mismo Código. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, además de la condición general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1º del artículo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garantía". (Repertorio CPC. Tomo II. Pág. 41 y 42)
Que la prohibición se refiera a bienes determinados del ddo
Que los bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinadasProcede siempre
El tribunal no debe efectuar calificación alguna respecto de las facultades del ddo o su intención. Debe conceder la medida solicitada
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Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos para que se decrete la retención son:
Que la prohibición se refiera a bienes determinados del ddo Que los bienes consistan en bienes muebles o inmuebes determinadas Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía
Oponibilidad de la medida Art 297
Respecto del demandado, no existen reglas especiales: la resolución que decreta la medida produce efectos desde la notificación
Respecto de terceros, debe distinguirse si se trata de bienes muebles o raíces
Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
“Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.-
Para que la medida decretada produzca efectos, es necesario distinguir la situación del ddo y la de terceros
1.- Si la medida de prohibición se refiere a INMUEBLES, deberá efectuarse su inscripción en el registro del Conservador respectivo. Antes de cumplirse este requisito, no producirá efecto respecto de terceros. Art 297-1
“Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Registro del conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al juicio. (Mensaje CPC)
La inscripción debe efectuarse previo requerimiento del receptor, quien notifica la resolución que decretó medida, por el CBR del lugar de ubicación del inmueble, en el Reg de Interdicciones y Prohibiciones.(Arts. 32, 53 Nº 3 y 56 Reglam Conservatorio bs rs)
En virtud del ppio de territorialidad, si corresponde a un CBR ubicado fuera de los límites del tribunal, deberá exhortarse al tribunal de dicho lugar para proceder con el requerimiento de inscripción respectivo
Este requisito (jnscripción) no es validez, sino de eficacia respecto de terceros. Mientras la resolución que decreta la medida precautoria no es inscrita, no es oponible frente a terceros
Este requisito no se exige respecto de los bs muebles, salvo un caso: automóviles (RNVM)
36 R. Montero
2.- Si la medida precautoria de prohibición recae sobre bienes MUEBLES, produce efectos desde que los terceros tengan conocimiento. El ddo será responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Art. 297-2
“Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.-
Respecto de bs muebles, no existe sistema de registro (como ocurre con los inmuebles), por lo cual no es necesaria inscripción alguna. El legislador optó por sistema subjetivo: el conocimiento del tercero al tiempo del contrato
Situación de hecho: si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilícito, será necesario acreditar que el tercero tenía conocimiento de la medida
Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito, porque la resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero
En este caso el legislador sanciona al ddo que celebró el acto o contrato (respecto de éste produjo efectos desde la notificación
El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de considerar que como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del delito de desacato.
37 R. Montero
Efectos de la medida de prohibición
Física: Los bienes objeto de la prohibición quedan en poder del demandado
Jurídica: La limitación o restricción jurídica es un efecto esencial de la medida de prohibición. La prohibición produce la indisponibilidad jurídica transitoria de los bienes afectos a la medida
La norma que determina tal condición es distinta según si la especie es o no objeto del juicio
Indisponibilidad del bien
¿Física?
¿jurídica?
¿ambas?
1.- Si es el objeto del juicio, el acto o contrato que infrinja la medida precautoria adolece de objeto ilícito, conforme el Art 1464 Nº 4 CC
“Hay objeto ilícito en la enajenación: 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio“
El CPC complementa la norma Civil en el Art 296: “ para los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
Por lo tanto, la sola existencia del juicio no es suficiente motivo de ilicitud, es indispensable se decrete expresamente la prohibición
Lo ilícito en el art 1464 es la enajenación de las cosas cuya propiedad se litiga, pero la medida es más amplia, por lo que podrían realizarse distintos actos lícitos que no implican enajenación (arrendamiento, comodato, depósito, etc)
Sni duda Art 1464, Nº4 CC fue modificado por el artículo 296, por lo que cualquier acto que contravenga la medida decretada, es sancionada por objeto ilícito. Ej la medida es la prohibición de arrendar la cosa. Su infracción cae en el N° 4 Art 1464 CC, aún cuando ello no constituya enajenación
38 R. Montero
“… este artículo (296 CPC) modifica el artículo 1464 en cuanto se aplica la sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenación, toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modificó el artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cual quiera prohibición aunque no importe enajenación acarrea objeto Ilícito". ( Avelino León)
2.- Si no es el objeto del juicio, el acto o contrato adolece de objeto ilícito, conforme el Art. 1464 N° 3 CC (tesis mayoritaria)
“Hay objeto ilícito en la enajenación: 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello“
Art 296-2 CPC se refiere sólo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, aplica concepto amplio voz embargo (vista a propósito retención)
"Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice que la contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero como el inciso 1º se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificación alcanza también al Nº 3 del artículo 1464." (Avelino León)
"en la expresión cosa embargada, empleada por el artículo 1464 Nº 3, del Código Civil, se comprenden también, por su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Código de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes". (Repertorio CPC. t II. pág. 44)
39 R. Montero
TRAMITACION DE LAS PRECAUTORIAS
Requisitos del escrito
7.- Si se trata de medidas no contempladas en la ley y no se dispone de los comprobantes
¿deben otorgarse dos cauciones? NO, pero la rendida será calificada con mayor intensidad
Trib competente
El trib que conoce del juicio en primera o única instancia. Incluso cuando la causa se encuentre ante tribunal de 2° instancia o ante la C. Suprema en virtud de un recurso de casación
Tramitación Art 302 CPC
1.- Requisitos comunes a todo escrito
2.- Individualización de la medida solicitada
3.- Individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer
4.- Requisitos comunes a toda medida precautoria
5.- Requisitos específicos de la medida precautoria de que se trata
6.- Ofrecimiento de caución, en los casos que resulta procedente
• Medidas están expresamente contempladas en la ley
• Situaciones excepcionales en que no se acompañan los comprobantes exigidos
“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
“Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados
“ La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.”
40 R. Montero
La redacción del artículo ha dado lugar a distintas y controvertidas interpretaciones respecto de la tramitación de la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria (doctrina y jurisp)
1° Tramitación incidental de la medida precautoria
El tribunal no puede pronunciarse de plano sobre la medida, sino que debe previamente darle tramitación de un incidente, en cuaderno separado (cuerda)
En consecuencia, resolución que recae en la medida precautoria:
El tribunal abre un cuaderno separado, sin suspender la causa principal, y confiere traslado al demandante
Conforme esta posición, el inciso 2° del Art 302 que permite decretarse sin previa notificación del ddo, constituye una excepción a la RG.
Teoría predominante inicio vigencia CPC
2° Tramitación incidental y acceso provisional de la medida
Esta teoría no presenta diferencias con la 1° respecto de la forma de tramitación (nc. 1° 302), pudiendo el trib conceder o denegar la medida, después de concluida la tramitación del incidente
La diferencia se centra en la interpretación del inciso 2° del Art. 302 CPC: Ante petición del ddte, y existiendo razones graves, el tribunal puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria mientras se tramita el incidente respectivo.
Resolución:
Tesis sostenida por la jurisprudencia mayoritariamente hasta años 50
TRASLADO
“ Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide”
41 R. Montero
3° Tramitación de plano
El tribunal debe pronunciarse de plano sobre la solicitud, ordenando la formación de cuaderno separado
El tribunal no confiere traslado al ddte, quien sólo tiene derecho a pedir su alzamiento después de decretada, y en ese evento
Sólo en este caso se generaría el incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado
Resolución:
En esta tesis, se pone acento en que la norma no dice que se tramita conforme a los "incidentes“, sino “en conformidad a las reglas grales”. Además el concepto debe ser considerado en sentido amplio, como cuestión accesoria del juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal. La audiencia NO es un elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino de su naturaleza. El trib puede resolver de plano la cuestión accesoria, sin que por ello pierda el carácter de incidente
La tramitación incidental se regula en el Art. 89 CPC
“Las peticiones de las partes deben resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposición a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en contra de la resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria". Repertorio CPC, tomo II; pág. 58.
“Como se pide”
“No ha lugar”
“Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolución".
Si constan los antecedentes en la solicitud, el trib puede resolver de plano
42 R. Montero
Esta corresponde hoy a la tesis mayoritaria:
Como toda cuestión accesoria que no suspende el procedimiento, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado
"Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las: califica el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo cuando el afectado por ellas pide la notificación de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida desde luego" C Sup. 26/07/65 R t 62, sec 1° p239
Inciso 2 Art 302 ?
Excepción ppio bilateralidad: Autoriza se lleve a efecto la medida, sin previa notificación al ddo
Ej. Se decreta medida prohibición respecto de inmuebles, de plano, pero para producir efectos la resolución y poder ejecutarse (y configurar objeto ilícito), requiere ser notificada: entre la notificación y la inscripción el ddo podría enajenar
Art. 302 -2 CPC permite, en casos urgentes, solicitar que la medida se ejecute SIN PREVIA NOTIFICACIÓN
Excepción de carácter transitorio, ya que sólo se “posterga” la bilateralidad: La resolución requiere ser notificada, dentro del plazo que fija la ley o el tribunal, bajo sanción de quedar sin efecto
Requisitos:
1.- Razones graves
2.- Notificación dentro plazo
Una cosa es que se resuelva de plano y otra es que pueda llevarse a efecto sin notificar al ddo
Resoluciones requieren notificación para producir efectos
La precautoria debe resolverse de plano. El incidente se genera sólo si el ddte se opone con posterioridad a la medida ya decretada
43 R. Montero
1. Deben invocarse razones graves: Cuestión de hecho a calificarse por el tribunal
Corresponde al peticionario, solicitarlo y acreditarlo: Ej. Juicio seguido en Stgo, pero respecto de bien que se encuentra en Temuco
EN LO PRINCIPAL: Se decrete medida precautoria que indica
OTROSÍ: Se decrete desde luego, sin previa notificación de la contraria
2. Requiere ser notificada dentro del plazo
La resolución que autoriza ejecutar la medida sin previa notificación debe ser notificada dentro del plazo de CINCO días, contados desde la fecha de la resolución
Este plazo, que es fatal, sin embargo es prorrogable por el tribunal (la norma no señala plazo máximo)
La ampliación sólo puede pedirse antes de expirar el plazo legal (normalmente mismo escrito de medida)
EN LO PRINCIPAL: Se decrete medida precautoria que indica
OTROSÍ: Se decrete desde luego, sin previa notificación de la contraria
OTROSÍ: Se conceda aumento de plazo que indica
Incumplimiento:
Si la notificación no se practica dentro del plazo legal o el ampliado
“Si se decreta que se lleve a efecto una medida precautoria antes de notificar a la persona contra quien se dicta, queda sin valor dicha diligencia si no se notifica dentro del plazo legal” (C. Concepción, 04/01/ 22 G. 1922. 1° sem. N° 191, p 728
La medida queda sin valor por el solo ministerio de la ley
44 R. Montero
Las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artículo 292 del código de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordenare.
Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificación hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor.
(Gaceta, 1922, 1° sem, C Aps Concepción, sec. Civil, pag. 728)
Forma notificación
Art 302 final: “ La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena“
A contrario sensu: ¿Si el tribunal nada dispone cómo se notifica al ddo?
• Por estado diario: Forma general de practicar las notificaciones. No existe norma que disponga regla especial
•.Personalmente: Art 47-1 “ … cuando se requiera para la validez de ciertos actos”
, Art 302 se refiere a una diligencia que da validez a la actuación.
Si la notif debiera efectuarse por E diario, no tendría sentido Art 302-3, ya que el trib siempre p puede mejorar la forma de notificación
Pedir que el tribunal ordene la notificación por cédula a fin de evitar interpretacionesRecomendación:
45 R. Montero
NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA MEDIDA PRECAUTORIA
Doctrina y jurisp mayoritaria: Recae sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes
La medida precautoria es claramente un incidente, cuestión accesoria del juicio
La sentencia que resuelve la medida precautoria no concede derechos permanentes en favor de las partes, sino de carácter transitorio (Art 301 CPC) “ todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.”
“La resolución que concede una medida precautoria no puede revestir el carácter de sentencia interlocutoria puesto que atendida su naturaleza provisional no puede establecer derechos permanentes a favor de las partes, ni resuelve sobre algún trámite que deba servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Que en consecuencia esta resolucón constituye un auto, puesto que recae sobre un trámite…” Fallos N° 290 (1983), pág 627
Doctrina y jurisp minoritaria, pero avanzando: Recae sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor partes
“… el derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación durante el proceso mientras no cese el “ periculum in mora” que se ha procurado evitar o no se otorguen garantías competentes, y aun produciéndose tales circunstancias, no deja de producir sus efectos la resolución “ ipso jure”, sino que es necesario una nueva resolución que modifique o deje sin efecto la anterior.
“ Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está condicionado a la mantención de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.” (Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1997)
“ … la referida resolución declara un derecho permanente, el cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada anteriormente.
“No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código de Procedimiento; porque ese carácter se refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trató de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse después de rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.(C Aps Stgo. RDJ Tomo XLIV. 2ª parte. Sec 2ª. pág.73.
¿auto? ¿Sentencia interlocutoria?
46 R. Montero
RECURSOS
Si se considera que tiene naturaleza de auto: Procede en su contra el recurso de reposición (Art 181 CPC
Además, el recurso de apelación, subsidiarioa (Art 188 CPC)
“ de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 del C.P.C. la resolución que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el carácter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para impugnarla por la vía ordinaria de la apelación debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de reposición, para el caso de que ésta no fuere exitosa, todo ello por mandato del artículo 188 del mismo Código”(C Aps Stgo 17.03.1995. tomo XCII. N° 1 pág 13)
¿Recurso de queja y de casación, (forma o en el fondo)? No serían procedentes. Sólo proceden contra sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio
o hagan imposible su continuaciónSi se considera sentencia interlocutoria de 1° grado Procedería recurso de apelación directa (Art 187)
¿Reposición? No procedería (Art 181), ya que éste sólo procede contra autos y decretos y excepcionalmente en contra d einterlocutorias, cuyo caso no sería éste
“la resolución que pone termino a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artículo 188 del CPC, la cual condiciona la interposición del recurso de apelación en contra de un auto o de un decreto al ejercicio, por vía principal, del recurso de reposición. ( C. Apelcs Stgo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2ª. pág. 73.)
¿Recurso de queja y de casación (forma o en el fondo)? No serían procedentes, ya que no ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación
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ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Art 301 CPC, las medidas precautorias “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
PROVISIONALES Pueden ser decretadas cuando concurre el Fumus boni iuris y el periculum in mora
Si tales presupuestos desaparecen durante el curso del proceso, su mantención no se justifica
Tramitación: Incidente, en cuaderno separado (no suspende, no de previo y especial pronunciamiento)
Recursos: Dependerán de la naturaleza jdca que le asignemos
R. Montero
El ddo puede solicitar a su alzamiento