mediacion highton ,alvarez

MANUAL DE MEDIACIN

MANUAL DE MEDIACIN

Celia Gonzlez-CapitelLicenciada en Bellas ArtesPosgrado en Mediacin de la Universidad de BarcelonaMiembro de Fomed

Editorial, S.

Segunda edicin, 2001

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 delCdigo Penal vigente, podr ser castigado con pena de multa y privacin de libertad quien repro-dujere, plagiare, distribuyere o comunicare pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria,artstica o cientfica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorizacin de los titulares de loscorrespondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

2001 Celia Gonzlez-Capitel 2001 Atelier

Via Laietana 12, 08003 Barcelona

I.S.B.N.: 84-95458-23-3Depsito legal: B-30.198-2001

Maquetacin: Pgina 98Impresin: Univerbook

AGRADECIMIENTOS

A, ante, con, de, desde, entre, hacia, hasta,para, por, segn, tras y gracias a Tulio porcontagiar su entusiasmo por la Mediacin,

a Flavia, Diego y Alba por sus traducciones,disponibilidad y ayuda, a Toni por sus consejos.

A mi madre por no ser, estando.A mi padre por estar, no siendo

NDICE

PRLOGO........................................................................................ 15PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN ................................................... 17

Captulo IINTRODUCCIN A LA MEDIACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS. ..... 19Races histricas, sociolgicas y culturales. ............................................ 19Definicin y fundamentos. ............................................................... 21Naturaleza del conflicto ................................................................. 23Escalada del conflicto ..................................................................... 29Procesos de resolucin. Alternativas ............................................... 31

Captulo IIPROCESO DE MEDIACIN ................................................................ 35Creacin de estructura y confianza. mbitos .................................. 35Elementos y estilos ......................................................................... 37La mejor alternativa antes de la negociacin (MAAN) .................... 39Anlisis de conflictos de Zeigler ...................................................... 41Etapas ........................................................................................... 44Estructuras del proceso de mediacin segn varios autores ............. 58Gua del proceso de mediacin ....................................................... 69Puesta en prctica del proceso de mediacin ................................... 78

Captulo IIIEL MEDIADOR ................................................................................ 97Habilidades del mediador. Funciones ............................................. 97Formacin y entrenamiento ........................................................... 102Comunicacin ................................................................................ 105Escucha activa ............................................................................... 109Preguntas ...................................................................................... 110Estrategia de penetracin para superar obstculos ......................... 115

1. Subir al balcn ...................................................................... 1162. Ponerse a su lado ................................................................... 1173. Replantear ............................................................................ 1184. Puente de oro ........................................................................ 1195. Usar el poder para educar ..................................................... 120

tica .............................................................................................. 122Honorarios .................................................................................... 126

Captulo IVDIFERENTES TIPOS DE MEDIACIN .................................................. 129Comportamiento de las partes ........................................................ 130Modelos culturales ......................................................................... 132Co-mediacin ................................................................................ 133Mediacin teraputica .................................................................... 136Mediacin legal .............................................................................. 136Mediacin de crisis ......................................................................... 137Mediacin multipartes ................................................................... 138

Mediacin internacional ............................................................ 145Mediacin ambiental ................................................................ 148Mediacin comunitaria ............................................................. 154Community Boards.................................................................... 155Mediacin vecinal o social.......................................................... 157Mediacin multicultural ............................................................ 158

Mediaciones con la Administracin o de Derecho Pblico ................ 161Mediacin laboral ..................................................................... 161Mediacin tributaria.................................................................. 164Mediacin de menores ............................................................... 165

Mediacin judicial .......................................................................... 168Mediacin empresarial ................................................................... 168

12 / Celia Gonzlez-Capitel

Mediacin de consumidores ........................................................... 170Mediacin escolar .......................................................................... 171Mediacin familiar ......................................................................... 173

Comentario a la Ley de mediacin familiar de Catalua............. 175Mediacin de separacin o divorcio ........................................... 177Mediacin entre padres e hijos ................................................... 181Mediacin de violencia familiar ................................................. 181Mediacin entre hermanos o herederos....................................... 183

Captulo VANEXOS ......................................................................................... 1851. Aspectos de la resolucin alternativa de conflictos en otros pases .... 1852. Ejercicios de resolucin alternativa de conflictos ....................... 2023. El rol del abogado ante el proceso de mediacin ........................ 2064. Ejercicios para el mediador ...................................................... 2095. Cdigo de conducta profesional para mediadores ..................... 2136. Patrones de conducta para mediadores ..................................... 2227. Temas ticos de discusin ......................................................... 2308. Ejercicios de tica para el mediador .......................................... 2329. Casos prcticos ........................................................................ 234

10. Ley 9/1998, de 15 de julio, del Cdigo de familia Cataln .......... 23911. Ley 1/2001, 15 marzo de Med. Fam. de Catalua ..................... 24012. Breve ojeada a un proceso de mediacin privada de un divorcio 25913. Cuatro situaciones en un divorcio ............................................. 26614. Etapas del desarrollo de los hijos e implicaciones en el divorcio . 269

BIBLIOGRAFA ................................................................................ 271

Manual de Mediacin / 13

PRLOGO

La Mediacin es una de las formas de obtener soluciones en conflictos, supe-rando enfrentamientos previos. Una muestra desarrollada de cultura no adver-sarial, de aproximacin gradual y cooperativa a la transaccin.

La Mediacin no se consigue sin los instrumentos bsicos de su tcnica,superando la espontaneidad en la intervencin para solucionar disputas, peroel voluntarismo tiene alas de mariposa, sucumbe en la reiteracin: una vezsirve, pero no siempre.

Por eso la Mediacin habitual y profesional ofrece las garantas de la estabi-lidad, la perspectiva y, a la larga, la responsabilidad, que en los problemashumanos, siempre debe estar a la vista y con los ojos abiertos.

El mediador es un tercero que asiste a las partes para que resuelvan sus dife-rencias en positivo, con rapidez, sin heridas.

Este Manual no pretende una respuesta exhaustiva de la ideologa, la deon-tologa y la prctica de la Mediacin, slo se propone como lectura para todosaquellos que deseen introducirse en la solucin asistida de litigios, sin otraprenda que la de la confianza que inspira.

Si as fuera, el objetivo de este trabajo se habr cumplido.

CELIA GONZLEZ-CAPITELLicenciada en Bellas Artes

Posgrado en Mediacin de la Universidad de BarcelonaMiembro de Fomed

Barcelona, enero de 1999

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Los dos aos pasados desde la 1 edicin, en la que el deseo implcito era abrirun camino al descubrimiento de una resolucin alternativa de conflictos,ahora el trmino mediacin ya forma parte del lenguaje. Ello se debe funda-mentalmente a los medios de comunicacin al informar sobre conflictos ymediadores, aunque estos en la prensa bsicamente pertenencen al mbito dela poltica tanto de nuestro pas como del extranjero.

La principal virtud de la mediacin consiste en su informalidad, en su con-dicin camalenica de adaptarse a todas las situaciones, en su poder paracambiar, obviar o crear determinados formalismos a medida de las partes.Esto no quiere decir que la mediacin carezca de reglas, al contrario, se debepasar por etapas previas y necesarias para un ptimo resultado y contar, ade-ms, con la formacin y entrenamiento de un buen mediador. Con estos ingre-dientes bsicos, puede hacerse la receta propia o dicindolo de otra manera,un traje a medida.

El espritu de la mediacin es universalista, lo que lleva a acoger a cualquierpersona idnea dotada de cualidades individuales para facilitar, mediar, nego-ciar, componer, compartir, sin otro requisito que estar formado para ello. Coneste espritu abierto no se exige licenciatura universitaria, ni mucho menospertenencia a un colegio profesional. Quien tiene un buen entrenamiento yuna actitud personal proclive al espritu de la mediacin, puede mediar y lohara con xito.

Instalado ya el trmino en el lenguaje, sera el momento de crear una nece-sidad social, es decir, los ciudadanos deben tener informacin y acceso a lamediacin. Si existe necesidad social inevitablemente se llega a la paz social,


amplio terreno en el que se puede y debe actuar. Vivimos en un pas que tieneuno de los menores porcentajes de inmigrantes de la Unin Europea y ya sehan generado importantes conflictos. Por ello habra que contar con una redde mediadores y voluntarios de ambas partes, para dar una salida a los proble-mas que provoca la multicultura.

Lo mismo ocurre con el ambiente: un bien cultural y por derivacin unaherencia cultural. El aire, el agua, la flora, fauna y paisaje, pertenecen a todosy debemos cuidarlos y defenderlos. Tendramos que contar con especialistaspara que en cuanto surja el problema (vertido, emisin, desastre) puedan sercapaces de encaminar el proceso.

Tambin tenemos violencia callejera (sin mencionar el terrorismo) quepodra ser llevada a mediacin como paso previo a los tribunales, dar unaopcin a los violentos para que desarrollen tareas sociales y reparen los des-perfectos que hayan ocasionado.

Otro proceso interesante para los ciudadanos, sera la posibilidad de tratar,transar, negociar, con la propia Administracin en casos de divergencias decriterio para no tener obligatoriamente que acudir a los juzgados, o al menoshacerlo en una segunda instancia.

En todos estos casos la Administracin debe estar presente, no sirve slo elvoluntariado.

CELIA GONZLEZ-CAPITELLicenciada en Bellas Artes

Posgrado en Mediacin de la Universidad de BarcelonaMiembro de Fomed

Barcelona, julio de 2001


Captulo I

INTRODUCCIN A LA MEDIACINY RESOLUCIN DE CONFLICTOS.

RACES HISTRICAS, SOCIOLGICAS Y CULTURALES

La mediacin como alternativa en la resolucin de conflictos, en los queuna o varias personas ayudan a otra u otras a tomar sus propias decisio-nes, probablemente sea tan antigua como la humanidad. No es una crea-cin actual, sino una adaptacin moderna basada en culturas antiguas,sociolgicamente diferentes unas de otras, en distintos perodos histricos.

Confucio hablaba de una armona natural en las relaciones humanasque no deba interrumpirse: la mejor solucin para un conflicto debalograrse a travs de la persuasin moral y en un acuerdo no basado en lacoaccin.1

En China y Japn tienen una larga tradicin en la mediacin desde laantigedad. En ciertas partes de frica, se contina convocando unaasamblea en la que una persona respetada por la comunidad, actuando

1. FOLBERG y TAYLOR, Mediacin. Resolucin de conflictos sin litigio, Ed. Limusa,Grupo Noriega Editores, Mexico, 1997, pgs. 21 y ss.

como tal, es decir como mediador, ayuda a dos o ms interesados enresolver su problema de forma colaborativa y sin coacciones.

Dentro de las comunidades religiosas, tanto sacerdotes, como rabinos,como imanes, han ayudado y siguen ayudando a sus fieles a conseguiracuerdos que benefician a ambas partes.

Prcticamente en todos los grupos tnicos han existido sistemas desolucin de conflictos. Todava actualmente la etnia gitana dirime susdesavenencias a travs de los ancianos de su comunidad.

En Espaa desde 1238, el Tribunal de Aguas de Valencia, compuestopor personas respetadas, media, dirime o soluciona conflictos entre losagricultores por los problemas que surgen con el riego.

En los anexos se incluyen otros aspectos de Resoluciones Alternativasde Conflictos en otros pases.

La mediacin tal como la entendemos hoy, aparece en los Estados Uni-dos a fines de la dcada de los sesenta y principios de los setenta, comorespuesta a la demanda social, por formas alternativas a la conciliacinde conflictos. Los motivos fueron varios en el contexto de la poca: pro-testas estudiantiles, raciales, lucha por los derechos civiles, el movimien-to de liberacin de la mujer, la guerra de Vietnam, etc.

Empezaban a percibirse actitudes de intolerancia ante las injusticias, loque induca a llevar ms asuntos a los tribunales, multiplicando el nme-ro de casos con la consecuente lentitud en los juzgados.

Una serie de organizaciones intent establecer servicios de mediacinpara dar respuesta a la insatisfaccin popular y a la cada vez mayor ten-dencia a presentar demandas por agravios, quejas, insultos, litigios fami-liares, desavenencias raciales, de comunidades, laborales e industriales.

Entre otras, la American Arbitration Association (AAA) empieza aestablecer criterios de formacin y capacitacin para que las personasinteresadas puedan aplicar sus conocimientos en conciliacin, mediaciny arbitraje en conflictos de consumidores, comunidades y familiares.

En Europa es pionera Inglaterra en la dcada de los setenta. Ms tarde en losPases Nrdicos, hace poco tiempo en Italia, si bien por el momento slo selleva a cabo por psiclogos. En Amrica Latina, se puso recientemente enmarcha en varios pases, aunque slo en Buenos Aires, Capital Federal deArgentina es obligatoria, es decir, antes de recurrir a los tribunales, determina-do tipo de conflictos debe pasar obligatoriamente por ley a la mediacin. Slo


si en sta no se llega al acuerdo, el caso pasa al juzgado. El Decreto Reglamen-tario se incluye en los anexos. Recientemente, la ley provincial 6.462 de 12 dediciembre de 1998, incorpora la mediacion como una alternativa de resolu-cin de conflictos en la provincia de Santiago del Estero, Argentina.

DEFINICIN Y FUNDAMENTOS

Esta breve y rpida historia de la mediacin, empieza a definirla: lamediacin es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neu-tral ayuda a las partes a negociar mutuamente para llegar a un acuerdosatisfactorio para ambas.

Sus particularidades dependen de lo que se somete a mediacin, delconflicto en s, del mediador y del medio en que se establece.

Hay un ejemplo, ya clsico, que ilustra el objeto de la mediacin: es elejemplo de la naranja. Dos personas litigan por una naranja. Una de ellasquiere obtenerla para utilizar su jugo y la otra quiere la cscara para hacermermelada. Si recurren a los tribunales pasar tanto tiempo hasta recibir elfallo, que probablemente ya no estn interesados. Por su parte, el juezentregar la naranja a quien considere que tiene ms derechos o necesidad.ste se sentir (y lo ser) el ganador del caso, tendr el 100% de la naranjapero usar el 50%. La otra persona se sentir perdedora y albergar senti-mientos por haber sido tratada injustamente. Los dos habrn perdidotiempo, habrn pagado minutas de abogados y las costas del juicio.

Si las mismas personas hubieran ido, en cambio, a arbitraje, habran conse-guido ganar tiempo y poder explicar directamente al rbitro sus intereses ynecesidades. La decisin del rbitro seguramente habra sido entregar a cadauno media naranja, con lo que habran conseguido slo el 50% de lo que desea-ban, uno media pulpa para el jugo y el otro media cscara para mermelada.

Si acuden a mediacin, ellos mismos, ayudados por el mediador, llega-rn a su propia solucin: una parte se queda toda la pulpa y la otra todala cscara. No hay ganadores ni perdedores. Las dos partes obtienen el100% de lo que necesitaban. El tiempo ha sido mnimo y el coste econ-mico menor. Todos ganan.

La mediacin es un sistema extrajudicial no adversarial. En los mto-dos adversariales son el rbitro o el juez quienes imponen su solucin de


acuerdo con el procedimiento, independientemente de los intereses onecesidades de las partes.2

Sin embargo la mediacin se centra en los intereses de las partes paraque stas autnomamente encuentren una solucin que satisfaga aambos con la ayuda del mediador

Para entender el funcionamiento de la mediacin hay de que conocersus elementos: voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad o neutra-lidad y flexibilidad.

En la voluntariedad se basa el proceso de mediacin, con la decisin deiniciar, participar y continuar o no en l.

En cualquier momento las partes tienen derecho a retirarse y nadiepuede obligarles a reiniciarlo.

En caso de acuerdo, ste es alcanzado voluntariamente, no existe unaautoridad que lo imponga aunque se trate de un tercero neutral.

Precisamente la eficacia de la mediacin se basa en la voluntariedad delas partes, frente a los procesos adversariales en los que la solucin esimpuesta por un tercero investido de poder para ello.

La confidencialidad es otra caracterstica fundamental. Antes de ini-ciar una mediacin, el mediador entrega a las partes un Convenio deconfidencialidad que todos suscriben y les obliga a no difundir pblica-mente lo que all se trate.

Por lo tanto, las manifestaciones en el transcurso de la mediacin sonconfidenciales y las notas tomadas durante la misma se destruyen. Ade-ms sin la autorizacin expresa de una parte, el mediador no podr reve-lar a la otra ningn contenido expuesto durante una sesin privada.

En el caso de que posteriormente se inicie un proceso judicial, elmediador no podr ser llamado como testigo.

La imparcialidad o neutralidad es esencial: el mediador no toma parti-do ni se inclina hacia ninguna de las partes. l debe administrar y contro-lar el procedimiento, dirigirlo, marcar las pautas y facilitar alternativas.

Manteniendo la neutralidad posibilita la comunicacin entre las partespara que a partir de sus posiciones, se pueda llegar a los intereses realesque subyacen en el conflicto.


2. PIFERRER, A. ANSOATEGUI, C. y GARRIGA, A., Rev. Economist and Jurist,Ao VII n. 32, Barcelona, agosto 1998, pgs. 84 y ss.

El primer objetivo del mediador debe ser que las partes superen susemociones negativas y sean capaces de determinar sus intereses y necesi-dades, sobre los que debe alcanzarse el mutuo acuerdo. Por tanto, lamediacin es un sistema colaborativo, gestionado por un tercero neutralque facilita a las partes la negociacin para obtener ventajas mutuas.

El mediador evita que las partes se enfrenten, centra el debate sobre elconflicto y no sobre las personas, deja atrs el pasado y desde el presente,las invita a mirar hacia el futuro para que colaboren juntos y consigan unacuerdo beneficioso para los intereses de ambos.

De esta forma los acuerdos se establecen a medida de las partes, segnlos intereses de cada caso, y por tanto las soluciones van a ser distintas yel acuerdo personalizado.

La flexibilidad est ligada a la informalidad del procedimiento, quehace que sea un sistema rpido. Se realizan sesiones conjuntas entre laspartes y el mediador, y tambin privadas entre el mediador y cada una delas partes. Las sesiones suelen tener una duracin de dos horas, ancuando el tiempo tampoco est reglado y por tanto puede ser flexible.

Si se considera el tiempo como un coste para las partes, el coste econ-mico de una mediacin es inferior al de un procedimiento judicial. Dichava judicial no queda excluida por la mediacin, siempre puede iniciarsesi las partes no llegan a un acuerdo o consideran que aqulla puede dar-les mejor solucin a sus intereses que sta.

La eficacia de la mediacin se basa en que la solucin es tomada, ela-borada y propuesta por las partes, sintindose directamente implicadas ycoautoras del acuerdo, por lo que hay un mayor grado de cumplimientodel mismo.

NATURALEZA DEL CONFLICTO

Conflicto significa la percepcin de una divergencia de intereses, o lacreencia de las partes de que sus aspiraciones actuales no pueden satisfa-cerse simultnea o conjuntamente (Pruit, y Dubin, 1986)3.


3. HOROWITZ, Sara, Conflicto y negociacin en Mediacin una respuesta interdis-ciplinaria, EUDEBA, Buenos Aires, pgs. 111 y ss.

Con esta definicin podemos empezar a conocerlo, abordarlo y tratarde solucionarlo.

Toda forma de conflicto conlleva que una o las dos partes perciban quesus intereses son divergentes, aunque no lo sean en realidad, tanto encasos individuales, Estados, empresas, grupos y organizaciones.

PIRMIDE DEL CONFLICTO SEGN SANDER4

Experiencias percibidascomo injuriosas

Agravios

Reclamaciones

Conflictos

El conflicto como tal ocupa menos lugar e importancia que las percep-ciones.

PIRMIDE DE LOS INTERESES (Segn Acland5)


4. BIANCHI, Roberto, Mediacin prejudicial y conciliacin, Ed. Zavalia. Buenos Aires,1997.

5. BIANCHI, cit., pg. 61.

Posiciones

Intereses

Necesidades

Lo que se afirma

Lo que se desea

Lo que se debe tener

PIRMIDE DE LAS NECESIDADES (Segn Maslow6)

Maslow (Licenciado y Master en Arte, Doctor en Filosofa y PsiclogoHumanista) sugiri que las necesidades tienen una jerarqua siendo bsi-cas las de supervivencia, agua, alimentos, que forman la base de la pir-mide, mientras que las psicolgicas, afectivas, etc., estn en un nivelsuperior. Si una persona puede satisfacer todas sus necesidades de formasimultnea llega al vrtice de la pirmide, que es la autorrealizacin.


6. HIGTON, Elena y LVAREZ, Gladys, Mediacin para resolver conflictos, Ed. AD-HOC, Bs. Aires, 1998, pg. 308.

BeneficiosAfecto

Recompensa

FamiliaAmistades

Social

LaboralIngresos

ComidaAgua

Descanso

InfluenciaPosicinPoder

De reconocimiento

De pertenencia

De seguridad

Fsicas

PERSONAL EMPRESARIAL

AsociacionesCmaras o gruposSectores

Producto, trabajadoresServicioPlanta de OperacionesOtros recursos

Generacin de efectivosIngresosSistemas de SeguridadIncentivos

JERARQUA DE NECESIDADES DE MASLOW7

Una persona que no puede satisfacer las necesidades bsicas fsicas y deseguridad, no puede alcanzar estados superiores, ya que las bsicas recla-man toda su atencin antes de acceder a necesidades ms elevadas. Esteconcepto de jerarqua es importante para los mediadores, puesto que unagran mayora de las personas que acuden a mediacin es por la amenaza deprdida de sus necesidades, ya que un divorcio, la prdida del empleo, unaacusacin, amenazas legales o personales, suponen el temor de que su vidaprivada, su economa, seguridad o bienestar puedan ser destruidos, por loque el mediador debe centrar su atencin en esa angustia, porque los parti-cipantes envueltos en conflictos sienten que su autoestima y necesidadesestn siendo amenazadas. En ciertos casos puede llegarse a pensar en elsuicidio, la persona que se siente despreciable, carente de afecto, olvidada oatrapada, puede elegir ese medio para librarse de sus problemas.

Segn Sara Horowitz8 los conflictos se originan por:

a. diferentes valores o creencias


7. FOLBERG y TAYLOR, cit. pg. 87.8. Cit. pg. 111.

Auto-rrealiza-

cin

NecesidadesAltruistas

(autoestima)

Necesidades Sociales(afiliacin, afecto)

Necesidades de Seguridad y Proteccin(refugio, vestido, cordialidad)

Necesidades de Supervivencia(agua, eliminacin, alimento, aire)

b. diferentes definiciones de la situacin, incluyendo la valoracin quelas partes hacen de su propio vnculo o en relacin con aquella

c. competenciad. escasez de recursos.

Los motivos del conflicto son casi universales, hay grandes coinciden-cias entre varios autores.

Bienes: confluyen el dinero, propiedades, juego e incluso el poder.Principios: creencias religiosas, ideologa poltica, reputacin, valo-

res morales.Territorio en juego, tanto fsico como psquico, incluyendo conflictos

de orden internacional.Relaciones implcitas: parentesco, amistad, filiacin, laborales e ins-

titucionales.

En todos los casos hay relaciones implcitas en el conflicto, por ejemploel poder o bien por detentarlo o por desnivel; expectativas psicolgicaspor conductas esperadas y no recibidas; choque entre personalidades pordiferentes valores, opiniones, prejuicios o suposiciones.

El objetivo para resolverlos necesariamente tendra que pasar por lapreservacin de los bienes, principios, territorio y relaciones implcitas,y conseguir un cambio que mejore los motivos.

El psiquiatra Pichon-Riviere,9 acota los cinco mbitos donde se des-pliegan los conflictos:

Psicosocial, mbito o territorio de las personasSociodinmico, familia, amigos, grupoInstitucional, instituciones, empresasComunitario, propiedad horizontal, barrio, pasInternacional, poltico, comercial, jurdico.

Folberg y Taylor10 exponen una espiral del conflicto dividida en cincofases:


9. PICHON-RIVIERE, E. y QUIROGA, A. Psicologa de la vida cotidiana, NuevaVisin, Bs. Aires, 1985.

10. Cit. pgs. 40 y ss.

1. El conflicto latente2. La iniciacin del conflicto3. La bsqueda del equilibrio del poder4. El equilibrio del poder5. La ruptura del equilibrio

Esta espiral o hlice se pone en movimiento mediante el cambio, perose moldea segn el tipo de sociedad en que cuando el conflicto ha atrave-sado las cinco fases, se completa una vuelta de hlice. Estos cambios pue-den afectar a la estructura del conflicto, producir nuevos conflictos laten-tes (fase 1) o crear otro conflicto manifiesto (fase 2).

Por lo tanto, volviendo al objetivo de la preservacin para obtener uncambio, hay que tener en cuenta los temores que producen cambios,tanto fsicos como psquicos en las personas, y de prdida de poder o ini-ciativa en empresas e instituciones.

Para Robert Benjamin11 no hay diferencia entre los conflictos empresa-riales y los familiares, y sostiene que en todo conflicto encontramos siem-pre tres reas iguales:

En base a ello y al temor al cambio que produce cualquier conflicto, encualquier mbito y por cualquier motivo (bienes principios, territorio,relaciones), hay que hacerse, estas preguntas:


11. BENJAMIN, R. The Mediation of Business, Family and Divorce Conflic PracticeForms and Handbook, mediation and Conflict Management, St. Louis, 1994.

AspectosEconmicos

AspectosLegales

EmocionesSentimientos

Quin debe cambiar?Qu debe cambiar?Quin debe pagar el precio del cambio?Cul debe ser el precio?Cmo debe pagarse?

An sin contestar por el momento a estas preguntas, su mero plantea-miento lleva a los procesos de resolucin del conflicto.

ESCALADA DEL CONFLICTO

Los conflictos son diferentes entre s, pero generalmente todos ellospasan por unas etapas o escalas que les son comunes, tanto si se trata deun caso de infidelidad conyugal, como el robo en el domicilio, o una des-lealtad entre socios.

Estas etapas son emocionales, las primeras reacciones del por qume pasa esto a m?. No necesariamente se pasa por todas ellas, pero porejemplo si se est en la etapa de la ira no se puede intervenir, hay quedar tiempo al paso a la nueva etapa. Si la tristeza lleva a una depresin,se debe esperar a una mejora, para seguir el proceso desde la aceptacinde lo ocurrido. En las etapas de la ira o la depresin, las personas que lassufren no son capaces de razonar, pensar o tomar decisiones.

En la dinmica del conflicto como lucha, Rubin12 detalla tres partespor las que transcurre normalmente este tipo de conflicto:


Incredulidad Actitud positiva

Ira Confianza

Nostalgia/ Esperanza

Melancola Aceptacin|

Tristeza

(Depresin)

12. BIANCHI, R. cit. pgs. 16 y 17.


1. Escalada del conflicto

Cada parte trata de prevalecer y someter a la otra, por lo que en estaetapa suele haber transformaciones:

a) Proliferacin de las cuestiones en juegob) Pasar de las crticas a conductas o acciones especficas, a crticas

personalesc) Pasar de tcticas suaves a durasd) Transformacin en las motivaciones, pasar de querer actuar de la

mejor manera posible a prevalecer sobre la otra parte.e) Aumento del nmero de personas involucradas.

Estas transformaciones se explican porque se tiende a ver lo que quere-mos ver y distorsionar la informacin para que nos apoye o nos beneficieen nuestras expectativas.

Adems, se suele tener una expectativa acerca de la otra parte, queconduce a actuar de tal modo que produzca una respuesta que confirmela expectativa propia.

Tambin hay una tendencia a quedarse con una visin particular de laotra parte y aferrarse a ella.

2. Estancamiento del conflicto

Cuando, hablando grficamente, se terminan las municiones, no seha abandonado la intencin de ganar al otro, pero se ha perdido la espe-ranza de conseguir ese objetivo. A pesar de que las partes no se gustanreciprocamente, se empieza a pensar en la posibilidad de aceptar al otrocomo socio en potencia, ms que como adversario.

En el proceso del estancamiento se vislumbra la necesidad de salvar lacara.

3. Desescalada del conflicto

Aunque no todos los conflictos llegan a esta fase en la que el problemase solucione de alguna manera, Rubin enumera 7 formas, que aunque noson exclusivas, pueden reducir el conflicto:

a) Aumentar las individualizaciones para poder superar la distorsinde los estereotipos.

b) Trabajar sobre la comunicacin, teniendo en cuenta que escuchares ms importante que hablar.

c) Cimentar el impulso hacia la solucin, comenzar, por ejemplo, conun problema sencillo.

d) Crear nuevos fines como base para la cooperacin.e) Mantener firmes los fines, y flexibles los medios.f) Hacer las cosas de forma diferente puede traer beneficios, como

regla de cambio.g) Buscar acuerdos que salven la cara.

PROCESOS DE RESOLUCIN. ALTERNATIVAS.

Los procesos de resolucin de conflictos ms tradicionales y conocidosson: Judicial, Arbitraje, Conciliacin, Asesoramiento, Negociacin ySolucin de problemas. Como alternativa a estos mtodos, la Mediacin.

El Judicial, Arbitraje y Conciliacin, se usan normalmente y tienenxito en sistemas jerrquicos que exigen una aceptacin de autoridad,pero no son adecuados en una sociedad que da ms valor a la opcinindividual y a la libertad.

El Asesoramiento, dirigido por un asesor, mdico o terapeuta se utili-za con ms xito en conflictos de tipo interpersonal, ayudando el asesor asu cliente a identificar los problemas, aplicar estrategias, reducir el con-flicto y aprender a cambiar su conducta.

La Negociacin no requiere un marco establecido, normalmente com-prende la formulacin de posiciones opuestas, por lo que la solucin a laque llega el negociador significa la derrota de una parte. El concepto dela negociacin es competitivo y puede ser adversarial.

La Solucin de problemas es un proceso que puede utilizarse aisla-damente o con otros mtodos de resolucin de conflictos. Es un modelosimilar a la Mediacin, pero tambin puede ser utilizado por individuos ogrupos para solucionar problemas sin colaboracin o ayuda externa.

El cuadro siguiente, segn Folberg y Taylor13 ayuda a distinguir unossistemas de otros y permite observar las diferencias entre ellos.


13. Cit. pg. 45


PROCEDIMIENTO

Defensor delPueblo

Judicial, Arbitraje,Conciliacin

Asesoramiento

Negociacin

Solucin deProblemas

MEDIACIN

PERSONA QUEDECIDE

Funcionario de laAdministracin

Juez o rbitroMayor autoridad

Asesor, Adminis-trador, Mdico oTerapeuta

Abogado, Agente,las partes

Individuo, grupo odelegado

Mediador, terceroseleccionado comoauxiliar de partes

PROCESO

1. No decide2. Escucha3. Recomienda, tanto al ciudadano

como a la Administracin

1. Escucha o lee la presentacin delas partes.

2. Decide la opcin en base a crite-rios predeterminados: leyes, pre-cedentes.

1. Obtiene armona2. Evala problemas reales3. Aplica estrategia de intervencin.

1. Debate, Crisis2. Orientacin y adopcin de una

posicin3. Convenio o desglose.

1. Identifica el problema2. Se comunica con las personas

adecuadas.3. Desarrolla alternativas.4. Decide sobre la alternativa.5. Realiza la accin.6. Supervisa para que se cumpla.7. Evala la efectividad.

1. Inicia, estructura y obtiene armona.2. Descubre hechos y aisla problemas3. Contribuye a crear alternativas4. Ayuda en la negociacin y toma

de decisiones5. Aclara y ayuda en la redaccin

del acuerdo6. Organiza revisin legal y avance

del proceso.7. Queda disponible para segui-

miento, anlisis y revisin.

Roger Fischer y William Ury del Programa de Negociacin de la Escue-la de Harvard, en su libro S, de acuerdo de 1983, un best seller, sobreresolucin alternativa de conflictos, ofrecen para una negociacin conxito, un mtodo de cuatro partes basado en afirmaciones sencillas:

1. Desligar a las personas del problema2. Centrarse en los intereses, no en las posiciones3. Crear opciones para beneficio mutuo4. Insistir en criterios objetivos.

Es evidente que parece ms fcil expresar estas cuatro frases queponerlas en prctica en una situacin de conflicto, pero no hay que per-derlas de vista ni olvidarlas al llegar al papel del mediador en su ayuda alas partes.

Ya se ha visto que en todos los conflictos hay importantes aspectosemocionales, algunos de ellos slo tienen que ver con los sentimientosaunque sea de forma subyacente. En este mismo apartado puedenincluirse problemas en conflictos por causas materiales o necesidadesbsicas como alimentos, dinero, tiempo o trabajo. Para la resolucin deeste tipo de conflictos, se considera adecuada una secuencia de sietepasos:

1. Identificar el problema2. Comunicar el problema a las personas adecuadas3. Desarrollo de un conjunto de soluciones alternativas4. Decidirse hacia una de las alternativas5. Poner en prctica la accin6. Vigilar para que la accin se lleve a cabo7. Evaluar la efectividad del proceso.

En estos casos, el modelo es parecido al de la Mediacin llevado a cabopor personas o grupos para la solucin de problemas, como se ha vistoen el cuadro anterior.

En las actuaciones de terceros (asesor, solucionador, conciliador, rbi-tro), deben ser respetados ciertos aspectos ticos que aseguren la ecuani-midad del proceso y sus acciones.


Sobre todo en el caso del rbitro sera aconsejable que:

no tuviera relacin personal, financiera o de negocios con una de laspartes

no tuviera ningn inters econmico en el resultado del arbitraje no se diera algn entendimiento privado u obligacin con una de las

partes no demostrara o tuviera preferencia o prejuicio en favor o contra de

lo argumentado por una de las partes.14


14. MARTIN, M. A. y otros, Teora y tcnica de Mediacin y Conciliacin, EdicionesInterocenicas S.A., Buenos Aires, 1995.

Captulo II

PROCESO DE MEDIACIN

CREACIN DE ESTRUCTURA Y CONFIANZA. MBITOS.

El progreso de difusin de la mediacin en los ltimos aos y en pasesmuy distintos, por una parte fue impulsado por el cambio socioculturalde individuos y grupos de procesos de litigios, que demandaban mayorprotagonismo en dichos procesos.

Por otra parte, por la sobrecarga en los canales tradicionales, es decirlos juzgados, con la prdida de tiempo que conlleva la saturacin de losmismos, que implican ms costes econmicos por tener paralizado unlitigio, que es fundamental para el litigante.

Partiendo de estos factores, surge la mediacin como Alternativa NoAdversial de Resolucin de Conflictos. La flexibilidad de la mediacincomo proceso satisfactorio en conflictos muy diferentes, es una de suscaractersticas ms sobresalientes.15

Aparte de sus fundamentos ya citados anteriormente: voluntaridad,confidencialidad, imparcialidad y flexibilidad, la mediacin tiene otrascaractersticas propias, por su procedimiento no adversial en el que untercero neutral ayuda a las partes implicadas a negociar para llegar a unacuerdo mutuamente satisfactorio, ya que el mediador no acta comojuez y no tiene poder sobre las partes.

15. HOROWITZ, Sara, cit. pg. 125.

Sus caractersticas son:

1. El protagonismo de las partes2. Poder de decisin y resolucin en manos de las partes.3. Carcter confidencial que incluso impide al mediador testificar ante

la justicia para no perjudicar a una parte4. Carcter democrtico del proceso5. Solucin tomando en cuenta los intereses y necesidades de las partes6. Co-autora en la redaccin del acuerdo.

Se recomienda la mediacin en los siguientes casos y mbitos.

1. Antes de presentar un caso al sistema judicial, ya que previene eldesarrollo de mayores conflictos y ahorra tiempo y gastos.

2. Para proteger relaciones: conflictos laborales, entre empresas, fami-liares, sucesiones, propiedad horizontal y asuntos comunitarios

3. Para acelerar el proceso sobre todo en los casos en los que la solu-cin est vinculada a la rapidez.

4. Para proteger informacin tanto de la vida privada como profesio-nal.

5. Para no afrontar gastos impredecibles6. Cuando se produce estancamiento en una negociacin y es necesario

reiniciar la comunicacin entre las partes.7. Cuando existe un vaco legal

No se recomienda la mediacin en los siguientes casos y mbitos:

1. Cuando se debe probar la verdad de los hechos2. Cuando hay principios innegociables3. Cuando hay inters punitivo hacia la otra parte4. Cuando se desea un precedente5. Si hay falta de inters en el acuerdo6. Si se necesita lentitud en el acuerdo8. Si hay inters en la sancin pblica9. Si hay violaciones reiteradas en otros acuerdos

10. Si existe incapacidad para negociar



11. Si hay delitos de accin pblica12. Violencia o malos tratos a menores o discapacitados13. Cuando existe cuestiones de rden pblico

ELEMENTOS Y ESTILOS

En toda negociacin hay una serie de elementos comunes, que median-te el proceso de comunicacin que lleva a tomar decisiones conjuntas,permite llegar a una solucin mejor que la existente.

Comunicacin: transmisin de informacinToma de decisiones: adopcin de medidas a cargo de las partesDecisin conjunta: elemento voluntario comnObjetivo: mejora de la situacin existente. Esta mejora involucra la pro-

mocin de los intereses propios, por lo tanto no se llegar a una decisinconjunta si no se promueven los intereses de todas las partes involucradas.

Posicin: en el proceso de comunicacin, normalmente las partes dan aconocer lo que se dice, se quiere o se pretente, es decir, sus posiciones.

La posicin es una secuencia de hechos y una argumentacin justifi-cativa de comportamiento o deseo, basada en elementos ticos, retricosy jurdicos. En una posicin subyacen normalmente los intereses.

Intereses y necesidades: son el elemento implcito, tambin llamadomedida de la negocin. El inters es lo que realmente se quiere conse-guir, ya sea de forma consciente o inconsciente. Se dice necesidad cuandoel inters se refiera a algo de lo que no se puede prescindir.

Tambin hay estilos comunes, inherentes al comportamiento humano,si bien no todos aparecen a la vez en una negociacin.

Complaciente, amable, educado, colaborador. Permite la satisfaccinde los intereses de la otra parte, an sacrificando los suyos propios, gene-ralmente con el objetivo de preservar la relacin.

Competitivo, agresivo y no colaborador, contrario al complacien-te. Persigue sus propios intereses a costa de la otra parte. Su pos-tura se centra en el poder y/o sanciones econmicas a travs de ale-gatos.

Esquivo, su comportamiento es el de evitar, no hacer nada o retirarse,lo que implica desinters tanto por sus propios objetivos como los delotro. Puede ser una estrategia temporal, pero tambin puede implicar laretirada definitiva de la negociacin.

Conciliador, se sita entre el competitivo y el complaciente. Valora loexpeditivo y est dispuesto a aceptar soluciones parciales siempre queambas partes estn mnimamente satisfechas. Con frecuencia esta acti-tud implica partir las diferencias, cambiar concesiones, buscar terrenoscomunes, en lugar de centrarse en buscar soluciones que se ajustan mejora las necesidade de las dos partes.

Colaborador, el opuesto al esquivo. Trabaja con la otra parte para bus-car y encontrar frmulas con las que ambos pueden conseguir su objetivo.Generalmente va ms all de las cuestiones surgidas de cada parte paradeterminar porqu son importantes y como pueden satisfacerse.

Hay varias clasificaciones de estilos de negociacin segn los diferentesautores. Una de las que aparece ms fcil de recordar, es la del ColemanGroup Intl.16

A: Atacar: Amenazar, insultar, criticar, culpar, subestimar, interrumpir,ignorar.

E: Evadir: Cambiar de tema, posponer.I: Informar: Posicin, intereses, emocionesO: Abrir (open): Escuchar con atencin, preguntar resumir.U: Unir: Aumentar el entendimiento mutuo, buscar puntos en comn,

formular el replanteo, realizar el brainstorming, elegir pro-puestas de acuerdo satisfactorio mutuamente.

Como resumen de lo visto hasta ahora, se puede abordar la mediacincomo un proceso de resolucin de conflictos en las siete etapas siguientesque pueden sentar las bases para todas las situaciones:

1. Creacin de confianza y estructura2. Localizacin de hechos y aislamiento de problemas3. Creacin de opciones y alternativas4. Negociacin y toma de decisiones


16. HIGHTON, E y LVAREZ, G., cit. pg. 211.

5. Elaboracin de un plan de acuerdo6. Revisin legal del mismo7. Puesta en prctica.17

LA MEJOR ALTERNATIVA ANTES DE LA NEGOCIACIN(MAAN)

Antes de empezar cualquier negociacin, es necesario establecer unarelacin de la misma, contrarrestando las emociones con la racionalidad,intentando persuadir en lugar de coaccionar.

Se debe concentrar en los intereses por encima de las posiciones e iden-tificar los intereses propios e incluso los ajenos, haciendo una lista quedistinga intereses comunes, opuestos y diferentes. La combinacin entrelos intereses comunes y los diferentes ser lo que permita llegar a unacuerdo. Los opuestos son los que nos obligan slo a transar.

Antes de entrar en la negociacin, habra que tener clara la mejoralternativa antes de la negociacin (MAAN), para protegerse de un malacuerdo y poder mejorar las propias pretensiones. Una forma paracrear el MAAN es inventar otras alternativas a las que se podra recu-rrir en caso de que la negociacin fracase. Sera como tener un as en lamanga.

Si, por ejemplo, se est negociando con el jefe un aumento de suel-do, el MAAN sera conseguir un puesto en otra empresa para utilizar-lo en el momento de la negociacin. Si un pas est negociando conotro sobre prcticas comerciales desleales, su MAAN podra ser acu-dir al Tribunal Internacional competente. Normalmente construir elMAAN implica costes tanto personales como de relaciones, que es porlo que se est negociando, para poder llegar a una mejor solucin. ElMAAN es la clave del poder de negociacin. No tiene tanta importan-cia el poder, la jerarqua o la riqueza de la persona, sino la cualidadde su MAAN, ya que si se tiene una alternativa viable se lleva unaventaja en la negociacin. Cuanto mejor sea el MAAN, ms poder setiene para negociar.


17. FOLBERG, cit. pg. 55.

William Ury18 para identificar y promover el MAAN, da una serie dedatos:

Identificar el MAAN que debe ser como una medida para evaluar cual-quier acuerdo potencial, y deben considerarse tres alternativas.

Primera, Qu puede hacer una persona aisladamente para satisfacersus intereses?. Lo ideal sera encontrar otro proveedor si la persona escomprador, o un cliente si se trata de un vendedor.

Segunda, Qu puede decir o hacer una persona directamente a la otraparte para que sta respete sus intereses? La alternativa puede ser decla-rar la huelga o declarar la guerra.

Tercera, Cmo se puede introducir una tercera persona en la situacinpara apoyar los intereses propios? La alternativa puede ser mediacin,arbitraje o tribunal. Cuando se haya creado un conjunto de alternativasposibles, elegir la que mejor satisfaga los intereses. Cuando se est enmedio de la negociacin, pensar en el MAAN: Si las cosas van mal, tengootra salida.

Promover el MAAN, si ste no es muy slido hay que tratar de mejorar-lo. Si por ejemplo est vendiendo su casa, no se conforme con un poten-cial comprador que dice estar interesado, siga buscando otro comprador.Si hay riesgo de que alguien se quiera apoderar de su empresa, busquecompradores o considere la posibilidad de conseguir un crdito parapoder conservarla.

Decidir si se debe negociar, una vez que se tiene el MAAN es el momen-to de preguntarse si se debe negociar. Puede suceder que el MAAN seamejor que cualquier solucin a conseguir con la otra parte, todas lasnegociaciones tienen costes econmicos, de tiempo y de esfuerzos, por loque se debe considerar cuidadosamente la decisin.

Tambin puede ser que el MAAN est sobrevalorado, muchos empresa-rios, por consejo de asesores demasiado confiados, no han llegado a unanegociacin, y terminaron en los tribunales donde su MAAN careca devalor. Con mucha frecuencia se descubre que el MAAN no es tan buenocomo se crea, pero el hecho de saber con anterioridad que la propia alterna-tiva no es demasiado buena, debe obligar a trabajar para lograr el acuerdo.


18. URY, W., Supere el No!, Grupo Ed. Norma, Bogot, 1997, pgs. 19-23.

Identificar el MAAN de la otra parte, puede ser tan importante como elpropio, y ayuda a hacerse una idea del reto al que se enfrenta, adems dedesarrollar un acuerdo que sea superior al MAAN de la otra parte, y nosubestimar o sobreestimar la otra alternativa.

Si el MAAN de la otra parte es emplear la coaccin, se puede prepararcon anticipacin a contrarrestarla. Si la propia empresa corre peligro decaer en otras manos, se puede aprobar alguan reforma en los estatutospara dificultar una adquisicin hostil.

ANALISIS DE CONFLICTOS DE ZEIGLER19

Relacin existente antes del conflicto

Tipo de relacin Compaa/ClienteEmpresario/TrabajadorAmigosParientesVecinosMiembros de la misma iglesia

Calidad de relacin Excelente/Buena/Regular/Pobre

Frecuencia de la interaccin

Otras indicaciones

Necesidad de manteneruna buena relacin

Fases en un conflicto

1. Origen se origina un conflicto, un malentendido, una irritabilidad,una falta de satisfaccin, una dificultad.

2. Reconocimiento Se reconoce por una o varias partes que existe unproblema y se reconoce un deseo inicial para resolverlo.


19. ZEIGLER, J. W., The Mediation Kit, John Wiley and Sons. Inc., Nueva York, 1998,pgs. 125 y ss.


3. Queja Una parte informa verbalmente a la otra sobre el problema.4. Respuesta la parte que recibe la queja, responde en alguno de los

siguientes modos:

(a) escucha y no responde(b) analiza el problema(c) no cree en la queja(d) se pone a la defensiva(e) intenta autojustificarse(f) niega el papel que se le otorga(g) le quita importancia(h) culpa a la otra parte o a un tercero(i) expresa su acuedo de que hay un problema e intenta buscar soluciones.

5. Discusiones Las partes iniciarn un dilogo6. Negociaciones informales ofertas y propuestas informales y con-

trapropuestas podran tener lugar en este momento. Normalmente, laspates no son consciente de que estn negociando.

7. Freno las discusiones y las negociaciones informales no llevan aresolver la propuesta o a algn progreso significativo. Se llega a unmomento sin salida.

8. Demanda amenanzas.9. Respuesta a la demanda ejemplos: aceptacin; rechazo total;

acuerdo parcial o contra amenazas.10. Decisin de accin Una o ms partes deciden que las discusiones,

negociaciones, demandas y respuestas no los van a llevar a un acuerdosatisfactorio sin el apoyo de una resolucin asistida.

11. Resolucin asistida.

(a) Mediacin: las partes mantienen la capacidad para llegar a decisio-nes. Se dejan ayudar por un mediador para facilitar los esfuerzos. Unamediacin con xito resuelve el conflicto, si no tiene xito el conflicto seresolver a travs de arbitraje o de los tribunales;

(b) Arbitraje: Las partes acuerdan nombrar un rbitro para que dicteun laudo obligatorio y final. El arbitraje resuelve el conflicto;

(c) Proceso ante tribunales: una de las partes decide demandar a laotra ante los tribunales

12. Fin del conflicto El conflicto debera estar finalizado a estas al-turas.

Relacin existente tras el conflicto

La relacin entre las partes se ver afectada por cmo ha sido resueltoel conflicto. La manera de haberlo llevado tendr mayor influencia que elresultado mismo.

Los acuerdos tras negociaciones informales o mediacin tienden adejar las relaciones tal como estaban o incluso a reforzarlas. Los acuer-dos tras arbitrajes o procesos ante tribunales tienden a finalizar las rela-ciones.

ndice de indicadores de mediacin de Zeigler

1. Ha habido conflicto desde hace tres meses o ms2. Hace ms de dos meses en que las partes han tratado de resolver el

conflicto3. Las partes hablan con terceros sobre el conflicto pero no entre ellas4. Las llamadas telefnicas o las cartas no se contestan5. Las partes no pueden comunicar entre s con comodidad y podran

necesitar la asistencia de un mediador debidamente formado6. Hay ms de dos partes, por lo que un mediador podra ser til para

reunirlas a todas7. Una de las partes est siendo poco realista o poco razonable.8. Vd. o la otra parte no han acudido todava a un abogado pero tienen

intencin de hacerlo si el conflicto no se resuelve pronto.9. Las relaciones entre las partes (miembros de la misma familia,

socios comerciales, vecinos) se podran ver seriamente daadas por unproceso ante los tribunales

10. Esta Vd perdiendo oportunidades o dinero mientras no se resuelveel conflicto

11. El conflicto est interfiriendo con su vida o negocio12. Amigos de la parte contraria opinan que su amigo nunca media-

r: normalmente significa que el asunto debe ser mediado inmediata-mente.


Ayuda para decidirse: Mediar o no mediar

Conflicto:

Factores que desaconsejan la mediacinEn un caso penalSera conveniente una interpretacin oficial de la ley

Factores que aconsejan la mediacinLas partes necesitan mantener una relacinLas partes necesitan evitar la prdida de tiempoEs menos costoso que un proceso ante los tribunalesDesea mantener abierta la posibilidad de decidir si est de acuerdo con

el resultadoEs importante la confidencialidad

ETAPAS20

1. Localizacin de los hechos y aislamiento de los problemas

En la primera etapa del proceso, al empezar la mediacin, el mediadordebe entregar a las partes un convenio o acuerdo de Mediacin y de Con-fidencialidad, el siguiente puede servir como ejemplo.21

ACUERDO DE MEDIACIN Y CONFIDENCIALIDAD

Esta mediacin ha sido solicitada por.............................................y por .............................................................................................para tratar el tema.........................................................................Las partes saben y aceptan que:


20. FOLBERG y Taylor, cit. pg. 63.21. LINCK, Delfina, El valor de la Mediacin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pg. 192.


1. El/los medidor/es es/son tercero/s imparcial/es, que no representa/na ninguna de las partes ni durante ni despus de la mediacin.

2. Cualquiera de las partes puede en cualquier etapa poner fin a lamediacin; tambin puede/n hacerlo el/los mediador/es si considera/nque no se podr arribar a un acuerdo viable.

3. Si durante el curso de la mediacin el/los mediador/es toma/n cono-cimiento de la tentativa o comisin de un delito de accin pblica,queda/n automticamente relevado/s del deber de confidencialidad ydeber/n actuar de conformidad con las leyes respectivas.

4. Las partes conocen y aceptan que todo lo que se manifieste duran-te la mediacin ser confidencial, lo que significa que el/losmediador/es no podr/n ser llamado/s como testigo/s en ningn proce-so posterior entre las partes o con un tercero para declarar sobre loshechos que haya/n conocido en el curso de la mediacin y que las par-tes asumen el compromiso de guardar estricta confidencialidad respec-to de los hechos, informaciones e instrumentos de los que tomarenconocimiento con motivo de la mediacin, an con posterioridad a lafinalizacin de sta.

Asimismo el/los mediador/es se compromete/n a no revelar a la otraparte lo que se le/s relate en el transcurso de las reuniones privadas, amenos que se lo/s releve del deber de la confidencialidad.

FIRMA: FIRMA:ACLARACIN: ACLARACIN:FIRMA: FIRMA:ACLARACIN: ACLARACIN:FIRMA: FIRMA:ACLARACIN: ACLARACIN:

Una vez comprendido, comentado y firmado el acuerdo, comienza laprimera etapa de creacin de estructura y confianza que es bsica para que elmediador pueda proporcionarlas a las partes y fomentar su participacinactiva. El mediador interviene por opcin directa de las partes, pero staspueden acudir a la mediacin como un mal menor para tratar de evitarconsecuencias negativas como un juicio. En este caso pueden responder

con resistencia, lo que requerir un esfuerzo adicional del mediador paracrear entendimiento. Tendr que evaluar sus actividades y disposicin,adems de conseguir informacin sobre las percepciones de las partes ysus espectativas.

Esta etapa debe utilizarse tambin para conseguir informacin esencialcomo:

Motivaciones para recurrir a la Mediacin.Acontecimientos y antecedentes que dieron lugar al conflicto.

Hay que tener en cuenta tambin el estilo de los participantes (compla-ciente, competitivo, esquivo, conciliador, colaborador) y poder distinguirsi est fingiendo. Adems del estado emocional de las partes, conocer laseventuales medidas para procesos legales, verificar si el problema que seplantea es manifiesto u oculto, y las motivaciones de las partes.

Tambin es conveniente tratar criterios como revelacin de informa-cin dentro de la mediacin, respeto de la confidencialidad, asegurar laneutralidad del mediador, honorarios y formas de pago, duracin de lassesiones, forma de actuacin del mediador en caso de que las partes sesientan incapacitadas para tomar decisiones en alguna etapa de lamediacin y previsin de medidas en caso de proceso legal.

Para localizar los hechos y poder aislar los problemas, las partes debentener informacin por igual y entender a fondo el o los problemas. Este es elmomento de descubrir los hechos importantes y aislar los problemas reales.

El mediador debe determinar los conflictos manifiestos y los ocultos enbase a la situacin del conflicto, la duracin del mismo, la intensidad delos sentimientos de las partes y la rigidez de sus posiciones. Por ejemplo,en el caso de una mediacin por custodia de hijos, el problema emocionalde la madre puede ser qu clase de madre abandonara a sus hijos?, yel del padre no es justo que se queden con ella!. Por lo que los verda-deros problemas suelen ser tanto de ndole interactiva como interperso-nal.

El resultado ideal sera poder llegar a un acuerdo en el que puedanbasar su vida. El mediador debe actuar como un gua turstico que lesaconseje cules son las cosas realmente importantes que deben ver. Hayque evaluar incluso la falta de participacin, ya que puede constituirse en


una barrera insalvable. La etapa terminara cuando el mediador sepa enqu punto se encuentra el conflicto, pero es posible que se necesitenvarias sesiones tanto conjuntas como privadas.

Llegado el momento, el mediador les informar de los objetivos y estrate-gias para llegar a la meta y son los participantes quienes deben determinar sivan a intentar resolver sus problemas. Si una de las partes tiene una posturanegativa o no colaborativa, es posible decidir la suspensin de la mediacin.

2. Opciones y alternativas22

Esta etapa debe iniciarse con una pregunta fundamental: Cmo sepuede hacer lo que Vds. desean en la forma ms efectiva?. Las partesdeben colaborar en las respuestas, el mediador hacer una lista de las mis-mas y recordarles cules van a ser los criterios de evaluacin de dichasopciones para desarrollar alternativas. Los criterios podran ser:

Necesidades de las partes y otras personas que se vean afectadas porla decisin.

Proyectar acontecimientos pasados al futuro, como prediccin dehechos factibles.

Aspectos econmicos y/o sociales que pueden afectar una opcin.Normas legales, financieras, obstculos, lmites.Nuevas personas y situaciones posibles de prever.Cambios predecibles.Otros criterios sujetos a situaciones especficas

Dollar y Miller establecen tres categoras de conflictos:

Aceptacin/aceptacin Aceptacin/rechazo Rechazo/rechazo

El primero caso se refiere a que ambas opciones son igualmente atrac-tivas pero slo se puede elegir una aunque se deseen las dos. En el segun-


22. FOLBERG, cit. pg. 65.

do, se desea una opcin pero no debe tenerla porque razones del mismopeso y fuerza se lo impiden. El tercer caso es de aversin a ambas opcio-nes teniendo que optar por una de ellas.

Hay que actuar con creatividad y tratar de ampliar el campo de lasalternativas. Como ejemplo puede servir el caso de un cuadrado connueve puntos:

Con una sola lnea hay que pasar por todos ellos. Para eso necesaria-mente hay que salirse del cuadrado, ampliar el terreno, utilizar la creati-vidad, agrandar el pastel para que las raciones sean mayores.

Todo lo anterior puede ayudar a las partes a dar opciones que no cono-can ni deseaban a priori, e incluso el mediador puede sugerirles unbrainstorming o tormenta de ideas, para llegar a la mayor cantidadposible de alternativas.

En esta parte, la ms creativa y colaborativa, an cuando parezca queya hayan salido todas las opciones posibles e imaginables, el mediador


puede plantear situaciones hipotticas y despus preguntar: Qu talsi...?. De todas formas el mediador deber ser plenamente consciente desu responsabilidad tica al facilitar nuevos puntos de reflexin y al orien-tar a las partes.

El comportamiento de comunicacin en las dos primeras etapas, se daentre la parte 1 y el mediador, la parte 2 y el mediador. Las partes no sesuelen comunicar entre ellas, es el mediador quien traslada, transmite yparafrasea lo dicho por cada una de ellas:

3. Negociacin y decisiones

El hecho de presentar diferentes opciones, no necesariamente ayuda alas partes, a veces incluso las confunde. Un nmero elevado de personasno est capacitada para manejar muchas alternativas contempornea-mente. En estos casos hay que utilizar formas sencillas de negociacincomo el cambio o canje: te dar lo que t quieres, si tu me das lo que yoquiero, con lo que las opciones que permanezcan deben someterse anegociacin.

La etapa de negociacin y toma de decisiones, es el momento en que laspartes observan la realidad y las consecuencias de las opciones desarro-lladas. El mediador debe replantear la negociacin y preguntar: Quopcin responde mejor a sus necesidades?, impulsndolas para quecambien de la competividad a la colaboracin y si lo consigue habr lle-


P1 P2

M

gado la interaccin entre ellos. Si ocurre as el comportamiento de lacomunicacin en esta etapa sera fluido entre las partes y el mediador:

El mediador debe orientar a las partes para que desarrollen criterios obje-tivos en la negociacin y si es as debe felicitarlos. Tambin puede hacer quetomen decisiones sobre los puntos ms fciles o menos prioritarios, paracrear confianza, y producir resultados que lleven a otras decisiones.

Otra tcnica para motivar la toma de decisiones, puede ser la negacinde acceso a una decisin por parte del mediador, sugiriendo una diferen-cia insalvable. La parte suele reaccionar de inmediato para recuperar suprotagonismo en la Mediacin. En ese momento se les reconfirma queson ellos quienes deben elegir las opciones y vivir con ellas, lo que contri-buye a un clima positivo para la toma de decisiones.

Hay un momento difcil para el mediador cuando las partes le pidenconsejo, l no debe tomar decisiones pero puede recordarles datos, esta-dsticas, o patrones generales. No debe decir Lo siento no puedo aconse-jarles, porque puede tender a romperse la comunicacin, pero puedehacer comentarios y recomendaciones generales o ejemplos.

Las categoras del conflicto, aceptacin/aceptacin, rechazo/rechazo yaceptacin/rechazo, pueden ir cambiando en las diferentes etapas y hayque tenerlas en cuenta especialmente en sta, ya que describen el tipo deconflicto interno y los problemas que puedan estar sufriendo en la etapade toma de decisiones, creando ambivalencia y estancamiento.

Llegados a este punto, en la mayora de los casos las partes reconocenque para terminar con la presin del conflicto, deben elegir una opcin


P1 P2

M

que a su vez los librar de la presin del conflicto. El mediador debepoder evaluar la disposicin de las partes antes de seguir o cerrar estadura etapa y saber tratarlos cuando todava no estn preparados para lasdecisiones.

4. Redaccin del acuerdo

Desde que comienza la etapa del acuerdo es conveniente tener una listacon los puntos ms importantes a tener en cuenta en la fase de redaccindel mismo. Puede servir el siguiente ejemplo de Delfina Linck23

MEMORANDUM PARA EL RECUERDO

HECHOS RELEVANTES: ANTECEDENTES: QU SE ACORD: COMPROMISOS QUE SE ASUMEN:

PARTE A:PARTE B:CULES?CUNDO?CMO?DNDE?PARA QU?

OBSERVACIONES O CLUSULAS ADICIONALES

La funcin de esta etapa es redactar un documento o acuerdo con lasdecisiones tomadas, sus intenciones y conducta futura, con una redac-cin comprensible, de lectura fcil y que pueda ser revisado si rebrotaranlos problemas. El mediador es el encargado de organizar, registrar yreflejar con precisin las decisiones tomadas.

Las partes pueden sentir la necesidad de transcribir su propia versinpara que se ajuste mejor a su idea, y el mediador les puede entregar unmodelo en el que basarse. Esta tcnica es recomendable sobre todo en los


23. Cit. pg. 193.

casos en que haya habido tensin y desacuerdos en las opciones, por loque esta participacin activa evita actitudes pasivas o agresivas, ademsde tener que hacer muchas revisiones en la redaccin del acuerdo.

Sin embargo esta tcnica no se recomienda en el caso de que las partesquieran llegar a una rpida conclusin como una forma de terminar conlas tensiones y el conflicto. Obviamente tampoco es recomendable en elcaso de participantes que carezcan de habilidades o no estn preparados.

El acuerdo debe incluir adems de los puntos acordados mutuamente,para su revisin legal, tambin un apartado referido a posibles revisionesy procedimientos futuros. Deben darse a las partes copias del borrador, ysuele ocurrir que soliciten comentarlas con otras personas (familiares,amigos, compaeros de trabajo, abogados) en cuyo caso hay que citarlospara una sesin posterior.

Cuando existen conflictos ocultos que no haban aparecido anterior-mente, suelen aflorar en este momento, ya como conflicto manifiesto, porla redaccin de un punto o prrafo que se refiere al conflicto oculto. Enestos casos se requiere una gran habilidad del mediador, poniendo enmarcha tcnicas de reflexin, anlisis, sntesis y preguntas abiertas. Ade-ms deber resistir su impulso a terminar el acuerdo, ya que no debe asu-mir slo la responsabilidad de la redaccin del acuerdo final. Las partesdeben percibir que el mediador no tiene otro inters en el resultado, msall del puramente profesional.

Cuando las partes, con o sin abogados, estn de acuerdo, se pasa steen limpio, se firma y se distribuyen las copias definitivas. En ocasiones esapropiada una pequea ceremonia de celebracin con un brindis o uncaf, para felicitarse por el duro trabajo realizado y el xito de las partes.Una vez firmado, se convierte en contrato legal que puede ser elevado apblico y sujeto a cumplimiento ante los tribunales.

Como ejemplo de Acuerdo en esta etapa, puede servir el siguiente deMediacin y Custodia24:


24. FOLBERG y TAYLOR, cit. pgs. 329 y 330.

SERVICIO DE MEDIACIN Y CUSTODIACUSTODIA CONJUNTA, CONVENIO DE DIVORCIO Y SEPARACIN. MEDIACIN

DE CUSTODIA. ALISON Y. TAYLOR, M. A. Mediador/Consejero

1. Convienen voluntariamente en cooperar con el proceso de media-cin, reduciendo los patrones deficientes de comunicacin como ataquespersonales y arrebatos de clera, y apegndose a los problemas msinmediatos. Ambos participarn activamente en la bsqueda de opcionesjustas y factibles.

2. Durante las sesiones, los participantes trabajarn para resolver sola-mente aquellos problemas que an no se han decidido, o en desavenen-cias en las siguientes reas.

_______Separacin fsica_______Custodia de los hijos_______Manuten-cin conyugal___________Convenio sobre los bienes___________Visi-tas_______Planes de contingencia_________Planeacin de los fondospara impuestos_________Manutencin de los hijos__________Procesoslegales__________Otros:

3. Los participantes celebrarn sesiones privadas con el mediadorcuando se soliciten mtuamente con el propsito de mejorar el entendi-miento del mediador acerca de la posicin del participante. La informa-cin obtenida a travs de sesiones privadas podr compartirse en sesionesconjuntas a menos que el participante desee que se mantenga confiden-cial.

4. El mediador llevar un seguimiento de los problemas que estnabiertos (no resueltos), y cerrados (en los que se haya alcanzado unadecisin tentativa aceptable para todos). Una inversin en las posicionesse explorar en profundidad, de tal manera que las decisiones no setomarn con el nico objeto de salir del paso, o aliviar sentimientosincmodos.

5. El proceso de mediacin se determinar como en un momento dediferencia insalvable, si:

a. El mediador lo declara, debido a:1. Incumplimiento de las reglas.


2. Participacin incompleta.3. Falta de preparacin personal.

b. Un participante declara una diferencia insalvable, y el mediadorconcuerda (razones procedentes).

c. Tres sesiones no han dado lugar a un avance substancial.

6. Una diferencia insalvable se manejar en una o ms de tres formas:a. Terminacin absoluta del caso por parte del mediador.b. Los participantes deben recibir otros servicios (consultora,

legal).c. Deben presentarse acontecimientos especficos antes de salir ade-

lante (cambio de ubicacin, empleo).d. Reprogramacin de los participantes cuando estn listos para

reanudar.e. Retiro de los participantes de la mediacin por escrito.

7. Los participantes sern puntuales, y llamarn si piensan que van aretrasarse ms de 10 minutos. La cancelacin o reprogramacin requierepor lo menos_________horas previo aviso, o puede aadirse a la cuentael precio de una hora.

8. Cada participante proporcionar toda la informacin que el media-dor requiera con el objeto de discutir los problemas abiertos, reabrir losproblemas cerrados o determinar las opciones apropiadas. La relacinincompleta puede invalidar los convenios.

9. Los nios, u otras personas directamente afectadas por los proble-mas que se estn sometiendo a mediacin, acudirn a las sesiones con-juntas si el mediador piensa que su presencia es necesaria. Los abogadosy asesores legales pueden estar presentes, siempre y cuando su participa-cin fomente el proceso de mediacin, y siempre y cuando el mediador yotros participantes hayan recibido aviso previo.

10. Entre las sesiones de mediacin, y antes de finalizar un convenio,los participantes tienen el apoyo para consultar con abogados en lo quese refiere a sus derechos y obligaciones legales.

11. En caso de que se requiera un perodo de juicio para determinar loadecuado de una opcin, los participantes registrarn sus trminos porescrito antes de su inicio, y continuarn o suspendern la mediacin


durante el perodo del juicio, segn lo determine el mediador. Estos pe-rodos de juicio no perjudicarn convenios o decisiones posteriores.

12. El primer borrador del Plan de Mediacin, antes de que sea firma-do, se considerar una copia de trabajo para los propsitos de la revisiny anlisis de los participantes. Los participantes no pedirn al mediadorque testifique en trmite legal alguno referente a los problemas compren-didos en la mediacin. No se llevar a cabo grabacin auditiva o visual dela sesin, sin previo consentimiento del mediador y de los dems partici-pantes.

13. Ambos participantes convienen en suspender o abstenerse de ini-ciar trmite de tribunal uno contra el otro, en cuanto a asuntos relaciona-dos con los de la mediacin mientras se estn celebrando las sesiones, ohasta que (1) el plan de mediacin se haya firmado por ambas partes; (2)un participante se haya retirado, notificndolo por escrito; (3) el media-dor haya declarado una diferencia insalvable. Excepciones: rdenes derestriccin; peticin de disolucin.

14. En todos los problemas, el mejor inters de los hijos de los partici-pantes constituir la consideracin principal para seleccin de opciones.

Estas reglas me fueron explicadas y convengo en apegarme a ellas:

_______________________________ ____________________________________________ ____________________

Expliqu estas reglas a los participantes, y ellos convinieron mediantesus firmas, ante mi presencia.

_______________________________ _______________________________

5. Revisin y proceso legal

Esta etapa es slo necesaria cuando los conflictos resueltos en la Media-cin estn en relacin con la sociedad. Esta parte y su puesta en marchaslo son parte de la Mediacin si estn condicionadas por elementosexternos a la Mediacin en s misma, ya que la responsabilidad, el poder


y el control no estn en manos de las partes ni del mediador y por lo tantointervienen otros factores ajenos a ellos.

La revisin y el proceso legal, sera una situacin de vigilancia para elcumplimiento de las etapas anteriores, al someterse el acuerdo a instan-cias superiores que verifican y legitiman. Es conveniente presentar elacuerdo a un asesor legal antes de entregarlo en el tribunal, y segn loscasos, a superiores, sindicatos, directivos, ejecutivos, ect. para su ratifica-cin.

Un ejemplo de esta etapa, es el que dan Folberg y Taylor:25

Esta necesidad de someter el plan trazado por mediacin para conoci-miento de los superiores de los participantes dentro de la jerarqua de laorganizacin, se explica en el siguiente ejemplo. En un gran hospital sehan venido presentando problemas entre el personal, que interfieren conel cuidado de los pacientes. Los administradores estn ansiosos por resol-ver este conflicto de una manera rpida. A pesar de que han intentadocontribuir en forma positiva a travs de un proceso de asesora, el con-flicto permanece. Para ellos es imposible asumir el papel de mediadoresefectivos, porque el personal siente que tiene prejuicios. La jefa de enfer-meras llam a un mediador, y le inform que los problemas se deben aque un grupo informal de enfermeras casadas se rehusa a trabajar enotros turnos que no sean de las 8 a las 4, a pesar de la extrema necesidadque existen en el hospital de llenar las brechas entre la media noche ylas ocho de la maana. Las enfermeras solteras tiene un gran resenti-miento hacia las casadas, y, a su vez, se han negado a trabajar en el turnode la brecha. Sus razones para rehusar son que durante los ltimos aosse han sentido presionadas para llenar las vacantes. En su opinin, lacontribucin debera ser equitativa. El conflicto manifiesto entre estosgrupos reside en decidir cul es el nmero de enfermeras que debe solici-tarse para llenar los espacios vacos. Los conflictos ocultos consisten en ladivisin de las enfermeras por causa de su estado marital, y en el juicio detodas las enfermeras en lo que se refiere a la responsabilidad profesionalhacia los pacientes.

El mediador debe intentar de inmediato que cada uno de los grupos leconfirme si los nombres que le proporcion la jefa de enfermeras en realidad


25. Cit. pgs. 77 y 78.

representan las facciones de casadas y solteras, respectivamente, y que susdecisiones van a recibir el apoyo de todos los miembros de los grupos respec-tivos. Otros aspectos que deben ser confirmados, son: si la participacin enla mediacin es realmente voluntaria, si la administracin va a cooperar encuanto a los cambios de horario que pueden surgir a travs de la mediacin,si dichos cambios van a requerir la ratificacin de los abogados y el consejode directores del hospital, lo que va a ocurrir si se rehusan a ratificar losacuerdos obtenidos, y si la mediacin se va a realizar confidencialmente, o sise va a dar a conocer a travs de los medios de comunicacin.

Antes de comenzar el proceso de mediacin con los participantes, esindispensable que todos los interrogantes se resuelvan por escrito, omediante una investigacin del mediador. En este ejemplo, el abogado,que trabaja para el hospital, puede actuar como consejero legal en ciertospuntos del proceso de mediacin, dando asesora a los participantes en loque se refiere a los requisitos y consecuencias legales de las opciones(como por ejemplo reglamentos que prohiben la discriminacin con baseen el estatus marital).

Si el consejo de directores del hospital tiene una poltica de ratificacinde convenios obtenidos por mediacin (a menos de que ste viole otraspolticas del hospital, la ley o restricciones ticas), la mediacin se consi-derar el medio preferido de resolucin de conflictos para esta situacin.Por lo tanto, es posible llevar a cabo, tanto la revisin legal (a travs delabogado), como el proceso legal (a travs del consejo de directores).

6. Puesta en prctica

Como la anterior, esta etapa est fuera de la mediacin, y se trata deque las partes intentan poner en prctica el acuerdo de lo conseguido,cuyo seguimiento corresponde a las partes, aunque pueden pedir ayudaadicional al mediador. A pesar de la intencin de las partes de sometersea los trminos del acuerdo, no siempre es fcil y sus propsitos puedenverse alterados por problemas nuevos o imprevistos. El mediador debeestar disponible para intervenir a la primera dificultad de la puesta enprctica, ya que si se haba establecido una relacin de confianza, elmediador puede aconsejarles e incluso recomendar a alguien que puedaproporcionarles ayuda adicional.


Para evitar estos problemas predecibles en el transcurso de la media-cin, se pueden entregar a las partes datos y descripciones de las dificul-tades con la que se pueden encontrar con la puesta en prctica, de formaque sepan que no les ocurre solamente a ellos.

Depende del mediador recomendar un seguimiento rutinario, quepuede ser de una vez al mes, para ir dilatndolo en el tiempo, aunque notodos los conflictos se prestan al seguimiento, y la flexibilidad de laMediacin permite analizar y revisar el acuerdo, por eso es nica en losprocesos de resolucin de conflictos.

La flexibilidad de la mediacin permite adems establecer un progra-ma con una serie peridica de sesiones, con una duracin concreta o unasola sesin que dure el tiempo necesario para que se cubran las primerasetapas que se han visto. Estos programas son:

Peridicos: varias sesiones a intervalos regulares.Maratn: una sesin continua hasta que el acuerdo quede claro y por

escrito, que pueden durar varias horas.Crisis: como el anterior es solamente una sesin pero de corta dura-

cin, que cubre solamente los problemas de la crisis.

ESTRUCTURAS DEL PROCESO DE MEDIACIN SEGNVARIOS AUTORES.

Se empieza con una estructura genrica de Robert Benjamin, segnSara Horowitz26

ETAPA TAREA

I. PRE-MEDIACIN Identificar a las partes necesarias. Determinar la relativa autoridad de

las partes para llegar a un acuerdo. Guiar a las partes para que conside-

ren la mediacin.


26. Cit. pgs. 155 y 156.

II.SESIN DE MEDIACIN(EN LA MESA)

1) Decisin de mediar Acuerdo para mediarQu es la mediacin Compromiso con el procesoReglas para mediar Brindar informacin suficiente para

que las partes decidan mediar. Reglas para mediar.

2) Estructura del proceso Escuchar las historias/hechos de lasHechos de la disputa partes.Daos / prdidas Distinguir las cuestiones personalesGastos / costos de las comerciales.Establecer un cronograma Resumir, clarificar y equilibrar lasde las cuestiones perspectivas.

Enmarcar las cuestiones susceptiblesde resolucin.

Identificar reas de acuerdo.

3) Discusin y negociacin Establecer el formato de la nego-Evaluar intereses de cada parte ciacinHacer causas con las partes Averiguar los intereses subyacentes

Generar y probar opciones Hacer uso de caucus o privadas.

4) Cierre y/o confirmacin del Preparar un memorndum de enten-entendimiento dimiento

Someterlo a revisin del abogado

III. POST MEDIACIN Revisar el memorndum de entendi-miento

Modificarlo de ser necesario Evaluar el acatamiento


Por su parte, Roberto Bianchi,27 expone los siguientes modelos deestructuras: Acland28

Consta de 9 etapas:

1) Preparacin. Diseo del proceso.El mediador planifica su estrategia para conseguir que las partes:

entiendan el objetivo de la mediacin, que es un proceso eficaz paraalcanzar un acuerdo, si ello es posible y deseable, para que las partes secomuniquen, el orden como hablen, la clase de lenguaje que usan;

se traten con respeto en un plano de igualdad, y como personas quevan a resolver juntas el problema en lugar de sentir que son adversarios;

aborden los problemas fundamentales con una actitud comprensivahacia las necesidades e intereses legtimos del otro;

presenten nuevas ideas para desbloquear situaciones;elaboren acuerdos duraderos.

2) Alrededor de la mesa de negociaciones. Reunir a las partes en con-flicto.

Dicha reunin, sea ella fsica o a travs de comunicaciones por telfonou otro medio, depende de las caractersticas de la relacin entre las par-tes. En esta etapa se firma el acuerdo para la mediacin, ms frecuenteen las disputas comerciales que en las comunitarias o intra-organizacin.En la reunin fsica Acland prefiere la mesa redonda, con las partes sen-tadas en ngulo de 90 grados, es decir, sin enfrentarse directamente. Elmediador se sienta frente a ellas, para desviar hacia s los ataques que laspartes se dirijan la una contra la otra.

3) Interviene el mediador.a) El mediador da su discurso de presentacin, que incluye la bienveni-

da y el agradecimiento a las partes; explica el objetivo de la mediacin;destaca su voluntariedad y tambin el carcter voluntario del acuerdo;


27. BIANCHI, R. cit, pgs. de 70 a 81.28. ACLAND, Andrew, Cmo utilizar la Mediacin para resolver conflictos en las

negociaciones, Paids, Barcelona, 1993.

recuerda que se ha recomendado contar con asesoramiento legal; resaltasu imparcialidad y su falta de inters en el acuerdo (si surgiera, el media-dor se retirar inmediatamente del proceso); destaca que l puede decidirdar por terminado el proceso sin dar explicaciones (lo har en caso demanifiesta imposibilidad de acuerdo, falta de buena fe, o amenaza e vio-lencia fsica); resalta la confidencialidad del proceso y su imposibilidadpara declarar como testigo; informa a las partes que deben manifestarle silo revelado por ellas a l en sesiones individuales debe mantener carcterconfidencial, y en qu circunstancias puede ser revelado a la otra parte;declara que si tiene evidencia de delitos cometidos, la mediacin concluirde inmediato y l deber informar a las autoridades; establece el rol adesempear por los abogados durante la mediacin; decide los problemasque puedan surgir cuando existen partes con distintos integrantes.

b) Da la palabra a las partes para que presenten el caso, indicandoantecedentes, origen, cmo y por qu las afecta la disputa, qu les gusta-ra que sucediera. En lo posible el mediador tratar de que las partes nose atrincheren en sus posiciones y de que hablen ms desde el sentimientoque desde la exigencia.

c) Decisin sobre sesiones privadas o continuacin de las conjuntas.

4) El desahogo. Dar curso a las emociones. Ayudar a las partes a comu-nicarse.

Esto significa:

que las partes se escuchen con atencin;que hablen con claridad y determinacin;que tengan una actitud abierta a la presentacin de informacin e

ideas nuevas;disposicin a dejarse persuadir;aceptar a la otra parte como un igual.

5) Del caos al orden. Crear el clima.Es una etapa de exploracin, una vez superado el momento de expre-

sin emocional, para determinar las bases ulteriores; se trata de diagnos-ticar la personalidad de las partes y de establecer pautas de comunica-cin adecuadas, incluyendo la comunicacin no-verbal.


6) Establecer los intereses y las necesidades ocultos detrs de las posi-ciones.

Los intereses surgen como respuestas a las preguntas Qu? y Porqu?. Los intereses son lo que las partes quieren efectivamente conse-guir. Las necesidades son los requerimientos humanos absolutos queapuntalan los intereses que expresamos.

7) Derribar las barreras. Generar ideas para resolver los problemas.Elaborar varias propuestas posibles.

Debe atenderse a las ideas de las propias partes, tal como las expresan.Se les pide que las anoten. Eventualmente que las formulen en un planoideal. Se les solicita que efecten una evaluacin de la ideas atendiendo asu eficacia, perdurabilidad, efecto y costes. Puede hacer preguntar abier-tas del tipo qu, quin, dnde, por qu, cundo que permitansacar a la luz datos nuevos, sentimientos y actitudes entre determinadasideas. Hay que formular la pregunta qu pasara si...?. Se puede apli-car la tcnica del brainstorming. Muchas veces debe ampliarse el temarioo agenda de discusin, para aumentar el tamao de la torta que perci-ben las partes.

8) Poner en prctica esas ideas. Elaborar la propuesta correcta.Debe instarse a que las propuestas se formulen para que, siendo acep-

tables para una de las partes, lo sean tambin para la otra. La propuestadebe ser operativa, es decir, susceptible de aplicacin prctica, y acepta-ble tambin para personas ausentes involucradas.

9) Ponerlo por escrito. Formalizar el acuerdo.

Folberg y Taylor29

Este modelo se presenta como un megaproceso, de utilizacin entodo tipo de situaciones. Cada etapa tiene tareas separadas, pero nonecesariamente se ejecutan todas en cada caso.

1) Inicial. Creacin de confianza y estructura.

A) Presentacin.


29. Cit. pg. 49.

B) Discurso inicial del mediador.C) Confirmacin de los datos del caso.D) Presentacin de las partes.E) Discusin de expectativas o posiciones (cada una de las versiones de

los hechos).F) Revisin de los criterios de mediacin (se recuerda la necesidad de

ordenar el procedimiento).G) Revisin y firma del contrato de servicios de mediacin, y de los

honorarios pactados. Aqu se declaran las cuestiones de si habr sesionesindividuales, condiciones de reserva de informacin, confidencialidad,duracin de sesiones, etctera.

H) Discusin de los pliegos de trabajo (se entrega material escrito conla forma en que se desarrollar la mediacin).

2) Determinacin de hechos y aislamientos de problemas.Se utilizan los siguientes criterios: ubicacin del conflicto, duracin del

conflicto, intensidad de los sentimientos al respecto, y rigidez de las posi-ciones.

3) Creacin de opciones y alternativas.Se trata de responder a la pregunta de qu manera es posible hacer lo

que se desea en la forma ms efectiva. Folberg y Taylor sugieren partirde los siguientes criterios para desarrollar alternativas:

A) Necesidades de los participantes y otras personas que se vern afec-tadas por la decisin.

B) Proyecciones de acontecimientos pasados al futuro (predicciones dehechos factibles).

C) Pronsticos generales sobre aspectos econmicos y sociales que pue-den afectar una opcin.

D) Normas legales y financieras, obstculos y limitaciones.E) Nuevas personas y situaciones que es posible prever.F) Cambios predecibles en cualquiera de estos criterios.

4) Negociacin y toma de decisiones.5) Esclarecimiento y relacin de un plan.Redaccin de un documento de trabajo en el que consten las intencio-


nes, decisiones y conducta futura de los participantes, bajo la forma deun plan de accin, es modificable de acuerdo a la realidad del momento.El documento se entrega para la revisin. El mediador no debe adelan-tarse para precipitar la firma de un acuerdo.

6) Revisin legal y procesamiento (etapa formalmente no necesaria entodos los casos).

Los acuerdos alcanzados se someten a procesos socialmente aceptados,que los formalizan y exteriorizan socialmente.

7) Puesta en prctica, anlisis y revisin (etapa formalmente no nece-saria).

Pueden surgir problemas de la propia implementacin del acuerdoalcanzado.

Etapa de seguimiento, va llamadas telefnicas o epistolar. La revisinrepresenta volver a emprender un proceso de mediacin en miniatura,que puede comprender las primeras seis etapas.

Todas estas etapas pueden emprenderse en forma sucesiva, en formade maratn, o como mediacin de crisis.

Bush y Folger30

La secuencia que ofrecen los autores no se presenta como un modeloideal ni como ilustracin perfecta de la prctica transformativa, pero s laconsideran til para mostrar cmo el mediador puede trabajar con lasoportunidades d

mediacion highton ,alvarez

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