los impedimentos normativos que detentan los inmigrantes
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Los impedimentos normativos que detentan los inmigrantes venezolanos en
condición irregular para desarrollar el derecho al trabajo en Colombia
Juliana Balcázar Figueroa
Nicole Navisoy Mafla
Nataly muñoz córdoba
Monografía de Grado para optar al título de Abogado.
Asesor: Wilson Andrade Neftalí, Especialista en Derecho Laboral y Seguridad social
Universidad Cooperativa de Colombia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Derecho
Santiago de Cali, Colombia
2021
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Palabras clave:
Seguridad social, Obstáculos, pensión, vejez, problemáticas, ARL, estímulos, normas,
afiliarse, trabajador, independiente.
Resumen
En la presente investigación se pretende desarrollar e identificar cuáles son los
impedimentos normativos que detentan los inmigrantes venezolanos en condición irregular
para desarrollar el derecho al trabajo en Colombia, teniendo en consideración que nuestro
ordenamiento jurídico ha evolucionado sustancialmente con el objetivo de salvaguardar las
prerrogativas constitucionales conferidas en nuestro estatuto superior para todo el
conglomerado social, ello sin ignorar que el mismo corpus iuris ha ejercido una imperativa
prohibición y abolición a la migración irregular y desorganizada con los países vecinos y que
hagan parte del derecho internacional.
Abstract
This research aims to develop and identify which are the regulatory impediments that
Venezuelan immigrants have irregular condition to develop the right to work in Colombia,
taking into consideration that our legal system has evolved substantially in order to safeguard
the prerogatives constitutional laws conferred in our superior statute for the entire social
conglomerate, without ignoring that the same corpus iuris has exercised an imperative
prohibition and abolition of irregular and disorganized migration with neighboring countries
and that they are part of international law.
Keywords
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Social security, Obstacles, pension, old age, problems, ARL, incentives, rules,
affiliate, worker, independent.
Tabla de Contenido
Título de la Monografía…………..…………..…………..…………..…………. 2
Resumen…………..…………..…………..…………..…………………………. 3
Abstract…………..…………..…………..…………..………………………….. 4
1. Introducción…………..…………..…………..…………..………..…………..5
2. Objetivos…………………..……..…………..…………..………..…….……..7
3. Justificación…………………………………………………………………….8
4. Marco Teórico………………………………………………………………….9
5. Inmigrantes en condición regular e irregular ante la legislación Nacional…….14
6. De la inobservancia de la Resolución 6045 de 2017 y la aplicación de
la ley 1610 de 2017……………………………………………………………... 24
7. La inequidad jurídica y material propuesta por el legislador…….……………26
8. Del nulo saneamiento ejercido sobre las disposiciones legales
ejercidas por el Estatuto Temporal De Los Inmigrantes…………………………28
9. Los incentivos reconocidos por la Nación a los inmigrantes en condición irregular con el
objetivo de estimular el derecho al trabajo……………………..………………...30
10. Conclusiones…………………………………………………………………. 32
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INTRODUCCION
Con el transcurso del tiempo se ha podido evidenciar que la condición del ser humano
tiene impregnada en su naturaleza la intencionalidad de movilizarse de un sitio a otro en busca
de óptimas condiciones para subsistir, pues basta con recordar que a priori del periodo neolítico
se gestó la primera onda migratoria que le permitió a la raza humana poblar y asentarse en
diversas partes del mundo. Hazaña que indudablemente prolifero las diferencias culturales y
físicas que detentan los seres humanos.
Y tales desplazamientos se han visto reflejados en la Nación, pues Colombia es un país
que históricamente ha sido cerrado al fenómeno de la migración, pues solo basta con recordar
que la Cancillería de Colombia Banco de datos CELADE y censos de población del DANE
solo realizo formalmente un estudio en el año 2013 en donde se revelo que la Nación ha tenido
etapas ostensibles sobre la migración, las cuales pueden ser centradas en i) el periodo
comprendido de los años 60° i) el periodo comprendido entre los años 70°; Sin embargo, no se
puede versar sobre Colombia como un País primario para recibir población inmigrante ejemplo
de ello, es el autor Parsons (1975) quien establece que una de las mayores migraciones en
Colombia han sido la interna que acogió el nombre de la colonización antioqueña que data de
los siglos XlX y XX; de ahí que se pueda evidenciar que el conflicto armado gestado en
Colombia ha tenido el suficiente impacto para remplazar las corrientes migratorias extranjeras
y ha gestado múltiples desplazamientos o migraciones internas que después se consolidan en
colonizaciones “orquestadas por desplazamientos forzados”.
Sin que ello signifique que Colombia no ha sido permeada por este fenómeno, a
contrario sensu, con el transcurso del tiempo ha sido ostensible la migración de población
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extranjera con procedencia haitiana, lo cual ha sido un fenómeno poco estudiado pero
que se encuentra en el devenir del país, pues basta con recordar que el estudio France24 (2021)
indico que en la localidad del Urabá antioqueño se había presentado una de las mayores crisis
migratorias en Colombia ya que mas de 10.000 migrantes provenientes de Haití, África, Asia
se habían volcado a dicho municipio para emprender su travesía a Norteamérica mediante el
tapón del Darién.
Por lo cual, es posible evidenciar que Colombia no ha sido ajena a dicha realidad
consuetudinaria, a contrario sensu, al estudiar los informes rendidos por el Departamento
Nacional de Estadística (DANE.2016. P.6) frente al fenómeno de migración e inmigración en
Colombia se tiene que con el transcurso de los años, y como consecuencia de los conflictos
internos armados de la nación, de una económica en crecimiento pausado, la inmigración o
emigración de colombianos a distintas naciones del mundo, fue algo permanente. Además
agrego que el número de colombianos en el exterior asciende a tres millones trescientos setenta
y ocho mil trescientos cuarenta y cinco personas ( 3’378.345).
Desde otra perspectiva, si se analiza los inmigrantes en Colombia es requisito sine quan
non ahondar en los informes rendidos por el Departamento Nacional de Estadística en donde se
puede constatar que en el año 2005 “el número de extranjeros en Colombia para esa fecha era
de 109.971. En 2010 el Banco Mundial estimó esta cifra en 110.297” (DANE.2016. P.6). Por
lo cual, ante esas cifras es posible asumir que Colombia presenta un cambio drástico comparado
con los últimos años, ello si se tiene en consideración los informes remitidos por Ministerio de
Relaciones Exteriores mediante su Departamento de Migración (2020) en donde se estimó que
para el año 2020 más de 1´825.000 de venezolanos estarían radicados en Colombia, sin
embargo, al observar y cotejar dicha cifra con las aludidas por el gobierno nacional el 29 de
febrero del 2020 se tiene que las cifras representan un crecimiento cercano al 3% , lo cual
permite inferir que en la nación Colombiana cuarenta y cuatro por ciento (44%) de los
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venezolanos, los cuales se calculan en ochocientos mil (800,000) se encuentran
pernoctando en Colombia de manera regular, mientras que el porcentaje restante, esto es más
de un millón veinticinco mil (1´125.000) de personas se encontrarían en dicho territorio forma
irregular.
Por lo tanto, al momento de versar sobre la inmigración en Colombia se tiene solamente
un estimado de todos los inmigrantes o migrantes, el cual no debe ser concebido como cifra
exacta sino una mera aproximación a la realidad colombiana, pues si se valora lo anteriormente
relatado es posible evidenciar que la mayoría de los migrantes extranjeros se encuentran en
condición irregular en Colombia, lo cual, en la práctica del mundo laboral se traduce en sobre
explotaciones laborales que inciden directamente en la reducción de la remuneración por
ostentar tal condición ya que “los migrantes en situación irregular en todo el mundo tienen altas
probabilidades de enfrentar discriminación, exclusión, explotación y abusos en todas las etapas
del proceso de migración” (Naciones Unidas, 2014. p. 1).
Lo cual se contrapone de manera directa a lo pregonado en la parte dogmática de nuestra
constitución política de 1991 que señala que en Colombia se debe garantizar el mínimo vital,
respetar las condiciones mínimas laborales, las jornadas de trabajo, los elementos del contrato,
etc, de ahí que resulte de gran importancia identificar ¿Cuáles son los impedimentos normativos
que detentan los inmigrantes venezolanos en condición irregular para desarrollar el derecho al
trabajo?
Ya que actualmente Colombia puede ser concebida como uno de los países a nivel
mundial que detentan de un importante flujo de inmigrantes extranjeros que ingresan a la nación
de manera irregular guiados por el mejoramiento de su calidad de vida, esto es, que se
encuentran en búsqueda de mejores perfiles laborales, oportunidades educativas, seguridad,
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ofrecimiento de servicios públicos domiciliarios y la satisfacción de elementos de
primera necesidad, entre otros.
Tema de Investigación
Los impedimentos normativos que detentan los inmigrantes venezolanos en condición irregular
para desarrollar el derecho al trabajo en Colombia
Objetivo General
Determinar cuáles son los impedimentos normativos que detentan los inmigrantes venezolanos
en condición irregular para desarrollar de manera plena el derecho al trabajo en Colombia.
Objetivos Específicos
Precisar quiénes son inmigrantes en condición regular e irregular.
Delimitar cuáles son los fundamentos legales y constitucionales para reconocer a los
inmigrantes en condición regular e irregular como sujetos de especial protección.
Identificar cuáles son los obstáculos normativos que ostentan los venezolanos en
condición irregular al momento de afiliarse y sostenerse en condiciones laborales.
Determinar si en Colombia existen incentivos reconocidos por la Nación a los
inmigrantes en condición irregular con el objetivo de estimular el derecho al trabajo.
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HIPOTESIS:
1. El ordenamiento jurídico nacional ostenta de barreras o impedimentos normativos
para que los inmigrantes venezolanos en condición irregular desarrollen el derecho
al trabajo.
2. El estatuó temporal de protección para inmigrantes venezolanos confiere de manera
plena soluciones para para el abstencionismo laboral de los inmigrantes irregulares.
3. El estatuó temporal de protección para inmigrantes venezolanos compila y cesa la
incertidumbre y desconocimiento normativo que existe sobre los inmigrantes en
condición irregular en Colombia.
4. En Colombia se ha consolidado un catálogo de estímulos que tengan como objetivo
incentivar el desarrollo del trabajo de los inmigrantes en condición irregular.
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Justificación
En la presente investigación se pretende desarrollar ¿Cuáles son los impedimentos
normativos que detentan los inmigrantes venezolanos en condición irregular para desarrollar el
derecho al trabajo en Colombia? En el sentido que es indispensable analizar los cambios
sustanciales que ha sufrido el ordenamiento jurídico frente al fenómeno migratorio que se ha
logrado consolidar a pasos agigantados en el mercado laboral colombiano con el transcurso de
los años. Así como también el presente trabajo investigativo adquiere de una vital importancia,
pues este permite examinar la mengua de las condiciones laborales que per se, son gestadas
desde el momento en el cual un empleador contrata a un inmigrante en la condición de irregular
con el objetivo de escamotear una verdadera relación laboral regulada por el código sustantivo
del trabajo, ello con la finalidad de liberarse de los preceptos jurídicos que le impone la
legislación laboral pues en el seno de la sociedad muchas veces se considera a un extranjero en
condición irregular como un sujeto nulo de derechos laborales el cual puede ser explotado
imponiéndole jornadas laborales extensas sin el reconocimiento de dominicales u horas extras,
el desconocimiento de la dotación y los pagos parafiscales o afiliación a cajas de compensación,
y pagos al SSSI, etc.
Derechos constitucionales que per se han sido desarrollados por la Honorable corte
Constitucional como
un verdadero derecho fundamental, un derecho irrenunciable según el inciso 2° del
artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda persona” de acuerdo al
artículo 9° del PIDESC, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad; y,
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finalmente, definido como “derecho humano” por parte del CDESC en la
observación general número 19”. (Corte Constitucional. 2018 p, 1.)
Por tanto, mediante el presente trabajo investigativo se pueden extraer las premisas
normativas que son soslayadas con el desarrollo de dicha conducta consuetudinaria en el
mercado laboral colombiano y las cuales se contraponen de manera directa a los conceptos
doctrinales de un verdadero Estado Social de derecho que pregona garantías constitucionales
inalienables de las personas en la parte dogmática de su constitución política.
En ese orden de ideas la utilidad del trabajo se va a ver reflejada en la consolidación de
argumentos que tienen como objetivo desarrollar cuales han sido los obstáculos normativos que
detentan los inmigrantes venezolanos en condición irregular partiendo de que el ordenamiento
jurídico internacional y nacional señala un conjunto de prerrogativas que per se le asisten,
además de ello mediante el presente trabajo investigativo se señalaran cuales preceptos
normativos en Colombia se consolidan como obstáculos para que se pueda desarrollar los
postulados consolidados en los tratados internacionales sobre la migración; preceptos sobre los
cuales se ha visto un tímido desarrollo al momento de hacer extensivo el principio Pro homine.
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Marco Teórico
Cuando el Estado colombiano expide la carta política de 1991 transmuta el Estado de
Derecho que se venía gestando desde 1886 y se impone de manera progresiva un Estado Social
de Derecho en el cual se le concede una especial relevancia y reconocimiento a las garantías
constitucionales, a los derechos inalienables de las personas que posteriormente fueron
catalogados como derechos fundamentales o derechos fundantes, por lo tanto, si se aterriza
dicha compilación teleológica los derechos laborales que detentan los inmigrantes en la
condición de irregulares ante el ordenamiento normativo Colombiano podemos evidenciar que
nuestra constitución política consagra en su artículo 48 el derecho a la seguridad social como
un derecho fundamental.
Y así mismo, la Corte Constitucional ha establecido que la seguridad social para las
personas es un verdadero derecho fundamental, un derecho irrenunciable según el inciso 2° del
artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda persona” de acuerdo al artículo
9° del PIDESC, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad; y, finalmente, definido
como “derecho humano” por parte del CDESC en la observación general número 19in stricto
sensu, se entendería que la consolidación del Estado Social de Derecho per se, significa otorgar
las mismas prerrogativas tanto a los ciudadanos como a los extranjeros, ya sean regulares o
irregulares, máxime cuando la carta política de 1991 pregona en su artículo 100 que “Los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos” (Constitución Política de 1991) sin embargo, la Corte Constitucional (2018 ) ha
resaltado en sentencia T-210/2018 que si un extranjero se encuentra con permanencia irregular
en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar su situación migratoria para
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obtener un documento de identificación válido que le permita desenvolverse en el
territorio colombiano, seguidamente la misma corporación indico que a pesar de que los
extranjeros irregulares detenten la imperativa obligación de regularizar su situación; Se
entiende que el ordenamiento jurídico colombiano no puede desconocer de manera directa
derechos que per se son inalienables de las personas y han sido reconocidos internacionalmente.
Un ejemplo de dicha prerrogativa es el fallo T-210 de 2018 en donde el actor extranjero
en condición de irregularidad impetra una acción de tutela y centra la Litis en que no se le
presento la atención integral a su hijo por no encontrarse en situación de irregularidad ya que
los galenos tratantes de la Clínica señalaron que requería ser visto de manera prioritaria para
cirugía, por lo cual, se vieron en la obligación de desplazarlo al Hospital HUEM en donde
rechazaron la atención del menor arguyendo que de primera mano no se trataba de una urgencia
vital y que no se encontraba adscrito al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
Sin embargo, la Corporación establece en su ratio decidendi que los Estados no solo
deben garantizar dichas prerrogativas mínimas a los nacionales, a contrario sensu, deben
extender su brazo y proteger a los migrantes aunque estos se encuentre en condición de
irregularidad, además de ello, presta una nueva tendencia al establecer que no solo se debe
brindar la atención de urgencias sino que también deben prestar salud con enfoque de salud
pública.
En síntesis, un derecho que detentan los extranjeros venezolanos frente al sistema de
seguridad social a pesar de su condición de irregularidad, es la prestación del servicio de salud
conforme a lo dispuesto por los tratados internacionales que han sido suscritos por Colombia y
que a su vez se adhieren a su cuerpo jurídico mediante el bloque de constitucionalidad propuesto
en el artículo 93 de la carta política de 1991, sin embargo, ha de entenderse que dicho servicio
de salud no debe ser concebido como una prestación que solamente responda a las necesidades
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que pongan en riesgo inminente los extranjeros en condición de irregularidad, a
contrario sensu, la Honorable Corte Constitucional ha establecido que
(i) el derecho a la salud debe comprender la atención integral en salud en condiciones
de igualdad e ir mucho más allá de la urgencia. Por eso, de contar con estándares más
bajos, (ii) pese a los limitados recursos disponibles, los Estados tienen la “obligación
concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena
realización del artículo 12” del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
mediante la adopción de medidas; especialmente y con mayor rigurosidad, cuando
dichos estándares atentan contra una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la
obligación de no discriminación en la prestación del servicio de salud (Corte
Constitucional. 2010. P.3)
Siete años después la misma corporación realiza una interpretación más extensa sobre
la atención en salud de los extranjeros que se encuentren en la irregularidad en Colombia,
atención que de manera directa no debe ser asumida por el Estado colombiano, sino que esta
debe entrar a operar de manera subsidiaria en caso de que se cumplan ciertos postulados.
Por otro lado, frente a los extranjeros en condición de irregularidad, y de conformidad
con lo dispuesto en tratados por la OIT en donde se lucha por la no discriminación laboral de
las personas en Colombia se expidió el Decreto 1067 de 2015, el cual dispuso en su artículo
1.1.1.1 que el Ministerio de Relaciones Exteriores, es el la entidad administrativa que le
compete plantear las directrices, formular, evaluar y ejecutar lo referente a las relaciones que
se tengan con los países extranjeros
Y bajo dicha remisión normativa el departamento de migración expide la Resolución
5797 del 25 de julio de 2017, por la cual se crea un permiso especial de permanencia, expedida
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual se creó primeramente como un mecanismo
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de facilitación migratoria para los extranjeros, que a su vez permite al Estado
colombiano preservar el orden interno y social, evitar la explotación laboral y velar por el
respeto de la dignidad humana, permitiendo su permanencia en Colombia, siempre que se
cumpla con los requisitos determinados en el artículo 1º de la citada resolución:
Sin embargo, dicha autorización administrativa no resolvió de manera eficaz el
problema de la irregularidad de los extranjeros en Colombia puesto que solo permitía legalizar
y reconocer facultades pre tempore por cuatro meses a los extranjeros que se encontraban
residiendo en Colombia antes del año 2017, y es por ello que se expide la Resolución 0240 del
23 de enero de 2020 con el objetivo de normalizar la situación de los extranjeros irregulares en
el país antes del 29 de noviembre de 2019, ello con el objetivo de que los ciudadanos
(Portafolio.2020) que sean vinculados y se tenga un buen inicio y se comiencen a gestar los
respectivos aportes al Sistema Integral de Seguridad Social , pues de esa manera se puede
mitigar una enorme obligación que ostenta el Estado, ello mientras se le da una reapertura
gradual a la economía ya que se genera nueva mano de obra.
No obstante, la facultad otorgada a los extranjeros venezolanos irregulares en Colombia
no debe ser entendida como una prerrogativa perenne ni tampoco debe concebirse como el
sinónimo de una visa, por el contrario, a los ciudadanos en condiciones irregulares se les
concede un permiso especial de permanencia, PEP, esto es, un documento publico que permite
identificar a los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, permiso que les permite
pernoctar de manera temporal en el país de conformidad con las condiciones regulatorias de
Colombia , sin embargo, dicho permiso solo puede ser expedido una sola vez ante la migración
colombiana y solo tiene vigencia por el periodo de cuatro meses según lo preceptuado en el
artículo 1 de la resolución 240 del 23 de enero de 2020, por lo cual, mediante una interpretación
hermenéutica se podría extraer que una vez culminado ese periodo de transito es imposible
afiliarse al sistema integral de seguridad. Pero no solo ello, una vez haya culminado la vigencia
del Permiso Especial de Permanencia la persona extranjera tiene la obligación legal de expedir
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la Visa de permanencia o en su defecto deberá abandonar el país so pena de encasillarse
en una condición irregular.
Ahora bien, per se la condición de inmigrante es violatoria del ordenamiento jurídico
nacional, sin embargo, dicha atribución no debe ser concebida como una herramienta que
permita soslayar derechos humanos, por el contrario, para Vega (2005) los Estados deben ser
intensivos frente a tales cuestiones migratorias y desarrollar políticas de manera mancomunada,
pues para este autor la condición de inmigrantes debe ser analizada de manera ostensible por el
país de origen pues de tales flujos migratorios solo cabría esperar que los Estados extienda su
voluntad política ante el plano internacional para consolidar prerrogativas legales que busquen
salvaguardar los derechos de sus prohijados.
Sin embargo, tales voluntades políticas no se logran desarrollar a cabalidad y eso trae
como consecuencia las problemáticas señaladas por Ghost (2000) en su escrito de Managing
Migration en donde establece como premisa principal que el bloque de constitucionalidad se
encuentra demasiado fragmentado por voluntades políticas que incluso llegan a rozar con lo
inadecuado y tales condiciones se traducen en una nula seguridad jurídica para los inmigrantes
en condición irregular. Pero no solo ello, pues para Gonzales (2012) ha existido una renuencia
por parte de los países al momento de acoger o reconocer derechos en cabeza de los trabajadores
inmigrantes en condición de irregularidad mediante alguna ratificación formal y probablemente
dicha postura de los Estados se deba a la interpretación del Convenio 143 de la OIT que
establece la represión del trabajo clandestino.
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1. Inmigrantes en condición regular e irregular ante la legislación Nacional.
A priori de versar sobre los desarrollos normativos que ha tenido la legislación nacional
y que se conciben como un impedimento normativo para la población venezolana inmigrante
regular o irregular al momento de afiliarse a la seguridad social se deben analizar los siguientes
conceptos
i) De la migración regular
La migración regular se da cuando una persona extranjera se traslada a otro país
cumpliendo los requerimientos normativos que detenta la nación según los criterios
diplomáticos que tengan , ello en concordancia con la doctrina expuesta por la Organización de
las naciones Unidas mediante la ponencia de Mustafa Al Gamal (2018) quien esgrimió que se
debe concebir como migración legal o regular a las personas que ingresan a un país del cual no
son originarios haciendo uso y desarrollando los canales que se han constituido legalmente para
ello, por lo cual, para este autor los inmigrantes regulares se pueden resumir como aquellos
sobre los cuales su estatus en el País es conocida por el mismo y se encuentra en armonía con
las directrices gubernamentales emanadas en aras de concretar una completa armonía entre el
extranjero y el Estado.
Postura que también es adoptada por la eximia Louise Arbour (2008) , jurista canadiense
y quien ostento el estatus de Alta Comisionada de la Oficina de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos y miembro de la Corte Suprema de Canadá, la cual además de tales
premisas fue mas enfática en vociferar que “La gran mayoría de la gente que cruza una frontera
lo hace a través de canales regulares, por ejemplo, con una visa de estudiante o de trabajo o a
través de procesos de reunificación familiar” (Arbour, 2008, p.02).
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La condición de inmigrante regular debe ser analizada bajo los postulados
constitucionales configurados en el capítulo III artículo 100 de la constitución política
colombiana de 1991 en donde se arguye que
Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos
civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la
República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que
establezcan la Constitución o la ley. (Constitución Política, 1991, Art 100).
De ahí que, la carta magna de 1991 les confiere a los inmigrantes regulares un conjunto
de prerrogativas constitucionales y legales específicas, esto es que le aplican todos los derechos,
sin embargo, es de vital importancia resaltar que tal protección no es absoluta , pues existen un
conjunto de derechos consagrados a los Nacionales que no pueden ser desarrollados de manera
plena por los inmigrantes, entre ellos se puede encontrar como ejemplo al consignado en el
artículo 40 de la constitución política de 1991 donde se resalta que “Todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer
efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido”
Ahora bien, sobre dicha facultad la Honorable Corte Constitucional ha sido enfática en proponer
mediante la sentencia C-523 del 2003 que
la excepción a la reserva de la titularidad de los derechos políticos a los nacionales debe
ser entendida, como la autorización del Constituyente para que en los precisos términos
del artículo 100 sea la ley la que conceda el derecho al voto a esas personas. (Corte
Constitucional, 2003, p.7).
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Sin embargo, al ampliar el espectro y cotejar otras constituciones como por ejemplo la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela encontramos que la misma dispone en
su articulo 64 el derecho al voto para los extranjeros de la siguiente manera
"Artículo 64. … voto para las elecciones municipales y parroquiales y estadales se hará
extensivo a los extranjeros o extranjeras que hayan cumplido dieciocho años de edad,
con más de diez años de residencia en el país, con las limitaciones establecidas en esta
Constitución y en la ley, y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación
política."(Constitución R.B)
ii) De la migración irregular
Por otro lado, se entiende como migración irregular cuando una persona ingresa,
pernocta, trabaja o reside en un país del cual no es originario o ciudadano y dicha intromisión
por si misma presupone una vulneración a los estatutos o las leyes del país donde se encuentra.
Y ante el conglomerado social se ha desarrollado el ideal que muchas personas que adquieren
el status de inmigrante irregular son trabajadores, sin embargo, es requisito sine quan non
resaltar que per se no todos adquieren el estatus de inmigrantes irregulares por motivos
laborales, pues existen móviles diversos para ser inmigrante irregular, entre ellas se pueden
resaltar la gente que migra para unirse a miembros de su familia e incluso los solicitantes de
asilo que son rechazados pueden también caer en la irregularidad cuando se les remueve de
dicho estatus.
Ahora bien, detentar la condición de irregularidad en Colombia per se no significa ser
exhortado del principio o conjunto de derechos axiológicos, pues si bien existen postulados que
pregonan un tratamiento igualitario para los ciudadanos locales y extranjeros en el artículo 100
de nuestra constitución política de 1991, se debe tener en consideración que la misma
constitución política consagra la posibilidad de desarrollar un tratamiento distintito con los
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extranjeros o los no nacionales; y, no solo ello, pues también permite entrever
diferencias en cuanto a la nacionalidad para ofrecer tratamientos que podrían considerase
discriminatorios véase como ejemplo que se realizan distinciones al momento de ejercitar el
derecho al sufragio o voto .
Así mismo es requisito sine quan non resaltar que tales posturas no solo son doctrinas
efímeras y asiladas que no tengan validez ante la soberanía nacional que detentan las naciones,
a contrario sensu, dichos postulados se encuentran inmersos en los 23 objetivos del El Pacto
Mundial por una Migración Segura, Ordenada y Regular firmado el 11 de diciembre de 2018
por los 163 Estados partes de la O.N.U, convención que tiene como objetivo “servir de
referencia para la adopción de políticas nacionales, regionales y globales de gestión de las
migraciones regulares aunque también marcará su reverso con el control de la migración
(in)segura, (des)ordenada e irregular. “ (Castillo, 2019,P.2) Tal pacto se encuentra constituido
por 23 objetivos que trazan el derrotero a seguir y desarrollar tal convenio, de los cuales se
puede destacar que se somete y cohesiona a los Estados partes a ejercer buenas prácticas en el
desarrollo legislativo o de políticas públicas que se encuentren encaminados a la cooperación
con la población inmigrante.
Ahora bien, al versar sobre el catálogo de derechos que ostenta la población migrante
regular o irregular es requisito sine quan non ampliar el espectro y analizarlo desde la óptica
del derecho internacional, pues es de tener en cuenta que todos los derechos humanos deben ser
tenidos en cuenta y ser aplicados en pro de la población migrante, ello sin perjuicio de aquellos
que son intrínsecos en su contexto como el derecho a buscar asilo, nacionalidad
Los derechos humanos por su cohesión y carácter vinculante deben ser reconocidos de
manera taxativa a los inmigrantes ya sea que se encuentren en situación de regularidad o
irregularidad, sin embargo, se debe tener en consideración que en Colombia confluyen un
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conjunto de derechos existen derechos que se encuentran intrínsicamente conexos con
el contexto de la migración como por ejemplo, el derecho a la nacionalidad, el derecho a buscar
asilo, el derecho a la libertad de movimiento, sin que ello signifique una creación o un taxón
especifico de los derechos que ostentan los imigrantes ante el ordenamiento jurídico
internacional ya que todo e se conjunto de principios y derechos axiológicos derivan
propiamente del derecho internacional humanitario.
DEL RECONOCIMIENTO DE LA POBLACION MIGRANTE COMO
SUJJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
Cuando el constituyente originario deja atrás el desfasado Estado de Derecho
consignado en la Carta política de 1886 y consigna en su nueva Constitución Política de 1991
un Estado Social de Derecho logra positivisar un conjunto de derechos a personas que a razón
de las condiciones manifiestas que ostentan requieren una especial protección, protección que
no debe ser analizada desde una óptica minimalista en la cual se conciba como debilidad
intrínseca de las personas , a contrario sensu , la situación de debilidad también puede acaecer
por el contexto en el cual se desarrolla la persona.
Ante tales premisas es de vital importancia argüir los criterios jurisprudenciales
desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia T-282 del 2008 mediante la cual se
resalta el estatus de especial protección a aquellas “ personas de la tercera edad, personas
discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños , niñas y todas aquellas
personas que por su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad
material con respecto al resto de la población ” (Corte Constitucional, 2008,P.22). Adquiriendo
una importante connotación tal criterio jurisprudencial si se examina la ratio decidenci de tal
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providencia, pues de la misma se puede extraer que también son sujetos de debilidad
manifiesta y especial protección los grupos poblaciones que requieren un tratamiento
diferencial para que puedan lograr el acceso de la justicia en aras de una igualdad material
mediante acciones afirmativas.
Sobre tales acotaciones jurisprudenciales pertinentes a la debilidad manifiesta de un
sector poblacional y específicamente de la población migrante en condición de regularidad o
irregularidad resulta importante traer a colación lo preceptuado por Holmedo Peláez Grisales
(2015) en donde señala que los sujetos y los grupos de especial protección en Colombia pueden
ser segregados el quinto (5) de la siguiente manera:
5) en el grupo de los sujetos en condiciones de pobreza, inferioridad, subordinación,
dependencia, marginalidad, territorio y precariedad económicas están los pobres,
consumidores, trabajadores, desempleados, campesinos, mendigos, habitantes de calle
y los damnificados. (Grisales, 2015, P, 136)
La protección gestada a la población migrante en condición regular o irregular en
Colombia ha sido analizada por la Corte Constitucional desde las disposiciones consagradas en
el artículo 100 de la constitución política de 1991 en donde se establece que “Los extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.
No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” (Constitución Política,
1991, Art. 100) pues si se unifica tal disposición constitucional con el artículo 4 de la misma
carta tenemos que es un disposición que adquiere el estatus de norma superior a la cual deben
acogerse todos los ciudadanos y las instituciones se deben encontrar cohesionadas por su
estricto cumplimiento, pues si se examina el artículo 2 de nuestra carta política también
encontramos que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
23
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución;
Ahora bien, en cuanto a los derechos consagrados a los inmigrantes en condición regular
e irregular por encontrarse en especial protección las eximias Fernandez D. y Arcken, E. (2020)
han resaltado en su escrito de la protección de los derechos fundamentales de la población
migrante internacional por la corte constitucional colombiana un conjunto de criterios a tener
en consideración al momento de analizar las disposiciones jurisprudenciales emitidas por el alto
tribunal, pues para estas autoras aparte de condicionar a los inmigrantes regulares o irregulares
como sujetos de especial protección también señalan que deben ser objeto de afirmaciones
positivas identificadas en las sentencias T-956 de 2013 y T-295 de 2018, en donde se establecen
que los inmigrantes de manera clara se encuentran día a día en condiciones de indefensión ante
el ordenamiento jurídico nacional, pues solo téngase en cuenta que los mismos pueden tener
un desconocimiento pleno de las costumbres nacionales, los nulos arraigos familiares e incluso
de la comunidad, por lo cual, se encuentran en indefensión frente a un determinado grupo o
incluso ante el sistema jurídico y frente a ello, la doctrina no ha titubeado al expresar que
Todo proceso judicial y administrativo en el que esté incurso un inmigrante se le debe
proporcionar todas las herramientas que le permitan comprender las razones de hecho y
derecho que lo llevaron a ser parte de estos procesos, como es tener la asistencia de un
intérprete o traductor, así tendrá la oportunidad de ejercer plenamente de sus derechos
a la contradicción y defensa, propios de un debido proceso (Fernandez y Arcken, 2020,
P. 22).
Tales premisas permiten entrever que la población inmigrante en condición de
regularidad o irregularidad son sujetos de especial protección ante el ordenamiento jurídico
24
nacional y tal postura fue ahondada por la Corte Constitucional en sentencia C-843 del
2007 en donde manifestó que:
Toda persona, incluyendo a los extranjeros, tienen derecho a recibir una atención
mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de atender sus
necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que
el Legislador no puede restringir, especialmente en materia de salud (Corte
Constitucional, 2018, P.12 ).
Véase como ejemplo las sentencias T-956 de 2013 y T-295 de 2018 mediante las cuales
el alto tribunal hace extensivo el derecho del debido proceso hacia los inmigrantes en condición
regular o irregular.
Los obstáculos normativos que ostentan los inmigrantes venezolanos en condición
irregular al momento de afiliarse y sostenerse en condiciones laborales.
a. De las imposiciones normativas para contratar a inmigrantes venezolanos que se
traducen en un abstencionismo para establecer relaciones laborales.
El ordenamiento jurídico colombiano no prevé de manera directa un permiso de trabajo
para inmigrantes irregulares cómo es posible divisar al momento de ampliar el espectro y
establecer un derecho comparado con otras naciones, sin embargo, es de resaltar que el corpus
iuris colombiano en la resolución 6045 de 2017 cobija en su artículo 7, 3 tipos de Visas que
pueden ser distinguidas de la siguiente manera i) Visa de visitante o visa tipo “V” ii) Visa de
migrante o visa tipo “M” iii) y visa de residente o visa tipo “R”. Visas que per se no deben ser
constituidas como un permiso de trabajo para los inmigrantes, a contrario sensu, deben ser
concebidas como un acto administrativo o la anuencia del Ministerio de Relaciones Exteriores
para que un extranjero que desee visitar una o varias veces el territorio nacional, o permanecer
temporalmente en él sin establecerse, sin embargo, depende intrínsecamente del tipo de visa
que ostenten los extranjeros para poder desarrollar contratos de trabajo, véase como ejemplo
25
que la Visa tipo V no permite desarrollar cualquier tipo de trabajo en el territorio
colombiano sino los que se establezcan taxativamente el acto administrativo, por lo cual, no
puede establecerse que en Colombia exista un permiso de trabajo perenne.
Ahora bien, tales premisas permiten entrever que los empleadores en Colombia deben
tener en cuenta un conjunto de disposiciones legales a priori de celebrar un contrato laboral con
inmigrantes en condición irregular, conocimiento que se puede traducir en obstáculos
normativos para los inmigrantes venezolanos al momento de afiliarse y sostenerse en
condiciones laborales puesto que muchos empleadores optan por no establecer relaciones
contractuales con los inmigrantes porque no conocen de manera plena ordenamiento normativo
frente a tales problemáticas y temen que tal inobservancia acarree en sanciones administrativas.
Pues es de tener en consideración que en Colombia no existe un permiso de trabajo, sino
que los empleadores al momento de contratar a algún inmigrante irregular deben tener en
consideración que este debe exhibir un permiso especial de permanencia o en su defecto la visa
correspondiente, que le permita desempeñar su profesión, ocupación, actividad laboral u oficio
en Colombia. Pero no solo ello, sino que para desarrollar una profesión en Colombia los
empleadores también deben tener en consideración que los trabajadores deben acreditar los
mismos requisitos que los nacionales cuando vayan a ejecutar una labor regulada mediante el
ordenamiento jurídico nacional, esto es que deben expedir los documentos respectivos como
homologaciones o acreditaciones, licencias profesionales, tarjetas provisionales, matriculas o
constancias de experiencias expedidos por los consejos correspondientes.
Además de ello, los oficios que no se encuentren desarrollados en el corpus iuris
nacional deben tener un certificado de idoneidad que permita acreditar que detentan las
condiciones necesarias para ejecutar tales labores, pero no solo ello, pues los empleadores
deben tener en consideración que después de tres (3) meses de permanencia o vigencia de la
26
Visa se debe inscribir tal acontecimiento ante el SIRE (Sistema de Información Para
reporte de Extranjeros).
Anudando lo anterior, el Ministerio De Trabajo mediante oficio ha impuesto otra
obligación que deben tener los empleadores a posteriori de haber contratado a un inmigrante,
esto es que
Una vez contratada la persona, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la
iniciación de labores el empleador debe informar por escrito a la Unidad Administrativa
Migración Colombia sobre la contratación de esa persona. El mismo plazo deberá tener
para informar cuando el trabajador extranjero termine sus labores (Ministerio de
Trabajo, S, F, P.2).
En síntesis, es posible evidenciar que el ordenamiento jurídico nacional le impone a los
empleadores tener un conocimiento propio a priori de establecer relaciones laborales con
extranjeros, pues el cuerpo jurídico de la nación consagra un conjunto de directrices que se
deben exigir antes de suscribir un contrato laboral y posterior a la celebración del mismo, por
lo cual, tales imposiciones legales que recaen sobre el empleador se convierte en una barrera o
impedimento normativo que regentan los trabajadores inmigrantes en condiciones irregulares
ya que muchos empleadores desconocen las directrices que se deben tener en consideración,
pues no todos tienen conocimientos jurídicos para aplicar tales mandatos y en consecuencia de
ello optan por no establecer relaciones contractuales (formales) con trabajadores extranjeros
por miedo a ignorar algún mandato legal de los mencionados anteriormente y que tal
inobservancia genere sanciones administrativas.
b. De la inobservancia de la Resolución 6045 de 2017 y la aplicación de la ley 1610 de
2013
27
Ahora bien, es requisito sine quan non tener en consideración que el
ordenamiento jurídico colombiano no solo regenta de obstáculos o impedimentos normativos
al imponer un conocimiento previo al celebrar contratos con extranjeros, sino que también, la
inobservancia de tales disposiciones es castigadas mediante el poder coercitivo de la ley 1610
del 2013, y tal poder punitivo también se puede constituir en un abstencionismo para contratar
extranjeros venezolanos en condiciones irregulares.
Frente a las disposiciones normativas consagradas por la resolución 6045 de 2017 y que
deben ser tenidas en cuentas a priori de celebrar un contrato laboral es de recordar que los
extranjeros deben cumplir con un conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico
nacional y se encuentra en cabeza del empleador tener en consideración tales disposiciones so
pena de la aplicación de sanciones administrativas, poder sancionatorio que se encuentra
positivisado como funciones principales de las inspecciones del trabajo y seguridad social en la
ley 1610 del 2013 en donde su artículo 3 reza que:
Las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social tendrán las siguientes funciones
principales: 1. Función Preventiva: Que propende porque todas las normas de carácter
socio laboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los derechos
del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores. 2. Función
Coactiva o de Policía Administrativa: Como autoridades de policía del trabajo, la
facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables
de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio
de proporcionalidad.3 (Congreso de la Republica, 2013, Art.3)
Por lo cual, al esgrimir las funciones coercitivas que tiene nuestro ordenamiento legal
sobre la inobservancia de las disposiciones legales consagradas en pro de los inmigrantes en
condición irregular se puede divisar lo consagrado por el numeral 2 artículo 3 de la ley 1610
28
del 2013 que otorga la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la
inobservancia o violación de una norma del trabajo, de ahí que, los inspectores ostenten la
posibilidad de sancionar a los empleadores que no tengan en consideración las disposiciones
normativas trazadas; facultad sancionadora que se convierte en temor latente para los
empleadores y genera un abstencionismo para contratar extranjeros y en consecuencia de ello,
se convierte en una barrera o impedimento normativo que regentan los trabajadores inmigrantes
en condiciones irregulares ya que muchos empleadores optan por no establecer relaciones
contractuales (formales) con trabajadores extranjeros por miedo a ignorar algún mandato legal
y que tal inobservancia acarree sanciones administrativas.
c. La inequidad jurídica y material propuesta por el legislador
Así pues, uno de los impedimentos que se han logrado vislumbrar frente a los impedimentos
normativos que detentan los inmigrantes venezolanos en condición irregular para desarrollar el
derecho al trabajo en Colombiana es la inequidad jurídica y material que ostentan los
trabajadores extranjeros al momento de realizar contratos laborales, pues el ordenamiento
jurídico nacional les impone i) obtener alguna de las visas consagradas en el artículo 3 de la
resolución 6045 de 2017 o el P.E.P ii) actualizar de manera constante el S.I.R.E , iii) reportar
quince (15) días después de la contratación ante la Administrativa Migración Colombia sobre
la contratación de esa persona y iv) la obligación y no elección de cotizar al sistema de
pensiones , pues per se , el paso de muchos extranjeros en el país es migratoria y en la práctica
no se les permite autorizar o denegar los pagos al sistema de pensiones.
Situaciones que generan un marco de diferencia ostensible si se analiza desde la óptica del
artículo 100 de la constitución política de 1991, pues el mismo esgrime que se tendrán igual de
derechos entre extranjeros y nacionales y más aún, cuando mediante el desarrollo
jurisprudencial se ha establecido que los mismos necesitan afirmaciones positivas que permitan
29
solventar las condiciones que per se padecen, lo cual, no se puede ver desarrollado de
manera plena en el ordenamiento jurídico laboral , pues el legislador actualmente ostenta de un
amplio catálogo de leyes , los entes administrativos detentan de múltiples resoluciones,
conceptos y directrices que deben ser tenidas a priori de contratar a un inmigrante en condición
irregular, de manera tal que al no ostentar de un estatuto de contratación para extranjeros claro
y conciso, se crea una incertidumbre para el constituyente primario al momento de contratar
extranjeros y como consecuencia de ello, en la práctica se procede a escamotear verdaderas
relaciones laborales con el objetivo de evitar sanciones administrativas.
Contrariando así, las prerrogativas emanadas por el artículo 25 constitucional y las
directrices impuestas por la Corte Constitucional (2017) en donde se establece que el articulo
25 constitucional resalta un conjunto de prerrogativas en pro del trabajador ya que ejerce una
especial protección del Estado en cualquier modalidad que se desarrolle el mismo, por lo cual,
se debe entender que el constituyente primario se encuentra protegido por los entes estatales
aunque su vinculación sea formal o informal.
Por tal razón, se puede dilucidar que por parte del legislador y el Estado deben prestarse
los elementos materiales y jurídicos necesarios para la consecución de este derecho
constitucional y no deben existir barreras o impedimentos para desarrollarlo plenamente, lo cual
ha sido objeto de debate en sentencia C-1089 del 2003 en donde la Honorable Corte
Constitucional no tardo en manifestarse mediante la ratio decidendi arguyendo que es deber del
Estado garantizar el derecho al trabajo y las condiciones similares “Y las posibilidades
económicas de aquél, crear mecanismos que garanticen la seguridad social y el trabajo en
condiciones similares.” (Corte Constitucional. 2003. P, 20)
Por lo tanto, para la Corte Constitucional el desarrollo legal que ha tenido la nación es
susceptible a cambios encaminados a crear mecanismos que garanticen un acceso igualitario y
30
que se encuentre encaminado a desarrollar de manera plena las condiciones laborales
de los extranjeros y nacionales en el territorio colombiano.
Tal argumento también tenido en cuenta por el alto tribunal mediante la sentencia C-
590 de 1996 mediante la cual se esgrimió que el constituyente originario y primario pueden ser
beneficiarios de una política más equitativa para los trabajadores siempre y cuando el legislado
desarrolle una política favorable, lo cual esgrimió de manera taxativa de la siguiente manera;
Se considera razonable, sin descartar que de acuerdo con la futura política macro
económica y social del Estado, sea posible el establecimiento de una regulación
normativa diferente que disponga una más favorable a los trabajadores. (Corte
Constitucional. 1996. P, 7)
d. Del nulo saneamiento ejercido sobre las disposiciones legales ejercidas por el Estatuto
Temporal De Los Inmigrantes
Si se analiza la doctrina y los fallos jurisprudenciales emitidos por el alto tribunal al
momento de interpretar la carta magna se tienen como primeras necesidades un conjunto de
estrategias desplegadas por el Gobierno Nacional y el Congreso Nacional que se encuentre
encaminadas a promover un régimen más equitativo y consolidar un estatuto de contratación
para personas extranjeros, sin embargo, tal respuesta no ha sido efectuada por parte del poder
público, pues si bien es cierto que el decreto 216 de 2021 denominado el estatuto temporal de
protección para migrantes venezolanos entra en vigencia en mayo del 2021 en todo el territorio
nacional, llama la atención que dicho mandato, no resuelve las problemáticas planteadas, a
contrario sensu, a nuestro criterio se puede consolidar como otro mandato que se inculca en
31
nuestro cuerpo normativo y transmuta las condiciones actuales sin que presente alguna
mejoría, por el contrario, al alterar las condiciones que perse ostentan los extranjeros frente a
su situación legal crea una brecha o confusión entre los empleadores y trabajadores por la
cantidad de conceptos, decretos y resoluciones que se emiten y crea un abstencionismo, véase
como ejemplo que el artículo 19 del mencionado decreto establece que a partir de la publicación
del presente Decreto no se seguirán emitiendo P.E.P y además resalta que todos aquellos que
se encuentren vigentes tendrán una renovación automática de 2 años. Sin embargo, tal premisa
debe analizarse de manera conjunta con el parágrafo 3 del mismo artículo, ya que este señala
que PEPFF, podrá expedirse para aquellos a quienes autorice el Ministerio del Trabajo hasta
noventa (90) días después de la expedición del decreto.
Por lo cual, si bien es cierto que hace extensible la condición de las personas que se
encentraban inmersos en PEP o PEPFF no resuelve de manera plena los impedimentos o
barreras normativas que se consolidan como un obstáculo para el desarrollo del derecho al
trabajo de los inmigrantes en condición irregular.
Los incentivos reconocidos por la Nación a los inmigrantes en condición irregular
con el objetivo de estimular el derecho al trabajo.
El ordenamiento jurídico nacional ha establecido una serie de prerrogativas en pro de
favorecer al trabajador dependiente o independiente para acceder desarrollar el derecho al
trabajo y en consecuencia el de la seguridad social, pues solo basta con analizar el articulo
artículo 15 de la ley 789 del 2000 en donde se señala que será facultad del Gobierno Nacional
diseñar un régimen de estímulos para los trabajadores independientes, con el objeto de
promover su afiliación al Sistema de Seguridad Social. Un ejemplo de tales premisas
desarrolladas en pro de los trabajadores extranjeros, no solo dependientes sino también de los
independientes es que en el año 1949 Colombia se suscribió al Convenio 97 de la Organización
32
Internacional del Trabajo –OIT en donde se desarrolló como preámbulo la conclusión
de instrumentos bilaterales o multilaterales se seguridad social entre los Miembros de la
Organización Internacional de Trabajo, así como la coordinación internacional de tales
instrumentos, especialmente para la aplicación del Convenio sobre la igualdad de trato
(seguridad social), 1962, y del Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de
seguridad social, 1982. La cual se puede ver aprobada en nuestro ordenamiento jurídico
nacional mediante la ley 146 de 1994 y fue declarada exequible mediante la sentencia C-106
de 1995 proferida por la Corte Constitucional.
Ahora bien, dicho tratado internacional adquiere especial relevancia al momento de
versar sobre la protección y garantía de los trabajadores migrantes ya que para Ramirez y
Ronderos (2014) Bajo estas circunstancias, es posible que un trabajador extranjero, si bien tiene
derecho al reembolso del monto de las cotizaciones, pueda verse afectado en la posibilidad de
acceder a una pensión puedan acumular los tiempos de cotización en los sistemas pensionales
de cada uno de los países vinculados por las normas bilaterales, proveyendo que realmente se
garantice el derecho a acceder a una pensión.
Premisas que son de vital importancia en un Estado Social de Derecho en donde
predomina la concepción del ser y pues de esta manera se permite desarrollar la postura de que
el hombre es un fin en sí mismo y mediante esta convención internacional se permite realizar
un cruce de semanas cotizadas entre los estados partes con el objetivo de que los inmigrantes
puedan acceder a la pensión si se encuentran en Colombia o en alguno de los países que haya
suscrito tal convención.
Sin embargo, en la normatividad vigente podemos apreciar que en la nación predomina
la carencia de estímulos a favor de los inmigrantes en condición irregular y esto se convierte de
manera directa en un impedimento o barrera para lograr un correcto desarrollo del derecho al
33
trabajo, carencia que se hace palpable cuando ampliamos nuestro espectro y
ahondamos mediante un derecho comparado los sistemas de estímulos que usan otros países
para incentivar la afiliación y sostenimiento de los trabajadores en la Nación, un ejemplo de
ello es Francia donde “Los trabajadores tributan, aparte de los planes de pensión ordinarios, a
un programa de asignaciones familiares que vale destacar, pues las asignaciones familiares,
consisten en ayudas en dinero o servicios sociales y educativos que permiten el desarrollo
integral de la familia.” (Aiss, 2007) Posturas que son de vital importancia resaltar ya que Según
Díaz (2008) la concesión de estímulos para trabajadores juega un rol fundamental en dichos
países, pues mediante estos se puede esgrimir que los trabajadores son reconocidos por el
ordenamiento legal.
34
CONCLUSIONES
Es requisito sine quan non argüir que el ordenamiento jurídico nacional le impone a los
empleadores tener un conocimiento propio a priori de establecer relaciones laborales con
extranjeros, pues el corpus iuris de la nación consagra un conjunto de directrices (decretos,
resoluciones,etc) que se deben exigir antes de suscribir un contrato laboral y posterior a la
celebración del mismo, por lo cual, tales imposiciones legales que recaen sobre el empleador
se convierte en una barrera o impedimento normativo que regentan los trabajadores inmigrantes
en condiciones irregulares ya que muchos empleadores desconocen las directrices que se deben
tener en consideración, pues no todos tienen conocimientos jurídicos para aplicar tales
mandatos y en consecuencia de ello optan por no establecer relaciones contractuales (formales)
con trabajadores extranjeros por miedo a ignorar algún mandato legal de los mencionados
anteriormente y que tal inobservancia genere sanciones administrativas.
El ordenamiento jurídico laboral , actualmente ostenta de un amplio catálogo de leyes ,
los entes administrativos detentan de múltiples resoluciones, conceptos y directrices que deben
ser tenidas en consideración a priori de contratar a un inmigrante, de manera tal que al no
ostentar de un estatuto de contratación para extranjeros claro y conciso, se crea una
incertidumbre para el constituyente primario al momento de contratar extranjeros y como
consecuencia de ello, en la práctica se procede a escamotear verdaderas relaciones laborales
con el objetivo de evitar sanciones administrativas. Situación que genera una mengua de las
condiciones laborales de los inmigrantes en la condición irregular puesto que con la la finalidad
de liberarse de los preceptos jurídicos que le impone la legislación muchas veces se considera
a un extranjero como un sujeto nulo de derechos laborales el cual puede ser explotado
imponiéndole jornadas laborales extensas sin el reconocimiento de dominicales u horas extras,
la evasión de los pagos al sistema de seguridad social, el desconocimiento de la dotación y los
pagos parafiscales o afiliación a cajas de compensación, etc. Por lo cual, podemos evidenciar
35
que si bien es cierto , el ordenamiento jurídico colombiano plantea una normatividad
frente al tema de los ciudadanos venezolanos en condición irregular es pertinente resaltar que
el mismo ostenta de un déficit significativo, pues a pesar de que las mencionadas normas
ostentan de validez y vigencia, no gozan de eficacia a tal punto que nuestro corpus iuris se
encuentra permeado de resoluciones, conceptos y directrices que deben ser tenidas en
consideración a priori de contratar a un inmigrante pero que en el seno de la sociedad no son
aplicados ya que i) no se encuentra fijado un estatuto claro sobre la contratación y su labor
obliga a remitirse a múltiples resoluciones, conceptos que constantemente cambian sus sentido
dependiendo la corriente y las relaciones políticas que se tengan con el vecino pais, véase como
ejemplo el estatuó temporal de migración que derogo disposiciones impartidas por el anterior
presidente ii) el ordenamiento normativo colombiano conlleva a que tal exclusión de conceder
permisos temporales o cotizar semanas en una bolsa que permita la dualidad de cotización entre
Venezuela y Colombia a personas irregulares se convierta en una herramienta cotidiana para
escamotear verdaderas relaciones laborales y contratar migrantes venezolanos en condición
irregular sobre precarias condiciones laborales, cuando se podría hacer uso del derecho
comparado y acoger lo que para Ramirez y Ronderos (2014) es la posibilidad de acceder a una
seguridad social en la cual se puedan acumular los tiempos de cotización en los sistemas
pensionales de cada uno de los países vinculados por las normas bilaterales e incentivar la mano
de obra con condiciones dignas.
En síntesis, es posible evidenciar que en la nación predomina la carencia de estímulos a
favor de los inmigrantes en condición irregular y esto se convierte de manera directa en un
impedimento o barrera para lograr un correcto desarrollo del derecho al trabajo, carencia que
se hace palpable cuando ampliamos nuestro espectro y ahondamos mediante un derecho
comparado los sistemas de estímulos que usan otros países para incentivar la afiliación y
36
sostenimiento de los trabajadores en la Nación; Premisas que son de vital importancia
en un Estado Social de Derecho en donde predomina la concepción del ser.
37
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