Los Derechos Humanos de las Niñas y los Niños: un desafío para los juristas en

Guatemala

Autores franceses clásicos como Planiol y Ripert han definido a la patria potestad como “el conjunto de los

derechos y de las facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y sobre los bienes de sus

hijos menores” y en relación a la persona “confiere también el derecho de reducir a prisión a sus hijos

(derecho de corrección)”

Planiol, Ripert, 1932, p. 312.

La violencia legal del padre sobre sus hijos tiene, como la propia familia, una naturaleza privada y pública. Es una facultad que se reconoce por el

Derecho estatal al padre, como parte del dominio privado del padre, y a la vez, es una función que al Estado interesa preservar, al punto de poner a disposición del padre el

aparato público de violencia (la policía y las cárceles) para fortalecer

su rol (Couso, 2004, pp. 131 y 13

GENEALOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA NIÑEZ

 CONTEXTO HISTÓRICO 

NORMATIVA INTERNACIONAL NORMATIVANACIONAL

a. Primera guerra mundial (1914-1917)

• Creación de la Sociedad de las Naciones• Declaración de los derechos del niño, de 1924

• Aplicación indiferente del Código Penal y Procesal Penal a los menores de edad. Ver Códigos 1877 y 1923 .•El C. Civil de 1877 establecía como un derecho de la patria potestad sujetar, corregir y castigar a los hijos. Y el padre pueden imponer la pena de detención del hijo hasta por un mes. (art.288 CC)

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b. Segunda guerra mundial (1933-1944)

Creación de las Naciones Unidaos, Carta de San Francisco de 1945

Aprobación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948

c. Creación de la Comisión de DDHH, de las NNUU (1945)

Declaración Universal de DDHH de 1948Declaración de los Derechos del Niño de 1959

Aprobación de la Ley de Tribunales para Menores, Decreto 2,043-37, del período de Jorge Ubico.

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d. Fortalecimiento de la Asamblea de las NNUU

Pactos internacionales de las NNUU de 1966

Aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969

Aprobación de Código Civil de 1963.

e. Congresos sobre la Prevención de la Delincuencia y Tratamiento de los Delincuentes de las NNUU, cada 5 años, a partir de 1960

Las Reglas Mínimas de las NNUU para la Administración de Justicia de las personas menores de edad.

Aprobación del Código de Menores de Guatemala, decreto 68-69 del Congreso de la República.

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f. Propuesta de proyecto para una Convención internacional en materia de niñez, por parte de Polonia en 1978

Aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el 11 de noviembre de 1989

Aprobación del Código de Menores, Decreto 78-79 del Congreso de la República

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g. Fortalecimiento del movimiento de reforma del Derecho de Menores a nivel mundial

Aprobación de: • Las Directrices de las NNUU para la prevención de la delincuencia juvenil; • Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, ambas de 1990

• Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, Decreto 27-90 del Congreso de la República.

• Discusión, propuesta y aprobación del Código de la Niñez y Juventud de 1996, Decreto 78-96 del Congreso de la República (no entró en vigencia)

Desde un enfoque civilista y patrimonialista clásico los niños pertenecen al ámbito

familiar y se encuentran bajo la autoridad del padre- y más delante de los padres- el

que constituye su representante legal.

Primer caso de maltrato ante Tribunales

• El caso de la niña Mary Ellen, de 9 años de edad, que fue sustraída a sus padres por las autoridades judiciales.

• La institución que denunció la situación fue “La Sociedad para la Protección de los Animales de Nueva York”

• Este hecho coincide con la creación de la New York Society for the Prevention of Cruelty to Children

Desarrollo legislativo generado por la CDN en Guatemala:

1. Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (2003).

2. Ley de Adopciones (2007)3. Ley Contra la Violencia Sexual,

Explotación y Trata de Personas (2009)4. Ley Alba-Keneth para la búsqueda de

niñas y niños desaparecidos (2010)

Modificaciones pendientes en el ámbito del Derecho Privado:

De las personas y la familia

Aptitud para contraer matrimonio

Capacidad civil para reconocer hijos

De la corrección de los padres a los hijos

Cambio de nombre (art. 6 y 7 CC.) vrs derecho de opinión Afecta la Ley de asuntos de Jurisdicción voluntaria

El varón mayor de 16 años y la mujer mayor de 14.siempre que medie autorización del padre y madre, la del tutor o autorización judicial según sea elcaso. (arts 81 y 94 CC)

La mujer mayor de 14 años tiene capacidad civil parareconocer a sus hijos sin necesidad de obtener el consentimiento de los que ejerzan sobre ella lapatria potestad o tutela. (art 218 y 217 cc).

Pendiente la prohibición de castigo corporal o físico.El padre y la madre están obligados a cuidar, educar y corregir a los hijos, empleando medios prudentes de disciplina (art. 252 CC).

Modificaciones pendientes en el ámbito del Derecho Privado:

Posesión notoria de Estado

Representación legal del niño

La tutela

Generación de un vínculo familiar que puede favorece la filiación vrs Ley adopciones … lo regular.

La figura del Procurador de los Derechos del Niño

Revisión frente a la CDN.

Los niños, niñas y adolescentes son el único grupo social sobre el cual esta legitimado el uso

discrecional del castigo físico. En otras épocas, golpear a las esposas, prisioneros, soldados o esclavos era legal y socialmente aceptable.

En la actualidad existen pocos países donde dichas acciones son lícitas, aunque pueden seguir

practicándose ilícitamente.

El interés superior del niño

Aproximación conceptual, normativa y jurisprudencial

De objeto de discrecionalidad a sujeto de derechos

• La CDN permite el paso de regulación del derecho público al derecho privado.

• Los derechos del niño tiene mecanismo de protección efectiva = por su vinculación con los DDHH

• Protección complementaria a la protección general de DDHH

• Principio del interés superior del niño o del menor, es un antiguo principio que debe ser re definido a la luz de la CDN

• Se le crítica de ser una Directriz vaga y amplia

• Se le utiliza como excusa para tomar decisiones al margen de derechos reconocidos en razón de un interés meta-jurídico superior.

• Se utiliza como excusa para aplicar la discrecionalidad y con ello se evita la tutela y aplicación seria y severa de los derechos que la CDN establece

Principio rector guía: el interés superior del niño

• No interpretándolo para legitimar decisiones que vulneran los Derechos de la Niñez

• Relativismo: utilizar el principio para legitimar prácticas culturales aunque vulneren derechos de la infancia.

• Las consideraciones culturales tienen que cede cuando están en conflicto con los DDHH.

• El interés superior debe identificarse con sus derechos establecidos en la CDN (refuerza no debilita o suprime)

• Los derechos de la CDN:– No son una re afirmación– Constituyen una fuente de

derechos propios– Son derechos-garantía frente a las

acciones del Estado– Ordena las relaciones entre el niño,

su familia, su comunidad, su sociedad y el Estado

– Exige una modificación radical de la legislación y de su forma de aplicarla.

De un asunto privado a los derechos humanos específicos: no es el derecho de la autoridad, es el derecho del niño.

• El interés superior del niño pasa de ser un asunto privado a un interés público.

• Un interés que pasa de ser privadamente discutido a ser públicamente protegido.

• La discusión y protección pública del interés superior del niño se hace a través del reconocimiento y aplicación de sus derechos.

• Los intereses se convierten en derechos y garantías.

• Dicho principio debe interpretarse en el marco de la construcción jurídica de los derechos propia de la niñez y adolescencia.

• El principio constituye un mecanismo para evitar la amenaza o vulneración de derechos reconocidos a la niñez ( y no en un instrumento que facilite dicha vulneración)

• Los principios son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.

• El principio del interés superior del niño debe leerse, entonces, como un derecho-garantía del niño que permite ejercer otros derechos específicos, o que permite resolver conflictos entre otros derechos igualmente reconocidos.

• No constituye un “principio” que debe “inspirar” las decisiones de las autoridades.

Es un límite a la discrecionalidad, no una puerta a ésta: No es la varita mágica que ilumina al juez, ni su conciencia.

• La redacción del principio del interés superior del niño se orienta a fijarlo como un límite a la autoridad pública.

• Constituye el derecho del niño a que su caso sea decidido conforme a sus propios derechos, y no conforme a la discrecionalidad de la autoridad.

• No se basta por sí mismo, pues no se trata de que prevalezca un interés socialmente o moralmente valioso.

• Es un derecho que necesariamente se vincula a otros derechos.

• Desde la vigencia de la Convención el interés superior del niño deja de ser un objetivosocial deseable -realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad

• Lo que exige es precisamente que la decisión que se adopte respecto de un caso respete y desarrolle los derechos de la niñez , y no que los vulnere.

• Es un principio-garantista: es un derecho que obliga al respeto, desarrollo y aplicación de otros derechos.

• Se define precisamente para evitar la discrecionalidad, y no para permitir que ésta se desarrolle.

• Antes de la CDN el interés superior lo definía autoridad por sus convicciones personales, sociales, morales. Ahora con la CDN el interés superior se define por el catalogo de derechos de la niñez

• Antes el interés se "constituía" con un acto potestativo, que derivaba de la investidura o potestad de la autoridad (juez) y no de los

derechos del afectados (del niño).

Es un principio garantista de otros derechos: no constituye la sede de la tiranía de las buenas intenciones

• Como no es varita mágica de la autoridad no se basta por sí mismo.

• Debe citarse y argumentarse el derecho específico que se desarrolla y aplica en el caso concreto.

• El razonamiento es lo único que evita la tendencia a desconocer los derechos del niño para hacer prevalecer las creencias y puntos de vista de los adultos.

• Los derechos de la niñez no son negociables, son prerrogativas de sus titulares y constituyen un límite para todos los poderes (públicos o privados): son derechos fundamentales.

• Otras funciones:– Privilegian los derechos del niño.– Permite la resolución de conflictos entre 2

derechos, recurriendo a la ponderación de los mismos en el caso concreto. (Siempre y cuando se pruebe la imposibilidad de satisfacción conjunta)

– Hace prevalecer el derecho propio del niño sobre otros tipo de intereses individuales o colectivos (social, comunitario o de un grupo determinado).

– Prevalecen siempre que la Ley lo permita (ej. libertad de expresión o religión)

– Teoría del núcleo duro de derechos fundamentales: en caso de conflicto entre derechos del niño de la CDN, deben prevalecer los del núcleo duro (Freedman).

La inobservancia de los DDHH de la niñas y niños cuestiona la validez constitucional de cualquier resolución judicial o

administrativa

• “Al ser la Convención sobre los Derechos del niño aprobada y ratificada por Guatemala, en todo caso relativo a los derechos de la niñez debe de ser aplicada, y en los casos en donde no aparezca en los razonamientos que el elemento de su interés y bienestar supremo hayan sido valorados y tomados en cuenta, como se ordena en la citada Convención, se vulnera el principio del debido proceso y los derechos del niño”. Expediente No. 1042-97, Apelación de Sentencia de Amparo, el resaltado es propio.

Observación del Comité DN

• Observación general Nº 14 (2013) sobre elderecho del niño a que su interés superiorsea una consideración primordial(artículo 3, párrafo 1)

• Aprobada por el Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).

• Recuerda que: en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al "interés superior del niño" y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño

La evaluación del interés superior del niño es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o

grupo de niños o los niños en general

• Las circunstancias concretas implican:• a las características específicas del niño;• la edad, el sexo;• el grado de madurez y la experiencia;• la pertenencia a un grupo minoritario;• la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual; y,• el contexto social, familiar y cultural.• En el contexto familiar, por ejemplo:

– la presencia o ausencia de los padres;– el hecho de que el niño viva o no con ellos;– la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores;– el entorno en relación con la seguridad; y,– la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la

familia ampliada o los cuidadores

Elementos mínimos a considerar siempre que se invoca el interés superior del niño:

• La opinión del niño;• La identidad del niño: abarca características como el

sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la identidad cultural y la personalidad;

• La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones;

• Cuidado, protección y seguridad del niño• Situación de vulnerabilidad;• El derecho del niño a la salud y a la educación;

Desafíos:Normativos Teórico Jurisdiccional Prácticas Cultural

Adecuación legal

Desarrollo doctrinario

Desarrollo jurisprudencial

Utilización de la CDN

Cambio de actitudes