livro didatido de introducao ao estudo do direito geral

8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral

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EDNA RAQUEL HOGEMANNPAULO ROBERTO SOARES MENDONÇA

FERNANDA RIVABEM SCHAFFEARORGANIZAÇÃO SOLANGE FERREIRA DE MOURA

1ª ediçãorio de janeiro 2014

Livro Didático deIntrodução ao

Estudo do Direito



Comitê editorial externo aurélio wander bastos e paulo roberto soares mendonça

Comitê editorial interno edna raquel hogemann, fernanda rivabem schaffer e solange ferreira

de moura

Organizador do livro solange ferreira de moura

Autores dos originais edna raquel hogemann (capítulos 1, 3, 8 e 10), paulo roberto soares

mendonça (capítulos 2, 4, 5 e 9) e fernanda rivabem schaffear (capítulos 6 e 7)

Projeto editorial roberto paes

Coordenação de produção rodrigo azevedo de oliveira

Projeto gráfico paulo vitor fernandes bastos

Diagramação paulo vitor fernandes bastos e eduardo trindade de araújo

Supervisão de revisão aderbal torres bezerra

Redação final e desenho didático raphaela novaes de moraes e monica pinto da veiga

Revisão linguística verônica bareicha e cláudia lins

Capa thiago lopes amaral

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por quais-

quer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou

banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2014.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

l784 Livro didático de introdução ao estudo do Direito

Solange Ferreira de Moura [organizador].

— Rio de Janeiro: Editora Universidade Estácio de Sá, 2013.

192 p

isbn: 978-85-60923-11-3

1. Direito. 2. Norma jurídica. 3. Ordenamento jurídico. 4. Hermenêutica jurídica.

5. Poder judiciário. I. Título.

cdd 340.01

Diretoria de Ensino – Fábrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa

Rio Comprido – Rio de Janeiro – rj – cep 20261-063



Sumário

Apresentação 7

1. Conceituação Básica 9

Natureza, temática e caracterização da disciplina introdução ao Direito 10Noção elementar do direito 12Os diversos sentidos da palavra direito 12O Direito e as ciências afins 14Filosofia do Direito 15Sociologia Jurídica 15

Ciência do Direito 15História do Direito 16Psicologia jurídica 16O Direito e a Moral: semelhanças, distinções e influências mútuas 16Distinções entre a Moral e o Direito 17Distinção quanto à forma 18Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral 19Distinção quanto ao conteúdo 20Ética e Moral em Kant 20A influência da Moral no Direito 23

O Direito como instrumento de controle social 23A Interação e a Ordem Social 24O Estado e a ordem social 25

2. A História do pensamento jurídico 29

A ideia do Direito natural: o Jusnaturalismo 30Três concepções básicas sobre o Direito Naturalao longo da História 30

Aspectos comuns às diferentes concepções 31Origens do Direito Natural 32Grécia antiga 32Os Estoicos 32Os romanos 33Direito Natural é igual ao Direito Divino 34Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII) 36O declínio do Direito Natural 37O positivismo jurídico 39

Correntes do positivismo jurídico 39



Escola da Exegese 39O Pandectismo Alemão e sua relação com a Escola Histórica 40A Escola Histórica do Direito 41O normativismo jurídico 43A crise do Positivismo Jurídico 43A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen 44

Pontos Principais da Teoria Pura do Direito 44Teoria da Interpretação de Kelsen 47O pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen 48Culturalismo Jurídico 50Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito 51

3. O Direito como ciência e sua metodologia 57

Conceitos jurídicos fundamentais 58Direito Natural e Direito Positivo 58Direito Natural 58Direito Positivo 60Diferenças entre o Direito Natural e o Direito Positivo 61Quadro comparativo 61Direito Substantivo e Direito Adjetivo 62Direito Objetivo e Direito Subjetivo 63Relação entre Direito Positivo e Direito Objetivo 64Direito Público e Privado 64

Direito Público e Direito Privados e suas teorias 66A Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado 66Direito Interno e Internacional 67Ramos do Direito 68Ramos do Direito Positivo interno 69

Direito Privado 69Direito Público 69Novos Direitos 71

Ramos do Direito Positivo externo 72

4. Teoria da norma jurídica 75

Conceito de norma 76Estrutura lógica e características da norma 76Normas de conduta 76Normas de organização 77As diversas classificações da norma 78Quanto ao tipo de comando 78

Quanto à amplitude 79



Quanto ao elemento espacial 80Quanto ao elemento temporal 81Quanto aos efeitos sobre o fato 81Quanto às fontes 82Os planos da vigência, validade e eficácia da norma 82Da Vigência 83

Competência e legitimidade do órgãoresponsável pela edição da norma 83

Da Validade 83Da Eficácia 84

O desuso das leis e as leis anacrônicas 84Direito costumeiro e validade normativa 85

5. Teoria do ordenamento jurídico 87

Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos 88Ordenamento e sistema normativo 88Sistema Jurídico 89Sistema Estático 89Sistema Dinâmico 89Modelo do sistema jurídico na atualidade 90A validade do ordenamento jurídico 90Hierarquia e constitucionalidade das leis 92Relação de produção e execução entre as normas 92

Limites do Poder Normativo 93Norma Fundamental e Poder Constituinte 94Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição brasileira 95A visão sistemática do Direito 95Preservação da completude do ordenamento jurídico 96Regras da Completude no Brasil 97

6. Sujeitos na relação jurídica 101

Relação jurídica: conceito e distinções 102Elementos da relação jurídica 104Dos sujeitos da relação jurídica 105Do objeto da relação jurídica 106Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica 107Fatos jurídicos 108Atos jurídicos 108Espécies de relações jurídicas 109Relação jurídica de Direito Material e de Direito Processual 110



7. Direito subjetivo, objetivo e potestativo 117

Direito Objetivo 119Direito Subjetivo 119Direito Potestativo 120Classificação dos Direitos Subjetivos 121

Posições Jurídicas Ativas 126Poder Jurídico, Faculdade Jurídica, Direito Subjetivo eDireito Potestativo 126Posições Jurídicas Passivas 127Dever Jurídico, Sujeição, Obrigação, Ônus 127Dever jurídico 127Sujeição 129Ônus 130Relação entre Direito Subjetivo e Direito Adquirido 130

Aquisição, modificação e extinção de direitos subjetivos 133Posição jurídica ativa 133Posição jurídica passiva 133Direito adquirido 133

8. Conceitos de Fontes do Direito 137

A Classificação das Fontes 138Fontes Materiais 138

Fontes materiais diretas ou imediatas 139Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas 139Fontes Históricas 140Fontes Formais 140

A Lei e seu processo de produção. 141O processo de produção da lei. 141Atos do Processo Legislativo 141Técnica legislativa 143Parte preliminar 144Como é feita a parte normativa — arrumação do texto legal 144

Parte final 146Os costumes 147Direito Consuetudinário ou Costumeiro. 148Como se prova a existência dos costumes? 148A jurisprudência 149A jurisprudência cria Direito? 149Súmula Vinculante 150Jurisprudência x Precedentes Judiciais 150A doutrina jurídica 151



Funções da Doutrina 151Procedimentos de integração 152Analogia 152Princípios gerais do Direito 153Equidade 153Direito Comparado 155

Segurança jurídica 155

9. Hermenêutica Jurídica 159

Hermenêutica e interpretação 160A Hermenêutica jurídica 160A Interpretação 160

Sentido da norma jurídica 161

Teoria subjetiva 161Teoria objetiva 162Crítica à busca da vontade do legislador 162Métodos e processos de interpretação do Direito 163Processos com base na escola da exegese 163Processo gramatical, literal ou filológico 163

Processo lógico 164Processo sistemático 164Interpretação lógico-sistemática 165

Processos com base na escola histórica 165

Processo histórico-evolutivo 165Concepção atual 165Espécies de interpretação 166

Em função da amplitude 166Em função da fonte da interpretação 166

Antinomias jurídicas 168Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução 168

Antinomias solúveis (Aparentes) 168Antinomias insolúveis (Reais) 169Insuficiência de critérios de solução 169

Parâmetros aplicáveis na falta de critérios de solução da antinomia 170Critério com respeito à forma 170Critério com respeito ao caso concreto 170

Conflito de critérios de solução de antinomias 171Conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico 171Conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico 171Conflito entre o critério hierárquico e o critério de especialidade 172

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) 172Princípio da obrigatoriedade e da continuidade das leis 172



Vigência e conhecimento da lei 173Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurídico Brasileiro. 174Revogação da lei 174Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis 176

Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova 176Princípio da Irretroatividade da Lei (art. 5º, XXXVI CF) 176

Direito adquirido e expectativa de direito 177Aplicação retroativa da lei 178Aplicação imediata da lei 179Leis temporárias e perpétuas, comuns e especiais 180

10. O poder judiciário brasileiro e sua estrutura 183

Jurisdição 184

Princípios relacionados à Jurisdição 184Principais características da jurisdição: 185Estrutura e infraestrutura do poder judiciário brasileiro 185Em síntese, as principais funções dos órgãos jurisdicionais são: 186

Supremo Tribunal Federal 186Superior Tribunal de Justiça 186Justiça Federal 186Justiça do Trabalho 186Justiça Eleitoral 186Justiça Militar 187

Justiças Estaduais 187Organograma da estrutura do poder judiciário brasileiro 187As funções essenciais à Justiça 188



9

Apresentação

O Projeto Livro Didático Estácio propicia a construção de obras coletivas que reúnem profes-

sores das instituições da Rede Estácio de Educação Superior e professores de outras institui-

ções de ensino, com o objetivo de fornecer aos estudantes da Estácio material didático ade-

quado aos Projetos Pedagógicos e Planos de Ensino das disciplinas dos cursos de graduação.

O Livro Didático de Introdução ao Estudo do Direito representou um grande desafio

para os autores, professores experientes, tendo em vista que, embora seja uma disciplina

fundamental do início do Curso de Direito, seu conteúdo é de grande complexidade.

Buscamos tornar o conteúdo da obra acessível ao aluno ingressante, sem simplifica-

ções conceituais. Este Livro Didático deve ser visto como uma ponte de acesso aos conhe-

cimentos introdutórios de Direito. Aqui você encontrará a base, o mínimo essencial para o

prosseguimento de seu Curso de Direito.

Esperamos que você, estudante, aproveite esta obra ao longo de seu curso e que os conheci-

mentos nela contidos sejam os fundamentos da construção dos seus conhecimentos jurídicos.

Bons estudos e sucesso!

solange ferreira de moura



ConceituaçãoBásica

edna raquel hogemann

1



12 • capítulo 1

Os alunos que ingressam no Curso de Direito, muitas vezes, ainda não

tiveram contato com expressões básicas como “normas jurídicas”, “or-

denamento jurídico” e talvez não tenham ouvido falar dos “princípios

fundamentais do Direito”, em “como dotar de segurança e equilíbrio as

relações sociais” e em “trânsito em julgado”.

Para esses estudantes o mundo do Direito é como uma nova região a

ser desbravada e compreendida em todas as suas especificidades.

ATENÇÃO

A disciplina Introdução ao Estudo do Direito funciona como a chave que os auxiliaráa abrir as portas para o mundo do Direito, ao trazer noções fundamentais para a com-

preensão do universo jurídico, referindo-se a diversos conceitos científicos utilizados

no Direito, com objetivos pedagógicos.

Uma resposta comum é que Direito é o jus-

to, o que está de acordo com a lei. É a capacida-

de que se tem de praticar ou não praticar um

ato. O benefício que se tem de exigir de quem

quer que seja, em proveito próprio, que prati-

que ou deixe de praticar algum ato. E, do mes-mo modo, Direito é o conjunto de normas jurí-

dicas em vigor em um país.

ATENÇÃOÉ importante saber que os conceitos básicos de Direito ao longo dos tempos vão

mudando. Eles mudam de acordo com os padrões individuais e sociais de cada épo-

ca vivida. Assim, hoje se considera que o Direito é uma ordem da conduta humana.

Natureza, temática e caracterização dadisciplina introdução ao Direito

É impossível conhecer a natureza do Direito se limitarmos nossa atenção

a uma regra isolada. As relações que unem as regras específicas de uma

ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com

base no claro entendimento das relações que compõem esta ordem jurí-

dica é que a natureza do Direito pode ser inteiramente conhecida.

1 Noções iniciais

CONCEITOOrdem

Uma "ordem" é um conjunto de normas

e regras que possui o tipo de unidade

que se entende como um sistema.

CONCEITO

Direito

É uma ordem da conduta humana.

É um conjunto de normas e regras que

possui o tipo de unidade que se entende

como sistema.O que é

Direito?

Qual a sua

importância

em nossa

sociedade?



capítulo 1 • 13

Os conceitos comuns aos diversos ramos do Direito são universalizados, institucionali-

zados, e independente do ramo a que se referem, serão os mesmos.

EXEMPLOExemplos desta universalização são os conceitos de lei, princípios, relação jurídica, dever jurídico,

entre outros.

A técnica jurídica, ou seja, a prática aplicada ao Direito, de modo geral, também é

objeto da Introdução ao Estudo do Direito. Assim, percebem-se os principais objetos

da Introdução ao Estudo do Direito, que conta com a dimensão de conceitos relativos

à área, visão global do grande sistema existente dentro do Direito e noções gerais da

prática jurídica.

ATENÇÃO

Além das diversas funções citadas, vale ressaltar que a Introdução ao Estudo do Direito permite umaadaptação do estudante ao mundo jurídico, de forma a conciliar os conhecimentos por ele já acumulados,

com os que irá receber.

O estudo da Introdução ao Estudo do Direito é a base que possibilita a construção de

uma consciência jurídica e familiariza o estudante com a Ciência do Direito, introduzindo

a terminologia técnico-jurídica necessária para a longa e agradável caminhada, rumo à se-

dimentação de seu conhecimento jurídico.

Apresenta os conceitos jurídicos, do ponto de vista sistêmico da área

jurídica do saber.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Leva a compreender a linguagem e o método próprios da Ciência Jurídica.

Analisa as funções sociais do Direito, sua interpretação e aplicação.

Ajuda a compreender o fenômeno jurídico como forma de expressão

normativa, social, cultural e histórica da sociedade ocidental.

Elenca as principais categorias jurídicas decorrentes das relações jurídicas.

Possibilita o estudo das diferentes disciplinas que compõem o Curso de Direito.

Sedimenta a construção de uma consciência jurídica e familiariza o estudante

com a Ciência do Direito.



14 • capítulo 1

Noção elementar do direito

Compreender o Direito não é questão das mais fáceis e estudá-lo requer a percepção de

que o Direito é um fenômeno, antes de tudo, social e de decisão, sem perder sua dimensão

histórica, porque se refere ao que deve ser feito por todos em uma determinada sociedade,

em um determinado espaço e tempo.

EXEMPLO

Quando se recebe uma multa por excesso de velocidade, quando se compra um produto e se tem que pa-

gar o imposto que está embutido no preço final dele, quando se tem que fazer a declaração de rendimentos

ao fisco a cada início de ano, e mesmo, quando se percebe que o que era obrigatório antigamente, hoje não

é mais, deparamo-nos com questões ligadas a direitos e deveres.

Os diversos sentidos da palavra direito

A palavra direito tem sua origem no latim directus, que significa aquele que segue regras

predeterminadas ou um dado preceito. A raiz intuitiva do conceito deriva de direção, liga-

ção, obrigatoriedade de um comportamento. Mas, a palavra direito pode receber variados

significados dependendo da frase em que se encontrar.

ATENÇÃO

O Direito é um fato ou fenômeno social que não existe senão na sociedade. O Direito estabelece os limitesde ação de cada um de seus membros.

Quando se diz que não é direito ao homem viver na miséria ou não é direito abusar da bo-

a-fé alheia, tais expressões revelam o sentimento do que não se acha justo, do que não há

justiça, ou não é justo.

Da mesma forma, é comum ouvir dizer que saúde é direito de todos, toda criança tem

direito a um lar e estas expressões trazem a ideia de que os bens saúde e lar são devidos, por

justiça, aos mencionados.

ATENÇÃOUm primeiro significado, de extrema importância, da palavra direito é conforme a justiça ou devido por

justiça, expressão do justo.

O segundo significado se refere a quando se diz, por exemplo, que o direito brasileiro

proíbe o roubo ou que está escrito no direito que todos são iguais. Neste caso, o sentido da

palavra direito é o mesmo que legislação ou lei, ou seja, o conjunto de normas legais em

vigor do país.



capítulo 1 • 15

EXEMPLO

Da mesma forma pode-se dizer que o direito obriga ao pagamento da multa por

excesso de velocidade ou, ainda, o direito permite a remuneração do trabalho. Igual-

mente, nestes dois casos, a referência é a legislação, norma ou conjunto de normas

jurídicas. Nestes casos, a expressão deve ser utilizada com a primeira inicial maiús-

cula (Direito).

Outros significados da palavra direito são poder e faculdade. No caso,

direito é usado para sugerir o poder ou a faculdade que pertencem a uma

pessoa natural ou a uma empresa.

EXEMPLO

Direito, neste sentido, é utilizado, por exemplo, nas seguintes frases: o eleitor tem o direi-

to de votar, o locador tem o direito de cobrar o aluguel, o herdeiro tem o direito a recebera herança, o contratante tem o direito de cobrar a realização do serviço ao contratado.

Não há como apontar com precisão, dentre os significados até aqui

apresentados, qual seja o mais importante. Isto porque, ao mesmo tem-

po em que o direito é norma, o direito também significa poder, dever,

bem como tem o significado de justiça.

Outro significado importante para a palavra direito é o científico. É

muito comum os estudantes afirmarem e até estamparem em suas ca-

misetas que fazem direito. O direito feito pelos alunos não é a norma ou

a justiça, mas a ciência jurídica e nestes casos, a expressão também deveser utilizada com a primeira inicial maiúscula (Direito).

ATENÇÃO

Existe, então, o Direito como uma ciência cujo objeto de estudo é o fenômeno jurí-

dico. Esta ciência busca sistematizar o conhecimento sobre o direito como um fenô-

meno jurídico, para que se possa compreendê-lo e utilizá-lo.

Em um sentido figurado, o direito passou a designar o que estava de

acordo com a lei. As leis físicas indicam aquilo que na natureza necessaria-

mente é. As leis jurídicas, ao contrário, indicam apenas aquilo que na so-

ciedade deve ser. Por essa razão diz-se que o Direito é a ciência do dever ser.

Além disso, há que se apontar a existência de um significado socioló-

gico da palavra direito. Entre os fatos sociais que o sociólogo estuda, há

fatos culturais, históricos, econômicos, religiosos, políticos e, ainda, os

jurídicos. Pois que o direito é, em si, um setor da vida social, com carac-

terísticas próprias, ou seja, um fato social.

Os sentidos aqui expostos não acabam com as possibilidades de defini-

ções da palavra direito, senão vejamos: pode significar reto (segmento direi-

COMENTÁRIO

Ao longo de seu processo de evolução

histórica o Direito se apresenta como

um conjunto de normas que tem por ob-

jetivo a disciplina e a organização da

vida em sociedade, solucionando os

conflitos de interesses e promovendo à

justiça..



16 • capítulo 1

to), certeza aritmética (cálculo direito), correção moral (homem direito) ou, então, um dos lados

de qualquer objeto (lado direito, oposto ao esquerdo).

RESUMO

SIGNIFICADOS DA PALAVRA DIREITO

NORMA Normas elaboradas pela sociedade ou pelo Estado

FACULDADE Possibilidade de agir

OUTRAS POSSIBILIDADES

TRIBUTO Direitos alfandegários

RETO Geométrico – segmento reto

CERTO Cálculo direito

CORRETO Homem direito – moral

OPOSTO A ESQUERDO Lado direito

EXPRESSÃO DO JUSTO Justiça

CIÊNCIA Ramo do conhecimento científico

FATO SOCIAL O direito é um setor da vida social.

O Direito e as ciências afins

Várias ciências auxiliam o Direito em sua interpretação e aplicação na prática do dia a dia

forense, como a Economia, a História, a Antropologia, a Psicologia, a Psiquiatria, a Infor-

mática, a Assistência Social, sem contar com outras áreas cujos profissionais são requisita-

dos como peritos (engenheiros, contadores, médicos legistas, entre outros). De modo que,

na prática, elas influenciam e auxiliam no aprimoramento e aplicação das normas.

No entanto, há outras ciências sem as quais o Direito não pode ser estudado, na medida

em que são facilitadoras da origem, da aplicação e de sua criação. São elas: filosofia do di-

reito, sociologia jurídica, ciência do direito, história do direito e psicologia jurídica.



capítulo 1 • 17

Filosofia do Direito

A Filosofia do Direito investiga os princípios fundamentais do

direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento

e proporciona condições para que o direito seja analisado de

forma diversa da apresentada pelos Códigos e doutrinas, não se

restringindo à ordem lógica ou técnica do Direito, mas também

aos valores éticos, históricos e sociais.

O filósofo se preocupa com a valoração jurídica dos bens

da vida, existentes na sociedade, tais como a justiça, o bem co-

mum, o interesse social, a liberdade, preocupando-se com as

correntes filosóficas e ideológicas. O que interessa à Filosofia

são os fundamentos, a razão de ser das leis.

Sociologia Jurídica

Existe um ramo da Sociologia Geral, chamado Sociologia Jurídica que estuda o direito do

ponto de vista sociológico como um fato social.

A Sociologia Jurídica estuda o fato social em sua estrutura e funcionalidade, procuran-

do saber como os grupos humanos se organizam, se relacio-

nam e desenvolvem, em razão dos inúmeros fatores que atu-

am sobre as formas de convivência.

A preocupação da Sociologia Jurídica é saber até que ponto

as normas jurídicas se tornam realmente válidas, se na prática

correspondem aos objetivos dos legisladores e seus destina-tários, posto que seja fundamental para o legislador produzir

normas dotadas de eficácia social. O sociólogo estuda e anali-

sa os múltiplos aspectos do fato jurídico e sua interação com

demais fatores sociais. O que interessa é a eficácia das leis.

Ciência do Direito

A Ciência do Direito, também chamada de Dogmática Jurídica

estuda a norma jurídica e sua aplicação aos casos particulares,

como foi concebida e equacionada pelo legislador, em determi-

nada sociedade, e as questões referentes à sua interpretação e

aplicação, tal como ela está historicamente realizada.

O cientista do Direito (jurista) interpreta e aplica a norma

jurídica, excluindo qualquer elemento não jurídico. O que in-

teressa é a vigência das leis.

A Filosofia do

Direito procura

identificar

a essênciado Direito

para defini-lo

visando sua

aplicação – o

PODER SER.

A Sociologia

Jurídica se

preocupa com

o direito vivo,

que se passa

segundo a

vontade do

homem, o SER.

A Ciência doDireito se

preocupa com a

normatividade

do direito

positivo — o

DEVER SER.



18 • capítulo 1

História do Direito

O Direito vive impregnado de fatos históricos, que comandam seu rumo

e sua compreensão exige, muitas vezes, o conhecimento das condições

sociais existentes à época em que foi elaborado.

A História do Direito é uma disciplina jurídica que tem por finali-

dade a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado. Busca

compreender o pensamento jurídico e o ordenamento jurídico vigentes,

como produtos de progressivas construções no tempo, tendo como re-

ferência o encontro de visões de mundo que se constroem a partir das

realidades política, social, mental, cultural e econômica das sociedades

que, em cada tempo, colaboraram para sua produção.

A História apresenta o Direito que se consolida como fruto de seu

tempo, evidenciando que sua legitimidade busca raízes mais profundas

na tradição histórica e mental da sociedade que o determina.

Psicologia jurídica

A Psicologia Jurídica estuda os fenômenos mentais que são ju-

ridicamente relevantes, estabelecendo um ligamento facilitador do tra-

balho do legislador e dos intérpretes do Direito.

É um ramo do conhecimento científico que auxilia as mais di-

versas disciplinas jurídicas, principalmente no que diz respeito ao Direi-

to Penal e ao Direito Civil.

EXEMPLO

A psicologia jurídica atua nas questões que envolvem capacidade ci-

vil, imputabilidade, guarda, tutela de crianças e adolescentes, alienação

parental e curatela de interditos, por exemplo.

O Direito e a Moral: semelhanças, distin-ções e influências mútuas

O Direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, ga-

rantidos com sanções eficazes, aplicáveis por órgãos institucionais, tem

campo mais específico que a moral, pois disciplina também matéria téc-

nica e econômica indiferente à moral, muitas vezes com ela incompatí-

veis. Vejamos como exemplo:

COMENTÁRIO

História do Direito

A História do Direito permite que o es-

tudante considere as transformações,

rupturas e permanências dos institutos

do direito ao longo da história, tendo

como modelo o direito vigente. Por outro

lado, contribui no processo pelo qual o

estudante se reconhece como um ator

social, um sujeito da história (da sua

própria e de sua sociedade), potencial

transformador da realidade sociopolítica

e jurídica do mundo em que vive.



capítulo 1 • 19

EXEMPLO

Alguns princípios orientadores do direito contratual, com fundamento no individualismo

e no liberalismo, inconciliáveis com a moral cristã e, portanto, com a moral ocidental.

Apesar disso, o jurídico não está excluído de julgamentos éticos.

ATENÇÃO

Ponto de partida→ Direito e Moral = instrumentos de controle social

Moral identifica-se com a noção de bem.

A moral varia no tempo e no espaço. Assim sendo, cada povo pos-

sui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos

modos de agir e pensar. O dever moral não é exigível em juí-

zo, reduzindo-se a dever de consciência,

enquanto o dever jurídico deve ser obser-

vado sob pena de o transgressor sofrer os

efeitos da sanção organizada, aplicável

pelos órgãos especializados da sociedade.

Existe, mesmo no Direito das altas civilizações, infiltração, constatá-

vel facilmente, da Moral no Direito.

Regras morais são impostas pela norma penal, vejamos como exemplo:

EXEMPLO

Não matar, não furtar, respeitar os mortos, os túmulos, o culto e os símbolos

sagrados. No Direito Privado, é no Direito de Família que os deveres e regras

morais estão mais presentes.

No entanto, nem todas as determinações morais são tuteladas pelo

Direito, pois se o fossem, o Direito seria a imposição, pelo poder social,

da moral de uma época, civilização ou sociedade. Muitas determinações

morais, que não são essenciais à paz, à segurança e ao convívio social,

não se encontram no Direito.

Distinções entre a Moral e o Direito

Várias tentativas teóricas têm sido feitas no sentido de estabelecer crité-

rios formais de distinção entre a Moral e o Direito. As distinções podem

ser enfocadas sob dois aspectos: quanto à forma e quanto ao conteúdo

do Direito e da Moral.

CONCEITO

Moral

A moral pode ser conceituada como o

conjunto de práticas, costumes e pa-

drões de conduta, formadores da ambi-

ência ética.

No Direito, o

dever é exigível,

enquanto na

Moral, não.



20 • capítulo 1

Distinção quanto à forma

As normas de Direito são postas pelo legislador, pelos juízes, pelos usos

e costumes, sempre por terceiros, podendo os seus mandamentos coin-

cidir ou não com as convicções que temos sobre o assunto. Podemos cri-

ticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos agir em conformidade

com elas, mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. Isso significa

que elas valem objetivamente, independentemente, a despeito da opi-

nião e do querer dos obrigados.

Essa validade objetiva está além

das pessoas, das normas jurídicas,

as quais se põem, por assim dizer,

acima das pretensões dos sujeitos

de uma relação, superando-as na es-

trutura de um querer irredutível ao

querer dos destinatários, é o que sedenomina heteronomia.

COMENTÁRIO

Nem todos pagam imposto de boa vontade. No entanto, o Estado não pretende que,

ao ser pago um tributo, se faça com um sorriso nos lábios; a ele, basta que o paga-

mento seja feito nas épocas previstas. Por outro lado, a adesão espontânea às leis

não descaracteriza a heteronomia do Direito.

DETERMINAÇÃO DO DIREITO E A FORMA NÃO CONCRETA DA MORAL

DIREITOManifesta-se mediante um conjunto de normas que definem a

dimensão da conduta humana exigida, que especificam a

fórmula do agir.

MORAL Estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizações.

A BILATERALIDADE DO DIREITO

As normas jurídicas possuem uma

estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao

mesmo tempo em que impõem um

dever jurídico a alguém, conferem um

poder ou direito subjetivo a outro

alguém (outrem). Daí se dizer que a

cada direito corresponde um dever.

A UNILATERALIDADE DA MORAL

Já a Moral possui uma estrutura mais

simples, pois impõe deveres apenas.

Diante dela, ninguém tem o poder de

exigir uma conduta de outrem. Fica-se

apenas na expectativa de o próximo

aderir às normas.

Diz-se que o Direito

é heterônomo,

porque aquilo

que juridicamente

somos obrigados

a cumprir é postopor um terceiro, o

Estado.

CONCEITO

Heteronomia

A heteronomia vem do grego hetero —

diversos e nomos — norma.

Ela é a característica do Direito que es-

tabelece que este se impõe à vontade

do indivíduo — ou seja, a lei é imposta

ao indivíduo, e exterior a ele.

Já a autonomia vem do grego auto —

própria e nomos — norma.

A Moral é autônoma, é de foro íntimo,

cada um tem seus próprios valores mo-

rais e que, não necessariamente, são

iguais aos dos demais indivíduos.



capítulo 1 • 21

Enquanto o Direito é bilateral, a Moral é

unilateral.

ATENÇÃO

Chama-se a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na

existência ou não de vínculo social. Se assim o fosse, seria um critério ineficaz, pois

tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência.

A esta qualidade vinculativa, que ambos possuem, utiliza-se a denominação alterida-

de, de alter, que significa o outro.

Não é correto estabelecer uma “muralha” entre Direito e Moral,

pois o Direito não se preocupa só com a exteriorização e a Moral com

os aspectos interiores. A Moral também necessita da prática exterior da

intenção. O Direito, por sua vez, em determinadas ocasiões, questiona

as intenções de quem comete certos crimes, notadamente os dolosos eculposos.

De maneira idêntica, pode-se dizer que o Direito Civil não prescinde

do elemento intencional.

Foi a garantia da liberdade religiosa que levou pela primeira vez a

diferenciar-se o Direito da Moral; embora a teoria da exterioridade fosse

errônea, teve grande valor histórico.

O Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto que a Moral,

pela interioridade. Com isto se quer dizer, modernamente, que os dois

campos seguem linhas diferentes.

Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral

Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade.

Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito é

coercível .

A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade

do destinatário, a adesão espontânea. Ou seja, o certo é que todos cum-

pram a lei espontaneamente. Mas, se isso não acontece, a coação se faz

necessária, essencial à efetividade da norma.

A Moral, por seu lado,

não possui este elemento

coativo. É incoercível. Nem

por isso as normas da Moral

social deixam de exercer cer-

ta intimidação. Consistindo

em uma ordem valiosa para a sociedade, é natural que o descumprimen-

to de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que

COMENTÁRIO

Direito Civil

Há um dispositivo expresso do Código

Civil (art. 112, CC) que declara que os

contratos devem ser interpretados se-

gundo a intenção das partes contratan-

tes. No mesmo Código Civil, verifica-se

que os atos jurídicos podem ser anu-

lados por dolo, erro, coação ou fraude

(arts. 138 e ss., CC).

COMENTÁRIO

Linhas DiferentesEnquanto a Moral se preocupa pela vida

interior das pessoas, como a consciên-

cia, julgando os atos exteriores apenas

como meio de aferir a intencionalidade,

o Direito cuida das ações humanas em

primeiro plano e, em função destas,

quando necessário, investiga o animus

(intenção) do agente.

CONCEITO

Coercível

Capaz de acionar a força organizada

do Estado, para garantir o respeito aos

seus preceitos.

A coerção somente se

manifesta na hipótese

de não observância dos

preceitos legais.



22 • capítulo 1

integram o corpo social.

ATENÇÃO

Esta reação, que se manifesta de forma variada e com intensidade rela-

tiva, assume caráter não apenas punitivo, mas exerce também uma fun-

ção intimidativa, desestimulante da violação das normas morais.

Distinção quanto ao conteúdo

De início, percebemos que a matéria do Direito e da Moral é comum a

ação humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas ma-

neiras pelos juristas através da História.

Ao dispor sobre o convívio social, o Direito elege valores de convivên-cia. O seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de

ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais.

O sistema de legalidade oferece

consistência ao edifício social. A

realização individual, o progresso

científico e tecnológico, o avanço

da humanidade passam a depen-

der do trabalho e do discernimento do homem.

DIFERENÇA ENTRE MORAL E ÉTICAA Moral visa o aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente, estabe-lecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e segundo a Ética.O bem deve ser vivido em todas as direções.

Ética é teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, ouseja, é ciência de uma forma específica de comportamento humano.

Ética e Moral em Kant

Kant, na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, reconheceu, pela

primeira vez em uma ética filosófica, que todo ser racional possui um

valor absoluto.

Mesmo considerando-o como um ser finito e limitado, Kant ressal-

vou que o ser humano possui o privilégio de reger-se por leis assumidas

livremente por sua própria razão.

A isso, Kant denomina racionalidade moral. Estar livre para esco-

lher e agir é o que caracteriza o ser humano, o que o filósofo denomina

de autonomia moral.

A ação humana, para Kant, não está submetida às leis da natureza,

A função primordial

do Direito é de

caráter estrutural.

CONCEITO

Moral

Moral é o conjunto de normas ou regras

destinadas a regular as relações dos in-

divíduos em uma determinada sociedade,

em um determinado momento histórico.



capítulo 1 • 23

mas às leis que o próprio ser humano escolhe seguir, por isso, é um ser

moral e não simplesmente um ser da natureza. Para Kant, a racionali-

dade moral é o argumento definitivo para entender o ser humano como

absolutamente valioso.

Para o autor, somente é moral uma ação que seja praticada em função

dela mesma, independente de qualquer outra motivação externa a ela.

ATENÇÃO

Para o filósofo alemão, imperativo categórico é o dever de toda pessoa agir confor-

me os princípios que ela quer que todos os seres humanos sigam, que ela quer que

sejam lei da natureza humana.

O imperativo é categórico se a ação determinada por ele possui va-

lidade em si mesma, não depende de outro objetivo que seria atingido

pela ação.O imperativo categórico é enunciado por Kant com três diferentes

fórmulas:

IMPERATIVO UNIVERSAL"A máxima do meu agir deve ser por mim entendida

como uma lei universal, para que todos a sigam.”

IMPERATIVO CATEGÓRICO“Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se,

por tua vontade, lei universal da natureza.”

IMPERATIVO PRÁTICO

“Age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto

em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro,

sempre como um fim ao mesmo tempo e nunca

apenas como um meio.”

A moral é histórica e acompanha o devir no mundo da vida, enquan-

to modo de comportar-se específico do homem em determinada épo-

ca. Ao longo da história, Direito e Moral se aproximaram e se afastaram

conceitualmente, em razão de diferentes correntes de pensamento.

É inegável a existência de diversas questões sociais que ao mesmo

tempo são jurídicas e de ordem moral, ou o contrário.

EXEMPLO

O amparo material que os filhos devem dar aos seus pais quando são necessitados

é um exemplo de questão social que é ao mesmo tempo jurídica e moral. Esta é uma

questão regulada pelo Direito (Direito de Família) e com fundamento na Moral.

Por outro lado, existem temas relativos exclusivamente à Moral.

AUTOR

Immanuel Kant(1724-1804)

Filósofo alemão. Fundador da filosofia

crítica.Kant nasceu, viveu e morreu em Konis-

berg, uma cidade da Prússia Oriental

(Alemanha).

Sua obra é dividida em dois períodos

fundamentais: o pré-crítico e o crítico.

O primeiro (até 1770) corresponde à

filosofia dogmática.

O segundo período corresponde ao

que ele mesmo denomina despertar do

"sono dogmático" provocado pelo im-pacto que nele teve a filosofia de Da-

vid Hume. Escreve então obras como a

Crítica da Razão Pura, Crítica da Razão

Prática e Critica da Faculdade de Julgar,

em que demonstra ser impossível cons-

truir um sistema filosófico metafísico

antes de ter previamente investigado as

formas e os limites das nossas faculda-

des cognitivas (do conhecimento).



24 • capítulo 1

EXEMPLO

Um ato de gratidão feito a um benfeitor.

Assim também, há problemas tão somente jurídicos que não pos-

suem qualquer relevância moral (amorais), como por exemplo, os pra-

zos processuais.

Pela força do ordenamento jurídico, para todos os efeitos, considera-

se justa aquela norma que seja ao mesmo tempo jurídica e moral.

DireitoMoral

A principal diferença entre a Moral e o Direito está objetivamente na

sanção (punição).

A moral, em razão do fim a que se destina, só permite sanções de foro

íntimo (remorso, arrependimento, desgosto íntimo, sentimento de re-

provação geral). Mas, sob o aspecto social, essa sanção não é eficaz, por-que não se submetem a ela aqueles que não tenham consciência ética.

O Direito, ao contrário, tem na sanção um mecanismo eficaz para

coagir os indivíduos. Sem esse elemento coercitivo, não existiria segu-

rança nem justiça eficazes para a humanidade.

É certo que o campo da Moral, por sua vez, inclui os deveres do indi-

víduo para com o seu Deus (seja qual for sua crença), para consigo mes-

mo e para com seus semelhantes, enquanto o Direito é mais limitado,

compreendendo apenas os deveres da pessoa para com os semelhantes

e a sociedade como um todo (por exemplo, o meio ambiente).

ATENÇÃO

É importante esclarecer que a Moral tem em vista que o indivíduo se afaste da prá-

tica do mal e pratique o bem, enquanto o objetivo do Direito é evitar que se lese ou

prejudique a outrem.

A moral dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo, à intenção

que determina o ato, ao passo que o direito se dirige ao momento exter-

no, físico, isto é, ao ato exterior.

CURIOSIDADE

As leis que permitiam a escravidão no

Brasil eram normas jurídicas imorais. A

norma que aceite a segregação racial

também é uma norma imoral.

CURIOSIDADE

Qual a diferença entre imoral e amoral?

Imoral — O que vai contra a moral.

Amoral — Aquilo que não possui um

senso moral, que não contém aspecto

moral.



capítulo 1 • 25

EXEMPLO

Norma jurídica somente.O contribuinte deve comunicar à Receita Federal a

mudança de endereço

Norma moral somente.Deves praticar a caridade

Norma moral somente.Deves ser grato ao benfeitor

Norma moral somente.Deves respeitar os mais velhos

Norma moral e jurídica - além de religiosa e de

trato social.Norma que proíbe matar

A influência da Moral no Direito

Os campos da Moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras.

As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas.

EXEMPLO

Isso acontece, por exemplo, com o dever do pai de cuidar do filho, e com a indenização por acidente de

trabalho. Mas não há uma norma jurídica específica que prescreva que o pai deve ter afeto pelo filho, ainda.

Direito e Moral são instrumentos de

controle social que pertencem ao cam-

po da ética e que não se excluem. Ao

contrário, se completam e se influen-

ciam reciprocamente.

O Direito como instrumento de controle social

O ser humano é um ser gregário e político, vivendo em grupos, em sociedade. É natural que entre

tais grupos surjam conflitos, discórdias e interesses distintos entre si. Mas, outras características

do ser humano são sua necessidade de segurança e a busca pela harmonia social.

Para que a sociedade sobreviva é necessário que os conflitos sejam resolvidos (compostos) e

para tanto, os membros dos grupos sociais dispuseram de vários meios com o objetivo de estabe-

lecer limites às ações humanas e promover o equilíbrio à sociedade. Vejamos dois desses meios:

Por meio dela o indivíduo aprende os papéis que

assumirá na sociedade. Tais papéis implicam no

desempenho de várias obrigações que necessitam

de um controle social.

Socialização

Visa cuidar que não se deixe de cumprir o

necessário para a manutenção do equilíbrio da

organização social. O Direito é o modo mais formal

do controle social.

Controle social

Direito e Moral são conceitos

próprios e distintos, mas são

inseparáveis.



26 • capítulo 1

Dessa forma, foram surgindo os instrumentos de controle e manutenção da ordem social.

ATENÇÃO

O Direito é um desses instrumentos, cujo principal objetivo é o estabelecimento de normas de conduta

visando prevenir o conflito e viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça.

A Interação e a Ordem Social

Chamaremos de ordenamento social o fenômeno do regramento do convívio entre os ho-

mens, em um permanente processo de socialização do ser humano, por meio de métodos

e preceitos que vão sendo criados pelo grupo para padronizar a conduta individual, ade-

quando-a ao convívio.

A tarefa ou o conjunto de tarefas que o Direito desempenha, ou pode desempenhar nasociedade constitui sua função que inclui promover a ordem, a certeza, a segurança, a paz

e a justiça.

O Direito aparece, desse modo, ao longo de um processo histórico, dialético e cultural,

como uma técnica, um procedimento de solução de conflitos de interesses e, simultanea-

mente, como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua

aos problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.

O conflito gera litígio e este, por sua vez, quebra o equilíbrio e a paz social. A sociedade

não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranquilidade, equilíbrio em suas

relações. Por isso, tudo faz para evitar e prevenir o conflito, e aí está uma das principais fina-

lidades sociais do Direito – evitar tanto quanto possível à colisão de interesses.

ATENÇÃO

Nesse sentido, as principais funções do Direito seriam solucionar conflitos e regulamentar e orientar a vida

em sociedade assim como, legitimar o poder político e jurídico.

O Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado anterior,

sendo, então, um instrumento de integração e de equilíbrio, oferecendo ou impondo re-

gras de comportamento para decisão que o caso sugere. O exercício de tal função não leva-

ria, contudo, ao desaparecimento dos conflitos, que são inerentes à sociedade.

O Direito também orienta o comportamento social, objetivando evitar conflitos. O cará-

ter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a atuar no sentido dos esquemas ou modelos

normativos do sistema jurídico. O Direito observado desse modo surge como organizador

da vida social e instrumento de prevenção de conflitos.

O Direito apresenta ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os

conflitos, legitimando os órgãos e as pessoas com o poder de decisão e estabelecendo nor-

mas de competência e de procedimento.



capítulo 1 • 27

CONCEITO

FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO

FUNÇÃO PREVENTIVADisciplinamento social, estabelecendo regras de conduta, direitos e

deveres.

FUNÇÃO DE CONTROLE SOCIALSocializador em última instância. Só é necessário quando a conduta

humana já se apartou da tradição cultural aprendida pela educação,

pela moral e religião e alcançou o nível do ilícito, ou do crime.

FUNÇÃO COMPOSITIVAO conflito por vezes é inevitável e necessário se faz solucioná-lo. E

aí está outra função social do direito: compor conflitos.

O Estado e a ordem social

O Direito existe, em tese, muito mais para prevenir do que para corrigir, muito mais para

evitar que os conflitos ocorram, do que para compô-los.

FUNÇÕES E FINALIDADES ESPECÍFICAS QUE COMPETEM AO DIREITO

Controle social.

Prevenção e composição de conflitos de interesses.

Promoção de ordem e segurança.

Resolução dos conflitos de interesse.

Repressão e penalização dos comportamentos socialmente inadequados.

Organização da produção e uma justa distribuição de bens e serviços.

Institucionalização dos poderes do Estado e da Administração Pública.

Realização da justiça e do respeito aos direitos humanos.

A sociedade humana tem uma estrutura natural sem a qual falhariam as tentativas de

organizá-la: as instituições.

As instituições são vigas estabelecidas pelo costume, pela razão e pelos sentimentos,

que alicerçam a sociedade, estruturando-a. A mais antiga das instituições seria a família e

a mais relevante de todas seria o Estado.

Cumpre ao Estado a tarefa de estabelecer o ordenamento jurídico, que é o conjunto de

normas de conduta juridicamente relevantes para o conjunto da sociedade, realizado por

meio de procedimentos próprios, no processo legislativo.



28 • capítulo 1

RESUMO

Vejamos um breve resumo do que foi apresentado neste capítulo:

A palavra direito traz em si uma infinidade de significados.

O Direito é uma instituição fundamental para a manutenção da sociedade e do ser

humano em seu convívio social.

O direito é um fenômeno que afeta todos os aspectos da vida humana.

Há uma relação entre Direito e Moral que se modificou ao longo da história.

O Direito é um instrumento de controle social e de realização da justiça e do

respeito aos direitos humanos.

ATIVIDADE

1. Analise o significado da palavra direito colocada entre parênteses em cada umadas frases a seguir e, depois, aponte a opção CORRETA:

I - O direito brasileiro não permite a pena de trabalhos forçados. (lei)

II - O Estado tem o direito de julgar os criminosos. (faculdade/poder)

III- É direito que todos sejam iguais perante a lei. (justo)

IV- Ananias é especialista em direito. (ciência)

(A) Todas as opções estão erradas.

(B) Todas as opções estão corretas.

(C) Somente a primeira opção está correta.

(D) Somente duas opções estão corretas.(E) Somente uma opção está correta.

2. Não existe vida em sociedade sem direito. Nesta afirmativa o vocábulo DIREITO significa:

(A) Ciência

(B) Poder

(C) Norma

(D) Faculdade de agir

(E) Fato social

3. Marque, dentre as opções que se seguem, a única proposição verdadeira, tendo

como referência os conceitos de Direito e Moral.

(A) O Direito tem um campo de ação mais amplo que a moral.

(B) O Direito se interessa apenas pela ação exterior do ser humano, enquanto a

Moral está relacionada com o foro íntimo do indivíduo.

(C) A Moral, geralmente, estabelece sanções mais concretas e imediatas.

(D) A Moral sempre influenciou a criação das normas de Direito.

(E) Ambos, Moral e Direito são autônomos.

CONCEITO

O Ordenamento Jurídico

Ordenamento Jurídico pode ser consi-

derado como a organização e o disci-

plinamento da sociedade realizada por

intermédio do Direito, ou seja, concre-

tizados por meio de normas exclusiva-

mente jurídicas.



capítulo 1 • 29

4. Leia as assertivas:

I - “O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social”. (Paulo Nader)

II - O conflito por vezes é inevitável, e necessário se faz solucioná-lo. E aí está outra função social do direito:

compor conflitos.

III - A Filosofia do Direito estuda o direito, o fenômeno jurídico, como um fato social, decorrente das rela-

ções sociais.

IV - A Ciência do Direito se preocupa com a normatividade do direito positivo – o dever ser.

Agora, assinale a alternativa CORRETA:

(A) Todas as opções estão corretas.

(B) Somente a primeira opção está correta.

(C) Somente as opções I, II e IV estão corretas.

(D) Somente as opções III e IV estão corretas.

(E) Todas as opções estão erradas.

5. Verifique no dicionário jurídico, quais são os conceitos de direito encontrados. Transcreva-os, indicando asfontes consultadas. Exemplifique a diferença entre o senso comum e um conceito científico sobre o Direito.

6. Agora, com base nas experiências e conhecimentos até aqui adquiridos, para você, o que é o direito?



2A História do

pensamento jurídico

paulo mendonça



32 • capítulo 2

A ideia do Direito natural: o Jusnaturalismo

Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as

ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural , sob

diferentes orientações. Nele, há a convicção de que, além do Direito escrito,

há outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo.

O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito Na-

tural se fundamenta na natureza humana, derivando de um conjunto

de concepções de ordem moral, que se sucedem e se modificam ao lon-

go dos séculos.

O Direito Natural forma um sistema superior de normas, preexisten-te à normatividade estatal, que apresenta uma leitura moral impositiva

a respeito do Direito.

A partir do momento

em que o legislador se

desvincular da ordem

natural, estará criando

uma ordem jurídica ile-

gítima. O divórcio entre

o Direito Positivo e o Na-

tural gera as chamadasleis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.

Três concepções básicas sobre o DireitoNatural ao longo da História

A existência de um Direito Natural superior, que condiciona o próprio

direito positivo perpassa a história das ideias jurídicas como um todo,

de modo ininterrupto desde a Antiguidade grega até o final do Século

XVIII. Porém, seu conteúdo irá variar de acordo com o tempo e com os

parâmetros morais que são consagrados nas diferentes sociedades.

2CONCEITO

Direito Natural

Considera-se o Direito Natural como di-

reito justo por natureza, que independe

da vontade do legislador, sendo deriva-

do da natureza humana ( jusnaturalismo)

ou dos princípios da razão (jusraciona-

lismo) e sempre presente na consciên-

cia dos homens.

De acordo com a visão

jusnaturalista, o legislador

deve ser, ao mesmo tempo,

um observador dos fatos

sociais e um analista da

natureza humana.

A História do




capítulo 2 • 33

A partir de uma análise das diferentes experiências históricas, é possível identificar três

vertentes básicas acerca do direito natural, a saber:

LEI ESTABELECIDA PELAVONTADE DIVINA

Concepção teológica do Direito Natural: própria de agrupamen-

tos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas

de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião

dominante. Esta concepção parte do pressuposto de que existe

uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o

mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os

deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que

irão disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades

humanas meras porta-vozes desta vontade superior.

LEI NATURAL, APLICÁVELUNIVERSALMENTE, EM

TODAS AS ÉPOCAS E LOCAIS

Concepção cosmológica do Direito Natural: esse caráter

universal deriva da noção de que existe uma ordem natural das

coisas, decorrente de parâmetros de valor atemporais, alcançan-

do a todos os locais, pessoas e épocas. Trata-se de uma

decorrência da transição das culturas míticas, para as visõeslaicas sobre a realidade, segundo as quais uma ordem moral

superior deve orientar as ações humanas. A realidade não é mais

vista como uma mera emanação da vontade divina e sim como

um resultado de uma racionalidade observada no funcionamento

da própria natureza, cujos fenômenos podem ser explicados

racionalmente. Da mesma forma, as regras que condicionam as

ações humanas em sociedade devem observar certos parâmetros

gerais, extraídos de uma ordem universal.

LEI RACIONAL OUINDIVIDUALISTA

Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de

uma lei natural associada à própria existência humana. Como serdotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e

da experiência na organização da sociedade política e na

produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros

gerais ditados pela razão humana.

Aspectos comuns às diferentes concepções

Embora as diversas concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo do tempo, sejam

bastante diferentes entre si no que tange ao conteúdo, em alguns casos até incompatíveis,

há alguns trações fundamentais, a seguir descritas, que contribuem para que todas sejam

genericamente referidas como jusnaturalistas:

Todas conduzem a juízos de valor, ou seja, diversas concepções sobre o Direito: isto corresponde a

dizer que toda a visão jusnaturalista, independentemente de sua essência, tem como pressuposto

uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previamente estabelecidos.

Tais juízos têm uma fonte universal e imutável na revelação, na natureza, ou na razão, de acordo com

o tipo de concepção que se adote: diante de tal fato, pode-se concluir que todas as correntes de

pensamento associadas ao jusnaturalismo partem do princípio da existência de apenas um Direito

Natural, que confirma os valores por ele preservado.



34 • capítulo 2

Seja na visão teológica, na universalista propriamente dita ou na racional-indi-

vidualista, em todas elas o Direito Natural é orientado por um conjunto de

princípios, expressos por valores supremos, que darão sistematicidade e

coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas pelo

modelo de Direito Natural respectivo.

Os juízos de valor prevalecem sobre a lei positiva: é uma premissa essencial do

Direito Natural a crença na existência de uma hierarquia entre a lei natural e alei positiva, sendo a primeira determinante da validade da segunda. Para o

jusnaturalista, a lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida.

Qualquer relativização desta premissa implicará no enquadramento da corrente

de pensamento respectiva em outra vertente do pensamento jurídico, que não

a do Direito Natural.

Origens do Direito Natural

Uma vez estabelecidos os marcos conceituais básicos a respeito doDireito Natural, cabe realizar uma breve contextualização histórica

das diferentes concepções sobre o Direito Natural, anteriormente

descritas, a fim de situá-las de forma mais precisa no tempo e identi-

ficar as suas motivações.

Antiguidade clássica

Grécia antiga

Os gregos foram os primeiros preocupados em estabelecer uma correla-

ção entre o direito que vigorava na cidade e uma razão presente na natu-

reza, associada ao princípio de Justiça.

Os Estoicos

Foram os responsáveis pela

associação no mundo gre-

go entre a natureza e uma

ordem racional.

Dentro deste equilíbrio

de uma ordem cósmica de-

verá se inserir a lei da cidade, que deve ser voltada não apenas a manter a

ordem social, mas também a fazê-lo de modo racional. Da mesma forma

que os elementos da natureza interagem de forma equilibrada, as leis

criadas pelos homens para regular a vida na cidade devem contar com

uma racionalidade extraída da ordem natural.

CURIOSIDADE

Antiguidade

Período histórico compreendido, aproxi-

madamente, entre o século XXX A.C. e

o século V da Era Cristã.

EXEMPLO

A Antígona de Sófocles (494-406 a.C.):

na tragédia grega já é possível identifi-

car uma preocupação com a correlação

existente entre a ideia de justiça e as

leis da cidade. Na Antígona, Sófocles

relata o julgamento da personagem demesmo nome, que teria violado as leis

da cidade de Tebas, ao sepultar clan-

destinamente seu irmão Polinice, que

fora morto durante uma insurreição

contra o rei Creonte. De acordo com as

leis da cidade, aquele que fosse morto

em traição ao governo da cidade não

teria direito a um sepultamento segun-

do os ritos, então consagrados, e seu

corpo deveria ser atirado aos cães. Emsua defesa, Antígona justifica o seu ato

com base em valores superiores, pois

todo homem, por pior que tenha sido a

sua conduta em vida tem direito a um

sepultamento digno: “tuas ordens não

valem mais do que as leis não escritas

e imutáveis dos deuses, que não são de

hoje e nem de ontem e ninguém sabe

quando nasceram” .Segundo a filosofia

estoica, existiria umaordem natural das coisas,

imutável, igual em todas

as épocas e locais.



capítulo 2 • 35

Os romanos

Por inspiração de Marco Túlio Cícero (106-43 a.C.), que é tido como o último dos estoicos ou o

estoico romano, os juristas romanos da Antiguidade foram capazes de converter em Institui-

ções de Direito o conjunto das ideias dos gregos, o que fez com que aquele vínculo constante

entre os valores superiores da ordem natural servissem de parâmetro para o processo técnico

de produção do direito e para a definição do próprio conteúdo de suas normas.

ATENÇÃO

Esses valores são à base do processo de construção do Direito Romano na Antiguidade desde a Repú-

blica até o Império.

O próprio conceito de Ius Gentium (“Direito das Gentes”) tem como fundamento uma

suposta universalidade do Direito. Com a expansão dos domínios territoriais dos Roma-

nos, surgiu uma dificuldade de ordem prática, uma vez que o Ius Civile arcaico era aplicávelsomente aos cidadãos romanos, que eram os filhos de pai e mãe romanos.

Da necessidade de aplicar o direito às novas regiões que passaram a estar submetidas

ao poder dos romanos decorreu a institucionalização da figura do Pretor Peregrino, que era

exatamente o magistrado judicial, cuja competência compreendia a aplicação do direito

àqueles que não eram cidadãos romanos.

Ocorre que, em não sendo a eles aplicável o direito civil romano, os pretores peregrinos

passaram a criar um direito próprio, expresso por novas ações incluídas anualmente em

seus Editos, além das chamadas actiones in facto, que eram criadas a partir da resolução de

casos concretos, com base em princípios de equidade.

REFLEXÃO

Segundo Cícero, na República, Livro III, 17: “Existe uma verdadeira lei, conforme à natureza, gravada em

todos os corações, imutável, eterna; sua voz ensina e preserva o bem; suas proibições afastam o mal. Ora

com seus mandatos, ora com suas proibições, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica impotente

ante os maus. [...] Essa lei não pode ser contestada, nem anulada, nem alterada em parte. Nem o povo,

nem o senado podem dispensar-nos de seu cumprimento; não há que procurar para ela outro comentador

nem intérprete, não é uma a lei em Roma, e outra em Atenas, uma agora, e outra depois, senão uma lei

única, eterna e imutável, que obriga entre todas os povos e em todos os tempos; um só será sempre o seu

imperador e mestre, Deus, seu inventor, sancionador e publicador, não podendo o homem desconhecê-lo

sem renegar-se a si mesmo, sem despojar-se de seu caráter humano e sem deixar de atrair sobre si as

penas máximas, ainda que tenha conseguido evitar os demais suplícios”.

A correlação entre este novo direito, chamado de Ius Gentium e o universalismo da ideia

de direito natural reside no fato de que este era um direito que surgia sem qualquer baliza-

mento anterior, que não os juízos de valor e a concepção de justiça preservados pelo magis-

trado romano, no momento em que se deparava com alguma situação inédita.

Tal procedimento sofreu uma massificação, até mesmo porque os destinatários do Ius

Gentium passaram a compreender a maior parte das pessoas submetidas à autoridade ro-



36 • capítulo 2

mana, chegando a um ponto em que este direito se mostrou mais dinâ-

mico e moderno do que o direito civil romano tradicional, suplantando

ao final este último.

Fato é que, mesmo com o declínio da República Romana, com a con-

centração dos poderes nas mãos dos Imperadores, esta forma de apli-

cação do direito permaneceu viva, não mais sob a responsabilidade dos

Pretores, uma vez que houve um enfraquecimento das magistraturas,

e sim a partir da atuação dos jurisconsultos. Estes eram grandes estu-

diosos do Direito, que emitiam pareceres a pedido das partes nos pro-

cessos judiciais, a respeito de questões jurídicas inéditas, surgidas no

curso dos litígios (conflitos).

Embora eles não fossem integrantes das magistraturas romanas,

os pareceres dos prudentes passaram a ser a base para as Instituições

do Direito Privado Romano, que são o berço do Direito Civil ocidental,

sendo o processo de produção de tais ideias jurídicas essencialmente

fundado na utilização de princípios superiores de Direito de inspiração jusnaturalista, na resolução de casos concretos.

A partir do Século IV, com a conversão dos imperadores romanos ao

cristianismo, teve início uma importante mudança em termos culturais

na Europa, principalmente no que se refere à passagem da cultura laica

que se afirmou com o mundo grego para uma leitura teológica da reali-

dade, que será base de todas as ideias no período medieval.

Com a queda do Império Romano do Ocidente, no Século V, há um

gradativo processo de perda dos vínculos com a cultura da Antiguidade,

notadamente a filosofia grega e o direito romano. Ambos serão suplan-

tados por um padrão cultural na Alta Idade Média, orientado por ummonoteísmo cristão e pela afirmação do poder temporal da Igreja.

Direito Natural é igual ao Direito Divino

Em meio a tais mudanças, o perfi l do Direito Natural também se al-

tera, passando a noção de lei natural estar diretamente associada

à providência divina, sob a inspiração da denominada Patrística. O

pressuposto da onipotência e onipresença de Deus servirá de base

para todo um conjunto de procedimentos de inquérito da Alta Idade

Média, que tem como pressuposto a atuação de Deus como juiz. São

práticas como as do ordálio e das provas, em que o acusado é subme-

tido a sortilégios físicos e provas irracionais, nas quais Deus deter-

minará a sua culpa ou inocência (“Juízos de Deus”).

COMENTÁRIO

Direito

A leitura histórica sobre as origens do

Direito constata que o seu nascedouro

está intimamente associado à existência

de um parâmetro geral de Justiça orien-

tador do processo de criação do Direito.

CURIOSIDADE

Idade Média

Período histórico compreendido, apro-

ximadamente, entre os séculos V e XV.



capítulo 2 • 37

ATIVIDADE

Para saber mais:

Leia o livro O NOME DA ROSA, de Humberto Eco, ou assista ao filme de mesmo

nome, do diretor Jean-Jacques Annaud, produção Alemanha, Itália e França,

1986, 130 min., son., color.

Fonte: IMDb

Com o advento do que se convencionou chamar de Baixa Idade

Média, expressivas mudanças ocorreram na Europa medieval, sendo

importante se destacar o processo de formação dos primeiros núcle-

os urbanos, a partir das corporações mercantis nascentes. Esse mo-

mento marca o renascimento cultural da Idade Média, com o surgi-

mento das primeiras universidades europeias e, com elas, a criação

de um ambiente de debate acadêmico orientado pela retomada dos

estudos da cultura da Antiguidade, notadamente da filosofia grega edo direito romano.

Obviamente, a Igreja era e ainda será por um longo tempo uma força

poderosa em termos políticos e cultu-

rais na Europa medieval. Sendo assim,

é compreensível que o refinamento do

ambiente intelectual da Europa con-

tasse com o protagonismo dos mem-

bros do clero. Primeiramente, porque

os textos da Antiguidade se encon-

travam depositados nas bibliotecasclericais. Em segundo lugar, porque a

intelectualidade medieval era formada

basicamente pelos integrantes da Igre-

ja, que, inclusive, eram uns dos poucos a terem acesso às letras.

Grande referência da chamada escolástica medieval, que representa-

va basicamente uma espécie de releitura filosofia da Antiguidade, à luz

da teologia cristã, São Tomás de Aquino reafirma a existência de uma lei

natural primária, que corresponderia à concepção da Patrística, de uma

lei de Deus imutável e eterna, inacessível aos homens.

Todavia, Tomás de Aquino lança a ideia inovadora de uma lei na-

tural secundária, social e humana, que deve ser orientada pelos de-

sígnios do Criador, mas que pode não ser, uma vez que é produto do

intelecto do próprio homem.

O ideal é que a lei humana seja um instrumento para a concretização

do Reino de Deus na Terra, buscando o alcance do bem comum, expres-

so pela fraternidade cristã.

A importância do pensamento tomista (conjunto das ideias de S. To-

más de Aquino) para o campo do Direito Natural reside no fato de que a

repartição da lei natural por ele promovida lança as bases de uma nova

CURIOSIDADE

A Baixa Idade Média é o período compre-

endido, aproximadamente, entre a segun-

da metade do Século XI e o Século XV.

AUTOR

São Tomás de Aquino (1225-1274)

Teólogo e filósofo medieval, cuja princi-

pal obra é a chamada Suma Teológica,

representa um dos principais nomes da

escolástica da Baixa Idade Média, tendo

sido responsável pelo retorno ao estudodos filósofos da Antiguidade, principal-

mente de Aristóteles, desenvolvendo os

fundamentos da concepção racional da

Lei Natural, que será posteriormente a

base do Direito Natural Moderno.

São Tomás de

Aquino promoveu

uma cisão da lei

natural divina,

inspirada pelo

pensamento de

Aristóteles.



38 • capítulo 2

concepção sobre o Direito Natural, que irá ganhar corpo a partir da Idade

Moderna, que é exatamente aquela associada à Razão Humana.

Não obstante se mostrarem conectadas no pensamento de Tomás

de Aquino, as leis naturais primária e secundária são, na prática, in-

dependentes:

LEI NATURAL PRIMÁRIADecorre da providência divina e escapa docontrole dos homens.

LEI NATURAL SECUNDÁRIA

É resultado direto da vontade dos sereshumanos, devendo estar em concordância com avontade de Deus, mas podendo na prática delase afastar, por ser uma criação da sociedade.

A leitura tomista lança os fundamentos da noção de livre arbítrio,

que representa a capacidade de escolha de cada pessoa sobre o caminho

a seguir, que será uma das bases da noção moderna de razão, que servi-rá de inspiração para uma das concepções sobre o Direito Natural.

A Modernidade (Idade Moderna) marca o fim do extenso período de

hegemonia (predominância) intelectual da Igreja medieval e o surgi-

mento da concepção racional sobre o Direito Natural, sendo importante

se destacar alguns fatos e mudanças no campo das ideias, que foram

fundamentais para a virada ocorrida no pensamento jurídico moderno.

A Reforma Protestante, marco da cisão da doutrina cristã do Oci-

dente, representa o rompimento com o monopólio da interpretação das

Sagradas Escrituras pela Igreja e a busca de uma nova teologia. Capita-

neada inicialmente por Martinho Lutero, a Reforma trouxe importantesmodificações na compreensão do relacionamento entre Deus e os ho-

mens, fator que irá influenciar substancialmente as mudanças no pen-

samento ocidental como um todo.

Lutero deslocou o eixo da responsabilidade para o próprio Ho-

mem, que deveria ser o verdadeiro responsável por suas escolhas e

assumir individualmente as consequências de seus erros, com base

na doutrina do livre arbítrio. Com isso, foram lançadas as bases de

toda uma visão individualista fundada na Razão humana, que irá

nortear o pensamento moderno, com claros reflexos na filosofia, nas

ciências, nas artes e no próprio Direito.

Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII)

Expressão genérica que reúne diferentes tendências e autores do pensamento

moderno, que associaram a noção de Direito Natural à ideia de Razão, como

atributo do ser humano, que é capaz de fazer suas próprias escolhas, indepen-

dentemente da vontade divina. Conceitos em comum sobre a existência:

CURIOSIDADE

Idade Moderna

Período histórico posterior ao século

XVI — criação dos Estados Nacionais.

AUTOR

Martinho Lutero (1483-1546)

Em linhas gerais, Lutero era crítico do

papel desempenhado pela Igreja du-

rante a Idade Média, como única inter-

mediária entre Deus e os homens, aodeterminar a verdadeira interpretação

dos Evangelhos, promover a remissão

dos pecados e lançar mão da venda de

indulgências, a fim de assegurar aos

pecadores o acesso ao Paraíso. Em re-

alidade, Lutero defendia que a relação

entre os homens e o Criador não passa-

va pela intermediação de qualquer ins-

tituição humana, havendo uma relação

direta, na qual cada um assumia perante

Deus o risco da danação eterna por sua

conduta pecaminosa. Não sendo possí-

vel a cura do pecado, a postura das pes-

soas deveria ser preventiva em relação

às condutas contrárias à vontade divina.



capítulo 2 • 39

DE DIREITOS

NATURAIS INATOS

Cada um nasce com determinados direitos que

preexistem e independem da vontade do Estado,

cabendo a este apenas declará-los.

DE UM ESTADO

DE NATUREZA

Um momento hipotético antecedente à formação

da sociedade política, em que não havia limites à

atuação dos indivíduos na satisfação de seus

interesses.

DE CONTRATO SOCIAL

Representa o pacto fundacional da sociedade

política, segundo o qual os indivíduos abririam

mão de parte de sua liberdade plena no estado

natural em prol de um Poder Soberano, que lhes

garantiria a vida e a segurança contra a possível

ameaça perpetrada por seus semelhantes, na

busca da satisfação de seus apetites individuais.

Sob esta ótica, o Estado e o próprio direito seriam produto de opçõesracionais de cada um dos indivíduos, que renunciariam à liberdade ple-

na no estado natural, em troca da preservação de sua integridade e de

seu patrimônio.

AUTOR

Hugo Grócio (1583-1645)

Tido como o precursor do Direito Interna-

cional, por haver escrito obras relativas à

liberdade de navegação em pleno períodode monopólio das rotas marítimas e sobre

os limites éticos das guerras, o holandês

Grócio defendia a existência de uma lei

natural humana de cunho laico e racional.

Nas palavras do autor: “O Direito Natural

existiria mesmo que Deus não existisse

ou que, existindo, não cuidasse dos assun-

tos humanos”.

O declínio do Direito Natural

No Século XIX ocorreu, pela primeira vez, uma separação rigorosa entre

o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do

Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-

se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isono-

mia, que investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo

Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito

AUTOR

Thomas Hobbes (1588-1679)

Pensador inglês do Século XVI, que emsua principal obra – O Leviatã – discutiu

o conceito de Poder Soberano e o surgi-

mento da sociedade política, a partir de

um pacto inicial, em que os indivíduos re-

nunciam à sua liberdade plena no estado

de natureza em favor do Soberano, que

não experimenta limites à sua atuação

na garantia da ordem e da segurança

das pessoas.

A mudança relevante trazida pelo pen-samento hobbesiano reside no fato de

que ele busca nos próprios indivíduos a

base para a existência do poder político,

em substituição às doutrinas da delega-

ção divina de poder, que dominaram o

pensamento político da Baixa Idade Mé-

dia. Com a laicização cultural ocorrida a

partir do Século XVI era preciso buscar

um fundamento para autoridade real em

outra fonte que não mais a vontade de

Deus. Com isso Hobbes constrói um

fundamento racional para a existência

da autoridade do Estado, a partir de uma

escolha feita pelos próprios membros

da sociedade política.



40 • capítulo 2

Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuís-

ticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal.

Investiu-se, então, na racionalização e sistematização do Direito, expressos na França

pelo movimento das codificações de direito, cujo documento referencial foi o Código Civil

francês de 1804, o chamado “Código de Napoleão”, que foi a base do positivismo jurídico

francês, expresso pela Escola da Exegese, que será estudada a seguir.

O jusnaturalismo experimentará um eclipse de aproximadamente um século, período

em que o debate jurídico gravita basicamente em torno do formalismo e do legalismo de

correntes do Positivismo Jurídico e da defesa do Direito como fato social promovida por

correntes de viés sociológico e realista.

CURIOSIDADE

Retorno ao Direito Natural após 1945

As atrocidades e perseguições praticadas em diversos países com base em regras de direito e os próprios

horrores da Segunda Guerra Mundial, que culminaram no Holocausto do povo judeu na Alemanha Nazis-ta, no genocídio Estalinista na antiga União Soviética e no lançamento da bomba atômica em Hiroshima

e Nagasaki, levaram os juristas a um repensar do papel do próprio direito e a admitirem a existência de

um conjunto de direitos, de caráter universal, inerentes à pessoa humana, que devem ser respeitados em

qualquer sociedade, independente do regime político, como a vida, a liberdade, a dignidade, entre outros.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas, de 1948, é um

documento representativo desta nova concepção universalista sobre o direito, fundada em valores supe-

riores, decorrentes da condição humana, representando, em realidade uma retomada da discussão ética

no campo do Direito, reabilitando a questão dos valores na reflexão jurídica, o que remete de certa forma,

à leitura axiológica do direito presente no jusnaturalismo.

Assista aos filmes:

O LEITOR. Direção: Stephen Daldry. Produção: The Weinstein Company. Estados

Unidos/Alemanha, 2008, 124 min., son., color.

Fonte: IMDb

HANNAH ARENDT – Ideias que chocaram o mundo. Direção: Margarethe Von Trotta. Pro-

dução: Heimatfilm. Alemanha/Israel/Luxemburgo/França, 2012, 113 min., son., color.

Fonte: IMDb



capítulo 2 • 41

O positivismo jurídico

Conforme destacado no item anterior, o positivismo jurídico surge na

Idade Moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistemati-

zação e na racionalização do direito, negando a importância das fontes

casuísticas e imprecisas do direito, a começar pela ideia do Direito Natu-

ral, que seria impregnado de considerações de ordem moral, que impos-

sibilitavam a criação de um direi-

to impessoal e igual para todos.

Na visão positivista, a Ciência

do Direito tem por missão estudar

a correlação entre as normas que

compõem a ordem jurídica vigen-

te. Em relação à justiça, a atitude

do positivismo jurídico é a de um

ceticismo absoluto.Para os cultores do positivis-

mo jurídico, fora da experiência jurídica, do fato ou do Direito Positivo,

isto é, do direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, não há direito.

O direito identifica-se com o direito estatal, na dependência da vontade

do legislador, na tradição europeia continental ou nos precedentes ju-

risprudenciais, na tradição anglo-saxônica do Common Law.

Correntes do positivismo jurídico

O positivismo jurídico não é somente uma corrente de pensamento jurídi-

co, mas também uma tendência formalista no campo das ideias jurídicas,

que se identifica com diferentes correntes do pensamento jurídico do Sé-

culo XIX, surgidas em distintos sistemas jurídicos europeus, podendo ser

identificadas três escolas principais: Escola da Exegese, na França; Pandec-

tismo Jurídico, na Alemanha e Jurisprudência Analítica, na Inglaterra.

Escola da Exegese

Corrente originária do ambiente intelectual posterior à Revolução Fran-

cesa tinha caráter formalista, legalista, codicista e livre de qualquer

aspecto moral ou fático. Só o Estado pode criar o direito, por meio do

Poder Legislativo. O seu objeto de estudo era o Código Civil de 1804, o

Código de Napoleão, que representou um marco do movimento de codi-

ficação do direito no Século XIX. Justamente daí deriva a denominação

dessa Escola, uma vez que exegese é um sinônimo de interpretação.

Trata-se de uma escola ligada a um projeto político determinado,

de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica

Por considerar a

justiça um ideal

irracional, acessível

apenas pelas vias da

emoção, o positivismo

jurídico se omite em

relação aos valores.

CURIOSIDADE

Common Law

Denominação da tradição jurídica de

inspiração britânica, fundada não na

aplicação de textos de lei e sim em pre-

cedentes jurisprudenciais, que servirão

de parâmetro (modelo) decisório para

casos semelhantes no futuro.



42 • capítulo 2

inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código,

que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma

determinada área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do di-

reito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural.

Essa forma de elaboração legislativa se expandiu para outras áreas

do direito, como o Direito Penal, o Direito Processual, o Mercantil e ou-

tros, tendo o próprio Código de Napoleão sido um grande produto de

exportação francês naquele período, tanto para outros países da Europa

Continental, quanto para os países latino-americanos, que haviam re-

centemente conquistado a sua independência.

ATENÇÃO

A tese fundamental da Escola da Exegese é a de que o Direito é o revelado pelas

leis, que são normas gerais escritas emanadas do Estado, constitutivas de direito

e obrigações, em um sistema de conceitos bem articulados e coerentes que nãoapresenta lacunas.

O Pandectismo Alemão e sua relação com a Escola Histórica

A compreensão do perfil do Pandectismo Jurídico, escola representativa

do positivismo jurídico na Alemanha do Século XIX, exigirá uma prévia

contextualização das instituições de direito e do pensamento jurídico

germânico daquele período, a fim de que se possa melhor compreendera complexa trajetória que levou à sua consagração na segunda metade

do Século e, principalmente, a sua relação com a chamada Escola Histó-

rica alemã, que era antipositivista na sua origem, mas paradoxalmente

lançou os fundamentos do positivismo jurídico na Alemanha.

Em 1814, Thibaut publicou uma obra defendendo a codificação do

direito alemão, como elemento viabilizador da organização do direito

e fomentador da unidade nacional. No mesmo ano, Savigny publicou

uma obra defendendo o costume como legítima fonte do direito. Para

ele, a codificação representaria uma indevida invasão estrangeira na

rica cultura jurídica alemã.

Savigny questionou o projeto codificador, por entender que a Ale-

manha não formava ainda uma Nação e que, assim sendo, lhe faltava

maturidade para a adoção do código. Ele era contra um plano prematu-

ro de codificação, invocando contra a

lei abstrata e racional a força viva dos

costumes, tradução imediata e genu-

ína do que denominava “espírito do

povo”, pois temia que a precipitação

codificadora gerasse leis dotadas de

COMENTÁRIO

Contexto Histórico

Cabe destacar que, no início do Sécu-

lo XIX, a Alemanha não constituía um

Estado unificado politicamente, o que

somente ocorrerá na década de 1870.

O que existia era um conjunto de rei-

nos independentes, que formavam a

chamada Confederação Germânica.

Dessa forma, o debate jurídico do início

do Século XIX, na Alemanha, envolvia

não apenas divergências doutrinárias,

mas também a questão do nacionalismo

germânico. Acrescente-se que lá exis-

tia uma sólida elite intelectual jurídica,versada no estudo das Instituições do

Direito Romano, que resistia à ideia de

uma mera importação de um modelo de

codificação de inspiração francesa.

Em meio a esse quadro complexo, ins-

taurou-se um debate entre juristas ale-

mães, no início do Século XIX, acerca da

conveniência ou não da codificação do

direito germânico.

AUTOR

Anton Friedrich Justus Thibaut(1772-1840)

Assim como Savigny, era um estudioso

do Direito Romano, havendo travado

importante debate com este último, no

início do Século XIX, acerca da conve-

niência da adoção da codificação do

direito nos moldes franceses, como um

elemento facilitador do processo de uni-

ficação política da Alemanha. Sua pro-

posta não prospera em um primeiro mo-

mento, com o predomínio da concepção

costumeira sobre o direito adotada pela

Escola Histórica alemã.

“O Direito deve

ser a expressão do

espírito do povo”

Savigny.



capítulo 2 • 43

vigência, de validade técnico-formal, mas destituídas de eficácia ou de

efetiva existência como comportamento, como conduta.

Savigny afirmava que o povo manifesta-se especialmente por meio

de regras de caráter consuetudinário, que cabe ao legislador interpre-

tar: os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente são leis ver-

dadeiras as que traduzem as aspirações autênticas do povo.

A Escola Histórica do Direito

Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da primeira escola a usar

a expressão Ciência do Direito ( Juris Scientia) e a adotar uma metodolo-

gia histórica de pesquisa jurídica. Opunha-se à codificação e à Teoria do

Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do

direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist ).

CONCEITO

Para a Escola Histórica, o direito é um fenômeno espontâneo da sociedade, ma-

nifestado primeiro como costume, tido como a sua fonte de excelência, por corres-

ponder mais fielmente aos ideais e necessidades da sociedade em dado momento

histórico e por acompanhar de perto as transformações dos demais fatos históricos

(econômicos, éticos, políticos etc .).

A Escola Histórica considerava o costume como a fonte principal de

direito, devendo a lei derivar dele. Opunha- se ao jusnaturalismo, por-que o considerava metafísico e divorciado da realidade histórica das so-

ciedades. Insurgiu-se contra a codificação, por petrificar o direito, impe-

dindo a sua adaptação a novas realidades.

Em realidade, este “espírito do povo” vislumbrado pela Escola His-

tórica estava muito mais identificado com o produto de uma concepção

doutrinária construída a partir do estudo de fontes históricas de direito,

principalmente o Direito Romano, do que com o direito costumeiro dis-

cutido na Teoria das Fontes de Direito.

Vale ressaltar que esta foi uma corrente de pensamento capitaneada

por civilistas de marcante formação romanista, a exemplo do próprio

Savigny, e que, naturalmente, o perfil de sua formação se fez presente

em suas ideias acerca do Direito.

Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual)

O formalismo dominante no pensamento jurídico europeu do Século

XIX triunfou também na Alemanha, suplantando o enfoque factualista

da Escola Histórica, mas de uma forma fiel à tradição jurídica germâ-

AUTOR

Friedrich Carl Von Savigny

(1779-1861)Principal nome da Escola Histórica ale-

mã, Savigny era professor de Direito Ro-

mano e História do Direito. Foi responsá-

vel pelo desenvolvimento de um método

histórico de estudo do Direito, que par-

tia da análise do processo de recepção

das Instituições do Direito Romano no

Ocidente medieval e de sua conjugação

com o direito costumeiro desenvolvido

nas diversas regiões da Europa, princi-palmente na tradição germânica.



44 • capítulo 2

nica, o que fez com que, paradoxalmente, o denominado Pandectismo

Jurídico bebesse na fonte do próprio historicismo, não obstante fosse

uma escola sem preocupações com a influência dos fatos sobre o direito.

O Pandectismo Jurídico se identificava com as premissas metodoló-

gicas (formalismo, sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa.

Há, contudo, uma diferença fundamental entre as escolas, uma vez que

a Escola francesa era codicista, que se desenvolveu em torno de um pro-

jeto político-legislativo capitaneado por Napoleão.

No caso alemão, tratava-se de uma Escola eminentemente de perfil

doutrinário, representada por grandes juristas, que tiveram um prota-

gonismo no processo de unificação jurídica e na construção institucio-

nal do Estado alemão de Otto Bismarck.

O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos

construídos a partir do estudo das Instituições do Direito Romano, mes-

cladas com a tradição doutrinária germânica. Conceitos como os de di-

reito objetivo, direito subjetivo, ato lícito, sujeito de direito, propriedade,obrigação etc. formados a partir da generalização dos casos soluciona-

dos pela jurisprudência romana da Antiguidade, serviram de base para

a construção de um modelo doutrinariamente organizado, que deu ori-

gem ao que se chamou de Teoria Geral do Direito Privado, que, por sua

vez, lançou os fundamentos da denominada Teoria Geral do Direito.

Com a unificação do Estado alemão, na segunda metade do Século

XIX, formou-se um ambiente apropriado para a codificação do direito,

sendo o documento referencial deste processo o Código Civil (BGB) de

1900, que é uma legislação de inspiração pandectista, sendo substan-

cialmente distinto do Código de Napoleão. A “Pirâmide de Conceitos” criada pelo Pandectismo estabelece uma

relação entre conceitos jurídicos, que vão se desdobrando e criando um

conjunto autônomo dentro da dogmática jurídica, como, por exemplo:

Obrigação jurídica; obrigação decorrente de contrato e decorrente de ato ilícito;

Contratos inominados e nominados; contratos em espécie: compra e venda,

mútuo, locação etc.; locação: de bens, de serviços etc.

Com suporte nesta especialização conceitual foi edificada a estrutu-

ra dos códigos, que agr upam comandos jurídicos, em função dos núcle-

os conceituais do qual fazem parte. Esse recurso de sistematização e or-

denação das regras de direito é de fundamental importância no próprio

processo interpretativo das normas, uma vez que a partir da posição

topográfica (localização) de um dispositivo legal no Código é possível

aferir a natureza específica ou genérica do comando.

CONCEITO

Pandectismo

A origem da expressão Pandectismo

está no termo Pandectas, denomina-

ção em grego do Digesto do Imperador

Justiniano, principal fonte de estudo do

Direito Romano da Antiguidade. Tal fato

demonstra a base romanística da for-

mação dos juristas que conceberam a

base conceitual do Pandectismo, sendo,

não por coincidência, a mesma fonte de

estudo dos juristas da Escola Histórica.

Diante de tal fato, é evidente a conexão

entre as duas Escolas de pensamento

alemãs. Na prática, o Pandectismo re-presentou uma espécie de formaliza-

ção da metodologia da Escola História,

sendo algo como uma Escola Histórica

sem a História, em situação análoga à

relação entre o jusnaturalismo moderno

e Escola da Exegese francesa, sendo

esta última um Direito Natural Racional

sem os valores.

CURIOSIDADE

Direito dos Juristas

Trata-se de outra expressão para deno-

minar a Escola Pandectista alemã, que

ainda é também chamada de Jurispru-

dência Conceitual, exatamente porque na

Alemanha do Século XIX não houve uma

massificação no uso de códigos, sendo

o Direito basicamente um resultado das

construções intelectuais dos juristas.



capítulo 2 • 45

ATENÇÃO

Ressalte-se que, o BGB teve grande influência sobre o Código Civil brasileiro de 1916,

que adotou estrutura análoga, em boa parte preservada no atual Código Civil de 2002.

O normativismo jurídico

Antes de apresentar os traços característicos do normativismo jurídico,

é necessário vislumbrar o contexto intelectual do surgimento deste pen-

samento jurídico, para compreender seus objetivos e ideias.

A crise do Positivismo Jurídico

Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento

jurídico do Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda

crise, motivada por diferentes fatores, na transição para o Século XX.

O desenvolvimento dos meios de produção não foi acompanhado

de melhoria nas condições de trabalho, que se tornaram cada vez mais

penosas, com jornadas de até dezesseis horas diárias de trabalho, ex-

ploração do trabalho infantil, condições insalubres e frequentes aciden-

tes em serviço, que levavam à incapacitação temporária ou permanente

dos trabalhadores, o que os conduzia à mendicância e à marginalidade,uma vez que inexistia qualquer sistema de cobertura social.

Diante de tal quadro, ganhou força uma crítica virulenta ao modo de

produção capitalista e à sua correspondência política, que era o Estado

Liberal, inspirada pelas ideias de um autor chamado Karl Marx, que via

naquele perfil de Estado um mecanismo de garantia do regime de ex-

ploração do homem pelo homem, que seria a base do funcionamento da

estrutura capitalista.

ATENÇÃO

Para Karl Marx, o Estado e a ideologia seriam uma mera superestrutura voltada a per-

petuar o processo de acumulação de riqueza pelos detentores dos meios de produção

à custa da mais-valia decorrente da exploração da mão de obra dos trabalhadores.

O denominado marxismo foi a inspiração de um movimento unifi-

cado dos trabalhadores contra a ordem institucional burguesa expressa

pelo Estado Liberal, que culminou na formação da Internacional Socia-

lista, cujo objetivo era suplantar a ordem desigual e injusta propiciada

pelo modo de produção capitalista.

CONCEITO

Contexto Histórico

O Século XIX foi marcado por mudan-

ças, nos campos político, social e eco-

nômico, nunca vistas na História do

Ocidente. O uso maciço dos avanços

científicos, no processo produtivo da

chamada Revolução Industrial, culminou

no desenvolvimento acelerado da indús-

tria, que veio acompanhado de um fe-

nômeno de rápida formação de grandes

núcleos urbanos na Europa, nos quais

as condições de moradia e sanitárias

eram as piores possíveis.



46 • capítulo 2

Em meio a todo esse quadro conturbado, o modelo jurídico individu-

alista do Estado Liberal foi posto em xeque e, juntamente com ele, a sua

correspondência no campo do pensamento jurídico, que era exatamen-

te o positivismo jurídico.

Diante de tal contexto, surgiram diferentes tendências no campo do

pensamento jurídico, ainda que não expressamente de inspiração mar-

xista, mas que tinham como premissa metodológica a necessidade de re-

conhecer que o direito era mero produto dos fatos, devendo ser afastados

todos os esquemas teóricos e formalistas que caracterizavam as correntes

do positivismo jurídico, inclusive com a redução da importância que en-

tão era dada à lei, criada pelo Estado a partir do processo legislativo.

As tendências de perfil factualista dominavam o debate jurídico

das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um

autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudaria por completo

o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais en-

foques, investindo da proposta de construção de uma metodologiaprópria para a Ciência do Direito.

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973) dedicou a maior parte de sua vida à discussão

da Teoria do Direito. O normativismo jurídico kelseniano consiste ba-

sicamente na defesa da construção de parâmetros metodológicos pró-

prios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura

do Direito, que não fossem uma mera importação das Ciências Sociais eHumanas do Século XIX, tampouco a reprodução dos paradigmas teóri-

cos próprios das Ciências Naturais e Exatas.

Com base na Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre

o ordenamento jurídico, Kelsen partiu da premissa de que o direito repre-

senta uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto

da natureza ou de fatos e sim um resultado da vontade política do Estado.

ATENÇÃO

Desse modo, o foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com

as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de

ordenamento jurídico.

Pontos Principais da Teoria Pura do Direito

Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a

correlação entre suas normas, independentemente de concepções

CONCEITO

Surgiram tendências ligadas ao chama-

do Realismo Jurídico, ao Sociologismo

Jurídico, à Escola do Direito Livre e à

Jurisprudência de Interesses, que vis-

lumbravam nas Ciências Humanas e

Sociais, então nascentes, a base para a

construção de uma metodologia para o

Direito, devendo ser priorizados mais os

aspectos factuais da prática do direito,

do que prescrições normativas genéri-

cas e abstratas derivadas de esquemas

conceituais ou do direito codificado.

AUTOR

Hans Kelsen (1881-1973),

Jusfilósofo austríaco, perseguido pelo

nazismo, destacou-se por sua produção

científica de cerca de quatrocentos livros e

artigos, com destaque para a Teoria Pura

do Direito. Teve o mérito de conferir ao Di-

reito o status de ciência ao precisar-lhe o

objeto (a norma) e o método. Sofreu muitas

críticas por causa de sua postura normati-

vista, pois sua teoria pura do direito limita

o conhecimento jurídico, enquanto objeto

de estudo científico, à sua feição estatal,

especificamente à norma posta pelo Esta-

do, afastando da discussão sobre o direito

a própria realidade histórica em que ele

se insere e que lhe dá origem.



capítulo 2 • 47

ideológicas e de regimes políticos. Pregava a pureza metodológica de uma Ciência

“Pura” do Direito.

Na Ciência “Pura” do Direito a análise do direito leva em consideração apenas os seus as-

pectos normativos, descontaminando-o em

relação aos aspectos políticos, sociológicos,

históricos, que eram à base do pensamento

das escolas factualistas do final do Século

XIX, início do Século XX.

Kelsen defendia a criação de uma Ciência do Direito cujo centro gravitacional fosse a

norma jurídica, conceito que compreende as diferentes formas de manifestação do direito

ao longo da História, pouco importando se a norma decorre do direito positivo, do costu-

me, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. Realmente importante é o reconheci-

mento estatal de uma norma, para que ela seja considerada válida na estrutura do ordena-

mento jurídico.

CONCEITOOrdenamento Jurídico são normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada , dispostas em diferentes

níveis hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de

fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao que se convencionou

chamar de pirâmide de Kelsen, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo da estrutura

do ordenamento jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e

detalhar as prescrições normativas contidas nas normas superiores.

Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de

todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide.

EXEMPLO

A Constituição é um documento jurídico que espelha a Norma Fundamental, mas não se confunde com

ela, que é uma concepção ideal e representa o ponto de contato entre a estrutura do ordenamento jurí-

dico e a experiência histórica do direito, que será a responsável pelo conteúdo do direito que vigora em

um determinado Estado.

CRFB/88

Leis

Normas superiores

Normas intermediáriasNormas inferiores

Decretos

Acórdãos | Sentenças | Portarias

“A norma jurídica é o

objeto de estudo da

Ciência do Direito” Kelsen.



48 • capítulo 2

Segundo Kelsen, não compete ao jurista questionar o conteúdo da Norma Fundamen-

tal, exatamente por se tratar de uma reflexão que escapa ao campo da Ciência do Direito,

cuja preocupação central deveria ser a inserção da norma no contexto do ordenamento ju-

rídico, independentemente do seu conteúdo.

A validade da norma jurídica emana de sua compatibilidade com o sistema normativo.

A base principal da validade da norma é a autoridade política por trás dela. Essa validade

independe do conteúdo da norma, mas sim da hierarquia, pois esta irá configurar a com-

patibilidade com as normas de níveis superiores, até se chegar à Norma Fundamental, que

valida todas as demais, por ser a expressão maior da autoridade do Estado.

O normativismo investiu na unidade do ordenamento jurídico, tendo por base a Nor-

ma Fundamental (Grundnorm), que sistematiza as normas em ordem hierárquica, de modo

que, de um ato jurídico ou de uma sentença possa se chegar à Norma Fundamental, por

meio de uma cadeia de normas, em que uma serve de fundamento à outra.

Nesta concepção do direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende

de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida, e nada mais. A validade das normas de

grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente su-perior, e assim, sucessivamente, até à Norma Fundamental, que opera como pressuposto

lógico de todas as demais normas.

Kelsen sustentava a equiparação entre Estado e Direito. Ao buscar a unidade do

direito a partir da Norma Fundamental, o normativismo exclui a possibilidade lógica da

existência de um pluralismo jurídico, sendo todo o direito oriundo da autoridade estatal.

ATENÇÃO

A ordem jurídica nada mais é, do que uma expressão formal da autoridade política do Estado soberano,

não sendo possível falar de “Estado de Direito” fora do contexto do Estado nacional.

A partir da limitação do objeto da Ciência do Direito ao campo da norma, Kelsen criou

uma fronteira rígida entre o Direito e a Moral, pois a aplicação do direito sobre um fato

derivaria de uma mera relação de autoridade política, que arbitra uma consequência deter-

minada para a ocorrência daquele fato previsto pela norma jurídica, diferentemente do que

ocorre com as prescrições morais, que são a expressão de algum tipo de valor metajurídico,

que condicionaria o agir humano.

Na estrutura do ordenamento jurídico kelseniano, a norma jurídica impõe-se em de-

corrência de uma vontade política, expressa pela figura do Estado e não por valores que

se afirmam a partir da convivência social. Exatamente por causa disso, a Ciência Pura do

Direito não se preocupa com parâmetros morais que fundam o ordenamento e sim com o

mecanismo de funcionamento interno da ordem jurídica.

As normas seriam válidas pela forma de produção e não pelo conteúdo. A aferição (medição)

da validade da norma jurídica não se deveria à prescrição nela contida, mas sim à sua posição

topográfica na estrutura do ordenamento jurídico e a sua harmonia com as demais normas.

A questão do conteúdo da norma somente tem relevo na Teoria Pura do Direito para fins

de aferição de validade normativa, em função de um parâmetro de autoridade hierárquica

das normas: o conteúdo das normas superiores no ordenamento é determinante do conte-

údo das normas inferiores.



capítulo 2 • 49

ATENÇÃO

Para Kelsen a Teoria Pura seria aplicável a qualquer sistema jurídico, porque ao abstrair-se do conteúdo

das normas jurídicas, a Teoria Pura do Direito seria capaz de superar toda a discussão sobre as fontes do

direito, que foi a base da crise do Positivismo Jurídico do Século XIX, priorizando o aspecto estrutural e

de funcionamento do ordenamento jurídico, o que, permitiria que fosse aplicável a qualquer tipo de Esta-

do, independentemente de época e local.

Teoria da Interpretação de Kelsen

Fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana

sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em

toda a sua Teoria. Como cada norma está ligada a outra norma imediatamente superior,

até chegar à Norma Fundamental, todas as normas do ordenamento jurídico nada maissão do que um reflexo desta norma que funda o sistema jurídico.

O caráter autorreprodutivo do Direito decorre de um conjunto de premissas essenciais,

contidas na Norma Fundamental, que servirão de base para as demais normas, além do

fato de que o próprio ordenamento jurídico prevê procedimentos para a criação de novas

normas e para a garantia de sua coerência interna.

A decisão judicial seria resultado de procedimentos lógicos. Os fundamentos valora-

tivos ou morais da decisão judicial não são objeto de estudo da Ciência do Direito, muito

embora possam ter importância na prática do direito. O sistema jurídico obriga o juiz a agir

dentro de uma esfera delimitada pelas normas superiores do ordenamento jurídico.

Dessa forma, a maior ou menor discricionariedade do juiz na condução do processoou na aplicação do direito dependeria diretamente da franquia de liberdade que lhe é con-

ferida pela ordem jurídica, o que faz com que o processo decisório judicial fosse um mero

resultado de parâmetros fixados por normas superiores do ordenamento, não podendo o

magistrado ir além do que elas autorizam, nem decidir contrariamente ao que elas prescre-

vem, sob pena de invalidade da sua decisão.

Para Kelsen, tudo que está dentro da pirâmide é norma e todos os atos praticados com

base nas normas de um determinado ordenamento jurídico têm, eles próprios, natureza

normativa, mesmo as manifestações de vontade e as decisões judiciais.

Como todos esses atos são praticados em obediência a normas superiores, teriam eles tam-

bém conteúdo normativo, com a diferença fundamental de que outras modalidades normati-

vas dariam origem a novas normas, enquanto sentenças ou contratos exauririam a sua norma-

tividade no caso concreto, não servindo de fundamento para outras normas jurídicas.



50 • capítulo 2

O pós-positivismo e a crítica à teoria purado Direito de Kelsen

O pensamento jurídico de Hans Kelsen representou um marco impor-

tantíssimo na Teoria do Direito, à medida que ele foi capaz de conceber

uma metodologia própria para a Ciência do Direito, centrada, sobretu-

do, na montagem de uma estrutura do ordenamento jurídico aplicável

a diferentes sistemas jurídicos, sendo difícil pensar na organização

das normas jurídicas no Estado sem fazer referência ao pensamento de

Kelsen. Basta pensar na discussão contemporânea sobre o controle de

constitucionalidade das leis, por exemplo, para constatar a substancial

influência exercida pela Teoria do Ordenamento kelseniana.

Ocorre, contudo, que a Teoria Pura do Direito de Kelsen teve uma

aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do

direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen,tendo sido a ordem jurídica utilizada como instrumento de regimes to-

talitários, que em nome da autoridade do Estado patrocinaram a perse-

guição a determinados grupos e minorias da sociedade.

EXEMPLO

Podemos citar como exemplo a supressão de direitos e o próprio extermínio de

judeus, ciganos e homossexuais na Alemanha Nazista.

Em meio à comoção causada pelas violações a direitos essenciais dapessoa e à própria irracionalidade representada pela Segunda Guerra

Mundial, os juristas promoveram uma integral revisão de seu papel na

sociedade e passaram a defender uma retomada de certos parâmetros

de valor, que serviram de fundamento para a construção da tradição ju-

rídica ocidental e que se encontravam esquecidos a partir do positivis-

mo jurídico do Século XIX e do próprio normativismo kelseniano, com a

sua pretensão de construir uma Ciência do Direito puramente normati-

va e despida de considerações de ordem axiológica.

A partir da década de 1950, começaram a surgir diferentes tendên-

cias no pensamento jurídico que têm em comum a crítica à ânsia purifi-

cadora da Teoria de Kelsen e que passaram a defender a possibilidade de

edificação de uma Ciência do Direito, com uma metodologia peculiar,

seguindo o projeto kelseniano, mas que levasse em consideração tam-

bém um conjunto de parâmetros de ordem moral, que foram sendo con-

solidados a partir da experiência histórica do Ocidente, e que deveriam

ser reconhecidos em qualquer sistema político, independentemente de

tendências político-ideológicas.

Dentro do que alguns autores denominam de Pós-Positivismo,

podemos citar:

CURIOSIDADE

Discricionariedade judicial

Atributo que o juiz possui, de decidir o

processo a partir do exame das provas

nele produzidas, com base na legislação

em vigor. Nos sistemas de direito codifi-

cado, o juiz utiliza a lei como parâmetro

do processo decisório, mas pode avaliar

a forma de aplicação da norma sobre o

fato, por meio do chamado livre conven-

cimento motivado, que pressupõe que

as decisões judiciais sejam devidamen-

te fundamentadas.



capítulo 2 • 51

As concepções teórico-argumentativas sobre o direito, como as de Chaïm Perelman e, mais

recentemente, Robert Alexy.

A Tópica Jurídica de Theodor Viehweg.

As teorias sobre a Justiça, como as de John Rawls e Ottfried Höffe.

A Lógica do Razoável, de Luís Recaséns Siches.

O debate de Michel Villey sobre os fins e os fundamentos do Direito.

A Teoria da Ação Comunicativa de Habermas.

A crítica dos pós-positivistas ao pensamento de Kelsen gravita basicamente em torno

de sua pretensão de limitar o objeto da Ciência do Direito a uma perspectiva meramente

normativa, afastando os aspectos morais e fáticos do debate da Ciência Jurídica, havendo

nas correntes de pensamento contemporâneas, e da segunda metade do Século X X, o reco-

nhecimento da viabilidade de construção de uma metodologia do direito que leve em conta

a contribuição da prática do direito e da experiência social na construção do saber jurídico.Kelsen defendia que não competia à Ciência do Direito discutir a essência de tal norma,

que funcionava como um pressuposto lógico de validade de todas as demais normas do

ordenamento.

ATENÇÃO

O conceito de Norma Fundamental é o objeto favorito de nove em cada dez críticos da Teoria Pura do Di-

reito, porque a Norma Fundamental representa exatamente aquele ponto em que o ordenamento jurídico

kelseniano toca o mundo real.

A partir do momento em que a metodologia do direito reconhece a possibilidade de

incorporação ao debate jurídico de reflexões fundadas na correlação entre fatos e valores,

a natureza da Norma Fundamental passa a ser investigada, sendo inclusive defendidos limi-

tes éticos para o seu conteúdo, matéria de substancial importância dentro da hermenêutica

constitucional contemporânea, que vislumbra a existência de um sistema jurídico aberto,

formado por regras e princípios dotados de normati-

vidade, de forma implícita ou explícita.

Outra crítica importante a Kelsen trata da re-

dução dos direitos subjetivos a puro resultado das

normas do Ordenamento, porque para Kelsen os

direitos subjetivos seriam nada mais do que uma

personificação do direito objetivo, logo não haveria direito oponível ao Estado, além

daqueles que o próprio reconhece.

A esfera do Direito que tratava das pessoas era a mesma para Kelsen, pois todas são pes-

soas jurídicas, mesmo não existindo fisicamente, sendo a Pessoa Física = Pessoa Jurídica.

Para Kelsen, o Estado

poderia dizer quem é

pessoa reconhecida

perante o Direito.



52 • capítulo 2

EXEMPLO

A aplicação amoral de tal premissa permitiu que na Alemanha nazista os judeus não fossem considerados

titulares de quaisquer direitos e nem mesmo pessoas, o que permitiu o confisco de bens e a supressão de

diversos direitos, inclusive o próprio direito à vida.

COMENTÁRIO

Contexto Histórico

Após a II Guerra, passou-se a admitir a possibilidade da existência de direitos de caráter universal, que

deveriam ser respeitados, ainda que não constassem expressamente da Constituição e demais normas

jurídicas do Estado, o que serve de suporte inclusive às doutrinas sobre os Direitos Humanos, sendo im-

portante se destacar o papel histórico neste processo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de

1948, documento basilar da Organização das Nações Unidas (ONU). Leia o documento no site da ONUou, em português, no site do CNJ.

Assista ao filme JULGAMENTO EM NUREMBERG. Direção: Stanley Kramer. Produ-

ção: Roxlon. Estados Unidos, 1961. 187min., son.,p/b. (Tema: possibilita uma rica dis-

cussão sobre o positivismo jurídico e as suas perigosas consequências).

Fonte: IMDb

Situação análoga se verifica historicamente em relação à escravidão, na qual pessoassão juridicamente tratadas como patrimônio de outras, circunstância obviamente inad-

missível dentro de uma visão humanista do direito.

Na visão de Kelsen, não é tarefa da Ciência do Direito discutir o modelo político de Es-

tado, mas tão somente a correlação entre as normas que vigoram em seu ordenamento ju-

rídico. De acordo com a Teoria Pura, não caberia discutir se as normas são justas ou não,

mas apenas se são válidas ou inválidas. Também esta premissa é incompatível com a me-

todologia contemporânea do Direito. A ideia da existência de um sistema jurídico aberto

e a aferição do grau de normatividade dos princípios jurídicos passa necessariamente por

uma análise do perfil político-ideológico

do Estado no qual vigoram as normas do

ordenamento, a fim de que a interpreta-

ção de tais normas seja harmônica com o

perfil valorativo do próprio Estado.

Culturalismo Jurídico

O Culturalismo Jurídico traduz o parâmetro metodológico mais identificado com o mo-

delo da Ciência do Direito Contemporânea, a partir da conjugação da influência das

Para Kelsen o ordenamentojurídico é a correspondência

no Direito do que o Estado é

na política.



capítulo 2 • 53

diferentes tendências do pensamento jurídico, ao longo da tradição

jurídica ocidental:

A preocupação com a correlação entre os valores e o Direito, presente nas

diferentes concepções do Direito Natural (teológica, universalista e racional),

que lançam mão de uma leitura moral sobre o direito no estabelecimento de

limites éticos ao exercício da autoridade política.

O reconhecimento da importância da experiência histórica e dos fatos sociais

na construção do direito e no próprio processo de aplicação das normas

jurídicas, presente na metodologia da Escola Histórica alemã do Século XIX e

nas escolas do Sociologismo e do Realismo Jurídico.

Naturalmente, a preocupação sistematizante do direito, própria do positivismo

jurídico do Século XIX, expresso nas concepções formalistas da Escola da

Exegese francesa e no Pandectismo alemão, e principalmente no Normativis-

mo Jurídico de Hans Kelsen, terão a sua marca no destaque dado ao papel da

norma jurídica e da sistematização normativa no âmbito da Teoria do Ordena-

mento Jurídico, a ser analisada em Capítulo específico.

Miguel Reale e a estrutura tridimensionaldo Direito

Miguel Reale é uma importante referência na literatura jurídica atinen-

te ao pensamento culturalista, que teve origem na Alemanha e empre-

endeu uma crítica às ideias de Kelsen, tendo sido bastante difundido na

América Latina.Reale tem por ponto de partida a distinção de origem kantiana (de

Imannuel Kant, apresentada no capítulo 1) entre natureza, valor e cultura.

Segundo os defensores deste posicionamento:

Exige método de conhecimento diverso do empregado

nas ciências físico-naturais, como objetivação de valores

ou sentidos.

Pertence ao reino da Cultura e não ao da Natureza, sendo

construído a partir da experiência histórica das sociedades.

A cultura

O direito

Apesar da crítica a ele, o Culturalismo absorve de Kelsen a dimensão

não causal do fenômeno jurídico, reconhecendo a existência de um De-

ver-Ser jurídico.

Na América Latina, o culturalismo jurídico é o traço característico

do pensamento de três grandes juristas:

Recaséns Siches Teoria Vitalista do Direito

Carlos Cóssio

Miguel Reale

Teoria Egológica do Direito

Teoria Tridimensional do Direito

AUTOR

Miguel Reale (1910-2006)

Miguel Reale foi um filósofo, jurista, edu-

cador e poeta brasileiro. Formou-se em

Direito pela Universidade de São Paulo

em 1934, ano em que publicou seu pri-

meiro livro, "O Estado Moderno". Nessa

ocasião, foi um dos dirigentes da Ação

Integralista Brasileira.

Com sua tese "Fundamentos do Direito"

(1940) lançou as bases de sua "Teoria

Tridimensional do Direito", que se torna-

ria mundialmente conhecida. Em 1941

tornou-se catedrático de Filosofia do Di-

reito na Faculdade de Direito da Univer-sidade de São Paulo.

Foi supervisor da comissão elaboradora

do Código Civil brasileiro de 2002, cujo

projeto foi posteriormente sancionado

pelo presidente Fernando Henrique Car-

doso, tornando-se a Lei nº. 10.406/02,

base do nosso novo Código Civil. É pai

do também jurista Miguel Reale Júnior.

Fonte: Uol Educação



54 • capítulo 2

Para Miguel Reale, o direito é a síntese histórica de dois elementos pertencentes a

realidades diferentes: fato (econômico, geográfico, demográfico etc.) e valor (justiça,

ordem, garantia etc.), concretizados dialetica-

mente na norma jurídica.

Assim, a norma jurídica, para ele, é a síntese ou uni-

dade histórica resultante da integração dinâmica e dia-

leticamente aberta a novas sínteses de fatos e valores.

ATENÇÃO

O Direito, neste sentido, é processo normativo, de natureza dialética, que, disciplinando o fato segundo

valores, cria modelos jurídicos.

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematiza-

ção da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a

correlação entre estes três elementos: fato, valor e norma. A Teoria Tridimensional do Direito agrega contribuições das principais correntes do

pensamento, desenvolvendo-se sobre a herança da tradição jurídica ocidental, de forma a

criar um parâmetro metodológico sobre o direito que permita harmonizá-las.

A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo

em realidade o seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como

a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de

Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do

Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen.

Já a dimensão do fato remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do

Século XIX, e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã, que ressaltaram a im-portância do fenômeno histórico-social na construção das instituições de direito, sendo

sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental,

sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica).

Por fim, a dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presen-

te nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos.

Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciên-

cia do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen.

ATENÇÃO

Em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com

a experiência histórica das sociedades (Ser).

A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciên-

cia do Direito Contemporânea.

O quadro a seguir retrata esquematicamente a essência da Teoria Tridimensional do

Direito de Miguel Reale:

A norma resulta da

ordenação do fato em

função de valores.



capítulo 2 • 55

TEORIA TRIDIMENSIONAL CORRENTE

FATO Dado da realidade (sociedade)

VALOR Elemento de natureza moral (justiça)

NORMA Elemento regulador (lei)

Sociologismo/Realismo

Jusnaturalismo

Positivismo/Normativismo

RESUMO

Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da his-

tória, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações.

Para os cultores do positivismo jurídico, fora da experiência jurídica, do fato ou do Direito Positivo, isto é, do

direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, não há direito.

O normativismo jurídico kelseniano consiste, basicamente, na defesa da construção de parâmetros metodoló-

gicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito. A partir da limitaçãodo objeto da Ciência do Direito ao campo da norma, Kelsen criou uma fronteira rígida entre o Direito e a Moral.

O Culturalismo Jurídico traduz o parâmetro metodológico mais identificado com o modelo da Ciência do Direito

Contemporânea, a partir da conjugação da influência das diferentes tendências do pensamento jurídico, ao

longo da tradição jurídica ocidental.

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista

sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre esses três elementos: fato,

valor e norma.

ATIVIDADE1. O positivismo jurídico se refere às doutrinas jusfilosóficas que:

a) Igualam o direito natural ao direito positivo.

b) Acreditam que o direito positivo é um desdobramento do direito natural.

c) Afirmam que as leis do estado são sempre portadoras de valores positivos.

d) Rebatem a crença em um fundamento valorativo do direito.

2. (OAB-FGV) O Positivismo Jurídico desenvolveu-se com o Estado Constitucional moderno. Esse mesmo

Estado passou a reivindicar o monopólio da produção do direito. A partir das características do Positivismo

Jurídico apresentadas, assinale a opção CORRETA.

I. O direito é composto por um conjunto de normas que são isentas de juízos de valor.

II. A coerção é o fundamento da norma jurídica.

III. O ordenamento jurídico é coerente: não podem existir antinomias (contradições) entre normas.

IV. O direito produz sua própria validade ética por sua competência formal de produzir as normas jurídicas.

a) As afirmativas I e II estão erradas.

b) As afirmativas II e III estão erradas.

c) Somente a afirmativa III está errada.

d) Somente a afirmativa IV está errada.



56 • capítulo 2

3. Com base no normativismo jurídico de Hans Kelsen, pode-se concluir:

a) Não há possibilidade de produção de Direito fora do Estado, pois todo Direito é estatal.

b) A teoria pura de Kelsen, não representa uma crítica ao jusnaturalismo, mas somente ao sociologismo.

c) De acordo com Kelsen, a Norma Fundamental pode ser aplicada a casos concretos.

d) Para Kelsen não há que se falar em uma Ciência do Direito, por falta de objeto e método.

e) A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen pode ser considerada uma doutrina social do direito.

4. Na teoria do direito de Hans Kelsen, o conceito de norma jurídica representa:

a) O campo histórico do direito.

b) O padrão moral que rege as condutas humanas.

c) A base da pureza metodológica da ciência do direito.

d) A dimensão valorativa da ciência do direito.

e) O resultado da relação entre direito e religião.

5. A Escola da Exegese é representativa da seguinte tendência do pensamento jurídico:a) Jusnaturalismo

b) Historicismo jurídico

c) Sociologismo jurídico

d)Culturalismo jurídico

e) Positivismo jurídico

6. O Direito Natural compreende as três concepções básicas a seguir, ao longo da História:

a) Empírica, realista e teológica.

b) Racional, universalista e teológica.

c) Sociológica, universalista e racional.d) Racional, empírica e universalista.

e) Realista, empírica e sociológica.

Questões discursivas

1. (PROAC / COSEAC) Cite e explique as características de duas grandes correntes do pensamento

jurídico moderno (jusnaturalismo e positivismo) que deram uma resposta específica ao processo de racio-

nalização e positivação do Direito Moderno.

2. Leia o trecho a seguir:

“A violência doméstica é uma realidade terrível que assola os lares brasileiros de forma explícita ou velada,

atingindo mulheres, crianças e idosos. Geralmente revelam-se através de maus tratos, agressões físicas ou

morais e abuso sexual. Este é o caso de Aninha, de 18 anos, que ao tentar desapartar a briga dos pais, pois

seu pai bêbado tentava estrangular sua mãe, acabou sendo espancada e abusada sexualmente por ele”.

Agora responda as seguintes perguntas:

a) Analise a situação com base na Teoria Tridimensional do Direito e responda: o que é fato, valor e norma

no caso apresentado?

b) O incesto narrado é crime? Viola alguma norma moral ou jurídica?

c) Há semelhança entre as normas morais e jurídicas aplicáveis ao caso?



3O Direito como

ciência e suametodologia




58 • capítulo 3

Conceitos jurídicos fundamentais

Conforme estudado no capítulo anterior, deve-se à Teoria Pura do Di-

reito de Kelsen a ideia de um Direito concebido como ciência pela defi-

nição do objeto da ciência do Direito, que para ele é constituído em pri-

meiro lugar pelas normas jurídicas e secundariamente pelo conteúdo

destas normas, ou seja, pela conduta humana que elas regulam.

Desse modo, à medida que são estudadas as normas reguladoras da

conduta, ou seja, o Direito, como um sistema de normas em vigor, trata-se

do estudo da Teoria Estática do Direito. No entanto, se o objeto do estudo se

volta para essa conduta humana regulada, ou seja, o processo jurídico, emseu movimento de concepção e aplicação, trata-se do que Kelsen chama de

Teoria Dinâmica do Direito.

Na introdução ao seu estu-

do se faz necessário o apren-

dizado das nomenclaturas

técnicas, dos conceitos e da

metodologia que nortearão todo o estudo ao longo do Curso de Direito.

Direito Natural e Direito PositivoDireito Natural

Como visto no capítulo anterior, a Teoria do Direito Natural é muito an-

tiga e está presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Ci-

vilização Europeia, antes de Cristo, em Atenas e Roma.

Considerado expressão da natureza humana ou dedutível dos princí-

pios da razão, o direito natural foi sempre concebido, pelos defensores

desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e

universal por corresponder à natureza humana.

O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de

proteção ao ser humano, que deverão ser consagrados pela legislação,

para que se tenha um ordenamento jurídico justo.

Esta teoria sustenta que todo ser humano é dotado de uma natureza

e um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser defi-

ne o fim que este tende a realizar. O direito natural consiste na perma-

nente aspiração de justiça que acompanha o ser humano.

Para a corrente denominada jusnaturalismo (jus = direito), além do direi-

to escrito (positivo), há uma ordem superior que é a do direito justo. Direito

CONCEITOConduta humana regulada

Atos de produção, aplicação ou observân-

cia estabelecidos pelas normas jurídicas.

A Ciência do Direito

possui uma linguagem

própria que a organiza.

3 A História do




capítulo 3 • 59

que, através dos tempos, tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que

deram novos rumos às ordens políticas europeia e norte-americana.

EXEMPLO

Como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência (1776) dos Estados

Unidos, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Revolução

Francesa, que, no artigo 2° preceitua:

“o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”.

Esta corrente tem-se mantido de pé, apesar das várias crises por que

tem passado e, apesar de criticada por muitos, mantém-se fiel ao menos

a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito

justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da

natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracio-

nalismo), sempre presente na consciência de todos os seres humanos.O ponto comum entre as diversas correntes do Direito natural tem

sido a convicção de que, além do direito escrito, há outra ordem, supe-

rior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia do direito per-

feito que deve servir de modelo para o legislador. É o direito ideal, mas

ideal não no sentido utópico, e sim um ideal alcançável.

A divergência maior na conceituação do Direito Natural está centra-

lizada na origem e fundamentação deste direito.

ATENÇÃOO pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se funda-menta na natureza humana.

O jusnaturalismo atual idealiza o direito natural apenas como um con-

junto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a

ordem jurídica. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida, à

liberdade, à participação na vida social, à igualdade de oportunidades.

A concepção do denominado Direito Natural normativo, do século

XVIII, que se dispôs a estabelecer códigos de Direito natural, foi total-

mente abandonada.

Na atualidade, são salientadas outras características do Direito Natural:

Universalidade Próprio a todos os povos.

Imutabilidade Tal qual a natureza humana, o direito natural não se modifica.

IndelebilidadeSignifica que não podem os direitos naturais ser olvida-

dos pelo coração e consciência dos seres humanos.

Obrigatoriedade Deve ser obedecido por todos.

COMENTÁRIO

Direito Natural

Tradicionalmente os autores indicam

três caracteres para o direito natural:

ser eterno, imutável e; universal. Isto

porque, sendo a natureza humana a

grande fonte desses direitos, ela é, fun-

damentalmente, a mesma em todos os

tempos e lugares.



60 • capítulo 3

ValidezSeus princípios são sempre válidos e podem ser impostos

aos homens em qualquer situação em que se encontrem.

Perpetuidade Válido em todas as épocas.

Indispensabilidade Direito irrenunciável.

Unidade Sempre o mesmo para todos.

Necessidade Nenhum grupo social pode viver sem o direito natural.

O Direito Natural (não escrito) persegue a Justiça e inspira o Direito

Positivo (escrito) que está ligado a um lugar e a um tempo.

RESUMO

O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Es-

tado. (...) É um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem

e que é revelado pela conjugação de experiência e razão. É constituído por um conjunto

de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. (NADER, 2014).

Direito Positivo

O Direito Positivo é assim denominado porque provém diretamente do Es-

tado, vem a ser também, a base da unidade do sistema jurídico nacional.O Positivismo jurídico é a manifestação, no campo do direito, do po-

sitivismo, ou seja, da doutrina de Comte, na forma apresentada no seu

Cours de Philosophie Positive.

Dando grande importância à ciência no progresso do saber, restrin-

gindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis

que os regem, o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência, ou seja,

o coroamento do saber científico.

No domínio jurídico, abandonando a metafísica, definindo o direito

positivo como fato, passível de estudo científico, plantado em dados re-

ais, o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo.

RESUMO

O positivismo se caracteriza assim, por ser antimetafísico e antijusnaturalista, por ser

empirista, por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o

direito positivo o único objeto da Filosofia e das Ciências jurídicas.

Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a co-

mandada pelo Estado e que é soberana. Para os positivistas: Não há

CURIOSIDADE

Direito Positivo

Do latim jus positum: imposto, que se impõe.

É o ordenamento jurídico em vigor num

determinado país e numa determinada

época. (MONTEIRO, 2012)

Tomando atitude intransigente perante o

Direito Natural, o positivismo jurídico se

satisfaz plenamente com o ser do Direito

Positivo, sem refletir sobre a forma ideal

do Direito, sobre o dever-ser jurídico.

CURIOSIDADE

Metafísica é uma palavra com origem no

grego e que significa "o que está para

além da física". É uma doutrina que busca

o conhecimento da essência das coisas.



capítulo 3 • 61

mais Direito que o Direito Positivo.

No entanto, o positivismo jurídico é uma doutrina que

não satisfaz as exigências sociais de justiça. Se, de um lado,

favorece o valor segurança, por outro, ao defender a vincu-

lação do direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos seres humanos.

O direito não é composto unicamente de normas, como deseja esta corrente filosófica. Além

do que, as normas jurídicas apresentam sempre um significado, um valor social a ser realizado.

Os positivistas não se moveram ou não se tocaram pelas diretrizes do direito enquanto

instrumento de realização da justiça social. Apegaram-se

tão somente ao seu aspecto formal, ao concreto, ao ma-

terializado. Os limites conferidos ao direito foram muito

apertados, estreitos mesmo, para abarcar toda a grandeza e importância que encerra.

A lei, sem condicionantes valorativos, é uma arma para o bem ou para o mal.

Diferenças entre o Direito Natural e o Direito Positivo

Os seres humanos estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua as-

piração é melhorá-la cada vez mais. Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural.

O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor em um determinado país e em uma determinada

época; o segundo, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema.

Quadro comparativo

TEMPORAL

DIREITO POSITIVO

ATEMPORAL

DIREITO NATURAL

Existe em determinada época

Observância pela sociedade e aplicação peloEstado

VIGÊNCIA INDEPENDE DE VIGÊNCIA

Depende de formalidades para sua existência

FORMAL INFORMAL

Ordem de importância estabelecida entre as regras

HIERÁRQUICO NÃO HIERÁRQUICO

Vigência em local definido

DIMENSÃO ESPACIAL INDEPENDE DE LOCAL

Fruto da vontade do homem

CRIADO PELO HOMEM EMERGE ESPONTANEAMENTE DA SOCIEDADE

Códigos, leis, jurisprudência

ESCRITO NÃO ESCRITO

Mediante a vontade humana

MUTÁVEL IMUTÁVEL

A lei não pode

conter todo o jus.

Para o positivista

a lei é em si o

único valor.



62 • capítulo 3

O Direito Natural é o direito justo por excelência, fundado na natu-

reza humana e/ou que teria origem na vontade divina. O Direito Natural

teria neste caso a tarefa de dar legitimidade ao Direito Positivo (ordena-

mento jurídico) que, por sua vez, para ser respeitado como válido deve

moldar-se aos princípios do Direito Natural.

CONCEITOO Direito Natural é entendido como: aquilo que é devido como justo em virtude da

natureza das coisas (Lei Natural); as normas emanadas da vontade divina; os direitos

subjetivos que todos os seres humanos, enquanto pessoas juridicamente considera-

das devem desfrutar (Direitos Fundamentais, Direitos Humanos).

No plano metodológico, é necessário categorizar e conceituar. Os

primeiros conceitos relevantes para a compreensão do Direito serão

estudados a seguir.

Direito Substantivo e Direito Adjetivo

O Direito Substantivo (Material) é o conjunto das regras criadas pelo Estado

que normatiza a vida em sociedade definindo relações jurídicas, constitui

o chamado direito material. O direito substantivo (material) é o que define

as relações concretas das pessoas em sociedade e as submete à sua ação.

COMENTÁRIOO direito material (substantivo) define as normas de conduta para a paz na convivên-

cia social, por isso dita as normas.

Já o direito processual (adjetivo) visa assegurar o cumprimento das normas, ou seja,

se preocupa em garantir a obediência das normas de direito material.

O Direito Adjetivo (Processual) consiste nas regras de direito proces-

sual que regulam a existência dos processos, bem como o modo destes

se iniciarem, se desenvolverem e terminarem.

O direito formal ou "adjetivo" diz respeito à processualística, ou seja, à for-

ma pela qual se aplica o direito material. Revela como efetivar, manter, tornar

válidos ou recuperar os direitos previstos no direito substantivo (material).

Há autonomia do direito adjetivo (processual) em relação ao direito

substantivo (material).

ATENÇÃO

Enquanto o Direito Material estabelece as normas que regulam as relações jurídicas

entre as pessoas, o Direito Processual regulamenta uma função típica estatal de

EXEMPLO

Direito Substantivo

Compreende os principais ramos da

Ciência do Direito, como, por exemplo:

Direito Civil, Direito Penal, Direito Em-

presarial etc.



capítulo 3 • 63

Direito Público e serve de instrumento para a viabilização do acesso ao Poder Judiciário.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

O Direito Objetivo e Direito Subjetivo são conceitos de uma mesma rea-

lidade, interdependentes e complementares.

O Direito Objetivo é um conjunto de normas que regem o compor-

tamento humano, prescrevendo uma sanção (punição) em caso de

sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja

sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva

ser obedecido, é a norma agendi, reguladora de todas as ações do ser

humano, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades

das instituições políticas, públicas e particulares.

O direito objetivo é expresso por modelos abstratos de conduta (Có-digos, Leis, Consolidações etc.). São modelos normativos genéricos que

não individualizam as pessoas neles envolvidas.

RESUMO

Em outras palavras, o direito objetivo é composto pelas normas jurídicas, as leis, que

devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na

sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento, dá origem a sanções.

O Direito Subjetivo é o poder de exigir uma determinada conduta deoutrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder

de ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e prote-

ção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual

decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o

cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito.

O Direito subjetivo sempre nasce de um fato, que por estar inserido no

ordenamento jurídico. Com a ocorrência do fato, a norma, colocada abs-

tratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem à pretensão.

EXEMPLOAssim, por exemplo, ao ocorrer um acidente de trânsito, surge para a vítima a preten-

são, ou seja, o poder de exigir, a reparação do dano por aquele que lhe deu causa,

que é titular do dever jurídico de indenizar.

Este dever jurídico dá a liberdade ao seu titular de não o cumprir,

expondo-se, contudo, às respectivas sanções.

Em outras palavras, o direito subjetivo é a capacidade que o homem

tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de

CURIOSIDADE

Direito Facultativo

É também chamado facultas agendi (fa-

culdade de agir).

CURIOSIDADE

Ordenamento Jurídico

Chamamos o ordenamento jurídico de

fato jurídico



64 • capítulo 3

normas jurídicas existentes na sociedade na qual vive, todas as vezes

que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro de

seus objetivos e possam protegê-lo.

EXEMPLO

O contrato de seguro se baseia nas disposições legais, existentes no código de di-

reito civil, ou seja, são normas de direito objetivo. Quando alguém contrata um seguro

e, após, vem a ter algum interesse atingido e vai a juízo, através de uma ação, para

fazer valer seu direito, está utilizando seu direito subjetivo de utilizar a regra jurídica

do direito objetivo para garantir a efetivação de seu interesse atingido.

Relação entre Direito Positivo e Direito Objetivo

Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo é espécie, assim como

os costumes e, por exemplo, cláusulas contratuais entre particulares.

São normas de direito objetivo positivo: a Constituição, a lei, o decre-

to, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos.

Entretanto, são normas de direito objetivo: os costumes e as cláusulas

de um contrato de locação, por exemplo. Embora jurídicas, não são normas

de direito positivo, pois não emanam, diretamente, do Estado, mas sim da

sociedade e da vontade dos particulares contratantes, respectivamente.

O direito positivo é assim denomina-

do porque é o que provém diretamentedo Estado. Desse modo, todo direito po-

sitivo é direito objetivo, mas nem todo

direito objetivo é direito positivo.

Costumes

Contratos

particulares

etc.

Direito Positivo Direito

Objetivo

Direito Público e Privado

A dicotomia entre o Direito Público e Privado é histórica, servindo a pro-

pósitos ideológicos.

O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes con-

tratantes. Esta igualdade escondia uma realidade fática: a brutal desi-

CONCEITO

Elementos do direito subjetivo:

Sujeito = pessoa física ou pessoa jurídica;

Objeto = o bem jurídico sobre o qual o su-

jeito exerce o poder conferido pela ordem

jurídica.

CONCEITO

Direito Positivo

São as normas jurídicas emanadas do

Estado.

O Direito Positivoestá contido no

Direito Objetivo



capítulo 3 • 65

gualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica.

Interessou ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atua-

ção do Direito Privado, para que o Estado não interferisse nas relações,

principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.

A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo des-

conhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale

lembrar que essa divisão variava de intensidade conforme o país e o regime.

EXEMPLO

No Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia (grande crescimento) do Di-

reito Público.

A divisão entre Direito Público e Direito Privado sofreu críticas no

início do Século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado

passou a intervir para defender os interesses dos mais fracos na socie-dade, passando a ocorrer ingerência das normas de ordem pública nas

relações privadas.

CONCEITO

A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infra-

constitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização que

tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais.

Atualmente, dois critérios são utilizados para a divisão os ramos deDireito Público e Direito Privado:

O primeiro é o Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica. Nes-

te critério, quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando

prevalece o particular o direito é privado.

O segundo Critério é relativo à forma

da relação jurídica, ou Teoria da Natureza

da Relação Jurídica. Assim, se a relação é

de coordenação, trata-se, em regra, de Di-

reito Privado, se a relação é de subordina-

ção, trata-se, em regra de Direito Público.

Enquanto o Direito Privado é informa-

do, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude

ampla , o Direito Público é regido pelos princípios da supremacia do in-

teresse público e da estrita legalidade - o agente público só pode agir se,

quando e como a lei prescrever.

As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo

normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim

da vontade dos particulares. Por estes critérios, são:

CURIOSIDADE

Os romanos utilizaram o critério da uti-

lidade. Quando o objeto do Direito era

voltado para o interesse da coletividade

este era tido como Direito Público, se

o interesse era do particular este seria

Direito Privado.

REPÚBLICA = RES PUBLICA = COISA

PÚBLICA

CURIOSIDADE

Critério do conteúdo

Também chamado de Teoria dos Inte-resses em Jogo.

CONCEITO

Coordenação

Partes envolvidas no mesmo patamar.

CONCEITOLicitude ampla

O que não é vedado, é permitido, salvo

se afrontar os bons costumes e precei-

tos de ordem pública.O Estado é o

Subordinante

(em regra) e a

Outra Parte é o

Subordinado.



66 • capítulo 3

Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional

Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal etc.

Direitos Civil, Empresarial.

Ramos do Direito Público

Ramos do Direito Privado

Direito Público e Direito Privados e suas teorias

A existência de somente um Direito.Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà).

Sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoa-

mento não foi atingido ainda pelo Direito Público.

A existência de dois Direitos.

Teorias Monistas

Teorias Dualistas

O direito será público ou privado de acordo com a predominância

dos interesses.

Teoria do interesse em Jogo -

teoria Clássica ou teoria Romana

Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito

Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado.Teoria do Fim

Quando a iniciativa da ação for do estado, teremos o DireitoPúblico, quando for do particular, teremos o Direito Privado.

Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos

um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por

outros de Direito Social Misto.

Teorias Trialistas

Teoria do Titular da Ação

ATENÇÃO

A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais

continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público.O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é resolvido

dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.

A Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado

A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à reali-

dade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade moderna.

Essa clássica distinção, na vida prática, não tem a importância que alguns juristas pre-

tendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo.

ATENÇÃO

É nítida, pois, a superação da dicotomia Direito Público e Privado, vislumbrando-se em alguns ramos da

ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo.

No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto,

por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superação



capítulo 3 • 67

dessa dicotomia se dá pela tendência hoje de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito

Público e o Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas.

As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser

tratadas, ficando sujeitas às leis de Direito Privado. Isso também ocorre no Direito Privado,

no qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando

os preceitos de ordem pública, com força obrigatória inderrogável pela vontade das partes,

apesar de tratar-se de relações privadas.

Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e assim,

a liberdade individual está cada vez menor e até mesmos princípios típicos do Direito Pri-

vado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos.

EXEMPLO

Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de Direito Privado

como de Direito Público. Em que pesem encontrar-se no Direito Civil aquelas normas cogentes, de ordem

pública, é neste ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade, sãoas normas dispositivas, às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente.

Na atualidade, com a positivação de novos direitos surgidos nas sociedades de massa,

como o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor, por exemplo, a ideia de que há Direi-

tos Transindividuais que vinculam as esferas pública e privada, resultou na classificação

dos Direitos Difusos e Coletivos que trataremos adiante.

Direito Interno e Internacional

Existem duas posições doutrinárias sobre a relação entre o Direito internacional e o Direito

interno: a dualista e a monista.

O primeiro estudo sistematizado acerca da existência de um conflito entre as normas internas e

as internacionais foi realizado por Heinrich Triepel, em 1899. Os dualistas defendem que o Direito

Internacional e o Direito interno são concepções distintas, à medida que se encontram baseados

em duas ordens: a interna e a externa.

TEORIA DUALISTA

O monismo surge como alternativa ao dualismo. Os monistas argumentam que o Direito internac-

ional e o Direito interno são noções de uma só ordem jurídica e, neste caso, havendo um só

ordenamento, haveria uma norma hierarquicamente superior a todas as demais regulando este

único ordenamento. Esta teoria, ainda, apresenta duas versões: a que defende a preferência do

Direito interno, e, outra, a precedência do Direito internacional.

TEORIA MONISTA

ATENÇÃO

Um detalhe importante a apontar são os aspectos históricos que conduziram a afirmação do monismo que

defende o direito interno. Foi exatamente no período pós-Segunda Guerra Mundial que o monismo encon-

trou sua majoritária aceitação pelos doutrinadores.



68 • capítulo 3

No entanto, atualmente, as relações internacionais dia a dia passam a ser promovidas

em um contexto cada vez mais integrado, a exigir uma responsabilidade internacional

maior, o respeito a tratados internacionais e ao movimento de globalização das relações

internacionais.

Os processos contemporâneos das relações internacionais demonstram que o monis-

mo, com ênfase do Direito Internacional, é um elemento de garantia da unidade e do equi-

líbrio do sistema internacional, na medida em que pode evitar possíveis conflitos jurídicos

internacionais.

REFLEXÃO

Nada impede que do tratado internacional possam decorrer graves conflitos, mas não se pode olvidar que

em números muito maiores decorrem a paz e a cooperação.

A tese monista, referente à primazia do Direito Internacional sobre o Direito interno,

ganha, portanto, um especial destaque, mormente pelos internacionalistas, que afirmamque a observação dos tratados internacionais torna-se uma necessidade vital para a garan-

tia de uma estabilidade sistêmica, na medida em que, podem evitar conflitos internacio-

nais com demais Estados contratantes.

Seja como for, é pelo prisma das duas variáveis monistas, aquela da primazia do Direi-

to Internacional e a da primazia do Direito interno, que o debate jurídico-doutrinário se

edifica, na busca de um entendimento do conflito potencial entre fontes internacionais,

especialmente, entre o tratado internacional e a ordem jurídica interna.

Ramos do DireitoDentre diversas classificações possíveis no Direito Brasileiro Contemporâneo, levando em

conta os novos Direitos de cunho social, sistematizamos os seguintes Ramos do Direito

Positivo Interno:

PRIVADO

PÚBLICO

NOVOS DIREITOS

DIREITO POSITIVO

INTERNO

Direito Constitucional

Direito Administrativo

Direito Financeiro e Tributário

Direito Processual

Direito Penal

Direito Eleitoral

Direito Militar

Direito Civil

Direito Empresarial

Direito do Trabalho

Direito Previdenciário

Direito Econômico

Direito do Consumidor

Direito Ambiental



capítulo 3 • 69

Ramos do Direito Positivo interno

Direito Privado

O objeto do Direito Civil abrange não apenas as relações sociais de ca-

ráter patrimonial , mas também relações pessoais com certo conteúdo

patrimonial, como os direitos de autor, e mesmo relações pessoais pu-

ras, como os direitos ao nome e à imagem.

O Direito Civil , do qual se desprenderam diversos ramos, fixa nor-

mas e institutos fundamentais que servem de referência ou assumem

caráter supletivo em relação a eles. Esses sub-ramos tendem a assumir

cada vez mais autonomia.

EXEMPLO

Temos como exemplo do Direito Civil: direito de propriedade, direito de obrigações,

direito de família, direito de sucessões, direito do trabalho, direito empresarial etc.

O Direito Empresarial, apesar de ser um desdobramento do Direito

Civil, relaciona-se ao regramento da atividade econômica habitualmen-

te destinada à circulação das riquezas, mediante bens ou serviços, im-

plicando em uma estrutura de natureza empresarial.

Temos como características básicas do direito empresarial as se-

guintes: Autonomia da vontade expressa, dinamicamente, em uma ati-

vidade negocial, com propósito de lucros; Estrutura empresarial; Garan-

tia e certeza da circulação e do crédito.

Direito Público

O Direito Constitucional tem por objeto o sistema de regras referente à

organização do Estado, no tocante à distribuição das esferas de compe-

tência do poder político, assim como no concernente aos direitos fun-

damentais dos indivíduos para como o Estado, ou como membros da

comunidade política.

Nas Constituições contemporâneas, em vez de se disciplinar primei-

ro a organização do Estado, os poderes do Estado são estatuídos em fun-

ção dos imperativos da sociedade civil, isto é, em razão dos indivíduos e

dos grupos naturais que compõem a comunidade. Em outras palavras, o

social prevalece sobre o estatal.

ATENÇÃO

A Constituição delimita as esferas de ação do Estado e dos particulares.

CONCEITO

Relações sociais de caráterpatrimonial

Relações monetário-mercantis juridica-

mente relevantes.

CURIOSIDADE

Os romanos não distinguiam o Direito

Civil do Empresarial (antes chamado

Comercial): todas as relações de ordem

privada continham-se no jus civile ou,

então, nos jus gentium , que era relativo

aos estrangeiros ou às relações entreromanos e estrangeiros.



70 • capítulo 3

O Direito Administrativo tem por objeto

o sistema de princípios e regras, relativos à

realização de serviços públicos, destinados à

satisfação de um interesse que, de maneira

direta e prevalecente, é do próprio Estado.

COMENTÁRIODos três poderes, o Poder Executivo existe com a função primordial de executar serviços públicos em be-

nefício da coletividade. Os serviços públicos são, por conseguinte, os meios e processos através dos quais

a autoridade estatal procura satisfazer às aspirações comuns da convivência.

O Direito Financeiro e Tributário é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade

financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução

do interesse da coletividade.

O Direito Tributário disciplina às relações entre o Fisco e os contribuintes, tendo como

objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à im-posição, fiscalização e arrecadação de impostos, taxas e contribuições, determinando-se,

de maneira complementar os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes,

como complexo de direitos e deveres.

O Direito Processual objetiva o sistema de princípios e regras; mediante os quais se ob-

tém e se realiza a prestação jurisdicional do Estado necessária à solução dos conflitos de

interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado.

ATENÇÃOPor meio do Direito Processual o Estado também presta um serviço, visto que dirime as questões que

surgem entre os indivíduos e os grupos. O juiz, no ato de prolatar uma sentença, sempre o faz em nomedo Estado. A jurisdição, que é o ato através do qual o Poder Judiciário se pronuncia sobre o objeto de uma

demanda, é indiscutivelmente um serviço público.

O Direito Processual discrimina-se em duas subespécies ou categorias, que são o Direi-

to Processual Civil, destinado à solução dos conflitos de natureza não criminal e o Direito

Processual Penal, que regula a forma pela qual o Estado resolve os conflitos surgidos em

razão de infrações da lei penal.

O Direito Penal é o sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as for-

mas de conduta consideradas criminosas, e para as quais se tipificam as formas de conduta

consideradas criminosas, para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia, penas

ou medidas de segurança.

Dada a sua natureza, que envolve o problema substancial da liberdade humana, o orde-

namento jurídico penal se distingue dos demais pelos princípios da legalidade estrita, ou

seja, não há crime sem prévia previsão legal.

O Direito Eleitoral disciplina a escolha dos membros dos Poderes Executivo e Legisla-

tivo. Suas normas regulam critérios para as candidaturas, para as eleições, apurações etc.

O Direito Militar regula as normas aplicáveis aos militares. Tal Direito é previsto na

Constituição, no artigo 42.

As normas constitucionais

são as normas supremas,

às quais todas as outras

têm de se adequar.



capítulo 3 • 71

CURIOSIDADE

Existe um sistema jurídico próprio composto pelo Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar.

Novos Direitos

O desenvolvimento do Direito Positivo no Brasil se encontra em um estágio que contempla,

cada vez mais, a concepção social do Direito, na esteira da Constituição de 1988. São ramos

com visão mais ampla de direitos sociais e transindividuais.

O Direito do Trabalho é composto por normas jurídicas que regulam as relações indivi-

duais entre empregado e empregador, bem como, por normas de Direito Coletivo do Traba-

lho, que engloba os acordos coletivos de trabalho, o direito de greve e as relações sindicais.

ATENÇÃO

O diploma legal específico do Direito do Trabalho é a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, de 1943,

atualizada e acrescida por leis especiais, como a do FGTS, de acidentes do trabalho, das domésticas etc.

O Direito Previdenciário é parte dos Direitos da Seguridade Social garantidos na Consti-

tuição, que englobam além da Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde. É um ramo

da maior relevância porque afeta diretamente todos os cidadãos do País.

ATENÇÃO

Os principais instrumentos legais do Direito previdenciário são a Lei de Custeio da Seguridade Social, o Plano deBenefícios da Previdência Social, a Lei Orgânica da Assistência Social e o Programa do Seguro-Desemprego.

O Direito Econômico é composto por normas jurídicas que regulam a produção e circu-

lação de produtos e serviços com foco no desenvolvimento do País e no controle do merca-

do, visando impedir a concorrência desleal, regular monopólios e oligopólios.

ATENÇÃO

Dentre as diversas normas do Direito Econômico se destacam a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre

Concorrência e a Lei Antitruste.

O Direito do Consumidor, positivado na Lei 8078/90, regula as relações entre consumi-

dores e fornecedores de produtos e serviços.

No artigo 81, o Código do Consumidor conceituou, expressamente, os Direitos Difusos

como sendo aqueles cujos titulares são indeterminados e indetermináveis. Veja o exemplo:



72 • capítulo 3

EXEMPLO

No caso da poluição nas lagoas de uma determinada cidade, causada por lançamento de esgoto in natura por

um centro comercial da região, todos os moradores da região, bem como os consumidores do centro comercial,

de forma indeterminada e indeterminável, têm seu direito ao meio ambiente violado. São direitos que mesmo

atingindo alguém em particular, atingem simultaneamente a todos, merecendo assim especial proteção.

Nos chamados Direitos Coletivos, os titulares do Direito também são indeterminados,

mas são determináveis. Veja o exemplo:

EXEMPLO

No caso de um defeito no sistema de freio de uma determinada marca de carro, em um determinado ano

de fabricação, o Direito é coletivo, mas os sujeitos são determináveis. São aqueles que compraram aqueles

carros daquela marca produzidos especificamente naquele período.

Os Direitos Difusos e Coletivos são objeto de tutela jurídica específica que garante o di-

reito de ação não só individual, como também coletiva, que pode ser proposta pelo Ministé-

rio Público, por associações que representem determinada categoria e por outros titulares

previstos em Lei.

O Direito Ambiental é um ramo, relativamente novo do Direito, mas da maior relevância

em todo o planeta na atualidade. A Constituição Brasileira de 1988 consagrou a proteção

dos valores ambientais, tendo como base o artigo 225 que preceitua:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo

e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever dedefendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Ramos do Direito Positivo externo

O Direito Positivo Externo pode ser dividido entre Direito Internacional Público e Direito

Internacional Privado.

O Direito Internacional Público é composto dos tratados internacionais, convenções,

pactos, convênios ou acordos, além dos costumes internacionais.

Um tratado Internacional é realizado entre Estados Nacionais independentes, com obje-

tivo de regular determinada matéria, por meio de cláusulas que se tornam normas jurídicas.

A relação de Direitos Positivados não é exaustiva. Os

Novos Direitos continuam surgindo à medida da demanda

social e das transformações que ocorrem de modo

acelerado no Século XXI.



capítulo 3 • 73

COMENTÁRIO

No Brasil, os tratados internacionais passam a ter vigência no Direito Interno depois de celebrados pelo

Presidente da República, de acordo com o artigo 84, VIII da CF e aprovado pelo Congresso Nacional, nos

termos do artigo 49, I da CF.

O Direito Internacional Privado é regido por normas que regulam as relações privadas

em âmbito internacional. Trata de definir qual a norma a ser aplicada em razão do domicí-

lio, ou da nacionalidade da pessoa, do lugar em que foi realizado o ato, do local em que se

situa o objeto do Direito.

ATENÇÃO

A norma jurídica fundamental para os temas é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Dec.

Lei n° 4.657/42, que nos artigos 7° a 17 regula as diretrizes do Direito Internacional Privado Brasileiro.

RESUMO

Neste capítulo foram apresentados alguns conceitos jurídicos que são muito utilizados e cuja definição é

de fundamental importância para todo estudo do Direito.

Ficou demonstrado que o Direito positivo se apresenta por meio da intervenção estatal, tutelando diver-

sos ramos de atividade dos indivíduos na sociedade. Mas, também cumpre ao Direito regular as relações

entre os cidadãos e o próprio Estado.

Por outro lado, nota-se uma maior publicização do Direito Privado, a partir da Constituição de 1988,

que regulou questões que antes interessavam apenas ao âmbito privado do indivíduo, como o Direito deFamília, por exemplo.

Existem novos ramos do Direito surgidos na esteira da Constituição de 1988, como o Direito Ambiental,

do Consumidor, da Criança e do Adolescente etc.

ATIVIDADE

Verificando a aprendizagem:

1. Embora a divisão do direito positivo em público e privado remonte ao direito romano, até hoje não há

consenso sobre seus traços diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com base no interesse, na

utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, no Jus Imperium, sem que todos eles estejam imunes a críticas.

Sobre as afirmações está CORRETA a opção:

(A) O Direito Público é reconhecidamente o mais importante em relação ao Direito Privado.

(B) Na medida em que Direito Público e Direito Privado estão voltados para a regulação das relações entre pesso-

as e as instituições por elas criadas, entre estas o próprio Estado, não há que se falar em distinções entre os dois.

(C) O Direito Público regulamenta basicamente a atividade do Estado. Estabelece suas funções e a forma de orga-

nização de seus poderes e dos serviços públicos, bem como suas relações com os particulares e os demais Estados.

(D) O Direito Público regulamenta principalmente a situação jurídica e as relações entre particulares



74 • capítulo 3

(pessoas físicas e pessoas jurídicas de Direito Privado).

(E) Primazia da vontade individual, garantindo-se a autonomia da vontade dos particulares, que podem

assumir obrigações e adquirir direitos mediante contratos, cujo conteúdo e sanções são fixados pelos

próprios contraentes, tanto pode o direito ser público ou privado.

2. É um bom exemplo de direito objetivo:

(A) O direito de ir e vir.

(B) O direito de propor uma ação junto ao Judiciário.

(C) O direito que protege as relações de comércio internacional.

(D) O direito de realizar um curso superior em Direito.

(E) O direito de manifestar suas ideias seja por palavras ou atos.

3. Leia as afirmativas que se seguem:

I - Uma das possíveis definições do direito positivo é a de que é conjunto de normas estabelecidas pelopoder político do Estado que se impõem e regulam a vida social de um dado povo, em um determinado

lugar e em uma determinada época.

II - É mediante normas jurídicas (direito positivo), provenientes do universo do direito, que o Estado preten-

de obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos.

III - O direito material tem por fim ditar as normas de conduta para garantir a paz social, o direito processual

tem por finalidade assegurar o cumprimento dessas mesmas normas.

IV – O Direito Natural é espontâneo e se origina do processo legislativo que é revelado pela conjugação

de experiência e razão.

A seguir, escolha a opção CORRETA:

(A) Todas as afirmativas estão erradas.(B) Somente uma afirmativa está correta.

(C) Somente uma afirmativa está errada.

(D) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas.

(E) Somente as afirmativas II e IV estão corretas.



4 Teoria danorma jurídica

paulo mendonça



76 • capítulo 4

4 Teoria da norma jurídica

Conceito de norma

O conceito de norma jurídica tem caráter amplo e engloba os diferentes tipos de fonte de

direito reconhecidas pelo Estado, que criam condicionantes do agir social e fixam as bases

da organização das instituições públicas no Estado de Direito.

A norma jurídica se apresenta como heterônoma, na medida em que deriva de uma impo-

sição externa à consciência de seu destinatário, sendo dotada também de caráter obrigatório.

ATENÇÃO

Em outras palavras, o cumprimento das normas é algo impositivo a todos, sejam agentes públicos, sejamparticulares, independentemente da opinião pessoal do destinatário a seu respeito.

A ideia de norma jurídica traduz um tipo de generalização característica da Teoria Geral

do Direito, voltada à identificação de diversos traços comuns aos comandos jurídicos, que

se aplicam de modo genérico às diferentes espécies de fonte de direito.

Estrutura lógica e características da norma

De acordo com a sua natureza, as normas jurídicas podem apresentar uma estrutura lógicaprópria a ser examinada em cada situação.

Normas de conduta

São também denominadas de normas primárias, exatamente porque cumprem a finalida-

de básica das regras de direito, que é a disciplina de comportamentos na sociedade.

Tais normas têm as pessoas como destinatárias e estabelecem um padrão de agir social se-

gundo uma estrutura lógica, na qual a norma prevê uma hipótese, correspondente a um fato

do mundo da vida e uma consequência jurídica para a ocorrência concreta do fato hipotético.

A ocorrência do fato deflagra um efeito previsto no denominado dispositivo da norma,

consistente em uma sanção jurídica, de acordo com o esquema a seguir:

CONCEITO

Estrutura da norma = hipótese (fato) + dispositivo (sanção)

O chamado silogismo normativo tem seu fundamento em considerar-se a prescrição

contida na norma como premissa maior do raciocínio, a verificação do enquadramento do



capítulo 4 • 77

caso concreto na moldura legal como premissa menor e a aplicação da

lei ao caso como a denominada subsunção.

É bem verdade que a hermenêutica jurídica contemporânea se vale

não apenas de parâmetros de lógica formal nesta operação, lançando

mão de aportes de lógica material, tais como a lógica argumentativa e a

lógica do razoável, mas a estrutura lógica do processo de interpretação

ainda segue o padrão do silogismo normativo concebido pelo positivis-

mo jurídico do Século XIX, com algumas adequações, decorrentes da

concepção culturalista que hoje prevalece no direito.

Normas de organização

Chamadas também de secundárias, fixam competências e atribuições

no âmbito do Estado, algo indispensável no Estado do Direito, no qual

prevalece o império da lei, estando as autoridades públicas subordina-das a um princípio de legalidade estrita, segundo o qual as suas ações

somente podem ocorrer nos limites fixados pela lei.

Desse modo, verifica-se uma formalização na esfera pública, de acor-

do com a qual a atuação dos agentes do Estado circunscreve-se às maté-

rias normativamente estabelecidas, do mesmo modo que deve obedecer

a formas e procedimentos também fixados pelo ordenamento jurídico.

Sob o prisma da lógica, as normas de organização têm uma forma-

ção diferente das normas de conduta, uma vez que em regra não pos-

suem uma sanção específica, sendo o efeito do descumprimento deste

tipo de norma a nulidade do ato praticado.Isto se explica pelo fato de que não há nesta modalidade de norma

exatamente uma prescrição do agir e sim a delimitação das atribuições

jurídicas dos agentes do Estado.

CONCEITO

O esquema lógico da norma de conduta é o seguinte:

Premissa Maior: previsão de um rito ou procedimento.

Premissa Menor: descumprimento de requisito formal ou material.

Efeito: nulidade do ato praticado.

SILOGISMO NORMATIVO

SILOGISMO NORMATIVO

PREMISSA MENOR: FATO

SUBSUNÇÃO: APLICAÇÃO DA NORMA AO FATO

CONCEITO

Hermenêutica jurídica

Estudo dos processos de interpretação

das normas jurídicas.



78 • capítulo 4

As diversas classificações da norma

A norma jurídica comporta inúmeras classificações, que têm como referência aspectos

formais, materiais, temporais, de competência normativa, entre outros, que apresentam

natureza cumulativa.

Quanto ao tipo de comando

Segundo um critério estritamente de ordem formal, a norma jurídica pode ser classificada

em função do tipo de comando nela contido, compreendendo as seguintes espécies:

NORMAIMPERATIVA

OU COGENTE(PRECEPTIVA)

É aquela que exige de seu destinatário uma conduta positiva ou uma ação,

sendo antijurídica qualquer atitude diferente da prescrita na lei ou a omissão.

Um exemplo seria uma norma que exige o recolhimento de um determinado

valor de imposto, diante da ocorrência da hipótese legal (fato gerador). O nãorecolhimento do tributo pelo contribuinte ou o seu recolhimento em desconfor-

midade com o montante previsto na lei denotam uma violação à ordem jurídica.

NORMAPROIBITIVA

Parte exatamente da premissa oposta da norma imperativa: neste caso, a pos-

tura juridicamente admitida pressupõe uma omissão por parte do destinatário

da prática da conduta prevista pela norma. A hipótese legalmente estabelecida

não pode acontecer do contrário enseja aplicação de uma sanção jurídica. É

exatamente o exemplo de uma norma que proíbe fumar em determinado local e

fixa uma penalidade em dinheiro, para aquele que praticar o ato. O que o direito

exige neste caso é um não agir por parte do destinatário da norma.

NORMASUPLETIVA

(PERMISSIVA)

Este tipo de norma compreende aquelas situações em que a ordem jurídica cria

um padrão de agir, mas permite ao destinatário optar por uma atuação diferen-

te, de acordo com o princípio da autonomia privada. No Direito Civil, a legislação

cria regimes jurídicos padronizados para a destinação dos bens no casamento

e na sucessão por morte, mas permite aos nubentes a celebração de um pacto

antenupcial, no primeiro caso, e ao falecido a elaboração de legados ou testa-

mentos, no segundo, dispondo de forma diversa do padrão legal.

Em relação à norma permissiva ainda cabe uma observação importante, no sentido de

que o princípio da legalidade, que é um dos pilares do Estado de Direito, funda-se na pre-

missa de que todos são livres para agir até onde a lei limita a sua atuação, preceito que pode

ser sintetizado no princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar fazer alguma

coisa, senão em virtude de lei. Diante deste fato, em não havendo imposição legal (norma

imperativa) ou vedação legal (norma proibitiva), entende-se pela existência de uma norma

permissiva implícita, fundada exatamente na esfera de autonomia privada decorrente da

conjugação entre liberdade e legalidade.



capítulo 4 • 79

Quanto à amplitude

A presente classificação se refere ao alcance fático da hipótese contida na norma. Trata-se

de uma classificação de cunho relacional, uma vez que é possível comparar o alcance de

duas normas e, então, afirma-se que uma é “mais genérica” ou “específica” do que a outra:

NORMAGENÉRICA

A hipótese nela prevista tem conteúdo aberto, sendo aplicável a uma infi-

nidade de situações. As normas que trazem em si princípios de direito ou

garantias fundamentais tendem a ter uma dicção genérica: “todos são iguais

perante a lei”, por exemplo.

NORMAESPECÍFICA

(PARTICULAR)

Disciplina certas situações de modo pontual, buscando um regramento deta-

lhado do direito em questão ou simplesmente trata de uma matéria muito espe-

cializada. Ratificando a observação feita anteriormente, entre as normas espe-

ciais é possível identificar normas mais específicas do que outras. São normas

específicas, por exemplo, as que disciplinam o contrato de locação imobiliária

residencial, exatamente porque há uma infinidade de modalidades contratuais

e dentro do contrato locação há também diferentes espécies.

NORMAINDIVIDUALIZADA

(“DE EFEITOSCONCRETOS”)

Tem aplicação a uma situação determinada, perfeitamente identificável no tem-

po e no espaço, havendo casos em que sua disciplina jurídica se exaure na

incidência sobre um fato específico ou perdura durante reduzido período de

tempo. Como o conceito de norma jurídica abarca não apenas as leis, mas tam-

bém os atos normativos elaborados pelas autoridades político-administrativas,

no exercício do chamado poder regulamentar, é usual a atribuição de formato

de norma a atos administrativos, como um Decreto de nomeação de alguma

pessoa em um cargo público, por exemplo. Esta é uma hipótese clara de norma

individualizada, uma vez que o seu único destinatário é o cidadão nomeado para

o cargo. São também de efeitos concretos normas de tombamento de imóveis

e a Lei Orçamentária Anual, que determina os valores que serão aplicados em

cada órgão e projeto do Estado a cada exercício financeiro.

Uma observação importante, correlata a este tema, diz respeito à existência de ramos

do direito cujas normas tendem a ser consideradas mais genéricas, se comparadas às de

outras áreas do Direto.

Alguns ramos do Direito seriam dotados de caráter matricial em relação a outros e

suas normas poderiam ser consideradas genéricas em comparação com as dos ramos

deles derivados.

Este tipo de correlação existe entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho, que seria

um desdobramento do regime da locação de serviços, o Direito do Consumidor, ramo que

disciplina uma modalidade peculiar de compra e venda e de locação de serviço, e o próprio

Direito Ambiental, que tem uma proximidade com o regime originário dos direitos de vizi-

nhança. Tendo em vista o caráter especializado destes ramos do Direito, as normas de Di-

reito Civil lhes forneceriam parâmetros gerais, desde que não existente uma norma própria

dentro do ramo do direito respectivo.



80 • capítulo 4

Quanto ao elemento espacial

Na tipologia das normas, adota-se também um critério de abrangên-

cia territorial ou espacial, que está intimamente ligado às competên-

cias políticas em termos legislativos, fixadas pela Constituição e pelo

Direito Internacional.

NORMA DEDIREITO

INTERNACIONAL

As relações entre os Estados na ordem internacional con-

tam com normas estabelecidas com base em tratados,

convenções e costumes internacionais, cujo fundamento

se encontra no princípio da “autolimitação da soberania”,

segundo o qual, os Estados se submetem voluntariamen-

te às regras de direito internacional, a elas aderindo e

recepcionando no direito interno, de acordo com os pro-

cedimentos previstos na legislação de cada país. Não

há uma sujeição compulsória dos Estados às normas dodireito internacional, que serão a eles aplicadas, via de re-

gra, quando houver uma submissão voluntária, motivada

por variados fatores, como política internacional, interes-

ses estratégicos, econômicos etc.

NORMA DE

DIREITOINTERNO(FEDERAL,ESTADUAL,MUNICIPAL)

De modo geral, a norma jurídica é associada à norma de di-

reito interno, que é criada pelo Estado, no exercício do seu

poder soberano, e que se impõe a todos que se encontram

em seu território. A Constituição brasileira adotou a forma

federativa de Estado, na qual são atribuídas competênciaslegislativas aos entes públicos: União, Estados e Municí-

pios. Dessa forma, cada ente conta com uma franquia de

temas em torno dos quais poderá elaborar suas próprias

normas, nos limites da Constituição. Naturalmente, as nor-

mas editadas por um determinado ente da federação terão

sua aplicação circunscrita ao território respectivo, sendo a

legislação federal aplicável em todo o território nacional.

O modelo hierarquiza-

do de inspiração kelsenia-

na fixa um tipo de corre-

lação entre as normas na

qual prepondera a Cons-

tituição, que serve de fun-

damento de validade para

a lei (conceito que engloba

as diferentes espécies legislativas previstas constitucionalmente), que,

por sua vez, dá validade aos chamados regulamentos, que são elabora-

dos pelas autoridades administrativas.

A hierarquia entreas normas não pode

ser confundida

com a repartição

político-territorial de

competências legislativas.

EXEMPLO

O Direito Civil e também o Direito Pro-

cessual Civil, por exemplo, seriam ra-

mos do direito de “natureza genérica”,

não obstante o fato de apresentarem

na sua legislação própria normas gené-

ricas e específicas.



capítulo 4 • 81

Situação diversa ocorre na repartição de competências normativas entre os entes da fe-

deração, na qual não há hierarquia entre eles, mas tão somente uma delimitação constitu-

cional das matérias sobre as quais cada um pode legislar. Assim, ao tratar de tema que não

é de sua competência, a lei federal viola a Constituição, do mesmo modo que uma lei de um

Estado que discipline matéria afeta a legislação federal não estará violando lei federal e sim

o texto constitucional, uma vez que inexiste hierarquia entre os entes públicos, no que se

refere à competência de produção de suas próprias normas.

Quanto ao elemento temporal

No momento da classificação da norma jurídica, leva-se em consideração também o seu

período de vigência, podendo ela ser permanente ou temporária:

NORMA

PERMANENTE

O usual é que uma norma ao entrar em vigor, assim permaneça até que outra

norma a revogue, salvo se ela própria criar algum tratamento específico para asua incidência temporal.

NORMA

TEMPORÁRIA

Situação excepcional no direito, se traduz por uma norma cuja vigência é limita-

da no tempo por disposição expressa daquele que a criou ou pelo exaurimento

das hipóteses concretas por ela alcançadas. Uma norma prevendo uma anistia

ou um parcelamento de um débito fiscal normalmente terá uma data limite para

que os interessados requeiram o benefício. Findo tal prazo, o regime diferencia-

do não mais poderá prevalecer, valendo a regra geral. Uma modalidade peculiar

de norma temporária se expressa pelas chamadas disposições transitórias, por

vezes inseridas em textos legislativos, com a finalidade de disciplinar algumassituações pontuais que escapam ao regramento trazido pela nova lei ou que de-

mandam uma disciplina excepcional, tendo em vista o impacto que determinadas

mudanças podem trazer para a esfera jurídica de certas pessoas. Cria-se, então,

o regime híbrido, diferente do trazido pela mudança legislativa, que preserva even-

tualmente alguns traços da legislação revogada durante determinado período de

tempo ou até a ocorrência de determinados fatos previstos na legislação.

Quanto aos efeitos sobre o fato

Matéria que é objeto de discussão aprofundada no ponto sobre aplicação da lei no tempo,

a incidência da norma jurídica sobre os fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor, tam-

bém inspira uma classificação própria.



82 • capítulo 4

NORMADE EFEITO

PROSPECTIVO

Com base no princípio da irretroatividade da lei, em regra

a mudança legislativa operará apenas em relação aos fa-

tos ocorridos após a entrada em vigor das novas normas,

o que se chama de efeito prospectivo, ex nunc, sendo

importante destacar que tal princípio no direito brasileiro

é balizado pelos fenômenos da coisa julgada, do direito

adquirido e do ato jurídico perfeito, que serão estudados

em item específico.

NORMADE EFEITO

RETROATIVO

A exceção no direito é a atribuição à norma de efeitos

retroativos, também chamados de ex tunc. Nas situações

pontuais em que uma nova legislação deita efeitos para

o passado, normalmente estar-se-á falando de normas de

conteúdo benéfico, que concedem algum benefício aos

seus destinatários, sem causar prejuízos a terceiros, uma

vez que a regra no direito brasileiro é a irretroatividade dalei, com a preservação das situações constituídas.

Quanto às fontes

Como destacado no início deste item, a Teoria da Norma Jurídica é re-

sultado de um tratamento genérico das diferentes fontes de direito e

pretende identificar traços em comum entre elas, a fim de dar-lhes um

tratamento padronizado.

A classificação da norma segundo as fontes faz o caminho inverso,ao distinguir as normas em função da maneira como o direito se mani-

festa (lei, costume, analogia, princípios de direito, jurisprudência etc.),

temática que é detalhada, também em item próprio.

Os planos da vigência, validade e eficáciada norma

Os planos da normatividade jurídica representam um tema de substan-

cial relevância não apenas para a Teoria do Direito, mas também para

diversos outros campos do Direito, como o Direito Constitucional, a

Sociologia do Direito e a Antropologia Jurídica, por exemplo, principal-

mente porque consolidam a ideia de que a norma jurídica representa

um conjunto indiviso de três planos.

Quando algum deles se mostra ausente ou falho, a plenitude norma-

tiva do direito se vê comprometida, como em seguida será debatido.

CONCEITO

Ex nuncOs efeitos NÃO retroagem.

Ex tuncOs efeitos retroagem.



capítulo 4 • 83

Da Vigência

Também denominada de validade formal, funda-se no preenchimento pela norma dos

requisitos estabelecidos pelo processo legislati-

vo constitucionalmente instituído.

Ao preencher os mecanismos de reconheci-

mento criados pela ordem jurídica, uma norma

pode ser dita como vigente.

Competência e legitimidade do órgão responsável pela edição da norma

Os pressupostos para a vigência de uma norma decorrem de ser o órgão responsável pela

sua edição não apenas competente para criar normas jurídicas naquele sistema jurídico,

mas também dotado de legitimidade para a edição daquela modalidade de norma.

EXEMPLO

Utilizando-se o exemplo da competência da União, Estados e Municípios para legislar no direito brasileiro, para

que uma norma seja despida de vícios, não basta que o ente público tenha competência legislativa, sendo preci-

so que ele seja legitimado pela Constituição para criar a disciplina jurídica de uma determinada matéria.

Da Validade

O campo da validade da norma jurídica situa-se em uma posição média entre a questão

formal e material do direito.Levando-se em consideração que a norma inicialmente se incorpora à ordem jurídica

(plano da vigência), a aferição da validade normativa consiste em verificar a compatibilida-

de da norma com o restante das normas do ordenamento jurídico.

São hipóteses de invalidade das normas:

A sua inconstitucionalidade, consistente na afronta de seu comando a prescrição constitucio-

nal ou no descumprimento de algum requisito do processo de produção normativa constitucio-

nalmente estabelecido.

A revogação tácita, que decorre da aferição da incompatibilidade dos conteúdos de uma norma mais

antiga e uma mais recente, concluindo-se pela revogação da primeira.

A própria questão da nulidade da norma, da qual a inconstitucionalidade seria uma espécie, pois se

sabe que os regulamentos possuem natureza de norma jurídica e eventualmente afrontam as leis e

não a Constituição de forma direta.

Verifica-se, portanto, que o foco no plano da validade pode até levar o aplicador do di-

reito a concluir pela própria falta de vigência da norma, como no caso da revogação tácita,

incidindo em um campo mais de ordem formal, ou pela incompatibilidade sistêmica de

A vigência representa

a porta de entrada

de uma norma noordenamento jurídico.



84 • capítulo 4

uma norma em vigor, o que refletirá em uma esfera fática ou material, identificada com a

dimensão da eficácia, a seguir examinada.

Da Eficácia

Refere-se à efetiva aplicação ou execução da norma jurídica. Este representa o plano

em que a norma jurídica repercute na vida das pessoas, disciplinando concretamente

as relações sociais.

Como se pode observar no item precedente,

a validade ou não da norma jurídica repercutirá

diretamente na esfera da sua eficácia.

No momento em que os órgãos do Poder Judi-

ciário reconhecem que uma norma carece de vali-

dade por ser incompatível com as demais normas

do sistema jurídico, o efeito prático de tal decisãoserá exatamente o da proibição da sua aplicação

aos casos concretos.

Trata-se de uma norma vigente no ordenamento, mas que apresenta um vício jurídico,

que a tornará ineficaz a partir de uma decisão judicial neste sentido.

Cumpre ressaltar que a invalidade da norma não gera a sua revogação, mas tão somente a

suspensão de sua eficácia, em decorrência do fato de que somente a autoridade competente

para a elaboração da norma poderá retirá-la da ordem jurídica, cabendo ao Judiciário apenas

torná-la ineficaz.

O desuso das leis e as leis anacrônicasPelo que se observou até agora, a ineficácia de uma norma jurídica seria uma decor-

rência da declaração de sua ineficácia, segundo uma escala na qual a norma se torna

vigente, tem aferida a sua validade e se torna eficaz desde que compatível com o orde-

namento jurídico.

Há, contudo, dois fenômenos identificados pela doutrina que fogem a esse padrão e

que exigem para a sua compreensão um exame de perfil sociológico do fenômeno jurídico.

Essas seriam situações excepcionais, em que uma norma jurídica é vigente, formalmente

válida, mas não é socialmente aceita ou simplesmente não é aplicada no dia a dia.

São leis em desuso ou leis anacrônicas, que têm o mesmo efeito em termos práticos (a

ineficácia social da norma), mas que se diferenciam pelo aspecto temporal.

LEI EM DESUSO

É ineficaz desde o seu nascedouro.

O desuso de uma norma tem causas variadas, podendo ser resultado do fe-

nômeno da norma defectiva, que prevê hipótese, mas não contém sanção; ser

decorrente de uma hipótese legal de impossível cumprimento em termos con-

cretos ou de uma exigência jurídica irrazoável, injusta ou que afronte o senso

comum que predomina na sociedade.

A norma jurídica

somente alcança a

sua plenitude quando

presentes os três

aspectos ora debatidos:

de vigência, validade eeficácia.



capítulo 4 • 85

LEI ANACRÔNICA(VELHA,

ULTRAPASSADA,DEFASADA)

É aquela que durante um determinado período até teve

aplicação na sociedade, mas que sofreu um enfraqueci-

mento de sua normatividade com o passar dos anos.

No caso da lei anacrônica, a sua ineficácia pode derivar de mudan-

ças ocorridas na sociedade desde a época em que ela entrou em vigor e

que motivaram a sua não aplicação pelos tribunais ou de modificações

no conteúdo do próprio ordenamento jurídico, com o passar do tempo,

que propiciaram uma melhor disciplina por uma nova lei daquela maté-

ria tratada pela lei antiga ou a introdução de algum procedimento mais

eficiente ou vantajoso para os destinatários da norma.

Importante observar que a ineficácia de uma norma formalmente

válida é produto de uma constatação de ordem prática, enquanto a inefi-

cácia da norma declarada inválida pelo Poder Judiciário resulta de uma

imposição da ordem jurídica. Justamente por causa disso é que a perspectiva positivista do direito

entende que uma lei em desuso ou anacrônica pode ser em tese aplicada,

eis que não revogada. Esta não é ótica do culturalismo jurídico, que adota

uma visão abrangente do fenômeno jurídico e entende que a ineficácia

notória de uma regra de direito, em decorrência de seu distanciamento

em relação à realidade social que busca disciplinar é um fator que conta-

mina a sua própria validade, tornando-a inaplicável em definitivo.

ATENÇÃO

Não se pode, entretanto, confundir desuso e ineficácia da norma com o fato

de que determinadas regras de direito são reiteradamente descumpridas como

resultado da falta de exigibilidade de sua observância por parte das autoridades

públicas competentes.

Há situações conhecidas na realidade brasileira em que determinadas

regras permaneceram sem cumprimento por longos períodos, até que o

poder público adotou as providências de fiscalização e punição necessárias

para a sua observância, tornando-as plenamente eficazes a partir de então.

Direito costumeiro e validade normativa

A partir do estudo da Teoria das Fontes de Direito, pode-se constatar que

a fonte costumeira do direito se afirma pela reiteração, pela notoriedade.

Neste caso, a correlação entre vigência, validade e eficácia da norma

jurídica ocorre de uma maneira um pouco diferente daquela observada

em relação à fonte legislativa. A validade jurídica do direito tem como

fundamento a comprovação da sua eficácia, ou seja, a consagração de

uma prática reiterada, com relevância jurídica, que passará a ser reco-

nhecida como regra de direito pelo Estado.

EXEMPLO

Um caso clássico é o uso do cinto de

segurança pelos condutores de auto-

móveis, que era algo raro, apesar de exi-

gido pela legislação de trânsito, e que

hoje é de uso corrente pelas pessoas,

em decorrência de campanhas de cons-

cientização, do endurecimento da fisca-

lização e da autuação dos descumprido-

res da lei. Pode-se, então, concluir que

não é a mera não aplicação da lei que

gera o fenômeno do desuso e sim uma

flagrante discrepância entre a previsão

legal e a experiência social vivenciada

pelos seus destinatários.



86 • capítulo 4

RESUMO

Na Teoria da Norma são examinados os diferentes referenciais para a classificação das regras de direito,

de acordo com a sua estrutura interna, que compreende o tipo de comando nelas contido, os parâmetros

de ordem temporal e espacial de sua aplicação, dentre outros fatores.

Ainda fazem parte da discussão da Teoria da Norma as dimensões formadoras das normas jurídicas, com-

preendidas nas esferas da vigência, validade e eficácia das normas.

ATIVIDADE

1. Sobre a norma jurídica, é correto afirmar que:

a) Existe hierarquia entre a legislação federal, a estadual e a municipal.

b) Nem toda norma jurídica tem caráter permanente.

c) A ineficácia de uma norma compromete a sua vigência.

d) A norma de organização tem como destinatária a sociedade.e) A norma de “efeitos concretos” e a específica são idênticas.

2. Os planos da normatividade jurídica são os seguintes:

a) Unidade, coerência e completude.

b) Vigência, validade e eficácia.

c) União, estados e municípios.

d) Poder legislativo, poder judiciário e poder executivo.

e) Hierarquia, antinomias e lacunas.

Questão discursiva

Com relação aos fenômenos do desuso da norma e da lei anacrônica, estabeleça relações abordando suas

repercussões na prática do direito.



5Teoria do

ordenamento jurídico

paulo mendonça



88 • capítulo 5

5 Teoria do ordenamento jurídico

Conforme anteriormente discutido, o diferencial entre a teoria do ordenamento jurídico

contemporânea e aquele presente no normativismo kelseniano está exatamente na preten-

são de Kelsen de criar uma Ciência Pura do Direito, na qual a ordem jurídica seria discutida

apenas em função da uma interação normativa, sem considerações a respeito de aspectos

histórico-valorativos relacionados ao direito.

Com base no pensamento jurídico de Hans Kelsen, é possível estabelecer uma correla-

ção entre a autoridade política do Estado e a existência de um ordenamento jurídico forma-

do por uma pluralidade de norma, relacionadas entre si.

Neste sentido, o traço estatalista e a preocupação sistematizante da teoria do ordena-

mento kelseniana são preservados.

ATENÇÃO

A Teoria do Ordenamento contemporânea se insere no parâmetro metodológico culturalista, que reco-

nhece o mérito do modelo estrutural proposto por Kelsen para o ordenamento, mas incursiona em uma

discussão a respeito do papel dos fatos e da moral na construção normativa da ordem jurídica.

Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos

A reflexão a respeito da estrutura do ordenamento jurídico passa pelo estudo da sua carac-

terização como um sistema de normas e por uma análise dos modelos de sistematicidade

jurídica existentes, como pressuposto de validação das normas jurídicas.

Ordenamento e sistema normativo

De modo geral, um sistema representa um conjunto dotado de uma estrutura e organiza-

ção determinados, que obedece a algumas características básicas, a saber:

PLURALIDADEDE ELEMENTOS

Todo sistema tem como pressuposto a existência de mais de um elemento.

Caso se esteja tratando de apenas um elemento não há que falar de sistema.

INTERAÇÃOENTRE OS

ELEMENTOS

Para que exista um sistema, não basta a existência de diferentes elementos,

sendo indispensável que exista uma correlação entre eles, para que se integrem

de algum modo.



capítulo 5 • 89

HARMONIA ENTREOS ELEMENTOS

Além de se relacionarem, os elementos formadores de um sistema devem fa-

zê-lo de modo harmônico. O atrito entre os componentes do sistema finda por

comprometer a sua própria estabilidade, podendo levar até ao seu perecimento.

Sistema Jurídico

Transpondo-se as características acima elencadas para o contexto do direito, o ordenamento

nada mais representa do que um sistema jurídico, cujos elementos são as normas jurídicas.

RESUMO

Diante de tal fato, pode-se concluir que o ordenamento jurídico é formado por diversas normas, que vigo-

ram em um mesmo Estado, havendo entre elas uma interdependência, servindo uma de fundamento de

validade para a outra, o que logicamente pressupõe a inexistência de contradições entre elas.

No curso da História do Pensamento Jurídico, são observadas duas concepções siste-máticas, a saber:

Sistema Estático

Neste modelo a validade da norma é determinada pelo seu conteúdo, pelos valores nela conti-

dos. A validação da norma ocorre por um critério material, fundado na sua congruência com

um conjunto de premissas de ordem moral, pouco importando o conteúdo das outras nor-

mas que integram o sistema. Trata-se de um modelo sistemático de perfil horizontalizado,

em que a validade da cada norma é aferida individualmente e não de forma relacional. Este éo traço característico dos sistemas do direito natural, nos quais a validade de cada prescrição

normativa é dada pela sua harmonização a conjunto de valores oriundos de uma ordem na-

tural. Desse modo, a norma é validada, se justa ou de acordo com a concepção de Direito Na-

tural cultuada em um determinado momento histórico: universalista, teológica ou racional.

Sistema Dinâmico

O Sistema Dinâmico representa o modelo do ordenamento jurídico de Hans Kelsen. Nele,

a validade da norma é determinada por critérios formais, não sendo determinada pelo seu

conteúdo e sim pelo grau de autoridade de quem a elabora.

ATENÇÃO

No sistema dinâmico, as normas derivam umas das outras por meio de sucessivas delegações de poder,

em um processo que se inicia com a Norma Fundamental kelseniana e que chega até as decisões judiciais

e manifestações de vontade de modo geral, formando a denominada “Pirâmide de Kelsen”.

Trata-se, portanto, de um sistema jurídico de perfil verticalizado, em que a validade da



90 • capítulo 5

norma decorre da sua compatibilidade com as normas hierarquicamente superiores no

ordenamento, sendo o conteúdo da norma utilizado apenas como parâmetro relacional, a

fim de verificar eventual incoerência entre as prescrições contidas em normas do mesmo

sistema, situação em que prevalecerá o comando contido na norma de maior hierarquia.

Modelo do sistema jurídico na atualidade

Dentro da ótica culturalista que predomina no pensamento jurídico contemporâneo, po-

de-se dizer que a visão sistemática do ordenamento jurídico se apresenta com uma estrutu-

ra predominante dinâmica, no que tange à hierarquização normativa e à interdependência

entre as normas, com traços estáticos, uma vez que hoje se reconhece a importância dos

valores para a dogmática do direito, que concretamente se expressam no interior do orde-

namento na forma de princípios de direito dotados de normatividade, extraídos da Consti-

tuição e das demais normas do ordenamento jurídico.

ATENÇÃO

Mesmo mantendo a fidelidade ao desenho do ordenamento proposto por Hans Kelsen, a leitura sistemá-

tica sobre ele hoje opera com uma espécie de juízo de validade das normas que nele vigoram fundado

em valores, diferentemente do que ocorria na Teoria Pura do Direito, que defendia uma leitura amoral do


A validade do ordenamento jurídico A soberania estatal em termos políticos pressupõe a

supremacia do poder do Estado em relação a todos

os demais poderes existentes na sociedade e uma

atuação em coordenação com os demais Estados na

ordem internacional.

Juridicamente falando, a soberania do Estado se

traduz pelo monopólio da criação e aplicação do direi-

to, de forma que serão válidas apenas as normas jurídicas chanceladas pelo Estado e, do

mesmo modo, somente poderão aplicar tais normas os tribunais dotados de autoridade

reconhecida pelo Estado (Jurisdição).

Dessa forma, não é o formato adotado pela norma que definirá a sua validade e, con-

sequentemente, o fato de integrar ou não o ordenamento jurídico, sendo o processo de

validação do direito uma decorrência de prescrições contidas no próprio ordenamento, a

partir da Constituição, não se podendo cogitar da possibilidade de um pluralismo jurídico,

uma vez que cada Estado comporta apenas a existência de um ordenamento jurídico.

Independentemente da questão conceitual sobre

sistema jurídico, previamente analisada, que pressu-

põe a existência de uma pluralidade de normas, na

Não há ordenamento

com uma só norma.

O ordenamento

jurídico apresenta-se

como a expressão

formal do poder

soberano do Estado.



capítulo 5 • 91

prática, se mostra impossível a existência de um ordenamento forma-

do por apenas uma norma. Nesse sentido, pode-se dizer que mesmo em

um ordenamento mais simples, que contenha apenas um comando ju-

rídico, será verificada a presença de ao menos duas normas, pois toda

norma explícita pressupõe a existência de uma norma implícita.

EXEMPLOÉ proibido matar, logo, é permitido não matar.

Em sua Teoria do Ordenamento Jurídico, Norberto Bobbio identifica

três possibilidades de se conceber um ordenamento composto de uma

norma única, que são, entretanto, inviáveis na prática, como será verifi-

cado a seguir:

TUDO ÉPERMITIDO

Uma norma de tal gênero é a negação de qualquer orde-

namento jurídico, correspondendo ao estado de natureza de Thomas Hobbes, em que não há limite à atuação das

pessoas, sendo em realidade a expressão da inexistência

do direito, cuja função é a de estabelecer balizas para a

liberdade dos indivíduos, em prol da convivência social.

TUDO ÉPROIBIDO

Uma norma deste tipo tornaria impossível qualquer vida

social humana, a qual começa no momento em que o ho-

mem, além das ações necessárias, está em condições de

realizar algumas das ações possíveis. Qualquer conduta

positiva das pessoas seria antijurídica, o que ocasiona

uma inviabilidade concreta deste tipo de ordenamento.

TUDO ÉOBRIGATÓRIO

Também uma norma feita assim torna impossível a vida

social, porque as ações possíveis estão em conflito entre

si, e ordenar duas ações em conflito significa tornar uma

ou outra, ou ambas, inviáveis na prática.

Uma vez constatada a existência de uma pluralidade de normas no

ordenamento jurídico e a natureza interativa da ordem jurídica, cabe

agora examinar outras questões relevantes na Teoria do Ordenamento

Jurídico, que se vinculam à necessidade de oferecer soluções para al-

guns problemas surgidos em sua estrutura e que demandam mecanis-

mos técnicos de solução, a fim de garantir a sua estabilidade.

Inicialmente, a sistematicidade do ordenamento jurídico pressupõe

a coerência entre as suas normas, a fim de não gerar insegurança em re-

lação ao direito aplicável. Ocorre que, por vezes, sobretudo em sistemas

jurídicos mais complexos, vigoram normas contendo comandos incom-

patíveis entre si, gerando as chamadas antinomias jurídicas, que deve-

rão ser solucionadas, de modo a preservar a coerência do ordenamento.

AUTOR

Norberto Bobbio (1909-2004)

Um dos principais intelectuais do Século

XX, o italiano Norberto Bobbio é autor

de inúmeras obras relevantes nos cam-

pos do Direito, da Filosofia e da Ciência

Política, sendo uma referência obrigató-

ria no Direito sua Teoria do Ordenamen-

to Jurídico, na qual ele segue na trilha

da sistematização das normas jurídicas

defendida por Hans Kelsen, mas sem o

apego a uma Ciência Pura do Direito.

A Teoria do Ordenamento de Bobbio

trava um rico debate entre as carac-

terísticas tradicionalmente atribuídasao ordenamento (unidade, coerência e

completude) e os problemas sistêmicos,

decorrentes na hierarquização normati-

va, das contradições entre as normas e

das lacunas no direito positivo.

CONCEITO

Estado da naturezaEstado de natureza em Thomas Hobbes

— representa uma fase hipotética, que

antecede à formação da sociedade polí-

tica, na qual Hobbes considera que todos

os indivíduos vivem em plena liberdade,

sem qualquer limite à sua atuação. Em

uma situação como esta, não há que se

falar na existência de Estado, tampouco

na de direito. Para Hobbes, a sociedade

política é resultado de um pacto original,

segundo o qual os indivíduos racional-

mente abrem mão dessa liberdade plena

no estado natural, em favor de um Poder

Soberano, representado pela figura do

Estado, em troca da proteção de sua

vida, sua integridade, seu patrimônio, po-

tencialmente ameaçados pelos demais

indivíduos no estado de natureza.



92 • capítulo 5

ATENÇÃO

De modo análogo, viu-se que o ordenamento jurídico é a expressão formal da autoridade política do Estado,

sendo único. Diante disso, faz-se necessário que a ordem jurídica ofereça solução para todas as questões

jurídicas surgidas a partir do convívio social, o que caracteriza a chamada completude do ordenamento.

Ocorre, contudo, que algumas situações do mundo da vida escapam à previsão legis-

lativa, dando origem ao fenômeno das lacunas normativas, que também comprometem a

estabilidade do ordenamento jurídico e demandam o desenvolvimento de procedimentos

técnicos para o seu preenchimento.

Hierarquia e constitucionalidade das leis

As normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano. Há normas superio-

res e inferiores. As normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas in-feriores até aquelas que se encontram mais acima na estrutura do ordenamento, chega-se

enfim a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre

a qual repousa a unidade do ordenamento: a Norma Fundamental.

Todo ordenamento possui uma Norma Fundamental que dá unidade a todas as outras

normas; isto é, faz de normas esparsas um todo unitário, que se pode chamar de ordena-

mento jurídico.

RESUMO

Em outras palavras, apesar de numerosas, as fontes do direito, em um ordenamento complexo, constituemuma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, todas as fontes do direito nele reconhecidas podem

ser deduzidas dos princípios contidos na Norma Fundamental.

Relação de produção e execução entre as normas

A Teoria do Ordenamento Jurídico como um todo se organiza em torno de uma premis-

sa de autoridade política estatal, que terá uma projeção formal na correlação hierarqui-

zada entre as normas jurídicas, havendo normas de

maior peso, situadas topograficamente nos estratos

mais elevados da alegoria piramidal de Hans Kelsen,

e outras a elas subordinadas, que se encontram mais

próximas da base.

Na mecânica de funcionamento da ordem jurídi-

ca, tal diferença em termos de autoridade normativa

será expressa pelo que se chama de relação de pro-

dução e execução entre as normas.

Enquanto a produção

de outras normas é

a expressão de um

poder , a execução

revela o cumprimento

de um dever.



capítulo 5 • 93

PRODUÇÃO(PODER)

Normas superiores fundamentam as inferiores.

EXECUÇÃO(DEVER)

Normas inferiores executam os comandos das superiores.

Geralmente se representa a estrutura hierárquica do ordenamento

por meio de uma pirâmide. Nela, o vértice é ocupado pela Norma Funda-

mental e a base é constituída pelos atos executivos. Ao se partir do alto

para baixo da pirâmide, veremos uma série de processos de produção

jurídica. Ao se olhar de baixo para cima, será vista uma série de proces-

sos de execução jurídica.

NORMA FUNDAMENTAL

CONSTITUIÇÃO

LEIS

REGULAMENTOS

PRODUÇÃO

EXECUÇÃO

Em uma estrutura hierárquica, como o ordenamento jurídico, os ter-

mos execução e produção são relativos, porque a mesma norma pode

ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva.

As leis ordinárias são executórias em relação à Constituição e produ-zem os regulamentos.

Todas as normas de um ordenamento são, a uma só vez, produtivas e

executivas, à exceção daquela no grau mais alto (Norma Fundamental),

que tem apenas caráter de produção e das situadas na base da pirâmide

que não dão origem a outras normas, sendo meramente de cunho exe-

cutivo em relação às normas superiores.

EXEMPLO

São exemplos de normas com caráter apenas de produção: decisões judiciais, atos

jurídicos etc.

Limites do Poder Normativo

Quando a Constituição atribui a um órgão inferior um poder normativo

não o faz de forma ilimitada, estabelecendo os limites dentro dos quais

ele poderá ser exercido. À medida que se percorre do topo para a base a

COMENTÁRIO

Executiva em relação à norma superior.

Produtiva em relação à norma inferior.

CONCEITO

Regulamentos

Os regulamentos executam as leis ordi-

nárias e são de natureza produtiva em

relação às manifestações de vontade.



94 • capítulo 5

pirâmide do ordenamento, se observa que o poder normativo é mais res-

trito, exatamente porque as normas inferiores atuam dentro do espaço

que lhes é franqueado pelas normas superiores.

Os limites com os quais o poder superior restringe e regula o poder

inferior são relativos ao conteúdo e relativos à forma, chamados de limi-

tes materiais e de limites formais, respectivamente:

CONCEITO

LIMITESMATERIAIS

Dizem respeito ao conteúdo da norma que a autoridade

em posição hierarquicamente inferior tem competência

para editar. Por exemplo: quando a lei constitucional atri-

bui aos cidadãos o direito à liberdade religiosa, limita o

conteúdo normativo do legislador ordinário, ao vedar a

edição de leis que tenham por conteúdo a supressão ou

restrição da liberdade religiosa.

LIMITESFORMAIS

São constituídos de todas aquelas normas da Constitui-

ção contidas no capítulo sobre o Processo Legislativo,

que prescrevem o modo ou procedimento pelo qual as

normas de hierarquia inferior podem ser editada pelos ór-

gãos legislativos, no que se refere à inciativa do processo

legislativo, tramitação de projetos e quórum de aprova-

ção, competência para legislar sobre determinada maté-

ria, entre outra questões.

Uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto é, que não

siga o procedimento estabelecido, é passível de ser declarada ilegítima e

de ser expurgada do sistema, sendo considerada, no primeiro caso, mate-

rialmente inconstitucional e no segundo, formalmente inconstitucional.

Norma Fundamental e Poder Constituinte

A leitura culturalista do ordenamento jurídico permite uma aproxima-

ção entre a Teoria do Ordenamento Jurídico e a Teoria da Constituição,

uma vez que é possível adentrar a discussão a respeito da natureza da

Norma Fundamental, diferentemente do que ocorria no normativismo

de Hans Kelsen.

Esta norma suprema representa um pressuposto lógico da validade

das normas do ordenamento jurídico e representa exatamente o con-

junto das concepções ideológicas, filosóficas e morais que vão determi-

nar o seu conteúdo.

COMENTÁRIO

Exceda os limites materiais

Uma norma inferior que excede os li-

mites materiais regula matéria diversa

daquelas que lhe foram assinaladas ou

de maneira diversa daquela prescrita, ou

mesmo, excede os limites formais.



capítulo 5 • 95

COMENTÁRIO

Nesta seara, o conceito de Poder Constituinte, a ser estudado de detalhadamente na

disciplina da Direito Constitucional, fornece uma contribuição preciosa para o debate

da Teoria do Ordenamento.

O Poder Constituinte é aquele poder de fato, oriundo de circunstân-

cias históricas determinadas, normalmente de uma revolução, que se

apresenta ilimitado, não havendo qualquer direito pretérito a ele oponí-

vel, e que servirá de base para a elaboração da Constituição, que repre-

senta o primeiro documento formal do ordenamento jurídico.

Clara é a convergência entre os conceitos de Norma Fundamental e

de Poder Constituinte, ambos pressupostos para a própria existência do

ordenamento jurídico, sendo o primeiro normalmente analisado sob o

prisma de seu papel no funcionamento da estrutura hierarquizada da

ordem jurídica e o segundo dentro da preocupação com as relações reaisde poder na sociedade, que têm o seu retrato no texto da Constituição.

São, portanto, conceitos que vêm sendo conjugados na investigação

contemporânea do ordenamento jurídico, sobretudo tendo-se em vista

os estudos da hermenêutica constitucional , que reconhecem que a nor-

matividade constitucional é formada por regras e princípios dotados de

caráter normativo, que exigem para a materialização de sua normativi-

dade uma contextualização histórico-social.

Sistema e ordenamento jurídico à luz daConstituição brasileira

A visão sistemática do Direito

A visão sistemática do ordenamento tem relevantes repercussões de ordem

prática, que se expressam por meio de diferentes processos técnicos de

aplicação. No estabelecimento de uma correlação lógica entre as normas

jurídicas e na preservação da integridade do ordenamento faz-se necessária

a utilização de alguns critérios técnicos de base doutrinária e previstos ex-

pressamente em lei, no direito brasileiro, que serão em seguida analisados.

Na hermenêutica constitucional contemporânea, a Constituição é con-

siderada como um conjunto normativo formado por regras e por princípios

jurídicos. As regras têm a sua normatividade aferida de imediato, pelo en-

quadramento do caso concreto na hipótese prevista no comando jurídico.

Há, contudo, comandos constitucionais que são a expressão de prin-

cípios por meio de dispositivos da Carta Constitucional. Nestes casos,

tais normas-princípios terão a substancialidade de sua incidência nor-

mativa dada a partir da prática do direito, principalmente dos tribunais.

CURIOSIDADE

Hermenêutica constitucional

Estudo dos processos de interpretação

aplicados às normas da Constituição,

que compreendem regras propriamente

ditas e princípios jurídicos dotados de

normatividade.



96 • capítulo 5

Os princípios constitucionais irradiam os seus efeitos por todo o orde-

namento jurídico, qualificando a interpretação a ser atribuída às regras

infraconstitucionais, de Direito Civil, Penal, Processual etc., fornecendo

as bases do conceito de Constituição material, que seria formado exata-

mente a partir da visão unificada das disposições formalmente constitu-

cionais e as demais normas que compõem o ordenamento jurídico.

ATENÇÃO

A visão integrada das normas do ordenamento jurídico pressupõe que a supremacia

hierárquica da Constituição não seja base apenas para a aferição de uma compati-

bilidade vertical entre as normas, com a exclusão do sistema daquelas contrárias ao

texto constitucional, mas também abra a possibilidade da utilização da interpretação

das normas infraconstitucionais à luz dos princípios constitucionais como um me-

canismo de harmonização não apenas formal das normas do ordenamento jurídico,

mas também de uma integração, sob a ótica de sua finalidade, que é extraída dosprincípios implícita e explicitamente presentes na Constituição.

Preservação da completude do ordenamento jurídico

Um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma

norma para regular qualquer caso que se lhe apresente. Segundo o dogma

da completude, não há caso que escape à disciplina do sistema jurídico.

A noção de completude guarda íntima relação com as concepções sis-temáticas sobre o direito, que partem exatamente da ideia de integração

entre as normas e da autossuficiência normativa do sistema jurídico.

CURIOSIDADE

Contexto histórico

Tal preceito remonta à Baixa Idade Média, com a concepção dogmática da Es-

cola dos Glosadores, da Universidade italiana de Bolonha, que no Século XII se

dedicou à retomada dos estudos das instituições do Direito Romano, que se per-

deram durante o período feudal. Para os referidos juristas o Direito Romano fun-

cionava como sistema normativo potencialmente completo, verdadeira expressão

escrita da Razão, do qual poderiam ser extraídos princípios hábeis à solução de

quaisquer situações novas.

Nessa mesma trilha caminhou o positivismo jurídico do Século XIX, que imaginou

ser possível criar uma disciplina exauriente da matéria jurídica, a partir dos códigos,

que nada mais eram do que grandes conjuntos centralizados de normas referentes

a uma determinada área do direito.

CONCEITO

Disposições formalmente cons-titucionais

Disposições formalmente constitucio-

nais são aquelas contidas no texto da

Constituição.

CONCEITO

Completude

Completude significa ausência de lacu-

nas no ordenamento jurídico



capítulo 5 • 97

A problemática das lacunas surge exatamente quando as normas em

vigor não são capazes de dar conta de todas as situações criadas pela

realidade social, o que leva a uma insegurança jurídica.

Como resposta a este problema, a Teoria do Ordenamento Jurídico

opera com o conceito de sistema jurídico aberto, anteriormente discuti-

do, que preserva a estrutura hierarquizada do pensamento kelseniano,

mas admite a existência de aportes normativos, surgidos por meio de

fatores axiológicos e fáticos, originariamente externos ao ordenamento,

mas que agregam a ele critérios de resolução de questões jurídicas novas.

Regras da Completude no Brasil

A completude do ordenamento jurídico é muito mais do que uma mera

premissa metodológica ou doutrinária, sendo um elemento fundamental

para a garantia do monopólio da criação do direito por parte do Estado.

ATENÇÃO

Somente se pode restringir o direito às prescrições normativas criadas pelo Estado

quando se cria algum mecanismo gerador de normas naquelas situações não ante-

vistas pelo legislador.

REFLEXÃO

No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessário

para que ele decida o caso concreto, mesmo nas situações em que não haja legis-

lação tratando do tema.

Não poderia ser de outra forma, porque no sistema pátrio o magistrado não pode

se recusar a julgar o caso, sob o argumento de lacuna ou obscuridade da lei e para

o julgamento. O julgador deverá se valer das chamadas fontes secundárias ou sub-

sidiárias de direito, que nada mais são do que instrumentos técnicos de aplicação,

voltados à garantia da completude do ordenamento jurídico.

As regras de completude do direito são exatamente aquelas contidas

nos artigos 126 e 127 do Código de Processo Civil:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna

ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas

legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios

gerais de direito.

Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

EXEMPLO

Sistema jurídico aberto

O sistema Jurídico aberto abrange di-

ferentes fontes de direito, tais como

princípios, jurisprudência, critérios de

autointegração e aplicação, que serão

estudados posteriormente.



98 • capítulo 5

E no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):

Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e

os princípios gerais de direito.

RESUMOA Teoria do Ordenamento Jurídico realiza um estudo da correlação existente entre as normas que vigo-

ram em um determinado Estado, lidando essencialmente com uma concepção sistemática, que tem como

pressuposto a existência de uma pluralidade de normas, que interagem de forma harmônica no interior do

ordenamento jurídico. Tal sistematização normativa concretiza também o chamado dogma da completude,

que consiste basicamente na impossibilidade da existência de situação de fato que escape à normativida-

de jurídica, ainda que seja preciso lançar de mecanismos técnicos de integração, para o preenchimento de

eventuais lacunas existentes no direito positivo.

ATIVIDADE

1. A completude do ordenamento jurídico tem como premissa a:

a) autossuficiência normativa da ordem jurídica.

b) eventual existência de antinomias jurídicas.

c) a permeabilidade do direito estatal a outras fontes de normatividade.

d) o caráter assistemático da ordem jurídica.

e) a não recepção pelo direito interno de normas internacionais.

2. Sobre o ordenamento jurídico como um sistema normativo, é possível afirmar que:

a) pode ser formado por apenas uma norma.

b) as normas se apresentam integradas.

c) inexiste uma hierarquia normativa.

d) admite-se a existência de lacunas normativas.

e) há somente limites materiais ao poder normativo.

3. Questão discursiva

No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessário para que ele decida

o caso concreto, mesmo nas situações em que não haja legislação tratando do tema. Com base no estudo

efetuado nesta unidade, discorra sobre a completude do ordenamento jurídico e os instrumentos técnicos

de aplicação, voltados à sua garantia.



6 Sujeitos narelação jurídica

fernanda rivabem schaffear



100 • capítulo 6

6 Teoria do ordenamento jurídico

Nos capítulos anteriores você aprendeu que o Direito tem por finalidade

regular comportamentos sociais (garantindo harmonia e equilíbrio) e o

faz por meio de normas jurídicas que visam ordenar as condutas huma-

nas, impondo deveres às pessoas em função de outras pessoas. Por isso,

pode o Direito ser estudado sob o ponto de vista estático e sob o ponto

de vista dinâmico.

Neste capítulo, você estudará o Direito sob o seu ponto de vista dinâ-

mico, ou seja, daremos início ao estudo das relações jurídicas, relações

que compõem o que se denomina conceitos jurídicos fundamentais.

O convívio em sociedade, sem dúvida, gera inúmeras e complexas

relações que, enquanto não forem normatizadas, não podem ser tidascomo jurídicas.

São denominadas relações sociais puras que decorrem de princípios

éticos e do trato social e podem ser verificadas em uma infinidade de

situações cotidianas como a amizade, a sociabilidade, os bons modos.

As relações sociais interessarão ao Direito quando a norma assim o

determinar, querendo os sujeitos a ela se subordinar ou não. Dessa for-

ma, as relações sociais, independente de sua natureza, quando subor-

dinadas a uma norma, farão nascer o que se denomina relação jurídica,

submetendo-se os seus sujeitos a um conjunto de deveres e obrigações

determinados pela lei. Então, a relação jurídica pode ser consideradauma espécie do gênero relação social.

Relação jurídica: conceito e distinções

CURIOSIDADE

Contexto histórico

Afirma-se que o estudo das relações jurídicas teve início a partir dos trabalhos

formulados por Savigny, no século XIX, que definiu a relação jurídica como “um

vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que

a outra está obrigada”.

As relações jurídicas seriam então formadas por:

UM ELEMENTO MATERIAL Relação social entre os sujeitos

UM ELEMENTO FORMAL Determinação jurídica do fato

CONCEITODireito

Análise estática — conjunto de regras

abstratas que regulam o comportamen-

to social.

Análise dinâmica — definição dos di-

reitos e deveres de cada pessoa em si-

tuações concretas.

CURIOSIDADE

Conceitos jurídicos fundamentais

Conceitos jurídicos fundamentais: são

esquemas prévios que traduzem abstra-

tamente proposições normativas aproxi-

mando-as da realidade.

EXEMPLO

Convívio em sociedade

As relações de natureza moral e reli-

giosa, enquanto mantidas dentro dos

limites legais não interessam ao Direito,

pois são meramente relações sociais.



capítulo 6 • 101

O fato social, para Savigny, era determinante na formação da re-

lação jurídica, o que significa afirmar que um fato social ganhará a

qualidade de jurídico quando ocorrer entre duas ou mais pessoas

para satisfazer interesses considerados legítimos, estando este vín-

culo normatizado pelo Direito.

Ao Estado, desta forma, cabe impor normas de conduta às diferen-

tes relações sociais, selecionando aquelas que considera importantes ao

ponto de se conferir uma tutela jurídica; ou seja, não havendo norma

incidente a relação será apenas considerada social ou fática.

Fortemente influenciada por esta ideia de relação jurídica, desenvol-

veu-se a teoria brasileira.

COMENTÁRIO

Nas palavras do jurista brasileiro Miguel Reale:

“Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo ins-taurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação

jurídica.” (Lições Preliminares de Direito, p. 211.)

A afirmação de Reale significa que uma relação social (entre pessoas)

transforma-se em uma relação jurídica quando seus efeitos podem ser

subordinados às prescrições e determinações legais. Podendo-se, desta

forma, afirmar que nem toda relação social será uma relação jurídica,

mas toda relação jurídica é uma relação social.

No entanto, há controvérsia doutrinária sobre ser o Direito o criador

da relação jurídica ou se esta preexiste à determinação jurídica.

A CORRENTEJUSNATURALISTA

Entende que o Direito tão somente reconhece a

existência da relação que é preexistente, oferecen-

do-lhe proteção.

A CORRENTEPOSITIVISTA

Entende que a relação jurídica só passa a existir a

partir da disciplina normativa.

De fato, hoje se entende que há relações jurídicas que são preexis-

tentes à normativa e outras que passam a existir a partir dessa. Qualquer

que seja a hipótese, salienta Pontes de Miranda, a relação jurídica é o

lado eficacial da incidência das normas de direito sobre os suportes fá-

ticos e, por isso, a relação jurídica se forma quando correspondente a

uma conduta prevista na norma.

É preciso ter em mente que são as relações jurídicas que confe-

rem dinamicidade ao Direito e, transformado o fato em fato jurídico

(lato sensu = em sentido amplo) e, por isso, devem estar presentes os

seguintes elementos:

CONCEITO

Relação jurídica

No plano objetivo (relativo ao objeto)

— relação jurídica é toda relação social

tutelada ou regulada pelo Direito.

No plano subjetivo (relativo aos sujei-

tos) — relação jurídica é o vínculo entre

duas ou mais pessoas conferindo-se a

uma ou algumas delas o direito subjeti-

vo de exigir da(s) outra(s) o cumprimen-

to de um dever.

AUTOR

Pontes de Miranda (1892-1979)

A vida de Francisco Cavalcanti Pontes

de Miranda que nasceu em 23 de abril

de 1892 em Maceió - AL, e passou sua

infância no Engenho do Mutange, nesse

estado, e que pertenceu à sua família,

foi sempre repleta pela busca do saber;

a determinação racional de quem sabia

o que queria. Ingressou na Faculdade de

Direito do Recife, onde se bacharelouem 1911, com apenas 19 anos de ida-

de. Como jurista, dedicou-se totalmente

ao Direito, sendo a Advocacia de Pare-

ceres a sua forma de contribuir ao justo.

Desempenhou vários cargos na magis-

tratura, sendo também desembargador,

embaixador o chefe de missões diplo-

máticas. Também chefe da Delegação

do Governo Brasileiro à XXVI Sessão

da Conferência Internacional do Traba-

lho, reunida em Nova York, em 25 de

setembro de 1941. Pontes de Miranda,

com um total de oito tratados, tornou-se

o maior tratadista de todos os tempos.

Fonte: Memorial Pontes de Miranda



102 • capítulo 6

A constituição de uma relação entre sujeitos jurídicos, sendo o sujeito

ativo titular de um direito subjetivo e o sujeito passivo titular de um dever

jur ídico. Trata-se, portanto, da formação de um vínculo de sujeição.

Os poderes do sujeito ativo incidirão sobre o objetivo imediato (prestação devida

— dar, fazer ou não fazer) e sobre um objeto mediato (objeto propriamente dito).

Acontecimento idôneo que gerará as consequências jurídicas pretendidas pe-

las partes e (de)limitadas pela lei (vínculo de atributividade ou fato gerador).

Elementos da relação jurídica

As relações jurídicas são formadas pelos seguintes elementos: sujeito

ativo; sujeito passivo; objeto imediato e objeto mediato; fato gerador

(fato propulsor) ou vínculo de atributividade.

CONCEITO

Segundo Carlos Alberto Bittar, “observa-se, assim, na relação jurídica, a existência

de submissão de uma pessoa a outra (vínculo), em função de determinado fenô-

meno qualificado juridicamente (fato gerador), por meio do qual se lhe exige certa

conduta (objeto mediato), que pode ser comportamento positivo (ação), ou negativo

(omissão), em torno de um bem jurídico protegido (objeto mediato). De poderes, de

deveres gerais e de sujeições (deveres e obrigações) compõem-se, assim, essas

interações, na medida da realização dos valores protegidos e da consecução dos fins

visados, individualmente, pelos envolvidos.” (Curso de Direito Civil, p. 49.)

Sabendo que a relação jurídica não envolve unicamente os sujeitos

que dela fazem parte, mas também, o relacionamento destes com o

ordenamento jurídico, pode-se classicamente representar a situação

jurídica da seguinte maneira:

SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO

Facult as ag e n d i

N o r m a agendi

MUNDO DOS DIREITOS

VÍNCULO JURÍDICO

A teoria deve ser pensada quando do estudo da teoria da relação jurí-

dica, sem extinguir por completo a necessidade de estudo dos elemen-

tos clássicos da relação jurídica.

EXEMPLO

Relações jurídicas

Será que a partir das noções introdutó-

rias você já consegue identificar rela-

ções jurídicas de seu dia a dia?

Que tal pensar nestas? A relação que

você tem com seus pais, filhos ou côn-

juge; a corrida de táxi para ir ao traba-

lho; pegar o ônibus para vir à faculdade;

abastecer um carro; baixar um aplicativo

no celular etc.



capítulo 6 • 103

Dos sujeitos da relação jurídica

Tratando-se a relação jurídica de vínculo intersubjetivo, em que sujeitos

irão exercer determinada posição em uma situação jurídica (titularida-

de), presentes estarão:

O sujeito ativo como titular do direito que terá a faculdade (facultas agendi —

permissão normativa) de exercê-lo em face do sujeito passivo, exigindo o cum-

primento de um determinado dever jurídico.

O sujeito passivo aquele que está subordinado (norma agendi — dever jurídico)

ao direito do sujeito ativo.

Em cada um dos polos (ativo e passivo) poderemos identificar uma

ou mais pessoas conforme a natureza do vínculo jurídico, podendo ser

pessoas naturais ou jurídicas ou entes despersonalizados.

Para fazer parte de uma relação jurídica é necessário ser uma pessoa.No Direito moderno, pessoa passou a ser sinônimo de sujeito de di-

reitos ou sujeito de relação jurídica, ente físico ou coletivo suscetível de

direitos e obrigações.

PESSOA FÍSICA OUNATURAL

É o ser humano com personalidade jurídica. (Deno-

minação preferida pela doutrina mais moderna).

PESSOAS JURÍDICAS

Decorrem da união de pessoas ou patrimônios para a

consecução de determinados fins, reconhecidos pela

norma jurídica que lhes confere personalidade jurídi-

ca própria. (Pessoa moral, pessoa civil, pessoa fictícia,

ser de existência moral).

Para caracterizar uma pessoa jurídica é necessário: licitude de obje-

tivo/finalidade; capacidade jurídica e organização.

As pessoas jurídicas adquirem personalidade jurídica a partir do re-

gistro de seus atos constitutivos no Registro competente (art. 45, CC). O

ato constitutivo tem origem em:

Ato jurídico bilateral ou plurilateral inter vivos no caso das associações

e sociedades.

Ato jurídico unilateral inter vivos (escritura pública) ou causa mortis (testamento)

no caso das fundações.

Há, ainda, sociedades que exigirão autorização do governo para

adquirir personalidade como é o caso das seguradoras e das socieda-

des estrangeiras.

Os entes despersonalizados são aqueles que, embora sejam capazes

de adquirir direitos e contrair obrigações, não adquiriram personalida-

de jurídica seja porque não preencheram os requisitos estabelecidos

CONCEITO

Situação jurídica

A situação jurídica (ou situação sub-

jetiva) decorre de um conjunto de dis-

posições normativas que atribuem aos

sujeitos de uma relação jurídica direitos

e deveres, o que confere certo aspec-

to dinâmico ao ordenamento jurídico.

Dependendo da valoração do fato pela

ordem jurídica, a situação jurídica pode

ser classificada em:

Situação jurídica patrimonial —

quando o interesse valorado pela ordem

jurídica tem caráter econômico, poden-

do ser avaliado em dinheiro, como é ocaso do objeto dos contratos de compra

e venda, doação, comodato etc.

Situação jurídica existencial (não pa-

trimonial) — quando o interesse valora-

do pela ordem jurídica não tem cunho

econômico (não pode ser avaliado em

dinheiro), como é o caso dos direitos de

personalidade (nome, honra, imagem,

integridade do corpo etc.).

CURIOSIDADE

Contexto histórico

Pessoa

A palavra pessoa (do latim persona) co-

meçou a ser usada na linguagem teatral

da antiguidade romana, no sentido primei-

ramente, de máscara (larva histrionalis —

tinha a finalidade de tornar mais volumosa

a voz dos atores). Esta era uma persona

porque fazia ressoar a voz de uma pessoa.

Desse modo, a palavra passou a ser re-

lacionada à personagem. Com o tempo,

o vocábulo passou a significar o papel

que cada ator representava e, mais tarde,

passou a significar o próprio indivíduo que

representava esses papéis.



104 • capítulo 6

na lei, seja porque sua situação jurídica é considerada sui generis. São

universalidades de direito (art. 91, CC) que podem ou não possuir capa-

cidade processual. São, por exemplo, considerados entes despersonali-

zados: o camelô não regularizado, a massa falida, o espólio, o grupo de

consórcio, entre outros.

Dessa forma, sujeito da relação jurídica poderá ser a pessoa natural,

a pessoa jurídica e os entes despersonalizados.

RESUMO

Sujeito ativo — pessoa natural ou jurídica ou ente despersonalizado que possui

uma faculdade de agir em face do sujeito passivo.

Sujeito passivo — pessoa natural ou jurídica ou ente despersonalizado que possui

um dever de agir em face do sujeito ativo.

Do objeto da relação jurídica

O objeto é o meio para se atingir a finalidade da relação jurídica. Sobre

o objeto o sujeito ativo exerce sua faculdade de agir, impondo ao sujeito

passivo um dever jurídico.

O objeto imediato (direto) da relação jurídica é o que toca imediata-

mente o sujeito, ou seja, é a prestação, sempre representada por uma

conduta humana: dar, fazer, não fazer.

Dar e fazer são condutas consideradas positivas, pois exigem umaação do sujeito passivo em benefício do sujeito ativo. Já não fazer é con-

siderada conduta negativa, pois exige uma abstenção (omissão) lícita do

sujeito passivo em benefício do sujeito ativo.

EXEMPLO

Os contratos de compra e venda têm, por objeto imediato, uma obrigação de dar;

os contratos de prestação de serviço uma obrigação de fazer e cláusulas que impo-

nham uma abstenção como, por exemplo, nos contratos publicitários não aparecer

em público utilizando outras marcas (cláusulas de exclusividade) têm por objeto ime-

diato uma obrigação de não fazer.

Quando se pergunta dar, fazer ou não fazer o quê(?) a resposta iden-

tificará o objeto mediato (indireto), que são os bens jurídicos sobre os

quais recai a relação jurídica. Bem jurídico é tudo aquilo que tem valor,

utilidade ou interesse moral ou econômico e que é protegido pelo Direi-

to. Por isso, se o objeto tem valor econômico diz-se que a relação jurídica

é patrimonial; quando o objeto não tem valor econômico diz-se que a

relação jurídica é não patrimonial.

CONCEITO

Massa falida

É o patrimônio (conjunto de relações

jurídicas ativas e passivas) da pessoa

jurídica declarada por sentença falida.

Espólio

É o patrimônio (conjunto de relações

jurídicas ativas e passivas) do falecido

(‘de cujus’).

CONCEITO

Objeto imediatoObjeto imediato (direto) — correspon-

de a uma conduta humana: dar, fazer ou

não fazer.

Objeto mediato (indireto) — é a res-

posta à pergunta: dar, fazer ou não fazer

o quê. Ou seja, é o próprio objeto da re-

lação jurídica.

CONCEITOBem jurídico

Bem jurídico é tudo o que pode ser ob-

jeto de tutela jurídica (ações/atividades,

pessoas, coisas), suscetível de aferição

econômica ou não.



capítulo 6 • 105

Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica

Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica é o que transforma uma re-

lação social em uma relação jurídica, ou seja, o que confere ao sujeito ativo a faculdade de

exigir do sujeito passivo um determinado comportamento.

COMENTÁRIONas palavras de Miguel Reale:

“Entendemos por fato jurídico todo e qualquer fato, de ordem física ou social, inserido em uma estrutura

normativa. Por dois modos essa correlação se opera. Em verdade, o elemento fático existe tanto quando

se formula a hipótese normativa (‘Se F é’, isto é, se um fato ocorrer que corresponda à hipótese F) como

quando, na mesma norma, se prevê a consequência que deverá ou poderá sobrevir por ter ou não ocorrido F:

‘deverá ser C ou D’. O fato, em suma, figura, primeiro, como espécie de fato prevista na norma (Fattispecie,

Tatbestand) e, depois, como efeito juridicamente qualificado, em virtude da correspondência do fato concre-

to ao fato-tipo genericamente modelado na regra de direito: desse modo, o fato está no início e no fim do processo normativo, como fato-tipo, previsto na regra, e como fato concreto, no momento de sua aplicação.”

Lições Preliminares de Direito, p. 200-201.

Assim, o fato considerado em uma estrutura normativa, dá origem ao fato jurídico ou

a ele impõe consequências. Analisando-se o fato jurídico por meio da estrutura lógica da

norma teríamos o que se denomina de suposto jurídico, ou seja, a hipótese da qual depen-

de a realização dos efeitos predeterminados na lei (se A é, B deve ser). Dessa forma, o fato

jurídico seria a realização do suposto da norma jurídica (hipótese) que produzirá os efeitos

ou consequências previstos em lei.Os fatos jurídicos englobam uma série de atos e fatos que podem ser resumir no

quadro adiante:

FATO JURÍDICOLATO SENSU

FATOS ORDINÁRIOS

FATOSEXTRAORDINÁRIOS

LÍCITOS

CASO FORTUITO

FORÇA MAIOR

ATOS JURÍDICOS

STRICTO SENSU

NEGÓCIOSJURÍDICOS

ATOS-FATOSJURÍDICOS

ART. 186, CC

ART. 187, CC

ILÍCITOS

FATO JURÍDICO STRICTO SENSU

OU NATURAL

ATOS JURÍDICOSLATO SENSU

OU VOLUNTÁRIOS



106 • capítulo 6

Fatos jurídicos

FATO JURÍDICOLATO SENSU

São acontecimentos que produzem efeitos jurídicos, originando, a modificando

ou extinguindo relações jurídicas. Assim, fato jurídico em sentido amplo é o

elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da

relação jurídica, concretizando as normas jurídicas.

FATO JURÍDICO STRICTO SENSU

São acontecimentos independentes da vontade humana que produzem efeitos

jurídicos (criando, modificando ou extinguindo direitos) .

FATO ORDINÁRIOSão os mais comuns e de maior importância, pois previsíveis, regulares, comuns

— nascimento, morte, maioridade, aluvião, avulsão, decurso do tempo (usuca-

pião, prescrição e decadência) etc.

FATO

EXTRAORDINÁRIO

São os que escapam à previsibilidade ou controle humano: caso fortuito e força

maior. Caracterizam-se pela presença de dois requisitos: a) objetivo: inevitabili-

dade do evento; b) subjetivo: ausência de culpa na produção do acontecimento.

EXEMPLO

Na força maior conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza (raios,

vendavais, enchentes etc.).

No caso fortuito o acidente que gera o dano advém de causa desconhecida, como cabo elétrico que se

rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio. No entanto, o caso fortuito também pode ser oca-

sionado por fato de terceiro como greve, motim, factum principis etc.

Atos jurídicos

ATO JURÍDICOLATO SENSU

São fatos jurídicos voluntários — decorrem da manifestação da vontade hu-

mana. São atos que constituem em simples declarações de vontade que pro-

duzem efeitos já estabelecidos na lei.

ATO LÍCITO São os praticados em conformidade com a lei, moral e bons costumes.

ATO ILÍCITOÉ ato praticado com culpa em sentido amplo que produz lesão a um bem jurídico

e faz nascer a obrigação de indenizar, como por exemplo, o abuso de direito pre-

visto no art. 187, CC.



capítulo 6 • 107

ATO JURÍDICO STRICTO SENSU

É o ato que gera consequências jurídicas previstas em lei e não pelas partes

interessadas, como casamento, reconhecimento de paternidade, fixação de do-

micílio, apropriação de coisa abandonada etc. Surgem como mero pressuposto

de efeito jurídico preordenado pela lei.

NEGÓCIOJURÍDICO

São atos jurídicos que consistem em declarações de vontade humana destina-

das a produzir determinados efeitos, permitidos em lei e desejados pelo agente

como contratos e testamentos.

ATO-FATOJURÍDICO

Ressalta-se a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar em considera-

ção a vontade de praticá-lo. Muitas vezes o efeito do ato não é buscado nem ima-

ginado pelo agente, mas decorre de uma conduta e é sancionado pela lei, como

no caso da pessoa que acha casualmente um tesouro. A conduta do agente não

tinha por fim imediato adquirir-lhe a metade, mas tal acaba ocorrendo por força

do disposto no art. 1.264, CC.

Espécies de relações jurídicas

As relações jurídicas podem ser classificadas em diferentes espécies que variam conforme

os fatos sociais que lhes deram origem ou de acordo com a norma que a regulamenta.

ABSTRATAS ECONCRETAS

As relações jurídicas abstratas não individualizam os seus titulares até que o

fato seja praticado por alguém.

As relações jurídicas concretas possuem seus titulares perfeitamente indivi-

dualizados.

SIMPLES ECOMPLEXAS

Simples é a relação jurídica constituída por um só direito subjetivo, havendo um

sujeito no polo ativo e outro no polo passivo (ex.: doação simples).

Complexa é a relação jurídica que contém diversos direitos subjetivos, ocupan-

do seus sujeitos simultaneamente o polo ativo e o polo passivo (ex.: contrato de

compra e venda cujas obrigações são recíprocas).

PRINCIPAIS EACESSÓRIAS

As relações jurídicas principais são aquelas cuja existência não depende de ne-

nhuma outra relação jurídica, são, portanto, autônomas (ex.: contrato de locação).

As relações jurídicas acessórias são aquelas cuja existência está diretamente de-

terminada à existência e validade de uma relação principal (ex.: contrato de fiança).

PÚBLICAS EPRIVADAS

As relações jurídicas públicas são as tuteladas pelo Direito Público (p.ex. Direito

Internacional Público, Direito Penal, Direito Constitucional) e, como um ente

público faz parte da relação jurídica, são caracterizadas por serem relações de

subordinação ou autoritárias. As relações jurídicas privadas são as tuteladas

pelo Direito Privado (ex.: Direito Civil, Direito Empresarial).



108 • capítulo 6

PESSOAIS,OBRIGACIONAIS E

REAIS

As relações jurídicas pessoais decorrem da relação entre o titular do direito e

um determinado número de pessoas em que a conduta de uma delas destina-

se a satisfazer o interesse da outra (ex.: direitos de personalidade).

As relações jurídicas reais decorrem de poderes ou faculdades de uma pessoa

sobre uma coisa (ex.: posse e propriedade).

As relações jurídicas obrigacionais decorrem do vínculo entre credor e devedor

conferindo àquele o direito de exigir uma determinada prestação e o direito e

dever deste em cumpri-la (ex.: contratos).

ABSOLUTAS ERELATIVAS

As relações jurídicas absolutas são aquelas que se impõem erga omnes, ou seja,

que vinculam aos seus efeitos todas as pessoas (ex.: propriedade, uso, habitação).

As relações jurídicas relativas são aquelas cujos efeitos só se produzem

entre as partes diretamente envolvidas na relação – diz-se interpartes. (ex.:

contratos em geral).

ESPECIAIS(SOLENES) OU

INFORMAIS

Especiais são as relações jurídicas em que a lei impõe uma forma especial

como elemento de validade ou de eficácia (ex.: art. 108, CC).

Informais são as relações jurídicas que geram efeitos independente de qualquer

forma (ex.: compra e venda de bem móvel).

DURÁVEIS, NÃODURÁVEIS EEFÊMERAS

Relações jurídicas duráveis são aquelas em que não há prazo determinado de

duração (ex.: casamento); relações jurídicas não duráveis ou temporárias são as

que determinam um vínculo jurídico por tempo ou fato determinado (ex.: locação

por tempo determinado); relações jurídicas efêmeras são as que se extinguem

em brevíssimo espaço de tempo (ex.: comprar um café na cantina).

TRIANGULARES(TRILATERAIS),BILATERAIS E

PLURILATERAIS

As triangulares são relações jurídicas tipicamente processuais, ou seja, decor-

rem do vínculo entre o autor da ação, o requerido e o juiz. As bilaterais são re-

lações típicas na formação dos contratos, por exemplo, em que uma pessoa se

vincula a outra para a satisfação de uma determinada prestação. Nas relações

plurilaterais poderá haver multiplicidade de sujeitos no polo ativo e/ou no polo

passivo, como ocorre nos acordos coletivos.

Relação jurídica de Direito Material e deDireito Processual

Quando se pretende dar proteção judicial a uma relação jurídica a chamamos de tutela

(defesa) do direito, devendo ser realizada por meio da intervenção do Poder Público

(Poder Judiciário).

Pode-se afirmar que a todo direito subjetivo corresponde uma pretensão (faculdade de

exigir uma prestação de outrem) e a toda pretensão corresponde uma ação (meio processu-

al para se obter uma tutela do direito ameaçado ou violado).



capítulo 6 • 109

ATENÇÃO

DIREITOSUBJETIVO PRETENSÃO AÇÃO

SENTENÇA(TUTELA PELO

JUDICIÁRIO)

A proteção das relações jurídicas pode ser verificada por duas perspectivas:

OBJETIVA É a proteção conferida pelas normas jurídicas a um direito subjetivo.

SUBJETIVAÉ o poder conferido ao titular do direito de exigir de outrem o respeito e a

observação a este direito.

Dessa forma, o titular de um direito subjetivo, tendo a faculdade de exercê-lo, conta

também com a garantia de tutela deste direito pelo Estado.

O meio pelo qual se exerce a tutela do direito denomina-se ação (judicial), processoem que o titular de um direito ingressa em juízo para pleitear a sua defesa ou promoção,

declaração ou extinção.

CONCEITO

O direito de ação (direito público subjetivo) é a faculdade de invocar (direito potestativo por ser um poder

jurídico) o Estado para promover a defesa, proteção ou proteção de um direito.

Por isso, pode-se falar em relação jurídica de direito material (direito subjetivo) e rela-

ção jurídica de direito processual (pedido de proteção ou realização do direito subjetivonão observado ou não cumprido pelo sujeito passivo).

Assim, a norma de Direito Material prevê o direito subjetivo e a norma de Direito Processual

prevê a forma como se exerce a tutela deste direito quando ocorrer sua ameaça ou violação.

Frise-se, no entanto, que, se embora a todo direito subjetivo corresponda uma ação

judicial, a recíproca não será verdadeira, ou seja, há ações que visam esclarecer a exis-

tência de uma relação jurídica, portanto, será a partir da sentença procedente que o

direito subjetivo passará a existir.

EXEMPLO

Uma ação de investigação de parentalidade ou paternidade.

A proteção dada aos direitos subjetivos ocorre especialmente pela sanção, que é a consequ-

ência jurídica imposta ao sujeito passivo que deixou de observar ou cumprir um dever jurídico.

As sanções jurídicas têm por principal característica o fato de serem predeterminadas

e organizadas. Portanto, falar em sanção (norma secundária) é previamente pensar em des-

cumprimento de um dever (norma primária) pelo sujeito passivo.

As normas primárias podem ser expressas ou implícitas. Dessa forma, as normas penais tra-

zem expressamente as normas secundárias (sanções), deixando implícitas as normas primárias.



110 • capítulo 6

EXEMPLO

Art. 121, Código Penal: Art. 121. Matar alguém:

Pena — reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§1º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o do-

mínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena

de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

§2°. Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que

possa resultar perigo comum;IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível

a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena — reclusão, de doze a trinta anos.

Homicídio culposo

§3º. Se o homicídio é culposo:

Pena — detenção, de um a três anos.

Aumento de pena

§4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância

de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima,

não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso

o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14

(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

§5º. Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da

infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

§6º. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob

o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Sendo a sanção a consequência do descumprimento de uma norma primária, a coação

será a aplicação forçada da sanção. Ou seja, se o sujeito passivo além de descumprir o dever

jurídico que lhe foi imposto, deixar de observar também a respectiva sanção (eficácia pre-

ventiva), poderá ser esta imposta coercitivamente pelo juiz (eficácia repressiva).

As sanções podem ser classificadas de acordo com o ramo do Direito:

CIVIS Resolução do contrato; prescrição e decadência; cláusula penal etc.

PENAIS Privativas de liberdade; restritivas de direito; multas etc.



capítulo 6 • 111

ADMINISTRATIVAS Advertência; suspensão; cassação; multa; apreensão de mercadorias etc.

PROCESSUAISCondenação em custas processuais e honorários advocatícios; preclusão;

astreintes; revelia; confissão.

FISCAIS Multas.

COMERCIAIS Resolução de contratos, interdições etc.

Quanto à natureza as sanções classificam-se em:

COATIVASQuando a força é utilizada como recurso para o cumprimento (prisão, apre-

ensão de bens, despejo etc.)

NÃO COATIVASDecorrendo da perda de um direito não exigem a força para o seu cumpri-

mento (revelia; prescrição e decadência; nulidade de negócio jurídico etc.)

Vale, por fim lembrar, que movimentar a máquina judiciária para exigir a proteção ou

promoção de um direito é um direito fundamental previsto no art. 5o., LXXIII, da Consti-

tuição Federal (cláusula pétrea).

Assim, o direito de ação (art. 5o., XXXV, CF) é um direito subjetivo público que impõe

ao Estado o dever jurídico de analisar a questão apresentada; ou seja, trata-se de direito de

invocar a prestação jurisdicional evitando-se assim o exercício da autotutela ou da justiça

com as próprias mãos.

RESUMORelação jurídica — vínculo jurídico entre pessoas que confere a uma (sujeito ativo) um direito subjetivo

que pode ser exigido de outra (sujeito passivo) que possui um dever jurídico de cumprir a prestação.

Elementos da relação jurídica

Sujeito ativo e sujeito passivo.

Objeto imediato e objeto mediato.

Fato propulsor (fato gerador ou vínculo de atributividade).

Espécies de relações jurídicas

Abstratas e concretas.

Simples e complexas.

Principais e acessórias.

Públicas e privadas.



112 • capítulo 6

Pessoais, obrigacionais e reais.

Absolutas e relativas.

Especiais e informais.

Duráveis, não duráveis e efêmeras.

Trilaterais, bilaterais e plurilaterais.

Relação jurídica de direito material — prevê os direitos subjetivos.

Relação jurídica de direito processual — prevê a forma de exercício da tutela dos direitos subjetivos.

ATIVIDADE

1. Das situações adiante descritas, indique aquela que representa uma relação jurídica e justifique sua resposta.a) Ir à Igreja aos domingos.

b) Ajudar alguém a atravessar uma rua.

c) Comprar um café na cantina.

d) Respeitar uma fila.

2. Na hora do intervalo, você se dirigiu à cantina da faculdade e lá adquiriu um café e um salgado, realizan-

do o pagamento à vista. Sobre esta relação é correto afirmar que:

a) Trata-se de uma relação meramente social, uma vez que o Direito não tem sobre ela qualquer interesse.

b) Trata-se de uma relação jurídica em que o sujeito ativo em relação ao café e o salgado é a cantina.

c) Trata-se de uma relação jurídica em que o sujeito passivo em relação ao pagamento em dinheiro é a cantina.d) Trata-se de uma relação jurídica em que o fato gerador é um contrato de compra e venda.

e) Trata-se de uma relação social, pois não há nenhum tipo de contrato identificado na hipótese.

3. Sobre a Teoria da Relação Jurídica é correto afirmar que:

a) Toda relação jurídica é uma relação social e, por isso, toda relação social também será uma relação jurídica.

b) Relação jurídica é o vínculo entre duas ou mais pessoas conferindo-se a uma ou algumas delas o direito

subjetivo de exigir da(s) outra(s) o cumprimento de um dever.

c) A relação jurídica confere ao sujeito ativo um direito objetivo que, uma vez exercido, implicará na facul-

dade de agir do sujeito passivo.

d) A sanção é uma norma primária que decorre do descumprimento de um dever norma secundária pelo

sujeito passivo.

e) O fato gerador é irrelevante para a caracterização de uma relação social como relação jurídica.

4. (PC-ES-Delegado-2013) Quanto à personalidade, pode-se afirmar que o nascituro:

I. É considerado juridicamente pelo direito brasileiro pessoa.

II. Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão. Pode ser beneficiado

por legado e herança.



capítulo 6 • 113

III. Tem direito à realização do exame de DNA, para aferição de paternidade, como decorrência da prote-

ção que lhe é conferida pelos direitos da personalidade.

Estão corretas apenas as afirmativas:

a) I e II.

b) I e III.

c) II e IV.

d) I, II e IV.

e) II, III e IV.

5. Analise a seguinte decisão e responda:

Nesta tarde você se dirigiu a um supermercado de seu bairro e lá adquiriu um pacote de macarrão, um

molho de tomate e queijo ralado produtos com os quais você faria à noite uma macarronada. Com o ma-

carrão pronto, você abriu o molho de tomate e o jogou por cima da massa. Antes de levar o prato à mesa,

no entanto, você notou algo estranho em meio ao molho e, olhando mais atentamente, notou tratar-se

de objeto estranho e plastificado que, com certeza, tinha estado dentro da lata de tomate. Sabe-se que,faltando o fornecedor ao dever de adequação e qualidade de seus produtos, surge o dever de reparar os

danos provocados. Pergunta-se:

a) A que ramo do Direito se refere o tema tratado na decisão?

b) Pode-se afirmar que existe uma relação jurídica no caso em análise? Justifique sua resposta.

c) Identifique: sujeito ativo e passivo; objeto imediato e mediato e o fato gerador do vínculo jurídico.

d) Utilizando todas as classificações das espécies de relação jurídica, classifique.



7Direito subjetivo,

objetivo epotestativo

fernanda rivabem schaffear



116 • capítulo 7

7 Direito subjetivo, objetivo

e potestativo

Compreendida a relação jurídica como o vínculo entre duas ou mais pessoas, conferindo-se

a uma ou algumas delas (sujeito ativo) o direito subjetivo de exigir da(s) outra(s) (sujeito pas-

sivo) o cumprimento de um dever, tem-se agora a análise de alguns conceitos fundamentais.

CONCEITO

Para compreender melhor o conteúdo deste capítulo, é importante que você conheça os seguintes conceitos:

Funcionalização do Direito Privado

Busca atribuir interesses gerais a institutos considerados próprios do Direito Privado conferindo-lhes uti-

lidade social e, portanto, aproximando-os da realidade e das necessidades sociais. Assim, por exemplo, odireito de ter (propriedade) não deve mais ser encarado apenas em sua perspectiva indivíduo-centrista,

mas, em especial, como forma de realização do homem em sociedade.

A funcionalização do contrato e da propriedade consiste em abordar a liberdade de ter em seus reflexos

sobre a sociedade e não apenas no campo das relações interprivadas, opção que, portanto, se coaduna

com a valorização dos interesses gerais face aos interesses meramente privados, em franca observância

ao princípio constitucional da solidariedade.

Cláusula Geral

As cláusulas gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com característica de mobilidade,

que propiciem a abertura do ordenamento jurídico. Ou seja, confere-se ao juiz a possibilidade de fecharo conceito na análise do caso concreto, a ele também devendo determinar a extensão dos efeitos. A

generalidade do enunciado do art. 186, do Código Civil, que descreve a responsabilidade civil subjetiva, é

apontada como uma cláusula geral, o que significa que o juiz fechará o conceito valorando o fato que lhe

for apresentado, mas também deverá determinar as consequências decorrentes do fato praticado, uma vez

que o dispositivo legal apenas aponta as condições necessárias ao dever de indenizar.

Conceitos jurídicos indeterminados

Os conceitos indeterminados não se confundem com as cláusulas gerais, porque estas exigem que o juiz

concorra ativamente para a formulação da norma. O que significa afirmar que, embora se confira ao juiz a

possibilidade de fechar o conceito na análise do caso concreto, ao fazê-lo deverá aplicar os efeitos previa-

mente determinados pela lei. Assim, por exemplo, é conceito jurídico indeterminado o repouso noturno como

qualificadora do crime de furto. O juiz deverá determinar se o furto ocorreu ou não durante o repouso noturno

e, fechando positivamente o conceito, deverá aplicar a majorante da pena já prevista em lei (art. 155, CP).

Assim, tanto nos conceitos jurídicos indeterminados quanto nas cláusulas gerais o magistrado age de forma

a valorar a situação concreta. Contudo, nos conceitos indeterminados o grau de generalidade é menor, fazen-

do-se necessária a subsunção dos fatos à hipótese legal; nas cláusulas gerais o fato é substituído pela ativi-

dade de criação judicial, por meio de síntese, de maneira que constitua o processo em verdadeira concreção.



capítulo 7 • 117

Direito Objetivo

O Direito Objetivo basicamente é considerado como uma norma de agir (norma agendi) que

visa ordenar as relações sociais por meio de disposições normativas escritas ( jus scriptum) e

consuetudinárias (decorrente dos costumes).

Trata-se, portanto, do conjunto de normas escritas e não escritas que refletem o mo-

mento social em que foram criadas, sendo representado por modelos genéricos e abstratos

de condutas (Códigos, Leis etc.).

Direito Subjetivo (direito-faculdade, direito-poder,direito-prerrogativa)

Quando se fala: o credor tem o “direito” de receber o pagamento; o consumidor tem o “di-

reito” de exigir o cumprimento da oferta anunciada; o empregado tem “direito” de exigir osalário; o cidadão tem o “direito” de ir e vir está-se falando do direito subjetivo.

O direito subjetivo pode ser analisado sob dois aspectos:

COMO PODER DA VONTADE

COMO INTERESSE PROTEGIDO

A fim de conciliar as duas correntes, Pie-

tro Perlingieri (2007) afirma que o direito

subjetivo é o poder reconhecido pelo ordena-mento jurídico a um sujeito para a realização

de um interesse do próprio sujeito.

Por isso, pode-se afirmar que os direitos

subjetivos podem ser:

DIREITOS DE GOZOExistem independente da intervenção de seu titular (direito à vida, direito ao

nome, direito à honra).

DIREITOS DE AGIR

Direitos conferidos ao seu titular para praticar certos atos que devem decor-

rer de sua vontade (direito a propor uma ação; direito à sindicalização etc.).

DIREITOS-FUNÇÕESSão os que existem independente da manifestação de vontade de seu titu-

lar, embora seja ela necessária para o exercício desses direitos (direito do

estado em legislar, julgar, punir etc.).

Note-se, no entanto, que não se está aqui a afirmar que o direito subjetivo pode ser arbi-

trariamente exercido, ao contrário, o interesse tutelado não é ilimitado, sendo vedado que

as pessoas saiam por aí fazendo justiça com as próprias mãos (autotutela). Dessa forma,

inúmeras serão as limitações previstas em lei para as diversas situações subjetivas.

O direito subjetivo refere-

se tanto à potencialidadede exercício de um direito,

como também, ao próprio

exercício do direito.



118 • capítulo 7

Assim, haverá limites ditos externos que nascem junto com o pró-

prio direito subjetivo, limites informados especialmente por cláusulas

gerais como boa-fé, probidade, função social, lealdade, cooperação etc.

Direito Potestativo (discricionário oupoder formativo)

O direito potestativo representa uma situação subjetiva em que o titular

do direito subjetivo pode unilateralmente constituir, modificar ou extin-

guir uma situação subjetiva interferindo diretamente na esfera jurídica

de outro sujeito que a esse poder formativo não poderá se opor.

EXEMPLO

É o caso da aceitação da herança; do divórcio; do direito do sócio de retirar-se da socie-

dade por ações; da renúncia no contrato de mandato; na comunhão forçada de muro etc.

Dessa forma, nota-se que o direito potestativo corresponde a um exer-

cício de um direito por seu titular que, ao exercê-lo, produz efeitos não

somente na sua esfera jurídica, mas também na esfera jurídica de outrem.

Há, então, uma série de situações nas quais o sujeito ativo tem um direi-

to ou poder que podem ser exercidos unilateralmente, embora não seja

materialmente o único interessado na relação jurídica. A disciplina dos

direitos potestativos não é unitária, o que significa afirmar que a normaa eles aplicada será a norma correspondente aos interesses envolvidos.

Outra importante diferença pode ser apontada com relação à

prescrição e à decadência.

Diz-se que os direitos subjetivos subordinam-se aos prazos prescri-

cionais e, por isso, a prescrição também se relaciona com as obrigações,

os deveres jurídicos e com a responsabilidade, pois estão intimamente

conectados a ações condenatórias.

Já a decadência, via de regra, relaciona-se diretamente com os direi-

tos potestativos e, portanto, com o estado de sujeição; uma vez que ge-

ram ações constitutivas (positivas e negativas).

No entanto, vale notar que haverá alguns direitos potestativos consi-

derados imprescritíveis como, por exemplo, as nulidades absolutas dos

negócios jurídicos e do casamento.

REFLEXÃO

Aos direitos subjetivos contrapõem-se deveres jurídicos.

Aos direitos potestativos contrapõe-se um estado de sujeição.

CURIOSIDADE

Herança

Do latim hereditas. Conjunto de bens ou

patrimônio deixado pelo de cujus (pes-

soa que faleceu).

CONCEITO

Prescrição: prescrição é a perda da

ação atribuída a um direito, e de toda a

sua capacidade defensiva, em conse-

quência do não uso delas, durante um

determinado espaço de tempo. (Clóvis

Beviláqua)

Decadência: Francisco Amaral define

decadência (ou caducidade) como a per-

da do direito potestativo pela inércia de

seu titular no período determinado em lei.

CURIOSIDADE

SujeiçãoDo latim subjectio. Ação de sujeitar ou

de se sujeitar algo ou alguém ao domí-

nio de outrem ou de outra coisa. Sub-

missão ou subordinação.



capítulo 7 • 119

DIREITOSSUBJETIVOS

AÇÕESCONDENATÓRIAS

PRAZOSPRESCRICIONAIS

DIREITOSPOTESTATIVOS

AÇÕESDECLARATÓRIAS

PRAZOSDECADENCIAIS

Classificação dos Direitos Subjetivos

Classificar é enumerar ordenadamente. Classificar direitos subjetivos é tarefa complexa

em virtude da grande quantidade de direitos subjetivos existentes.

No entanto, é possível agrupá-los levando-se em consideração pontos de contato, va-

riando, portanto, a classificação conforme o agrupamento proposto pelo autor.

Os direitos subjetivos são:

QUANTO AO SUJEITO ATIVO

DIREITOS PRÓPRIOSAOS INDIVÍDUOS

São aqueles que decorrem da própria natureza humana como as liberdades

individuais, os direitos sociais etc.

DIREITOS PRÓPRIOSÀS INSTITUIÇÕES

São aqueles exclusivos de órgãos estatais como o poder de legislar, o poder

de julgar, o poder de polícia etc.

DIREITOS COMUNSA INDIVÍDUOS EINSTITUIÇÕES

São aqueles que podem ter como titular tanto pessoas naturais como pes-

soas jurídicas, como por exemplo, os direitos reais, os direitos de personali-

dade, os direitos de crédito, os direitos autorais etc.

QUANTO AO SUJEITO PASSIVO

DIREITOS ABSOLUTOS

São aqueles que qualquer pessoa pode ser obrigada a observar como o

direito de propriedade, o direito à saúde, o direito à vida, que se impõem erga

omnes. Será o direito subjetivo absoluto quando o sujeito passivo da relação

jurídica for indeterminado (membros de uma coletividade).

DIREITOS RELATIVOS

São aqueles que apenas certa e determinada pessoa pode ser sujeito pas-

sivo (opõem-se inter partes ou erga singulum), como o direito de crédito ou

obrigacional; o direito a impetração do mandado de segurança etc. Será o

direito subjetivo relativo quando o sujeito passivo da relação jurídica for certa

e determinada pessoa.



120 • capítulo 7

QUANTO AO OBJETO

DIREITOS DEPERSONALIDADE

São aqueles que têm por objeto a pessoa na sua mais ampla concep-

ção, conforme previstos no art. 11 e ss., CC (direito ao nome, à honra,

à imagem etc.).

DIREITOS REAISSão os direitos sobre as coisas, sejam elas materiais (corpóreas) ou imate-

riais (incorpóreas), conforme previstos no art. 1.228 e ss., CC (posse, pro-

priedade, uso etc.).

DIREITOSOBRIGACIONAIS

São os direitos sobre uma ação ou prestação (dar, fazer ou não fazer), tam-

bém chamados de direito de crédito ou direitos pessoais, conforme previs-

tos no art. 233 e ss., CC.

QUANTO À FINALIDADE DO DIREITO

DIREITO-INTERESSEÉ aquele que tem por finalidade o benefício ou interesse do próprio

titular, como o direito à saúde.

DIREITO-FUNÇÃOÉ aquele que tem por finalidade o benefício ou interesse de outras pessoas,

como os deveres dos pais em relação aos filhos.

QUANTO À VALORAÇÃO ECONÔMICA DO DIREITO

DIREITOSPATRIMONIAIS

São os que possuem valoração material, ou seja, são passíveis de aferi-

ção econômica como os direitos obrigacionais e reais. São direitos quepossuem por objeto coisa estimável em dinheiro.

São, por exemplo, os direitos reais (propriedade, posse, uso etc.) e di-

reitos obrigacionais (direitos de crédito).

São direitos alienáveis e transmissíveis, em regra, e transmitem-se aos

herdeiros do titular.

DIREITOS NÃOPATRIMONIAIS

São os que não podem ser aferidos economicamente uma vez que pos-

suem natureza moral como os direitos personalíssimos (ou inatos) e os

direitos familiais.

São direitos conhecidos como personalíssimos (nome, integridade cor-poral etc.), pessoais (deveres decorrentes do casamento e da filiação

etc.) e subjetivos públicos (saúde, educação, moradia etc.).

São direitos inalienáveis e intransmissíveis e extinguem-se com a mor-

te de seu titular.



capítulo 7 • 121

QUANTO À TRANSMISSIBILIDADE

DIREITOSTRANSMISSÍVEIS

São os direitos subjetivos que admitem que seu titular o transmita a

outrem para que essa pessoa passe a exercer a titularidade como os

direitos reais. A transmissibilidade pode ocorrer por ato inter vivos ou

causa mortis.

DIREITOSINTRANSMISSÍVEIS

São direitos que só podem ser exercidos pelo seu titular, como os direitos

personalíssimos (ex.: nome; honra; vida) .

RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

DIREITOS PRINCIPAISSão os direitos subjetivos independentes, ou seja, a sua existência e o

seu exercício não dependem do exercício de nenhum outro direito (ex.

direito de propriedade, poder familiar, direito a alimentos).

DIREITOSACESSÓRIOS

São os direitos subjetivos que dependem, para sua existência e exercício, de

outros direitos (ex. o direito a exigir os juros em contratos de mútuo; a fiança;

a cláusula penal; o pacto antenupcial).

QUANTO À AQUISIÇÃO

DIREITOSORIGINÁRIOS OU

INATOS

Ocorrem quando o sujeito passa a possuir o direito sem que haja qual-

quer relacionamento jurídico com outro sujeito na qualidade de titular

anterior deste mesmo direito. É quando o direito nasce no momento em

que o titular se apropria do bem de maneira direta, sem interposição ou

transferência de outra pessoa. O Direito nasceu como fato. Ex.: a ocu-

pação de coisa abandonada (1263 do CC) (1260 CC), a apropriação

de uma concha que o mar atira na praia etc. São adquiridos pela pessoa

com o nascimento com vida (direito à vida, à liberdade, ao nome etc.).

Diz-se também originários os direitos subjetivos que não decorrem de

um ato prévio de transmissão de direito.

DIREITOS DERIVADOS

São os adquiridos ao longo da vida de uma pessoa ou que decorrem de um

ato prévio de transmissão de direito por outrem. Quando houver transmissão

do direito de propriedade de uma pessoa a outra, existindo uma relação

jurídica entre o anterior e o atual titular. Ex.: compra e venda (481 do CC) ,

doação (538 do CC), herança (1784 do CC) etc.



122 • capítulo 7

A transferência de direitos derivados de um titular para outro pode

não ser completa, daí dividindo-se em:

TRANSLATIVATransferência total dos direitos de um titular para ou-

tro. Há a aquisição por parte de o novo titular e extin-

ção por parte do antigo. Ex. compra e venda a vista.

CONSTITUTIVA

É aquela em que o titular anterior ainda mantém con-

sigo alguma parcela do direito sobre o bem objeto da

transferência. Ex. Doação com cláusula de usufruto

(art. 1.390, do CC), alienação fiduciária em garantia

(Decreto-Lei n. 911/69).

A aquisição pode ser ainda:

GRATUITASe não houver qualquer contraprestação.

Ex.: sucessão hereditária, doação etc.

ONEROSAQuando o patrimônio do adquirente enriquece em

razão de uma contraprestação. Ex.: compra e venda.

QUANTO AO CONTEÚDO

DIREITOS SUBJETIVOS

PÚBLICOS

Quando o sujeito ativo ou passivo da relação ju-

rídica (direta ou indiretamente) é pessoa jurídica

de Direito Público, diz-se que esses direitos sub-

jetivos são públicos. São eles: di reito de liberdade,

de ação, de petição e direitos políticos; direito de

cobrar impostos; de estabelecer penas; de desa-

propriar etc.

DIREITOS SUBJETIVOSPRIVADOS

Quando o sujeito ativo ou passivo da relação jurídica

é pessoa natural ou pessoa jurídica de Direito Priva-

do, diz-se que esses direitos são privados, aplican-

do-lhes as normas de Direito Privado (propriedade,

marca, patente, direito autoral etc.).

COMENTÁRIO

Alguns autores, como Paulo Dourado de Gusmão (2013) indicam a existência de

direitos subjetivos internacionais, que teriam por fonte tratados e declarações inter-

nacionais (direitos humanos, direito ao meio ambiente etc.).

Os direitos subjetivos podem ser permanentes, mas não são perpé-

tuos nem imutáveis, estão sujeitos à aquisição, modificação e extinção.

CONCEITO

Usufruto

Do latim usufructus. Trata-se do direi-

to assegurado ao usufruturário de fruir

(usar, tirar as utilidades e frutos) de um

determinado bem que pertence a outrem.



capítulo 7 • 123

A aquisição é a forma ou meio pelo qual o sujeito ativo assume a

condição de titular do direito subjetivo. Adquire-se um direito por de-

terminação legal (ex. como os direitos de personalidade); ou por ato de

vontade (ex. contratos).

Diz-se originária a aquisição de direito que não decorre de uma

transmissão e, por isso, não se sujeita ao sistema de vícios.

A aquisição de direito derivada decorre de uma transmissão de di-

reitos ou de mudança em um direito sujeitando-se ao sistema de vícios

porque pode haver um ato anterior que macule o direito.

A aquisição pode ser fruto da atuação da própria pessoa como é o

caso da ocupação (art. 1.263, CC); ou pode ter origem em atos de ter-

ceiros como é o caso do testamento (art. 1.857 e ss., CC); ou ainda ter

origem na declaração de várias vontades conjuntamente como ocorre

nos contratos.

EXEMPLOAquisição de direito originária: direitos de personalidade.

Aquisição de direito derivada: usufruto, art. 1.390 e ss., CC.

A modificação de um direito subjetivo pode ocorrer subjetiva ou

objetivamente.

MODIFICAÇÃOSUBJETIVA

Significa que haverá mudança na titularidade do

direito (altera-se o sujeito ativo) ou do dever jurí-

dico (altera-se o sujeito passivo) por ato intervivos

ou causa mortis.

MODIFICAÇÃOOBJETIVA

Altera-se o objeto do direito subjetivo e essa altera-

ção pode ser dar na quantidade (ex. venda de parte

ideal de um terreno; aluvião e avulsão) ou qualitativa

(ex. sub-rogação objetiva).

A extinção de um direito subjetivo pode ocorrer por:

Perecimento do objeto

Ocorre com a perda total do objeto ou quando

este perde suas qualidades essenciais ou valoreconômico.

AlienaçãoÉ todo ato de transmissão da titularidade do direito,

podendo ser gratuita ou onerosa.

RenúnciaAto pelo qual alguém voluntariamente desiste do

exercício de um direito

CURIOSIDADE

Aluvião

São os acréscimos de terra formados

sucessiva e progressivamente por de-

pósitos ou aterros naturais ao longo das

margens das correntes, ou pelo desvio

de águas destas (art. 1.250, CC).

Avulsão

São os acréscimos de terra provoca-

dos por deslocamento violento (art.

1.251, CC).

Sub-rogação

Do latim subrogatio. Fundamentalmentesugere substituição da coisa ou da pes-

soa em uma relação jurídica.



124 • capítulo 7

Prescrição (extintiva)É a perda da pretensão, ou seja, é a perda do direito

subjetivo pela não utilização do direito de ação que

lhe permitiria exercê-lo.

DecadênciaÉ a perda do próprio direito pelo decurso do tempo,

ou seja, extingue-se o direito pelo seu não uso.

Posições Jurídicas Ativas

Poder Jurídico, Faculdade Jurídica, Direito Subjetivo eDireito Potestativo.

REFLEXÃO

Ensina Orlando Gomes (2010) que “a posição ativa na relação jurídica designa-se como termo genérico poder, a passiva correlatamente, dever, surgindo, como figura típica

da relação jurídica privada, aquela em que o poder constitui um direito subjetivo.”

A situação jurídica do sujeito em uma relação também jurídica é aci-

dental, exterior ou temporal.

A faculdade jurídica consiste no poder de se obter consequências jurí-

dicas mediante a prática de um ato unilateral (divórcio, testamento etc.),

portanto, não pressupõe a existên-

cia de um dever jurídico.

Diferente do direito subjetivoque pode ser violado, a faculdade

jurídica não é passível de viola-

ção. Então, enquanto no direito

subjetivo há sempre um dever ju-

rídico correspondente, na facul-

dade jurídica existe a possibilida-

de de se realizar ou não o ato. A

faculdade de agir é, portanto, um

poder de agir para satisfação de um interesse legítimo.

No poder jurídico (direito-dever ou potestà) o direito é exercido em

favor do próprio sujeito passivo ou em favor de um grupo social, ou seja,

ao sujeito ativo se atribuem poderes relativos a outra pessoa no exercí-

cio, no entanto, em favor desta que a este poder deve se sujeitar.

Então, enquanto o direito subjetivo é exercido em favor do próprio

sujeito ativo, o poder jurídico caracteriza-se como um direito-dever e,

por isso, é exercido em favor do sujeito passivo ou de um grupo social.

CURIOSIDADE

Divórcio

Meio de dissolução do vínculo conjugal

(art. 1.571, CC) que pode ser exercido a

qualquer tempo por um só dos cônjuges

(divórcio unilateral) ou por ambos (divór-

cio consensual).

A posição jurídica

ativa assegura ao seu sujeito poderes,

proteções, favores

e faculdades

que poderão ser

exercidas em face do

sujeito passivo.



capítulo 7 • 125

EXEMPLO

É poder jurídico:

O poder familiar (art. 1.630, CC) que não é exercido em favor dos pais, mas sim

conforme o melhor interesse dos filhos.

Do síndico da massa falida.

Do tutor e curador que o exerce em benefício do tutelado e do curatelado.

RESUMO

O direito subjetivo também não se confunde com direito potestativo. Ou seja, en-

quanto aquele é o poder reconhecido pelo ordenamento jurídico ao sujeito ativo

para a realização de um interesse próprio; no direito potestativo o sujeito ativo pode

unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação jurídica interferindo

diretamente na esfera jurídica de outrem.

Posições Jurídicas PassivasDever Jurídico, Sujeição, Obrigação, Ônus.

Dever jurídico

A posição jurídica passiva é aquela em que está quem deve se sujeitar à vontade do sujeito ativo adotando condutas que realizem os direitos a

este conferidos. Embora ainda contro-

verso, pode-se conceituar dever jurídi-

co como um ônus ou encargo imposto

a quem faz parte de uma relação jurídi-

ca na qualidade de sujeito passivo. É o

dever de cumprir certa conduta deter-

minada pelo exercício (limitado) de um

direito subjetivo (seja ele de natureza

pessoal ou real); é, portanto, a condu-

ta exigível do sujeito passivo fundada em normas vigentes. Trata-se de

comando dado pelo Direito Objetivo para que o sujeito passivo realize

certo comportamento em benefício do sujeito ativo.

EXEMPLO

O comprador de um bem tem o dever de pagar o preço acertado; o locador o dever

de pagar o aluguel; os cônjuges o dever de fidelidade recíproca.

CURIOSIDADE

Ônus

Do latim onus. É todo o encargo, dever

ou obrigação imposta a uma pessoa.

Dever jurídico e

obrigação, embora

tantas vezes

utilizados como

sinônimos, não se

confundem.



126 • capítulo 7

Dever jurídico é mais amplo do que obrigação, pois se aplica a qual-

quer tipo de relação jurídica (independente se a ela corresponde um di-

reito ou não), referindo-se à conduta exigível do sujeito passivo.

Já o termo obrigação destina-se a delimitar o vínculo jurídico entre

credor e devedor, de natureza patrimonial e temporária, que confere

àquele o direito de exigir deste uma determinada prestação.

O dever jurídico pode se apresentar sob as mais diversas espécies:

DEVER JURÍDICOCONTRATUAL E

EXTRACONTRATUAL(OU AQUILIANO)

O dever jurídico contratual tem por fonte um con-

trato; o extracontratual tem por fonte a lei (por

isso também denominado dever legal).

DEVER JURÍDICOPOSITIVO E NEGATIVO

O dever positivo impõe ao sujeito passivo da relação

jurídica uma ação (dar e fazer) e o negativo uma abs-

tenção ou omissão (não fazer).

DEVER JURÍDICOPERMANENTE E

TRANSITÓRIO (OUINSTANTÂNEO)

É permanente o dever jurídico cuja obrigação não se

esgota com o cumprimento da prestação (ex.: deve-

res jurídicos penais).

O dever jurídico transitório é aquele que se extingue

após o cumprimento da prestação (ex. pagamento de

uma dívida).

Nota-se, portanto, que é a partir do cumprimento do dever jurídico

que se dá efetividade ao Direito.

CONCEITO

De acordo com Paulo Nader, “o estudo do dever jurídico revela-nos a existência de

cinco importantes axiomas, conforme analisa Eduardo García Máynez, a saber: axio-

ma de inclusão; de liberdade; de contradição; de exclusão do meio; de identidade.”

AXIOMA DE INCLUSÃO

“Tudo o que está juridicamente ordenado está juridi-

camente permitido”.

É a teoria do direito de cumprir o próprio dever. Aose determinar juridicamente que o eleitor deve votar,

juridicamente é-lhe permitido que o faça.

AXIOMA DELIBERDADE

“O que estando juridicamente permitido, não está ju-

ridicamente ordenado, pode-se livremente fazer ou

omitir-se”.

“O testamento é negócio jurídico permitido por lei e

como esta não lhe deu caráter de obrigação, pode-se

fazê-lo ou não”.

CURIOSIDADE

Obrigação

Do latim obligatio. Em sentido amplo é o

dever a que está sujeita uma pessoa de

cumprir ou de se abster de fazer algo.

CURIOSIDADE

Axiomas

São ditados ou brocardos, máximas que

indicam preceitos abstratos que não

exigem demonstração.



capítulo 7 • 127

AXIOMA DECONTRADIÇÃO

“A conduta juridicamente regulada não pode ser, ao

mesmo tempo, proibida e permitida”.

A ordem jurídica deve ser um todo harmônico e bem

definido. Deste axioma deduzimos o princípio da iso-

nomia da lei, segundo o qual todos são iguais pe-

rante a lei. Esta não pode ser aplicada ao sabor das

conveniências, com dois pesos e duas medidas.

AXIOMA DE EXCLUSÃODO MEIO

“Se uma conduta está juridicamente regulada, ou

está proibida, ou está permitida”.

Deduz-se que tudo aquilo que não está proibido, está

juridicamente permitido.

AXIOMA DE

IDENTIDADE

“Todo objeto do conhecimento jurídico é idêntico

a si mesmo”.

Deve-se entender que o que está juridicamente proi-

bido está juridicamente proibido e o que está juridica-mente permitido está juridicamente permitido.

Introdução ao Estudo do Direito, p. 321-322.

Sujeição

É a posição jurídica de uma pessoa em face do direito potestativo de ou-

tra. Ou seja, quando o titular de um direito potestativo passa a exercê-lo,

ao sujeito passivo resta suportar as consequências jurídicas do exercícioregular deste direito.

EXEMPLO

As causas de impedimento (art. 1.521, CC), nulidades e anulabilidades do casamen-

to (arts. 1.548 e 1.550. CC); quem realiza um contrato de locação por prazo indeter-

minado, se sujeita a sair do imóvel locado quando o prazo for denunciado pelo outro

contratante; quem recebe um mandato se sujeita à sua revogação a qualquer tempo;

quem é dono de área em que nela há um prédio encravado se sujeita a garantir-lhe

passagem (servidão - art. art. 1.378 e ss., CC); quem é condômino de área indivisa

sujeitas à sua divisão quando requerida pelos demais condôminos art. 1.320, CC);

exigência de outorga do outro cônjuge para a prática de certos atos (art. 1.647, CC).

Da análise desses exemplos nota-se que no estado de sujeição não há

faculdade. O sujeito passivo obrigatoriamente deve se sujeitar ao exercí-

cio do direito pelo sujeito ativo.

Status (estado pessoal) é um dos pressupostos dos direitos subjetivos,

ou seja, trata-se de uma situação jurídica da qual podem decorrer tais di-

reitos, como é o caso do estado de casado ou do estado de companheiro.

CURIOSIDADE

Outorga

Do latim auctorisare. Consentimento

ou autorização, ato de conferir poder

a outrem.



128 • capítulo 7

Ônus

É a obrigação potestativa. Deve discricionalmente o sujeito passivo comportar-se de deter-

minada maneira para realizar interesse próprio e não de interesse de outrem.

O ônus deve ser compreendido como uma situação instrumental para alcançar um re-

sultado útil do interesse do titular (sujeito passivo).

EXEMPLO

São exemplos de ônus: registrar o contrato ou o pacto antenupcial no Registro de Títulos e Documentos;

realizar um inventário.

Ônus não se confunde com dever jurídico, pois enquanto neste o comportamento do

sujeito passivo se realiza para satisfazer interesse do sujeito ativo; no ônus o comportamen-

to destina-se a satisfazer interesse do próprio sujeito passivo.

Relação entre Direito Subjetivo e Direito Adquirido

Costuma-se afirmar que a segurança jurídica é um valor fundante e a Justiça é um valor fun-

dado. As relações humanas, conflitivas que são por natureza, exigem normas jurídicas que

não apenas visem harmonizá-las, mas especialmente garantir certa estabilidade e ordem.

Dentre as garantias que podem assegurar a estabilidade está a do direito adquirido que

possui como pressuposto a ideia de que uma norma jurídica deve ser criada para o futuro e

não para o passado (art. 5o., XXXVI, CF).

Por vezes, no entanto, há normas que acabam gerando efeitos para o passado e, quandoisso acontece, é preciso que sejam respeitados alguns limites.

Direito adquirido é o direito (material ou imaterial)

que integra o patrimônio jurídico de uma pessoa (art.

6o., §2o., LINDB), ou seja, a aquisição de um direito de-

corre da vinculação de seu titular a um direito por um

fato determinado em lei já realizado.

O direito adquirido configura uma situação jurídica

já resguardada pelo ordenamento porque já ingressou

no patrimônio de seu titular.

Já a expectativa de direito é apenas uma potencialidade (direito em formação, in fieri),

ou seja, a aquisição do direito depende do implemento de um evento futuro e incerto

(denominado condição).

EXEMPLO

Veja-se a herança. Enquanto não houver a abertura da sucessão apenas há uma expectativa dos herdeiros

legítimos quanto à herança. Terão eles direito à herança apenas e tão somente quando houver a morte do

titular da herança. O mesmo vale para a aposentadoria.

Direito adquirido

não pode ser

confundido com

expectativa de

direito.



capítulo 7 • 129

Quanto à expectativa de direito, ainda é possível diferenciá-la em direito condicio-

nado dependente do implemento de um evento futuro e incerto; ou dependente do im-

plemento de um evento futuro e certo. Nesses casos, o direito apenas será considerado

adquirido após a ocorrência dos eventos.

EXEMPLODependente do implemento de um evento futuro e incerto: se você passar no Exame da OAB lhe dou um carro.

Dependente do implemento de um evento futuro e certo: quando chover em Curitiba lhe dou um guarda-chuva.

Diversas são as teorias que visam explicar os direitos adquiridos em face da (ir)retroati-

vidade das leis, entre elas, destacam-se:

TEORIA DE SAVIGNY

Savigny apresentou sua teoria diferenciando duas classes de normas jurí-

dicas: aquelas que se referem à aquisição de direitos e aquelas que dizem

respeito à (in)existência ou ao modo de ser de um direito.

Para a primeira categoria de normas afirmou Savigny não poderem elas

serem atingidas pela retroatividade das leis por serem abrangidas pela irre-

troatividade absoluta.

Já para a segunda categoria de normas a retroatividade é absoluta. Exem-

plifica Paulo Nader (2010, p. 138): “a norma que estabelece requisitos para

a aquisição de propriedade é irretroativa, não podendo, pois alcançar as

propriedades existentes. A norma, todavia, que dispõe sobre o cadastro de

propriedades, por não se referir à aquisição de direito, mas aos já existen-

tes, aplica-se retroativamente”. A teoria proposta, embora de inegável valor

científico, não é segura, umas vez que difícil, em diversas hipóteses separaras classes normativas.

TEORIA DE LASSALLEE GABBA

Afirmam que a irretroatividade das leis limita-se aos direitos adquiridos, sen-

do estes os decorrentes de fatos capazes de produzi-los na época em que

a lei existia, permitindo o seu ingresso imediato no patrimônio do seu titular.

É a teoria vigente no ordenamento brasileiro que limita a irretroatividade das

leis aos direitos adquiridos.

TEORIA DE J.

BONNECASE

Está presente no art. 6o., LINDB e art. 2.035, CC. Afirma o autor que a situ-

ação jurídica concreta deriva de um fato jurídico que tem feito atuar a seufavor ou contra regras de uma instituição jurídica.

TEORIA DE PAULROUBIER

É a teoria do efeito imediato da nova lei — defende a teoria da aplicação

da lei anterior aos atos, fatos e situações já ocorridos concretamente e os

efeitos da nova lei aos atos, fatos e situações futuras. O que significa afirmar

que aos fatos já concretizados se aplica a lei anterior; aos fatos que produ-

zem efeitos sob o advento da nova lei, esta a eles devam ser aplicados.

Da análise dessas teorias, e das novas que surgem propondo outras soluções, conclui-

se não ser possível aplicar uma só para resolver a variedade de situações de Direito inter-



130 • capítulo 7

temporal que se apresentam e, por isso, adotou o legislador brasileiro a teoria dos direitos

adquiridos de Gabba e a do efeito imediato de Paul Robier, não descartando, no entanto, na

análise do caso concreto a possibilidade de outras interpretações.

Assim, pode-se afirmar que embora o direito subjetivo seja um direito garantido por normas

jurídicas e exercível conforme a vontade de seu titular, enquanto não exercido, não passa de

mera expectativa de direito, ou seja, entrando em vigor nova norma, a ela estará subordinado.

No entanto, no momento em que esse direito subjetivo é exercido, passa a ele a ser pro-

tegido como direito adquirido, não podendo ser alterado pela vigência de novas normas.

RESUMODIREITO

SUBJETIVO DEVERES JURÍDICOS

DIREITOPOTESTATIVO

ESTADO DE SUJEIÇÃO

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

QUANTO AO SUJEITOATIVO

Direitos próprios aos indivíduos, próprios às instituições e comuns a

indivíduos e instituições.

QUANTO AO SUJEITOPASSIVO

Direitos absolutos e relativos;

QUANTO AO OBJETO Direito de personalidade, direitos reais, direitos obrigacionais.

QUANTO ÀFINALIDADE DO

DIREITODireito-interesse e direito-função.

QUANTO À VALORAÇÃOECONÔMICA DO

DIREITODireitos patrimoniais, direitos não patrimoniais.

QUANTO ÀTRANSMISSIBILIDADEDireitos transmissíveis e direitos intransmissíveis.

RECIPROCAMENTECONSIDERADOS

Direitos principais e acessórios.

QUANTO À ORIGEM Direitos originários e derivados.

QUANTO AOCONTEÚDO

Direitos subjetivos públicos e direitos subjetivos privados.



capítulo 7 • 131

Aquisição, modificação e extinção de direitos subjetivos:

A aquisição é a forma ou meio pelo qual o sujeito ativo assume a condição de titular do

direito subjetivo.

A modificação de um direito subjetivo pode ocorrer por alteração na titularidade do direi-

to ou do dever jurídico (modificação subjetiva) ou no objeto do direito (modificação objetiva).

A extinção do direito subjetivo pode ocorrer: por perecimento de seu objeto; alienação;

renúncia; prescrição; decadência.

Posição jurídica ativa:

Poder jurídico — direito exercido em favor do próprio sujeito passivo ou em favor de

um grupo social.

Faculdade jurídica — é o poder de se obter consequências jurídicas por meio da prática

de um ato unilateral.Direito subjetivo — é o poder reconhecido pelo ordenamento jurídico ao sujeito ativo

para a realização de um interesse próprio.

Direito potestativo — o sujeito ativo pode unilateralmente constituir, modificar ou ex-

tinguir uma situação jurídica interferindo diretamente na esfera jurídica de outrem.

Posição jurídica passiva:

Dever jurídico — é o dever de cumprir certa conduta determinada pelo exercício de um

direito subjetivo pelo sujeito ativo.Obrigação — vínculo jurídico de natureza patrimonial e transitória que confere ao cre-

dor o direito de exigir do devedor uma determinada prestação.

Sujeição — decorre do exercício de um direito potestativo, ou seja,

exercendo o direito o sujeito ativo; não resta outra alternativa ao sujeito passivo senão

de se sujeitar aos efeitos desse direito.

Ônus — impõe ao sujeito passivo um determinado comportamento para que realize um

interesse próprio e não de outrem.

Direito adquirido

Refere-se à situação jurídica que já ingressou no patrimônio do titular do direito, não po-

dendo ser alterado por lei posterior que o altere.



132 • capítulo 7

ATIVIDADE

1. Analise as seguintes assertivas:

I. Divórcio é um direito potestativo.

II. Poder familiar é uma obrigação.

III. Dever de fidelidade recíproca no casamento é uma faculdade jurídica.

IV. Pagar o aluguel é decorrente de uma obrigação.

V. Abrir o inventário é um ônus jurídico.

Estão corretas as relações realizadas em:

a) I, II e III.

b) IV e V.

c) III, IV e V.

d) I, III e IV.

e) I e III.

2. (TRT 9a. Região - Juiz do Trabalho 2012) Considerando a teoria do Direito Civil acerca das locuções"direito objetivo" e "direito subjetivo", assinale a alternativa incorreta:

a) O direito subjetivo associa-se à noção de facultas agendi .

b) Visto como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos o "direito subjetivo".

c) Direito subjetivo é a prerrogativa de invocação da norma jurídica, pelo titular, na defesa do seu interesse.

d) Visto sob o ângulo subjetivo, o direito é o interesse juridicamente tutelado ( Ihering ).

e) O direito objetivo refere-se a um conjunto de regras que impõem à conduta humana certa direção ou

limite. Ele descreve condutas obrigatórias e comina sanções pelo comportamento diverso dessa descrição.

3. (BACEN - Procurador - 2006) Considere o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal e o

artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (atualmente denominada Lei de Introdução às Normas doDireito Brasileiro), abaixo transcritos e assinale a alternativa correta.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança

e à propriedade, nos termos seguintes:.......................................................................................... XXXVI - a lei não prejudicará

o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a

coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

a) O efeito imediato da lei nova significa que os negócios jurídicos praticados com base na lei antiga de-

vem ser ratificados, sob pena de não valer à face do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

b) A Constituição Federal de 1988 não recepcionou a primeira parte do artigo 6º da Lei de Introdução ao

Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), que prescreve o efeito imediato da lei.

c) O efeito imediato da lei nova significa que ela atinge as partes posteriores dos fatos pendentes e não é

incompatível com a regra constitucional que preserva o direito adquirido dos efeitos da lei nova.

d) O artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) é

contraditório e por isto se autorrevogou.

e) O artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal revogou tacitamente a primeira parte do artigo 6º da Lei de

Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), não mais se admitindo o

efeito imediato da lei nova.



capítulo 7 • 133

4. Assinale a alternativa correta quanto à classificação dos direitos subjetivos.

a) O direito à saúde é considerado um direito absoluto e intransmissível.

b) Os ditos direitos de personalidade são direitos patrimoniais e renunciáveis.

c) O direito de exigir os juros decorrentes de um contrato de empréstimo é considerado um direito principal.

d) O direito ao nome é considerado um direito derivado e transmissível.

e) Os direitos autorais são considerados direitos subjetivos públicos e irrenunciáveis.

5. Carlos e Adriana estiveram casados por 20 anos. Mas Carlos arranjou agora um novo amor e propôs

ação de divórcio em face de Adriana, de quem ouviu em alto e bom tom: não lhe concederei o divórcio, não

assinarei nenhum papel uma vez que o dever de fidelidade recíproca é um dever jurídico imposto pela lei. De

acordo com as posições jurídicas estudadas, pode-se afirmar que Adriana tem razão? Justifique sua resposta.



8 Conceitos deFontes do Direito




136 • capítulo 8

8 A expressão Fontes do Direito indica as formas pelas quais o Direito sur-

ge e se manifesta. Neste capítulo estudaremos essas manifestações.

A Classificação das Fontes

Apresentam, basicamente, três espécies: Fontes materiais, Fontes his-

tóricas e Fontes formais. Vamos conhecê-las?

Fontes Materiais

As fontes materiais são os fatos sociais, as próprias forças sociais cria-

doras do Direito, e a matéria-prima da elaboração deste, pois consti-

tuem os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas.

As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas

para a formação deste contribuem sob a forma de fatos sociais econô-

micos, políticos, religiosos, morais.

EXEMPLO

Um exemplo de fato econômico inspirador do Direito foi a quebra da Bolsa de Nova

York em 1929, que acarretou uma depressão econômica sem precedentes, com

efeitos jurídicos profundos.

Fatos sociais de natureza política encontram-se no papel inegável

das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato,

como as diversas revoluções.

CURIOSIDADE

Contexto histórico

Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade

Oriental e a Clássica, nas quais Direito e religião estavam confundidos. Naquela época,

a própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser

um ato ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava

contra lei do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio (pecado).

Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos países

católicos, contra o aborto e a eutanásia, influenciando, com sua auto-

Conceitos de Fontes do Direito

CONCEITOFontes

A palavra fonte vem do latim fons, fontis,

nascente, sendo tudo aquilo que dá ori-

gem, que produz algo.



capítulo 8 • 137

ridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito.

Para os fatores de ordem moral que influem na elaboração do Direi-

to, citam-se as virtudes morais como o decoro, a decência, a fidelidade,

o respeito ao próximo.

Como fatores naturais, podem ser trazidos as condições climáticas,

a topografia, a população, a constituição anatômica dos povos.

EXEMPLO

Os fenícios foram os maiores navegadores comerciantes da Antiguidade, muito por-

que a aridez do solo em que viviam a isto os forçou. Da mesma forma que os portu-

gueses foram responsáveis pelas Grandes Navegações dos séculos XIV e XV.

As fontes materiais subdividem-se em:

Fontes materiais diretas ou imediatasSão aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, repre-

sentadas pelos órgãos legiferantes:

O PODER LEGISLATIVO Quando elabora e faz entrar em vigor as leis.

O PODER JUDICIÁRIOQuando elabora jurisprudência ou quando, excepcio-

nalmente, legisla.

A PRÓPRIA

SOCIEDADE

Quando consagra determinados costumes (que não

sejam contrários à lei).

O PODER EXECUTIVO Quando excepcionalmente elabora leis.

OS DOUTRINADORESQuando desenvolvem trabalhos, elaboram doutrinas

utilizadas pelo aplicador da lei.

Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas

São fatos (acontecimentos) ou fenômenos sociais que ocorrem em

determinada sociedade trazendo como consequência o nascimento de

novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica.

EXEMPLO

Como exemplo, a comoção social provocada pelo bárbaro assassinato da atriz Da-

niela Perez e do sequestro do empresário Abílio Diniz, levaram à criação da Lei dos

Crimes Hediondos.

CONCEITO

Legiferante

Refere-se ao ato de legiferar, legislar.

A função legiferante consiste no poder

de estabelecer leis.

Tem função legiferante o órgão compe-

tente para criar leis.



138 • capítulo 8

Fontes Históricas

São os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que conti-

nuam a influir nas legislações do presente.

EXEMPLO

Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o céle-

bre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compi-

lação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo,

o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e

Filipinas, a Lei Aurea, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre

o trabalho, que influenciou a CLT.

Fontes Formais

As Fontes Formais são a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina.O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não

há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fa-

tos sociais seriam tão somente causa

material do Direito, a matéria-prima

de sua elaboração, ficando esta sem-

pre a cargo do próprio Estado, como

causa eficiente.

A lei seria causa formal do Direito,

a forma de manifestação deste. As fontes formais seriam as artérias pe-

las quais correm e se manifestam as fontes materiais.

DE PRODUÇÃO

DE CONHECIMENTO

IMEDIATA

MEDIATA

ESTADO

LEI

COSTUMES

DOUTRINA

JURISPRUDÊNCIA

FONTES DODIREITO

As fontes materiais são a realidade social , os valores que o Direito pro-

cura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça.

As fontes formais são os fatos que dão a uma regra o caráter de Direito

Positivo e obrigatório, das fontes materiais, representadas pelos elementos

que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.

EXEMPLO

Legislação, costume, jurisprudência e doutrina.

CONCEITO

Realidade social

Conjunto de fatos sociais que contribuem

para a formação do conteúdo do direito.

O Estado cria a lei

e dá, ao costume e

à jurisprudência, a

força desta.



capítulo 8 • 139

A Lei e seu processo de produção.

A Lei é a fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos

transmite seu conhecimento.

COMENTÁRIOSegundo Silva (2013, p.123), as medidas provisórias não deveriam constar do rol do

art. 59 da CF, pois sua elaboração não se dá por processo legislativo.

A Constituição não trata do processo de formação dos decretos legislativos ou

das resoluções.

Decretos legislativos são atos destinados a regular matérias de competência ex-

clusiva do Congresso Nacional (art. 49 CF) que tenham efeitos externos a ele e

independem de sanção e veto.

Resoluções legislativas são atos destinados a regular matérias de competência do Con-

gresso Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos inter-nos são aprovados por resoluções. Exceção: arts. 68, parágrafo 2º, 52, IV e X e 155, V.

O processo de produção da lei.

O processo de elaboração de uma lei consiste em uma sucessão de fases e

de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até a sua efetiva con-

cretização, tornando-se obrigatória, a saber: iniciativa, discussão-votação

-aprovação, sanção-veto, promulgação, publicação e entrada em vigor.

Atos do Processo Legislativo

O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à cria-

ção de normas de Direito.

Estes atos são:

Iniciativa Legislativa — É a faculdade que se atribui a alguém ou a um

órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 CF e §2º)

Votação — É ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é pre-

cedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou

especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66 CF),

que se toma por maioria de votos:

Maioria simples (art. 47 CF) para aprovação de lei ordinária;

Maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de lei comple-

mentar (art. 69 CF);

Maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprova-

ção de emendas Constitucionais (art.60, § 2º).

CONCEITO

Lei

Lei em sentido amplo ou em sentido

lato: indica o jus scriptum (direito escri-

to). Referência genérica que inclui a lei

propriamente dita (ordinária ou comple-

mentar), a medida provisória e o decreto.

Lei em sentido estrito: é a lei comum e

obrigatória, emanada do Poder Legislati-

vo, no âmbito de sua competência.



140 • capítulo 8

Sanção e veto — São atos de competência exclusiva do Presidente da

República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei.

Só são cabíveis em projetos que disponham sobre as matérias elen-

cadas no art. 48 da CF.

ATENÇÃOCaso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Sena-

dores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá

ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido,

arquivando-se o projeto.

Promulgação e publicação — Promulga-se e publica-se a lei, que já

existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de

projeto de lei. Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de

se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; apromulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela.

ATENÇÃO

Diferença entre promulgar e outorgar uma norma

Norma promulgada, democrática ou popular (votada ou convencional): tem um pro-

cesso de positivação proveniente de acordo ou votação.

Exemplo: a Constituição de 1988.

Norma outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo

regular de escolha do legislador, ou seja, sem a participação popular.Exemplo: AI-5.

A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a

promulgação aos destinatários. É condição para que a lei entre em vigor,

tornando-se eficaz ou efetiva.

Sancionado o projeto expressamente ou pelo silêncio do Presidente

da República (15 dias), ou não mantido o veto, deve o mesmo ser promul-

gado dentro de 48 horas pelo Presidente da República; se não o fizer, o

Presidente do Senado Federal o promulgará em igual prazo; não o fazen-

do, caberá ao Vice-presidente do Senado fazê-lo (CF, arts. 66, §§ 5º e 7º).

ATENÇÃO

A promulgação é, pois, o ato proclamatório através do qual o que antes era projeto

passa a ser lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro.

A lei passa a existir como tal desde a sua promulgação, mas co-

meça a obrigar da data sua publicação, produzindo efeitos com a sua

entrada em vigor.

CONCEITO

Sanção

Sanção é a adesão do Chefe do Poder

Executivo ao projeto de lei aprovado

pelo Legislativo; pode ser expressa (art.

66 CF, caput) ou tácita (art. 66 CF, § 3º).

CONCEITO

Veto

Veto é o modo pelo qual o Chefe do Po-

der Executivo exprime sua discordância

com o projeto aprovado, por entendê-lo

inconstitucional ou contrário ao interes-se público (art. 66 CF, parágrafo 1º). O

veto pode ser total, recaindo sobre todo

o projeto, ou parcial, quando atingir so-

mente parte dele.

O veto é relativo, não trancando de

modo absoluto o andamento do projeto

(art. 66 CF, §§ 1º e 4º da CF).



capítulo 8 • 141

Técnica legislativa

A técnica legislativa é o conjunto de procedimentos e normas de redação específicas, que

visam à elaboração de um texto legal.

ATENÇÃOA elaboração legal requer, acima de tudo, bom senso e responsabilidade, pois as leis interferem, direta ou

indiretamente, na vida de todas as pessoas.

É preciso ter noção de que nem todos os problemas podem ser resolvidos pela lei. Por outro

lado, uma lei mal feita pode provocar efeito contrário do esperado, trazendo ainda mais dúvi-

das à questão que se pretendia esclarecer, e dando margem a desnecessárias batalhas jurídicas.

Além disso, a lei tem que levar em conta o interesse de todos, e não privilegiar inte-

resses particulares.

Para que tenha validade e não macule o ordenamento jurídico, a lei deve ser elabo-rada com a observância das seguintes normas, além da legislação específica do tema

que se pretende tratar:

Constituição Federal (arts. 2º, 21, 22, 23, 24, 25, 30, 48, 49, 51, 52, 61, § 1º, 84, 96 e 165).

Constituição do Estado.

Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado.

OS PASSOS DA ELABORAÇÃO LEGISLATIVA

Definição da matéria a ser normatizada.

Verificação da possibilidade jurídica.

Estudo da matéria, pesquisa da legislação e jurisprudência (verificar SEMPRE se existe lei pré-exis-

tente ou consolidação acerca da matéria).

Elaboração de anteprojeto.

Revisão do anteprojeto.

Redação final.

CURIOSIDADE

A Lei Complementar n. 95/98 - Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das

leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal e estabelece normas para a

consolidação dos atos normativos.



142 • capítulo 8

Parte preliminar

EPÍGRAFEIndica o tipo da proposição: Projeto de lei, Projeto de

lei complementar, Projeto de resolução, Proposta de

emenda à Constituição, Projeto de decreto legislativo.

EMENTA

Deve resumir com clareza o conteúdo do ato, para

efeito de arquivo e, principalmente, pesquisa, deven-

do, caso altere norma em vigor, fazer referência ao

número e ao objeto desta.

FÓRMULA DEPROMULGAÇÃO

Deve indicar a autoridade ou o órgão legiferante (ex.:

A Assembleia Legislativa) e descrever a ordem de

execução, traduzida pelas formas verbais decreta,

resolve e promulga.

Como é feita a parte normativa — arrumação do texto legal

ARTIGO — é a frase na qual se encontra o comando normativo, em geral.

Sua numeração será ordinal até o 9º e cardinal a partir do 10.

Quando a lei for composta por somente um artigo, escreve-se “Artigo único”.

Deve ter nele sempre um único comando normativo, fixado em seu caput .

As exceções e ou os complementos devem ser estar destacadas em divi-

sões próprias (parágrafos e incisos).

As palavras escritas em língua estrangeira tem que ser destacadas seja em

itálico, negrito ou entre aspas.

Suas frases iniciam com letras maiúsculas e terminam com ponto final.

A abreviatura se faz ‘Art.’.

PARÁGRAFO — é o modo de umas das divisões do artigo.

Serve para completar o sentido ou abrir exceções à norma contida no

caput do artigo.

Sua numeração será ordinal, após o símbolo §(parágrafo).

Parágrafo — é o modo de umas das divisões do artigo.

EXEMPLO

Assembleia Legislativa

A Mesa da Assembleia Legislativa do

Estado de ........., nos termos do § 3º do

artigo 22 da Constituição do Estado,

promulga a seguinte Emenda ao texto

constitucional:

Eu O GOVERNADOR DO ESTADO

DE .........: Faço saber que a Assembleia

Legislativa decreta e eu promulgo a se-

guinte lei complementar:



capítulo 8 • 143

Quando for somente um, escreve-se “Parágrafo único”, sem a utilização de símbolo §(parágrafo).

Quando ocorrem desdobramentos, estes são chamados de incisos, não se admitindo abreviações.

INCISO — é usado tanto para as enumerações relacionadas ao caput do artigo quanto as do parágrafo.

Sua numeração será em algarismo romano (I, II...), que é lido como um, dois etc.

Começa com letra minúscula e termina com ponto e vírgula; menos o último inciso do artigo, que

termina com ponto final.

Os desdobramentos, quando ocorrerem, serão chamados de alíneas.

ALÍNEA — é utilizada nas enumerações do texto do inciso.

Contém uma letra minúscula, seguida de parênteses.

O texto começa com letra minúscula e termina com ponto e vírgula, com exceção da última alínea

do inciso, que termina com ponto final.

Pode desdobrar-se em item.

ITEM – é usado para as enumerações do texto da alínea.

Utiliza-se numeral cardinal, seguido de ponto;

O texto do item começa com letra minúscula e termina em ponto e vírgula, com exceção do último

item da alínea.

EXEMPLO

Lei n° 8245, de 18 de outubro de 1991.

Lei de Locação

Art. 1º A locação de imóvel urbano – regula-se pelo disposto nesta lei:

Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais:

a) as locações:

1. De imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações

públicas;

2. De vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos;

3. De espaços destinados à publicidade;

4. Em apart-hotéis, hotéis — residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam

serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar;

b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.



144 • capítulo 8

Parte final

CLÁUSULAORÇAMENTÁRIA

O art. 25 da Constituição Estadual dita que nenhum projeto de lei que implique a

criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste

a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.

CLÁUSULA DEVIGÊNCIA

“... esta lei entra em vigor na data de sua publicação” ou “... entra em vigor “x” diasapós sua publicação”. Na ausência da cláusula revogatória, vale a regra da Lei de

Introdução às Normas de Direito Brasileiro, ou seja, entra em vigor 45 dias após

sua publicação. É errado dizer que a lei “entrará” em vigor.

CLÁUSULAREVOGATÓRIA

Deve indicar expressamente as leis ou os dispositivos legais revogados. Em caso

de consolidação de leis, utiliza-se a fórmula: "são formalmente revogados, por con-

solidação e sem interrupção de sua força normativa...”.

DISPOSIÇÕESTRANSITÓRIAS

Possuem numeração própria, iniciando-se por artigo 1º, no final do texto legal.

RECEITA PARA SE FAZER UMA BOA NORMA

Usar frases imperativas.

Redigir as orações em uma ordem direta, evitando adjetivos dispensáveis.

Preferir o verbo no tempo presente ou no futuro do presente.

Usar as regras de pontuação com rigor.

Utilizar uma linguagem, seja técnica ou comum, sempre visando a perfeita compreensão do

objetivo da lei. Não utilizar expressões ou palavras que permitam duplo sentido ao texto.

Usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no

texto seja acompanhada de explicitação de seu significado.

Grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e

nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto.

Indicar, expressamente, o dispositivo objeto de remissão, preterindo o uso das expressões "an-

terior", "seguinte" ou equivalentes.

COMO FAZER NO CASO DA ALTERAÇÃO DAS LEIS

A alteração de uma lei só pode ser feita por outra lei.

Não é permitido renumerar artigo ou capítulo, título, etc. Será utilizado o mesmo número do arti-

go (ou capítulo, título, etc.), seguido de letras maiúsculas em ordem alfabética (ex.: Artigo 9º-A,

Artigo 9º-B, Artigo 9º-C).

A reorganização interna das unidades componentes do artigo é permitida, devendo ser o artigo

assim alterado identificado ao final com as letras.



capítulo 8 • 145

Igualmente não se permite o reaproveitamento do número de um disposi-

tivo que tenha sido revogado, vetado ou declarado inconstitucional. Essa

indicação deve ser mantida junto ao dispositivo da lei que foi alterada.

Os costumesO costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introdu-

ziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admi-

tiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.

Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso,

outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral

porque a comunidade o considera obrigatório para todos, de tal sorte

que a sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica e não apenas

uma reprovação social.Para que o uso social seja considerado obrigatório socialmente e,

portanto, se torne costume, é preciso que tenha considerável antigui-

dade, vale dizer, seja praticado por longo tempo. Deve existir, também,

a convicção de que ele é obriga-

tório, que origina uma norma

social correspondente a uma

necessidade jurídica.

O costume é a mais antiga e

autêntica fonte de direito, e a cé-

lebre Escola Histórica do Direi-to, surgida no século XIX, sob a

orientação de Savigny, ressaltou a importância do costume para o Direito,

pois que aquele é a própria exteriorização do espírito nacional (Volksgeist ).

Os Estados integrantes da Common Law, especialmente Inglaterra

e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como expressão da

vontade geral, mas também nos Estados de Direito legislado ou escrito

(Statute Law) o costume se destaca.

Inicialmente tem-se o hábito de que é o modo individualizado de

agir, depois se tem o uso que é o modo de agir de diversos membros da

sociedade. No momento em que o hábito se transforma em uso surge a

consciência de que a prática desses atos é necessária a toda sociedade.

Hermes Lima afirma que os costumes apresentam dois elementos

essenciais, um que é externo e o outro de ordem interna. O elemento

externo é objetivo, de natureza material (o agir), é o uso constante e pro-

longado. O interno é de natureza psicológica ou subjetiva, que é o reco-

nhecimento geral de sua obrigatoriedade.

O costume não se

confunde, então, com

as demais normas

sociais ou de cortesia,

desprovidas de

coercitividade.

CONCEITO

Costume

O termo costume deriva do latim

consuetudine, de consuetumine, hábito,

uso. É a prática social reiterada e

considerada obrigatória.

Costume é o conjunto de condutas cons-

tantes e uniformes adotadas por um gru-

po social e, por este mesmo grupo, tidas

como obrigatórias. É a prática reiterada e

constante de determinados atos que aca-

ba por gerar a mentalização de que tais

atos sejam essenciais para o bem da co-

letividade. (Secco, 2009).



146 • capítulo 8

Direito Consuetudinário ou Costumeiro.

Ao conjunto das normas costumeiras em vigor em um Estado, convencionou-se chamar

direito costumeiro, também denominado direito não escrito, expressão esta que não tem

caráter absoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas.

EXEMPLOTemos como exemplo de norma costumeira consolidada a publicação intitulada Assentamentos de Usos e

Costumes da Praça de São Paulo, elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado.

Decorre da observação e respeito às normas jurídicas não escritas, isto é, normas resultan-

tes de práticas sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatórias. Admitem três espécies:

CONTRA LEGEM Por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito.

SECUNDUM LEGEM Por estar de acordo coma lei serve de interpretação, é o costume que escla-

rece a lei por estar em perfeita sintonia com ela.

PRAETER LEGEM É utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. Este

último; é o costume considerado como subsidiário do direito.

CONCEITO

Conforme a lei, secundum legem é a interpretação da lei realizada pelos juízes harmonizando o disposto

no texto e o seu sentido.Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que

preenche as lacunas da lei.

Como se prova a existência dos costumes?

A prova se fará dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc. Em ma-

téria comercial, porém, devem ser provados por meio de certidões fornecidas pelas juntas

comerciais que possuem fichários organizados para este fim.

Art. 337 do Código de Processo Civil — “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro

ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”.

EXEMPLO

O cheque pós-datado (ou pré-datado) que é reconhecido como costume comercial passou a ser protegido

e gerar direito à indenização quando houver o desconto antes do prazo pactuado entre as partes.



capítulo 8 • 147

A jurisprudência

Jurisprudência em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas

pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. In-

clui jurisprudência uniforme e jurisprudência contraditória.

Em sentido estrito, a jurisprudência é o conjunto de decisões unifor-

mes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada

questão jurídica. Por isso, nunca se usa o termo jurisprudência no plural,

uma vez que já representa o coletivo das decisões jurisprudenciais.

Na prática, tem afinidade com o case law e o que se deseja da juris-

prudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões

para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do pre-

cedente judicial. O case law tem força obrigatória.

JURISPRUDÊNCIA

SECUNDUM LEGEM (DE ACORDO COM A LEI)

PRAETER LEGEM

(ALÉM DA LEI)CONTRA LEGEM

(CONTRA A LEI)

A jurisprudência cria Direito?

Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamen-

tos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu pa-

pel formador do Direito e quem o rejeite.Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um

pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se en-

contram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para fur-

tar-se à decisão, constrói por meio de uma interpretação ora extensiva,

ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em

inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embo-

ra aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.

EXEMPLO

Art 8º. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudên-

cia, por analogia, ...”

Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em

verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o res-

tritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.

CONCEITO

Jurisprudência uniforme

Decisões convergentes

Jurisprudência contraditória

Decisões divergentes



148 • capítulo 8

EXEMPLO

Exemplos de jurisprudência transformada em lei:

Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e atualmente

é devida desde a citação (alimentos provisórios).

Os direitos do(a) companheiro(a), já reconhecidos pela jurisprudência com base na

sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.

Súmula Vinculante

Uma das inovações introduzidas pela Emenda Constitucional- EC n.º

45/04 que mais polarizam as atenções dos meios jurídicos é, sem dúvi-

da, a chamada súmula vinculante — talvez o mais correto fosse, em bom

português, a súmula vinculadora.De acordo com esse instituto, o "Supremo Tribunal Federal pode-

rá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos

seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,

aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá

efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à

administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e

municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na for-

ma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).

O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de enten-

dimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pú-blica, sempre que estiver em causa matéria de caráter constitucional já

decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal.

A súmula visa à uniformização de entendimentos, como, aliás, já era

conhecida do direito processual brasileiro positivo. A novidade é o qua-

lificativo "vinculante" (obrigatório) que lhe é atribuído.

ATENÇÃO

Por este instituto, a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos

tribunais e juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em caráter cogente.

Jurisprudência x Precedentes Judiciais

Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos Tribunais e pre-

cedentes para as decisões de juízes de primeiro grau.

CURIOSIDADE

Jurisprudência

A Jurisprudência vincula?

Nos Estados de Direito codificado, a ju-

risprudência apenas orienta e informa,

possuindo autoridade científica sem, no

entanto, vincular os tribunais ou juízes

de instância inferior.

CURIOSIDADE

Súmula

A súmula é uma síntese do entendimen-

to jurídico a respeito de uns determina-dos temas a partir de reiteradas deci-

sões sobre mesma matéria.

Esse mecanismo técnico-jurispruden-

cial de enunciado da súmula foi criado

nos anos 1960 pelo Ministro do Supre-

mo Tribunal Federal Vitor Nunes Leal.

Para mais sobre o assunto entre no site

do STF na internet (http://www.stj.jus.br/

portal_stj) e pesquise as Súmulas Vincu-lantes existentes atualmente no Brasil.



capítulo 8 • 149

EXEMPLO

Incra obtém precedente judicial que impede paralisação de desapropriações

Publicado por Advocacia Geral da União (extraído pelo JusBrasil)

A Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

(Incra) quer impedir a concessão de liminar em ações ajuizadas contra o decreto presidencial que destina

terras para a reforma agrária. Para isso, os procuradores da autarquia contam agora com mais um prece-

dente, que normatiza a competência para esses casos.

Em recente decisão judicial de primeiro grau, a juíza da 7ª Vara Federal de Pernambuco, indeferiu pedido

do proprietário da fazenda X, no município de São Benedito do Sul, que queria interromper o processo

de desapropriação do imóvel. A fazenda possui 397 hectares e pode assentar até vinte e oito famílias de

trabalhadores rurais.

A doutrina jurídica A doutrina é uma das fontes subsidiárias do Direito. E é uma forma expositiva e esclarece-

dora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado do Direito.

ATENÇÃO

Doutrina são os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar

as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.

Na realidade a doutrina é o Direito resultante de estudos voltados à sistematização. Es-clarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições:

Apresentação detalhada do Direito em tese.

Classificação e sistematização do Direito exposto.

Elucidação e interpretação dos textos legais e do Direito cientificamente estudado.

Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.

Funções da Doutrina:

Dinâmica da

vida social

Necessidade de

evolução do direito

Novos princípios

e formas

Dispersão e grande quantidade

de normas jurídicas

A legislação Submetida

ao juízo de valor sob

Diferentes ângulos

Acusar falhas

e deficiências

Alterar o conteúdo

do Direito.

SistematizaçãoAnálise e

interpretação

FUNÇÃO CRIADORA

FUNÇÃO PRÁTICAOU TÉCNICA

FUNÇÃO CRÍTICA



150 • capítulo 8

COMENTÁRIO

Para o professor Paulo Nader: Os estudos científicos reveladores do direito vigente não obrigam os juízes,

mas a maioria das decisões judiciais em sua fundamentação resulta apoiada em determinada obra de

consagrado jurista (2014).

Procedimentos de integração

Analogia

A analogia é a utilização de certo dispositivo legal adequado para certa situação, para regu-

lar outra semelhante. Implica, em uma semelhança entre a hipótese tomada como padrão

existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito.

Aplicação de uma norma especial a um caso especial, diferente daquele para que foieditada, fundamentando se no princípio de que, havendo identidade de razões, deve

haver a mesma disposição.

Desta forma, quando não existe uma lei expressa para a resolução de um caso, o

hermeneuta, pela analogia, o soluciona juridicamente com uma regra de direito esta-

belecida para um caso semelhante.

No processo analógico, o trabalho do intérprete do Direito, é o de localizar, no sis-

tema jurídico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhança

fundamental, não apenas acidental, com o caso não previsto. Esta norma prevista pelo

legislador é denominada paradigma.

Para alguns autores há duas espécies de analogia:

ANALOGIA LEGIS

Extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa, ou de um com-

plexo de disposições legislativa.

ANALOGIA JURIS

Extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico.

Analogia x Interpretação extensiva – Na interpretação extensiva, o caso é diretamente

previsto pela lei, mas com insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, já que a

interpretação da lei revela um alcance maior da mesma. Propriamente não há aqui lacuna

da lei, apenas insuficiência verbal.

ATENÇÃO

A utilização da analogia nas normas penais em sentido estrito (normas penais incriminadoras — definem

infrações e cominam pena) é vedada em razão do princípio da reserva legal: Não há crime sem lei anterior



capítulo 8 • 151

que o defina, nem pena sem prévia cominação legal - art. 5o XXXIX da CF. Ex.: furto de uso não é crime —

É vedada a analogia em malam partem.

REFLEXÃO

O Art. 128, II, do CP, considera lícito o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro (art.

213 do CP) e sua prática é precedida do consentimento da gestante. Pergunta-se: E se a gravidez resultar

de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP) pode haver o aborto pelo médico com consentimento prévio

da gestante? Sim, pois se pode utilizar a analogia em bonam partem no Direito Penal.

Princípios gerais do Direito

É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios

fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa,ainda que sejam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico.

EXEMPLO

Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationispoenam-

nemopatitur ), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilianemotenetur ), está-se diante de

clássicos princípios gerais de direito.

Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade,

o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, oda iniciativa das partes e os dos limites da lide.

Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório

(ampla defesa, cientificação e produção de provas).

CURIOSIDADE

Pacta sunt servanda — Os pactos são para serem observados.

Auctori incumbit ônus probandi — O ônus da prova é de quem alega.

Auctore nam probante, réus absolvitur — Sem provas o réu é absolvido.

Nullum crimen, nulla poena sine lege — É nulo o crime e nula a pena sem lei anterior que os prevejam.

Todos são iguais perante a lei. (Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU).

Equidade

A equidade é o princípio pelo qual o direito se adapta a realidade da vida sociojurídi-

ca, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melho-

rá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga.



152 • capítulo 8

O conceito de equidade como critério interpretativo, permite ade-

quar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. Diz-se, por isso,

ser a equidade a justiça do caso concreto. E a decisão será equitativa

quando levar em conta as especiais circunstâncias do caso decidido e a

situação pessoal dos respectivos interessados.

CURIOSIDADEContexto histórico

Na concepção de Aristóteles, a característica do equitativo consiste em restabelecer

a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da fórmula geral que se serviu.

A equidade, tanto pode ser um elemento de integração perante uma

lacuna do sistema legal, como ser um elemento de adaptação da norma

às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito.

Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o direito docaso concreto; na segunda, como a justiça do caso concreto.

ATENÇÃO

Deve-se observar que a equidade, seja como elemento de integração ou de aplica-

ção da lei, sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em

cada relação, para dar-lhe a solução mais justa. Este é o seu critério distintivo.

O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida

por equidade nos casos previstos em lei. Mas, a autorização expressanão é indispensável, uma vez que pode estar implícita, como nas hipóte-

ses onde há um apelo implícito à equidade do magistrado, a quem cabe

julgar do enquadramento ou não do caso, em face às diretivas jurídicas.

Por intermédio dos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas

do Direito Brasileiro — LINDB se demonstra o rigor criticável do es-

tabelecido no art. 127 do CPC. Eles determinam a obrigatoriedade de

julgar, por parte do juiz em caso de omissão ou defeito legal, e a obri-

gatoriedade de, na aplicação da lei atender aos fins sociais a que ela se

dirige e às exigências do bem comum. Pela equidade, se preenchem as

lacunas da lei como também, pela equidade procura-se o predomínio

da finalidade da norma sobre sua letra, como está delineado no art. 5º

da LINDB. Este autoriza, assim, corrigir a inadequação da norma ao

caso concreto através da equidade, uma vez que esta se relaciona, inti-

mamente, com os fins da norma, que é o bem comum da sociedade.

Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunhão

com os arts. 4º e 5º da LINDB.

É obvio que a equidade não é uma licença para o arbítrio puro, po-

rém uma atividade condicionada às valorações positivas do ordenamen-

to jurídico. Não deve ser utilizada como instrumento para as tendências

COMENTÁRIO

Equidade

Para Nader (2014), a equidade não é

fonte do direito. É um critério de aplica-

ção pelo qual se leva em conta o que há

de particular em cada relação.



capítulo 8 • 153

legiferantes do julgador; deve, antes, se constituir em um recurso de interpretação flexível

da lei atendendo à justiça concreta, exigida pela situação concreta.

EXEMPLO

Com base no princípio da equidade, a Previdência Social do Rio Grande do Sul concedeu, depois de recur-

so pela via administrativa, o salário maternidade para um homem em uma união homoafetiva. Depois disso,

um homem que perdeu a mulher durante o parto obteve o mesmo benefício, dessa vez em recurso judicial.

Direito Comparado

Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Compara-

do tem por finalidade apontar semelhanças e diferenças, buscando preparar resumos con-

ceituais e aprontar o caminho para uma possível unificação de certos setores do Direito.

Segurança jurídica

A segurança jurídica existe para que a Justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. Vale

dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvi-

mento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza da consequência dos atos praticados.

Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela exis-

tência de um conjunto de leis, que dispõem sobre o que é permitido ou proibido.

O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos,

a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens. A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito.

Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia

de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente

uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecido como valor mais urgente, o que está

na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.

Com efeito, vislumbramos que a obri-

gatoriedade do direito compõe a seguran-

ça jurídica, estando à mesma vinculada ao

valor de justiça da cada sociedade.

Como sabido, todo poder emana do

povo, que age através de seus representan-

tes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem comum.

Além disso, é certo que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão in-

vestidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus legislativo.

COMENTÁRIO

Tal fato foi observado por Maria Helena Diniz quando afirmou que é certo que, tanto na França como

no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção,

São características

da segurança jurídica:

estabilidade, irretroatividade,

generalidade, taxatividade.



154 • capítulo 8

como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo.

Tal afirmativa comprova que o legislador deverá procurar atender aos anseios sociais no momento da ela-

boração das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princípio da segurança

jurídica tendo em vista que as mesmas compõem e guiam o ordenamento jurídico.

A segurança jurídica implica que o Direito seja certo, que as normas sejam conhecidas,

compreendidas e fixem com razoável previsão o que ordenam.

No entanto, a segurança não se opõe a que a Administração ou os Tribunais, gozem de

alguma liberdade na aplicação das leis, que possuam certa elasticidade para permitir aten-

der às particularidades dos casos concretos por elas regulados.

A segurança supõe algo mais que a certeza, supõe que um conjunto de interesses do

indivíduo estejam protegidos pelo Direito, para que haja uma existência humana digna.

Esses interesses andam a volta da noção de liberdade e foram catalogados na famosa De-

claração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789.

ATIVIDADE1. Analise as proposições a seguir:

I - No plano jurídico, fontes do Direito expressam a origem das normas jurídicas.

II - As fontes formais são o momento pré-jurídico, constituindo-se nos fatores que conduzem à emergência

e construção da regra de Direito.

III- As fontes formais enfocam o momento tipicamente jurídico, considerando a regra já plenamente cons-

truída, os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior,

ou seja, os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica.

a) todas as proposições estão corretas;b) apenas as proposições I e III estão corretas;

c) apenas as proposições II e III estão corretas;

d) apenas as proposições I e II estão corretas;

e) apenas uma proposição está correta.

2. O Direito tem quatro fontes principais; aqui apresentamos somente três. Neste sentido, correlacione

estas fontes do Direito que aparecem na coluna numerada com algarismos romanos, com as afirmativas a

elas referentes que se encontram a seguir.

I - Doutrina X - Influencia fortemente o Direito por traduzir reiteração de decisões judiciais.

II - JurisprudênciaY - Tem tido utilização crescente nos demais ramos do direito, sendo impor-

tante para o Direito em razão da deficiência da legislação.

III - CostumeZ - Distingue as regras que convêm a cada um dos ramos do saber jurídico e

influi tanto na elaboração da Lei quanto nas decisões judiciais ou não.



capítulo 8 • 155

A relação correta é:

a) I - X; II - Z; III - Y

b) I - Y; II - X; IV - Z

c) I - Y; III - Z; IV - X

d) I - Z; II - X; III - Y

e) II - Z; III - Y; IV - X

3. No tocante às fontes do Direito, aponte a opção ERRADA:

a) Fontes formais são as formas de exteriorização do direito, como por exemplo, as leis e costumes.

b) O processo de analogia iuris é mais amplo que o de analogia legis, abarcando aquele recurso aos prin-

cípios gerais do direito.

c) A origem primária do Direito está relacionada diretamente com suas fontes. Estas fontes podem ser:

materiais ou formais.

d) Equidade corresponde ao processo de adequação e atenuação da norma, que é ampla e abstrata, emface das particularidades inerentes ao caso concreto, de forma que, como mecanismo adequador da gene-

ralidade, abstração e impessoalidade da norma ao caso concreto.

e) O Direito Comparado confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos.

4. (Adaptada PUC-PR 2012) “A equidade envolve um senso de justiça — a correção de desequilíbrios exis-

tentes na distribuição de valores sociais e políticos. Em contraste com o tratamento igual para todos, a equi-

dade propõe que os benefícios sejam maiores para os mais desfavorecidos.” (DENHARDT, 2012, p. 154.)

Situação hipotética: um órgão governamental recebe uma verba de R$ 10 milhões para melhoria das

instalações de seus departamentos.

Com base no princípio da equidade assinale a alternativa que melhor se encaixa na distribuição dos recursos:

a) Os gestores de cada área fazem votação para decidir quanto cada departamento receberá do benefício.

b) Os gestores concentram recursos nos departamentos que estão mais necessitados de seus recursos.

c) Os gestores distribuem um milhão para cada um dos departamentos.

d) Os gestores distribuem os recursos para as áreas que concentram maior número de funcionários.

e) Os gestores negociam os recursos a partir do critério de hierarquia dos departamentos dispostos

em organogramas.



156 • capítulo 8



capítulo 9 • 157

9 HermenêuticaJurídica

paulo mendonça



158 • capítulo 9

9No presente capítulo, serão discutidos os procedimentos técnicos de

interpretação das leis, compreendidos na denominada hermenêutica

jurídica e também o processo de aplicação das leis, no que se refere ao

aspecto temporal, mais precisamente naquilo que se relaciona aos efei-

tos da mudança legislativa sobre as relações jurídicas pretéritas.

Hermenêutica e interpretação

A Hermenêutica jurídica

A Hermenêutica jurídica representa o estudo dos processos de interpre-

tação das normas.

A hermenêutica tem os seus fundamentos no debate teológico da

Baixa Idade Média, no qual os membros da Igreja desenvolveram téc-

nicas de interpretação do Evangelho inspiradas no pensamento dialéti-

co de Aristóteles, voltadas a permitir o alcance da verdadeira palavra de

Deus, a partir da discussão de pontos de vista opostos.

Mais tarde, formou-se a chamada hermenêutica filosófica, que tem

como alvo a interpretação dos textos dos pensadores da Antiguidade Grega.

ATENÇÃO

A hermenêutica jurídica representa uma espécie de direcionamento desta preocu-

pação interpretativa textual para o desenvolvimento de técnicas próprias, aplicáveis

à busca do significado de comandos normativos. Ela constitui a dimensão científica

do processo interpretativo do direito, na qual são concebidos os parâmetros que

serão seguidos na prática no direito.

A Interpretação

A Interpretação é formada pelos procedimentos técnicos, de que lança

mão o profissional de direito na busca do sentido e alcance das regras

jurídicas. A lei representa uma expressão linguística dotada de impera-

tividade, apresentando o que se chama de uma linguagem prescritiva,

que determina a ação a ser seguida pelo seu destinatário.

Hermenêutica Jurídica

CONCEITOHermenêutica jurídica

Expressão hermenêutica remonta à

mitologia grega, na qual o deus Her-

mes era tido como aquele incumbido

de traduzir para os mortais a lingua-

gem dos deuses.

CONCEITOPensamento dialético

Fundado no confronto de opiniões

opostas (tese e antítese) sobre uma

determinada questão, a fim de chegar

a um consenso (síntese).



capítulo 9 • 159

ATENÇÃO

Como mecanismo de linguagem, a lei não tem um significado imediato, devendo ser construída semantica-

mente a partir de uma técnica determinada.

Os Usos da interpretação como o processo judicial representam basicamente um exa-

me da correlação entre fatos, correspondentes às provas produzidas no curso do processo

e normas, que representam a diretriz a ser seguida na decisão do caso concreto, a interpre-

tação serve de referência para a formação da convicção do juiz, que na fundamentação de

sua sentença deverá fazer as conexões lógicas necessárias entre fato e norma e, para isso,

deverá lançar mão de procedimentos hermenêuticos na determinação do sentido e do al-

cance fático do direito aplicável ao caso.

RESUMO

De modo sintético, pode-se afirmar que a hermenêutica jurídica se aproxima de uma dimensão científica dofenômeno jurídico, ao fornecer as bases teóricas para o desenvolvimento dos processos de interpretação

do direito, que seriam basicamente técnicas de aplicação do direito, utilizadas rotineiramente por advoga-

dos e demais profissionais da área jurídica.

A hermenêutica terá, então, um horizonte de conteúdo mais amplo do que da interpre-

tação, ao englobar também a ideia de construção, que seria um resultado exatamente do

acréscimo de significado que a hermenêutica jurídica propicia às normas jurídicas.

A tendência do indivíduo não iniciado no direito é a de enxergá-lo pela sua literalidade,

o que não ocorre com aquele que tem conhecimento dos fundamentos da hermenêutica

jurídica, que se mostra capaz de agregar conteúdo ao texto jurídico, contribuindo para aplena construção da norma jurídica:

Hermenêutica = interpretação + construção

Sentido da norma jurídica

A construção do significado das normas jurídicas segue basicamente duas concepções te-

óricas, historicamente falando, que demonstram a preocupação surgida com as escolas de

pensamento jurídico do Século XIX, de criação de critérios técnicos específicos para a in-

terpretação das leis.

ATENÇÃO

Podem ser identificadas duas teorias principais sobre a interpretação: a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Teoria subjetiva

A concepção subjetivista da interpretação ou teoria subjetiva tem como preocupação

central a busca a vontade do legislador, mens legislatoris, e representa a primeira teoria



160 • capítulo 9

sobre a interpretação das normas, que hoje inclusive não é a predominante no direito.

Tem inspiração direta no positivismo jurídico do Século XIX e parte da ideia básica de

que existe uma preponderância do legislador em relação ao intérprete, devendo este

orientar todo o seu processo de interpretação pela vontade originária do legislador his-

tórico. Trata-se de uma teoria tendente a defender um apego excessivo à literalidade

dos textos legais.

ATENÇÃO

Sempre que possível, deverá o intérprete manter a maior fidelidade possível ao que a lei prevê literalmente,

como manifestação presumida da vontade do legislador.

Mesmo naquelas hipóteses em que o texto legal se mostra insuficiente para solucionar

o caso inédito, mesmo que flexibilizada a expressão literal da norma, o intérprete deverá

buscar nos debates parlamentares da época em que a lei foi elaborada, em seu preâmbulo

ou exposição de motivos, a base para a sua interpretação, de modo a aferir como teria disci-plinado a matéria o legislador, caso a tivesse antevisto.

Teoria objetiva

Representa a tendência predominante do direito contemporâneo, que vê o ponto de refe-

rência principal do processo hermenêutico na vontade da lei, mens legis, como ente dotado

de vida própria, cabendo ao intérprete buscar a adaptação da lei à dinâmica social.

Há um claro deslocamento do centro gravitacional do processo de interpretação do su-

jeito criador da norma (legislador), para a norma em si, cujo sentido será dado pelo contex-

to do momento da sua aplicação e não pelo da sua criação.

Crítica à busca da vontade do legislador

O sentido objetivo da norma é dado pelo presente, e não pelo passado, devendo o processo

de interpretação de o direito ser orientado pelas necessidades sociais da época em que a lei

é aplicada e não pelas da época em que ela foi criada.

CURIOSIDADE

Contexto históricoO culto à figura do legislador era algo típico do período de predominância do positivismo jurídico,

sendo algo incompatível com a tendência culturalista do pensamento jurídico contemporâneo, que vê

a figura do intérprete não mais como um mero porta-voz do legislador, mas encara o seu papel como

responsável pela adequação do texto legal às necessidades do presente e por eventuais correções

que se façam necessárias nos textos legais.

Acrescente-se que o processo legislativo envolve questões políticas circunstanciais, que

muitas vezes comprometerão a própria clareza e a sistematicidade do texto jurídico, o que

vai exigir do intérprete uma atuação corretiva de eventuais falhas constatadas na lei.



capítulo 9 • 161

Não se pode esquecer, que no curso do processo legislativo um projeto de lei passa por

inúmeras modificações, sendo objeto de emendas parlamentares aditivas, supressivas ou

modificativas do texto, isto sem falar em eventuais vetos apostos pelo Poder Executivo ao

projeto. Tais situações comprometem em alguns casos o caráter sistemático da lei, geran-

do algumas incoerências ou disposições legais imprecisas, o que vai tornar exigível do in-

térprete e do aplicador uma atitude construtiva da normatividade jurídica, de acordo com

as peculiaridades do caso concreto.

ATENÇÃO

Ressalte-se que o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) representa a con-

sagração expressa da teoria objetiva no direito brasileiro, ao vincular o juiz a uma interpretação da lei que

leve em consideração os fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum.

Métodos e processos de interpretação do Direito

O estudo dos processos de interpretação das normas jurídicas é de fundamental importância

para a formação dos profissionais de direito, uma vez que são eles uma ferramenta utilizada

com frequência na prática jurídica. São processos de natureza técnica, pertinentes ao campo

do direito aplicado, que tiveram a sua origem a partir de um conjunto de premissas meto-

dológicas estabelecidas pelas correntes de pensamento jurídico, anteriormente estudadas.

Por causa de tal realidade, o estudo dos processos de interpretação do direito obedecerá

a um critério relacional com os fundamentos metodológicos fornecidos pelas correntes do

pensamento jurídico que os embasaram.

Processos com base na escola da exegese

Os primeiros processos de interpretação da lei surgiram no contexto do positivismo jurídi-

co do Século XIX, sendo originariamente de perfil estritamente formal, sem uma conexão

maior com o campo fático do direito, diferentemente do que ocorre na atualidade.

O protagonismo da Escola da Exegese francesa deve-se exatamente ao fato de se tratar

de uma Escola formada em torno do projeto da codificação do direito e que se dedicou ba-

sicamente ao desenvolvimento de critérios racionais para o trato da legislação.

Processo gramatical, literal ou filológico

Esse processo representa o primeiro ponto de contato entre o intérprete e a norma.

Muito embora seja apenas a etapa inicial do processo hermenêutico, o processo gra-

matical é de grande importância, pois a primeira tarefa do intérprete é compreender o

texto jurídico em sua literalidade.



162 • capítulo 9

ATENÇÃO

Devem ser considerados no texto o sentido das palavras utilizadas, a pontuação, a acentuação, uma vez

que todos esses fatores influenciam a própria compreensão da norma. Ainda que se possa em uma segun-

da etapa promover uma flexibilização do sentido literal da norma, é fundamental a compreensão exata das

expressões linguísticas nela contidas, ainda que para atenuar a sua incidência no caso, após a conjugação

com os demais processos de interpretação.

Esse processo concretiza o brocardo jurídico de que a lei não contém palavras inúteis, ao

levar em consideração todos os elementos de ordem gramatical presentes no comando legal.

Não é possível ao intérprete simplesmente ignorar as expressões contidas na regra de

direito, que são fundamentais para a construção de seu sentido como norma aplicada.

Processo lógico

Relacionado ao plano lógico do conhecimento jurídico, recebe os seus fundamentos da

lógica jurídica e trata das operações mentais do intérprete na correlação entre as normasno ordenamento jurídico e entre a norma e o fato.

CURIOSIDADE

Contexto histórico

Na visão da Escola da Exegese, trata-se de uma lógica puramente formal, orientada pela interdependência

entre as regras do código, que interagem a partir de parâmetros lógicos gerais de inclusão, exclusão, per-

tinência, continência, dedução etc., sem uma dependência maior do campo dos fatos.

No direito contemporâneo, a concepção lógica aplicável à hermenêutica jurídica segue o perfil culturalista,

que predomina no pensamento jurídico da atualidade.

Assim, são tidos como pertinentes ao campo lógico processos que seguem modelos ar-

gumentativos que estabelecem uma conexão entre o processo de interpretação da norma e

o campo fático (lógica do razoável, lógica argumentativa, entre outros).

Processo sistemático

O processo sistemático parte da premissa de que o ordenamento jurídico é um sistema

integrado de normas e que elas não podem ser interpretadas isoladamente. Existe uma cor-

relação constante entre as normas, sendo importante que o intérprete esteja atento para

o fato de que há uma relação de hierarquia entre as normas, sendo as normas inferiores

derivadas das superiores e de que as normas apresentam graus de especialidade distintos,

podendo até mesmo ser aplicadas de forma conjugada a um mesmo fato.

ATENÇÃO

Dessa forma, deve-se investigar atenciosamente o ordenamento jurídico antes de eleger um determinado

dispositivo legal como aplicável ao caso, pois pode existir alguma norma superior que inviabilize a sua apli-

cação ou mesmo uma norma que trate da matéria de modo mais específico.



capítulo 9 • 163

Interpretação lógico-sistemática

O que se observa com mais frequência é a menção à interpretação lógico-sistemática das leis,

que representa uma espécie de fusão dos dois processos, de vez que a lógica hermenêutica

vai se operacionalizar exatamente na correlação sistêmica entre as normas que compõem o

ordenamento jurídico, examinando as suas diferenças de conteúdo e seu alcance material,

a fim de determinar o direito aplicável ao caso concreto.

Processos com base na escola histórica

Processo histórico-evolutivo

A Escola Histórica alemã tinha grande preocupação em aplicar ao estudo do direito um mé-

todo histórico de investigação. Justamente daí deriva este processo de interpretação, que

parte da premissa de que a lei surge em função de determinadas circunstâncias, mutáveis

com o tempo, que devem ser levadas em consideração no momento de sua interpretação.

O processo histórico-evolutivo valoriza o estudo das bases históricas do direito positivo e das motivações para a edição da lei, mas

não segue a linha da teoria subjetiva da inter-

pretação, de absoluta submissão do intérpre-

te ao legislador histórico. Em realidade, este

processo utiliza os debates do meio jurídico

na época da edição da lei, as exposições de

motivos e outros documentos, como elemen-

tos auxiliares na construção do significado da

norma, mas reconhece a necessidade de adaptar a interpretação das normas às mudanças

ocorridas na vida social desde a sua entrada em vigor.

Concepção atual

O Processo teleológico ou finalístico enxerga o significado da lei em sua finalidade social,

sendo esta obviamente a do presente e não a da época em que a lei entrou em vigor, haven-

do uma clara convergência entre este procedimento técnico-interpretativo e a teoria objeti-

va da interpretação, uma vez que no processo teleológico a norma será interpretada em fun-

ção de sua capacidade de alcançar os resultados esperados a seu respeito pela sociedade.

Com esse processo, ultima-se em termos de técnicas de interpretação o projeto do cul-

turalismo jurídico, pois são incorporados à interpretação das normas os elementos valora-

tivo e fático, realizando uma via de mão dupla com o próprio processo de criação do direto.

ATENÇÃO

Se por um lado, norma jurídica é vista como um resultado de um conjunto de valores consolidados na vida

social, por outro lado, o sentido da norma aplicada é dado pela concretização de determinados fins sociais

(convergência entre aspectos morais e fatos).

Trata-se de importante

contribuição para

a incorporação dos

elementos de ordem

fática ao processo de

interpretação da lei



164 • capítulo 9

A unidade do processo hermenêutico decorre da necessidade de adoção de modo in-

tegrado dos diferentes processos de interpretação das normas. Não há como adotar um

procedimento, desconsiderando por completo os demais. A cautela que se deve ter, en-

tretanto, é observar se os princípios pertinentes a um determinado ramo do direito exi-

gem um maior apego ao aspecto gramatical, para a realização da finalidade da norma ou

se permitem uma maior ênfase no aspecto da concretização dos objetivos do direito, por

meio de uma flexibilização do sentido do texto.

Espécies de interpretação

Em função da amplitude

A Interpretação extensiva é tida como aquela em que o intérprete ultrapassa os limites da

literalidade do texto da norma.

Em geral, está alinhada com o processo teleológico de interpretação, na ampliação de

sentido do comando legal, a fim de concretizar a finalidade social da norma.

ATENÇÃO

É uma interpretação aplicável naqueles casos em que a expressão literal da norma diz menos do que deveria,

sendo cabível uma extensão hermenêutica de seu sentido, para que ela alcance maior número de situações.

A Interpretação estrita ou restritiva é aplicável naqueles casos em que a realização da

finalidade social da norma exige uma exegese quase literal de seu texto ou, em casos menos

frequentes, até uma interpretação mais restrita do que a própria expressão literal da lei.

Comportam interpretação restritiva aquelas normas chamadas de excepcionais, quefogem a uma sistemática geral do ordenamento jurídico, ao disciplinar situações pontuais.

EXEMPLO

Outra hipótese menos frequente ocorre quando o legislador previu um comando mais aberto quando a

questão jurídica demandava um tratamento mais específico. Neste caso, a correção hermenêutica se dá

por meio de uma redução do alcance da norma em relação à sua própria expressão literal.

Em função da fonte da interpretação

A Interpretação autêntica é aquela dada pelo próprio legislador e ocorre quando uma lei é

interpretada por outra lei.

CONCEITO

A chamada lei interpretativa, que normalmente é editada quando existe uma grande divergência na juris-

prudência e na doutrina sobre o sentido de um texto legal determinado, levando o legislador a editar outra

regra voltada a pacificar a controvérsia existente na comunidade jurídica.



capítulo 9 • 165

Outra modalidade de interpretação autêntica seria a inserção de definições de concei-

tos jurídicos no texto legal, a fim de evitar interpretações contraditórias e fornecer uma

orientação mais segura aos aplicadores do direito.

ATENÇÃO

Ressalte-se que só é considerada interpretação autêntica aquela dada pelo mesmo órgão que elaborou a

norma, conceito inaplicável quando um regulamento interpreta uma lei, por exemplo.

A Interpretação jurisprudencial tem a sua base no entendimento hegemônico (majo-

ritário) dos tribunais a respeito de uma questão jurídica, exatamente o que na teoria das

fontes de direito se denomina simplesmente de jurisprudência.

Cabe destacar que a função dos tribunais no direito brasileiro é essencialmente de

interpretação e aplicação das leis, não tendo eles função criadora das normas, diferen-

temente do que ocorre na tradição jurídica do Common Law, em que o direito nasce dos

precedentes jurisprudenciais.

ATENÇÃO

Diante de tal quadro, a interpretação jurisprudencial, principalmente a dos Tribunais Superiores tem um

peso simbólico junto ao Poder Judiciário como um todo e à comunidade jurídica, mas não tem natureza

obrigatória, podendo ser seguida ou não, fora das ações judiciais em que foram proferidas as decisões

respectivas, ressalva feita às chamadas súmulas vinculantes.

A Interpretação administrativa no exercício de suas atividades, a administração pública

é regida por um princípio de legalidade estrita, segundo o qual as suas ações devem se darnos precisos limites da lei.

Diante de tal realidade, os entes públicos lançam mão de diversos instrumentos de pa-

dronização interpretativa, a fim de dar maior segurança e transparência para a atividade de

seus agentes, tais como pareceres de órgãos técnicos e de consultoria jurídica, que forne-

cem uma interpretação que será seguida pelos órgãos vinculados ao ente público respecti-

vo ou mesmo da edição de atos regulamentares de natureza interpretativa.

EXEMPLO

Decretos do Chefe do Poder Executivo, resoluções, circulares, orientações normativas etc.

Este tipo de diretriz obviamente será obrigatória no que tange à atuação dos agentes

da estrutura administrativa em questão e à sua interação com os cidadãos, sendo sempre

passível de revisão pela via judicial.

Na Interpretação doutrinária os estudiosos do direito também podem dirigir esforços

à interpretação de normas jurídicas em vigor, a fim inclusive de auxiliar os profissionais de

direito no manejo de uma determinada legislação.

Tal interpretação não é, contudo, obrigatória e admite uma multiplicidade de entendimentos,

justamente por não ter caráter oficial, sendo produto de uma reflexão pessoal dos doutrinadores.



166 • capítulo 9

Antinomias jurídicas

Definimos antinomia como aquela situação indesejada, na qual vigoram em um mesmo or-

denamento duas normas conflitantes, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga

e outra permite, ou uma proíbe e outra permite o mesmo comportamento.

Para que ocorra antinomia as duas normas devem incidir total ou parcialmente sobre o

mesmo caso e naturalmente apresentar comandos incompatíveis entre si.

Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução

Antinomias solúveis (Aparentes)

A solução dos conflitos entre normas jurídicas de um mesmo ordenamento comporta

basicamente três critérios de natureza técnica, voltados a eleger um dos comandos como

aplicável ao caso e afastar o outro, exatamente com a finalidade de preservar a coerência

do ordenamento jurídico:Critério cronológico ou temporal, também chamado de Lex posterior, é aquele com base

no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior, ou Lex posterior

derogat priori. Este critério parte da premissa lógica de que a norma editada mais recen-

temente tende a expressar de maneira mais fiel à realidade social a que se destina, do que

uma norma editada no passado.

CONCEITO

Uma observação importante é no sentido de que obviamente não haverá antinomia, caso a lei nova

tenha expressamente revogado uma lei anterior, pois neste caso está evidenciada a perda da vigênciada legislação pretérita.

A antinomia jurídica solúvel pelo critério temporal nada mais representa do que um

critério técnico de revogação tácita de lei, previsto expressamente no art. 2º da Lei de Intro-

dução às Normas do Direito Brasileiro.

Critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a

hierarquicamente superior, exatamente porque a primeira serve de fundamento para a úl-

tima, não podendo por ela ser contrariada.

O Critério de especialidade da lei é o terceiro e o mais complexo dos três, por apresentar

certo grau de subjetividade, inexistente nos demais, em que a norma entrou em vigor pos-

teriormente ou se apresenta em uma posição hierárquica superior.

Neste caso, trata-se de conflito entre normas de graus de especialidade distintos, o que

vai ser aferido a partir do exame do conteúdo de cada uma das normas.

A norma que trata da matéria do modo mais específico prepondera em relação à norma

que disciplina o tema de modo mais genérico, com base na presunção de que se a lei tratou

de uma questão de modo mais detalhado, aquela norma tem mais força, do que outra que

alcança um maior número de situações e episodicamente incidiu sobre aquela hipótese.

O critério fundado na especialidade da lei é de mais fácil utilização quando se trata de

uma disposição especial em conflito com uma de caráter geral. Há situações, contudo, em



capítulo 9 • 167

que se pode dizer que uma norma é mais específica do que outra, sem que necessariamente

esta outra seja uma norma de perfil genérico. Nestes casos, a diferenciação dos graus de

especialidade nem sempre é fácil, justamente por se tratar de um processo que passa por

um exame comparativo do conteúdo da cada uma das normas jurídicas.

ATENÇÃOUma observação importante é no sentido de que para haver antinomia jurídica é necessário não apenas

que as normas disciplinem a mesma situação, mas também que os comandos nelas previstos sejam in-

compatíveis. Assim, nem sempre a existência de uma norma geral e de uma norma especial tratando de

um mesmo tema será elemento gerador de antinomia, sendo indispensável que exista o conflito. Se ambas

disciplinam uma determinada matéria, uma de modo mais amplo e outra de modo mais restrito, mas com

comandos jurídicos da mesma natureza, não há que se falar em antinomia, mas no máximo em uma redun-

dância no ordenamento jurídico ou de uma aplicação conjugada ou sistemática de tais normas.

Antinomias insolúveis (Reais)

São assim denominadas aquelas antinomias que não são de imediato equacionadas pelos

critérios de solução anteriormente mencionados porque não comportam a aplicação de

qualquer dos três parâmetros básicos para a solução de antinomias (insuficiência de cri-

térios) ou então, porque se pode solucionar a antinomias por dois ou mais dos critérios de

solução. Nesses casos, Norberto Bobbio apresenta alguns passos a seguir:

Insuficiência de critérios de solução

O critério cronológico é aplicável quando duas normas incompatíveis são sucessivas.

O critério hierárquico se aplica quando duas normas incompatíveis estão em ní- veis diversos.

O critério de especialidade é cabível no choque de uma norma geral com uma nor-

ma especial.

Mas pode ocorrer antinomia entre normas contemporâneas, do mesmo nível hierárqui-

co e de mesmo grau de especialidade. Muito embora não seja algo frequente no direito, tais

situações podem acontecer com a entrada em vigor de uma lei contendo muitos artigos,

que por vezes poderá apresentar normas contraditórias.

EXEMPLO

Um código, por exemplo.

Tal antinomia não será solucionável pelo critério cronológico, porque as normas de um

código entram em vigor na mesma data; tampouco pelo hierárquico, porque naturalmente

são de mesma hierarquia, restando apenas a possibilidade da aplicação do critério da es-

pecialidade, caso seja possível identificar que uma norma é mais específica do que a outra.



168 • capítulo 9

ATENÇÃO

Em não havendo discrepância quanto ao grau de especialidade, não há critério estabelecido para a solução

da antinomia. Para solucionar este impasse existem critérios alternativos.

Parâmetros aplicáveis na falta de critérios de solução da antinomia

Critério com respeito à forma

De acordo com o respectivo comando, as normas podem ser classificadas como imperati-

vas, proibitivas e permissivas.

O critério de natureza formal consiste em estabelecer uma graduação de prevalência

entre as três modalidades de norma jurídica: se uma das normas incompatíveis é imperati-

va ou proibitiva e a outra é permissiva, opta-se pela norma permissiva, em honra ao princí-pio de autonomia privada e à liberdade individual.

Já no caso de contradição entre uma norma que obriga a fazer algo e uma norma que

proíbe de fazer a mesma coisa, há uma incompatibilidade lógica absoluta e essas duas nor-

mas anulam-se reciprocamente e, portanto, o comportamento, em vez de ser ordenado ou

proibido, se considera permitido ou lícito, também com base na autonomia privada.

Critério com respeito ao caso concreto

Nesta hipótese, há três alternativas, que têm como base o exame das particularidades do

caso concreto ao qual as normas antinômicas em tese se aplicam:

ELIMINAÇÃO DE UMANORMA

Alternativa menos provável para Norberto Bobbio, exatamente porque

demanda uma árdua justificativa para o critério de eleição da norma apli-

cável, uma vez que não há substancialmente qualquer parâmetro objetivo

para a preterição de uma das normas em favor da outra, pois ambas tem

o mesmo grau de especialidade.

ELIMINAÇÃO DASDUAS NORMAS

Situação corrente, em se tratando do conflito entre normas imperativas e

proibitivas, na qual há uma neutralização das normas que se contradizem.

CONSERVAÇÃO DASDUAS NORMASEsta solução de conservar as duas normas incompatíveis é talvez aquela àqual o intérprete recorre mais frequentemente.

No entanto, como é possí-

vel conservar duas normas in-

compatíveis, se por definição

duas normas antinômicas não

podem coexistir?

É possível sob uma condi-

ção: demonstrar que não são

incompatíveis, havendo em realidade uma aparência de antinomia decorrente de uma

Aquilo a que tende o intérprete

comumente não é a eliminação

das normas incompatíveis, mas,

preferencialmente, a eliminação da

incompatibilidade.



capítulo 9 • 169

interpretação unilateral, incompleta ou imprecisa de uma das duas

normas ou de ambas.

Às vezes, para alcançar tal objetivo, introduz alguma leve ou parcial

modificação no texto. Nesse caso, tem-se aquela forma de interpretação

chamada corretiva.

CONCEITOGeralmente, a interpretação corretiva é aquela forma de interpretação que pretende

conciliar duas normas aparentemente incompatíveis para conservá-las no sistema

ao adotar, por exemplo, uma interpretação restritiva de cada uma das normas, de

modo a afastar a contradição entre elas existente.

Conflito de critérios de solução de antinomias

Os critérios tradicionalmente aceitos para a solução das antinomias são

três: O cronológico, o hierárquico e o de especialidade. Por vezes, mais

de um desses critérios poderá ser aplicável no caso concreto, sendo en-

tão necessário eleger aquele parâmetro de resolução do conflito entre as

normas que deverá prevalecer.

Conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico

O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por con-

sequência o afastamento da norma inferior antinômica, mesmo queposteriormente editada.

Essa solução é bastante óbvia e deriva da própria estrutura hierár-

quica do sistema jurídico: se o critério cronológico prevalecesse sobre

o hierárquico, a hierarquia das normas do ordenamento jurídico esta-

ria sendo desrespeitada, porque uma norma superior de produção não

pode ser suplantada por normas inferiores de caráter executório.

O próprio procedimento de controle de constitucionalidade das leis

tem como pressuposto a anterioridade temporal da Constituição, em

face da qual será aferida a compatibilidade das leis editadas com o texto

constitucional em vigor.

Conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico

Com base nesta regra, o conflito entre critério de especialidade e crité-

rio cronológico deve ser resolvido em favor da norma que disciplina de

modo específico a matéria, ainda que editada anteriormente: a lei geral

sucessiva não prepondera sobre a lei especial precedente.

Em realidade, o que se constata é que o aspecto temporal cede em

relação à hierarquia e à especificidade normativa, que são critérios mais

“fortes” de solução de antinomia.

CONCEITO

A lei geral sucessiva não pre-pondera sobre a lei especialprecedente

De acordo com o Art. 2º, § 2º da Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasi-

leiro, a lei geral sucessiva não prepon-

dera sobre a lei especial precedente.



170 • capítulo 9

Deve-se, entretanto, ter certa cautela na eleição da especialidade da norma como pa-

râmetro prevalecente, sobretudo quando a norma geral posteriormente editada funciona

como uma prejudicial da própria validade da norma especial então em vigor, muito embo-

ra não a tenha expressamente revogado.

REFLEXÃOImagine-se a entrada em vigor de uma lei que legalizasse a prática do aborto no Brasil. Neste caso, mesmo que não

tivesse ocorrido à revogação das normas especiais hoje em vigor sobre as hipóteses excepcionais do aborto legal,

estariam elas todas tacitamente revogadas, por incompatibilidade lógica com o regime trazido pela nova regra.

Conflito entre o critério hierárquico e o critério de especialidade

Não existe uma regra geral consolidada neste caso. A solução da antinomia dependerá do

exame de cada caso, pois ainda que a questão hierárquica seja fundamental no ordenamento

jurídico, as normas situadas ao topo da pirâmide do ordenamento jurídico tendem a ter umconteúdo mais aberto e de menor densidade normativa, o que pode fazer ver ao intérprete

uma aparente contradição com normas inferiores, que disciplinam de forma mais detalhada

certas questões jurídicas, sendo de fato a antinomia muitas vezes apenas aparente.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro(LINDB)

O direito brasileiro adotou um critério de especificação em lei de um conjunto de parâme-tros de interpretação e aplicação do direito, a ser seguido em todo o ordenamento jurídico,

ressalvados aqueles casos que a legislação específica de cada área do direito apresentar re-

gras próprias de aplicação das suas normas.

ATENÇÃO

Este conjunto de normas gerais se encontra na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),

assim denominada a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.376, de 30.12.2010, sendo o seu conteúdo exata-

mente o mesmo da até então chamada Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4.9.1942).

Princípio da obrigatoriedade e da continuidade das leis

Diante de tal fato, apenas o Estado pode

criar direito, por meio das fontes ofi-

cialmente reconhecidas e apenas os tri-

bunais com autoridade estatal podem

dar solução aos conflitos de interesse.

De acordo com a teoria do

ordenamento jurídico, o Estado

detém o monopólio da criação

e da aplicação do direito.



capítulo 9 • 171

COMENTÁRIO

Daí deflui exatamente a regra do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê

literalmente que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, que é a base do prin-

cípio da obrigatoriedade da lei.

As regras em vigor no ordenamento jurídico são públicas, presumidamente válidas e

obrigatórias para todos, não sendo admissível o descumprimento de uma regra com base

em suposto desconhecimento de seu conteúdo.

O princípio de segurança jurídica cria uma presunção absoluta de conhecimento da

lei, que não pode ser elidida sob qualquer fundamento, salvo aqueles previstos em lei, nos

casos de incapacidade jurídica.

Já o art. 2º da LINDB dispõe sobre a continuidade da lei, nos seguintes termos: “não se

destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.”

COMENTÁRIODa leitura deste dispositivo, pode-se concluir que no Brasil a lei só é revogada por outra lei, não havendo

formalmente revogação nos casos de desuso e de leis anacrônicas.

Vigência e conhecimento da lei

No direito brasileiro, a vigência de uma lei ocorre com a sua publicação em órgão oficial

de imprensa ou similar, sendo de se destacar que o art. 1º da LINDB dispõe literalmen-te que “salvo disposição contrária, a lei começa a

vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias

depois de oficialmente publicada”.

Em realidade, tal dispositivo apresenta uma im-

precisão técnica, pois o que ele trata como vigência

refere-se à eficácia da lei nova. Tal norma é concer-

nente à denominada vacatio legis, que é exatamente

uma franquia temporal, dentro da qual a lei revogada ainda preserva os seus efeitos, a fim

de que a sociedade possa adequar as suas relações jurídicas às mudanças trazidas pela lei

nova e mesmo para que possa conhecer o novo texto e adotar oportunamente ações compa-

tíveis com a mudança legislativa.

RESUMO

Como padrão, este prazo é de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se a própria legislação nova dispuser sobre

prazo diverso (180 dias, 30 ou outro período qualquer) ou mesmo quando não for prevista a vacatio legis

(“esta lei entrará em vigor na data da sua publicação”), tornando a nova legislação imediatamente eficaz.

Vigência é critério

de aferição do fato

de haver ou não uma

norma se integrado ao




172 • capítulo 9

Direito intertemporal no contexto do SistemaJurídico Brasileiro.

O princípio de segurança jurídica pressupõe uma previsibilidade dos efeitos jurídicos das condutas

adotadas pelas pessoas, sendo uma de suas exigências exatamente a clareza e a publicidade das

regras em vigor, o que se relaciona com os sistemas de publicidade.

Nesta linha de raciocínio, em princípio, uma mudança legislativa somente poderia ge-

rar efeitos a partir do momento em que a nova lei passasse a ser conhecida pela sociedade,

justamente porque não se pode aplicar um novo regime jurídico a situações ocorridas an-

teriormente à sua implantação, o que configura o chamado princípio da irretroatividade da

lei, que será tratado adiante neste item.

CONCEITOO estudo dos efeitos da alteração nas normas sobre os fatos ocorridos no passado insere-se no chamado

direito intertemporal ou conflito das leis no tempo.

Revogação da lei

O conceito de revogação da lei tem como referência a questão temporal ou a sucessão de

normas jurídicas no tempo, não sendo aplicável a outros critérios de invalidação de nor-mas que tenham por referência a sua posição hierárquica no ordenamento jurídico ou o

seu grau de especialidade, salvo quando naturalmente estas normas hierarquicamente su-

periores ou especiais forem também mais recentes.

RESUMO

Em síntese, pode-se afirmar que o termo revogação é aplicável em um quadro de sucessão temporal entre

normas de direito, no qual prevalecerá a que entrou em vigor mais recentemente.

Revogação é um fenômeno genérico, que vai comportar duas espécies:

AB-ROGAÇÃO Representa a revogação integral de um texto jurídico anterior.

DERROGAÇÃORevogação parcial de uma lei anterior, que permanece com alguma parcela

de sua normatividade ainda em vigor, mesmo após a vigência da nova lei.



capítulo 9 • 173

ATENÇÃO

Observação importante é no sentido de que os conceitos de ab-rogação e derrogação

são relativos e podem englobar todo o texto de uma lei, seus artigos ou partes de artigos.

EXEMPLOAssim é possível falar da ab-rogação da lei X, como sendo a revogação de todos os

seus artigos, de ab-rogação do art. 2º da lei X, permanecendo vigentes os demais

artigos da lei, que como um todo teria sido, portanto, derrogada, ou mesmo da re-

vogação do inciso I, do art. 2º da lei X, o que implicaria a derrogação do art. 2º, que

permaneceria em parte vigente.

A revogação de uma lei pode se dar de forma expressa ou de maneira

tácita, de acordo com o art. 2º, § 1º da LINDB (a lei posterior revoga a an-terior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou

quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior ).

No caso da revogação expressa, a nova lei explicita o texto ou os dis-

positivos legais que estão sendo revogados, enquanto na revogação táci-

ta o que se tem é uma antinomia solúvel pelo critério temporal ou cro-

nológico, no qual é aferida a compatibilidade de conteúdo entre as duas

normas, optando-se pelo regime da mais recente, em caso de conflito.

O art. 2º, § 1º da LINDB ainda elenca uma hipótese debatida no item

sobre antinomias jurídicas, que envolve a preponderância de uma lei

mais recente que regula integralmente a matéria de que trata a lei an-terior, mesmo que esta seja de caráter especial, fugindo à regra geral do

art. 2º, § 2º da LINDB.

Há um princípio geral no direito pátrio de que uma lei revogada se vê

banida do ordenamento jurídico em definitivo.

Tal máxima tem a sua concretização normativa no art. 2º, § 3º da LINDB,

afastando a possibilidade de uma “restauração tácita” da vigência de uma

norma revogada, por haver a norma que a revogara perdido também a sua

própria vigência, fenômeno denominado de repristinação.

O que se admite no direito brasileiro é a possibilidade de que uma lei

nova venha a restaurar expressamente os efeitos de uma lei revogada no

passado, o que, na prática, tem efeito equivalente à edição de uma nova

lei, cujo conteúdo é idêntico ao da lei revogada, mas que não se confun-

de com uma restauração da legislação em vigor no passado. Tal fato tem

efeitos práticos importantes, uma vez que as relações jurídicas surgidas

após a revogação da lei “restaurada” estarão sujeitas ao regime jurídico

da legislação que a revogou, devendo ser o regime que voltou a vigorar

ser aplicado apenas após a edição da lei nova.

A impossibilidade jurídica da repristinação também gera outro

efeito peculiar.

CONCEITO

Art. 2º, § 3º da LINDB

O artigo 2º, § 3º da LINDB dispõe lite-

ralmente que, salvo disposição em con-

trário, a lei revogada não se restaura por

ter a lei revogadora perdido a vigência.

CONCEITO

Repristinação

Fenômeno não admitido no direito bra-

sileiro (art. 2º, § 3º LINDB).



174 • capítulo 9

REFLEXÃO

Imagine-se que determinada situação hoje é disciplina por uma lei, que vem a ser revogada por outra, que

também trata da referida questão e uma terceira lei vem a revogar a segunda lei, sem tratar daquela ma-

téria jurídica em qualquer um dos seus dispositivos. Neste caso, passou-se de uma circunstância em que

aquele fato era disciplinado por lei para uma em que existe uma lacuna no direito positivo, a ser sanada por

meio de procedimentos de integração normativa, uma vez que não é admissível a restauração da vigência

do dispositivo legal revogado, mesmo que a lei nova não trate da matéria nele disciplinada.

Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis

Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova

Um dos princípios basilares do Estado de Direito é o da segurança jurídica, que consiste basica-

mente na existência por parte das pessoas de uma expectativa de resultado em relação aos seusatos, com base no direito em vigor.

ATENÇÃO

O indivíduo decide agir de um determinado modo, na crença de que a sua ação está em consonância com

a ordem jurídica ou assume o risco de sofrer uma sanção, no caso de sua atuação estar em desacordo com

as regras em vigor. Para que esta escolha se dê, é preciso que o destinatário da norma a conheça, o que se

presume a partir do momento em que ela é formalmente tornada pública (art. 1º c/c 3º da LINDB).

Do mesmo modo, a mudança no texto da lei em regra somente poderá operar a partir domomento em que o seu conteúdo se tornou acessível à sociedade, sendo o marco de sua exi-

gibilidade jurídica a publicação, devendo as situações ocorridas anteriormente à mudança

legislativa ser preservadas em face da lei nova.

Há, contudo, relações jurídicas ocorridas na vigência de um regime jurídico, cujos

efeitos se projetam temporalmente sobre outro, sendo então necessário verificar como

o ordenamento jurídico brasileiro lida com tais casos.

Princípio da Irretroatividade da Lei (art. 5º, XXXVI CF)

Não obstante o fato de que a aplicação de uma lei nova apenas para o futuro seja um

imperativo de segurança jurídica, o regime jurídico adotado pelo direito brasileiro nesta

matéria segue o que se chama de um sistema de retroatividade condicionada da lei, que de

acordo com o art. 5º, XXXVI da Carta da República, não poderá retroagir de modo a atingir

o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

CONCEITO

Direito adquirido (art. 6º, § 2º LINDB)

Trata-se do fenômeno mais complexo, em se tratando do regime da irretroatividade da lei, sobretudo porque

o direito adquirido representa uma espécie de “blindagem” de um direito ainda não exercido, em face da



capítulo 9 • 175

mudança legislativa. A dificuldade surge exatamente porque o direito adquirido envolve um direito que se

incorporou à esfera jurídica de alguém, mas que ainda não foi externalizado, nem tornado socialmente visível.

Entre a aquisição de um direito e a sua materialização pode transcorrer um considerável lapso temporal,

que faz com que muitas vezes o exercício de um direito adquirido se dê tempos depois da revogação da

lei que o amparava. O direito adquirido é direito em estado latente, surgido quando determinada pessoa

preenche os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, para ser considerado um titular de direito,

pouco importando se e quando exercerá tal direito.

Ato jurídico perfeito (art. 6º, § 1º LINDB)

Na dicção da Lei de Introdução, o ato jurídico perfeito é literalmente “o já consumado segundo a lei vigente

ao tempo em que se efetuou”. Para a plena compreensão de tal conceito, cabe recorrer à teoria dos atos

jurídicos, que têm como pressuposto a licitude de seu objeto e a forma prescrita e não defesa em lei. Uma

vez que um ato foi legitimamente praticado, de acordo com as formalidades previstas na legislação em

vigor, e versa sobre matéria admitida pelo ordenamento jurídico, tal ato não poderá ser desconstituído com

o advento de uma lei nova, desde que tenha ultimado a plenitude dos seus efeitos de acordo com a legis-

lação revogada, não sendo mais passível de revisão ou modificação, ainda que a lei nova tenha alterado oregime jurídico aplicável à matéria nele tratada.

Coisa julgada (art. 6º, § 3º LINDB)

A chamada coisa julgada representa uma garantia jurídico-processual, segundo a qual não pode ser ques-

tionada a decisão judicial da qual não seja mais possível interpor qualquer tipo de recurso, seja porque

esgotadas as vias recursais possíveis, seja porque transcorrido o prazo recursal sem a interposição do

recurso cabível. Tal decisão judicial se consolidou na forma da legislação em vigor, não podendo ser objeto

de revisão sob qualquer fundamento. Uma lei nova não pode prever um novo julgamento de uma matéria

já decidida em caráter definitivo pelo Poder Judiciário.

Impositiva, então, é a análise de cada um desses fenômenos, a fim de verificar as situa-

ções em que uma lei nova efetivamente não pode alcançar o passado no direito brasileiro.

Direito adquirido e expectativa de direito

Há uma diferença conceitual clara entre o que se denomina de direito adquirido e a chama-

da expectativa de direito, identificável a partir de alguns elementos presentes na teoria da

relação jurídica, analisada na Unidade III.

ATENÇÃO

Direito adquirido guarda uma relação próxima com o conceito de direito subjetivo, partindo-se da premissa

de que um sujeito é titular de um direito a partir do momento em que detém um título válido, que é a com-

provação da existência jurídica do direito e que possui legitimação, que representa a identidade pessoal

do sujeito titular de direito.

Diante de tal quadro, para que exista direito adquirido é necessário que o sujeito de di-

reito preencha os requisitos fixados em lei para a titularidade do direito. Em não tendo sido



176 • capítulo 9

preenchidos tais requisitos, não há que se falar em aquisição ou titularidade de direito,

tampouco em proteção em face da lei nova.

Nestas situações-limite, em que alguém está

prestes a adquirir um direito, normalmente o le-

gislador irá incluir no texto de uma lei nova as cha-

madas disposições transitórias, que se traduzem por

uma espécie de regime jurídico intermediário entre

o vigente segundo a legislação revogada e o instituí-

do pelas regras mais recentes.

Trata-se, contudo, de uma opção legislativa expressa, não se presumindo. Dessa for-

ma, a mera expectativa de direito não é alcançada pela proteção do princípio da irretro-

atividade da lei.

Aplicação retroativa da lei

Como já debatido, a irretroatividade da lei no direito brasileiro se apresenta vinculada à

preservação da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, sendo em tese

admissível a retroação da lei fora dessas hipóteses.

É bem verdade que tais fenômenos abarcam a quase a totalidade das hipóteses observá-

veis na prática, mas há casos excepcionais de ultratividade da lei, em que ela alcança rela-

ções jurídicas anteriores à sua entrada em vigor, a saber:

Direito Penal — em benefício do réu (art. 2º CP) — trata-se de situação excepcional, na

qual a lei penal mais favorável ao réu aplica-se retroativamente, desconstituindo até mes-

mo sentenças penais condenatórias já transitadas em julgado.

O Direito Penal atua de forma restritiva a direitos e liberdades constitucionais, naque-las hipóteses em que a conduta de agente é tida como antissocial. Quando tal prática deixa

de ser delituosa ou o regime de punição previsto pelo ordenamento jurídico passa a ser

mais brando, com a entrada em vigor de uma nova lei, assume-se que mesmo os delitos pra-

ticados anteriormente a essa mudança devem ser tratados segundo esta nova sistemática.

Obviamente, quando a nova lei criar sanções mais gravosas, incidirá o princípio geral da

irretroatividade da lei, sendo assegurado aos que praticaram o delito na vigência da legisla-

ção revogada, o regime jurídico nela previsto.

Leis interpretativas — esta modalidade de leis foi anteriormente debatida no ponto

sobre espécies de interpretação em função da fonte, na análise da denominada interpreta-

ção autêntica, que é aquela promovida pelo próprio legislador, por meio da edição de uma

nova, que interpreta comandos de uma lei anteriormente em vigor.

Neste caso, doutrinariamente se entende que a interpretação dada por esta nova lei ope-

ra retroativamente à data inicial de vigência da lei interpretada.

ATENÇÃO

Há de se observar, contudo, se transcorreu lapso temporal muito grande entre a entrada em vigor da

lei interpretativa e o início da vigência da legislação objeto da interpretação e se há situações de fato

consolidadas, nas quais tenha sido adotada interpretação diferente da trazida pela nova lei, que devem

A mera expectativa

de vir a adquirir

um direito não é

ordinariamenteprotegida em face da

modificação da lei.



capítulo 9 • 177

ser preservadas em nome dos princípios da segurança jurídica e da estabilidade

das relações sociais.

Leis abolitivas — nesta hipótese a aplicação retroativa da lei decorre

de questões políticas, não sendo possível enquadrá-las na moldura tra-

dicional das garantias do Estado de Direito.

São leis que flagrantemente incidem sobre situações ocorridas an-

teriormente à sua entrada em vigor, não encontrando obstáculo no ato

jurídico perfeito, na coisa julgada, tampouco podendo ser alegada a

existência de direitos adquiridos.

Leis abolitivas são inspiradas por imperativos de natureza ética, por

mudanças substanciais na organização política do Estado ou por neces-

sidades de ordem prática.

EXEMPLO

Um exemplo bastante citado é o da Lei Áurea, que pôs fim à escravidão no Brasil,

concedendo liberdade imediata aos escravos. Na época de sua edição, muitos pro-

prietários de escravos acorreram ao Poder Judiciário, com a finalidade de obter in-

denizações por terem sido privados de sua “propriedade”, argumento que não logrou

êxito, pois ainda que se tratasse de uma prática admitida pelo direito brasileiro no

período do Império, a escravidão era algo antiético, que já havia sido banido na quase

totalidade dos países do Ocidente e as pessoas que dela se beneficiaram assumiram

o risco de ver o seu fim a qualquer momento.

As leis sobre anistia de modo geral têm também caráter aboliti- vo, uma vez que irão deliberadamente desconstituir atos jurídicos

perfeitos e até mesmo os efeitos da coisa julgada, em situações em

que haja uma substancial mudança de regime político ou mesmo em

função de um interesse imediato do Estado, o que se observa no caso

das anistias fiscais, que tornam sem efeito lançamentos tributários

pretéritos ou reduzem o valor de multas e encargos financeiros, a fim

de facilitar o pagamento dos débitos pelos contribuintes e permitir

um incremento da arrecadação pelo Estado, que seria mais difícil

nas condições originais.

Via de regra, leis com efeito retroativo devem ser de caráter benéfi-

co, não gerando prejuízos aos particulares, sendo na realidade decor-

rência de uma opção excepcional feita pelo poder público em favor do

interesse da coletividade.

Aplicação imediata da lei

Existe uma singela diferença entre leis de caráter retroativo e a chamada

aplicação imediata de lei.

EXEMPLO

Mudança de regime político

Superação de um regime político autori-

tário, por exemplo.



178 • capítulo 9

Enquanto a lei retroativa gera efeitos para o passado, as leis de apli-

cação imediata atingem as relações jurídicas em curso no estado em que

se encontram, sendo preservados os atos jurídicos praticados na vigên-

cia da legislação revogada, mas adequados os atos subsequentes aos di-

tames do novo regime jurídico.

A aplicação imediata de lei se dá naquelas relações jurídicas de efei-

tos diferidos, que são as que envolvem a prática de diversos atos ao longo

do tempo, que deverão ser adaptados à sistemática da nova legislação.

São as seguintes as hipóteses de aplicação imediata de lei:

Normas Processuais — as normas do Direito Processual apre-

sentam um caráter instrumental, voltado à disciplina jurídica dos

procedimentos que serão adotados pelos tribunais na resolução dos

conflitos de interesse.

Como elas não dizem respeito ao direito em si, uma mudança na le-

gislação processual é de imediato aplicada aos processos judiciais em

andamento, que a partir da modificação deverão ter o seu rito adequadoao que prescreve a nova lei, preservando-se os efeitos dos atos processu-

ais praticados de acordo com a sistemática da legislação revogada.

Normas de Ordem Pública — são as que envolvem temas de ordem

pública, inclusive aqueles que repercutem na esfera jurídica dos parti-

culares. São de ordem pública as regras ligadas ao estado das pessoas,

ordem econômica, política salarial, concorrência, direito do consu-

midor etc. A legislação sobre esses temas alcança as relações jurídicas

respectivas, no estado em que se encontram, sendo preservados os atos

jurídicos já praticados, mas adequados atos subsequentes naquela rela-

ção aos ditames estabelecidos pela nova legislação.

EXEMPLO

Normas sobre política econômica e salarial são de aplicação imediata, sendo inci-

dentes sobre os contratos em vigor os critérios de reajuste instituídos por um plano

econômico, por exemplo.

Nesses campos, não há que falar em direito adquirido aos crité-

rios previstos em lei, na data em que foi celebrado o contrato, uma

vez que parâmetros de reajuste ou atualização monetária são de or-

dem pública, porque são aplicáveis à sociedade como um todo e, por-

tanto, aplicáveis de imediato.

Leis temporárias e perpétuas, comuns e especiais

Essas classificações seguem uma linha geral discutida no ponto so-

bre teoria da norma jurídica. A regra geral do art. 2º da LINDB é que

“não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que ou-

EXEMPLO

Regras ligadas ao estado daspessoas

Direitos da personalidade, capacidade

jurídica, regime matrimonial e sucessó-

rio, por exemplo.



capítulo 9 • 179

tra a modifique ou revogue”, o que caracteriza por princípio as leis como perpétuas no

direito brasileiro.

Há, contudo, leis com prazo de vigência temporário, o que obviamente não se presume,

devendo dela constar expressamente o prazo de expiração de sua vigência, chamado de termo

de vigência, ou os fatos futuros que porão fim à sua vigência, a denominada condição.

As disposições transitórias por vezes inseridas em textos legais traduzem também co-

mandos jurídicos de eficácia temporária, voltados a disciplinar situações intermediárias

entre o regime jurídico permanente da lei nova e a sistemática previamente em vigor, que

previsivelmente irão se exaurir com o tempo, levando à inaplicabilidade prática da norma.

Do mesmo modo, na trilha da tipologia discutida na teoria da norma, leis comuns ou

gerais são aquelas de conteúdo mais aberto, que em muitos casos são a expressão de prin-

cípios de direito em forma de regras.

Leis especiais são as que tratam de certos temas de maneira pontual ou mais detalhada,

devendo-se lembrar de que, mesmo entre as leis especiais, podem existir graus diferentes de

especificidade, que permitem afirmar que “uma norma é mais específica do que a outra”.

COMENTÁRIO

Nesta discussão, cabe lembrar a regra do art. 2º, § 2º da LINDB, que consagra a prevalência da regra

especial sobre a regra geral, em havendo conflito entre elas, ainda que a regra geral seja mais recente.

RESUMO

A partir do estudo do processo de interpretação e aplicação das leis, é possível concluir que a hermenêu-

tica jurídica contemporânea parte de uma análise culturalista sobre o direito, na qual são consideradosrelevantes os diversos aspectos históricos e valorativos que influenciam a criação das normas jurídicas

também no momento de sua aplicação, na busca de soluções de problemas ocorridos no cotidiano da

sociedade, que envolvem a aplicação de regras de direito.

Relevante notar que a incidência temporal da lei representa um fator importante de segurança do direito,

que se pauta pelo pressuposto de que uma lei nova incidirá para o futuro, sendo preservados o direito ad-

quirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, a fim de evitar que as pessoas sejam colhidas de surpresa

por uma mudança no ordenamento jurídico derivada de uma mudança legislativa.

No direito brasileiro, os parâmetros gerais de interpretação e aplicação do direito são dados pela Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), sem prejuízo das regras contidas na legislação própria

de cada área do direito.



180 • capítulo 9

ATIVIDADE

1. A interpretação da lei pode ser classificada em:

a) doutrinária, jurisprudencial e restritiva

b) restritiva, costumeira e jusnaturalista

c) analógica, extensiva e jurisprudencial

d) analógica, costumeira e extensiva

e) jurisprudencial, doutrinária e jusnaturalista.

2. Sobre a interpretação autêntica da lei, pode-se afirmar que é aquela que decorre da atuação:

a) do Poder Judiciário

b) do Poder Executivo

c) do Poder Legislativo.

d) do Ministério Público

e) da Ordem dos Advogados do Brasil.

3. Em se tratando do conflito de leis no tempo, pode-se dizer que:

a) a lei revogada recupera sua eficácia quando a lei revogadora é revogada.

b) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo determinação expressa.

c) a lei revogada pode ser aplicada em caso de lacuna na lei revogadora.

d) o fato, uma vez tratado em lei, não pode mais deixar de ser disciplinado pela legislação.

e) a lei revogadora pode alterar a coisa julgada fundada na lei revogada.

4. De acordo com a Teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto Bobbio, pode-se afirmar o seguinte sobre

os critérios de solução de antinomias jurídicas:

a) o critério temporal prevalece sobre o critério hierárquico.b) a impossibilidade de aplicação dos critérios temporal, hierárquico e de especialidade da norma inviabiliza

a solução da antinomia.

c) a possibilidade de aplicação simultânea dos critérios temporal, hierárquico e de especialidade da norma

inviabiliza a solução da antinomia.

d) não há critérios de solução de antinomias jurídicas, simplesmente porque elas nunca ocorrem no orde-

namento jurídico.

e) o critério da especialidade da norma prevalece sobre o critério temporal.

5. Discuta a natureza dos processos de interpretação da lei, relacionando-os com as escolas do pensa-

mento jurídicos que lhes deram origem.

6. Examine as situações em que o direito brasileiro admite a aplicação retroativa da lei e os seus limites.



10O poder judiciário

brasileiro e sua

estrutura




182 • capítulo 10

Ultrapassada a fase da justiça privada, a sociedade organizada política e juridicamente re-

solveu assumir essa função, que após a separação dos poderes foi conferida ao Judiciário,

constituindo a chamada função jurisdicional.

No exercício da função jurisdicional o Poder Judiciário é o intérprete privilegiado do Direito,

cabendo aos seus órgãos o dever de apreciar e decidir sobre qualquer questão levada a juízo.

A principal função jurisdicional é julgar, dizer o direito no caso concreto, tornar efetiva

a norma objetiva, solucionando conflitos e promovendo a paz social, valendo-se para tanto

de uma estrutura complexa e integrada regulada pelas normas de Organização Judiciária.

JurisdiçãoÉ o poder/dever estatal de formular e tornar efetiva a norma jurídica concreta que deve regular

determinada situação jurídica. É ao mesmo tempo poder, dever, função e atividade, sendo:

PODERA jurisdição é a capacidade estatal de decidir imperativamente e de impor

suas decisões.

DEVERA jurisdição é dever do estado de prestar a tutela jurisdicional requerida,

dentro de período de tempo razoável.

FUNÇÃOA jurisdição promove a pacificação dos conflitos de interesses entre os

jurisdicionados, mediante o direito e por meio do processo.

ATIVIDADEA jurisdição é o complexo de atos jurídicos praticados pelo juiz no processo,

exercendo o poder que lhe é conferido por lei e cumprindo suas funções.

Princípios relacionados à Jurisdição

INVESTIDURAQuem exerce esta função tem de estar investido no cargo de juiz, con-forme determina o art. 93, I, da CF/88. É uma garantia para o juiz e para

o jurisdicionado.

ADERÊNCIATal como a soberania, a jurisdição não se divide e só pode se manifestar em

um território – é una e indivisível.

INDELEGABILIDADEA jurisdição não pode ser delegada, ou seja, não se pode delegar a terceiros

o poder de solucionar conflitos.

10 O poder judiciário brasileiro

e sua estrutura



capítulo 10 • 183

INEVITABILIDADEA jurisdição é inevitável na medida em que a autoridade de seus órgãos é

imposta às partes mesmo contra a vontade destas.

INAFASTABILIDADEOU PRINCÍPIODO CONTROLEJURISDICIONAL

Dirige-se aos três Poderes do Estado, veda que a lei suprima do controle

jurisdicional qualquer lesão ou ameaça a lesão. Encontra-se expresso no

art. 5º, XXXVII, da CF/88. É considerada como uma conquista do jurisdi-

cionado, tendo em vista a necessidade da manutenção da paz social.

Principais características da jurisdição:

DEFINITIVIDADE As decisões judiciais são protegidas pelo manto da coisa julgada.

SUBSTITUTIVIDADEO Estado chamou para si o poder-dever de dizer o direito aplicável, elimi-

nado a vingança privada (autotutela).

INÉRCIAA jurisdição só é exercida quando provocada, para que se garanta a im-

parcialidade.

EXISTÊNCIA DA LIDETambém conhecida como potencialidade de lide, quer dizer, a possibilidade

de conflito de interesses qualificado pela resistência a uma pretensão, nos

limites do pedido.

A função do Poder Judiciário é garantir os direitos individuais, coletivos e sociais e resol-

ver conflitos entre cidadãos, entidades e Estado. Para isso, tem autonomia administrativa e

financeira garantidas pela Constituição Federal.No entanto, três são os fatores que devem ser levados em consideração por quem pre-

tenda valer-se do trabalho dos instrumentos estatais da justiça: a incerteza do direito, a

lentidão e o alto custo do funcionamento da máquina judiciária.

Esses fatores levam a algumas consequências: a falta de realização ou a realização tar-

dia, muitas vezes ineficaz, dos ideais da justiça; um sentimento de desconfiança da opinião

pública em relação à efetividade da tutela jurisdicional.

ATENÇÃO

A Emenda Constitucional nº 45 de 2004 inseriu o inciso LXXVIII no artigo 5º da Constituição Brasileira

que assegura o tempo razoável de duração dos processos, tornando a celeridade processual uma garantia

a ser protegida para todos os jurisdicionados.

Estrutura e infraestrutura do poder judiciário brasileiro

A estrutura do Poder Judiciário se encontra prevista na Constituição da República Federa-

tiva do Brasil:




Artigo 92 - São órgãos do Poder Judiciário:

I – o Supremo Tribunal Federal (STF);

I – A – o Conselho Nacional de Justiça (CNJ);

II – o Superior Tribunal de Justiça (STJ),

III – os Tribunais Regionais Federais (TRF) e Juízes Federais;

IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho (TRT);

V – os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI – os Tribunais e Juízes Militares;

VII – os Tribunais e Juízes dos estados e do Distrito Federal e Territórios (TJ).

Em síntese, as principais funções dos órgãos jurisdicionais são:

Supremo Tribunal FederalO STF é o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro. Sua principal função é zelar pelo cumpri-

mento da Constituição e dar a palavra final nas questões que envolvam normas constitucionais.

É composto por onze ministros indicados pelo Presidente da República e nomeados

por ele após aprovação pelo Senado Federal.

Superior Tribunal de Justiça

Abaixo do STF está o STJ, cuja responsabilidade é fazer uma interpretação uniforme da le-

gislação federal.

É composto por 33 ministros, nomeados pelo Presidente da República, escolhidos

numa lista tríplice elaborada pela própria Corte. Os ministros do STJ também têm de seraprovados pelo Senado antes da nomeação pelo Presidente do Brasil.

Justiça Federal

A Justiça Federal comum pode processar e julgar causas em que a União, autarquias ou

empresas públicas federais sejam autoras, rés, assistentes ou oponentes — exceto aque-

las relativas à falência, acidentes de trabalho e aquelas no âmbito da Justiça Eleitoral e à

Justiça do Trabalho.

É composta por juízes federais que atuam na primeira instância, nos Tribunais Regio-

nais Federais (segunda instância) e nos Juizados Especiais Federais, que julgam causas de

menor potencial ofensivo e de pequeno valor econômico.

Justiça do Trabalho

A Justiça do Trabalho julga conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e patrões.

É composta por Juízes Trabalhistas que atuam na primeira instância e nos Tribunais Re-

gionais do Trabalho (TRT), e por ministros que atuam no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Justiça Eleitoral

Com o objetivo de garantir o direito ao voto direto e sigiloso, preconizado pela Constitui-

ção, a Justiça Eleitoral regulamenta os procedimentos eleitorais. Na prática, é responsável




por organizar, monitorar e apurar as eleições, bem como por diplomar os candidatos elei-

tos. Também pode decretar a perda de mandato eletivo federal e estadual e julgar irregula-

ridades praticadas nas eleições.

Os juízes eleitorais atuam na primeira instância e nos tribunais regionais eleitorais

(TRE) e os ministros que atuam no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Justiça Militar

A Justiça Militar é composta por juízes militares que atuam em primeira e segunda instân-

cia e por ministros que julgam no Superior Tribunal Militar (STM). Sua função é processar

e julgar os crimes militares.

Justiças Estaduais

A organização da Justiça estadual é competência de cada estado da federação e do

Distrito Federal.

Nela atuam Juízes de Direito (primeira instância) e Desembargadores, (nos Tribunais

de Justiça, segunda instância). A função da Justiça estadual é processar e julgar qualquer causa que não esteja sujeita

à Justiça Federal comum, do Trabalho, Eleitoral e Militar. A Justiça estadual se divide pela

organização judiciária de cada estado fixando as competências das Varas Cíveis, Criminais,

Empresariais, de Família, Juizados Especiais Cíveis e Criminais etc.

Organograma da estrutura do poder judiciário brasileiro

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

SUPERIORTRIBUNAL

DE JUSTIÇA(STJ)

TRIBUNAIS

DE JUSTIÇA(TJ)

TRIBUNAISREGIONAIS

FEDERAIS(TRF)

TRIBUNAISREGIONAIS

ELEITORAIS(TRE)

TRIBUNAISREGIONAIS

DO TRABALHO(TRT)

TRIBUNAISDE JUSTIÇA

MILITAR(TJM)

JUÍZES DEDIREITO

JUÍZESFEDERAIS

JUÍZESELEITORAIS

JUÍZES DOTRABALHO

JUÍZESMILITARES

TRIBUNALSUPERIORELEITORAL

(TSE)

TRIBUNALSUPERIOR

DO TRABALHO(TST)

SUPERIORTRIBUNALMILITAR(STM)




ATENÇÃO

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) integra a estrutura do Poder Judiciário. Foi criado no bojo da Re-

forma do Judiciário, por meio da Emenda Constitucional 45/2004 e constitui um mecanismo do controle

externo da administração da justiça no país.

Suas atividades dizem respeito à fiscalização e à supervisão de atividades administrativas.

COMENTÁRIO

Atualmente, em todo o mundo ocidental, há um grande movimento de busca por outras formas substitu-

tivas da justiça estatal, os denominados equivalentes jurisdicionais, as formas alternativas de solução dos

conflitos, tais como a conciliação e a mediação de conflitos, considerados mais proveitosos do ponto de

vista da celeridade da solução, do reduzido formalismo processual e da construção eficaz da paz social,

por não haver vencedores ou vencidos. Visite na internet o site do CNJ – Conselho Nacional de Justiça e

conheça mais sobre o tema.

RESUMO

A finalidade do Estado de Direito, é manter pacífica a convivência social, por meio de “regras de conduta”

eficazes e capazes de sustentar e manter a solidez social.

E, quando se vai além, e se fala em Estado Democrático de Direito, está-se referindo a um Estado de

participação ampla, a ponto de fornecer ao indivíduo mecanismos de defesa, de preservação de direitos,

de respeito às garantias e liberdades, passíveis de serem invocados até mesmo contra o próprio Estado.

A sociedade é um sistema único dirigido à satisfação das necessidades que integralizam as relações hu-manas, tendo em conta a dignidade de cada ser humano.

As funções essenciais à Justiça

De acordo com a Constituição Brasileira os órgãos essenciais ao funcionamento da Justiça são:

Ministério PúblicoÉ responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático edos interesses sociais e individuais indisponíveis, de acordo com o artigo

128 da CF. O MP abrange o Ministério Público da União e os Ministérios

Públicos dos Estados.

Advocacia PúblicaAdvocacia Geral da União que representa a União, judicial e extrajudi-

cialmente e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, que os

representam, conforme Artigos 131 e 132 da CF.




AdvocaciaDe acordo com o que dispõe o Artigo 133 da CF “O advogado é indispen-

sável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifes-

tações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Defensoria PúblicaTem por dever a representação jurídica dos necessitados, na forma do arti-

go 5°, LXXIV, que assegura a gratuidade de justiça aos que comprovarem

insuficiência de recursos. Existe Defensoria Pública na União e nos Estados.

COMENTÁRIO

Este Livro Didático representa o início do processo de construção de seus conhecimentos jurídicos, a base

sobre a qual outros conhecimentos serão depositados para sedimentação. Ele é uma ponte de ligação com

os livros da Bibliografia do Curso. Bons estudos!

ATIVIDADE

1. São também considerados órgãos do Poder Judiciário:

a) a Advocacia Geral da União e as Ordens dos Advogados

b) os Tribunais de Contas da União e dos Estados

c) o Ministério Público da União e dos Estados

d) o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais dos Estados

e) a Defensoria Pública da União e as dos Estados

2. Julgue os itens a seguir, acerca da composição do Poder Judiciário:

I. O Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas (TRE/AL) não é um órgão do Poder Judiciário.

II. Não integram o Poder Judiciário os membros do Ministério Público que oficiam perante o TRE.

III. O Conselho Nacional de Justiça – CNJ integra a estrutura do Poder Judiciário.

a) Todas as afirmativas estão corretas.

b) Todas as afirmativas estão erradas.

c) Somente a afirmativa I está correta.

d) Somente as afirmativas I e II estão corretas.

e) Somente as afirmativas II e III estão corretas.

3. São funções essenciais à Justiça:

a) Ministério Público, Advocacia e Tribunal de Contas

b) Tribunal de Contas, Ministério Público e Advocacia Pública

c) Advocacia Pública, Advocacia e Ministério Público

d) Tribunal de Contas, Advocacia e Advocacia Pública

e) Somente o Ministério Público.




4. Questões discursivas:

De acordo com o que você aprendeu neste capítulo, “atualmente, em todo o mundo ocidental, há um gran-

de movimento de busca por outras formas substitutivas da justiça estatal, os denominados equivalentes

jurisdicionais, as formas alternativas de solução dos conflitos”. Responda:

a) Quais são as formas alternativas de solução de conflitos conhecidas?

b) Que vantagens apresentam em relação à forma tradicional de jurisdição estatal?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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livro didatido de introducao ao estudo do direito geral

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