CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Gobritla Marques Rosa H11111do Advogada

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B277c

Barros, Francisco Dlrceu, Código penal: parle geral: comentado e exemplificado com sua

ínterpretação doutrinária e jurisprudencíal / Francisco Dirceu Barros- Ni~erói,, RJ: Impetus, 2006. 8]6 p.; 16 x23 cm.

ISBN 85-7626,-171-5

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CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

Niterói, RJ 2006

Ca1pítulo 2 6

TÍTULO III DA IMPUTABILIDADE PENAL1

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TITULOlli DA IMPUTABILIDADE PENAL

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenuoluimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da açõo ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilicito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. REDUÇÃO DE PENA Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenuoluimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilictto do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

1. EXPUCAÇÃO DIDÁTICA 1.1. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Inimputáveis são aqueles que não são capazes de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Como desenvolvimento mental retardado compreende-se a oligofrenia, em suas formas tradicionais - idiotia, imbecilidade e debilidade mental. No magistério de Aníbal Bruno, são formas típicas, que representam os dois extremos e o ponto médio de uma linha contínua de gradações da inteligência e vontade e, portanto, da capacidade penal, desde a idiotia profunda aos casos leves de debilidade, que tocam os limites da normalidade mental. São figuras teratológicas, que degradam o homem da sua superioridade psíquica normal e criam, no Direito punitivo, problemas de inimputabilidade ou de imputabilidade diminuída em vários graus.2

Oba. Entendo que há um erro na confecção original do Código Penal, pois o título Ili trata da "Imputabilidade penal", o correto sena "da inimputabilidade penal". 2 Direito Penal •..• p, 135.

170 -········· ••••••••• lii•••• ••• TfTUUl 111- OA IMPUTAUILIDAOP. PENAL

Em várias passagens do Código Penal encontramos: • Exclusão de ilicitude. O fato é típico, mas não antijurídico. • Excludentes da culpabilidade. O fato é típico e antijurfdico, mas não se pode

atribuir culpa. • Inimputabilidade. Há crime, mas não se pode aplicar pena. Será aplicada

medida de segurança (louco) ou medida socioeducativa (menor). • Escusas absolutórias. Há crime e há criminoso, mas não há pena (art. 181). • Extinção da punibilidade. Há crime, há criminoso, há pena; mas não há o

cumprimento.

1.2, Causas excludentes da culpabilidade São as seguintes as causas excludentes da culpabilidade:

lª. erro de proibição (art, 21, caput); 2ª. coação moral irresistível (art. 22, 1 a parte); 3ª. obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte); 4ª. inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto

ou retardado (art. 26, caput); 5ª. inimputabilidade por menoridade penal (art. 27, sendo que essa causa está

contida no "desenvolvimento mental incompleto"); Gil. inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou

força maior (art. 28, § 1°-). Seguimos a orientação formulada por Zaffaroni, colocando as causas de

exclusão da culpabilidade no campo da inimputabilidade e do erro de proibição, e as causas exculpantes nos demais casos de inexigibilidade de conduta conforme o Direito.3

1.3. As causas de exclusão da imputabilidade Iª) doença mental; 2ª) desenvolvimento mental incompleto; 3ª) desenvolvimento mental retardado; 4ª) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

Excluem, por conseqüência, a culpabilidade.

1.4. A imputabilidade penal do índio Apesar de inexistir dispositivo legal expresso, os índios não-assímílados,

autores de crime, conforme a doutrina e a jurisprudência dominantes, são considerados inimputáveis ou semi-imputáveis, de acordo com sua total ou parcial incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com 3 Cf. ZAFFARONI. Ob. cit., 467. 76.

......................... ' 171 ÔDIGO PENAI..! "COMENTADO E EXKMPI.IFICADO COM SUA INTF.RPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA E JUKISPRUDBNCI., •

rera:rclallD- ~ ~alllsão1expressa ao casos óe crimes praticados por índio não-assimilado, deve ser \·erific.ada

er ilícito de sua conduta. admitindo-se as - . Geralmente. trarar-se-á de erro de proibição.

na.ouesta será reduz.ida (art, 2I do Código Penal).

e penal ental do acusado I quer em

e do agente).

, ao tempo da ação ou omissão. tinha a auroderermínação,

(causa), ilícito

· entorpecente nto de

razão da dependência ou sob o efeíro de termine dependência física ou psíquica maior, era. ao tempo da ação ou omissão,

b.fração praticada (do Código Penal, da Lei de Tóxicos ~ Incapaz de entender o caráter ilícito do aromo com esse entendimento. Se a redução dessa

:rn--,-o á l"nnei...loCll.~rl- ,,.. __ ; =----------- -1 mas sua

erentes: "-V-.1.1.1uuez. o SUJe1to não iem capacidade de

~~.Brntnação, no momento da prática do fato. cuida­ do art, 26, caput:

o sujeito possui diminuída a capacidade i-responsãvel, aplicando-seu disposto no o crime com pena diminuída ..

··-·--·· -- •• )I' .• - •••••••••••••

3ª) Se, embora surdo-mudo, o sujeito possui capacidade de entender e de determinar-se, responde pelo crime, sem qualquer atenuação (em relação à pena abstrata).

2. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 2.1. A absolvição imprópria • A aplicação de medida de segurança se impõe, absolvendo-se o agente nos termos do

art. 411 do Código de Processo Penal, quando comprovado por laudo pericial que o agente era portador de deficiência mental na data dos fatos, improvendo-se o recurso compulsório. (UMS - ReexSen 2005.001783-5/0000-00 - Costa Rica - 2'A T.Crim. - Rei. Des. Carlos Stephanini - J. 23.03.2005).

2.2. A impossibilidade de condenação no caso de reconhecimento da inimputabilidade • Em sendo reconhecida a inimputabilidade absoluta do réu, descabe a condenação com

conseqüente aplicação dos arts. 26, parágrafo único e 98 do CP, pois a hipótese é, mais propriamente, de absolvição, com internação hospitalar, a teor do art. 97, § 112, daquele mesmo diploma legal. (TACRJMSP-Ap 1255919/2 - 'l1 C. - Rei. Juiz LuizAmbra - DOESP 23.08.2001)

2.3. A inimputabilidade e a cleptomania • TACRSP: "O fato de se tratar de cleptomaníaco, acostumado a furtar móveis de jardins,

não leva à conclusão de não ser o acusado mentalmente são e de que não agia com o animus furandi" (RT 546/377).

2.4. O incidente de insanidade mental no uso de drogas • Existência, nos autos do processo-crime, de notícia de ser o acusado viciado em drogas.

Instauração. Necessidade. Havendo nos autos do processo-crime notícia de ser o acusado viciado em drogas, é indispensável a instauração do incidente de insanidade mental, uma vez que o uso de substâncias entorpecentes pode provocar o desencadeamento de doença mental, tornando o réu inimputável ou semi-imputável, nos termos do art. 26, caput e parágrafo único, do CP. (TACRJMSP-Ap 1245403/5 - B'1 C. - Rei. Juiz René Nunes -DOESPOl.08.2001)

2.5. A prescrição e a inimputabilidade • 1. A medida de segurança se insere gênero sanção penal, do qual figura como espécie, ao

lado da pena. Por tal razão, o Código Penal não necessita dispor especificadamente sobre a prescrição no caso de aplicação exclusiua de medida de segurança ao acusado inimputável, aplicando-se, assim, nestes casos, a regra inserta no art. 109. do Código Penal. 2. Não transcorrido o prazo prescricional previsto no are. 109, inc. Ili, entre nenhum dos marcos interruptiuos, não assiste razão a alegação de ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição. 3. Precedentes do STF e do STJ. 4. Ordem denegada. (S1J - HC 200500215567 - (41744 SP)- 5" T. - Refl Min. Laurita Vaz- DIU 20.06.2005-p. 00322)

CÓDIGO PENAL, "COMENTADO J; RXEMPLlFICAOO OM SUA INT~RPRF.TAÇÃO DOU"fRl'.IIÃRIA 6 JURISPRUDF.r-.CIAL -

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2.6. A necrofilia e a inimputabilidade • TACRSP: ·os necrófilos mantêm preservada a capacidade de entendimeuto doca á

· deuido ã be • l ~ter criminoso de se11 ato. Po~m: m o . sua a - rraçao s~ua ' s~ntem uma compulsão paro a satisfaçiío de seus msuntos d:suiados, nao consegz~!?d~, via de regra, determinar. se de acordo com esse e~tend1mento. E~1 conseque~1c,a desta diminuiç<io de aucodecemiinação e cor1com1tante J:':5en,açao da_ capacidade d~ entendimento, são considerados isentos de pena. mas sujeitos ao cumprimento da medula de segurança" (R'f 594/347). No mesmo sentido, TACRSP: JTACRTM 85193.

2.1. A ausência do exame de insanidade e a nulidade • •Apeinçno criminal Crime~ i_n<:!_ndio com _causa de aumento de pena. Exame de

insanidade menta~ Imprescind!b1lidade._ Nulid~e do processo a partir da sentença reconhecida de oflc,o. Recurso nao conhecido. Verificando-se a necessidade de submeter o acusado a exame de insanidade mental, _e,~1 r~ d~ fundada suspeita de perturbação psíquica. capaz de _comprometer-li~ a higidez; sinalizando a possibilidade de que seja inimputáiiet é de ngor que se o realize, anulando-se o processo a partir do momento em que deveria ter sido efetimdo." msc -ACr 2003.027532-0 - 2l C. Crim. - Rei. Des. Sérgio Paladino- DJSC 04.03.2004 - p. 39).

2.8. Quando não é necessário realizar o exame • Se não há elementos nos autos que sugiram ser o réu inimputável, não há falar na

realização de exame médico. Presentes indícios da prática de crime doloso contra a vida, dere o processo ser enviado ao Tribunal de Júri para julgamento. (1JMG - SER (}()().327.989-{J/00-3"- CCrim. -ReL Des. Gomes lima - J 25.04.2003).

2.9. A inimputabilidade por esquizofrenia • TJSP: ·as esquiwfréniros não escolhem. nenhuma classe de delitos e cometem mesmo os

que demandam meditação e refinamento na execução. Podem agir com certa habilidade em SU/J prática, mas, na verdade, não possuem condições e domínio para aquilatar quanto à ilicitude do ato" (RT 568/260).

3. PRINOPAIS DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS 3.1. A semi-imputabilidade e a possibilidade de aplicar agravantes ou e qualificadoras

Existe divergência jurisprudenciaJ: la. posição: possibilidade. "Desde que o fronteiriço não se apresenta com a

total alienação do juízos éticos, claros está que, calcadas no mesmo critério, as quaJificadoras se incluem na capacidade de dolo, incorrendo incompatibilidade entre a qualificadora do motivo fútil ou abjeto e a causa específica da semi­ ímputabüídads" (TJSP-AC- Rel. Hoeppner Outra- RT 437 /330).

li posição: impossibilidade. Tratando-se de réu de responsabilidade restrita, não se lhe pode aplicar a agravante do motivo fútil; aquela causa de diminuição e essa agravante são incompatíveis" (TJPR - Rec, - Rel, Marcílio fodeiros- RT 461 /416).

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Minha posição: a primeira. "A semi-responsabilidade não exclui a capacidade de dolo e não é, portanto, incompatível com o reconhecimento da imputabilidade do acusado e de qualquer agravante, qualificadora ou não do delito" (TJSP-AC-Rel. Humberto da Nova- RT 451 /370).

3,2. A epilepsia e a caracterização da inimputabilidade Existe divergência jurisprudencial: lª posição: possibilidade. "A epilepsia encontra-se classificada como

neuropsicose constitucional, com efeitos determinantes de profundas perturbações do caráter, da inteligência, da consciência e dos sentidos. Esse estado mórbido, desde que constatado pela perícia médica, cria ao enfermo, quando agente do delito a situação de irresponsabilidade prevista na lei penal" (TJSP-Rec. -Rel. Coelho de Paula- RT 545/320).

2ª posição: impossibilidade. "Ao epiléptico só falta a plena capacidade volitiva quando da 'aura'. Fora da síndrome, é o portador do mal inteiramente responsável pelo delito cometido" (TJSP -AC Rel. Onei Raphael - RT 591 /319).

Minha posição: depende da perícia. "Somente quando o autor de um crime, portador de epilepsia, vem praticá-lo sob a intensa força decorrente do impulso psíquico anormal que é possuidor, devido à moléstia, é que se pode tê-lo por inimputável, pois sequer durante o estado compulsivo, posterior a aura epiléptica, está ele impossibilitado, por falta dos domínios totais dos movimentos e de autocontrole, de agir contra terceiros ou mesmo cometer ações criminosas de qualquer jaez;" (TJSP- Rec. - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 68/376).

3.3. Redução da pena: obrigatoriedade ve,:susfaculdade Existe divergência jurisprudencial: lª posição: faculdade. "É facultativa e não obrigatória a redução da pena

autorizada pelo art. 22, parágrafo único, do CP (atual art. 26, parágrafo único)" (TJR - AC -Rel, Raphael Cirigliano Filho - EJTJR 7 / 312).

2il posição: obrigatória. "Forte corrente jurisprudencial inclina-se no sentido de que, uma vez comprovada a semi- imputabilidade, a redução da pena se torna indeclinável. Uma faculdade-dever, como é de vez expressar-se" (TJSP - AC- Rel. Carnargo Sampaio -RT 514/313).

Minha posição: a segunda. "Constatada a semi-imputabilidade, a faculdade do Juiz vincula-se à escolha da quantidade do redutor (de 1/3 a 2/3), sendo, de qualquer modo, compulsória, a redução" (TJSP- El - Rei. Luiz Pantaleão - RT 705/311). Veja a posição do STF: "Comprovada pela perícia a inimputabilidade do réu, deve o Tribunal reduzir a pena, nos termos do art. 26, par. único, do CP" (RT 742/543).

•••••••••••••••••••••• Ili! •• 175 C:ÓUJGO PENAL, ·co"EN rAOO E E.~li\1PLIFICADO l:OM SUA INlERPRliT\ÇÃU UO\JTNINÁRla\ E JURISPRUDf'ICUL•

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ODlGO PRNAL, ·co~IRNTAOO F l<XF\IPI.IFIC.\00 COM SUA INHRPRl<T.\ÇÃO DOUTRINÁRIA~ JURISPRUOtNCIAL •

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