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Lineamientos de la parte general de la responsabilidad civil en el

proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012

Por

Ada Kemelmajer de Carlucci*

Indemnizar no borra el dao del mundo; simplemente, lo cambia de bolsillo1.

Sumario: 1. El derecho de la responsabilidad civil: rol del legislador y del juez. 2. El punto de partida. 3. La terminologa. Responsabilidad civil o derecho de daos. 4. Metodologa del proyecto. 5. La respuesta de la doctrina argentina al articulado proyectado. 6. La importancia del ttulo preliminar para el estudio sistemtico de la temtica. 7. Sistema de fuentes de la responsabilidad civil. 8. Funciones de la responsabilidad civil. 9. Funcin preventiva. 10. Funcin sancionatoria. Sancin pecuniaria disuasiva. 11. Funcin resarcitoria. 12. La unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual.13. El Estado qued afuera del sistema reparatorio? 14. Algunas palabras de cierre.

1. El derecho de la responsabilidad civil: rol del legislador y del juez

La preocupacin legislativa por la responsabilidad civil est latente en pases de muy distintas latitudes, a tal punto, que no hace mucho tiempo, China san-cion una ley sobre la materia2.

Las razones de la intervencin del legislador son variadas; probablemente, una de las ms importantes sea que, hasta ahora, el derecho de la responsabilidad

* Doctora en Derecho por la Universidad de Mendoza. Miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, y de Crdoba. Ex Ministro de la Suprema Corte de Justi-cia de Mendoza. Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Cuyo. Participante de las Comisiones de Reformas al Cdigo Civil Argentino (Aos 1992, 1998 y 2011). 1 Pantalen, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual. Tambin la de las administraciones pblicas, en obra por l dirigida, La responsabilidad en el derecho, Madrid, Univer-sidad Autnoma y Boletn Oficial del Estado, 2001, pg. 174, y en Moreno Martnez, J.A. (Coord.). Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 439 y ss.2 Compulsar Sempi, Laura y Lixian, Li, La nuova legge sulla responsabilit civile in Cina: mettendo ordine nel cassetto dellillecito extracontrattuale, en Riv. di Diritto Civile, n 4, 2010, pg. 693.

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civil est construido a partir de escasos preceptos legales; en gran medida, es un derecho judicial; son los jueces quienes, al desarrollar una labor permanente de interpretacin recreadora, de mirada atenta a una realidad social cambiante, con su correlativa alteracin de las mentalidades, han completado la ordenacin legal con un complejo de reglas, fruto de la necesidad de resolver los conflictos multiformes con criterios que no fluyen con sencillez de previsiones legales ex-tremadamente sincopadas3. Reflexiones semejantes hace uno de los maestros ms respetados del derecho italiano; me refiero a Francesco Galgano4, quien afirma que pese a que los diecisiete artculos que el cdigo civil de 1948 dedica a la responsabilidad extracontractual permanecen inalterados, los cambios son enormes; agrega que as como antes se deca que basta la reforma de la ley para convertir en intil una biblioteca5, hoy puede afirmarse que, tratndose de daos, tal inutilidad puede provenir del cambio de jurisprudencia.

Puede decirse, entonces, que la teora de la responsabilidad civil es el mbito en el que las mayores transformaciones se han producido por obra de los jueces6.

Para algunos, se est en presencia de una verdadera revolucin7. Para otros, no se trata de cambios radicales, pendulares, sino de modificaciones que englo-ban a las que preceden. Al igual que una piedra tirada al agua, cada crculo concntrico se expande sin borrar los precedentes; cada crculo, cada esfera, agranda el precedente sin abolirlo. La ruptura se produce cuando al paradigma dominante revela sus lmites frente a la aparicin de nuevos riesgos8.

Cualquiera sea la mirada, lo cierto es que, como seala el maestro Dez-Picazo, el derecho de la responsabilidad civil o derecho de daos se encuentra en un

3 Medina Alcoz, Ana Mara, La funcin de la responsabilidad civil extracontractual, en Anuario de la Academia Aragonesa de jurisprudencia y legislacin 2002/2004, pg. 490.4 Galgano, Francesco, I fatti illeciti, Padova, Cedam, 2008, prlogo, pg. IX.5 La frase se incorpora en la corrosiva expresin de von Kirchmann, Julius H., en su obra La jurispru-dencia no es ciencia, escrita en 1847, traducida por Antonio Truyol y Serra, editada en Madrid por el Instituto de Estudios Polticos en 1949.6 Geny, Franois, Risques et responsabilit, en Rev. Trim. de Droit Civil, 19021812.7 Josserand, Louis, Lvolution de la responsabilit, en volutions et actualits. Confrences de Droit civil, Paris, Recueil Sirey, 1936, pg. 29. Las palabras fueron pronunciadas en las conferencias dadas por el maestro en diversas ciudades del mundo, entre otras, Lisboa, Coimbra, Belgrado, Bucarest. Bruselas, Rabat, Casablanca. Deca que en su poca, cuando l estudiaba derecho, el profesor de derecho civil trataba la responsabilidad en una nica leccin, como si se tratase de un sujeto absolu-tamente secundario. Igual aseveracin respecto de las pocas clases dadas en aquellos tiempos se lee en Henri Capitant, prlogo a la primera edicin del Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual de los hermanos Mazeaud (Trad. por Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, EJEA, 1977.8 Thibierge, Catherine, Libres propos sur lvolution du droit de la responsabilit (Vers un largissement de la fonction de la responsabilit civile), en Rev. Trim. Droit Civil, 1999, pg. 579.

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punto muy sensible de indefinicin pues convergen, por un lado, las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que, en las ltimas dcadas, han empujado su evolucin hacia una muy significativa ampliacin y, al mismo tiempo, factores que aconsejan someterlo a una cierta dosis de restriccin; el deseo de favorecer al mximo la viabilidad de las indemnizaciones ha puesto en cierta crisis el sistema legislativo9.

De all que en algunos pases, el legislador haya decidido poner lmites al amplio campo de discrecionalidad judicial. Lo ha hecho con distintas pticas pero, en la mayora de los casos, ha recogido criterios jurisprudenciales con-solidados. Tal lo sucedido, por ej., en Francia, en 2002, con la ley que regula la responsabilidad mdica10.

Como explicar, el proyecto sigue esta lnea; los ochenta artculos incorpo-rados proporcionan reglas que, en la mayora de los casos, o estaban en el cdigo civil de 1871, o han surgido del trabajo paciente y continuado de la magistratura argentina de las ltimas dcadas.

La doctrina nacional reconoce este dato de la realidad11.

2. El punto de partida

El proyecto parte de una nocin aceptada por la mayora de la doctrina nacional: la teora del responder no es solo la del acto ilcito sino la del acto o hecho daoso, o si se quiere, la teora del dao y su distribucin; el dao causado ilcitamente es un captulo de otra materia ms amplia, la del responder-distribucin que funciona haya o no sido ilcito el acto que lo pro-dujo. En suma, no solo se indemnizan los daos injustamente causados, sino tambin los injustamente sufridos12. Se afirma, entonces, que la responsa-bilidad civil ha evolucionado de una responsabilidad basada en la deuda

9 Dez-Picazo, Luis, Derecho de Daos, Madrid, Civitas, 1999, pg. 19.10 Compulsar, de mi autora, Derecho de la salud. Nuevos perfiles de la responsabilidad mdica. Anlisis comparativo de la ley francesa de 2002 y la jurisprudencia argentina, en El derecho de la sa-lud, Serie II, Obras, n 31, XVI Reunin conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y Buenos Aires, 13 y 14 de octubre de 2005, pg. 157, Buenos Aires, 2007.11 Iiguez, Marcelo D., Riesgo recproco. Efectos. Proyecto de Cdigo civil y comercial de la nacin, en Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, Ao XIV, n 9, septiembre de 2012, pg. 105; Lorenzini, Juan P., La responsabilidad precontractual en el anteproyecto de reforma al Cdigo Civil y Comercial, en Rev. Doc. Societaria y Concursal. Suplemento especial. Proyecto de reforma de los Cdigos Civil y Comercial, septiembre de 2012, pg. 104; Garca Facino, Ricardo, Lesin letal y derechos de la vctima, en Doc. Jud., Ao XXVIII, n 38, 19/09/2012, pg. 8.12 Lpez Olaciregui, Jos M., El derecho de la responsabilidad civil como un sistema de daos segn principios subjetivos de justicia y equidad, Resp. Civil y Seguros, Ao IX, septiembre de 2007, pg. 111.

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hacia una asentada en el crdito13; de una centrada fundamentalmente en el demandado a otra que mira esencialmente al actor daado.

Hace muchos aos, pero con criterio hoy vigente, se defini la responsabilidad civil como una tcnica jurdica que consiste, esencialmente, en transferir, por una intervencin voluntaria que modifica el curso brutal de los acontecimientos, la carga de un dao de la persona que lo ha sufrido directamente en razn de leyes fsicas, biolgicas, psicolgicas o sociales, a otra persona que se considera debe soportarlo. Para legitimar esta transferencia, es necesaria una relacin entre el dao y la persona que lo soportar, una relacin digna de jugar el rol de fundamento de la responsabilidad14.

Ciertamente, la normativa proyectada enmarca en este concepto. Adems, reconoce que, en definitiva, todo litigio sobre responsabilidad es la expresin de un conflicto de intereses entre la vctima y el autor del dao15 y el legislador tiene el deber de resolver la cuestin lo mejor posible, de conformidad a las exigencias de la justicia y de la utilidad social16.

3. La terminologa. Responsabilidad civil o derecho de daos

Los psiclogos, psiquiatras, psicoanalistas, antroplogos, literatos, etc., afir-man que el idioma no es neutral. Gilmore ensea que Una rosa, aunque la llamemos con cualquier otro nombre, tendra el mismo perfume; sin embargo, si comenzamos a llamar a la rosa con otro nombre, algo ha pasado; nuestra concepcin o percepcin de la rosa ha cambiado; de otro modo, continuara-mos llamando rosa a la rosa17.

La expresin responsabilidad civil, hoy utilizada, fue precedida por la de he-chos ilcitos y le han seguido otras ms o menos conocidas, como Derecho

13 LambertFaivre, Yvonne, La evolucin de la responsabilidad civil. De una deuda de responsabi-lidad a un crdito de indemnizacin (Trad. de Eliana Nuez), en Resp. Civil y Seguros, 1999, pg. 971.14 Husson, Len, Les transformations de la responsabilit, Paris, Puf, 1947, pg. 329. El autor reco-noce, en nota 1, como fuente inspiradora a Geny, Franois, Risques et responsabilit, en Rev. Trim. de Droit Civil, 19021812. 15 Maitre, Grgory, La responsabilit civile lpreuve de lanalyse conomique du droit, Paris, LGDJ, 2005, pg. 18.16 Geny, Franois, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Paris, LDDJ, 1919, re-print, T. II, pg. 173; puede compulsarse, asimismo, la versin en espaol, Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo, Madrid, Reus, 1902, pg. 579.17 Gilmore, cit. por Castronovo, Carlo, La nuova responsabilit civile. Regola e metaforma, Milano, Giuffr, 1991, n 23, nota 147.

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de daos (difundida en la Argentina), Derecho de los accidentes (propia del anlisis econmico del derecho, especialmente en los EE.UU.) etc.

Sin dejar de reconocer que la expresin Derecho de daos tiene carta de ciudadana en el pas, el proyecto prefiere mantener la terminologa tradicio-nal responsabilidad civil manejada por todos los operadores del Derecho, ms y menos experimentados, e incluso por las personas legas18.

4. Metodologa del proyecto

Como es sabido, el proyecto tiene un ttulo preliminar y seis libros.

El tema de la responsabilidad civil, sustancialmente, est regulado en el Libro III (Derechos personales), Ttulo V (Otras fuentes de las obligaciones), Captulo 1 (Responsabilidad civil).

La materia comprende los artculos 1.708 al 1.780, y los distribuye en once secciones: 1. Disposiciones generales; 2. Funcin preventiva y sancin pecu-niaria disuasiva; 3. Funcin resarcitoria; 4. Dao resarcible; 5. Responsabili-dad directa; 6. Responsabilidad por el hecho de terceros; 7. Responsabilidad derivada de la intervencin de cosas y de ciertas actividades; 8. Responsabi-lidad colectiva y annima; 9. Supuestos especiales de responsabilidad; 10. Ejercicio de las acciones de responsabilidad; 11. Acciones civil y penal.

Un autor ha criticado duramente la metodologa. Afirma que El Ttulo V del Cdigo Unificado se inicia con un muy grosero error metodolgico. Pecado original que porta la normativa en cuestin y que, en cierto modo, anticipa, prefigura sus notorios problemas en el manejo del lenguaje jurdico, en el uso de los conceptos y en la determinacin de las ideas en la que intenta legitimar su pensamiento, muchas veces valioso. En definitiva, sostiene que la respon-sabilidad civil no es una fuente de las obligaciones. Por mi parte, sealo que no indica en qu sector del cdigo ubicara el tema19.

Ms all de las abstracciones, dado que se ha unificado el sistema de la responsabilidad contractual y extracontractual, regular la materia despus del contrato y antes de otras fuentes no carece de lgica20.

18 En contra, Mosset Iturraspe, quien afirma que el proyecto debi referirse al Derecho de daos (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil en el proyecto de 2012, Rev. Derecho Privado y Co-munitario, 20123, pg. 451).19 Burgos, Osvaldo R. elDial DC18A0, publicado el 11/06/2012.20 Para la justificacin de la ubicacin de las normas relativas a los daos entre las fuentes de las obligaciones, ver Dez-Picazo, Luis, La responsabilidad civil hoy, en Ensayos jurdicos, Madrid, Civitas, 2012, T. II, pg. 2.843.

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5. La respuesta de la doctrina argentina al articulado proyectado

El proyecto, como no puede ser de otro modo, est siendo objeto de anlisis cuidadoso por parte de la doctrina nacional. En general un importante sector tiene una visin positiva21. No obstante, en diversas cuestiones especficas, el articulado ha recibido crticas, ms22 y menos virulentas23; la ndole de este tra-bajo me impide responder una a una, por lo que, en la mayora de los casos, me limito a indicar la publicacin en la que el lector puede encontrarlas.

21 Alterini, Atilio A., Soluciones del proyecto de cdigo en materia de responsabilidad civil, LL 2012D1154; Galds, Jorge Mario, La responsabilidad civil (parte general) en el anteproyecto, LL 2012C1254; Parellada, Carlos, El proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado en materia de responsabilidad civil, en Mendoza legal, Rev. del Colegio de Abogados y Procuradores de Mendo-za, Ao 6, n 16, dic. 2012, pg. 22; Picasso, Sebastin, La reforma del derecho de daos, en JA 2012IV, fascculo n 13 del 26/12/2013, pg. 3; Sozzo, Gonzalo, Arquitectura de la responsabili-dad civil en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012, en Rev. Derecho de Daos 20123563; Boragina, Juan C. y Meza, Jorge A., Responsabilidad civil contractual y extracontractual, en Rev. Derecho de Daos 20123, pg. 97; Fumarola, Luis A., Responsabilidad civil por el transporte de personas y cosas en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la nacin, en Rev. Derecho de Daos 20123429; Piedecasas, Miguel, El contrato de transporte en el proyecto de Cdigo Civil y Comer-cial, en Rev. Derecho de Daos 20122347.22 Carranza Latrubesse, Gustavo, Las nuevas reglas de la responsabilidad civil. Visin crtica, en Res. Civil y Seguros, Ao XIV, n 9, septiembre 2012, pg. 17; Haggi, Graciela, Responsabilidad bancaria. El contrato de alquiler de caja de seguridad, en Autores Varios, Las reformas al Derecho Comercial en el proyecto del Cdigo Civil y Comercial de la nacin. 1er Congreso Nacional de an-lisis y debate sobre el proyecto, Buenos Aires, FidasLegis, 2012, pg. 129.23 En esta posicin, Trigo Represas, Flix A., Responsabilidad civil por daos causados por el vicio o riesgo de las cosas y por actividades riesgosas, en Lpez Mesa (Dir.). Estudios sobre el proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, Resistencia, ConTexto, 2012, pg. 49; del mismo autor, Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, en Rev. Derecho de Daos 20123, pg. 133; Compagnucci de Caso, Rubn, Responsabilidad precontractual en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012, en Rev. Derecho de Daos 20123, pg. 177; Lpez Herrera, Edgardo, Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, en Rev. Civil y Seguros, Ao XIV, n 9, sep-tiembre de 2012, pg. 5 (el autor marca lo que considera algunas imprecisiones, pero adhiere en general); Dantur, Sebastin, Cumplimiento imposible. De los artculos 888 y 889 del cdigo civil al 955 del proyecto 2012, en Doc. Jud., Ao XXVIII, n 49, 5/12/2012, pg. 93 (igual reflexin que en el caso anterior); Vzquez Ferreyra, Roberto, Prueba de la culpa, de los criterios objetivos y de la relacin de causa a efecto, en Rev. Derecho de Daos 20123307; Cerutti, Mara del Carmen, La responsabilidad por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas, en Rev. Derecho de Daos 20123307; Boquin, Gabriela, Influencia del proyecto de reforma del cdigo civil en las acciones de responsabilidad concursal, en Doc. Societaria y Concursal. Suplemento especial. Proyecto de refor-ma de los Cdigos Civil y Comercial, septiembre de 2012, pg. 22; de la misma autora, Necesidad de un cambio en la apreciacin de la temtica. Los dogmas injustos existentes en la actualidad, en AV. Las reformas al derecho comercial en el proyecto del cdigo civil y comercial de la Nacin. 1er Congreso Nacional de anlisis y debate sobre el proyecto, Buenos Aires, FidasLegis, 2012, pg. 17; Sosa, Guillermina Leontina, La responsabilidad de los padres. Criterio normativo actual y vigencia pretoriana. Regulacin en el proyecto de cdigo civil y comercial de la nacin, en Lpez Mesa (Dir.). Estudios sobre el proyecto de nuevo cdigo civil y comercial, Resistencia, ConTexto, 2012, pg. 133 (la autora reconoce que se incorporan los criterios jurisprudenciales, pero tiene dudas sobre el resulta-do axiolgico); Gonzalez Znd, Ricardo A. Responsabilidad civil de los profesionales en el proyecto de reforma del cdigo civil, en Lpez Mesa (Dir.). Estudios sobre el proyecto de nuevo cdigo civil ///

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Por el momento, me detengo solo en una. Algunos autores sostienen, genri-camente, que el proyecto involuciona en el derecho de la responsabilidad y vuelve a privilegiar los factores subjetivos24. Otros concretan este aserto en el art. 1.721, que termina con la frase: En ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa.

El reproche no es correcto. El artculo citado no encierra en una jaula a los factores objetivos de atribucin, ni los considera de menor importancia que los subjetivos. Ninguna norma del proyecto dispone que los factores objetivos son de interpretacin restrictiva, ni que requieren un artculo expreso. El 1.721 es, simplemente, una norma de clausura, segn la cual, producido un dao, si ningn principio, regla o norma, sistemticamente interpretados, establece para esa situacin un factor objetivo, la reparabilidad depender, como mni-mo y segn las circunstancias del caso, de la verificacin de una omisin de las diligencias que los hechos concretos requeran.

Por lo dems, la frase no puede ser interpretada fuera del contexto general del proyecto, como analizo en el punto siguiente.

6. La importancia del ttulo preliminar para el estudio sistemtico de la temtica

El proyecto, al igual que el cdigo civil de Vlez, se abre con un ttulo preli-minar. La comparacin entre ambos regmenes muestra el ttulo preliminar del proyecto francamente enriquecido, en tanto contiene principios y reglas que sirven para la interpretacin y aplicacin de todo el sistema normativo.

Bien dice el maestro Dez-Picazo: La insercin de un texto en el ttulo prelimi-nar contribuye de manera muy eficaz a dinamizarlo. El ttulo preliminar del c-digo civil es algo as como el prtico de todo el ordenamiento jurdico. Y no es lo mismo tener una pieza o maquinaria en la puerta, donde todo el mundo la ve y se le puede ocurrir utilizarla, que tenerla olvidada en un rincn escondido

///y comercial, Resistencia, ConTexto, 2012, pg. 263; Azar, Aldo Marcelo, La relacin causal en el proyecto de cdigo civil y comercial de 2012, en Rev. Derecho de Daos 20123, pg. 9 (critica la regulacin de las eximentes en el mbito de la imposibilidad del pago); Diez Selva, Manuel, El futuro de la responsabilidad del principal por los hechos de sus dependientes, Rev. Seguros, Ao XLIV, n 280, 2012, pg. 80 (el autor critica que se haya introducido en el art. 1.753 la expresin personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de las obligaciones; quizs no advierta que es la frmula utilizada por la doctrina y la legislacin comparada por ej., Cdigo Civil italiano para la regulacin de la responsabilidad de origen convencional, dado que el cdigo unifica ambas responsabilidades). En contra, considerando que este es uno de los grandes aciertos del proyecto, Marino, Abel Enrique, Responsabilidad obligacional por el hecho ajeno, en Rev. de Daos 20123261.24 Nucciarone, Gabriela A., Qu derecho de daos se concibe en el proyecto de reforma del cdi-go? Qu daos quiere el legislador resarcir?, Doc. Jud., Ao XXIX, n 9, 27/02/2013.

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del edificio. Dicho de otro modo: la totalidad de los juristas prcticos conoce el ttulo preliminar. En cambio, llegar a los entresijos olvidados de algunos secto-res del ordenamiento requiere ms preparacin y ms erudicin.

Pues bien, los tres primeros artculos del proyecto dicen:

Artculo 1. Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige de-ben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica sea parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y costum-bres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Artculo 2. Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Artculo 3. Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin mediante una decisin razonablemente fundada.

Algunos autores aplauden la incorporacin de estos artculos25. Otros la criti-can.

Los segundos afirman que el sistema de fuentes es tema que debe ser regulado por la Constitucin, no por el cdigo civil.

No niego que, como deca Kelsen, una Constitucin, en cuanto norma fun-damental, no es otra cosa que la organizacin de un sistema de fuentes del derecho. Pero ocurre con la Constitucin argentina lo que sucede con la espa-ola; o sea, no hace expresa referencia a las fuentes, dndolas por supuestas. En consecuencia, del mismo modo que el cdigo civil espaol, el proyecto incorpora estas normas, estimndolas convenientes para la mejor y ms fcil resolucin de los conflictos26.

25 Gil Domnguez, Andrs, Estado constitucional de derecho y proyecto de Cdigo Civil y Comercial, LL 2012D110.26 Dez-Picazo, Luis, Constitucin y fuentes del Derecho, en Ensayos jurdicos, Madrid, Civitas, 2011, pg. 241.

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Tambin se ha calificado la redaccin de los arts. 1 y 2 de impropia, confu-sa, errnea, intil27. Algunos no son tan severos, pero igualmente denuncian omisiones y contradicciones28.

Comprendo la incomodidad de algunos juristas cuando abren el cdigo civil y encuentran reiteradas menciones a la Constitucin y a los tratados de derechos humanos. El malestar debera cesar tan pronto se recuerde el histrico debate entre Alberdi y Vlez29. Como es sabido, el autor de las Bases, imputaba al prestigioso cordobs que, pese a su gran erudicin (de all las innumerables citas al derecho comparado) el cdigo que haba redactado no mencionaba nunca la Constitucin, ni miraba en la misma direccin que la ley fundamen-tal. Pues bien, los fundamentos que acompaan al proyecto explican que esa inconsistencia no existe en la normativa propuesta:

La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante entre el derecho pblico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado, y es-tablece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina. Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del nio, de las personas con capa-cidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

27 Chiappini; Julio, Es heterodoxo que el proyecto se someta a la Constitucin Nacional y a un Trata-do internacional, en Foro de Crdoba n 157, septiembre de 2012, pg. 109/114. El autor tambin se ha burlado del requisito de la razonabilidad de la sentencia previsto en el art. 3 (Chiappini, Julio, El proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial exige una sentencia razonablemente fundada, en JA 2013I, fascculo n 2, pg. 3). Sinceramente, todo es cuestin de revisar la doctrina consolida-da de la Corte Federal sobre la arbitrariedad de sentencia por falta de motivacin suficiente.28 Vigo, Rodolfo, Comentarios al proyecto de reforma al Cdigo Civil y Comercial. El Derecho y la interpretacin en el proyecto de reforma al Cdigo Civil y Comercial, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, 20122 pg. 43. El profesor santafecino asume cierta culpa; reconoce que tuvo oportu-nidad de colaborar en un texto ms depurado, dado que la comisin lo eligi como jurista consultor, pero no pudo o no supo concretar ese auxilio; concluye que ms all de las indiscutidas condiciones de juristas reconocidos, los redactores debieron afrontar en el captulo 1 problemas que desbordan a sus especialidades acadmicas, dado que los temas de fuentes deben ser abordados por los filsofos del derecho o por los que hacen Ciencia del Derecho, entre los cuales, l obviamente se encuentra.29 Recurdese que la clebre polmica comenz con el artculo escrito por Alberdi Proyecto de cdigo civil para la Repblica Argentina; contest Vlez Srsfield con El folleto del Dr. Alberdi y replic este con Efectos del sistema federal en la unidad tradicional de la legislacin civil de las repblicas de Sudamrica.

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La posicin asumida es altamente significativa en el derecho de daos, tal como lo acredita jurisprudencia reiterada; as, por ej., la legitimacin cerra-da del art. 1.078 para reclamar dao moral ha sido declarada inconstitucio-nal por jurisprudencia de destacados tribunales del pas30; la nocin del dao a la persona se vincula estrechamente con los valores constitucionales31, etc.

Otras normas del ttulo preliminar son tambin importantes para el derecho de la responsabilidad civil. Me refiero a las que regulan la buena fe, el abuso del derecho y el fraude a la ley32.

Los artculos pertinentes disponen:

Artculo 9. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

Artculo 10. Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho pro-pio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se consi-dera tal el que contrara los fines del ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin.

Artculo 11. Orden pblico. Fraude a la ley. Las convenciones particu-lares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est interesado el orden pblico. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

30 A va de ejemplo, vase SC Buenos Aires, 16/07/2007 (legitimacin de los padres, aun cuando el hijo no haya muerto), en Resp. Civil y Seguros, 2007646, LL Buenos Aires, 2007504; LL 2007D371; JA 2007III222 y Doc. Jud. 20072617; SC Buenos Aires, 14/9/2011 (legitimacin de la conviviente, LL 2011E584, Resp. Civil y Seguros, 2011, n 12, pg. 34 y Doc. Jud., 2011, n 43, pg. 9; S.C. Mendoza, 7/09/2010 (legitimacin de la hermana), ED 240617, etc.31 Ver, de mi autora, El dao existencial, como dao a la persona, en la casacin italiana a fines del ao 2008, Rev. de Derecho de Daos, 2009361.32 Conf. con la incorporacin de estos principios generales del derecho en el ttulo preliminar, Mosset Iturraspe, Jorge, El ejercicio de los derechos, buena fe, abuso del derecho y abuso de posicin domi-nante, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, 20122 pg. 55 y ss.

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Artculo 13. Renuncia. Est prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurdico lo prohba.

En el mbito de la responsabilidad civil, los artculos transcriptos conllevan a la nulidad de los pactos de renuncia anticipada a los daos personales; tambin a la necesidad de actuar de buena fe, ejerciendo regularmente y sin fraude los derechos, bajo sancin de ser responsable de los daos causados.

7. Sistema de fuentes de la responsabilidad civil

Los daos operan en muy distintos campos y el proceso de descodificacin se hace sentir tambin en este mbito (daos al ambiente, a los consumidores, en el transporte martimo, aeronutico, etc.). De all que el proyecto haya estable-cido cmo juega el sistema de fuentes. En este sentido, dispone:

Artculo 1.709. Prelacin normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Cdigo y las de alguna ley especial relativa a respon-sabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelacin:

a) las normas indisponibles de este Cdigo y de la ley especial;

b) la autonoma de la voluntad;

c) las normas supletorias de la ley especial;

d) las normas supletorias de este Cdigo.

8. Funciones de la responsabilidad civil

Me he referido en otra oportunidad a la importancia de la delimitacin de las funciones de la responsabilidad33. No ignoro, pues, que un importante sector doctrinal defiende la existencia de una nica funcin (la reparatoria) y argu-menta que algunas de las otras funciones atribuidas son, simplemente, la otra cara34. Ms an algunos alertan contra la pluralidad de funciones y con visin

33 Kemelmajer de Carlucci, Ada, Funciones y fines de la Responsabilidad Civil, en Libro Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Tomo III, Crdoba, 2009, pg. 1.287.34 Compulsar Llamas Pombo, Eugenio, Prevencin y reparacin, las dos caras del derecho de da-os, en Moreno Martnez, J.A. (Coord.), La responsabilidad civil y su problemtica actual, Madrid, Dykinson, 2007, pg. 445. El autor aclara que este trabajo constituye una segunda versin de otro que public bajo el ttulo La tutela inhibitoria del dao. La otra cara del derecho de daos, en Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Madrid, ThomsonCivitas, 2003, T. II, pg. 2.203 y en Responsabilidad Civil y Seguros, Ao IV, n 4, agosto de 2002, pg. 7.

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casi apocalptica denuncian que provocar la muerte de la responsabilidad, la crisis, o el ocaso35.

Sin embargo, no puede olvidarse que estas nuevas visiones obedecen, esen-cialmente, a dos factores36: (i) la gran plasticidad del instituto y (ii) las nuevas necesidades sociales.

Recogiendo estas nuevas perspectivas, el art. 1.708 del proyecto dispone:

Artculo 1.708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la prevencin del dao, a su reparacin, y a los supuestos en que sea admisible la sancin pecuniaria disuasiva.

Los fundamentos que acompaan el proyecto explican:

La regulacin en la materia comienza con dos normas fundamentales para orientar el razonamiento jurdico: la primera establece las funciones del siste-ma y la segunda alude a la prelacin normativa.

Tanto en el derecho comparado como en nuestro pas existen discusiones doc-trinales acerca de si la prevencin y la punicin integran o no la nocin de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer artculo seala que las normas son aplicables a los tres supues-tos, y los subsiguientes contemplan la prevencin, la reparacin y la sancin pecuniaria disuasiva.

Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, es notorio que la funcin resarcitoria es prevalente. Esta puede ser una finalidad nica y excluyente si el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en que se trata de bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero, es posible una indemnizacin y por eso, el resarcimiento es el me-canismo fundamental.

La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este proyecto no solo se tutela el patrimonio, sino tambin la persona y los derechos de incidencia colectiva.

35 Para las expresiones vertidas en el texto, Franzoni, Massimo, I nuovi compiti della responsabilit civile, en Per i cinquantanni del codice civile, Milano, Giuffr, 1994, pg. 204.36 MartinsCosta, Comentrios ao novo cdigo civil. Do inadimplemento das obligaoes, Ro de Janeiro, GenForense, 2009 n 7.1.3, pg. 143.

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Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero tambin prevencin, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta ltima es mucho ms eficaz.

En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevencin es prioritaria y precede a la reparacin, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fcilmente. En estos casos se observa adems la tragedia de los bienes comunes, ya que los incentivos para cuidarlos son mnimos, y por eso es un mbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles o daos punitivos.

Es entonces la definicin de los derechos que se tutelan la que determina un sis-tema ms complejo de funciones de la responsabilidad. No hay una jerarqua legal, porque vara conforme con los casos y bienes en juego.

9. Funcin preventiva

La cuestin de la prevencin del dao ha sido objeto de largas reflexiones entre los autores argentinos37 y extranjeros. Un grupo importante reconoce la necesidad tica y vital de anticiparse a las amenazas de daos graves al ambiente o a la salud. En esta tendencia, se afirma: Parecera que uno no tiene que ocuparse de la seguridad y bienestar de las personas con las que no tiene una relacin especial, o respecto de las cuales no ejerce una funcin de supervisin. No obstante, la regla no puede ser absoluta; en efecto, la idea de que el derecho civil ha de renunciar siempre a la preservacin ex ante de bienes jurdicos, es decir, que ha de limitarse a esperar y ver cmo el riesgo se concreta y el dao se produce, est en franca retirada38.

Otros se oponen a esta idea; pero la resistencia es de tipo tcnica, en tanto sostienen que esta prevencin desnaturaliza la responsabilidad civil. Entienden que la prevencin debe desarrollarse por otras vas; as, en el terreno judicial, a travs de cautelares; se trata aqu de un rol profilctico, que emerge tanto del derecho interno cuanto del derecho comunitario39.

37 La Revista de Daos publicada por la editorial Rubinzal Culzoni dedic todo un volumen a la prevencin del dao (20082); en ese nmero se ubica el valioso trabajo de Sebastin Picasso y Luis R. Snz, La prevencin del dao en los proyectos de reforma del cdigo civil argentino, en el que se analizan los textos incorporados en las tentativas anteriores de reforma.38 Salvador Coderch y Castieira Palou, Prevenir y castigar, Madrid, Marcial Pons, 1997, pg. 10; conf. Llamas Pombo, Eugenio, Prevencin y reparacin, las dos caras del derecho de daos, en Moreno Martnez, Juan A. (Coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 447.39 Le Tourneau, Philippe, Fondement, bilan et perspectives de la responsabilit civile en Droit franais, en Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Bo-got, Universidad Externado de Colombia, 2003, T. II, pg. 212.

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No faltan quienes niegan la funcin preventiva. As, en Espaa, Fernando Pantalen dice: Niego que precaver la realizacin de conductas irrazonable-mente peligrosas sea una funcin normativa de la responsabilidad extracon-tractual en el derecho espaol. No puede partirse de la esquizofrenia del legis-lador; ninguna nota de la responsabilidad extracontractual se compadece con la pretendida funcin preventiva. No se autoriza al juez a graduar la cuanta indemnizatoria conforme a la mayor o menor necesidad de prevencin de la conducta daosa: ni la mayor o menor peligrosidad, ni la situacin econmica de su autor, ni la mayor o menor probabilidad de que evite la sancin indem-nizatoria se han contado nunca entre los criterios de imputacin objetiva de dao. No se autoriza al juez a imponer una indemnizacin sin dao, por peli-grosa que haya sido la conducta que ha tenido enorme suerte de no causarlo, por cifra negra que ese tipo de conducta tenga, no por potentado que sea su autor. No hay tal desincentivacin; nadie se desincentiva40.

En este panorama dispar, el proyecto inclin la balanza por la posicin ms solidarista y decidi regular la prevencin41; en su apoyo se ha destacado el altsimo impacto positivo que esta norma tiene, especficamente, en el derecho de los consumidores42.

No obstante, algunas voces se han levantado contra la normativa, sealando que, ms all de que la prevencin ha estado siempre en el mbito jurdico, no debe regulrsela como una funcin de la responsabilidad civil43. Otros, sin mi-ramientos, sostienen que los artculos referidos a la prevencin estn desubi-cados metodolgicamente, son imprecisos conceptualmente, e intrascendentes, porque nada agregan44. Tambin se ha sostenido que la norma es reiterativa y bastaba con el inc. a)45.

El primer artculo referido al tema dispone:

40 Pantalen, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual. Tambin la de las administraciones pblicas, en obra por l dirigida, La responsabilidad en el Derecho, Madrid, Univer-sidad Autnoma y Boletn Oficial del Estado, 2001, pg. 172 y en Moreno Martnez, J.A. (Coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 439.41 Aprueba la regulacin, Segu, Adela, La prevencin de los daos en el proyecto de cdigo civil y comercial de la Nacin, en JA, 2012IV fascculo n 13 del 26/12/2013, pg. 9. 42 Hernndez, Carlos y Frustagli, Sandra, Aspectos relevantes de la relacin de consumo en el pro-yecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012, en JA 2012IV fascculo n 5 del 31/10/2012, pg. 26.43 Bueres, Alberto, La responsabilidad por daos en el proyecto del Cdigo Civil, Rev. La Ley, Boletn del 18/2/2013.44 Prevot, Juan M., La prevencin del dao y la responsabilidad civil en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la nacin, en Rev. Derecho de Daos 20123, pg. 97.45 Vzquez Ferreyra, Roberto, Los daos al consumidor en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la nacin, en JA 2012IV, fascculo n 13 del 26/12/2013, pg. 65.

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Artculo 1.710. Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un dao no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razona-bles para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable; tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el dao, si ya se produjo.

Las normas proyectadas tienen fuente en importantes antecedentes del derecho comparado, circunstancia que acredita que no solo el proyecto argentino ha considerado conveniente la inclusin.

As, por ej., el art 4.103 de los Principios de derecho europeo de la responsa-bilidad civil46,dice:

Puede existir el deber de actuar positivamente para proteger a los dems de daos si:

a) as se establece legalmente,

b) quien acta crea y controla una situacin de peligro,

c) existe una especial relacin entre las partes,

d) la gravedad del dao para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra indican la existencia de tal deber.

Otra concordancia muy significa es el art. 77 de la Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas que dice:

La parte que invoque el incumplimiento del contrato deber adoptar las medi-das que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la prdi-da, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca la indemnizacin de los daos y perjuicios en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida.

46 MartnCasals, Miquel (Coord.), Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil, Madrid, Thomson, 2008, pg. 25.

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Finalmente, entre otras disposiciones, cabe recordar el art. 7.4.8 (Atenuacin del dao) de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacio-nales 2010:

(1) La parte incumplidora no es responsable del dao sufrido por la parte per-judicada en tanto que el dao pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables.

(2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonable-mente efectuado en un intento por reducir el dao.

10. Funcin sancionatoria. Sancin pecuniaria disuasiva

La doctrina argentina nunca ha tenido inconvenientes en reconocer la existen-cia, validez y eficacia de diversas sanciones civiles expresamente reguladas por la ley (por ej., astreintes , clusulas penales, etc.). En cambio, no presenta igual unanimidad cuando la ley no menciona ni regula tal penalidad.

La incorporacin de los llamados daos punitivos en un sistema jurdico de base continental no siempre tiene buena acogida desde que hay coincidencia en que se trata de una figura perteneciente al Common Law, ajena a la tradi-cin del sistema de derecho civil escrito47. An con ley, muchos se muestran opositores netos a los daos punitivos48; otros los aceptan con prevenciones49 y algunos los admiten con entusiasmo50.

47 Salvador Coderch, Pablo, Punitive damages, en Pantalen Fernando (a cargo de), La respon-sabilidad en el derecho, Madrid, Universidad Autnoma y BOE, 2001, pg. 139; Lpez Herrera, Edgardo, Los daos punitivos, Buenos Aires, A. Perrot, 2008, pg. 5.48 Bustamante Alsina, Jorge H., Los llamados daos punitivos son extraos a nuestros sistema de responsabilidad civil, LL 1994B860; Pantalen Prieto, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual. Tambin la de las administraciones pblicas, en Moreno Martnez, Juan A. (Co-ord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 442.49 Trigo RepresasLpez Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2004, T. I, pg. 557 y ss.; Pizarro, Daniel, Daos punitivos, en Kemelmajer de Carlucci, A.R. y Parellada, C. (Dir.), Derecho de daos. Homenaje al profesor Dr. Flix A. Trigo Represas, Buenos Aires, La Rocca, 1993, pgs. 287; Daz, Juan, Elas, J., y Guevara, A., Los daos punitivos aterrizan en el derecho argentino? Aportes para un debate ms amplio, en JA 2003II961; Frgoli, Martn, Daos punitivos en la amplitud del derecho de daos, en Rev. Resp. Civil y seguros, ao XIV, n 8, agosto de 2012, pg. 69; Martnez Alles, Mara Guadalupe, Para qu sirven los daos punitivos? Modelos de sancin privada, sancin social y disuasin optima, en Rev. Resp. Civil y Seguros, ao XIV, n 5, mayo 2012, pg. 55. Por mi parte, en un artculo que escrib hace una dcada entend que no corresponda incor-porar los daos punitivos sino otras figuras, como por ej. liquidar los daos por las ganancias obteni-das por el daador, cuando son superiores a las prdidas de la vctima (ver, de mi autora, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao XXXVIII, segunda poca, n 31, 1993).50 Castrillo, Carlos V., Los daos punitivos en la propiedad intelectual, en Doc. Jud., Ao XXIX, n 3, enero de 2013, pg. 1; Chamatropulos, Demetrio A., Los daos punitivos en la Argentina,///

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La reforma a la ley de proteccin de los consumidores operada por Ley 26.361, vigente desde abril de 2008, incorpor el art. 52 bis que dice:

Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indem-nizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley.

Esta regulacin, que implica un verdadero cambio de paradigma en el sistema de la responsabilidad civil argentino51, mereci la crtica de importantes auto-res por la extensin dada a la figura52. Doctrina y jurisprudencia sealan, entre otros, los siguientes errores:

a) incurrir en la generalidad de permitir su imposicin por el mero incumpli-miento de las obligaciones; de este modo, ignora el carcter excepcional que tienen todas las penas civiles;

b) hacer solidariamente responsables a todos los de la cadena productiva y de comercializacin, siendo que se trata de una sancin, por lo que solo de-bera ser penado quien cometi la conducta desaprensiva de los derechos del consumidor. As lo seal el despacho unnime emanado de las XXII Jornadas Nacional de Derecho Civil: Debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautora o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicacin de la figura.

En general, la jurisprudencia existente hasta la fecha, considera insuficiente el mero incumplimiento, destaca que no se trata de un rubro que procede

///Buenos Aires, Errepar, 2009; lvarez Larrondo, Federico, Un nuevo avance en materia de daos punitivos, en Rev. Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao II, n 3, junio de 2011, pg. 115; Diez, Bernardo, Apostillas para la recepcin del dao punitivo en nuestra jurisprudencia, en JA 2010III363.51 Ferrer, Germn, La responsabilidad de administradores societarios y los daos punitivos, en LL 2011F736.52 Bru, J. y Stiglitz, G., Rgimen de la responsabilidad civil por daos al consumidor, en Rusconi, Dante (Coord.), Manual de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, A. Perrot, 2009, pg. 434 y ss; Lpez Herrera, Edgardo, Los daos punitivos, Buenos Aires, A. Perrot, 2008, pg. 362; Picasso, Se-bastin, Sobre los denominados daos punitivos, LL 2007F1154; Mayo, Jorge, La inconsistencia de los daos punitivos, LL 2009B1269; Ra, Mara Isabel, El dao punitivo a la luz de los precedentes judiciales, JA 2011IV1510;Prevot, Juan M., Daos punitivos, La Ley Litoral 20111279.

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automticamente, y analiza, en cada caso concreto, si efectivamente existe una conducta especialmente desaprensiva de la demandada.

En este sentido, se han impuesto daos punitivos:

A la empresa que no tom las previsiones para que un consumidor con dis-capacidad, que est en silla de ruedas, pueda acceder a la oficina, que se encuentra en un piso superior, y lo atendi en la calle, por lo que incumpli con la obligacin de dispensar trato digno (condena, $30.000)53.

A un laboratorio y su director tcnico, verificados los daos que sufri una persona que ingiri un medicamento (Megalex) que le caus efectos adver-sos (problemas ginecolgicos, hinchazn generalizada, alteracin de la visin, mareos), por haber comercializado el producto sin alertar sobre las contraindicaciones y haber hecho caso omiso al intercambio epistolar, acti-tud que pudo causar, incluso, un dao grave a la salud pblica (condena, $100.000)54.

A la empresa de medicina prepaga que aument la cuota correspondiente a un afiliado en un 47%, en razn de haber alcanzado los 65 aos de edad, en forma automtica y sin previo aviso55 (condena, $15.000).

A la empresa de medicina prepaga que deneg prestaciones mdicas a las cuales estaba obligada segn el contrato respectivo, pues si bien la resci-sin unilateral procedi ante la falta de pago de las cuotas acordadas, incu-rri en una conducta peligrosa para la salud de sus clientes y la apelante no expres agravios concretos contra este argumento (condena, $2.580)56.

A una concesionaria y a la agencia de automviles que tardaron ms de 60 das en solucionar los problemas que un auto 0 Km present inmediatamente

53 Cm. 1 CC Mar del Plata, 27/05/2009, La Ley Buenos Aires 2009557; las reseas se publican en LL 2009D97 y LL 2009C647; la decisin fue confirmada por la Suprema Corte de Buenos Aires, 6/11/2012 Ver Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao III, n 6, diciembre de 2012, pg. 89, con nota de Stiglitz, Gabriel, Discriminacin y sancin pecuniaria disuasiva.54 Cm. Nac. Civ., Sala G, 25/9/2012, en Rev. Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao III, n 6, diciembre de 2012, pg. 95, con notas de Quaglia, Marcelo C., Dao punitivo: un nove-doso fallo que aborda la temtica, y de Cantafio, Fabio F., La responsabilidad civil por productos farmacuticos defectuosos. 55 Cm. Nac. Civ. y Com. de San Isidro, Sala 1, 1/11/2010, Responsabilidad civil y seguros 2011III203 y en La Ley Buenos Aires 2011387, con nota de Ritto, Graciela, Finalidad del dao punitivo en la defensa del consumidor.56 Cm. Nac. Civ., Sala E, 30/3/2012, en Responsabilidad Civil y Seguros, Ao XIV, n 7, julio de 2012, pg. 149.

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despus de su entrega, omitieron responder a los requerimientos del consumidor, y no comparecieron a la audiencia de mediacin (condena, $ 40.000)57.

Al banco que emiti una certificacin a nombre de otra persona y otro CBU, impidindole al cliente percibir las asignaciones familiares correspondien-tes a su sueldo58 (no se indica el monto al que conden el juez de primera instancia, que la alzada confirm).

A la entidad financiera que se neg injustificadamente a abonar el seguro de desempleo, contratado por un cliente conjuntamente con una tarjeta de crdito, y lo incluy en la central de deudores del sistema financiero del BCRA, por la notoria desatencin en las numerosas gestiones realizadas por aqul con el objeto de cancelar su saldo deudor y su manifiesta negli-gencia e inoperatividad (condena, $15.000)59.

Al banco que calific errneamente como deudor irrecuperable a un par-ticular, en tanto persisti en esa conducta aunque se le haba ordenado la rectificacin de la informacin ($ 3000)60.

A la empresa de telefona que no dio respuesta a sucesivos pedidos del cliente para que se le diera de baja de determinadas lneas, silenciando toda respuesta invocando que exista una deuda pendiente de determina-cin, en actitud groseramente negligente e indiferente ($20.000)61.

A la compaa de telefona celular, frente a conductas negligentes que afectaron la prestacin del servicio, en tanto no contest la demanda, cambi unilateralmente la titularidad de la lnea telefnica, incomunic

57 Cm. Civ. y Com. de Crdoba 13/09/2012, Abeledo Perrot Crdoba, noviembre de 2012, pg.1262.58 Cm. 1 CC San Nicols, 24/05/2012, Resp. Civil y Seguros, Ao XIV, n 9, septiembre de 2012 pg. 75. 59 Cm. Nac. Com., Sala F, 10/05/2012, Doc. Jud., Ao XXIX, n 8, 21/02/2013, pg. 13, con nota de Chamatropulos, Demetrio A., La Cmara Nacional Comercial aplica por primera vez los daos punitivos, en LL 2012D613, con nota de lvarez Larrondo, Federico, Daos punitivos por trato inequitativo y en Rev. Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao III, n 3, junio de 2012, pg. 135, con nota aprobatoria de Gonzlez Zavala, Rodolfo, Dao punitivo por hostigar al consumidor. 60 Cm. CC Tucumn, Sala II, 28/02/2012, La Ley Noroeste 2012433.61 Cm. Civ. y Com. de Salta, Sala I, 13/04/2011, La Ley Noroeste 2011555; LL 2011C123, con nota de Ondarcuhu, Jos I., Los daos punitivos vienen marchando en la jurisprudencia nacional y en Rev. Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao II, n 3, junio de 2011, pg. 11, con nota de lvarez Larrondo, Federico, Un nuevo avance en materia de daos punitivos.

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al cliente y adems, realiz intimaciones y reclamos de deuda bajo ame-naza de ingresarlo en el registro de morosos (condena, $5.000, monto peticionado)62.

A la empresa de telefona celular, que no entreg al cliente el equipo te-lefnico cuyo precio abon, y fue contumaz y reticente en cumplir con las obligaciones contradas ($1.500)63.

A la compaa de telefona celular, que oblig al cliente a un largo pere-grinar de reclamos, primero ante la empresa y luego ante la direccin de comercio ($1.000)64.

A la empresa telefnica que oblig al consumidor a realizar una serie de presentaciones y reclamos (a travs de cartas documentos) y puso trabas para la rescisin del contrato ($4.000)65.

A la vendedora de un mueble para cocina que tuvo un trato desconsidera-do para su cliente, revelado por los reclamos infructuosos que este debi realizar y los meses transcurridos, sin que le brindara respuesta alguna ($3.000)66.

En cambio, se rechaz la peticin de daos punitivos porque:

La empresa brind en todo momento asistencia tcnica especfica y busc solucionar el problema (concretamente, cambi la caja de direccin del automvil) por lo que no existe conducta reprochable67.

No basta el mero incumplimiento, siendo insuficiente haber sido declarado responsable por factores objetivos de atribucin. En consecuencia, se revoca

62 Cm. Civ. y Com. de Rosario, Sala II, 29/07/2010, LL 2010F397, con nota de lvarez Larrondo, Federico, Los daos punitivos y su paulatina y exitosa consolidacin.63 Juzgado Civ. y Com. 11 Nom. de Salta, 6/04/2010, LL 2010D222, La Ley Noroeste 2010717, con nota de Aguirre Astigueta, Sebastin, Mora y dao punitivo y LL Noroeste 2011252, con nota de Nallar, Florencia, La prueba de los daos punitivos.64 Cm. Civ. y Com. de Tucumn, Sala III, 14/11/2011, La Ley Noroeste 2012222 y Doc. Jud. Ao XXVIII, n 23, junio de 2012, pg. 83.65 Cm. Apel. CC ZrateCampana, 29/05/2012, ED 248363.66 Cm. 1 CC Crdoba, 27/10/2011, en Foro de Crdoba n 151, pg. 262 y en Rev. Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao III, n 2, abril de 2012, pg. 131, con nota de Colombres, Fernando Matas, Algunas cuestiones acerca de los daos punitivos.67 Cm. Apel. Concepcin del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 4/06/2010, La Ley Litoral 20101265 (resumen).

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la sentencia que haba impuesto una multa de 2.000.000 a una embotella-dora por haberse encontrado un preservativo en un envase68.

No se vislumbra en la empresa de telefona un obrar grave y malicioso, ya que los elementos probatorios no develan que efectuara algn tipo de exa-men econmico, clculo o especulacin de que le conviniera econmica-mente actual como lo hizo y abonar una indemnizacin por incumplimiento contractual69.

No existe intencin ni culpa grave en el banco que trab un embargo a una persona que no era quien haba firmado el documento ejecutado70.

Por otra parte, doctrina y jurisprudencia mayoritaria, entienden que esta norma no es aplicable a los hechos acaecidos con anterioridad al mo-mento de su incorporacin legal al derecho del consumo71. En algunos casos, se conden a pagar daos punitivos por conductas anteriores a la entrada en vigencia de la ley en 2008, pero el problema de la

68 Cm. Civ. y Com. 3 nominacin de Crdoba, 17/04/2012, LL 2012D207, con nota de Pe-rriaux, Enrique, El dao punitivo puesto a prueba, en Rev. Resp. Civil y Seguros, Ao XIV, n 8, agosto de 2012, pg. 77, con nota de Irigoyen Testa, Matas, Necesidad de daos punitivos ante la culpa grave (o dolo) de una embotelladora, en La Ley Crdoba 2012433 y tambin en pg. 703, con notas de Irigoyen Testa, Matas, Necesidad de daos punitivos ante la culpa grave (o dolo) de una embotelladora y de Perriaux, Enrique, El dao punitivo puesto a prueba; en Rev. Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao III, n 4, agosto de 2012. pg. 147, con nota de Colombres, Fernando M., Dao punitivo. Criterios para encuadrar la conducta del proveedor en los presupuestos de procedencia. La sentencia de 1 instancia del 23/03/2011, del llamado caso Tejeiro se publica en JS, n 98, pg. 130 y ss. y en elDial.com AA6DDE.69 Cmara CC Rosario, Sala IV, 7/08/2012, La Ley Litoral 2012, pg. 949, con nota desaprobato-ria de Gelcich, Marcelo, La intencionalidad del proveedor condenado con daos punitivos.70 Cm. Nac. Civ., Sala D, el 22/09/2010 revoc la multa impuesta en primera instancia, en Rev. Resp. Civil y Seguros, Ao XIII, n 7, julio de 2012, pg. 140.71 Cm. Nac. Civ., Sala D., 22/9/2010, Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, Ao XIII, n 7, julio de 2011, pg. 140, con nota aprobatoria de Schwarzberg, Carlos, Los llamados daos punitivos y la regulacin de honorarios en porcentajes; dem Sala F, 18/11/2009, Rev. Responsabilidad civil y Se-guros, Ao XII, n 1, enero de 2010, pg. 112, LL 2010A203, LL 2010C692 y LL 2010C602, con nota aprobatoria de Nallar, Florencia, Los aciertos y errores del art. 52 bis de la Ley 24.240: irretroactividad de los daos punitivos. Supuestos de procedencia y aplicacin; Cm. Apel. CC de Mercedes, Sala II, 15/06/2010, ED 239541; Cm. Civ. y Com. de Posadas, 25/8/2011, La Ley Litoral 201294; tambin en pgina 154, con nota de Prevot, Juan Manuel, A propsito del art. 52 bis de la Ley 24.240. Vestigios de oquedad legislativa; CS Tucumn, 6/7/2012, La Ley Noroeste 2012873 (el tribunal afirma que, en este caso corresponde la imposicin pues la conducta del empresario persisti despus de la entrada en vigencia); Cm. Civ. y Com. de Tucumn, Sala II, 28/02/2012, La Ley Noroeste 2012433; dem, 29/02/2012, La Ley Noroeste 2012552; dem Sala III, 29/02/2012, La Ley Noroeste 2012556; en contra, Lpez Herrera, Edgardo, Los daos punitivos, Buenos Aires, A. Perrot, 2008, pg. 376.

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irretroactividad no haba sido planteado72; o haba sido incorporado extemporneamente73.

Probablemente, estos antecedentes jurisprudenciales justifican por qu las san-ciones pecuniarias disuasivas se incorporan al proyecto, pero con restriccio-nes, y se modifica la redaccin de la ley de proteccin de consumidores.

En los fundamentos se explica: La norma proyectada dispone que se aplica a los derechos de incidencia colectiva; por lo tanto, la situacin es la siguiente:

(a) Derechos individuales en las relaciones de consumo: es aplicable el rgi-men especial de la ley de defensa de consumidor que prev este dispositivo.

(b) Derechos de incidencia colectiva: se aplica conforme a la norma proyec-tada.

(c) Derechos individuales que no estn dentro de una relacin de consumo: no se aplica.

(d) Derechos individuales afectados como consecuencia de la lesin a un bien colectivo: no se aplica.

Las razones por las que se regula de esta manera son:

a) no hay experiencia en nuestro pas sobre la sancin pecuniaria, y la propia ley de defensa de los consumidores no ha generado jurisprudencia sostenida en este aspecto. Por lo tanto, es mejor disear una norma que abra la puerta a este instituto con mayores especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su desarrollo. Siempre habr tiempo para ampliar a los otros supues-tos mediante leyes especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia de poltica legislativa.

b) el campo de aplicacin es muy amplio y significativo, de modo que se per-mite un desarrollo del instituto mediante la jurisprudencia y doctrina que va a permitir definir con mayor claridad sus perfiles. Es lo que ha sucedido en los pases donde se ha aplicado;

72 Cm. 1 CC Mar del Plata, 27/05/2009, La Ley Buenos Aires 2009557 y LL 2009D97. La decisin fue criticada por Nallar, Florencia, Improcedencia de los daos punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009D96; Ra, Mara Isabel, El dao punitivo a la luz de los precedentes judiciales, JA 2011IV1517.73 Cm. 1 CC San Nicols, 24/5/2012, Rev. Resp. Civil y Seguros, Ao XIV, n 9, Septiembre de 2012, pg 75.

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c) no hay buenos ejemplos sobre una regla general en un cdigo civil;

d) se ha preferido optar por un sistema de proteccin de bienes colectivos, en los que el peligro es mayor por la denominada tragedia de los bienes comu-nes, es decir, no hay incentivos individuales para su tutela.

En definitiva, los textos proyectados dicen:

Artculo 1.714. Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribucio-nes para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecu-niaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercu-sin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sancio-nes penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin fundada.

Artculo 1.715. Punicin excesiva. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artculo anterior. En tal supuesto de excepcin, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Conforme lo expuesto, fue necesario adecuar el texto del art. 52 bis de la ley de proteccin de los consumidores que queda redactada en los siguientes trminos:

Artculo 52 bis. Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribu-ciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos del con-sumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las cir-cunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin fundada.

Como era esperable, la norma ha sido criticada por algunos autores, sea por no admitir la aplicacin de oficio, sea por utilizar la palabra disua-soria, sea por silenciar algunos puntos como la asegurabilidad o no, por no dejar en claro quin es el destinatario, por no prever la solidaridad de

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todos los obligados74; hasta se ha dicho que la nueva formulacin directa-mente elimina los daos punitivos75.

Otros, por el contrario, aplauden la visin prudente de la frmula incorporada por el proyecto, que recoge el historial de la figura en el derecho comparado76.

11. Funcin resarcitoria

Reconocer otras funciones a la responsabilidad civil no implica negar que la principal es la reparatoria o resarcitoria, y a ella el proyecto destina la mayor parte del articulado.

Explico el punto de partida: cuando un dao ocurre, el legislador, conforme los principios superiores de la Constitucin, debe decidir si el que lo experimenta: a) no tiene otra posibilidad que la resignacin (lo sufre l; por ej., un terremoto le destruy su casa) o b) puede esperar algo de los dems o, mejor an, tiene derecho a que los dems lo soporten total o parcialmente.

Si la respuesta es esta ltima, caben dos alternativas: A) se crea un sistema de ayudas, que a su vez oscila entre la beneficencia y la seguridad social77, o B) se establece un derecho subjetivo del perjudicado a reclamar a otros una indemnizacin que resulta el equivalente del dao sufrido. En este ltimo caso, se entra en el sistema de la responsabilidad civil.

74 Nallar, Florencia, Los daos punitivos en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la nacin, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, 20123 pg. 471; lvarez Larrondo, Federico, Las nuevas regulaciones en materia de sanciones pecuniarias disuasivas (otrora daos punitivos), en JA 2012IV, fascculo n 5 del 31/10/2012, pg. 32; Lovece, Graciela, De los daos punitivos a la sancin pecu-niaria disuasiva en el proyecto de cdigo, LL, 2012D1187; Vitolo, Daniel, Las reformas al rgimen de defensa del consumidor en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la nacin, Buenos Aires, Ad Hoc, 2012, pg. 153.75 Martnez, Marisol, La derogacin de la funcin disuasiva del dao punitivo, en A.V. Las reformas al Derecho Comercial en el proyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. 1er Congreso Nacio-nal de Anlisis y Debate sobre el Proyecto, Buenos Aires, FidasLegis, 2012, pg. 83.76 Picasso, Sebastin, Los daos punitivos en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, en Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, ao III, n 5, octubre de 2012, pg. 82; Pizarro, Ramn, El desmantelamiento de los efectos del ilcito lucrativo en el proyecto de Cdigo Civil y Co-mercial, en JA 2012IV, fascculo n 13 del 26/12/2013, pg. 17; Stiglitz, Gabriel, Discriminacin y sancin pecuniaria disuasiva, en Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, ao III, n 6, diciembre de 2012, pg. 89; Galds, Jorge, La sancin pecuniaria disuasiva ambiental, en Rev. de Derecho Ambiental, n 31, julio/septiembre de 2012, pg. 85; Lpez Mesa, Marcelo, El dao directo y los daos punitivos de reformas al Cdigo Civil, en Lpez Mesa (Dir.), Estudios sobre el proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, Resistencia, ConTexto, 2012, pg. 9 (aunque critica la denomina-cin y atribuye al proyecto una mana definitoria y nomencladora).77 Ver Dez-Picazo, Luis, La distribucin social de los daos y la seguridad social, en Ensayos jurdi-cos, Madrid, Civitas, 2012, T. II, pg. 2921.

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La ltima opcin, que parece la ms equitativa para los daados, no siempre encuentra buena acogida. En ocasiones, para negar la reparacin se recurre al anlisis econmico del derecho. Ejemplifico con lo decidido por el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos en sus sentencias del 2/10/2001 y del 8/7/2003, recadas in re Hatton y otros c/Reino Unido78. En ese proceso debi resolverse si Inglaterra haba violado o no la Convencin Europea de Derechos Humanos al negar el derecho a la indemnizacin por los daos causados por la inmisin sonora a los vecinos de la zona cercana al aeropuerto de Heathrow, uno de los tres grandes aeropuertos de Londres (junto a Gatwick y Stansted), el de ms trnsito en Europa, y uno de los ms activos del mundo(es usado por 90 aerol-neas y ofrece ms de 180 destinos alrededor del planeta). La primera instancia internacional dijo que esos vecinos tenan un derecho humano a la reparacin. Sin embargo, la Gran Sala revoc la decisin, con base en la regla del margen de discrecionalidad de los Estados, y con un argumento tpico del anlisis eco-nmico. En este sentido, razon: a) Se reconoce el derecho al ambiente sano, tal como surge de los precedentes Lpez Lastra c/Espaa, Guerra c/Italia, etc.; b) La cuestin a decidir en el caso es si la puesta en marcha de la poltica inglesa de 1993 en materia de vuelos nocturnos (cumplimiento de la obligacin positiva) ha mantenido un justo equilibrio entre los intereses de las personas que padecen los ruidos nocturnos y los de la sociedad en su conjunto. El gobierno ingls no ha incumplido disposiciones reglamentarias, antijuridicidad que s se verificaba en los precedentes reseados. Al contrario, permanentemente ha llevado adelante planes de mejoramiento; c) Numerosos aeropuertos de ciudades importantes no tienen restricciones horarias; en consecuencia, una prohibicin o una dismi-nucin de los vuelos nocturnos causar un dao desproporcionado, resultando perjudicial para la economa britnica en general y para los consumidores en particular, que vern aumentado sus costos de transporte.

En otras ocasiones, los costos de las indemnizaciones son tan altos, que las aseguradoras presionan para pasar algunos tipos de daos a la seguridad social, fenmeno que recibe el nombre de socializacin de los riesgos, y que tiene, para la vctima, ventajas y desventajas.

Lo acontecido en Francia, con el dictado de la ley n 2002-303 (4/3/2002) relati-va a los Derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud (llamada ley Kouchner (reformada a los pocos meses por ley 2002-1577 del 30/12/2002), antes mencionada, puede explicar las razones de estos pases. Efectivamente, la ley recoge un sistema combinado, bifrontal, de doble camino, o doble lgica:

78 Compulsar, de mi autora, El derecho a un ambiente sano en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, en A.V., Tutela jurdica del medio ambiente, Crdoba, Academia Nacional de Derecho, 2008, pg. 217; tambin Marsal, Marc, La sentencia del TEDH Hatton and other vs. UK, en A.V., La justicia administrativa. Homenaje al Dr. Rafael Entrena Cuesta, Barcelona, Atelier, 2003, pg. 157.

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a) Por un lado, la lgica de la responsabilidad civil. Desde esta perspectiva, se instrumenta un sistema de responsabilidad subjetiva, con seguros obligato-rios;

b) Por el otro, la lgica de la solidaridad social, que pone ciertos daos a cargo del sistema nacional de seguridad social. As, por ej., las infecciones intrahospitalarias que producen incapacidades superiores al 25%, las disca-pacidades graves de nios nacidos con males congnitos, salen del campo de la responsabilidad civil y se cargan al sistema de seguridad social. Con el peligro propio de las generalizaciones, podra decirse que el legislador intent trasladar a este campo el llamado riesgo hospitalario, o accidente mdico, es decir, los daos causados sin culpa mdica en el curso del tratamiento, pero que a su vez no estn ligados al estado patolgico inicial del paciente ni a su evolucin previsible79.

Normalmente, cuando los daos se ponen a cargo del sistema general de la seguridad social, las vctimas reciben amparo respecto de ciertos efectos per-judiciales que antes deban soportar; de all que este traspaso se considere un progreso en la proteccin de las vctimas. Pinsese, por ej., en el sistema neo-zelands de reparacin de los daos y perjuicios causados en accidentes de trnsito en el cual, prcticamente, todas las vctimas resultan reparadas, haya o no culpa en los protagonistas. En el caso de la ley francesa mencionada, en cambio, respecto de ciertos daos, el traspaso podra implicar un retroceso si el presunto responsable es solvente y la asistencia social pblica no se orga-niza de modo tal de cubrir todas las necesidades, desde que antes de la ley haba derecho a la reparacin integral, y despus de ella solo un derecho a ser asistido.

El proyecto de cdigo civil y comercial no ha seguido el camino de la seguri-dad social. Todos los daos que actualmente, segn la jurisprudencia, estn en el mbito de la responsabilidad civil, siguen all.

12. La unificacin de la responsabilidad contractual y extracon-tractual.

El sistema binario de la responsabilidad, propio del cdigo civil francs, ha sido seguido por la mayora de los cdigos decimonnicos determinndose claras distinciones respecto del plazo de prescripcin, la extensin de los daos

79 Amodio, Claudia, Il modelo francese dindennizzo dei danni no fault connessi allattivit sanitaria (brevi note a proposito della loi n 2002303), en Riv. Critica di Dirito Privato, 2003751. Para la jurisprudencia vacilante de la casacin francesa, ver Viney, G. y Jourdain, P., Lindemnisation des accidents mdicaux: que peut faire la Cour de casssation?, en La Semaine Juridique, n 17, 1997, pg. tude4016.

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resarcibles, la nocin de dependiente y auxiliar, el rgimen de las clusulas eximentes de responsabilidad, etc.

No obstante, en algunas ocasiones, los lmites entre ambos campos son difciles de marcar80; en otras, la solucin resulta francamente injusta (no se explica por qu debe ser reparado segn diferentes normas el peatn atropellado por el autobs y el pasajero transportado, daados en el mismo accidente). Por eso, no debe extraar que en diversas reas la diferencia haya desaparecido, como por ej., en al mbito de los daos causados a los consumidores (sea en la leyes nacionales como en las directivas comunitarias) o en el de los accidentes de trn-sito, como por ej., en la ley francesa que los rige, llamada ley Badinter81.

El proyecto de cdigo civil y comercial se decide por armonizar ambos cam-pos. Los fundamentos que acompaan el proyecto afirman: Se adopta la uni-dad del fenmeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. La solucin unifica claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daos a la persona en el mbito de la responsabilidad contractual (ejemplo, responsabilidad mdica).

13. El Estado qued afuera del sistema reparatorio?

Como es sabido, el anteproyecto contena tres artculos referidos a la responsa-bilidad del Estado y de los funcionarios pblicos; los tres fueron sustituidos por el PEN por otros que, machaconamente, remiten a la legislacin local todo lo que concierne a esta materia82.

80 Compulsar, de mi autora, El sistema dualista de responsabilidad contractual y extracontractual en la argentina. Reflexiones sobre la inconveniencia de su supervivencia, publicado en Rev. Anales de Derecho UC, Temas de Responsabilidad Civil, Legis, n 3, marzo de 2008, Santiago de Chile, pg. 29 y ss.81 Para un anlisis de esta ley, ver Chabas, F., Les accidents de la circulation, Paris, Dalloz, 1995.82 Los textos remitidos por el PEN al Congreso dicen: Artculo 1764. Inaplicabilidad de nor-mas. Las disposiciones de este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Artculo 1.765. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corres-ponda. Artculo 1.766. Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, se rige por las nor-mas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda. Los textos del anteproyecto decan: Artculo 1.764. Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. Artculo 1.765. Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. El funcionario y el empleado pblico son responsables por los daos causa-dos a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo.///

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La posicin del Poder Ejecutivo Nacional ha tenido impacto diverso, tanto en administrativistas83 como en civilistas84. Personalmente, confieso haber acusa-do el golpe desde que, hace muchos aos, desde la doctrina85 y la judicatu-ra, he bregado por un rgimen que destruya las fronteras, especialmente en aquellos supuestos en que no existe razn alguna para distinguir: al peatn atropellado por una ambulancia, debe resultarle indiferente que esta perte-nezca a un hospital pblico o a una clnica privada; el paciente que sufre daos causados por mala praxis no puede encontrar una respuesta diferente segn est en un hospital pblico o privado; tampoco debe estar en diferente situacin un nio que sufre daos en una escuela por el hecho de que esta sea pblica o privada, etc.

Cualquiera sea la solucin que finalmente prevalezca en el Congreso de la Nacin, siempre ser necesario tener en cuenta los aspectos que paso a ana-lizar.

Aunque con el peligro de las simplificaciones, podra afirmarse que las activi-dades del Estado que pueden causar dao pueden provenir, normalmente, de actos de autoridad o de servicios.

Si se trata de servicios, estos estn regidos por la ley de proteccin de los consu-midores que, en este aspecto no est modificada. En efecto, el art. 2 de la ley

///Las responsabilidades del funcionario o empleado pblico y del Estado son concurrentes. Artculo 1.766. Responsabilidad del Estado por actividad lcita. El Estado responde, obje-tivamente, por los daos derivados de sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.83 Cuadros, Oscar, Pueden las provincias legislar en materia de responsabilidad patrimonial del Estado? A propsito de la aparente falta de regulacin de tal materia en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, en Doc. Jud., Ao XXIX, n 7, 13/2/2013, pg. 1; Cassagne, Juan C., Res-ponsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados pblicos en el Cdigo Civil y Comercial proyectado, LL Boletn del 1/10/2012, pg. 1. En el mismo sentido de este ltimo autor, es decir, aprobando la modificacin incorporada por el PEN al anteproyecto y la remisin al derecho admi-nistrativo local, Ritto, Graciela, La responsabilidad del Estado en la reforma del Cdigo civil con las observaciones del PEN. La remisin a los principios e derecho administrativo nacional o local, en Doc. Jud., ao XXVIII, n 40, 3/10/2012, pg. 99.84 Ramos, Mara F., y Mrquez, Jos F., La supresin por el PEN de la disciplina de la responsabili-dad del estado y del funcionario en el marco del derecho privado: constituye una opcin ajustada a derecho?, en Rev. Derecho de Daos 20123473; Junyent Bas, Francisco y Moretto, Mauricio, Reformas al Derecho privado patrimonial en el proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio. Primeras reflexiones y anlisis crtico, Buenos Aires, Errepar, 2012, pg. 361 y ss. (Cap-tulo XII. Responsabilidad del Estado. Luces y sombras).85 Ver, de mi autora, Responsabilidad del Estado. Una bsqueda de principios comunes para una teora general de la responsabilidad, en A.V., Estudios en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, La Ley, 1984, pg. 211.

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26.361 define al proveedor como la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley.

Por lo tanto, los daos se enmarcan en el art. 40, que establece, tambin para el Estado, una responsabilidad objetiva, directa y solidaria con todos los de la cadena de produccin:

Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la pres-tacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Solo se liberar total o par-cialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.

Los daos causados por actos de autoridad (por ej., los desgraciadamente frecuentes ocasionados por policas, o por otros funcionarios de la adminis-tracin o de cualquiera de los otros poderes del Estado), en la mayora de los casos implican violacin de derechos humanos reconocidos por la Convencin Interamericana de Derechos humanos. Siendo as, cualquier solucin debe adecuarse a la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En este sentido, recurdese que recientemente, la Corte Federal86, al ratificar la facultad de controlar de oficio la constitucionalidad de las leyes, despus de historiar la cuestin dijo:

11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse eh cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente Mazzeo (13/7/2007, Fallos:330:3248), esta Corte enfatizo que la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la juris-prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que im-porta una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos (considerando 20).Se advirti tambin en Mazzeo que la CIDH ha sealado que es consciente de que los jueces y

86 CSN 27/11/2012, Rodrguez Pereyra, Jorge L. c/Ejrcito Argentino s/Daos y perjuicios.

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36 DERECHO PRIVADO

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tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Ameri-cana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. Concluy que [ e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (caso Al-monacid, del 26 de septiembre de 2006, pargrafo 124, considerando. 12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente Almonacid. En efecto, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso precis que los rganos del Poder Judicial deben ejer-cer no solo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana [Caso Traba-jadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, del 24 de noviembre de 2006, pargrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos aos ms tarde, expresado en similares trminos, en los casos Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia (del 1 de septiembre de 2010, pargrafo 202); Go-mes Lund y otros (Guerrilha do Raguaia) vs. Brasil (del 24 de noviembre de 2010, pargrafo 176) y Cabrera a y Montiel Flores vs. Mxico (del 26 de noviembre de 2010, pargrafo 225). Recientemente, el citado Tribunal ha in-sistido respecto del control de convencionalidad ex officio, aadiendo que en dicha tarea los jueces y rganos vinculados con la administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina del 29 de noviembre de 2011). La jurisprudencia reseada no deja lugar a dudas de que los rganos judiciales de los pases que han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos estn obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas