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LÓGICA, INTERPRETACIÓN Y DERECHO

OMNIS DEFINITIO IN JURE CIVILI PERICULOSA. EN EFECTO, CUANTO MAYOR ES EL

número de incoherencias y de contradicciones en el contenido delas reglas de un derecho, menos posibles son las definiciones, por-que ellas deben contener las reglas generales y éstas hacen visible deinmediato y con crudeza la contradicción que allí es injusticia. Así,por ejemplo, ninguna definición de hombre sería posible en el de-recho romano, porque no se le podría subsumir el esclavo, cuyoestado es de hecho una verdadera ofensa a ese concepto.

G.W.F. Hegel, Principios de la filosofía del derecho, Introducción

LA VISIÓN TÓPICA, PRAGMÁTICA, RACIONAL Y VALORATIVA DEL DERECHO

como interpretación deja atrás el intento de garantizar la seguridadjurídica en la existencia de normas explícitas. La exigencia de máxi-ma justificación de las decisiones judiciales impide, o por lo menosintenta impedir, que los derechos de las personas se tornen ilusorios.Desde una perspectiva interpretativa del derecho, única concepciónque capta la complejidad del fenómeno jurídico, la legitimidad delderecho depende de su interpretación correcta, coherente e integral.

Rodolfo Arango, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?

La lógica entre las matemáticas y el derecho,Alejandro Martín Maldonado

DefinicionesMagdalena Holguín

Hermenéutica y racionalidad jurídicaMauricio Rengifo Gardeazábal

Justo formalismoAquiles Arrieta

LA LÓGICA ENTRE LAS MATEMÁTICAS Y ELDERECHO

Preguntas a partir de un intento de analogía

ALEJANDRO MARTÍN MALDONADO

As in mathematics, in law it is fundamental to be able to show the reasons whya judicial opinion should be accepted. Assuming this analogy between both disci-plines, the article analyzes different conceptions of argumentative logic inmathematics, takes this reflection to the field of law, and holds that in bothfields axioms or principles are not chosen because they are self-evident truths,but that this choice is in great measure determined by their implications. Finally,the author asks about the specificity of each of these disciplines, and the point atwhich the analogy between them no longer holds.

Para introducir esta ponencia es necesario que comience por situarme, porpresentarme1. Estudié matemáticas en la universidad y desde muy pronto co-mencé a hacerme preguntas acerca de las matemáticas. ¿De dónde proviene esecarácter de certeza absoluta que les atribuimos? ¿Qué tipo de objetos son esoscon los que tratamos? La clase que, en la carrera de matemáticas, parecía quedebería ocuparse de tales cuestiones, era la clase de lógica. Sin embargo, la clase delógica muy pronto se centraba en una serie de sofisticadas técnicas matemáticasque, al menos para alguien que estaba comenzando, hacían muy difícil entender

1. Este escrito procede, en buena parte, de las muchas conversaciones que hemos tenido con eldecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Icesi; en especial, de aquellas en las quehemos intentado juntar temas aparentemente disímiles como matemáticas, derecho y filosofía (ytantas otras cosas más). Los comentarios de Aquiles Arrieta y Mauricio Rengifo acerca de lógicay derecho fueron determinantes a la hora de pensar la manera de diseñar este texto. ConMagdalena Holguín hemos compartido siempre la necesidad de sacar la reflexión filosófica de lascuatro paredes en las que suele estar encerrada; debo agradecerle muy especialmente la lecturacuidadosa de este texto y sus indicaciones para que mi ignorancia del derecho no fuese tanevidente. Sin embargo, yo soy el único responsable de todas las imprecisiones y exageraciones.

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cómo respondían esas preguntas originales. Me di cuenta, entonces, de lo siguien-te: las preguntas que me estaba haciendo eran filosóficas y pensé que quizás a quiendebería pedir asistencia era a los expertos en esa rama. Comencé a tomar cursos defilosofía y a leer a los filósofos buscando las respuestas que ellos me pudieran sugerir.Aprendí mucho, pero también pude notar que la mayoría de esos filósofos mira-ban las matemáticas desde muy lejos. Me encontré así en una encrucijada de lacuál aún no se muy bien cómo salir: por un lado los matemáticos suelen despreciarlas discusiones si no logran formalizarlas (es decir, convertirlas en matemáticas) y,por otro, muchos filósofos pretenden hablar de las matemáticas sin adentrarse enellas más de lo que les exigió el colegio2.

¿Pero cómo se relaciona todo esto con el derecho que es el tema que aquí nosinteresa? Resulta que, buscándome un lugar en esa encrucijada, encontré que sepodía intentar que la lógica no fuese únicamente esa disciplina técnica que desarro-llan los matemáticos, sino que se aprovecharan sus resultados para hacer unareflexión en la que el lenguaje no fuese exclusivamente para iniciados. La lógica, talcomo nos suena a la mayoría, aquella disciplina que se ocupa de los argumentos yde los razonamientos, tiene interés tanto para las matemáticas como para la filoso-fía, pero también para las distintas ciencias (física, biología, de manera muy particu-lar en medicina) y, por supuesto, para el derecho. Es quizás en esta última donde lacrítica de argumentos ocupa un lugar tan fundamental como en la matemática3.

2 Finalmente, gracias a mi profesor Xavier Caicedo, hice una tesis sobre la lógica de Leibniz, dondepude entrecruzar mis intereses matemáticos y filosóficos. Para mí, Leibniz ha sido desde entonces unmotivo muy especial de búsqueda y una referencia inspiradora acerca de los puentes que la lógicapermite tender. Abogado de formación, Leibniz (1646-1716) es famoso por su interés en unarevitalización de la lógica (Característica Universal) y sus investigaciones matemático-filosóficas(Cálculo diferencial, Monadología). Sus escritos jurídicos son un ejemplo muy interesante de lo quepuede aportar la perspectiva del lógico al análisis del derecho (Escritos de filosofía política y jurídica,Biblioteca nueva, Madrid 2001). Por un lado, Leibniz busca una fundamentación del derecho basadaen definiciones, y por otro, trabaja en una teoría jurídica en la que la filosofía del lenguaje (y enparticular la gramática) juegan un papel muy importante. Con respecto al tema que vamos a tratarresulta pertinente resaltar la analogía que encuentra entre los conectivos modales (necesario/posible) ylos deónticos (obligatorio/permitido) con el fin de desarrollar un cálculo lógico para el derecho.3 La definición de la lógica como crítica de argumentos se la debo al filósofo norteamericanoCharles Sanders Peirce (1839-1914). Peirce debería estar junto con Aristóteles, Leibniz y Frege comouno de los más grandes lógicos de la historia. Simultáneamente con el último, llevó a cabo toda unarevolución en la disciplina que amplió infinitamente su horizonte de aplicación. Peirce hizo parte,junto con el Juez Holmes y William James, del llamado “club de los metafísicos”, reunión deintelectuales de Boston de la que se dice surgió el pragmatismo americano. Esta corriente filosóficanace del esfuerzo por resaltar el lugar que juega la práctica en nuestras concepciones. Peircepresentó ante el club su ponencia La fijación de la creencia donde hay una teoría del razonamientoen la que la relación acción-creencia juega un papel determinante. Ese texto habrá de considerarse

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ALEJANDRO MARTÍN MALDONADOLA LÓGICA ENTRE LAS MATEMÁTICAS Y EL DERECHO


Tanto en derecho como en matemáticas (podríamos incluir aquí tambiénla filosofía), las tesis se sostienen casi exclusivamente a partir de argumentos. Enfísica, los experimentos tienen un lugar clave para establecer la verdad de lasteorías; en medicina, si bien razonar correctamente es fundamental, todo ter-mina midiéndose con la práctica. En cambio, en matemáticas un teorema nose verifica experimentalmente, es preciso demostrarlo. Y la lógica, precisamen-te, ha de investigar los criterios para juzgar una demostración y las implicacionesque tiene aceptar ciertas cosas como demostraciones y negar otras. En dere-cho, toda afirmación reclama un argumento, que no suele llamarse demostra-ción, pero al que se le exige nos muestre la razón por la cual hemos de aceptarun veredicto o una decisión.

El objeto de análisis aquí es la analogía que se ha hecho entre derecho ymatemáticas con respecto a su estructura lógica. Toda analogía tiene tres ele-mentos: los dos extremos y la relación (proporción) que se encuentra entreellos. Comenzaré por examinar la analogía clásica, basada en una concepciónde la matemática que explica la verdad matemática mediante el esquema axio-mas-teoremas. El derecho funcionaría análogamente de manera exclusivamen-te deductiva. Señalaré las preguntas que han surgido y pueden surgir de consi-derar que esa es la estructura lógica del derecho. Luego cuestionaré esa concep-ción superficial de la matemática, señalando un par de ejemplos que nos per-mitan aproximarnos a una visión que describa mejor la práctica y la “lógica”de las matemáticas4. A partir de allí plantearé unas cuestiones que surgirían deintentar llevar una reflexión análoga en el caso del derecho. Para terminar

como la piedra fundacional del pragmatismo. Luis Menand en su libro El Club de los Metafísicos(Destino, Barcelona 2001), describe muy finamente el contraste entre los diferentes pensadores queallí se reunían. Para nosotros será muy interesante el análisis que hace de la manera como estáimplicada la filosofía pragmatista en la teoría jurídica que, más adelante, el Juez Holmes esarrollaría.4 El impulso para cuestionar esta concepción de la verdad matemática lo tomo de las reflexiones enfilosofía de la matemática de Gian-Carlo Rota (1932-1999). Profesor de MIT y especialista encombinatoria, Rota era también un filósofo tremendamente agudo. Fue famoso por la polémica quemantuvo con los que regían en los departamentos de filosofía. Su artículo “La perniciosa influenciade la matemática en la filosofía” constituye una ácida crítica de la filosofía analítica, donde los acusade abusar del lenguaje matemático para aparentar rigor, pero alejándose de los verdaderosproblemas filosóficos. Este artículo mío habría podido ser algo análogo, reemplazando “filosofía” por“derecho”, pero pretendo ir más allá aprovechando la propia reflexión de Rota sobre lasmatemáticas. Él toma como punto de partida la fenomenología de Husserl para hacer un análisisdetallado de lo que realmente sucede en matemáticas. Son sus fenomenologías de la verdad y de lademostración en matemáticas las que me guían para intentar que la matemática sea una provechosainfluencia a la hora de reflexionar sobre el derecho. Le debo al lógico-matemático AndrésVillaveces haberme introducido en el estudio de Rota. Con él estamos ahora traduciendosus textos e intentando seguir sus pistas para pensar acerca de las matemáticas.

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daré algunos indicios que nos lleven a reconocer los límites de la analogía quese intenta establecer entre matemáticas y derecho, dadas las peculiaridades decada uno de los extremos.

1. Explicación formal de la verdad matemática.

La forma tradicional como suele explicarse la verdad de los enunciadosmatemáticos es mediante el esquema: axiomas-teoremas. Demostrar un teo-rema consiste en señalar como se deduce la proposición enunciada a partir delos axiomas y definiciones de la teoría. Además, cuando una proposición sededuce de otras, la verdad de las primeras implica la verdad de la proposicióndeducida. En este caso, la verdad del enunciado del teorema se heredaría dela verdad de los axiomas. Por lo tanto, si pretendemos que una demostraciónprueba que el enunciado es verdadero, deberíamos entonces suponer que losaxiomas lo son. Pero ¿son verdaderos los axiomas?

Dado nuestro esquema no cabría demostrar los axiomas, ya que ellosestán a la cabeza del sistema. Por lo tanto la verdad de los axiomas debería serde un orden distinto a la de los teoremas. Hay dos opciones clásicas:

1. Los axiomas son verdades evidentes.2. Los axiomas son convenciones.

La primera parece aún tener mucha aceptación y no es raro incluso escu-char a matemáticos defendiendo tal posición. La segunda es más popularentre los filósofos, aunque cada vez son más los matemáticos, especialmentelos que son afines a la lógica, quienes estarían inclinados a sostenerla.

Al considerar seriamente aquella afirmación según la cual los axiomasde la matemática constituyen verdades evidentes, muy pronto surgen pre-guntas de este tipo: ¿En qué sentido evidentes? ¿Dónde miramos para ver laverdad de estos axiomas? ¿De qué forma ellos muestran su propia verdad?

Dos ejemplos de teorías matemáticas que pueden servirnos para ilustrarestos problemas son la geometría y la aritmética. La primera es la máspropia para hablar con términos “visuales” como lo implica el lenguaje dela evidencia. La segunda, en cambio, trata de números, ítems con los cualesnos queda más difícil decir que tengamos una relación perceptual directa.

La geometría fue durante siglos el modelo para toda ciencia que quisieseser demostrativa, tanto así que, cuando se escribía de esa forma, se hablaba

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de more geometrico (la Ética de Spinoza uno de los ejemplos más particularesde la tentación de escribir de esta forma). Precisamente uno de los hechosque marcó la historia de la geometría fue la reflexión alrededor de uno desus axiomas (que Euclides llamó postulados, escogencia terminológica acercade la cual podremos reflexionar un poco más adelante). El famoso quintopostulado, llamado “de las paralelas” dice lo siguiente:

Dadas dos rectas que se intersecan con una misma recta, si losángulos internos suman menos que dos rectos, estas dos rectasse cruzarán de ese lado.

¿Se trata de una verdad evidente? ¿En qué sentido? Alguien podría pre-guntarse ¿Si la suma de los ángulos es casi 180º cómo sé yo que las rectas sehan de cruzar? Preguntas como ésta, y el hecho de que el enunciado delquinto postulado fuese tan diferente de los anteriores hizo que muchosmatemáticos, de muy distintas épocas, se preguntaran si no se trataría másbien de un teorema. Esta cuestión no pudo ser resuelta sino hasta el sigloXIX, cuando fue demostrado que era imposible probar (o refutar) el quintoa partir de los otros cuatro. Lo interesante, y novedoso, de este resultado esque ya no demuestra una propiedad de los objetos matemáticos, sino de lasteorías. La estrategia de esta prueba consiste en mostrar que existen estruc-turas (modelos) que pueden satisfacer los primeros cuatro postulados, perono el quinto. Estas son las famosas geometrías no-euclídeas. Su existenciapone en duda la “evidencia” de las proposiciones de la geometría euclídea.Se llegaría entonces incluso a afirmar que la geometría “real” del espaciofísico podría ser no-euclídea (Einstein).

Consideremos ahora la aritmética. En la base están los resultados de loscálculos elementales (las sumas y multiplicaciones que todos conocemos), yde allí en adelante todo tipo de teoremas generales acerca de los números.Desde sus orígenes pitagóricos se conocen muchos de estos resultados (comoel hecho de que la suma de los impares consecutivos da siempre un númerocuadrado5), pero sólo a finales del siglo XIX se presenta un sistema axiomá-tico (Peano). ¿Cómo se demostraban antes las proposiciones? ¿Qué garan-tizaba su verdad? Incluso, asumiendo que los axiomas eran “implícitos”,ahora que son explícitos: ¿en qué sentido se puede decir que son evidentes?¿En dónde se mira ahora para ver si valen o no para los números?

5 1 + 3 = 4 = 22

1 + 3 + 5 = 9 = 32

1 + 3 + 5 + 7 = 16 = 42

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Una solución que podría adoptarse consistiría en afirmar que los axio-mas son convenciones que se fijan en algún momento. Esto eliminaría lapregunta por la “evidencia” de los mismos, pero abriría cuestiones nuevas:¿Si son convencionales, entonces toda la matemática resultaría arbitraria?Sin embargo, como hemos visto, los axiomas de la aritmética sólo aparecencuando esta disciplina está ya bien madura: ¿La convención estaba implíci-ta antes en el trabajo de los matemáticos?

Preguntas para el derecho.Para el caso del derecho me voy a limitar a plantear unas preguntas que

mis compañeros que conocen mucho mejor el tema me pueden ayudar aresponder. Dada la estructura jerárquica de los enunciados en el derecho,podría pensarse en una serie de analogías suponiendo que la deducciónjugase un papel importante en la argumentación jurídica. Tendríamos quebuscar qué correspondería al par axioma/teorema y qué ocuparía el lugarde la deducción, que es el camino que en matemática lleva de los primerosa los segundos.

El par axioma/teorema podría corresponder en teoría del derecho a lapareja principios/leyes o en la práctica jurídica a la manera como se argu-menta en un caso a partir de los códigos. El primer intento de analogíalleva a encontrarnos en la teoría del derecho preguntas muy parecidas a lasque se han dado en la filosofía de la matemática. Si se dice que la validez delas leyes depende de la de unos ciertos principios generales, somos llevadosa preguntarnos: ¿Qué sostiene entonces los “principios del derecho”? ¿Sonintuitivamente verdaderos? ¿Son verdades “naturales”? ¿Son meras con-venciones sociales?

El segundo intento de analogía nos obliga a precisar un poco más lostérminos. En el par leyes y normas/decisiones jurídicas: ¿En qué sentidopuede ser una decisión judicial particular análoga a un teorema matemáti-co? ¿No es particular la primera, mientras que el segundo se trata de unresultado general? Esto nos lleva a reflexionar acerca de la distinción gene-ral/particular que no resulta ser tan tajante como lo parece a primera vis-ta. En muchos de los casos, los teoremas matemáticos surgen luego de in-tentar buscar una respuesta para un caso particular. Sin embargo, una vezresuelto ese problema se encuentra en qué medida se puede usar un argu-mento del mismo tipo para casos similares y se obtiene un resultado concierta generalidad, pero la esencia del teorema ya estaba en la prueba parael caso particular. En derecho, ya sea en un caso de la decisión de un juez ode las cortes (constitucional o suprema) finalmente debe buscarse una nor-

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ma que se siga de las leyes y normas establecidas que cobije el caso en cues-tión. Dado que la pregunta por el “fundamento” de las leyes pertenece másbien a lo que examinamos más atrás, aquí lo que nos interesa es la maneracomo estarían conectadas las normas a las que se apela en la decisión conlas leyes y normas establecidas. ¿Se trata efectivamente de una deducción?¿Debe buscarse un formalismo jurídico, como el que se desarrolló para lasmatemáticas, para garantizar el rigor de las deducciones? Ese formalismo,“la lógica del derecho” que regularía las demostraciones, ¿será el mismo quepara las matemáticas?

2. Otra visión de la verdad en matemáticas.

Los resultados del siglo XIX en matemáticas pueden leerse de tal maneraque nos hagan mirar de manera distinta la forma como los matemáticosentienden la verdad de sus enunciados y su relación con la demostración.En el caso de la aritmética, por ejemplo, hay resultados que se consideranverdaderos independientemente de si pueden ser demostrados por ciertosistema axiomático o no. Justamente el hecho de que un sistema axiomáti-co sea el resultado de un largo proceso nos viene a confirmar el hecho deque la escogencia de los axiomas no es producto de una especie de ilumina-ción mística. Los axiomas van siendo evaluados hasta encontrar los quemejor se acomoden a las necesidades dadas por una práctica matemáticaque ya lleva cientos de años produciendo resultados. Entonces, ¿cómo seescogen los axiomas? ¿cómo se los juzga? Investigando qué teoremas se pue-den deducir de ellos y cuáles no. No son el resultado de una simple inspec-ción que decida si son evidentes o no, ni el producto del arbitrio de ciertomatemático poderoso, o de una comunidad con gran poder de decisión. Sellega a los axiomas después de un lento camino de prueba, de ensayo yerror, y sobre todo, de ardua evaluación.

Los axiomas se miden por sus implicaciones. Resultados que ya han sidoconfirmados por muchos caminos distintos, ahora ponen a prueba a loscandidatos a axiomas. Además, no es suficiente encontrar axiomas a partirde los cuales se puede deducir los resultados establecidos. Se requiere tam-bién que en la demostración del teorema se haga ver la razón de su verdad.Por lo tanto se buscarán axiomas que, en alguna medida, expresen de laforma más sencilla la esencia del concepto matemático en cuestión. Hayuna tensión muy interesante entre los dos criterios para “evaluar” los can-didatos a axiomas: (1) sus implicaciones, (2) lo que ellos mismos directa-mente expresan.

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La geometría euclídea da la sensación de ser simplemente una disciplina queconsiste en extraer conclusiones de unos postulados. Pero los postulados no esta-ban fijos desde el comienzo. El trabajo de Euclides consistió justamente en orga-nizar de esa manera la geometría (axiomático-deductiva). Se considera que parael momento en que Euclides escribió Los Elementos la mayoría de resultados yahabían sido demostrados con anterioridad. Sin embargo, la tarea de Euclides noes para nada despreciable, más bien titánica, ya que consiguió compilar y unifi-car de una manera muy particular todo el conocimiento geométrico de la época.Uno de los aspectos más interesantes de esa tarea consiste precisamente en en-contrar un mínimo de proposiciones a partir de las cuales se puedan seguir todaslas demás. Estos elementos básicos vienen a ser las definiciones, las nocionescomunes y los postulados, que como su nombre lo dice, no pretenden ser másque proposiciones que postulan la posibilidad de trazar ciertos objetos y la existen-cia de ciertas relaciones entre algunos de ellos. En las demostraciones de los Ele-mentos no sólo vemos cómo se pueden probar todas las proposiciones a partir deestos “elementos”, sino que entendemos por qué éstas son verdaderas.

Este es un punto importante en el que quisiera detenerme. Esta propiedad de“hacer ver la verdad” de un enunciado no es algo que compartan todas las de-mostraciones matemáticas, es más, a veces resulta algo más bien raro. Sin embar-go es algo que los matemáticos persiguen asiduamente. Si los matemáticos sóloquisieran demostrar los teoremas, sin preocuparse por este “mostrar su verdad”no se daría un fenómeno en apariencia extraño pero recurrente en la historia delas matemáticas: los teoremas son probados una y otra vez pasando de intrinca-dos argumentos que sólo se pueden seguir paso a paso, hasta llegar a pruebas cadavez más sencillas6.

Preguntas para el derecho.

Ya vimos que en el derecho el par axioma/teorema puede corresponder acosas diferentes en el derecho. En el caso de la pregunta por los “principios delderecho” deberíamos notar que en matemáticas los “principios” (los axiomas) noson en caso alguno el fundamento, sino que más bien dependen de los teoremas.Sin embargo los axiomas siguen jugando un papel clave en la organización de lasmatemáticas, en la forma como han de ser clarificados sus conceptos y presenta-dos sus resultados. ¿Los principios del derecho tienen un interés que vaya másallá de una búsqueda de fundamentación?

6 Gian-Carlo Rota en “La fenomenología de la demostración matemática.” (IndiscreteThoughts. Birkhäuser, NY 1997) da cuenta, detalladamente y mediante varios ejemplos, deeste fenómeno.

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Pero me interesa más aquí ver como la reflexión acerca de las matemáticas nosinvita a pensar la práctica cotidiana del derecho: la manera como se escogen lasleyes, como se toman las decisiones jurídicas, como se relacionan las leyes y nor-mas escritas con la práctica. ¿Qué está antes: la ley o sus consecuencias? Hemosdescrito para las matemáticas una dinámica que va de los teoremas a los axio-mas, donde primero se obtienen unos resultados particulares y luego se va articu-lando una teoría formal. En derecho sería interesante analizar también este tipode dinámica; estudiar la forma en que las decisiones de los jueces y de las cortespueden ir determinado las leyes, o incluso, la forma como las leyes pueden serentendidas a partir de sus consecuencias prácticas.

Están en juego aquí dos tipos de consideración, uno más bien descripti-vo que tiene que ver con mirar efectivamente la manera como está articuladala trama argumentativa jurídica, y otro, quizás normativo, que se pregun-ta cuál sería la mejor manera de argumentar en el derecho. Es interesantemirar también cómo ciertas concepciones de la ley, y de la argumentaciónjurídica (en principio descriptiva), han inspirado sistemas jurídicos (nor-mativos). Entonces, al hacer el análisis de la argumentación jurídica nosólo tenemos que mirar la forma como funcionan esos sistemas sino la ideade ley y de derecho que los inspira (podría haber una gran distancia entrela teoría normativa que inspira un cierto sistema jurídico y la prácticadentro del mismo).

Tenemos que preguntarnos entonces: ¿Cómo argumentan los jueces?En un sistema como el nuestro con un código claramente establecido, ¿quéconexión lógica existe entre las leyes y los veredictos? ¿Y entre las leyes y lasnormas que regulan el comportamiento de los ciudadanos? ¿En qué casosel código no puede decidir? Con respecto a esta última pregunta se hadebatido mucho últimamente en Colombia, en especial acerca del papelque juega la Corte Constitucional. Por un lado, ella debe vigilar que losproyectos de ley sean acordes con la constitución: ¿qué tipo de relaciónlógica es “ser acorde”? ¿es lo mismo que “consistente”? Y por otro, la Cortetoma decisiones con respecto a las tutelas que, en principio, tratan decasos particulares. Allí vemos un ejemplo concreto de cómo los casos parti-culares no lo son tanto, ya que se convierten en precedentes que sirvenpara decidir casos posteriores. Estos precedentes en alguna manera dejande ser particulares para convertirse en esquemas o paradigmas que van ajugar un papel muy importante en las decisiones legales futuras.

Venía diciendo que para el caso de las matemáticas entender un axiomaen gran medida es entender sus implicaciones. Uno puede “creer que en-

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tiende” una proposición porque entiende lo que significa cada una de las pala-bras que aparecen en ella y la forma como están conectados. Pero luego se dacuenta, al examinar sus consecuencias, que la comprensión era muy superfi-cial. En el derecho esta relación es quizás más patente. Una ley puede parecer lamás justa, la más adecuada, sin embargo puede tener consecuencias que lahagan inmanejable, o incluso, indeseable. Esta relación entre las leyes y susconsecuencias y el peso que se quiera dar a los distintos lados de la balanzaimplican concepciones del derecho muy diferentes7. Para mí es interesante mi-rar qué efectos tiene dar más importancia a un lado o a otro y las distintaslógicas (formas de pensar y argumentar) que están implicadas en las diferentesprácticas del derecho que una u otra decisión implican.

3. Diferencias entre las matemáticas y el derecho

Hasta ahora me he concentrado en señalar las preguntas que puedenhacérsele al derecho si suponemos una cierta analogía con las matemáticas.Ahora quisiera indicar brevemente algunas preguntas que pueden aparecer alponer en cuestión tal analogía. O sugerir al menos ciertas pistas para pensar loespecífico de cada una de las dos disciplinas, lo que las diferencia, al menos conrespecto a las cuestiones lógicas.

Uno de los aspectos que más se ha subrayado y que ha tendido a llevar a losdesarrollos más sofisticados dentro de la lógica matemática aplicada al derechoes el papel que juega en ella la contradicción. En matemáticas, suele decirse (loque a veces es una exageración) que encontrar una contradicción en una teoríaes fatal para la misma. Según la lógica clásica, de una contradicción se siguecualquier cosa y, por lo tanto, una teoría que implicara una contradicción sevaciaría de sentido. Sin llegar a tales extremos, lo que sí podemos decir es queen matemáticas se busca siempre evitar la contradicción; lo que se quiere sonteorías consistentes, y si bien una contradicción nunca es una tragedia, en casode encontrarla, siempre se buscará la manera de reformar la teoría original.Dada la complejidad de los sistemas legales y la dificultad para reformarlospodríamos preguntarnos: ¿efectivamente hay que evitar a toda costa los siste-mas contradictorios? ¿cómo se puede seguir argumentando dentro de ellos sinque esto implique su anulación; que cualquier cosa pueda decirse? Las contra-

7 En el caso colombiano han sido muy interesantes los debates entre la Corte Constitucionaly el Banco de la República por un lado, y el Ejecutivo por otro, donde ha sido de capitalimportancia la relación entre las leyes y sus implicaciones económicas. Incluso muchosdijeron que la motivación principal del referendo eran cuestiones económicas que no sepodían comprender simplemente al examinar el enunciado de las propuestas.

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dicciones muchas veces aparecen por la ambigüedad de los términos. Pero laambigüedad es una condición de los términos en el lenguaje ordinario. ¿Debeésta evitarse a toda costa en el derecho? ¿No hay ambigüedades inevitables?¿No puede haber incluso ambigüedades provechosas?

En matemáticas, por el contrario, se tiende a buscar siempre un marco en elcual el uso de los signos esté determinado. Para hacer las pruebas particulareses indispensable tener los términos claramente definidos. El hecho de que unmismo concepto atraviese distintos contextos inspira un nuevo contexto don-de se pueden hacer pruebas generales. Pero este nuevo contexto ha de tenerunas bases claramente establecidas. Podríamos preguntarnos si sucede lo mis-mo en el derecho, si siempre es necesario tener un marco determinado entérminos de códigos, de leyes y definiciones.

Una pregunta muy interesante que surgió cuando conversábamos paraarmar este seminario fue: ¿dónde tiene más libertad el juez? ¿en un sistemacomo el derecho romano o en el anglosajón? Aquí lo que está en juego es enqué medida está determinada la decisión jurídica (ya sea del juez o de las cortes)por los códigos o por los precedentes y qué papel juega quien está tomando ladecisión. En matemáticas, una vez fijado un sistema axiomático, el que unaproposición se siga o no puede ser establecido con rigor. En principio la perso-nalidad del que demostró un teorema no juega ningún papel, si lo demostróno hay ninguna decisión que tomar. ¿Sucede lo mismo en el derecho? Última-mente se ha subrayado mucho el papel que juega la interpretación en el derecho.El que toma la decisión ha de hacerlo basándose en la interpretación de loscódigos y normas. ¿Qué tanta libertad hay a la hora de interpretar? Tal comohe presentando la deducción en matemáticas, ella comparte algo esencial conla interpretación ya que finalmente es la que permite dar significado a lostérminos matemáticos, a las proposiciones. ¿Es radicalmente diferente la inter-pretación que hacen los jueces de las leyes de la deducción?

Sin embargo, muchos de los casos más interesantes en derecho, y en mate-máticas, son aquellos donde la proposición no parece estar determinada porlos principios (llámense axiomas o leyes). ¿Cómo argumentar en esos casos enderecho cuando de todas maneras hay que tomar una decisión? ¿Qué hace queen matemáticas a veces se mantengan vivas las dos posibilidades (teorías quecompiten) y a veces se decida por un camino particular? A partir de aquí po-dríamos intentar devolvernos y pensar qué preguntas y respuestas podría suge-rir la argumentación jurídica para la reflexión en filosofía de las matemáticas.Pero lo que nos proponíamos aquí era lo contrario, espero que haya quedadotema para el debate.

DEFINICIONES

MAGDALENA HOLGUÍN

Definitions are fundamental to all reasoned knowledge. However, it is commonto find confusion about the function that definitions really have in language.Given that confusion, Wittgenstein’s philosophical perspective helps usovercome the perplexity we face when we do not find, for certain definitions,referents that are precise and unique. It also allows us to understand thatsuch definitions reveal the rules for using concepts in given contexts. If wekeep this in mind in the field of law, for instance, we will avoid pretendingthat the definitions set by legal codes establish the “true nature” of theconcepts they deal with.

1. Definiciones nominales y esenciales

Hay muchas clases de definiciones. En lo que sigue nos ocuparemosprincipalmente de los dos tipos de definición a los que recurrimos habi-tualmente: como una expresión que condensa lo que significa una palabra,o lo que debe entenderse por una cosa. A la primera, que pretende delimi-tar de manera precisa el significado de un término, se la llama definiciónnominal, mientras que la segunda recibiría el nombre de definición real oesencial, en la medida que nos indica lo que la cosa es. Esta última se formu-la indicando el género y la diferencia específica. Por género entenderíamosuna categoría general de cosas que comparten características comunes,mientras que la diferencia específica precisaría, dentro de esta clase general,algunos elementos que distinguen al objeto en cuestión de otros de su mis-ma clase. La definición esencial comporta, entonces, un doble proceso deinclusión y exclusión: la inclusión en una categoría general, y la exclusiónde otros objetos de la misma categoría.

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El papel que desempeñan las definiciones en todo tipo de conocimiento razo-nado es crucial. De una manera general, podría considerarse que buena parte dela historia de la filosofía ha consistido en proponer definiciones alternativas deconceptos fundamentales como los de “conocimiento”, “verdad”, “virtud”. Losdiálogos platónicos son, en este sentido, el paradigma de esta manera de proce-der, que parte de la pregunta “qué es x” y busca responderla con una definiciónesencial. La importancia de la definición resulta evidente también si atendemos,por ejemplo, a la manera como se procedía inicialmente en la filosofía paraidentificar las llamadas “verdades lógicas” o proposiciones analíticas: eran aque-llas en las que el predicado estaba contenido en el sujeto. Pero estar contenido enel sujeto quería decir tan sólo que el atributo predicado era una de las propieda-des esenciales de aquello de lo que se predicaba. La analiticidad se sustentaba, porlo tanto, en la idea de la de definición esencial. En el campo de las cienciasnaturales y sociales, es igualmente incuestionable la importancia de las definicio-nes para acuñar los conceptos básicos de las disciplinas. En su interesante librosobre las revoluciones científicas, Nagel ha intentado demostrar que éstas, enúltima instancia, sólo consisten en introducir un cambio categorial dentro delparadigma de una disciplina determinada. Así, por ejemplo, la teoría darwinistaincluye al hombre dentro de la especie animal, en lugar de considerar que cons-tituye una especia separada.

El primer problema que queremos señalar en relación con las definiciones esque no resulta claro, en los campos de conocimiento a los que hemos aludido, sise está hablando de definiciones nominales o reales, y que, en muchos casos, secree que, al ofrecer una definición nominal, se está ofreciendo, a la vez, unadefinición real. Mientras que las primeras permanecen al nivel del lenguaje, lassegundas tendrían la pretensión adicional de llegar a lo que se considera la verda-dera naturaleza de las cosas. En ambas, sin embargo, hay una serie de presuposi-ciones que se deben llenar para que la definición cumpla su cometido. En el casode las definiciones nominales, entendidas como explicaciones de significado, esnecesario que quien obtiene una definición conozca el significado de otras pala-bras, esto es, aquellas que explicitan el significado de la primera. Parecería, enton-ces, que la definición nominal puede generar una regresión infinita. Si definohombre como animal racional, puedo luego preguntar que significa “animal” y“racional”, y repetir la pregunta para cada uno de los términos que aparezcan enlas nuevas definiciones.

En el caso de las definiciones esenciales, como acertadamente lo señala Hart,1

la dificultad reside en que si la definición nos dice que algo es miembro de una

1 H.L.A. Hart. The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961.

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MAGDALENA HOLGUÍNDEFINICIONES

familia o clase, esto no puede ayudarnos si tenemos sólo una idea vaga o confusaacerca del carácter de esta familia o categoría. Habría una dificultad adicional, asaber, la presuposición tácita de que los objetos cubiertos por una misma defini-ción tienen características comunes. Sin embargo, el uso ordinario, e incluso eluso técnico de una palabra, es “abierto”, en la medida en que no prohíbe laextensión del término a casos en los que sólo están presentes algunas de las carac-terísticas concomitantes. Esto da lugar a que pueda siempre discutirse si las carac-terísticas enunciadas son realmente fundamentales o no, para efectos de incluirestos otros casos en la definición.

A este respecto, resulta pertinente el análisis que ofrece Wittgenstein sobre el“ansia de generalidad.”2 Ésta nos lleva a creer que la aplicación de un términoexige que todas las cosas a las que se aplica compartan una serie de propiedades.En el ejemplo que ofrece, el de la palabra “juego”, resulta evidente que no hayuna característica única que tengan en común todos los juegos. Habría másbien, una serie de similitudes y diferencias que Wittgenstein designa con la expre-sión “parecidos de familia”. A la idea de las propiedades comunes, concebidasademás como “ingredientes” de las cosas, la califica como una concepción excesi-vamente simple de la estructura y el funcionamiento del lenguaje. Por otra parte,tendemos a pensar que la comprensión de un término consiste en disponer deuna imagen mental general, a la que se llegaría por abstracción de todos losrasgos comunes de las imágenes particulares. Nuestra experiencia cotidiana conlas cosas sería sólo una forma de inducir la creación en la mente de estas imágenesgenerales, para poder correlacionarlas con las palabras cuando las escuchamos.

Pero las definiciones esenciales generan otra serie de confusiones conceptualesaún más graves, en la medida en que nos predisponen a una sustancialización;esto significa que nos lleva a creer que existe algún objeto, físico o mental, quecorresponde a todas las palabras – y el modelo implícito de objeto al que recurri-mos es el de la sustancia y sus propiedades. A este respecto resulta interesanteseñalar que uno de los primeros textos de Russell, donde se evidencian algunas delas preocupaciones que habrían de llevarlo a la transformación de la lógica, fue elanálisis que hizo de Leibniz para mostrar que la lógica de sujeto y predicadoestaba basada en la concepción ontológica de la sustancia y sus atributos.3 Buenaparte de lo que Wittgenstein define como “platonismo” en filosofía y, po-dríamos decir, también en matemáticas, deriva de la necesidad de encon-trar referentes a todos los términos que utilizamos. Al no encontrar para

2 L. Wittgenstein, Los cuadernos azul y marrón, Madrid: Tecnos, pp. 45-47.3 Bertrand Russell, Exposición crítica de la filosofía de Leibniz, Trad. de Hernán Rodríguez,Buenos Aires: Editorial Siglo Veinte, 1977.

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todos ellos objetos empíricos que les correspondan, postulamos la existenciade otros tipos o niveles de realidad. La idea, por ejemplo, de que los númerosson objetos ideales, sería una consecuencia de esta forma de proceder.

La definición esencial no sólo nos induce a multiplicar realidades; nos llevatambién a las confusiones atinentes al esencialismo. En efecto, lo “esencial” deesta definición es que nos permite aprehender la verdadera naturaleza de lascosas. Los ejemplos que ofrece Wittgenstein en Los cuadernos azul y marrón so-bre la forma como nos planteamos interrogantes que exigen definiciones esen-ciales como respuesta es la pregunta de San Agustín, “¿Qué es el tiempo?”, o lade Sócrates, “Qué es el conocimiento?”

En estos casos, aun cuando pareciera que nos disponemos a adelantar unainvestigación para determinar la esencia de estos fenómenos, análoga a unainvestigación científica, lo que hacemos en realidad es expresar una falta declaridad, un “desagrado mental” acerca de la gramática de esta palabra, quesurge de contradicciones aparentes en ella. Creemos que la incomodidad quesentimos desaparecerá cuando hallemos la definición correcta4, porque noadvertimos que la imposibilidad de delimitar claramente los conceptos no resi-de en que no conozcamos su verdadera definición, sino, como lo diceWittgenstein, “porque no hay ‘definición’ verdadera de ellos.”5

Para este autor las definiciones no son, entonces, una manera de llegar a lanaturaleza de la realidad, y no tienen en absoluto connotaciones ontológicas.Como explicaciones de significado, suelen aclarar la gramática de una palabra.Pero la gramática de una palabra es la explicitación de sus reglas de uso. ¿Porqué habrían de suscitar en San Agustín y en Platón una gran perplejidad lafalta de definición de los conceptos de tiempo y de conocimiento, y no la delconcepto de “silla” o de “libro”? Wittgenstein aclara que estos conceptos pare-cen más interesantes y problemáticos únicamente porque habría un conflictoentre usos diferentes de ellos. Se trata de analogías entre estructuras similaresde nuestro lenguaje que ejercen sobre nosotros una enorme fascinación, y nosllevan a plantear equivocadamente una confusión sobre las reglas que gobier-nan estos usos o estructuras diferentes.

La definición es útil, entonces, cuando nos lleva a comprender las reglasde uso de los términos, pero resulta terriblemente desorientadora cuando

4 Wittgenstein agrega: “del mismo modo que, en ciertos estados de indigestión sentimos unaespecie de hambre que no se quita comiendo”, Los cuadernos azul y marrón, op. cit., p. 56.5 L. Wittgenstein, op. cit. p. 54.

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nos lleva a creer que su función es diferente y, por decirlo así, más elevada:conducirnos más allá de la apariencia a la verdadera esencia de las cosasdesignadas. En lo que sigue, intentaré esbozar algunas de las principalesconsecuencias que tendría la aplicación de estas ideas en el Derecho.

2. Las definiciones del Derecho

En su libro sobre el concepto del derecho,6 Hart señala que la pregunta“¿Qué es el derecho?, o su forma más confusa, “Cuál es la verdadera natura-leza (o esencia) del derecho?” ha dado lugar a un sinnúmero de respuestasque conforma la historia de la teoría jurídica. Señala también que otrasdisciplinas no se preguntan, con igual persistencia y recurrentemente, acercade la naturaleza de su quehacer teórico. En efecto, no disponemos de unaserie de tratados en los que se propongan definiciones divergentes y proble-máticas de la química o de la medicina. Hart recurre a algunas de las ideasde Wittgenstein sobre el tema para explicar este hecho, al mostrar que loslímites del concepto de derecho no son claros. Como sucede con todos losconceptos, habría algunos casos en los que no cabe duda alguna respecto asu correcta aplicación; otros, sin embargo, se prestan a controversia. Hartexpresa este rasgo de los conceptos al hablar de un núcleo de significado yuna zona de penumbra. Al igual que le sucede a San Agustín, quien afirmaque habitualmente comprende lo que es el tiempo, pero que se ve invadidopor grandes perplejidades cuando se pregunta qué es, Hart muestra que lagente corriente podría indicar, sin dificultad, casos claros de aplicación de“derecho” o los rasgos principales de lo que llamarían “jurídico” o “legal.”

Dado que esta es una característica propia de todos los conceptos gene-rales, Hart cree que el teórico del derecho no puede estar pidiendo unadefinición que recoja aquellos elementos que cualquiera podría señalar cuan-do aplica el término. Considera que lo que suscita la constante preocupa-ción de los abogados, magistrados y académicos sobre la naturaleza delderecho sería más bien una falta de claridad respecto a las relaciones desimilitud y diferencia entre el derecho y otros tipos de coerción, así comoentre las reglas jurídicas y las reglas morales. Esto es, al igual queWittgenstein, propone que el problema se refiere a confusiones que surgende las reglas de uso del concepto.

No nos proponemos aquí analizar los méritos o inconvenientes de lateoría del derecho de Hart; queremos tan sólo señalar que, a lo largo de la

6 H.L.A. Hart, Op. cit. p. 1-3.

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teoría jurídica, persiste la idea de que la definición del derecho se entiendecomo comprender su verdadera naturaleza, por oposición a las concepcio-nes ofrecidas por otros autores. La definición que ofrecen los realistas jurídi-cos norteamericanos, según la cual el derecho es lo que dicen los jueces y lapredicción de lo que harán, pretende develar lo que ocultan posiciones comoel formalismo. Evidentemente, no se trata de establecer que hay diferentesusos del concepto de derecho, sino de una tesis programática, presuntamen-te basada en el hecho de haber descubierto su naturaleza esencial. Esta defi-nición y otras similares tendrían el mismo propósito crítico: mostrarnos queequivocadamente confundíamos unas realidades con otras, no unos signifi-cados con otros. De ahí su importe implícitamente ontológico y los proble-mas que se siguen de la sustancialización a la que aludimos antes.

Podríamos recurrir a una idea de Wittgenstein para describir el papel delas definiciones esenciales implícitas en las disímiles definiciones del conceptode derecho. Este autor cree que una de las más importantes tarea de la filoso-fía es la de hacernos conscientes de las imágenes a través de las cuales pensa-mos y, en lo posible, deshacernos de ellas, en la medida en que comprende-mos que se han constituido en un paradigma que orienta nuestra aproxima-ción y al cual queremos, a toda costa, hacer corresponder nuestras descrip-ciones de algún fenómeno. La definición esencial desempeñaría, en el dere-cho, la función de estas imágenes que nos impiden atender a la forma comorealmente usamos los conceptos, y a los diversos propósitos que han consoli-dado los usos determinados por ellos.

3. Las definiciones en el derecho

En el Código Civil colombiano,7 encontramos el siguiente texto:

Art. 113 – [Definición]. El matrimonio es un contrato solemne porel cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Una persona que no sea abogada, en primer lugar, no definiría de estamanera el matrimonio. Esto nos indica ya que la definición pertenece a unjuego de lenguaje específico, el del lenguaje jurídico, y que esta enunciaciónpor sí misma ya delimita un contexto específico para efectos del cual se ofrecela definición. En segundo lugar, pensaría que el matrimonio, según su defi-nición jurídica, es solamente un contrato, aun cuando sea un contrato de

7 Bogotá: Editorial Temis, 1999.

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carácter especial, si atendemos a las condiciones que se especifican habitual-mente para los contratos.8 Que no es así resulta evidente por el comentariode los doctrinantes que aparece inmediatamente después:

La naturaleza jurídica del matrimonio puede considerarse desdetres puntos de vista:1) El matrimonio-contrato. En efecto, es un acuerdo entre losmatrimoniados que genera obligaciones.2) El matrimonio-institución. Perfeccionado el contrato matri-monial, los efectos de éste escapan a la voluntad o consentimientode los casados y son regulados por un conjunto de normas impe-rativas dictadas unilateralmente por el Estado.3) El matrimonio-estado. La celebración del matrimonio es el actoque condiciona la aplicación del estatuto matrimonial a los con-trayentes. Tal estatuto produce una situación o estado perma-nente entre ellos, lo que configura el estado civil de los casados.La unión de estos tres puntos de vista nos da la idea exacta de laauténtica naturaleza jurídica total del matrimonio.

Si analizamos los comentarios, veremos que la “auténtica naturaleza jurídi-ca total” del matrimonio sería la unión de tres puntos de vista en los que seincluye el matrimonio dentro de tres categorías jurídicas: contrato, institucióny estado civil. Lo primero que nos sorprende de la definición cuando la con-trastamos con la doctrina, es que en ella aparece únicamente la categoría decontrato. Cuando se lo precisa como institución, sin embargo, pareciera quedeja de ser un contrato, en la medida en que la voluntad de las partes es porcompleto ajena a las normatividad del Estado sobre el matrimonio. Finalmen-te, al caracterizarlo como un estado civil, se indica que es el efecto permanentede un acto.

Al considerar la “auténtica naturaleza jurídica” del matrimonio, que seobtiene de las inclusiones y exclusiones características de la definición esencial,generaríamos una serie de inconsistencias si creemos que la definición nos está

8 Ver, Tamayo Lombana, Manual de obligaciones. Bogotá: Editorial Temis, 1997. Si tomáramosesta definición como una definición nominal, y buscáramos luego la de contrato,encontraríamos lo siguiente: “El contrato es una convención por la cual una o más personasse obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Al decir que el contratoes una convención, se está haciendo una clara distinción entre las dos instituciones, pues seestá significando que el contrato es una especie de un género más amplio y comprensivo,llamado convención. De donde resulta que la convención es el género y el contrato es laespecie.” Ibid., p. 67.

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indicando qué tipo de realidad jurídica es el matrimonio, pues sería necesarioconsiderarlo como un contrato que deja de serlo en cuanto se perfecciona,como un acto y a la vez como sus efectos. Y tales efectos, al ser definidos comoinstitución, se consideran sometidos a una normatividad muy diferente de laque rige los actos resultantes de la voluntad de las partes contractuales.

Si adoptamos el punto de vista de Wittgenstein estas contradicciones des-aparecen. La definición sería tan sólo una regla de uso que, en el caso delmatrimonio, autoriza válidamente al menos tres usos diferentes y conlleva,por decirlo así, las disposiciones que respecto de estas tres categorías jurídicasresultaran aplicables. Podría creerse que este tipo de precisiones no son másque divagaciones filosóficas; si consideramos los efectos que ha tenido la defini-ción (esencial) del matrimonio para la controversia suscitada sobre los matri-monios homosexuales tal vez cambiaríamos de parecer.

En efecto, a partir de la definición que establece que un matrimonio es launión de un hombre y una mujer y que tal unión se da con el fin de procrear,resulta evidente que, por definición, no puede darse un matrimonio entre doshombres o dos mujeres. A partir de lo anterior, se ha llegado incluso a con-cluir que este tipo de unión sería “anti natural”, esto es, contraria a la natura-leza. Pero contraria a cuál naturaleza, ¿a la naturaleza en general, a la natura-leza jurídica del matrimonio, o a la naturaleza moral preconizada por determi-nadas normatividades éticas?

El anterior es sólo un ejemplo del tipo de confusiones conceptuales a las quenos vemos abocados cuando permitimos que el paradigma de la definiciónesencial como definición real y sustancial siga operando inadvertidamente.Cuando adoptamos la idea de que definición es sólo una regla pragmática yconvencional, evitamos las controversias a las que ha llevado pensar que esmucho más que eso: la expresión “exacta” de una realidad esencial.

HERMENÉUTICA Y RACIONALIDADJURÍDICA

MAURICIO RENGIFO GARDEAZÁBAL

This article is a contribution to the study of the reasoning done by lawyers intheir everyday dealings. The essay’s thesis is that a correct description oflegal practice must take into account the interpretative context in whichlawyers participate. This context comes from a tradition of biblical hermeneuticsdeveloped mainly by Protestantism. In this article, legal rationality isunderstood as the result of a combination of different disciplines that makeup that tradition.

El Derecho no es en absoluto una ciencia natural. Los hechos jurídicosreferidos por los abogados no se estudian en los laboratorios ni se les some-te a experimentación. Las leyes que mencionan los jueces y litigantes enpoco o en nada se parecen a las leyes de la naturaleza porque los hechossociales no siempre se acomodan a sus mandatos. El Derecho tampoco esuna ciencia formal como las matemáticas. Las compilaciones normativascontenidas en constituciones o códigos, no permiten demostraciones rigu-rosas de teoremas o corolarios y los juicios ante los tribunales no se ocupande las pruebas en el mismo sentido en que lo hacen los estudiantes de mate-máticas. Podría pensarse, en consecuencia, que la forma como argumentanlos abogados carece de interés debido a la distancia que media entre lajurisprudencia y las ciencias estrictas. Similarmente, podría concluirse queel grado de complejidad de la argumentación jurídica es tan básico, que losabogados no necesitan para su ejercicio profesional, nada distinto de loque pueden averiguar por sí mismos en su práctica cotidiana.

Ninguna de las dos conclusiones es correcta. Prueba de que la argumen-tación jurídica resulta interesante para todos, es la constante presencia de

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la opinión pública en la forma como se conducen las audiencias judiciales yen el escrutinio frecuente de la sociedad civil respecto del contenido o funda-mento de los fallos judiciales. Hay que reconocer que en parte, la curiosidades excitada por los intereses que se ponen en juego ante los tribunales. Perohay también algo de interés genuino por la argumentación misma, por lacreatividad y el encanto que encierran por sí mismos los alegatos y defensasjudiciales. Prueba de que la argumentación jurídica exhibe cierto grado decomplejidad, está en las dificultades que se le atraviesan a los especialistas, ensu intento por capturar las sutilezas y detalles del razonamiento judicial.Desde la lógica silogística, pasando por la lógica matemática clásica, la nuevaretórica, la tópica, la lógica informal, hasta las lógicas modales deónticas, sehan puesto a prueba innumerables modelos de argumentación jurídica sinque aún hoy sea posible concluir que tenemos un esquema claro sobre lo quesucede con el razonamiento jurídico.

En esta breve charla, quisiera unirme al grupo de aquellos que hanintentado dilucidar el alcance de la argumentación jurídica, proponiendouna concepción alternativa de la forma como debemos entender el proble-ma. Sostengo que la mejor forma de dilucidar esta difícil cuestión es descri-bir de qué manera suelen proceder los abogados cuando necesitan justificar suscreencias como paso previo a la elaboración de los modelos. La descripción queensayaré ahora, incompleta y fragmentaria, intentará probar que los ras-gos particulares de la argumentación jurídica proceden de la tradición her-menéutica construida y desarrollada en la modernidad. La descripción queensayaré, no partirá de la práctica aislada de un abogado o de una muestraestadística. En estricto sentido, lo que describiré es una serie de prácticashistóricas heredadas por los abogados de generación en generación y queestá relacionada con la forma como se leen los textos jurídicos a partir de lareforma protestante. He dividido este trabajo en dos partes. En la primeraparte, reconstruiré los procedimientos argumentativos de la tradición her-menéutica que se aplicaron fundamentalmente para solucionar importan-tes problemas religiosos. En la segunda parte, intentaré conectar esta tradi-ción con el problema de la argumentación jurídica. Sostendré que la re-construcción de la racionalidad en el Derecho, debe efectuarse desde laperspectiva particular de la hermenéutica.

I

La hermenéutica es un conjunto de disciplinas antes que un cuerpo unifica-do de conocimientos. Las disciplinas que la conforman se agruparonsistemáticamente para hacer frente a serias dificultades de interpretación de los

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MAURICIO RENGIFO GARDEAZÁBALHERMENÉUTICA Y RACIONALIDAD JURÍDICA

textos sagrados. Tales disciplinas son: la gramática, la crítica, la retórica y ladialéctica. Precisemos esto un poco más. A comienzos del siglo dieciséis, losprotestantes iniciaron su rebelión en contra de las autoridades eclesiásticas,tachándolas de corruptas y pervertidas. El centro de su argumentación consis-tía en que la Iglesia Católica no era necesaria para acceder a la revelación de ladoctrina cristiana. Para acceder a esta revelación, bastaba con la lectura directadel texto bíblico. Su planteamiento suponía que era posible encontrar el senti-do de los textos sin mediación alguna del magisterio. De acuerdo con la nuevadoctrina protestante, la Biblia carecía de lagunas. Sin embargo, los protestan-tes tenían que reconocer que el texto bíblico plantea muchas dificultades. Men-cionemos algunas de ellas. Primero, el hebreo antiguo desapareció como len-gua viva hacía varios siglos. Lo mismo sucede con el griego clásico. Segundo,incluso aprendiendo el idioma, el hebreo antiguo presenta dificultades adicio-nales. No tiene vocales, es ambiguo según la posición de sus letras y se presta amúltiples interpretaciones. Tercero, no hay noticia cierta sobre los manuscri-tos originales ni modo concreto para determinar la autenticidad de los textosactuales. Cuarto, los textos no están fijos mediante la separación en capítulos ylibros. Además, tenemos que recordar que la ortografía, con todo su arsenalde puntos y comas, no existía en aquel tiempo.

Estas razones, entre muchas otras, servían de fundamento al catolicismopara afirmar que la Biblia no era toda la revelación y que ésta necesitaba decomplemento por parte de la tradición eclesiástica. La respuesta del protestan-tismo, fue la creación de la gramática hebrea y la reunión de esta disciplina conla crítica, la retórica y la dialéctica, para enfrentar el desafío: entender los tex-tos sagrados por sí mismos, sin mediación de la iglesia. La reunión de estasdisciplinas se denominó hermenéutica. El propósito central de las disciplinashermenéuticas es permitir la comprensión de un texto desde el texto mismo yno en virtud de consideraciones externas. Expliquemos el papel que cumplecada una de las disciplinas hermenéuticas. La gramática consiste en el estudiode las reglas de formación y transformación que gobiernan el uso de las pala-bras y la construcción de las frases. En ese entonces resultaba fundamentalaprender la gramática de los idiomas hebreo, arameo, griego y latín para solu-cionar ambigüedades, vaguedades e indeterminaciones de los textos

Consideremos a manera de ejemplo, algunas frases vagas y ambiguas de laBiblia, con el propósito de ilustrar un típico procedimiento gramatical1: Elprofeta tenía el espíritu de Dios, Dios infundió su espíritu a los hombres, los hombres

1 Cfr. Spinoza, Baruch. Tratado Teológico-Político. Madrid: Alianza, 1994. Mi interpretación esligeramente distinta de la planteada por Espinosa pero me baso en su selección de textos.

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están repletos del espíritu de Dios. El problema gramatical sería entonces ¿Quéquiere decir en la Biblia Espíritu de Dios? ¿Qué quiere decir la Biblia cuandose afirma que los profetas expresan el Espíritu de Dios o que los apóstoleshan sido visitados por el Espíritu Santo?

La solución consiste en ilustrar, palabra por palabra, frase por frase, losdistintos sentidos de las frases, tal y como se usan en la Biblia. La primerapalabra problemática es entonces espíritu. La palabra hebrea para espíritues ruagh y se caracteriza por su gran ambigüedad. Los siguientes casos sonusos de la palabra tal y como aparecen en el antiguo testamento:

1. Aliento. Salmos, 135, 17: ni espíritu hay en su boca.2. Ánimo o respiración. Samuel I, 30, 12: y le volvió el espíritu.3. Valentía y fuerzas. Josué 2, 11: después ya no hubo espíritu enningún varón.Ezequiel 2, 2: y me vino el espíritu que me permitió sostenermesobre mis pies.4. Virtud y aptitud. Job, 32, 8: ciertamente que el espíritu mismoestá en el hombre.5. Opinión. Números 14, 24: porque tuvo otro espíritu.6. Las partes del mundo, los lugares de donde viene el viento.Ezequiel 37, 9: el espíritu descendió del norte.7. Alma. Eclesiastés 3, 19: el espíritu es el mismo para todos.

La segunda expresión problemática es el atributivo de Dios. De nuevo, elprocedimiento consistiría en averiguar sus distintos usos en el texto bíbli-co. Así, las cosas son de Dios en los siguientes sentidos:

1. Partes: Ojos de Dios.2. Bajo su poder: Cielos de Dios.3. Dedicado a Él: Pan de Dios, Templo de Dios.4. Trasmitido por los profetas: Leyes de Dios, reglas de Dios.5. Superlativo: Montes de Dios, Cedros de Dios, Miedo de Dios,Hijos de Dios, el viento de Dios se movía sobre las aguas.

Con base en el análisis anterior, sería posible desambiguar y precisar lossentidos de muchas frases, como por ejemplo, las que aparecen en Éxodo 31, 3:Lo llenaré del espíritu de Dios (a Besalel); Samuel I, 16, 14: espíritu malo de Dios (aSaúl) y Nehemías 9, 20: Tú le has dado tu buen espíritu para hacerlos entender. Elexamen minucioso de la gramática bíblica permite establecer, al menos en loque al antiguo testamento se refiere, que la expresión espíritu de Dios era unaexpresión que servía para calificar a una persona como exitosa o afortunada en

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algún punto. Por ejemplo, si fuese posible congratular a un israelita por elnacimiento de un hijo o la culminación de una empresa, sería apropiado decir-le que estuvo rodeado por el espíritu de Dios.

La crítica hizo su aparición un poco antes que la gramática como resultadode las dificultades en los procesos de edición y reproducción de los manuscritosoriginales. Consiste en la fijación de los textos por medio de la ortografía –creada por los críticos- y la glosa. El crítico ejerce su labor confrontando edicio-nes, traducciones, manuscritos auténticos y copias adulteradas en palimpsestos,tablillas de barro, papiros, etc. Como resultado de este proceso, el lector puedehacerse a una idea sobre la forma de composición del texto (si es una fusión deversiones, si es hecho por varios autores, etc.), el grado de autenticidad queposee, la confiabilidad de la traducción, las posibles interpolaciones, etc. Lacrítica bíblica también es muy importante porque permite conservar la integri-dad de la obra y reconstruir la forma como se llegó a su composición actual.Nuevamente, y a manera de ilustración, se considerará un problema típico dela crítica bíblica. De acuerdo con la tradición católica, el autor del Pentateucoes Moisés. Tal cosa no aparece referida en la Biblia pero, de acuerdo con losprincipios del catolicismo, la lectura de las Sagradas Escrituras debe efectuarsepor medio de la tradición conservada por el magisterio. La crítica protestante,por el contrario, omite esta consideración y se plantea nuevamente la pregun-ta por la autoría del Pentateuco ¿Quién escribió el Pentateuco? ¿Es Moisésautor de los cinco libros? La respuesta de la crítica es que tal cosa no pareceposible a la luz de la consideración misma de los textos2. Por ejemplo, enDeuteronomio 1, 1-5 se dice que Moisés no pasó el Jordán. En Deuteronomio27: se dice que el libro de Moisés está escrito en la superficie de un altar, lo cualno parece posible respecto de una obra tan extensa como el Pentateuco y sugie-re que Moisés mismo pudo componer otro texto, más breve, pero distinto alque se le atribuye. En Números 12, 3 se dice que Moisés era el más humilde detodos los hombres; lo cual hace pensar que Moisés no pudo haber escrito estafrase sin contradecirse pragmáticamente. Finalmente, en Deuteronomio 34, 5,10 se establece que Moisés, siervo de Dios, murió, nunca existió en Israel un profetacomo Moisés; frase que de no ser una interpolación, por razones obvias tampo-co pudo haberla escrita el mismo Moisés. Por otra parte, algunos textos delGénesis refieren alguno episodios históricos que hacen pensar que la obra fuecompuesta muchos años después de la muerte de Moisés, como Génesis 12, 6,donde se hace alusión a la época en que estaban los cananeos en la TierraPrometida. Parejamente, se usan denominaciones para accidentes geográficoso ciudades que no se conocían, al menos no de esa forma, en los tiempos de

2 En este punto sigo nuevamente a Spinoza.

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Moisés, como en Génesis 22, 14, cuando se Alude al monte Moria, o enGénesis 14, 14, cuando Abraham persiguió a sus enemigos hasta Dan. El estu-dio del texto contradice la tradición católica y prueba que la verdadera fuentede la revelación es la Biblia y no el magisterio.

La retórica es el estudio de la comunicación efectiva o exitosa. El dominio dela retórica, hace posible una comunicación más fluida que la natural, haciendomenos parsimoniosa o más pertinente la exposición. Es el arte de clarificar losdiscursos. La retórica ha sistematizado una serie de figuras del pensamiento y ladicción que sirven como caja de herramientas tanto para aquel que se expresacomo para aquellos que escuchan. Las figuras más conocidas son: la metáfora, lametonimia, el ejemplo, la sinécdoque, la analogía, etc. La retórica se utiliza parafacilitar la comprensión de los textos más difíciles de la Biblia, en especial, deaquellos que recurren a historias inverosímiles o parábolas de contenido comple-jo. Por ejemplo, en Lucas 15, se recogen tres parábolas de Jesús. Las tres historiastratan aparentemente de temas diferentes: la pérdida y posterior hallazgo de undracma, el extravío de una oveja y el reencuentro con su pastor, el viaje del hijopródigo y el reencuentro con su padre. Las tres historias pueden conectarse demuchas formas: la pérdida y posterior hallazgo del objeto perdido, la alegría delreencuentro, el mayor valor de lo que ha sido recuperado frente a lo que se haconservado, etc. ¿Cómo interpretar las tres historias? La retórica recomiendaestudiar el auditorio para entender por qué se han seleccionado estas historias.Es obvio que se trata de situaciones cotidianas que suceden en los sectores ruraleso en los hogares más comunes. En este caso, Jesús utiliza la figura retórica de lametáfora para realizar una comparación implícita entre la situación del pecadorque se ha perdido con la moneda extraviada, la oveja perdida o el hijo pródigo.Lo misma comparación se establece entre la dueña de la casa, el pastor o el padre,con Dios, entendido como Padre o Maestro de la humanidad. Lo que muestranlos ejemplos es que la misericordia referida al perdón de los pecados, son actosque encierran gran valor personal y emocional. La enseñanza de Jesús es, en estecaso, y en contra de la creencia religiosa de su tiempo, que Dios perdona lospecados. Por extensión del mandamiento del amor establecido por Jesús, estoimplica que debemos perdonar a todos nuestros semejantes. La retórica dilucidade esta forma particular, tres textos aparentemente inconexos.

La dialéctica griega es un juego de preguntas y respuestas entre dos personas.La persona que contesta pierde si se contradice y gana si sale adelante. Con eltiempo, este juego se transformó en todo un método pedagógico de formaciónen filosofía y moral. Sin duda, la dialéctica inspiró a los filósofos para crear ydesarrollar la lógica formal. La aplicación de la dialéctica a los problemas deinterpretación, consiste en que el lector plantee preguntas al texto escrito en

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lugar de hacerlas al autor. El lector mismo intenta asumir el lugar del autor yresponde la pregunta basándose exclusivamente en lo escrito. El objetivo de esteejercicio es quedarse con las interpretaciones que no incurren en contradiccioneso que hacen rendir más al texto, y desechar aquellas que traen consigoinconsistencias o lagunas. El resultado de la lectura dialéctica, es extraer algunosprincipios generales de lectura que sintetizan el conjunto de una obra, que per-miten apreciarla de manera general y que resultan confiables a futuro para evitarcontradicciones y vacíos. En los textos sagrados, son frecuentes las contradiccio-nes debido a que se trata de compilaciones producidas por muchos autores y espreciso sistematizar los contenidos para conferirle sentido a la totalidad de laobra. Por otra parte, Jesús propuso interpretaciones anagógicas de la ley de Moi-sés que parecen contradecir algunas creencias básicas de los hebreos. Por ejem-plo, la ley establece que la mujer adúltera debe se lapidada, y sin embargo, Jesúsdijo que sólo aquel que estuviera limpio de pecado podía ejecutar la sanción.¿Hay una contradicción real entre ambas tradiciones? Otro caso de contradic-ción aparente ocurre por el hecho de que la ley parece haber sido instituida parala salvación de los judíos y no para salvación de toda la humanidad, precisamen-te cuando Moisés estableció un pacto con Dios y el pueblo Israelita se comprome-tió a cumplir los diez mandamientos. La dialéctica ensayará una interpretaciónsistemática de la Biblia con el propósito de resolver las diferencias. Así por ejem-plo, señalará respecto de esta última diferencia que en Lucas 7, 1; Lucas 10, 29;Juan 4 y Gálatas 3 a 5, existe suficiente evidencia textual para disipar las contra-dicciones. Por ejemplo, señalando que antes de la alianza de Moisés se habíaestablecido una promesa previa entre Dios y Abraham que tiene preeminenciasobre el pacto posterior, y que esta promesa de redención beneficiaria a toda lahumanidad y no solamente al pueblo judío.

En este punto cabe preguntarse qué le puede dar unidad a esta agrupación dedisciplinas. ¿Tiene sentido hablar de la hermenéutica como algo distinto de lasdisciplinas que la integran? La verdad es que la unidad de la hermenéutica de-pende de que se pueda demostrar la existencia de cierta conexión necesaria entrecada una de las disciplinas. Creo que la argumentación que permite probar estáconexión sería más o menos del siguiente estilo: la gramática requiere de la críticapara poder practicarse porque no tendría sentido estudiarla en textos adultera-dos. Pero la crítica requiere de la gramática para poder establecer si un texto esauténtico. Además, la crítica y la gramática no pueden operar si no logran esta-blecer qué quiere decir un pasaje cuando no es prima facie eficaz. Para ellorequieren de la retórica. Pero al mismo tiempo, la retórica precisa de lacrítica y la gramática para determinar el tipo de figura que se está utilizan-do. Finalmente, la gramática, la crítica y la retórica deben armonizarse entodo aquello que parezcan contradecirse, por medio de la dialéctica. Sin

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embargo, la dialéctica necesita las demás disciplinas para poder proporcio-nar soluciones adecuadas a las inconsistencias. Este refuerzo mutuo es loque le presta unidad a todas las disciplinas y es lo que justifica la hermenéu-tica como disciplina especial destinada a la interpretación de los textosbíblicos y de los textos en general.

II

La tradición hermenéutica constituida durante la reforma protestante, fueincorporada por los romanistas italianos y alemanes al estudio de las fuentes delDerecho. Antes de las grandes codificaciones, las fuentes del Derecho eran prin-cipalmente las disposiciones de los monarcas, las sentencias de los tribunales, elderecho consuetudinario de las regiones, la legislación canónica y naturalmente,el Derecho Romano. El estudio del Derecho Romano en sus fuentes, era esencialen la formación de los juristas profesionales. Para acceder al Digesto, El Código ylas Novelas, se requería el dominio de las mismas disciplinas empleadas en lainterpretación bíblica. De esta forma, la gramática se ocupaba del estudio dellatín, la crítica fijaba el texto confrontando los manuscritos originales, la retóri-ca servía para corregir impropiedades o llenar lagunas y la dialéctica, para dotarde unidad y universalidad a los materiales. El ensayo pionero más influyentesobre hermenéutica de las fuentes del Derecho es el capítulo cuarto del Sistema deDerecho Romano Actual, escrito por Savigny, quien lideró la Escuela Histórica delDerecho en Alemania. Al parecer, el título preliminar del Código Civil, queregula el tema de la interpretación en Chile y en Colombia, sería un resumen delcapítulo cuarto citado, confeccionado de forma apresurada por don AndrésBello. En este punto conviene examinar los elementos de la hermenéutica jurídi-ca. El elemento literal en Derecho, consiste en la misma gramática de la tradiciónhermenéutica. Sirve para disolver las ambigüedades, vaguedades eindeterminaciones de los textos legales. Por ejemplo, en nuestra legislación, elartículo 2534 del código civil colombiano establece que:

La sentencia judicial que declara una prescripción hará las vecesescritura pública para la propiedad de bienes raíces o de dere-chos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra tercerossin la competente inscripción.

Y el artículo 758 dispone:

Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere comoadquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de losderechos mencionados en los precedentes artículos de este capí-

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tulo, servirá de título esta sentencia después de su registro en laoficina u oficinas respectivas.

Los textos citados han suscitado polémica entre los abogados que sostienenque las sentencias judiciales no pueden ser títulos de los derechos de propiedady los que defienden la posición contraria. Los defensores de la primera inter-pretación usan un argumento gramatical para defender su posición. Su formade proceder es la siguiente. Se preguntan, ¿En qué sentido se usa en el código lapalabra título? Al registrar los diferentes usos posibles de título, citan el artículo1960 del código donde la acepción alude al documento probatorio y no al actojurídico. A continuación, concluyen que el mismo uso se hace en los artículoscitados, razón por la cual las sentencias no son títulos en tanto actos jurídicossino en tanto documentos probatorios de la prescripción.

El elemento histórico es la crítica de la interpretación bíblica. Normalmentesupone el estudio de los proyectos de ley, las actas y ponencias que dieron lugar alas normas vigentes. Un ejemplo de aplicación práctica de la crítica lo encontra-mos a propósito del extenso y difícil artículo 1297 del código civil que establece:

Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere acepta-do la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien eltestador haya conferido la tenencia de los bienes, y que haya acep-tado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o decualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otrapersona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la heren-cia; se insertará esta declaración en el periódico oficial del territoriosi lo hubiere; y en carteles que se fijarán en tres de los parajes másfrecuentes del distrito en que se hallen la mayor parte de los bieneshereditarios, y en el del último domicilio del difunto; y se procederáal nombramiento de curador de la herencia yacente. Si hubiere doso más herederos, y aceptare uno de ellos, tendrá la administraciónde todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario so-lemne; y aceptado sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo elinventario tomarán parte en la administración. Mientras no ha-yan aceptado todas las facultades del heredero o herederos queadministren, serán las mismas de los curadores de la herenciayacente; pero no serán obligados a prestar caución, salvo que hayamotivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.

En este caso, los críticos del código, han encontrado que el último párrafodel artículo, es una mala trascripción del código civil chileno que puede ser

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fácilmente corregida mediante la adición de una coma, de modo que el origi-nal pasaría de:

Mientras no hayan aceptado todas las facultades del heredero oherederos que administren, serán las mismas de los curadores dela herencia yacente

a disponer que:

Mientras no hayan aceptado, todas las facultades del herederoo herederos que administren, serán las mismas de los curadoresde la herencia yacente

El mal llamado elemento lógico, es la retórica de la hermenéutica bíblica.Un ejemplo clásico del uso de figuras retóricas en el código civil colombiano,son los artículos 696 y 697 que establecen respectivamente que:

Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no seadel dueño de esta, vuelven a su libertad natural, y cualquierapuede apoderarse de ellas y de los panales fabricados por ellas,con tal que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas,cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en lasotras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse quepersiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas nicultivadas.

Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, seentenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo,siempre que éste no se haya valido de alguna industria paraatraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estará obligado a la in-demnización de todo perjuicio, incluso la restitución de las espe-cies, si el dueño la exigiere y si no la exigiere, a pagarle su precio.

¿Qué quieren decir estos ejemplos? Ambos textos son usos característicosde la figura retórica del ejemplo y pretenden hacer entender a los lectores unaregla muy simple que rige a propósito de la adquisición de la propiedad me-diante el modo de la ocupación. La regla es muy sencilla: los animales bra-víos, por oposición a los domésticos, son del dueño de las jaulas, pajareras,conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados, perovuelven a su libertad natural cuando recobran su libertad.

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Finalmente, el elemento sistemático es la dialéctica, tal y como se emplea-ba en la hermenéutica bíblica. Consiste en armonizar los textos legales me-diante la sistematización de sus contenidos. Un ejemplo de contradicciónaparente está en el artículo 765 del código civil que establece:

El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son cons-titutivos de dominio, la ocupación, la accesión y la prescripción.Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirvenpara transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entrevivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación enjuicios divisorios y los actos legales de partición. Las sentenciasjudiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título paralegitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan areconocer o declarar derechos preexistentes no forman nuevotítulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto nodisputado, constituyen un título nuevo.

Como puede apreciarse, el código civil establece que los títulos justos pue-den ser constitutivos o traslaticios. Si hay títulos traslaticios, esto significaque un acuerdo de voluntades basta para transferir la propiedad. Sin embar-go, más adelante el código señala que la venta y el arrendamiento de cosaajena son válidos, cosa imposible en un sistema jurídico que permite los títu-los traslaticios. Si los títulos son traslaticios, la venta de cosa ajena debería sernula. ¿Cómo resolver esta contradicción? La respuesta es sencilla. No hayque leer el texto separadamente sino en forma conjunta. La primera frase,que ha sido catalogada como problemática, en realidad aparece explicadapor las siguientes. Es muy sencillo entonces, apreciar que los ejemplos detítulos constitutivos y traslaticios, son en realidad modos. La primera frasehace referencia es a los modos y no a los títulos. En lugar de leer:

El justo título es constitutivo o atributivo de dominio.

Habría que leer:

El modo es constitutivo o atributivo de dominio.

De lo contrario, el ordenamiento jurídico sería contradictorio.

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III

Concluyo entonces que la hermenéutica jurídica no es otra cosa queuna adaptación de la hermenéutica general inspirada en la interpretaciónbíblica. ¿Qué importancia tiene esta conclusión para el tema que nos con-voca? Para responder esta pregunta es preciso señalar que la argumenta-ción jurídica está centrada esencialmente en la aplicación e interpretaciónde textos a casos concretos. Lo que los jueces y abogados hacencotidianamente es resolver desacuerdos jurídicos, y lo hacen, conciente oinconscientemente, aplicando sus conocimientos hermenéuticos. Si la ar-gumentación jurídica está inscrita en el problema de la interpretación y compren-sión de textos, es preciso recuperar el contexto hermenéutico para reconstruir laracionalidad jurídica.

Nótese que la exigencia de recuperar el contexto hermenéutico, asumeque por alguna razón la tradición hermenéutica se ha perdido. ¿En quéconsiste esta pérdida del contexto hermenéutico? En mi concepto el pro-blema del olvido del contexto hermenéutico se produjo por las siguientesrazones. Para empezar, las disciplinas que constituían la hermenéutica con-tinuaron su desarrollo conceptual, dejando para después la cuestión de surelación mutua. Así, la gramática se convirtió en la rama principal de lalingüística estructural y de la lingüística generativa; la crítica y la retóricadel ornato, dieron lugar a la teoría literaria y la semiótica; la retórica de lainvención y la dialéctica, inspiraron las investigaciones lógicas que dieronlugar a la lógica moderna, la nueva retórica, la tópica, la pragmática y lalógica informal. Las transformaciones que sufrieron estas disciplinas per-mitieron aplicar sus técnicas a nuevos frentes y el problema de la interpre-tación pasó a segundo plano. Ampliadas y transformadas de esta forma,dejó de ser obvio para los expertos la asociación de estas disciplinas a lacomprensión de textos. La especialización rompió los vínculos que gestaronla unidad disciplinar de la hermenéutica.

Lo cierto es que en nuestro tiempo, el problema de la interpretacióncontinúa vigente y sigue siendo válido congregar diferentes disciplinas paraenfrentarlo. Si fuera preciso reunir diversas disciplinas para tratar el pro-blema de la interpretación en nuestro tiempo, creo que sería incorrectovolverlas a reunir en su totalidad. De nada serviría poner a un lado lagramática generativo transformacional, las lógicas matemáticas, la semió-tica y la teoría literaria. Mucha partes son tan complejas que un abogadoya no tendría tiempo para estudiarlas a todas. En la vida práctica, no lealcanzaría el tiempo para realizar un estudio detallado de lógica modal

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deóntica y teoría literaria de la recepción. Lo que parece correcto en estecaso es reunir aquellas piezas de cada una que se refieran a la interpreta-ción, para formar un instrumental que preste alguna utilidad a los aboga-dos. En ese sentido, propongo tomar de la lingüística los estudios sobregramática informal y la teoría de la traducción; de la nueva retórica, lasinvestigaciones sobre disposición y ornato; de la lógica matemática, la no-ción de validez; de la lógica informal, las convenciones para reconocerargumentos; de la tópica, la clasificación y estudio de las falacias y así suce-sivamente. ¿Cuál sería el resultado? ¿Un híbrido inmanejable? En realidadcreo que no sucedería nada distinto de lo que sucedió en el pasado. Ten-dríamos hermenéutica y nada más que eso, es decir, una disciplinainterdisciplinaria propia de todos los estudios culturales que están relacio-nados con la interpretación de textos, la herramienta característica de losabogados del pasado, del presente y del futuro.

Bibliografía

Dilthey, Wilhem. Esbozos para una Crítica de la Razón Histórica. Madrid:Istmo, 2000. Gadamer, Hans Georg. Verdad y Método. Salamanca: Sígue-me, 2001.

Jauss, Hans Robert. Las Transformaciones de lo Moderno. Madrid: Visor,1995.

Ricoeur, Paul. Hermeneutics and The Human Sciences. CambridgeUniversity Press, 1981.

Spinoza, Baruch. Tratado Teológico-Político. Madrid: Alianza, 1994.Vattimo, Gianni. Hermenéutica y Racionalidad. Bogotá: Norma, 1994.

JUSTO FORMALISMOLa aplicación formal del derecho, casos y límites

AQUILES ARRIETA1

It is impossible to adequately answer, using formal arguments, the unavoidablepractical question that arises when applying the rules and principles of alegal system. In such a question, dimensions involving values and politicswill always be present, either tacitly or explicitly. Nevertheless, formalarguments are considered an adequate basis to support the solution to a goodnumber of cases. This is not objectionable; in fact, it is desirable. To acceptthat a formal argument is enough to support a judicial opinion, and not allowthat a debate about the root issues take place, is a material guarantee toeffectively protect people’s rights in many cases. When that debate shouldtake place, and when it should not, is, then, part of the properly legal discussionand of the range of action of the judicial branch of power. The article offerstwo cases as examples, one from Guatemala, the other from Colombia.

El marco de la cuestión

Salvo algunas posiciones «excepcionales», me atrevo a decir que hoy en díanuestra comunidad jurídica acepta que los jueces de la República tienen la facultadde crear derecho. Aunque existen grandes divergencias respecto a cuál es el alcance ycuál es el fundamento de tal facultad, la mayoría de actores del sistema judicial hanconocido en carne propia el fenómeno y saben de qué se trata. Ante los ojos demuchas personas, abogados o legos, sin impor-tar qué tipo de pretensión eleva-ron, se han desvanecido sólidas construcciones jurí-di-cas que aseguraban la «exis-tencia» y la «exigibilidad» de un derecho. Igualmente, terrenos incier-tos y resbala-dizos en los que poco asidero tenía la defensa de una causa, por arte de magia se

1 El autor agradece los comentarios puntuales que hicieron diferentes oyentes y lectores de laversión original, en especial, la juiciosa lectura de Juanita Durán.

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secan y transforman en tierra firme, apta para fundar alegatos en un procesojudicial.2 Los jueces conocen el margen de decisión con que cuentan en cadacaso, saben cuál es el ámbito en el que ellos profieren «la última palabra»3 y sabenque éste depende de su lugar en la comunidad jurídica (cargo, prestigio, etc.).4

Aceptar que los jueces crean derecho, sin embargo, no es aceptar que los jueces«legislan», ni que deberían hacerlo.5 Legislar es una de las «fuentes de dondeemana» el derecho, pero no la única. Los jueces pueden, por ejemplo, ampliar orestringir el uso de un concepto en la práctica jurídica, aumentando o disminu-yendo así el número de casos cobijados por las normas que lo usen; puedenllenar una laguna legislativa cuando la ley no dice cómo resolver un caso; debenelegir qué norma aplicar cuando dos o más de ellas se enfrentan; incluso, puedendecidir no aplicar una ley en un caso concreto, por considerar que hacerlo seríainconstitucional. Pero los jueces no pueden legislar, no pueden expedir leyes. Notienen la facultad de seleccionar, a voluntad, un sector de la vida social, delimitarloy regu-larlo en atención a una política legislativa que surge de un debate públicoprevio. Los jueces pueden «interpretar» y resignificar los textos normativos exis-tentes, pero no propo-ner libremente textos nuevos o cambiar la redacción delos que hay. Los jueces no pueden elegir qué temas tratar, su decisión está restrin-

2 Al respecto sostiene Theodor Viehweg: «(…) No se puede tomar a mal que los principios aspiren alseñorío, es decir, al rango de axiomas. Antes bien, ésta es, por decirlo así, su función. Este camino estotalmente exacto, si se quiere proyectar un sistema lógico que esté exento de objeciones. (…). ||Todo parece hablar a favor de esta vía, salvo, cabalmente, la experiencia del trabajo cotidiano de losjuristas. Wilburg proporciona abundantes ejemplos que demuestran cómo por doquier, los principiostienen que ser quebrados, limitados y modificados, lo que para ningún jurista representa algo que seasustancialmente nuevo. El jurista sabe que ha de enfrentarse con mucho cuidado con las proposicionespropuestas como principios de su disciplina, que ‘disfrutan el cariz de axiomas’. (…)» (Viehweg,Theodor (1963): Tópica y jurisprudencia. Editorial Taurus. Madrid, 1986. p.155) [Viehweg hace referenciaa una afirmación de Walter Wilburg en Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht;1950.]3 Aharon Barak, Presidente de la Corte Suprema de Israel, hace una reflexión en torno a estetema, a partir de su particular experiencia como Juez en dicho tribunal. Dice Barak: «I reject thecontention that the judge merely states the law and does not create it. It is a fictitious and even achildish approach. (…) I suspect that most supreme court judges believe that, in addition tostating the law, they sometimes create law. (…)» Barak, Aharon(2002): «A judge on judging: Therole of a Supreme Court in a Democracy». Harvard Law Review. V.116, N.1, 2002. p.23 [En estetexto Barak aborda la cuestión de cuál es el rol del juez en «la guerra contra el terrorismo»]4 Duncan Kennedy controvierte la posibilidad de caracterizar la decisión judicial en abstracto, laposibilidad de hablar de lo que hace «El Juez». Kennedy, D. (1986): Libertad y restricción en la decisiónjudicial. Universidades de Los Andes y Javeriana, Siglo del Hombre Editores. Bogotá, 1999.5 Acerca de esta aclaración ver: Bulygin, E. (1966): «Sentencia judicial y creación de derecho», enAlchourrón, C. y Bulygin, E. Análisis lógico y derecho. Centro de Estudios Constitucionales deMadrid. Madrid, 1991. p.355

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AQUILES ARRIETAJUSTO FORMALISMO

La aplicación formal del derecho, casos y límites

gida por los derechos que las personas deseen reclamar y por las reglas procesalesy de competencia que delimitan su actuar.

La cuestión consiste en establecer cuándo, cómo y bajo qué parámetros se pue-de llegar a crear derecho judicialmente. Las respuestas a estos interrogantes, queestán estrechamente ligadas a la concepción que se tenga del derecho y del queha-cer judicial, se mueven a lo largo de un continuo que se extiende entre dos extre-mos.6 De una parte, aquellos que insisten en que la justicia, en principio, es rutina-ria. Resolver los casos jurídicos, para quienes se paran en esta orilla, es visto engeneral como algo fácil. Las reglas jurídicas son parámetros claros que aseguranrespuestas ciertas e iguales para los diferentes actores en la mayoría de procesos. Noobstante, quienes se paran en este extremo no son ingenuos, son conscientes de loslímites del sistema jurídico. Por ejemplo, saben que el paso del tiempo lleva a que laley que antes era entendida como justa o adecuada para resolver un asunto ya nolo sea más, en razón a los cambios sociales. Saben que el concepto que antes era útilpara resolver un trámite, ahora es engorroso, o que se presentarán casos dramáti-cos que no fueron previstos por el legislador. Desde esta orilla se sabe que este tipode casos existe, pero se alega que ellos son excepcionales. No son la regla. Por tanto,no es conveniente inspirar el modelo de resolución judicial en estos casos excepcio-nales. Si la mayoría de los casos son fáciles, independien-temente de las particulari-dades que le sean propias, una enseñanza generalizada de las formas más complejasde argumentación, por ejemplo, es tanto como exigir a todos los conductores decarros individuales ser capaces de manejar los vehículos más complejos y sofisticadospara obtener la licencia. Además, estimular tal aplicación del derecho es tantocomo invitar a los jueces a intervenir y modificar la ley, acabando así con la seguri-dad jurídica. La creación del derecho es, desde esta perspectiva, una función excep-cional que ejercen los altos tribunales en casos difíciles.7Esta tesis puede alegar quela evidencia empírica está a su favor, en muchos casos.8

6 La presentación que se hace de las posibles respuestas es puramente esquemática, no tiene encuenta las enormes y sutiles diferencias que las distancian.7 El Juez Barak es un ejemplo de esta posición. Para él, en los casos fáciles existe una respuesta, yquien sea juez no tiene elección diferente. A su parecer, este tipo de casos difícilmente llegan a laCorte Suprema de un país. Los casos difíciles requieren mayores y más profundos razonamientosque aseguren el cumplimiento de una política judicial (judicial policy), a partir de la cual se ejerzala discrecionalidad que le corresponde al resolver el caso. (Barak; 2002, p.22)8 Por ejemplo en Colombia, ver: Rodríguez G., César (2001): «La justicia civil y de familia» (Cap.XI) y «La justicia laboral» (Cap. XII), en El caleidoscopio de las justicias en Colombia (Tomo I).Colciencias, U. de Los Andes (Bogotá), Nacional de Colombia y de Coimbra, ICAN, Siglo delHombre Editores. Colombia, 2001. (En las jurisdicciones estudiadas, se concluye, es posiblepredecir el resultado de una parte significativa de los casos que se presentan.) A conclusionessimilares han llegado los diversos estudios acerca del desarrollo de la acción de tutela a partir desu creación en 1991.

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En la otra orilla se sitúa una corriente crítica. Desde este lado se cuestio-na las reglas mismas, que son vistas como «herramientas de batalla» dentrode los conflictos jurídicos; armas que sirven para limitar algunas opcionesa los funcionarios judiciales. Esto puede ser, por ejemplo, porque se «com-prende» la regla y simplemente se sigue, o porque se elige deliberadamenteuna lectura de la norma y se «aplica». Desde este punto de vista, la aplica-ción del derecho es en principio problemática y no cuenta con métodos oprocedimientos confiables. Las sentencias son vistas como el ejercicio delpoder judicial en todo su sentido. Es al momento de dictar el fallo cuandoel juez se enfrenta a su espacio de discrecionalidad, el cual incluye, entreotras cosas, decidir si el problema jurídico a resolver es fácil o difícil. Apartir de esta posición, por tanto, el derecho es percibido como una conti-nuación de la política. Las peleas que una vez se dieron en el Congreso yquedaron inconclusas, o que al cabo del tiempo son vistas de forma dife-rente, son ahora definidas por los jueces en los tribunales, en una constan-te creación y evolución del derecho.

¿Dónde situarse entre estas dos orillas? Desde una perspectiva pragmáti-ca, el problema se enfrenta con relativa simplicidad.9 Si se trata de un casofácil, se debe usar un razona-miento formal, y si es un caso difícil, un razo-namiento material, un razonamiento de fondo. Para los primeros casos, seaboga por un «cálculo» formal que permita establecer la respuesta del casomediante la subsunción. En los casos difíciles la aplicación de las reglas esproblemática, supone discusiones acerca de asuntos como cuál es su senti-do o su finalidad. Para resolverlos es preciso contar con herra-mientasretóricas (de producción de discurso) y herramientas hermenéuticas (deapropiación de discurso) que permitan al juez hacerse a las reglas. Ver susentido dentro del sistema y aprender a construir soluciones con ellas. Estaposición es asumida en la práctica por muchos operadores del sistema jurí-dico, pues ofrece un marco teórico que permite continuar el ejercicio jurí-dico del día a día, así no se hayan resuelto los problemas de fundamentaciónsobre la adjudicación judicial. Es una posición útil para decidir cómo aproxi-marse a los casos y decidir qué «rol» debe asumir el juez al resolverlos. Poresta razón, el presente texto explora este sendero.

La postura «pragmática» coincide con lo que se llamó «la primera ori-lla», en la defensa de la doble metodología. Por un lado, para resolver loscasos fáciles, argumentaciones sencillas, usualmente formales y en las cuales

9 Vandevelde, Kenneth J. (1996): Thinking like a lawyer. Westview Press. USA, 1996. (p.134 y ss)

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no hay mayor espacio para la «creación». Por el otro lado, argumentacio-nes complejas para los casos difíciles, en las cuales eventualmente sí hay espa-cio para la innovación.10 Visto así, invocar argumentos materiales es ruidoinnecesario. ¿Si la respuesta mediante un «cálculo formal» es clara, para quépresentar más argumentos? ¿Para qué buscar el espíritu de la norma? En estalectura, la hermenéutica y la retórica no se requieren para llegar a resolverun caso fácil. De forma similar, los argumentos formales son insuficientes siel caso es difícil. La diferencia es que esta aproximación no considera que setrate de tipos de casos que sean diferentes en esencia. Es decir, un caso que esfácil hoy puede ser difícil mañana, o viceversa. Aunque los argumentos cen-trados en la forma son útiles para resolver los casos fáciles, en los que aparen-temente basta «calcular» el resultado, los argumentos sustantivos tambiénpueden servir para resolverlos. Aquí radica la diferencia. Mientras que parael extremo de la primera orilla los argumentos formales son «el camino» paraarribar a la solución de la mayoría de casos, una posición pragmática abogaporque una argumentación formal es «un buen camino» a seguir para resol-ver un caso fácil; quizá el mejor, pero no el único.

El presente texto defiende esta posición. Cuando una comunidad jurídicaacepta, de forma generalizada, que un caso se resuelve básica o exclusivamen-te con una argumentación «formal», no implica que el asunto carezca de unadimensión valorativa.11 No existe una diferencia tal entre un caso considera-do fácil y uno considerado difícil, que demanden ser resueltos mediante«metodologías de análisis» completamente diferentes. Las consideraciones po-líticas y valorativas que llevaron al legislador a optar por fijar un conjuntode normas u otro viven en todos y cada uno de los casos en los que tales

10 La creación judicial no se da únicamente al momento de decir, específicamente, cómo seresuelve el caso. Es más, para autores como Eugenio Bulygin es cuando menos ocurre; para élson las consideraciones de la sentencia (la motivación del fallo) el momento en que se puedegenerar mayor impacto en el sistema jurídico, pues es posible definir un concepto jurídico, elalcance de una regla o el criterio que debe usarse para interpretar un texto jurídico, porejemplo. (Bulygin; 1966)11 En palabras del Juez Oliver Wendell Holmes: «La preparación de los abogados es preparaciónen Lógica. (…). El lenguaje de las sentencias judiciales es, sobre todo, el lenguaje de la Lógica. Yla forma y el método de la Lógica satisfacen esa ansia de certidumbre y de reposo que albergatoda alma humana. Pero generalmente la certidumbre no es más que ilusión, y el reposo no esel destino del hombre. Detrás de la forma lógica yace un juicio acerca del valor y laimportancia relativos de fundamentos legislativos contrapuestos, un juicio que permanecegeneralmente inarticulado e inconsciente, es verdad, pero que no por ello deja de ser raíz ynervio de todo proceso.»Holmes, Oliver Wendell (1897): La senda del derecho (The path of the law).Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1975.

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disposiciones se apliquen.12 Es precisamente en el contexto de los procesosjudiciales en donde, principalmente, las normas se aplicarán y «generaránconsecuencias» jurídicas. Así pues, el costo político, en términos de ejerciciode poder, no sólo lo asumen los congresistas al optar por una opción legisla-tiva y expedir una serie de normas en un determinado sentido, también loasumen los jueces al aplicarlas «en su tenor literal».13 En el estrado judicialsuele renacer la controversia política que se dio en el Parlamento acerca decuál debía ser la regla aplicable a un determinado caso, poniendo al juez, consus restringidos y limitados poderes, en el centro del debate político.14

Abrir el espacio para la discusión de aspectos más allá de lo formal, es parte deldebate judicial. El profesor Diego López, por ejemplo, muestra cómo el formalismo,bajo el ropaje de positivismo jurídico, sirvió para aislar al sistema judicial colombia-no de sinnúmero de discusiones políticas, con lo bueno y malo que ello supuso.15

Actualmente esta situación ha cambiado, pues mediante normas positivas que ha-cen parte de los sistemas legales de los estados contemporáneos, se institucionalizaronbuena parte de los conflictos sociales del siglo XX que no se resolvieron.16

12 «Fritz von Hippel propuso en 1930 una nueva ordenación del Derecho privado (…). Para simplificarla exposición de su pensamiento, el autor se instala en la posición del legislador y comienzaconstatando que, dónde, cuándo y cómo sea, todo ordenamiento jurídico tiene que hacerse con lapretensión de ser justo. El legislador tiene, pues, que preguntarse si su elección de ordenamiento seajusta a esta pretensión. Las posibilidades de ordenamiento que no se ajusten a ella han de serrechazadas. Las demás quedan sometidas a elección. La cual ha de efectuarse en una conexión totalcon la realidad y, por ello, es siempre una tarea histórica. (…) Como consecuencia: ‘podemos ordenar,comparar y concebir la masa de conocimientos de derecho privado como una serie de respuestashistóricas a determinadas preguntas permanentes sobre un determinado conjunto de problemas, yjuzgar dentro de este marco su estricta legalidad y exactitud’.» (Viehweg; 1963, p.142)13 Durante el Gobierno de Ernesto Samper Pizano (1994-1998), el poder Ejecutivo solicitó a la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia que autorizara extraditar a nacionales colombianos pornacimiento solicitados por el Gobierno de Estados Unidos, a pesar de que la Constitución Políticade 1991 lo prohibía expresa-mente. Luego de que se difundiera la noticia de que «la Corte Supremano había autorizado la extradición solicitada por el Gobierno», la Sala Penal de la Corte sepronunció públicamente para pedirle al Presidente que no solicitara extraditar colombianos pornacimiento pues el constituyente decidió, expresamente, que no era posible hacerlo.14 Kelsen, en la década de los sesenta, señala que la solución de un caso no es una deducción que sesiga de las normas aplicables y los hechos del mismo, es la decisión que adopte una autoridadjudicial, con base en aquéllas y éstos. [Ver: Kelsen, Hans (1965): Normas jurídicas y análisis lógico.Centro de estudios constitucionales. Madrid, 1988.]15 Al respecto ver: López, Diego (2004): Teoría impura del derecho. Editorial Legis. Bogotá, 2004.16 de Sousa Santos, Boaventura (2001): «Derecho y democracia: la reforma global de la justicia» (Cap.III) en El caleidoscopio de las justicias en Colombia (Tomo I). Colciencias, U. de Los Andes (Bogotá),Nacional de Colombia y de Coimbra, ICAN, Siglo del Hombre Editores. Colombia, 2001. (Uno delos asuntos al que hace referencia el texto es el proceso de judicialización de la política)

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La insuficiencia de la forma

Podría objetarse que la posición expuesta es contra evidente, pues comose dijo, buena parte de la administración de justicia resuelve casos fáciles, deresultados predecibles. Piénsese, por ejemplo, que al juez se le solicita dictar unmandamiento de pago con base en títulos ejecutivos ciertos; ordenar a unaentidad responder una petición que le presentó un ciudadano hace más de 30días hábiles y no ha sido atendida; u ordenar la entrega de una medicina de lacual depende la vida de un niño cuya familia carece de recursos para comprar-la. En cualquiera de los tres casos la respuesta es fácil: en el primero debe librar-se mandamiento de pago, en el segundo, ordenar a la administración respon-derle a la persona y en el tercero, garantizarle al niño el acceso a la droga querequiere. Hay jueces que en uso de su «independencia» fallan como a bientengan, pero se trata de casos marginales que suelen ser calificados de «inco-rrectos» por la mayoría de los miembros de la comunidad jurídica, salvoespecificidades propias del caso que justifiquen cambiar la respuesta tipo.

La prueba de fuego para la «facilidad de un caso es que exista un «formato dela decisión», una plantilla, una «minuta». Cuando un caso se soluciona con unrazonamiento que es «como un cálculo», los despachos judiciales pueden limi-tarse a usar un formato, un modelo de sentencia con espacios en blanco para serllenados con los nombres particulares de los protagonistas de cada conflicto.17

Teniendo en cuenta esto, ¿cómo puede afirmarse que siempre lo político y lovalorativo del derecho está presente en la resolución de lo casos? Si bien algu-nos problemas jurídicos que enfrentan las altas Cortes suponen debates pro-fundos de teoría política, en los casos fáciles, podría alegarse, esto no ocurre.Ahí tan sólo se requiere un silogismo; subsumir los hechos en las categoríasjurídicas aplicables y derivar las consecuencias pertinentes. En estos casos fáci-les, podría objetarse, la forma es suficiente, no se requiere ir al fondo. No haynecesidad de presentar argumentos adicionales a los puramente formales.

17 En algunos juzgados del país, buena parte de los casos en los que se reclama por medio detutela la defensa del derecho de petición, se resuelven según la siguiente «fórmula»: El día__X__ , la persona __A__ presentó una petición a __B__ . Teniendo en cuenta que la administracióncuenta con 15 días hábiles para responder la petición y que desde el día __X__ hasta hoy hantrascurrido __(15 + n)__ días sin que se le dé respuesta, se ordenará a __B__ responder a __A__ en eltérmino de 48 horas. Los despachos con buenos recursos informáticos sólo tienen que «pegar ycopiar» (copy paste), los que aún tienen máquinas de escribir, o pocos cartuchos decomputador, usan fotocopias o copias al papel carbón. Para librar mandamientos de pago enprocesos ejecutivos los juzgados suelen tener formatos similares.

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Puede ser que en casos de este estilo, los argumentos formales sean necesariosy suficientes para sustentar la decisión que se adopte. Pero ello no es así porquelos asuntos materiales y sustantivos no tengan cabida, la razón es que no serequiere abordarlos. Cuando una comunidad jurídica acepta, de manera gene-ralizada, que bastan argumentos «formales» para resolver un problema jurídicoes porque no hay controversia en relación con los asuntos de carácter valorativo,o por lo menos, no de tal entidad que lleve a cambiar la manera como la prácticasoluciona el caso. Los motivos para que esto ocurra son múltiples; por ejemplo:que las partes afectadas con la «solución tipo», o los jueces, no puedan construirun argumento jurídico capaz de desestabilizarla; que los jueces estén de acuerdocon las consecuencias prácticas de la «solución tipo»; o que los jueces no estén deacuerdo con la solución, pero consideren que es tan precisa y reciente que les sea«imposible» contrariarla en su condición de juez.

La escuela de la exégesis postuló la regla según la cual no hay que interpretartextos que sean «claros». Esta norma, recogida por nuestro ordenamiento en elartículo 27 del Código Civil,18 postula una metodología para los casos regidospor normas «claras» y otro para las normas que no lo sean (la interpretación). Eljurista belga Chäim Perelman plantea el siguiente interrogante a esta postura:¿cuándo se dirá de un texto que es claro? A lo cual responde,

(…) es posible que en algunos litigios la interpretación de tal o cual texto nosea objeto de ninguna controversia. Este estado de cosas permite todo lo másconstatar que las diferentes interpretaciones de este texto no presenten nin-gúninterés especial para las partes, porque no obtienen ninguna ventaja de ningunade ellas. Concretamente, cuando se trata de un texto redactado en una lenguaordinaria, decir que el texto es claro es subrayar el hecho de que en el casoconcreto no ha sido discutido. En lugar de sacar de la claridad de un texto laconsecuencia de que no es posible, razonablemente, no estar de acuerdo sobre susignificado o su alcance, es más bien lo contrario lo que podemos afirmar: comono es objeto de interpretaciones divergentes y razonables, se le considera claro.19

Aun si un sistema jurídico cuenta con normas que determinan de formaprecisa las consecuencias jurídicas de cada acto que sea su objeto regular, no se haresuelto el problema. Los casos usualmente están regidos por múltiples normas

18 Código Civil, artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literala pretexto de consultar su espíritu. || Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscurade la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historiafidedigna de su establecimiento.19 Perelman, Chäim (1976): La lógica jurídica y la nueva retórica. Editorial Civitas. Madrid, 1988. (p.54)

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positivas, no sólo por una; de hecho, las normas son tan sólo uno de los conjun-tos de referentes jurídicos relevantes para estudiarlos. Pero además de esta laborde armonización, el juez debe atender una cuestión ineludible que le planteatodo proceso judicial: ¿qué va a decidir, concretamente, en el caso que estudia?¿Qué decisión y qué orden va a impartir?20

La razón por la cual hoy bastan argumentos formales para resolver la ma-yoría de acciones de tutela por derechos de petición, como la mencionadaanterior-mente, no es porque no haya argumentos materiales y de fondo quesustenten dicha posición, es porque éstos están implícitos. En efecto, en 1993 lasolución del caso no era fácil; competían dos respuestas posibles en la comuni-dad jurídica. Por un lado, el Consejo de Estado alegaba que si la administra-ción no respondía dentro de los 15 días siguientes a que la petición se hubieseformulado, no se configuraba una violación al derecho de petición. Para elConsejo, la figura jurídica del «silencio administrativo negativo» –excepcional-mente positivo– resolvía la cuestión. Si la administración no respondía unasolicitud al cabo del tiempo estipulado legalmente, la persona podía «suponer»que se le había respondido negativamente para así poder controvertir la res-puesta ante los jueces. De otro lado, la Corte Constitucional alegaba que cuan-do el Código Contencioso Administrativo ordena a la Administración res-ponder en el término de 15 días las peticiones que se le presenten, delimita elámbito de protección de un derecho constitucional. Por lo tanto, si transcurri-do ese lapso no se ha respondido la solicitud, se viola un derecho fundamentaly es deber del juez de tutela reparar la situación ordenando que se responda.Para la Corte, el silencio administrativo negativo es tan sólo una tabla desalvación que ofrece el legislador a las personas, para que puedan acudir a losjueces y defenderse de una Administración excesivamente morosa. Hoy la res-puesta de la Corte Constitucional es «clara», es la «correcta». Representa, entérminos generales, un tema pacífico, sobre el cual hay acuerdo. Es decir, se ha«abonado el terreno» de tal manera, que los jueces pueden resolver la mayoríade casos de petición usando argumentos puramente «formales». Los argumen-

20 «(…) la cuestión de qué sea lo justo aquí y ahora. Esta cuestión, a menos que puedan cambiarse lascosas, en la jurisprudencia es ineludible. Si no se diese esta eterna cuestión acerca de la justa compo-sición de intereses y de la rectitud humana, faltaría el presupuesto de una jurisprudencia en sentidopropio. (…) || 1. La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde elproblema. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienenque quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidas desdeél. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una impli-cación que conserve su vinculación con el problema. Cualquier otra es preciso evitarla.» (Viehweg;1963, p.141). Sobre el uso contextualizado de las decisiones judiciales en Colombia ver: López,Diego (2000): El derecho de los jueces. Editorial Legis – Universidad de Los Andes. Bogotá, 2000.

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tos de fondo que respaldan la postura de la Corte Constitucional, por tanto, síexisten y son necesarios para fundamentar su solución; cosa diferente es queno se requiera hacerlos explícitos.

No obstante, como se dijo anteriormente, en buena parte de los casos quese resuelven en derecho basta presentar un argumento formal para que ladecisión se entienda sustentada correctamente. En modo alguno lo dicho has-ta ahora puede ser tomado como una crítica a esta situación; por el contrario,es bueno y deseable que así sea. El que un caso sea considerado «fácil» en unsistema jurídico (v. gr. protección constitucional de la violación del derecho aldebido proceso, ejemplo antes expuesto) puede considerarse jurídicamente va-lioso por razones diferentes a creer que se trata de la «respuesta correcta que sesigue como consecuencia» de aplicar las reglas que gobiernan el caso. Un caso«fácil», por ejemplo, garantiza la protección de los intereses jurídicos tuteladosenvueltos, impide reabrir fácilmente el debate valorativo, simplifica el trabajojudicial, permite enviar un mensaje claro a la sociedad y permite a los ciudada-nos predecir con mayor certeza las consecuencias jurídicas de sus actos. Aportacoherencia y consistencia al sistema.

El consejo de Carrió

Entre 1972 y 1976, el jurista argentino Genaro Carrió dictó una serie deconferencias en la Asociación de Abogados de Buenos Aires, de donde surgióun breve escrito titulado cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Dentro de losconsejos que da a los jóvenes abogados, presenta el siguiente,

No usar argumentos puramente formales o que impliquen unmanifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas orituales. No ser artificiosos ni parecerlo. No abusar de recursosargumentales de tipo estrictamente técnico para conservar venta-jas o pretender nuevos beneficios.

La tendencia de la evolución del derecho, particularmente en laregulación de las relaciones patrimoniales, se orienta hacia el re-chazo de los abusos formales. Basta con recordar el auge crecientede la llamada teoría de la penetración del velo de la personalidadjurídica o la firmeza que, a partir del famoso caso Colalillo (Fallos,238:550), ha ido adquiriendo la jurisprudencia de la Corte Supre-ma en materia de arbitrariedad por excesos rituales.21

21 Carrió, Genaro (1987): Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1991.

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El consejo es sencillo: no usar únicamente argumentos formales, en especial sise va a reclamar una ventaja o pretender nuevos beneficios. Carrió recomendóno «abusar» de la «forma». La pregunta que surge es por qué no basta la forma-lidad. ¿Acaso nunca es «claro» el derecho en estos casos? ¿Las ventajas siempre seencuentran conteni-das en normas ambiguas que requieren un trabajointerpretativo y argumentativo complejo? Por supuesto, Carrió no afirma quesea necesario presentar argumentos sustanciales para que el privilegio sea respeta-do. Es perfectamente posible que un proceso sea ganado desatendiendo este con-sejo. Sin embargo, se trata de una recomendación de un viejo zorro del derechoque sería necio no tener en cuenta.

El meollo del asunto es no sacrificar, de forma manifiesta, valores sustantivospor cuestio-nes adjetivas o rituales. Es decir, si la mera «forma» deja de ser garan-te de los valores que protege la ley, es porque dejó de cumplir su función. Losrecursos argumentativos formales tienen peso en cuanto vayan de la mano de lasrazones de fondo que inspiran a la ley, así estas últimas no se hagan explícitas.Por eso el consejo de Carrió. Si un privilegio se defiende sólo con base en loformal, se corre el riesgo de no contar con argumentos a favor si las dimensionesvalorativas del caso se hacen explícitas en el debate.

Podría objetarse que este camino es peligroso porque abre las puertas haciaalgún tipo de intuicionismo o subjetivismo en el que lo determinante no es «elderecho», sino la noción particular de justicia que tenga el juez. Sin entrar aresponder a fondo esta cuestión, puede decirse que el límite a la formalidad quepostula Carrió no es la «justicia», sino los valores sustan-tivos. Por ejemplo, si enun proceso de carácter financiero, mediante una impecable argumen-tación pu-ramente formal, un juez llega a una solución que afecta de manera grave eldiseño técnico de un mecanismo de inversión, se considerará afectado un valorsustan-tivo, independientemente de si la solución es «justa».

Otra objeción posible es que lo dicho no es aplicable a todas las normas. Lasprocesales por ejemplo, se diría, pueden considerarse ejemplos de disposicionesque no contemplan deba-tes valorativos fuertes. En la medida que no son reglasque establecen cuáles son los derechos y deberes sustanciales de las personas,podría alegarse que se trata de reglas que tan sólo señalan la forma de hacer lascosas; si el término judicial vence a las cinco de la tarde o a las seis, es tan sólo unasunto de trámite, bien puede elegir el legislador una u otra opción sin suscitarmayores debates políticos, ni en el Congreso, ni en los estrados judi-ciales. Es unmero asunto técnico, se sostendría. No obstante, pese a ser cierto que la aplica-ción de reglas procesales es terreno fértil de «casos fáciles», no por ello deja de sertambién campo fértil de batallas valorativas.

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No se trata de un tema inexplorado, ni una idea nueva. Es un asuntoclásico del derecho que hoy sigue teniendo defensores: la diferencia entre elderecho «sustantivo» (material) y el derecho «adjetivo» (procesal) no es tajante;el procedimiento no es un conjunto de reglas técnicas, objetivas y de «merotrámite», cuyo cometido es encausar los debates jurídicos de «fondo». Suponeopciones políticas, valorativas, que reflejan concepciones de lo jurídico y de loque se considera justo.22 En este sentido, en el Tratado de las pruebas judicialesde Jeremías Bentham y Esteban Dumont –obra considerada por algunos comofundadora del derecho probatorio– se considera que una «regla falsa en mate-ria de procedimientos» es aquella que se dirige «(…) a poner en contradicción ladecisión del juez y la ley; la que arrastra al juez a pronunciar contra su persua-sión íntima, a sacrificar lo esencial a la forma, a juzgar como jurisperito de otrodistinto modo que lo hubiera hecho como simple hombre. (…).»23

Con el fin de mostrar lo dicho hasta ahora, presentaré dos casos en los quelos que argumentos formales, en principio, parecerían bastar para llegar a unadecisión. En la discusión de ambos es clara la fuerza de los argumentos forma-les y la relevancia de las dimensiones valorativas. No obstante, mientras en elprimero el argumento formal se impone sobre el deseo de reabrir el debate, enel segundo, las valoraciones «de fondo» son las que se impo-nen y se resisten aser ocultadas tras un argumento formal.

22 Muchos son los autores que han desarrollado esta idea. Un ejemplo reciente es el trabajo deMartha Minow acerca de este tema, en el que sostiene: «(…) the procedure and substance cannot beseparated because each embrace competing purposes and values; each of these values are subject tocontested interpretation in individual circumstances. No norms used in a living legal system arestatic; all are sufficiently general to permit multiple interpretations (…). Procedural rules reflectpolitical choices and invite contests over interpretation just as do any other kind of rule. Proceduralrules (…) combine the just and the arbitrary; procedural law is filled with arguments people use toexpress disagreements and to settle disputes. Those arguments drawn upon conflicting visions ofsociety, the meanings of justice, what can and cannot be sacrificed, and everything else people argueabout. People fight as intensely about the content and application of rules about procedure as thydo about the norms of property, torts, criminal law, and constitutional law.» Minow, Martha(1998): Politics and procedure, en The Politics of Law. Basic Books. USA, 1998. p.92.23 El Tratado aclara: «No debe inferirse por estas observaciones que sea preciso abolir todas las formas,o que el juez no tenga más reglas que su voluntad; lo que se quiere decir es, que es preciso desterrartodas las formas, todas las reglas que ponen al juez en la necesidad dedar un fallo contra su propiaconvicción, y que hacen la ley del procedimiento enemiga de la ley sustantiva. (…)» Bentham, J.,Dumont, E. (1823): Tratado de las pruebas judiciales. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2000. (Luego derecopilar amplio material sobre el tema, Bentham publicó este sumario con la ayuda de su discípuloDumont; la versión citada es una reimpresión de la primera traducción a lengua española, hecha enMadrid en 1835). Al respecto puede verse también la obra de Francesco Carnelutti.

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Primer caso: el candidato golpista

En junio de 2003, la Corte Suprema de Justicia de Guatemala negó un recur-so de amparo presentado por el General Efraín Ríos Montt contra el TribunalSupremo Electoral, por haberse negado éste a inscribir su candidatura a la Presi-dencia de la República. La decisión del Tribunal Electoral, avalada por la CorteSuprema Guatemalteca, tuvo dos fundamentos. Por una parte, el hecho de queel General había participado en un golpe de Estado que lo mantuvo en el poderentre 1982 y 1983; por otra, la prohibición que se fija a los golpistas para optar alcargo de Presidente en el artículo 186 de la Constitución de Guatemala.24 Entérminos de silogismo jurídico,

El caudillo y los jefes de un golpe de Estado, así como quien hayaasumido la Jefatura de Gobierno como consecuencia de tales hechos, nopuede optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de la República.

Efraín Ríos Montt asumió la Jefatura de Gobierno en 1982 comoconsecuencia de un golpe de Estado.

ergo

Efraín Ríos Montt no puede optar al cargo de Presidente o Vice-presidente de la República.

Esta determinación corroboraba decisiones judiciales que en el pasado sehabían tomado. En 1990 y 1995 el General Ríos Montt también había tratadode inscribirse como candidato presidencial por el partido Frente RepublicanoGuatemalteco (FRG). En las dos ocasiones se le negó tal posibilidad y en ambaspresentó un recurso de amparo que fue resuelto negativamente por la CorteSuprema de Justicia, en primera instancia, y por la Corte de Constitucionalidad,en segunda instancia. En 1990, en 1995 y ahora en 2003 la solución al problemaplanteado por el General era clara y distinta, bastaba con hacer un pequeño«cálculo» para darse cuenta que el general no podía ser inscrito como candidato,por el hecho de haber llegado a la jefatura del estado como consecuencia deun golpe de estado.

24 Constitución de Guatemala, artículo 186.- Prohibiciones para optar a los cargos de Presidente oVicepresidente de la República. No podrán optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de laRepública: (a) El caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimientosimilar que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechosasuman la Jefatura de Gobierno. (…)

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No obstante, el 14 de julio de 2003, contra todos los pronósticos, la Corte deConstitucionalidad de Guatemala decidió conceder el recurso de amparo, revo-car la decisión de la Corte Suprema de Justicia y ordenar al Tribunal SupremoElectoral la candidatura de Ríos Montt. En una apretada decisión de 4 votoscontra 3, la mayoría de la Sala concedió la razón a los alegatos presentados porel pretendido candidato. El General Ríos Montt alegó a su favor que el golpe deestado que lo llevó al poder tuvo lugar tres años antes de que se promulgara laConstitución con la prohibición del artículo 186. A su juicio, no era legítimoque se le impidiera participar en las elecciones por haber realizado un acto que ensu momento no acarreaba tal conse-cuencia. Eso no sólo afectaba sus derechospolíticos, sino los de los demás miembros del FRG y, en general, los derechos detodos los eferregistas. La prohibición debe entenderse, pues, referida para aque-llos que lleguen al poder como consecuencia de un atentado contra la Constitu-ción vigente.

El alegato del General respecto a la posibilidad de sancionar a quienes parti-ciparon en algún golpe de estado con anterioridad a la Constitución vigente enGuatemala, se entiende si se tiene en cuenta los sucesos que ocurrieron por aque-lla época. En 1970 Ríos Montt se presentó a las elecciones presidenciales y quedóen segundo lugar. Con una diferencia de 70.000 votos respecto al candidatoganador (el General Kjell Eugenio Laugerud); en el ambiente quedó la sensaciónde que había tenido lugar un fraude, y que por eso Ríos Montt había perdido. ElGeneral permaneció como diplomático en Madrid hasta 1977, año en que regre-só a Guatemala. Al año siguiente, en 1978, el General Fernando Romero LucasGarcía dio un golpe de estado y asumió el poder. En 1982 el General HoracioEgberto García y el Coronel Francisco Luis Gordillo Martínez derrocaron alGeneral Lucas García del poder y, según se dice, buscaron a Ríos Montt parapedirle que asumiera la presidencia de la Junta Militar de Gobierno. Se formó untriunvirato gobernante hasta el 9 de junio, fecha en que renuncian los otros dosmilitares, dejando a Efraín Ríos Montt como Presidente.

En este punto de la narración es probable que muchos vean cierta razón enlos argumentos del General. Teniendo en cuenta las condiciones de inestabili-dad institucional existentes en Guatemala, ¿cómo se podía exigir al General RíosMontt el respeto por las autoridades? ¿Cómo condenar a alguien que descono-ció a un gobierno de facto, no uno democrático, luego de haber intentado llegaral poder por la vía democrática y haber sido derrotado, al parecer, por un fraudeen las elecciones? Resaltar las dimensiones valorativas del caso o los problemasque suscita la aplicación de las reglas, son dos de las múltiples estrategias quepueden intentarse para desestabilizar la certeza que se tiene en torno a la solu-ción de un caso considerado «fácil» y presentarlo como difícil.

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Sin embargo, en la comunidad jurídica guatemalteca en general el asunto esabsolutamente claro; el caso es «fácil». Se considera que el argumento formalbasta para sustentar la decisión. Cualquier argumento material o de fondo seconsidera, hoy por hoy, una mera estrategia leguleya para evadir la prohibicióndel artículo 186 de la Constitución. En especial si se tiene en cuenta que paraadoptar una decisión como ésta (revisar un fallo de la Corte Suprema de Justi-cia), la Corte de Constitucionalidad debía sesionar, no con los 5 magistradostitulares, sino con 7, y que en este caso los dos magistrados adicionales eransimpatizantes del General Ríos Montt.25 La prensa no dejó de calificar la decisiónde la Corte de Constitucionalidad como un «golpe de estado técnico». Nadie enGuatemala olvida los cruentos hechos que ocurrieron bajo la dictadura de RíosMontt, en especial el genocidio cometido contra la población indígena Maya,que ha llevado a la premio Nobel de Paz, Rigoberta Menchú, a adelantar unabatalla jurídica en contra del General para que no reine la impunidad.26 En 1999la premio Nobel acusó a Ríos Montt ante el juez Baltasar Garzón en la Audien-cia Nacional de España. Guatemala no accedió a la solicitud de enviarlo, porquese aseguró que el General podía ser juzgado en su propio país. Efraín Ríos Monttfue llamado a juicio la segunda semana de marzo.27

Segundo caso: la pensión negada

El señor Florentino Enrique Méndez Espinoza solicitó al Juzgado Sexto La-boral del Circuito de Bogotá que condenara al Banco Popular a pagarle la pen-sión vitalicia, con la debida indexación de la primera mesada. El Juzgado le hallóla razón y condenó al Banco, quien apeló la decisión por intermedio de suapoderado ante el Tribunal (febrero 10 de 1999). La Sala Laboral del Tribunal deBogotá, apartándose de las reglas aplicables al caso, decidió revocar la decisiónadoptada por el Juez de instancia y le negó la pensión (abril 28 de 1999). Elasunto finalmente llegó a la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, medianteel recurso extraordinario de casación.

25 Los dos conjueces elegidos eran cercanos al FRG. Mario Ruiz Wong, Ministro de Gobierno yasesor de seguridad de Alfonso Portillo, y Francisco Palomo Tejada, abogado de Ríos Montt yde 24 diputados del FRG, acusados de haber cambiado fraudulentamente el texto de una leyaprobada por el Congreso.26 Con respecto a lo ocurrido en Guatemala ver, entre otros documentos, el informe de laComisión del Esclarecimiento Histórico (CEH). Guatemala Memoria del silencio. Con respecto alproceso posterior, ver entre otros: Reales, C. H.; Bejarano, A. M. (2001): Políticas después de la guerra:la reincorporación de grupos guerrilleros en América Latina y su impacto en la consolidación de una oposicióndemocrática libre. ED, Centro de Investigaciones Socio-jurídicas (CIJUS) de la Universidad de LosAndes. (La investigación compara los casos de Venezuela, El Salvador, Guatemala y Colombia).27 Fecha en que se leyó la presente conferencia.

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La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema,28 luego de revisar elcaso, resolvió dejar en firme (no casar) la sentencia del Tribunal. Indicó que elrecurso de casación tiene estrictos requisitos de procedibilidad. Cuando nose cumplen se llega a una sola conclusión posible, ‘debe negarse la proceden-cia del recurso’.29 La Corte Suprema consideró que el recurso de casaciónpresentado por el demandante en este caso, no indicó con precisión quédemostraba la prueba que supuestamente estimó de forma equivocada el Tri-bunal Superior de Bogotá, ni el mérito que le reconoce la ley. Así pues elrazonamiento es simple,

Si un recurso de casación no cumple con los estrictos y técnicosrequisitos fijados en la ley, es inadmisible

El recurso de casación presentado por Florentino Enrique MéndezEspinoza no cumple con los estrictos y técnicos requisitos fijados enla ley

ergo

El recurso de casación presentado por Florentino Enrique MéndezEspinoza es inadmisible30

28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 18 de octubre de 2000(M.P. Luis Gonzalo Toro Correa; Rad. N° 13396)29 El recurso presentó cinco cargos, aquí sólo se hace referencia a uno de ellos.30 Dice la sentencia: «En este como en los anteriores cargos, la censura nuevamente incurreen defectos de orden técnico que impiden su análisis. || En primer lugar, no expresa elsupuesto error o los varios que pudo haber cometido el Tribunal y que lo llevaron aquebrantar la ley sustancial, porque si han de tenerse como tales los que enuncia por «haberrevocado la sentencia del a quo», que «condujo a la revocatoria del pago de la pensiónjubilatoria y el de la indexación de la primera mesada», debe decirse que éstos no sonpropiamente desatinos de orden fáctico, sino la decisión final de la segunda instancia. ||Aquí también como en el primer cargo no se ocupa de demostrar la incidencia que pudohaber tenido en el fallador el examen equivocado o la falta de apreciación de las pruebas queenlista, y que lo llevaron a cometer algún error evidente de hecho. || No puede aceptarse,como lo sugiere el recurrente, que se tengan como sustento de su demostración lasconsideraciones hechas por el a quo, dado que cuando se orienta un cargo por la víaindirecta, como en este caso, es su obligación, se repite, indicar con precisión, frente a laprueba que denuncia como equivocadamente estimada y dejada de estimar, qué es lo queella demuestra y el mérito que le reconoce la ley, producto de cuyo cotejo surge el errormanifiesto endilgado. De este modo, la Corte pudiera eventualmente llegar a concluir que elcargo era eficaz, pero jamás, en la forma como se planteó en este caso, puede arribarse almismo resultado. || Por último debe precisársele a la parte impugnante que este recurso

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Sin embargo, a pesar de ser esta la decisión, la Sala Laboral consideró que eldemandante sí tenía la razón. A juicio de la Corte Suprema, el demandante sítenía derecho a recibir su pensión, tal y como lo había decidido el juez de instan-cia. Dijo al respecto,

«(…) el cargo es inadmisible.

No obstante que por razones de técnica la acusación no tuvo éxito, laCorte hace la corrección doctrinaria al Tribunal, en la medida enque debió consi-derar (…) [las normas pertinentes] (…) de donderesultaba [el recurrente] beneficiario de la pensión de jubilación (…)»

La forma resulta insuficiente. El sacrificar la pensión de una persona a quiense le había negado arbitrariamente, en defensa de las estrictas reglas de laprocedibilidad del recurso de casación, no parece razonable. La claridad delargu-mento formal pierde su carácter de garantía de justicia y pasa a ser vistocomo un obstáculo para alcanzarla. Se trata pues, del trágico caso en que ladecisión a la que conducen las reglas puede ser objetada, por razones materiales,fundadas en referentes jurídicos relevantes.

El señor Méndez Espinoza interpuso una acción de tutela en contra de lasentencia de la Sala Laboral por considerar que había violado flagrantemente elartículo 228 según el cual en las actuaciones de la administración de justicia«prevalecerá el derecho sustancial». El 5 de marzo de 2001 el Consejo Seccionalde la Judicatura de Cundinamarca, en primera instancia, negó la tutela contra lasentencia de la Corte Suprema de Justicia por considerar que no había descono-cido derecho fundamental alguno del señor Méndez. No obstante, señaló que laSala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá sí había incurrido en una ‘vía dehecho’ al revocarle su derecho a la pensión, por lo que tuteló sus derechos y dejósin efectos el fallo del Tribunal. La decisión fue impugnada por los Magistradosdel Tribunal Superior ante el Consejo Superior de la Judicatura, despacho querevocó el 24 de julio la decisión del Consejo Seccional. El Consejo Superiorconsideró que la Sala de Casación Laboral de la Corte Supre-ma sí había desco-nocido los derechos fundamentales al «acceso a la justicia, el debido proceso y laigualdad» del señor Méndez, por lo que ordenó a la Corte Suprema resolvernuevamente el recurso de casación. El caso fue seleccionado para revisión por la

por su carácter de extraordinario debe ceñirse a los parámetros que contiene el artículo 90del Código Procesal del Trabajo, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en losalegatos de instancia, tal como lo prevé el artículo 91bídem. || En consecuencia, el cargo esinadmisible.» (acento fuera del texto original)

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Corte Constitucional, tribunal que confirmó la decisión adoptada por el Con-sejo Superior de la Judicatura.31

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, alegó que no compartía laposición de la Corte Constitucional, según la cual la Sala Laboral había incu-rrido en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto, «(…) todo porque endesarrollo de las claras directrices orienta-doras del citado recurso, encontróque la demanda de casación interpuesta por el abogado de Méndez Espinozano cumplía los requisitos que la técnica del recurso extraordinario exige.» LaCorte Suprema señaló que si «(…) la casación es por esencia juicio al Tribunal,ella misma es autosuficiente para preservar los derechos fundamentales que ensu ámbito puedan resultar implicados (…).» La Corte Suprema resolvió: «endefensa de la Constitu-ción Política y de la ley, mantener la sentencia que se lehabía ordenado modificar». Este caso, junto a otros, motivaron fuertes decla-raciones públicas de la Corte Suprema de Justicia en contra de la Corte Cons-titucional (marzo, 2004).32

Con independencia respecto a cuál sea la posición que se asuma en el casoespecífico, lo cierto es que la posición defendida en la sentencia de casación porla Corte Suprema de Justicia, con base en un argumento puramente formal, esa todas luces insuficiente. La conclusión a la que se llega no es absurda y, sin

31La Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, decidió que: «[s]i en el desarrollo de su laborcomo Tribunal de Casación, la Corte Suprema evidencia, de los cargos formulados por elrecurrente –así estos carezcan de la técnica respectiva– o derivado del análisis de los mismos, unavulneración de derechos fundamentales, es su deber, en virtud de la reconocida eficacia de lacasación para la protección de derechos fundamentales, hacer efectivo el amparo de talesderechos en la sentencia de casación.» Sentencia T-1306 de 2001 (M.P. Marco Gerardo MonroyCabra). El Magistrado (E) Rodrigo Uprimny Yepes aclaró el voto y señaló que «(…) la vía dehecho de la Sala de Casación Laboral no proviene de una actuación caprichosa de esa altaCorporación. La vía de hecho se configura en el presente caso exclusivamente de unentendimiento distinto de la naturaleza de la casación entre la Corte Suprema y la CorteConstitucional. (…)»32 Luego de la decisión adoptada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el señorMéndez inició un proceso de desacato en su contra. El Consejo Seccion al de la Judicatura deCundinamarca, como juez encargado de hacer cumplir la decisión de tutela, insistió a la CorteSuprema que atendiera lo resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional. La Corte Supremarespondió que ya lo había hecho. El Consejo Seccional, en consecuencia, resolvió remitir elasunto del desacato a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes y, paragarantizar el cumplimiento del fallo de la Corte Constitucional, declaró vigente el fallo delJuzgado 6° Laboral del Circuito de Bogotá, en el que inicialmente se reconoció al señor Méndezsu pensión. Esta decisión fue confirmada, finalmente, por la Sala Plena de la Corte constitucionalen fallo de unificación (Sentencia SU-1158 de 2003; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

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duda, puede ser reafirmada y defendida. Pero dicha tarea requiere presentarargumentos materiales que atiendan la cuestión de fondo y muestren por qué esvalioso mantener la consecuencia que se sigue de la argumentación formal, asíesto conlleve desconocer el derecho a la pensión de una persona.33 No son pocaslas veces que en la historia se ha defendido el asumir consecuencias aparentemen-te injustas, por respetar las leyes.34

Comentarios finales

El sueño de un sistema jurídico estable y perfecto, que permita predecir lasposibles conse-cuencias jurídicas de sus actos a todas las personas, ha quedadoabandonado junto a otras quimeras. Pero en modo alguno ello implica que laseguridad jurídica o la coherencia judicial hayan dejado de ser valores importan-tes. Los argumentos de carácter formal ayudan a simplificar la labor judicial y aunificar los resultados que ésta arroja. Reducen la discrecionalidad y arbitrarie-dad judicial. Ayudan a evitar que los funcionarios judiciales entren en cuestionesde gran envergadura cuando ello no se requiere para el caso, o simplemente noes dable hacerlo. Los argumentos formales anuncian un acuerdo valorativoimplí-cito que prefiere presentar el asunto como si fuese un «cálculo» y no abrirel debate a cuestiones de fondo.

Así, no se trata de abogar porque se abandonen las argumentaciones detipo formal. El asunto es no asumirlas como legítimas o suficientes para re-solver un caso, por considerarlas «el camino que lleva a la consecuencia necesa-

33 Julio César Carrillo Guarín, comentando esta cuestión, pone de presente la materialidad deldebate: «¿Invita la Corte constitucional a la anarquía procesal por cuenta de lo fundamental?¿Invita la Corte Suprema de Justicia a olvidar lo fundamental privilegiando la técnica en cuantotécnica? Urge, en consecuencia, hacer algo. Me imagino que todos presurosos aboguemos por unaley que prevenga los riesgos del absurdo que está latente (…). || (…) considero que más allá de milleyes, lo que necesitan nuestros sabios juristas de las altas cortes es, perdónenme la sugerencia,recuperar el sentido de la común humanidad y (…) enseñarnos cómo sin ley que obligue, es posibletejer sueños, esperanzas, bondades interiores, criterios ricamente diversos, en los que se materialicela razonabilidad pragmática de un Estado social de derecho.» (acento fuera del texto original)Carrillo, J. C. (2002): «Casación laboral: oportunidad para construir», Columna de opinión enÁmbito Jurídico de mayo 27 a junio 9 de 2002 (Edición 105). Editorial Legis.34 Un ejemplo de la vía a tomar, que presenta Minow en el trabajo antes citado, es la posiciónasumida por Martín Luther King en relación a las sanciones a que había lugar por actuar en contrade las decisiones estatales manifiestamente racistas. Alegaba King que no se debían dejar de aplicarlas sanciones a quienes, como él, protestaban contra dichas decisiones injustas. Asumir la sanción,sostenía, es la forma de demostrar el enorme respeto que tienen al derecho quienes desconocendicha decisiones. (Minow; 1998) Argumento similar presenta Sócrates en la famosa Apología.

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ria y correcta». Cuándo es suficiente este tipo de argumentos y cuándo no, estambién una cuestión objeto de debate jurídico y, por tanto, objeto de la deci-sión que finalmente se adopte en un caso. Incluso con ocasión de temas tanpolémicos como la pena de muerte o el derecho a abortar, los funcionarios judi-ciales pueden justificar el uso de argumentos formales, como si fueran un «cálcu-lo», para así ase-gu-rar una mínima estabilidad a los acuerdos políticos quesocialmente se hayan dado sobre el tema. Los funcionarios encargados de aplicarel derecho, sobre todo en los altos tribunales, deben proteger la estabilidad y lacoherencia del sistema, pero a la vez, deben aplicar las reglas de forma tal que nodesconozcan la realidad ni la función que cumplen en la sociedad. Cuándo ha-cer lo primero («el cálculo»), cuándo lo segundo («el debate de fondo»), es partedel quehacer jurídico.35

Por ejemplo, cuando el acuerdo tácito en torno a cómo resolver un caso esfuerte en una comunidad jurídica, ella se resiste a abandonar el formalismo y lasubsunción como forma de llegar a la solución (Ríos Montt). Pero cuando nohay tal acuerdo implícito, o los aspectos relevantes del caso lo cuestionan, laforma puede tornarse vacua. Se convierte en un mero burladero, un subterfugiopara no enfrentar el problema de fondo, bien sea porque si se abre ese campo debatalla se perdería, o simplemente por que no se sabría cómo pelear allí. Laaplicación de las reglas en materia laboral en el sistema judicial colombiano esejemplo de ello. Pese a que se trata de reglas a favor del trabajador, aplicadas porjueces pertenecientes a una tradición en la que predomina el formalismo (esdecir, se defienden respuestas «objetivas»), el resultado final, los valores efectiva-mente protegidos, son otros. Un estudio sobre la jurisdicción laboral llevado acabo por César Rodríguez concluye al respecto:

[L]as normas sustantivas y procesales del trabajo han sido estableci-das desde sus orígenes como mecanismos de protección de los dere-chos de los empleados. Desde el punto de vista de los textos, por lotanto, el derecho y la justicia laborales son favorables al trabajador.Otra es la conclusión que se obtiene si se observa el derecho y lajusticia en la práctica (…), entre un 43% y 51% de los procesos termi-nan con un resultado totalmente desfa-vorable para el trabajadordemandante, mientras que el porcentaje corres-pondiente a losprocesos favorables para éste oscila entre el 17% y el 30% (…).36

35 Al respecto ver: (Barak; 2002).36 Continúa el texto: «(…) La cifra intermedia, relativa a los procesos ‘parcialmente favorablesal trabajador, es de difícil interpretación, dado que cuando el juez acepta parte de las

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De forma similar, las normas expedidas a lo largo de los últimos años endefensa de la mujer no han logrado garantizar el goce efectivo, y sin discri-minación, de sus derechos, entre otras razones, de-bido a los «filtros»valorativos que determinan buena par-te de las decisiones judiciales.37 Quiénes el juez, es decir, quién es el lector de la norma, define en gran medidacuál es el «cálculo» que se puede hacer a partir de ella. El Magistrado Ma-nuel José Cepeda, por ejemplo, considera que el éxito de la acción de tutelaen Colombia se debe en gran medida a «los lectores» iniciales de la Consti-tución que fueron elegidos y a las condiciones bajo las cuales ellos debíanleer los textos.38

pretensiones del empleado o un monto menor al solicitado, el resultado puede serinterpretado como parcialmente favorable al empleador. En consecuencia, esta cifra no puedeser adicionada a ninguno de los dos extremos referidos (…).»El estudio considera que estosresultados son congruentes con varios hechos: «las ventajas propias de los litigantes frecuentesen los trámites judiciales», «mayores recursos (dinero, tiempo) para su defensa, así como conmayor familiaridad con el medio judicial»; en la práctica «el derecho y la justicia laboral operanen la dirección inversa a la contemplada en la letra de las normas.» (Rodríguez; 2001, p.643) EnEstados Unidos se ha llegado a conclusiones similares, Minow resalta la influencia de grandescorporaciones, en detrimento de trabajadores y consumidores, sobre el desarrollo de reglasconsideradas por algunos como puramente procesales. [«(…) historians have effectivelydemonstrated the very real substantive effects of ruling in this technical area [to distinguishwhich parts of a case should by governed by state norms and which should be governed byfederal norms], influences of the power of railroads and other corporations in relation toindividual workers and consumers. (…)» (Minow; 1998, p.91)]37 En el estudio Cuerpo y Derecho se dice al respecto: «(…) académicas y activistas de ONGhan denunciado la falta de correspondencia entre las normas y la realidad. Las garantíasconsagradas legalmente no se traducen en una protección real de los derechos de las mujeresque acuden a la administración de justicia. Algunos estudios constatan que valores morales yreligiosos actúan como filtros en la interpretación de normas que no contienen en sí mismasesa carga valorativa. (…)» Lemaitre, Julieta; Mónica Roa y Luisa Cabal (eds) (2001): Cuerpo yDerecho. Editorial Temis. Bogota., 2001. p.138 Dice Cepeda: «Hay un factor que definitivamente marcó el rumbo de la tutela en este país,y fue la circunstancia en la que fueron elegidos los magistrados de la primera corteConstitucional. La primera Corte estuvo compuesta en general por personas cuyo origen noera el tradicional, sino la academia o el ejercicio profesional, personas que a menudo teníanvisiones críticas de lo que era el derecho aplicado por los jueces hasta el momento, y queeran sensibles al discurso de la dignidad, la libertad y la igualdad. El que la primera Cortefuera elegida solo por un año, hasta que el Congreso eligiera la Corte definitiva, tambiénmarcó la jurisprudencia de esta. Aunque muchos de los magistrados fueron ratificados en elcargo, durante ese año vivieron la zozobra del fin inminente de su mandato, lo que les hizotrabajar sin descanso para sentar precedentes importantes en tan corto período, marcandode manera positiva el desempeño de la Corte durante toda la década.» Prólogo del libroCuerpo y Derecho. (Lemaitre; 2001, p.XV)

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Las decisiones judiciales que se repliegan bajo el formalismo, suelen presen-tar sus argumentaciones «como» objetivas; neutras en términos valorativos.Por eso, reconocer que esta dimensión del debate judicial está presente en todocaso, así no se haga explícito, es imprescindible. La aplicación de las reglasjurídicas a situaciones concretas evidencia el espacio de discreción con que cuentaquien decide.

Si una sentencia se funda exclusivamente en una sencilla argumentación for-mal, la fuerza de ésta dependerá, entre otras cosas, de la capacidad de justificarjurídicamente por qué bastaba considerar tales argumentos para resolver el caso.En el primero de los ejemplos analizados en este texto sin duda se puede hacercon éxito; en el segundo es probable que no. Ser consciente de las dimensionesvalorativas y políticas de un caso fácil, que se «resuelve» con breves argumentospuramente formales, no implica dejar de verlo así o de solucionarlo así, implicaser consciente de la elección que se toma y de las que se dejan de tomar. Elproblema es estar enceguecido, o ence-guecer, con «cálculos» legales que, supues-tamente, aseguren con exactitud y precisión obtener la respuesta correcta de uncaso, independientemente de cualquier tipo de consideración material.

lÓgica, interpretaciÓn y derecho...lÓgica, interpretaciÓn y derecho omnis definitio in jure...

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